Capítulo III:

GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN INTERIOR

I. Introducción conceptual básica sobre regionalización, Estado unitario

descentralizado regionalmente y Estados regionales.

El regionalismo constituye la toma de conciencia de intereses comunes que une a

las personas que viven en un territorio homogéneo, los que aspiran a participar
en la gestión de dichos intereses.

La regionalización puede ser definida como un proceso de reordenamiento y/o

redistribución espacial que busca la articulación económico-social, geopolítica,
ecológica y administrativa en ámbitos regionales; todo ello con la finalidad de
alcanzar el desarrollo auto sostenido y auto sustentable de las regiones en el
ámbito económico,social y cultural.

La regionalización requiere de un sistema de órganos, normas y procedimientos

que integren a la población en el proceso de desarrollo armónico y sistemático del
ámbito espacial regional.

Desde una perspectiva política institucional, la regionalización puede ser

analizada en una doble vertiente, la que puede ser considerada también como
etapas distintas en el tiempo de un mismo proceso.

a) En la primera vertiente, el proceso de regionalización está constituido por el

conjunto de medidas e instrumentos de desconcentración y descentralización del
Estado en el ámbito espacial de las regiones, con el fin de inducir su desarrollo
económico con una administración más cercana a la colectividad afectada. Este
es el proceso que se ha llevado a cabo en Chile desde 1992 a la fecha, a través
de los gobiernos regionales.

b) En una segunda vertiente, la regionalización implica la descentralización

política territorial o espacial. La regionalización se orienta, en esta vertiente,
como un proceso más complejo e integral que el de la descentralización
administrativa, ya que implica la creación de personas jurídicas con poderes de
decisión en algunos aspectos de la política del Estado, en el ámbito económico,
cultural y social, donde las autoridades son expresión fidedigna del cuerpo político
de la colectividad regional. Así ocurre en las regiones francesas, en las regiones
bolivianas, en los departamentos colombianos, en las regiones peruanas, para
solo señalar algunos ejemplos.

En esta segunda perspectiva, la regionalización es una forma de

descentralización territorial con alcance político, en tanto se realiza de manera
plena y en forma permanente, en ámbitos institucionales homogéneas e
integrados cultural, social, física y económicamente, donde las autoridades
regionales son expresión del sufragio universal directo de la ciudadanía regional.
Autoridades a las que se reconoce competencias y funciones normativas
administrativas acompañadas de los respectivos recursos financieros y
patrimonio que posibiliten un desarrollo en un ámbito regional con carácter de
permanencia en el tiempo.

En los Estados donde se desarrolla un auténtico proceso de regionalización, el

gobierno central se reserva la regulación legislativa de un conjunto de materias,
dejando a cargo del gobierno regional una parte de la normativa administrativa de
desarrollo y de ejecución de la misma, todo ello, considerando las competencias
exclusivas o de atribución que el ordenamiento jurídico reserve a los gobiernos
regionales.

El primer rasgo de la regionalización como descentralización política es que sólo

puede tener una base territorial, necesita de ella para ser tal, aún cuando este
rasgo no lo diferencia de la descentralización administrativa que puede ser de
base territorial. Un segundo rasgo de la descentralización política es que implica
una distribución del poder público entre la colectividad o Gobierno Central y las
colectividades o gobierno regionales. Un tercer rasgo es que las autoridades que
desempeñan las funciones normativas y de gobierno regional (administración
superior de la región) son generalmente electas. La región pasa a ser sujeto de
su propio desarrollo y no objeto de desarrollo determinado por autoridades
nombradas por el gobierno central.

En efecto, para que la descentralización política se mantenga dentro del marco

del Estado unitario se requiere de controles de tutela de la colectividad general
hacia las colectividades particulares (regiones), las que se desarrollan en un
sentido único. Las regiones podrán solicitar la anulación, en el plano
contencioso, de la adecuada fundamentación de las medidas de tutela que
afectan sus actos, pero ellas no pueden poner nunca en causa las decisiones
políticas y los preceptos legales de la colectividad general. Este control, además,
sólo puede ser puesto en obra por la intervención de las autoridades políticas de
la colectividad general o gobierno central del Estado, ya que sólo ellos ejercen la
autoridad de la cual están investidas destinada a asegurar la coherencia del
funcionamiento global del Estado.

Los gobiernos regionales pueden desarrollar tareas de interés general, pero es la

ley de la colectividad general o gobierno central la que desarrolla los contenidos
de las competencias o atribuciones regionales.

Concordamos con Biscaretti de Ruffia (1) que el Estado unitario se caracteriza por
tener un único ordenamiento jurídico originario e independiente. Los entes
territoriales, aunque estén dotados de un amplio grado de autarquía o de
autonomía administrativa, no son más que sujetos auxiliares del Estado,
constituidos por el Estado mismo por motivos de buena administración, ya que
sus ordenamientos jurídicos son derivados del ordenamiento estatal y
dependiente del mismo, actuando dentro de la unidad política del Estado. Los
gobiernos regionales no disponen de una voluntad incondicionada o primaria, ya
que son objeto de una delegación del poder estatal único y de la única idea de
derecho vigente en el Estado, como señala Burdeau (2).

(1)Biscaretti di Ruffia, Paolo. (1973). Derecho Constitucional. Ed. Tecnos, España.

(2) Burdeau, George. (1949). Traité de Science Politique. Tomo II, París .
A su vez, si las asociaciones de colectividades particulares o regiones no está
prohibido, es la Constitución y las leyes del Gobierno Central quien establece y
precisa las finalidades y sus modalidades, las cuales están limitadas al dominio
restringido que es de competencia de los gobiernos regionales; operación la cual
es controlada por el gobierno central del Estado. Las colectividades regionales
no pueden decidir acerca del bien común o del interés general del Estado, ya que
ellas no participan en cuanto tales, en el Gobierno Central ni en el poder
constituyente derivado del Estado, su misión está restringida a asegurar la
ejecución de tareas que persigan el bien común definido por las autoridades del
Gobierno Central.

La regionalización con descentralización político territorial se diferencia a su

vez, de los Estados regionales, como son el caso de España o Italia, sólo para
señalar dos ejemplos conocidos, por el hecho de que en estos últimos, los
gobiernos regionales adquieren auténtica autonomía, en la medida que ellos
tienen competencias legislativas, de las cuales carecen los gobiernos
regionales en estados unitarios. En los estados regionales, las regiones o
gobiernos regionales tienen "la facultad […] de crearse un derecho propio que es
reconocido por el Estado, quien lo incorpora a su ordenamiento jurídico y lo
declara obligatorio" (3). En todo caso la legislación regional se ejerce
limitadamente en el ámbito de reserva de competencia determinada por la
Constitución.

Es necesario precisar que en el los estados regionales, como señala De

Vergottini, los entes regionales tienen un poder menor en la formación de la
voluntad estatal, ya que estos no participan de la función legislativa nacional en
cuanto tales, ni tienen intervención en la revisión constitucional, lo que diferencia
a los Estados regionales de los Estados Federales.

La existencia del Estado "regional" constituye una figura intermedia entre el

Estado Unitario y el Estado Federal, posición en que encontramos a autores
italianos como G. Lucatello, Ambrosini y P. Ferrari (4), como asimismo, en
España, Juan Ferrando Badía (5).

Juan Ferrando Badía conceptualiza la región como una entidad autónoma, que
puede definirse como una entidad autónoma pública territorial y no constitucional
dotada de personalidad jurídica no originaria ni soberana o suprema. No
originaria, porque deriva su vida del reconocimiento par parte del Estado; no
soberana o suprema, porque no está dotada de la potestad de gobierno o de
imperio, propio del Estado, sino solamente de una potestad legislativa y de
administración limitada y condicionada por la primera y a ella subordinada y, a su
vez, la entidad autónoma se diferencia del entre autárquico - propio del Estado

(3) Zanobi, G. (1931). "Caratteri particolari della autonomía" en Studi in onore di O.

Ranelletti, II. Padua, Italia. pp. 394-396.
(4)Lucatello, G. (1955). Lo Stato Regionale quale nuova forma de stato; en Atti del
primo convegno di studi regionali. Padova, pp. 139 y ss. Ferrari, P. (1972). Les regions
italiennes. Ed. P.U.F. Dossiers Thémis. Pág. 11 Dcto. 2.
(5)Fernando Badía, Juan. (1978). El Estado unitario, el federal y el Estado Regional.
Ed. Tecnos. Madrid.
unitario descentralizado -en que este goza tan sólo de una potestad
administrativa (6).

A diferencia de los estados autonómicos o regionales, la descentralización política

territorial en los estados unitarios, sólo otorgan a las regiones o gobiernos
regionales la capacidad de auto administrarse dentro del ámbito de sus
competencias determinadas por la Constitución y el legislador nacional (7).

II. Evolución del proceso de descentralización administrativa territorial en

Chile.

En Chile, desde el siglo XIX, las unidades territoriales locales, las comunas,
fueron desarrollando instancias de administración descentralizada, las
municipalidades, a las cuales se les reconoció autonomía, entendiendo por tal
en nuestro ordenamiento el hecho de no ser objeto de control ni fiscalización de
por parte del gobierno central. Bajo el imperio de la actuañ Carta Fundamental
se ha consolidado el acrecentamiento de sus competencias en materia
educacional y de salud, las cuales bajo la Constitución de 1925 se encontraban
centralizadas. Las municipalidades al recuperarse la democracia en marzo de
1990, luego del regimen autoritario militar, recuperaron su institucionalidad
democrática perdida luego del Golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973 y
la instalación del regimen autoritario militar.

A su vez, la descentralización administrativa de los territorios de carácter

intermedio, no corrió la misma suerte bajo la Carta de 1925, ésta en su artículo
94, estableció las asambleas provinciales (8), las cuales operarían junto al
intendente provincial de aquel entonces, designado centralmente por el
Presidente de la República, en la administración de la correspondiente
provincia. Las asambleas provincilaes nunca fueron implementadas por el
legislador y, por tanto, nunca operaron bajo la Constitución de 1925, las
provincias fueron objeto de gobierno y administración por el intendente,
autoridad nombrada directamente por el Ppresidente de la República y de su
exclusiva confianza.

Será a partir de la década de los sesenta del siglo pasado en que empiezan a
desarrollarse perspectivas y aproximaciones de desarrollo regional de carácter
económico social, las que llevaron a realizar estudios para concretar una
nueva división político administrativa del territorio, en la Oficina de Planificación
Nacional. L
Sólo será después de la instalación del regimen autoritario militar que se
concretó la división político administrativa del país en doce regiones, además
de la región metropolitana, lo que quedará consolidado en la Constitución de
1980, en un esquema de desconcentración administrativa, donde las

(6)Ferrando Badía, Juan. El Estado unitario, el federal y el Estado Regional. op. cit. p. 60.
(7) Laubadere, A. (1963). Traité élémentaire de droit administatif. Ed. L.G.D.J. Tomo I.
París, p. 95.
(8) Andrade Geywitz, Carlos. 1971. Elementos de derecho constitucional chileno.
Segunda edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 642. Silva Bascuñán,
Alejandro. 2004. Tratado de derecho constitucional. Tomo X. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, párrafo 31, pp. 56-58.
autoridades regionales eran nombradas por el gobierno central y contaban con
la colaboración de Consejos de Desarrollo Regional (CODERES) conformado
en base a criterios corporativos y conformados también por personeros de las
Fuerzas Armadas (9).

La reforma constitucional de 1991, durante el primer gobierno democrático

post régimen autoritario militar, mantiene en el artículo 3º de la Constitución,
en su primera frase, la forma jurídica de Estado unitario, lo que constituye una
línea de continuidad histórica desde la independencia hasta el presente, con la
sola excepción de las leyes federales de 1826 que solo estuvieron vigentes dos
años, hasta la aprobación de la Constitución de 1928. En la segunda oración se
estableció el principio de que el territorio del Estado se divide en regiones, no
incluyéndose a continuación las expresiones provincias y comunas, que incluía
el mensaje del Ejecutivo, dejándose constancia que el sentido de ello era
reafirmar el principio jurídico y político de las regiones como base de la
estructura político-administrativa del Estado. El sentido de este enunciado del
artículo 3° de la Constitución era la de que los diversos órganos estatales se
comprometan en una acción positiva destinada a fortalecer o incrementar la
regionalización del país, potenciando la entrega de recursos, funciones y
atribuciones a los gobiernos regionales.

Dicho texto del artículo 3º de la Constitución fué reformado en 2005, como ya

analizamos en el primer tomo de esta obra.

En dicha reforma constitucional de 2005, como en la reforma constitucional

posterior de 2009, se han concretado avances y retrocesos del proceso de
regionalización, los que no solamente han modificado el artículo 3º de la
Constitución, sino también el Capítulo de Gobierno y Administración Interior del
Estado, como analizaremos en este capítulo.

A su vez, luego de la reforma constitucional de 1991, en 1992, los órganos

colegisladores aprobaron la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y
Administración Regional, la Ley Nº 19.175, la que ha sido objeto de diversas
reformas y de un texto refundido coordinado y sistematizado por el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1 publicado el 8 de noviembre de 2005, el que complementa
y desarrolla las materias de gobierno y administración regional y provincial.

En la reforma constitucional de 2005, sobre el tema de regionalización y en el

debate previo desarrollado sobre la materia en la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, triunfó la posición de entender
la región y la regionalización como un proceso administrativo sin precisión de
un punto o modelo final al que se propende, incluso con un énfasis
esencialmente social y económico, siendo derrotada la concepción de la región
y la regionalización como un proceso político institucional, además de
económico y social, en el que las regiones asumían su autoadministración y
gobierno, determinando sus propias autoridades del Gobierno Regional a
través de elecciones democráticas, como ocurre en Francia o Portugal, como

(9) Ley Orgánica Constitucional Nº 18.605 de los Consejos Regionales de Desarrollo,

de 6 de abril de 1987.
asimismo, en los casos de Peú, Bolivia o Colombia, sin que ello implique
ninguna desnaturalización ni debilitamiento del Estado Unitario. En el fondo
puede sostenerse que en la reforma de 2005, no hubo voluntad política para
dotar a las regiones de autogobierno ni para separar las funciones de gobierno
interior de las de administración superior de las regiones.

La reforma constitucional de 2005 eliminó la segunda oración del inciso 1° del

artículo 3° de la Carta Fundamental, sustrayendo de las bases de la
institucionalidad el claro principio de que el “Estado se divide en regiones” que
establecíó el artículo 3 de la Carta Fundamental en la reforma de 1991, el tema
de las regiones quedó relegado en su tratamiento al nuevo capítulo XIV de la
Constitución sobre “Gobierno y Administración Interior del Estado”, en el cual
se desarrolla en una nueva perspectiva institucional el Gobierno y la
Administración Interior del Estado.

De acuerdo con este nuevo tratamiento, en la medida que la región ya no es

una Base de la Institucionalidad, como determinaba la Carta Fundamental
hasta la reforma de 2005, pierde la rigidez que establecía su estatuto
constitucional, lo que implicaba una alta mayoría de los 2/3 de los diputados y
senadores en ejercicio para la supresión de regiones o para el establecimiento
de nuevas regiones, de acuerdo con el artículo 110 inciso 2°. Así, después de
la reforma de 2005 las regiones pueden crearse y suprimirse por medio de una
ley orgánica constitucional, vale decir, con quórum de sólo 4/7 de los diputados
y senadores en ejercicio. Ello aumenta el riesgo de la creación de variadas
nuevas regiones que son sólo provincias de una región, perdiendo sentido el
concepto de región como un macro espacio de desarrollo auto sustentable,
haciendo previsible y posible la tendencia de las presiones destinada a
provincializar las regiones, como ya está ocurriendo en el norte y sur del país,
con la división de la primera y de la décima región originarias, ya concretadas.

Asimismo, por otra parte, la reforma de 2005, incorpora al artículo 3º de la

Constitución la idea de equidad y solidaridad entre las diversas unidades
político administrativas dentro del territorio nacional, las que se determinan
como bases de la institucionalidad, ya que antes se encontraban en el ex
artículo 104, inciso primero de la Constitución, anterior a la reforma de 2005.
Así la reforma de 2005 introduce un inciso 3° del artículo 3 de la Constitución,
el cual determina que “los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de
la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional”.

III. El gobierno y la administración interior del Estado.

El capítulo de la Constitución sobre Gobierno y Administración Interior del

Estado, actual capítulo XIV de la Carta Fundamental se inicia con el artículo
110 de la Constitución, cuyo primer inciso, establece la división político
administrativa del territorio nacional, precisando que:
“Para el gobierno y la administración interior del Estado, el territorio de la
República se divide en regiones y estas en provincias. Para los efectos de la
administración local, las provincias de dividirán en comunas”.
Por lo tanto, de acuerdo a dicha disposición sólo hay dos niveles de gobierno
interior: la región y la provincia, y tres niveles de administración interior: la
región, la provincia y la comuna.

El inciso 2° del artículo 110, con la redacción dada en la reforma de 2005,

determina:
“La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas; la
modificación de sus límites, así como la fijación de las capitales de las regiones
y provincias, serán materia de ley orgánica constitucional”.

Esta nueva redacción establecida por la reforma constitucional de 2005 innova

respecto del texto aprobado en la reforma de 1991, ya que flexibiliza la
posibilidad de crear regiones, como hemos ya señalado, las que con el texto
establecido por la reforma constitucional de 1991 sólo se podía realizar de
acuerdo a una reforma constitucional, en la medida que ellas eran, a su vez,
criterio básico para determinar la existencia de circunscripciones senatoriales,
ya que al menos, cada una de las regiones elegía dos senadores.

Con el actual texto basta un precepto legal de carácter orgánico constitucional

para crear una región, la cual se desvincula, asimismo, de la conformación del
Senado, ya que el texto anterior hacia alusión a las 13 regiones, expresión que
se elimina, si bien se mantiene la idea de que las circunscripciones senatoriales
deben establecerse en consideración a las regiones del país, es la Ley
Orgánica Constitucional la que determina el número de senadores, las
circunscripciones senatoriales y la forma de su elección, de acuerdo con el
nuevo artículo 49 de la Carta Fundamental.

Por otra parte, la reforma constitucional de 2005 dejó establecido que la

modificación de la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios, en lo relativo al número de senadores y circunscripciones
senatoriales y al sistema electoral, debe aprobarse por los tres quintos de los
senadores y diputados en ejercicio. Se estableció así un tipo de ley orgánica
constitucional con quórum de reforma ordinaria de la Constitución. Se genera
así una nueva tipología de leyes orgánicas constitucionales estatuida en el
inciso 2° de la disposición décimo tercera transitoria de la Carta Fundamental.

1. Gobierno y Administración regional

El artículo 111 de la Constitución determina una clara diferenciación entre las

funciones de gobierno interior que quedan radicadas en el Intendente, que es
de la exclusiva confianza del Presidente de la República y las de administración
superior de la región que quedan entregadas al gobierno regional, el que tiene
por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región, como
determina el inciso 2º del artículo 111 de la Carta Fundamental.

1.1. El intendente como órgano de gobierno interior de la región.

La función de gobierno interior se mantiene centralizada y jerarquizada en la

perspectiva clásica del Estado unitario. El gobierno interior de la región lo ejerce
el Intendente con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del
Presidente de la República, de quién es su representante natural e inmediato en
el territorio de su jurisdicción, como determina el artículo 1º de la Ley orgánica
Constitucional de Gobierno y Administración Regional (10), en adelante LOCGAR.

El intendente como órgano de gobierno interior de la región constituye un

órgano unipersonal desconcentrado, dependiente directamente del Presidente
de la República, ejerciendo sus funciones en representación de éste último y de
acuerdo a sus órdenes e instrucciones, manteniéndose en funciones mientras
cuente con la confianza del jefe de Estado. Se mantiene así la estructura de
Estado unitario en materia de gobierno interior.
Ello se encuentra explicitado en la Ley Nº 18.575 de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuyo artículo 38 señala que
“El gobierno y la administración superior de cada región residen en el
respectivo Intendente, en su carácter de agente natural e inmediato del
Presidente de la República, y serán ejercidos con arreglo a la Constitución, a
las leyes y a las órdenes e instrucciones de éste, en los términos establecidos
en los artículos siguientes”.

A su vez, el artículo 38 de la misma ley N1 18.575 precisa que “Corresponderá

al Intendente formular la política de desarrollo de la respectiva región
ajustándose a los planes nacionales; asumir la superior iniciativa y
responsabilidad en la ejecución y coordinación de las políticas, planes,
programas y proyectos de desarrollo regionales; supervigilar, coordinar y
fiscalizar los servicios públicos de la región y, en general, cumplir las demás
atribuciones que le encomiende la ley”.

La Constitución en su artículo 124 precisa que para ser designado intendente

ser requiere ser ciudadano, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 13 de la
Carta fundamental: chileno, mayor de 18 años y no haber sido condenado a
pena aflictiva; con derecho a sufragio, vale decir, que no se encuentre en las
situación de suspensión del derecho a sufragio, de acuerdo a las hipótesis
contempladas en el artículo 16 de la Constitución; tener los demás requisitos
de idoneidad que la ley señale, dicha ley es la Ley orgánica Constitucional de
Gobierno y Administración Regional, la cual en su artículo 6º determina como
requisitos adicionales a los constitucionales: tener cumplidos 21 años de edad
y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública; no
estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos; y o hallarse
declarado en quiebra calificada como culpable o fraudulenta por sentencia
ejecutoriada;
y residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a la
designación, siendo el cargo de intendente incompatible con los de gobernador,
consejero regional y concejal.

El artículo 6º de la LOCGAR, modificado por Ley Nº 20.000 Art. 69 Nº 1,

establece que “No podrá ser intendente o gobernador el que tuviere

(10) Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio del Interior que fija el texto
refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley Nº 19.175, orgánica
constitucional sobre gobierno y administración regional.
dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a
menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Para asumir
alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada
que acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad”.

El inciso 2º del artículo 1º precisa que el intendente será subrogado por el

gobernador de la provincia asiento de la capital regional y, a falta de éste, por el
funcionario de más alto grado del respectivo escalafón. Ello se entiende sin
perjuicio de la facultad del Presidente de la República para designar un suplente,
sin sujeción al requisito de tiempo establecido en el artículo 4º, inciso tercero de la
Ley Nº 18.834.

La LOCGAR precisa las funciones y atribuciones que corresponde al intendente

como órgano de gobierno interior y representante del Presidente de la República
en la región, ellas son de acuerdo al artículo 2º de la LOCGAR, las siguientes:

a) Dirigir las tareas propias del gobierno interior en la región, de conformidad a las
orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente e la República
directamente o a través del Ministerio del Interior;
b) Disponer de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción se respete la
tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes;
c) Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en
conformidad a la ley;
d) Mantener permanentemente informado al Presidente de la República sobre el
cumplimiento de las funciones del gobierno interior en la región, como asimismo
sobre el desempeño de los gobernadores y demás jefes regionales de los
organismos públicos que funcionen en ella;
e) Dar cuenta, en forma reservada al Presidente de la República, para efectos de
lo dispuesto en el Nº 15 del artículo 32 de la Constitución Política de la República,
de las faltas que notare en la conducta ministerial de los jueces y demás
empleados del Poder Judicial;
f) Conocer y resolver los recursos administrativos que se entablen en contra de
las resoluciones adoptadas por los gobernadores en materia de su competencia;
g) Aplicar administravamente las disposiciones de la ley de Extranjería, pudiendo
disponer la expulsión de los extranjeros del territorio nacional, en los casos y con
arreglo a las formas previstas en ellas;
h) Efectuar denuncias o presentar requerimientos a los tribunales de justicia, con
arreglo a las disposiciones legales pertinentes;
i) Representar extrajudicialmente al Estado en la región para la realización de los
actos y la celebración de los contratos que queden comprendidos en la esfera de
su competencia;
j) Ejercer la coordinación, fiscalización o supervigilancia, cuando corresponda, de
los servicios públicos creados por ley que operen en la región;
k) Proponer al Presidente de la República una terna para la designación de los
secretarios regionales ministeriales;
l) Proponer al Presidente de la República, en forma reservada, con información al
ministro del ramo, la remoción de los secretarios regionales ministeriales. En la
misma forma, podrá proponer al ministro respectivo o jefe superior del servicio, en
su caso, la remoción de los jefes regionales de los organismos públicos que
funcionen en la región.
Asimismo, el ministro del ramo o el jefe superior del servicio correspondiente
informará al intendente antes de proponer al Presidente de la República la
remoción de dichos funcionarios;
m) Hacer presente a la autoridad administrativa competente del nivel central, con
la debida oportunidad, las necesidades de la región;
n) Adoptar las medidas necesarias para la adecuada administración de los
complejos fronterizos que se establezcan en la región, en coordinación con los
servicios nacionales respectivos;
ñ) Adoptar, todas las medidas necesarias para enfrentar situaciones de
emergencia o catástrofe;
o) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio
de sus atribuciones, y
p) Cumplir las demás funciones que le asignen las leyes y las atribuciones que el
Presidente de la República le delegue, incluida la de otorgar personalidad jurídica
a las corporaciones o fundaciones que se propongan desarrollar actividades en el
ámbito de la región, ejerciendo al efecto las facultades que señalan los artículos
546, 548, 561 y 562 del Código Civil.

El Intendente puede delegar en los gobernadores determinadas atribuciones, no

pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegación.

El artículo 8º de la LOC de Gobiernos Regionales determina las causales de

cesación en el cargo de los intendentes que son las siguientes:
a) Pérdida de cualquiera de los requisitos habilitantes establecidos para su
desempeño;
b) Aceptación de un cargo incompatible;
c) Inscripción como candidato a un cargo de elección popular;
d) Aceptación de renuncia;
e) Remoción dispuesta por el Presidente de la República, y
f) Destitución por acuerdo del Senado, conforme a lo dispuesto en el artículo
49, (actual artículo 53º) N° 1, de la Constitución Política de la República.

Los intendentes y gobernadores deben ejercer sus funciones en la capital

regional o provincial, según corresponda, sin perjuicio de que puedan
ejercerlas, transitoriamente, en otras localidades de sus territorios
jurisdiccionales, como determina el artículo 9º de la LOC de Gobiernos
regionales.

De acuerdo con el artículo 10 de la LOCGAR, los intendentes y gobernadores

pueden solicitar de los jefes de los organismos de la Administración del Estado
sujetos a su fiscalización o supervigilancia, los informes, antecedentes o datos
que requieran para dichos fines, debiendo éstos proporcionarlos
oportunamente.

Finalmente, el artículo 12 de la ley comentada, precisa que el Servicio de

Gobierno Interior apoyará el ejercicio de las funciones y atribuciones que el
presente Título confiere a intendentes y gobernadores.

1. 2. El gobierno regional.
La reforma constitucional de 1991 creó una corporación de derecho público con
personalidad jurídica, competencias y patrimonio propio con el nombre de
gobierno regional, el que tiene a su cargo la administración superior de cada
región del país, teniendo por objeto el desarrollo social, cultural y económico de
ella, como precisa el artículo 13 de la LOCGAR, en su inciso 1º.

A través del organismo "gobierno regional" se desarrolla una descentralización

administrativa de carácter territorial inédita dentro del ordenamiento constitucional
chileno.

Cabe dejar constancia que la personalidad jurídica se otorga al organismo

constitucional gobierno regional y no a la región, como ocurre en otras
experiencias del derecho comparado. La opción adoptada impide que se
generen diversos problemas sobre los bienes que integrarán el patrimonio
regional.

Al constituirse el gobierno regional en una instancia de descentralización

administrativa territorial, se diferencia claramente de los estatutos constitucionales
regionales de España o Italia, entre otros ejemplos; constituyendo estos últimos
modelos de estados regionales, dando lugar al principio de autonomía en su
correcta acepción, vale decir, otorgando no solo capacidad o atribución de auto
administración a los entes regionales, sino un ámbito normativo propio, producto
de la distribución de competencias que se produce entre el Estado o gobierno
central y los gobiernos regionales. Los gobiernos regionales establecidos en el
ordenamiento jurídico chileno son sólo corporaciones públicas que tienen a su
cargo la administración superior de la respectiva región con competencias
administrativas y de gestión económica pero carente de competencias
legislativas. El "gobierno regional" que forma parte de nuestro ordenamiento
jurídico tiene características de mayor similitud con la experiencia de
descentralización territorial administrativa francesa, en su primera etapa bajo el
imperio de la V República.

El gobierno regional tiene un conjunto de funciones y atribuciones, de acuerdo

a lo establecido por la LOCGAR en su titulo II, las que pueden clasificarse en
funciones generales y en funciones específicas en materia de ordenamiento
territorial, en materia de fomento de actividades productivas y en materia de
desarrollo social y cultural.

Tales funciones deben ser desarrolladas atendiendo a los principios de equidad,

de eficiencia y eficacia en la asignación y utilización de los recursos públicos y en
la prestación de servicios; en la efectiva participación de la comunidad regional y
en la preservación y mejoramiento del medio ambiente, así como en los principios
establecidos por el artículo 3º de la Ley Nº 18.575, como determina el artículo 14
inciso 2º de la LOCGAR.

El artículo 16 de la ley establece como funciones generales del Gobierno

Regional, las siguientes:

a) Elaborar y aprobar las políticas, planes y programas de desarrollo

de la región, así como su proyecto de presupuesto, los que deberá ajustar a la
política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación. Para efectos de
asegurar la congruencia entre las políticas y planes nacionales y regionales, el
Ministerio de Planificación y Cooperación asistirá técnicamente a cada gobierno
regional en la elaboración de los correspondientes instrumentos, emitiendo, a
solicitud del gobierno regional, los informes pertinentes;
b) Resolver la inversión de los recursos que a la región correspondan
en la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional y de aquellos que
procedan de acuerdo al artículo 74 de esta ley, en conformidad a la normativa
aplicable;
c) Decidir la destinación a proyectos específicos de los recursos de los
programas de inversión sectorial de asignación regional que contemple
anualmente la Ley de Presupuestos de la Nación,
d) Dictar normas de carácter general para regular las materias de su
competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los decretos supremos
reglamentarios, los que estarán sujetos al trámite de toma de razón por parte de
la Contraloría General de la República y se publicarán en el Diario Oficial;
e) Asesorar a las municipalidades, cuando estas lo soliciten,
especialmente en la formulación de sus planes y programas de desarrollo;
f) Adoptar las medidas necesarias para enfrentar situaciones de
emergencia o catástrofe y desarrollar programas de prevención y protección ante
situaciones de desastre, sin perjuicio de las atribuciones de las autoridades
nacionales competentes;
g) Participar en acciones de cooperación internacional en la región, dentro de los
marcos establecidos por los tratados y convenios que el Gobierno de Chile
celebre al efecto y en conformidad a los procedimientos regulados en la
legislación respectiva;
h) Ejercer las competencias que le sean transferidas de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 67 de esta ley;
i) Mantener relación permanente con el gobierno nacional y sus distintos
organismos, a fin de armonizar el ejercicio de sus respectivas funciones; y
j) Construir, reponer, conservar y administrar en las áreas urbanas las obras de
pavimentación de aceras y calzadas, con cargo a los fondos que al efecto le
asigne la Ley de Presupuestos. Para el cumplimiento de esta función, el gobierno
regional podrá celebrar convenios con las municipalidades y con otros
organismos del Estado, a fin de contar con el respaldo técnico necesario.

El artículo 17 de la LOCGAR, precisa las funciones del Gobierno Regional en

materia de ordenamiento territorial, siendo ellas las siguientes:

a) Establecer políticas y objetivos para el desarrollo integral y armónico del

sistema de asentamientos humanos de la región, con las desagregaciones
territoriales correspondientes;
b) Participar, en coordinación con las autoridades nacionales y comunales
competentes, en programas y proyectos de dotación y mantenimiento de obras
de infraestructura y de equipamiento en la región;
c) Fomentar y velar por la protección, conservación y mejoramiento del medio
ambiente, adoptando las medidas adecuadas a la realidad regional, con sujeción
a las normas legales y decretos supremos reglamentarios que rijan la materia;
d) Fomentar y velar por el buen funcionamiento de la prestación de los servicios
en materia de transporte intercomunal, interprovincial e internacional fronterizo
en la región, cumpliendo las normas de los convenios internacionales respectivos,
y coordinar con otros gobiernos regionales el transporte interregional, aplicando
para ello las políticas nacionales en la materia, sin perjuicio de las facultades que
correspondan a las municipalidades;
e) Fomentar y propender al desarrollo de áreas rurales y localidades aisladas en
la región, procurando la acción multisectorial en la dotación de la infraestructura
económica y social, y
f) Proponer a la autoridad competente la localidad en que deberán radicarse las
secretarias regionales ministeriales y las direcciones regionales en los servicios
públicos, sin perjuicio de los traslados transitorios a otras localidades de la región.

El artículo 18 de la LOCGAR, delimita las funciones específicas en materia de

fomento las actividades productivas; ellas son:

a) Contribuir a la formulación de las políticas nacionales de fomento productivo,

de asistencia técnica y de capacitación laboral, desde el punto de vista de cada
región, y desarrollar y aplicar las políticas nacionales así definidas en el ámbito
regional;
b) Establecer prioridades de fomento productivo en los diferentes sectores,
preocupándose especialmente por una explotación racional de los recursos
naturales, coordinando a los entes públicos competentes y concertando acciones
con el sector privado en los estamentos que corresponda;
c) Promover la investigación científica y tecnológica en la región, y preocuparse
por el desarrollo de la educación superior y técnica de la región, y
d) Fomentar el turismo en los niveles regional y provincial, con arreglo a las
políticas nacionales.

El artículo 19 de la LOCGAR precisa las materias de desarrollo social y cultural

en los gobiernos regionales tienen funciones específicas, siendo ellas las
siguientes:

a) Establecer prioridades regionales para la erradicación de la pobreza,

haciéndolas compatibles con las políticas nacionales sobre la materia para ser
compatibilizadas con las políticas nacionales sobre la materia;
b) Participar, en coordinación con las autoridades competentes, en acciones
destinadas a facilitar el acceso de la población de escasos recursos o que viva el
lugares aislados, a beneficios y programas en el ámbito de la salud, educación y
cultura, vivienda, seguridad social, deportes y recreación y asistencia judicial;
c) Determinar la pertenencia de los proyectos de inversión que sean sometidos a
la consideración del consejo regional, teniendo en cuenta las evaluaciones de
impacto ambiental y social que se efectúen en conformidad a la normativa
aplicable;
d) Distribuir entre las municipalidades de la región los recursos para el
financiamiento de beneficios y programas sociales administrados por éstas, en
virtud de las atribuciones que les otorgue la ley;
e) Realizar estudios relacionados con las condiciones, nivel y calidad de vida de
los habitantes de la región, y
f) Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histórico, artístico y
cultural de la región, incluidos los monumentos nacionales, y velar por la
protección y el desarrollo de las etnias originarias.
Para el cumplimiento de estas funciones generales y específicas, la LOCGAR
otorga, en su artículo 20, las siguientes atribuciones al gobierno regional:

a) Aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le encomienden

las leyes, no pudiendo establecer en ellas, para el ejercicio de actividades,
requisitos adicionales a los previstos por las respectivas leyes y los reglamentos
supremos que los complementen;
b) Adquirir, administrar y disponer de sus bienes y recursos, conforme a lo
dispuesto por la ley;
c) Convenir con los ministerios e instituciones de la administración pública
nacional, programas anuales o plurianuales de inversiones con impacto regional,
de conformidad al artículo 81 de esta ley;
d) Disponer, supervisar y fiscalizar las obras que se ejecuten con cargo a su
presupuesto;
e) Aplicar las políticas definidas en el marco de la estrategia regional de
desarrollo;
f) Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores
metropolitanos e intercomunales, y los planes reguladores comunales y
seccionales, conforme a lo establecido por los párrafos segundo y tercero de la
letra c) del artículo 36;
g) Formular y priorizar proyectos de infraestructura social básica y evaluar
programas, cuando corresponda;
h) Proponer criterios para la distribución y distribuir, cuando corresponda, las
subvenciones a los programas sociales, de acuerdo a la normativa nacional
correspondiente;
i) Aplicar, dentro de los marcos que señale la ley respectiva, tributos que graven
actividades o bienes que tengan una clara identificación regional y se destinen al
financiamiento de obras de desarrollo regional; y
j) Aprobar las banderas, escudos e himnos regionales, en conformidad con el
reglamento que señala el artículo 2º de la ley sobre uso o izamiento de la
Bandera Nacional.

1.2.1. Los órganos del gobierno regional.

El inciso 3° del artículo 111 de la Constitución precisa los órganos del gobierno
regional, los cuales son el Intendente y el Consejo Regional.

1.2.1.1. El intendente como ejecutivo del gobierno regional

El Intendente es un órgano bicéfalo en nuestro sistema institucional, ya que

tiene a su cargo la función de gobierno interior de la región en cuanto autoridad
de la exclusiva confianza del Presidente de la República y, por otra parte es el
órgano ejecutivo del gobierno regional, además de presidir el consejo regional,
como lo determina el artículo 112 de la Constitución en su texto de la reforma
de 1991. Dicho texto es modificado por la ley Nº 20.390, de reforma
constitucional, de 28 de octubre de 2009, la que elimina del texto constitucional
la referencia a la presidencia del Consejo Regional, así queda especificado en
el nuevo inciso 1º del artículo 112 de la Constitución que “Al intendente le
corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios
públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas
que operan en la región”.

Tal perspectiva es semejante a la que rigió en Francia después de dictarse la ley

del 5 de julio de 1972, donde el Prefecto es el agente del gobierno central y
ejecutivo del establecimiento público región, hasta que se aprobó la nueva
institucionalidad regional, mediante la ley del 2 de marzo de 1982. Esta última
transforma a las regiones francesas en colectividades territoriales, administradas
por un Consejo Regional elegido por sufragio universal directo, el cual elige al
Presidente de la región, desapareciendo el Prefecto, el cual es reemplazado por
un Comisario de la República, que tiene, entre otras atribuciones, el requerimiento
al tribunal contencioso administrativo contra los actos del Presidente o del
Consejo Regional que considere ilegales, dentro de un plazo de dos meses
desde su dictación.

En todas las otras experiencias de descentralización regional en Estados

unitarios como es el caso de Francia, Bolivia, Colombia, Perú, entre otros casos,
el Ejecutivo de la región o departamento, según sea el caso, es un representante
electo directamente por la colectividad regional y no un órgano nombrado por el
gobierno central, como en el caso chileno, lo que hace de la descentralización
territorial regional una descentralización cuasi semántica, en la medida que ella
es objeto de administración por un agente del gobierno central, al cual debe su
nombramiento, su remuneración y puede ser destituido o pedida su renuncia por
simple decisión presidencial. Puede sostenerse así que la colectividad regional no
es sujeto de su propio desarrollo sino que es un objeto de desarrollo por parte del
gobierno central.

Respecto de las atribuciones del intendente reseñadas en el artículo 112, inciso

primero de la Constitución, se desprende de la redacción de dicho enunciado
normativo constitucional que el Intendente tiene siempre la facultad de coordinar
los servicios públicos y, adicionalmente, le corresponde la fiscalización de los
servicios públicos que son servicios públicos centralizados o desconcentrados,
mientras que asume la supervigilancia de aquellos servicios públicos que
tienen un carácter descentralizado, los cuales constituyen corporaciones de
derecho público que cuentan con personalidad jurídica, patrimonio y
competencias propias. Debe dejarse constancia de que esta supervigilancia se
ejerce solamente respecto de los servicios públicos “creados por ley”,
quedando al margen de tal supervigilancia las corporaciones de derecho
público autónomas con base constitucional como son las municipalidades.

La Constitución delega en el legislador “la forma en que el intendente ejercerá

estas facultades, las demás atribuciones que le correspondan y los organismos
que colaborarán en el cumplimiento de sus funciones”, como determina el
inciso 2º del artículo 112 de la Constitución.

Como precisa el artículo 23 de la LOOCGAR, El intendente debe ejercer sus

funciones con arreglo a la Constitución Política de la República, a las leyes, a
los reglamentos supremos y a los reglamentos regionales.

El artículo 24 de la LOCGAR señala las competencias del intendente en su

calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional, de acuerdo con el cual le
corresponde:

a) Formular políticas de desarrollo de la región, considerando las políticas y

planes comunales respectivos, en armonía con las políticas y planes
nacionales;

b) Someter al consejo regional los proyectos de planes y las estrategias

regionales de desarrollo y sus modificaciones, así como proveer a su ejecución;

c) Presidir el consejo regional, con derecho a voz. En caso de empate,

tendrá derecho a voto dirimente. No obstante, cuando el consejo regional
ejerza las funciones de fiscalización a que se refiere el artículo 36, letra g), sólo
tendrá derecho a voz.

Esta facultad debe entenderse derogada tácitamente por el artículo 113 de la

Constitución en su texto aprobado por la reforma constitucional de 2009, por lo
cual el intendente no podrá presidir el consejo regional, el que debe ser
presidido por un consejero regional elegido de entre ellos por el propio consejo
regional, en la medida que no hay norma transitoria de la Constitución que
regule la materia, después de la reforma constitucional de 2009, ni tampoco
existe disposición normativa transitoria en la LOCGAR sobre dicho punto.

d) Someter al consejo regional el proyecto de presupuesto del gobierno

regional y sus modificaciones, ajustados a las y orientaciones y límites que
establezcan la ley de Presupuestos de la Nación y demás normas legales
sobre la administración financiera del Estado;

e) Proponer al consejo regional la distribución de los recursos del Fondo

Nacional de Desarrollo Regional que corresponde a la región, así como de las
inversiones sectoriales de asignación regional, y de los recursos propios que el
gobierno regional obtenga en aplicación de lo dispuesto por el artículo 19 N°
20°, de la Constitución Política de la República. Esta propuesta del intendente
al consejo regional deberá basarse en variables e indicadores objetivos de
distribución intrarregional;

f) Proponer al consejo regional la celebración de los convenios de

programación a que se refiere el artículo 75,

g) Proponer al consejo regional los proyectos de reglamentos regionales que

regulen materias propias de la competencia del gobierno regional, en
conformidad a las leyes y a los reglamentos supremos correspondientes;

h) Representar judicial y extrajudicialmente al gobierno regional, pudiendo

ejecutar los actos y celebrar los contratos de su competencia o los que le
encomiende el Consejo.

i) Nombrar y remover a los funcionarios que la ley determine como de su

confianza;
 j) Ejercer la administración de los bienes y recursos propios del gobierno
regional, con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y
a las normas que el consejo regional pueda adoptar sobre la materia. En todo
caso, requerirá del acuerdo de éste para enajenar o gravar bienes raíces, así
como para entregarlos en comodato o arrendamiento por un lapso superior a
cinco años, el que en ningún caso excederá de veinte;

k) Administrar, en los casos que determine la ley, los bienes nacionales de

uso público;

l) Coordinar, supervigilar o fiscalizar, según corresponda, a los servicios

públicos creados por ley que operen en la región directamente o a través de las
respectivas secretarías regionales ministeriales, para la debida ejecución de las
políticas, planes y proyectos de desarrollo regional, así como de los que sean
propios de la competencia del gobierno regional;

m) Resolver los recursos administrativos que se entablen en contra de las

resoluciones de los secretarios regionales ministeriales y de los jefes de los
servicios públicos que operen en la región, en materias propias, del gobierno
regional, según lo establezcan las leyes respectivas;

n) Informar al consejo regional oportunamente respecto de las proposiciones

de programas y proyectos a que se refiere el artículo 21 así como dar a
conocer a las autoridades a que dicho precepto se refiere, el plan de desarrollo
regional;

ñ) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el

ejercicio de sus atribuciones;

o) Promulgar los planes reguladores comunales e intercomunales, de

acuerdo a las normas sustantivas de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, previo acuerdo del consejo regional;

p) Responder por escrito los actos de fiscalización que realice el consejo en

su conjunto y las informaciones solicitadas por los consejeros en forma
individual, y

q) Ejercer las demás atribuciones que la ley le confiera.

El intendente tiene el deber jurídico, de acuerdo al artículo 26 de la LOCGAR,

de, a lo menos una vez al año, dar cuenta al consejo de su gestión como
ejecutivo del gobierno regional, a la que deberá acompañar el balance de la
ejecución presupuestaria y el estado de situación financiera.

El intendente es el jefe superior de los servicios administrativos del gobierno

regional y propondrá al consejo la organización de los mismos, según
determina el artículo 27 de la LOCGAR, de acuerdo con las normas básicas
sobre organización establecidas por esta ley.
El personal de estos servicios se rige por el Estatuto Administrativo y demás
normas propias de los funcionarios de la Administración Pública, y su régimen
de remuneraciones es el establecido en el decreto ley N° 249, de 1974, y sus
normas complementarias. Los funcionarios que desempeñen los cargos
correspondientes a los tres primeros niveles jerárquicos se regirán por las
disposiciones de los artículos 51 de la ley N° 18.575 y 7° de la ley N° 18.834.

A. Estructura administrativa de apoyo del gobierno regional.

El ejecutivo del gobierno regional dispone para el adecuado desempeño de sus

competencias del apoyo de organismos específicos como son el gabinete
regional, los secretarios regionales ministeriales y la administración regional.

a) El gabinete regional

El Intendente cuenta con un órgano auxiliar denominado "gabinete regional",

establecido en el artículo 65 de la LOCGAR, el cual estará integrado por los
gobernadores y los secretarios regionales ministeriales. El mismo Intendente
podrá establecer que se integran a él o que participen en calidad de invitados, los
jefes regionales de organismos de la administración del Estado. Finalmente la
misma disposición legal determina que lo integrará también, por derecho propio,
el respectivo director regional del Servicio Nacional de la Mujer.

b) Los secretarios regionales ministeriales.

El artículo 66 de la LOCGAR determina que la “desconcentación territorial de

los servicios públicos nacionales se hará mediante direcciones regionales o
provinciales a cargo del respectivo director regional o provincial, quién
dependerá jerárquicamente del directos nacional del servicio. No obstante, para
los efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo
regional aprobados y financiados por el gobierno regional, estarán
subordinados al intendente a través del correspondiente secretario regional
ministerial”

Los secretarios regionales ministeriales son órganos desconcentrados

territorialmente de los respectivos ministerios, desconcentración que no afecta a
los Ministerios del Interior, Secretaría General de la Presidencia, de Defensa
Nacional y de Relaciones Exteriores, según determina el artículo 61 de la
LOCGAR.

Cada secretaría regional ministerial está a cargo de un secretario regional

ministerial, de acuerdo al actual artículo 62 de la LOCGAR, quién, sin perjuicio de
su condición de representante del o los ministerios en la región, es un
colaborador directo del Intendente, al cual estará subordinado en todo lo relativo a
la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas, planes, presupuestos y
proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia del gobierno
regional.
Los secretarios regionales ministeriales son nombrados por el Presidente de la
República de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el
intendente respectivo y oyendo al efecto al ministro del ramo, como precisa el
artículo 62 de la LOCGAR.

El artículo 63 de la misma ley determina que, sin perjuicio de lo determinado en el

inciso final del artículo 62, los secretarios regionales ministeriales deben ajustarse
a las instrucciones de carácter técnico y administrativo que imparten los
correspondientes ministerios. Si se produjeren discrepancias entre el intendente
y el ministros respectivo, ellos serán resultas por el Presidente de la República,
según dispone el artículo 590 de la LOCGAR.

Las competencias de los secretarios regionales ministeriales están precisadas en

el actual artículo 64 de la LOCGAR, ellas son:

a) Elaborar y ejecutar las políticas, planes y proyectos regionales, pudiendo

adoptar las medidas de coordinación necesarias para dicho fin respecto de
los órganos que integran el respectivo sector;
b) Estudiar, conjuntamente con los organismos involucrados, los planes de
desarrollo sectoriales;
c) Preparar el anteproyecto de presupuesto regional en la esfera que
corresponda, en coordinación con el ministerio respectivo,
d) Informar permanentemente al intendente del cumplimiento del programa
de trabajo del respectivo sector;
e) Llevar a cabo las tareas que sean propias de su respectivo ministerio, de
acuerdo con las instrucciones del ministro del ramo;
f) Realizar tareas de coordinación, supervigilancia o fiscalización sobre todos
los organismos de la Administración del Estado que integren su respectivo
sector;
g) Cumplir las demás funciones que contemplen las leyes y reglamentos, y
h) Las atribuciones que se les deleguen por los ministros respectivos.

c) Las divisiones de administración y finanzas y de análisis y control de

gestión.

El gobierno regional cuenta con una estructura administrativa necesaria para el

cumplimiento de sus funciones, integrada por una división de administración y
finanzas, encargada de la gestión administrativa y financiera, de la formulación y
ejecución del presupuesto y de la provisión de los servicios generales del
gobierno regional, y de una división de análisis y control de gestión, que
colaborará en la elaboración del proyecto de presupuesto en lo relativo a la
inversión del gobierno regional y en su seguimiento y control, según determina el
actual artículo 68 de la LOCGAR.

1.2.1.2. El Consejo Regional, sus competencias, su integración y estatuto

jurídico de los consejeros regionales.
El artículo 113º de la Constitución regula el consejo regional, el cual es un
órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio
de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la
participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley
orgánica constitucional respectiva le encomiende.

A. Las competencias del Consejo Regional.

Le corresponde al consejo regional en cuanto órgano normativo aprobar las

normas administrativas que son los reglamentos regionales, como asimismo,
dictar las normas que regulan el funcionamiento del propio consejo regional
respectivo, las cuales estan expresamente señaladas en el artículo 36 de la
LOCGAR:
“a) Aprobar el reglamento que regule su funcionamiento, en el que se podrá
contemplar la existencia de diversas comisiones de trabajo;
b) Aprobar los reglamentos regionales;”.

El concejo regional es también un órgano resolutivo, en cuanto tal adopta las

decisiones que determina la Constitución, las cuales están precisadas en el
inciso 7º y penúltimo del artículo 113º de la Constitución como son las de
aprobar el presupuesto de la respectiva región, considerando par tal efecto, los
recursos asignados a ésta por la Ley de Presupuestos, sus recursos propios y
los que provengan de los convenios de programación, y las atribuciones que la
ley orgánica constitucional respectiva le encomiende, la cual es la Ley Orgánica
Constitucional de Gobierno y Administración Interior del Estado (en adelante
LOCGAR), como precisa el artículo 113 inciso 1º, frase final.

En materia de atribuciones resolutivas expresamentente determinadas en la

Constitución, el artículo 113, inciso 2º del texto constitucional antes de la
reforma de 2009, determinaba mayor cantidad de atribuciones resolutivas:
aprobar los planes de desarrollo de la región y el presupuesto regional,
ajustado a la política nacional de desarrollo y al presupuesto nacional; resolver
la inversión de los recursos consultados para la región en el fondo nacional de
desarrollo regional, sobre la base de la propuesta que formule el Intendente.

La LOCGAR en su artículo 36 regula las atribuciones resolutivas del consejo

regional, las cuales son las siguientes:
“c) Aprobar los planes reguladores comunales e intercomunales, con sujeción a
la normativa ministerial que rija en la materia y previo informe técnico que
deberá emitir la secretaría regional ministerial respectiva, en conformidad con
lo dispuesto en el artículo 20, letra f);
d) Aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo de la región y el proyecto
de presupuesto regional, así como sus respectivas modificaciones, sobre la
base de la proposición del intendente;
e) Resolver, sobre la base de la proposición del intendente, la distribución de
los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que correspondan a la
región, de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación
regional y de los recursos propios que el Gobierno Regional obtenga en la
aplicación de lo dispuesto en el N° 20° del artículo 19 de la Constitución Política
de la República.
f) Aprobar, sobre la base de la proposición del intendente, los convenios de
programación que el gobierno celebre;
(…)
h) Dar su acuerdo al intendente para enajenar o gravar bienes raíces que
formen parte del patrimonio del gobierno regional y respecto de los demás
actos de administración en que lo exijan las disposiciones legales, incluido el
otorgamiento de concesiones.
(…) y
j) Ejercer las demás atribuciones necesarias para el ejercicio de las funciones
que la ley le encomiende.

A su vez, debe tenerse presente dentro de las atribuciones del consejo regional
lo dispuesto en el artículo 25 de la LOCGAR, enunciado normativo que dispone
que “El consejo regional podrá aprobar, modificar o sustituir los proyectos y
proposiciones señalados en las letras b), d) y e)” del artículo 24 de dicho
cuerpo legal que establece las atribuciones del intendente, “y su
pronunciamiento deberá emitirse dentro del plazo de treinta días, contado
desde la fecha en que sea convocado para tales efectos y proporcionados los
antecedentes correspondientes”.

El inciso 2º de dicho enunciado normativo legal determina que “Si el intendente

desaprobare las modificaciones introducidas por el consejo a los proyectos y
proposiciones referidas en el inciso anterior, así como a los proyectos de
reglamentos a que se refiere la letra g) del artículo precedente, podrá deducir
las observaciones que estime pertinentes dentro del término de diez días,
acompañando los elementos de juicio que las fundamenten. Transcurrido este
plazo sin que se formulen dichas observaciones, regirá lo sancionado por el
consejo. En caso contrario, el consejo sólo podrá desecharlas con el voto
conforme de la mayoría absoluta más uno de sus miembros en ejercicio”.

Asimismo, el consejo regional en cuanto órgano colegiado le corresponde

fiscalizar la actuación del intendente de la respectiva región en cuanto órgano
ejecutivo del gobierno regional. En tal perspectiva, el artículo 36 de la LOCGAR
dispone:
“g) Fiscalizar el desempeño del intendente regional en su calidad de presidente
del consejo y de órgano ejecutivo del mismo, como también el de las unidades
que de él dependan, pudiendo requerir del intendente la información necesaria
al efecto;”.

Cabe señalar que la LOCGAR encomienda también al consejo regional en su

artículo 36 literal i) Emitir opinión respecto de las proposiciones de modificación
a la división política y administrativa de la región que formule el gobierno
nacional, y otras que le sean solicitadas por los Poderes del Estado.

B. La integración del Consejo Regional, elección de los consejeros

regionales y su estatuto jurídico.
La integración y organización del Consejo Regional el constituyente de 1991 lo
derivó al legislador orgánico constitucional.

a) La integración del consejo regional y elección de los consejeros

regionales.

Sobre esta materia debemos distinguir dos etapas, la primera desde la entrada en
funciones de los gobiernos regionales después de la reforma constitucional de
1991 y hasta la reforma constitucional de 2009, que pone término a dicho sistema
de integración y sistema de elección del consejo regional; y la segunda etapa que
producto de las reformas de 2009 al artículo 113 de la Constitución y la
disposición transitoria vigesimosexta de la Constitución aprobada en diciembre de
2012 que determinan una nueva modalidad de integración y elección del consejo
regional.

i) La integración original del Consejo y la elección indirecta de los

consejeros regionales.

El mensaje del Ejecutivo, en la modificación del artículo 102 original establecía

que el Concejo Regional tenía por finalidad "hacer efectiva la participación de la
ciudadanía regional" y el anteproyecto de Ley Orgánica de Gobierno y
Administración Regional establecía en su articulado que el concejo regional sería
elegido directamente por la ciudadanía a través de circunscripciones provinciales.
Perspectiva que compartimos, por ser más coherente con la democracia que los
sistemas indirectos, que tienden a distorsionar la voluntad popular.

En cambio el "Acuerdo sobre la reforma a la Administración Comunal y Regional"

desarrollado entre el Gobierno y los partidos políticos tanto de oposición como de
la Concertación, instituyó en 1992, un sistema de representación de segundo
grado o indirecta: “I.2. El concejo regional será elegido por los concejales
municipales de la región, constituidos para estos efectos en colegio electoral por
cada una de las provincia de la misma". La elección debía recaer en personas
que no fueren concejales. Los criterios acerca del número de consejeros
regionales son de: “dos por cada provincia de la región independientemente del
número de su población; y un número adicional de 10 ó 14 consejeros según la
población de la región sea hasta un millón de habitantes o sobre un millón de
habitantes. Los consejeros adicionales se distribuirán entre las provincias de la
región en proporción al número de sus habitantes, mediante el sistema de cifra
repartidora. Cada colegio electoral provincial elegirá dos consejeros más el
número que resulte de la aplicación de la proporción antes señalada".

El artículo 29 de la LOCGAR establece la composición del consejo regional, la

que determina:

“El consejo regional estará integrado, además del intendente, por consejeros
que serán elegidos por los concejales de la región, constituidos para estos
efectos en colegio electoral por cada una de las provincias respectivas, de
acuerdo con la siguiente distribución:
a) Dos consejeros por cada provincia, independientemente de su número de
habitantes, y b) Diez consejeros en las regiones de hasta un millón de
habitantes y catorce en aquellas que superen esa cifra, los que se distribuirán
entre las provincias de la región a prorrata de su población consignada en el
último censo nacional oficial, aplicándose el método del cuociente o cifra
repartidora.

Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el Director Regional del

Servicio Electoral determinará, seis meses antes de la celebración de la
elección respectiva, el número de consejeros regionales que corresponda elegir
a cada provincia en proporción a su población. Dicha resolución será apelable
ante el Tribunal Electoral Regional correspondiente, dentro del plazo de diez
días, debiendo éste emitir su fallo dentro de los quince días siguientes”.

Así los consejeros regionales han sido electos hasta 2014, conforme a la reforma
de diciembre de 2012, que estableció la disposición transitoria vigesimo sexta, por
un sistema de elección indirecta por los concejales comunales reunidos en
colegios provinciales de la respectiva región, como determinan los artículos 29 y
30 de la LOCGAR mediante el procedimiento electoral y el sistema electoral en
el capítulo VI del Titulo II de ella.

Se elegían conforme a tal normativa dos consejeros por cada provincia,

independientemente del número de habitantes, y diez consejeros adicionales
en las regiones hasta un millón de habitantes y catorce en aquellas que
superaban dicha cifra, los que se distribuían entre las provincias de la
respectiva región a prorrata de su población consignada en el último censo
nacional oficial, aplicándose el método de cifra repartidora, conforme con los
artículos 109, 110 y 111 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades.

Para los efectos de dicha elección el Director Regional del Servicio Electoral
determinaba, a lo menos con seis meses de anticipación a la fecha de
celebración de la elección respectiva, mediante resolución fundada que debía
publicarse dentro de quinto día en el Diario Oficial, el número de consejeros
regionales que correspondía elegir a cada provincia. Cualquier consejero
regional o concejal de la región podía reclamar de dicha resolución ante el
Tribunal Electoral Regional correspondiente, dentro de los diez días siguientes
a la publicación en el Diario Oficial.

El Tribunal Calificador de Elecciones debía emitir su fallo dentro del plazo de

quince días. Este fallo era apelable para ante el Tribunal Calificador de
Elecciones, de conformidad al plazo y procedimiento previstos por el artículo 59
de la Ley Nº 18.603”.

El artículo 30 de la LOCGAR precisaba que los consejeros regionales que

correspondan a cada provincia serán elegidos por los concejales mediante el
procedimiento y sistema establecido por el capítulo VI del Título II de la
LOCGAR.

En este capítulo VI el artículo 82 precisaba que los consejeros eran elegidos

por los concejales municipales de la región, constituidos para estos efectos en
colegio electoral por cada una de las provincias de la misma.
El Presidente del Tribunal Electoral Regional confeccionaba la nómina de los
concejales en ejercicio y la remitía al presidente de la mesa del colegio
electoral provincial correspondiente.

Diez días antes de la fecha en que debía constituirse el colegio, el respectivo

Tribunal Electoral Regional designaba de entre los concejales de la provincia,
por sorteo, a los miembros de la mesa que le correspondía dirigir la elección y
a sus respectivos suplentes. Esta designación era notificada por carta
certificada.

Dichos miembros de la mesa elegían, de entre ellos, un presidente, un

secretario y un vocal y a sus respectivos suplentes. Asimismo, determinaba,
dentro de la capital provincial, el local en que se instalará el colegio electoral.

De acuerdo con el artículo 83 de la LOCGAR, las candidaturas a consejeros

regionales sólo podían ser declaradas hasta las veinticuatro horas del octavo
día anterior a la fecha en que debía reunirse el colegio electoral, ante el
respectivo director regional del Servicio Electoral. Cada candidatura debía ser
presentada por a lo menos dos concejales de la respectiva provincia. Dicha
presentación debía acompañarse de una declaración jurada ante un notario
público de cualquiera de las comunas de la provincia o, en su defecto, ante el
oficial del registro civil de la respectiva comuna, hecha por los candidatos a
consejeros regionales titular y reemplazante que se incluían en la misma
propuesta, por la que éstos declaraban su voluntad de ser candidatos y el
cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 31 y 32. Un mismo
concejal no podrá patrocinar más de dos candidaturas, las que en todo caso
deberán incluir un candidato a consejero titular y otro en calidad de
reemplazante.

Sin perjuicio de lo precedentemente señalado, la misma disposición del

artículo 83 disponía que, cualquier ciudadano que reuniera los requisitos para
postular podía declarar su propia candidatura si contaba para ello con el
patrocinio de un número no inferior al 0,5% de los ciudadanos inscritos en los
registros electorales de la provincia respectiva a la fecha de la elección
municipal más reciente. La determinación del número mínimo de patrocinantes
la hacía el director del Servicio Electoral mediante resolución que se publicará
en el Diario Oficial con 45 días de anticipación, a lo menos, del término del
periodo de los anteriores consejeros regionales.

Las declaraciones de candidaturas podían hacerse personalmente o por medio

de mandatario cuya personería constaba en escritura pública, o en atestado
suscrito ante el oficial del registro civil de la respectiva comuna, si no había
notario.

Según el artículo 84 de la LOCGAR, los colegios electorales se constituían 15

días después de la instalación de todos los concejos, a las nueve horas, en el
local determinado por el Tribunal Electoral Regional, y en presencia de un
funcionario del Servicio Electoral designado por el Director Regional de dicho
Servicio, quien levantará acta de todo lo obrado. En las provincias apartadas,
actuaba como ministro de fe el oficial del Servicio de Registro Civil que designe
el Director del Servicio Electoral. La calidad de apartadas era determinada por
el Director del Servicio Electoral en el mismo acto en que se designe al oficial
del Servicio de Registro Civil.

El Director Regional del Servicio Electoral comunicaba a los concejales el lugar,

día y hora en que deban constituirse los colegios electorales. El presidente de
la mesa pasaba lista a los asistentes al tenor de la nómina de concejales
confeccionada de acuerdo al artículo y declarará instalado el colegio electoral
si concurría, a lo menos, la mayoría absoluta de sus miembros, circunstancia
que certificará el funcionario que actuaba como ministro de fe en el acta
respectiva. De no reunirse el indicado quórum, la sesión se celebrará tres horas
después.

El Director Regional, del Servicio Electoral proporcionaba a la mesa de cada

colegio electoral las cédulas con los nombres de los candidatos titulares
acompañados de sus respectivos suplentes, ya sea en forma de listas o
uninominales, según fuere el caso, conforme lo que determinaba el artículo 85
de la LOCGAR.

La cédula contenía en orden y numeración correlativos las listas y las

candidaturas uninominales. La numeración se hacía en el orden de
presentación, tanto de la lista como de las candidaturas.

Una vez instalado el colegio electoral, el presidente llamaba a los concejales en

el orden que figuren en la nómina. El concejal exhibía su cédula nacional de
identidad y firmaba la nómina junto a su nombre, el secretario le proporcionaba
una cédula y un lápiz grafito color negro. El voto era personal y secreto. El
concejal marcaba su preferencia, haciendo en la cédula una línea vertical que
cruzaba la línea horizontal impresa al lado izquierdo del candidato titular, con el
lápiz que le fuera entregado.

Conforme al artículo 87 de la LOCGAR, concluido el llamamiento a los

concejales a votar, el presidente de la mesa declarará cerrada la votación y el
secretario dejará constancia de los concejales que no votaron. Luego se
procedía a realizar el escrutinio en el mismo lugar en que había funcionado el
colegio electoral provincial, en presencia de los concejales asistentes y del
público que deseare presenciarlo, siempre que no interfiera en su desarrollo.

El escrutinio se regía por las normas del artículo 71 de la Ley Orgánica

Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

En dichas elecciones, como determinaba el artículo 88 de la LOCGAR, dos o

más candidatos mediante escritura pública o atestado ante el oficial del registro
civil de la respectiva comuna, si no había notario, podían acordar, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes al vencimiento del plazo establecido por el
artículo 83 de la misma ley en comento.

En tal caso, la determinación de los consejeros electos se hacía por el sistema

de cifra repartidora según método D’Hondt, conforme lo disponía el artículo 83
de la LOCGAR, remitiéndose para ello a los artículos 119, 120 y 121 de la Ley
N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido,
coordinado, sistematizado y actualizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de
Ley N°1-19.704, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 3 de
mayo de 2002.

ii. La nueva integración del consejo regional y la sustitución de la

elección indirecta por la elección directa por sufragio universal de los
consejeros regionales.

La ley de reforma constitucional Nº 20.390, de 28 de octubre de 2009 (11),

finalmente democratiza la elección de los consejos regionales, dieciocho años
después de su establecimiento, modificando el artículo 113 de la Carta
Fundamental, disponiendo en su inciso 2º que “El consejo regional estará
integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, de
conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva. (…)”.

La Constitución delega en el legislador orgánico constitucional, según dispone

el artículo 113, inciso 2º, la organización del consejo regional, el número de
consejeros que lo integrarán y su forma de reemplazo, cuidando siempre que
tanto la población como el territorio de la región estén equitativamente
representados. Cabe señalar que será así el legislador orgánico constitucional
el cual deberá regular el número de integrantes de los consejos regionales, el
método electoral por el cual serán elegidos, como asimismo si la región
constituirá una sola unidad para efectos de dicha elección o se subdividirá en
territorios mas específicos como son las provincias o agropaciones comunales
para elegir los consejeros regionales.

El inciso 8º del artículo 113 constitucional precisa que “Los Senadores y

Diputados que representen a las circunscripciones y distritos de la región
podrán, cuando lo estimen conveniente, asistir a las sesiones del consejo
regional y tomar parte en sus debates, sin derecho a voto”.

Los parlamentarios de la respectiva región podrán así, sin ser miembros del
consejo regional respectivo, asistir y dar sus opiniones sobre las materias
tratadas en el consejo, aún cuando las decisiones son adoptadas
autónomamente sólo por los miembros del consejo que son los consejeros
elegidos por sufragio universal directo de la ciudadanía para tales efectos.

El consejo regional integrado por el sistema indirecto existente antes de la

reforma de 2009 vencía su periodo en enero de 2013, sin que el legislador en
diciembre de 2012 hubiere establecido las regulaciones legislativas pertinentes
para concretar la elección de los consejeros regionales en forma directa por la
ciudadanía regional. Ello obligó a intervenir al poder constituyente derivado, el
cual debió aprobar en una reforma constitucional que se concretó en un mismo
día en ambas ramas del Congreso Nacional, el 12 de diciembre de 2012,
estableciendo una nueva disposición transitoria de la Constitución, la
vigesimosexta, la cual determinó la prórroga del mandato de los consejeros
regionales en ejercicio a la fecha de publicación de la reforma constitucional, y el

(11) Dicha Ley de Reforma Constitucional Nº 20.390 fue publicada en el Diario

Oficial con fecha 28 de octubre de 2009.
de sus respectivos suplentes, hasta el 11 de marzo de 2014 (12). De esta manera
se amplió en un año adicional su mandato normal de cuatro años, el cual pasó a
ser de cinco años.

A su vez, la reforma constitucional de diciembre de 2012, en el segundo inciso de

la disposición vigesimosexta transitoria de la Constitución dispone que “La
primera elección por sufragio universal en votación directa de los consejeros
regionales a que se refiere el inciso segundo del artículo 113 se realizará en
conjunto con las elecciones de Presidente de la República y parlamentarios el día
17 de noviembre del año 2013”.

Finalmente, el constituyente derivado de 2012 establece un mandato categórico

al legislador, determinando en el inciso tercero de la disposición vigesimosexta
transitoria de la Constitución que, “Para este efecto, las adecuaciones a la ley
orgánica constitucional respectiva deberán entrar en vigencia antes del 20 de julio
del año 2013”.

b) Estatuto jurídico de los consejetos regionales.

Dentro de este ámbito consideraremos las normas establecidas en la Ley

Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional que regulan los
requisitos para ser elegido, las inhabilidades relativas, las incompatibilidades,
las inhabilidades sobrevinientes, las causales de cesación en el cargo de
dichos consejeros regionales; el sistema de reemplazos de éstos y las
asignaciones que perciben por el desarrollo de sus funciones.

Requisitos para ser elegido consejero regional

El artículo 31 determina los requisitos de elegibilidad de los consejeros

regionales, los que deben cumplirse al día de la elección, ellos son ser
ciudadano con derecho a sufragio, mayor de edad, saber leer y escribir y tener
residencia en la región durante un plazo no inferior a dos años, contado hacia
atrás desde el día de la elección.

Inhabilidades relativas de los consejeros regionales.

Las inhabilidades relativas establecen prohibiciones a determinadas personas

para ser candidatos y elegidos en determinados cargos, en este caso,
consejeros regionales, ellas están determinadas por el artículo 32 de la
LOCGAR, el cual dispone que “no podrán ser consejeros regionales”, la verdad
es que es necesario señalar la imperfección de la redacción de dicha norma, ya
que debiera decir que no podrán ser elegidos consejeros regionales, las
personas que se encuentren en el ejercicio de los siguientes cargos o
funciones:
a) Los senadores y diputados;

(12) Dicha reforma constitucional se concretó por Ley Nº 20.664 publicada en

el Diario Oficial el 15 de diciembre de 2012.
b) Los ministros de Estado, los subsecretarios, los intendentes, los
gobernadores, los concejales y los funcionarios públicos de la exclusiva
confianza del Presidente de la República o del intendente respectivo;
c) Los funcionarios de la Contraloría General de la República y los miembros
del Consejo del Banco Central;
d) Los miembros del Poder Judicial, los funcionarios que ejerzan el ministerio
público y los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de
Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales, y los miembros de las
Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones, y
e) Aquellos que, por sí o como representantes de personas naturales o
jurídicas, tengan contratos o cauciones vigentes con el gobierno regional o
litigios pendientes con éste en calidad de demandantes.

La norma no establece un plazo anterior al momento de la elección en que las

personas inhábiles deban haber cesado en funciones para poder ser elegidos
consejeros como establece la Constitución para el caso de quienes sean
elegidos diputados o senadores, lo que implica, en la práctica, que la
inhabilidad rige solamente a partir del día de la elección, sin un plazo previo de
haber dejado el cargo que determina la inhabilidad, el que consideramos que
debe ser al menos del día anterior a la inscripción de su candidatura.

Las causales de incompatibilidades de los consejeros regionales.

Las incompatibilidades están determinadas por el artículo 33 de la LOCGAR,

lo que implica una prohibición que impone la ley a los consejeros para que
desempeñen simultáneamente las funciones de consejero con alguna otra de
los cargos incompatibles, los cuales son los siguientes:
“con el de concejal y con el de miembro de los consejos económicos y sociales
provinciales y comunales. Será incompatible, también, con el desempeño de
las funciones públicas señaladas en las letras a), b), c) y d) del artículo anterior,
con los de los secretarios ministeriales y los de directores de servicios
regionales, y con todo otro empleo, función o comisión en el mismo gobierno
regional o con cargos en las plantas directivas de las municipalidades”.

Las inhabilidades sobrevinientes.

Las inhabilidades sobrevivientes están precisadas en el artículo 34 de la

LOCGAR, la que determina que quedan inhabilitados para desempeñar el
cargo de consejero regional:
“a) Los consejeros que por sí o como representantes de personas naturales o
jurídicas, celebren o caucionen contratos con el gobierno regional o promuevan
litigios contra éste en calidad de demandantes, y
b) Los consejeros que actúen como abogados o mandatarios en cualquier
clase de juicio contra el respectivo gobierno regional”.

Las causales de cesación en el cargo de los consejeros regionales.

Las causales de cesación en el cargo de los consejeros regionales, están

determinadas por el inciso 3º del artículo 113 constitucional como son la
pérdida de alguno de los requisitos de elegibilidad o incurrir en alguna de las
inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades u otras causales de cesación
que la ley orgánica constitucional pertinente establezca.

Dicha norma constitucional es desarrollada por el artículo 40 de la LOCGAR, el

cual precisa las causales de cesación en el cargo de los consejeros, ellas son las
siguientes:
a) Incapacidad psíquica o física para su desempeño;
b) Renuncia por motivos justificados, aceptada por el consejo. No
obstante, si la renuncia fuere motivada por la postulación a un cargo de elección
popular, no se requerirá esa aceptación;
c) inasistencia injustificada a más del cincuenta por ciento de las sesiones
celebradas en un año calendario;
d) Pérdida de alguno de los requisitos exigidos para ser elegido
consejero, o incurrir en alguna de las causales para ser elegido consejero, o
incurrir en alguna de las causales de inhabilidad sobreviniente señaladas en esta
ley. Sin embargo, la suspensión del derecho a sufragio sólo dará lugar a la
incapacitación temporal para el desempeño del cargo;
e) Incurrir en alguna de las causales de incompatibilidad previstas en esta
ley o en una contravención grave al principio de probidad administrativa regulado
por la ley N° 18.575, y
f) Actuar como agente en gestiones particulares de carácter
administrativo, en la provisión de empleos públicos, concejerías, funciones o
comisiones de similar naturaleza, sea que el consejero actúe por sí o por
interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas
de la que forme parte.

A su vez, la LOCGAR precisa en su artículo 41 que, las causales de cesación en

el cargo, con excepción de la causal establecida en el literal b, del artículo 40,
serán declaradas por el Tribunal Electoral Regional respectivo, a requerimiento
de cualquier miembro del Consejo.

El sistema de reemplazos de los consejeros regionales.

En caso de renuncia, inhabilidad o incompatibilidad de un consejero regional

titular, debidamente aceptada o declarada en los términos del artículo anterior,
así como de fallecimiento de aquél, el artículo 42 de la LOCGAR prevé que
asumirá su cargo, por el solo ministerio de la ley, el respectivo reemplazante,
quien se desempeñará por el tiempo que la faltare al titular para completar su
período. El que asuma la titularidad del cargo no será reemplazado si, a su
turno, cesare en el desempeño del mismo antes de completar el período.

Asignaciones que perciben los consejeros regionales.

Los consejeros regionales perciben una asignación de dos unidades tributarias

mensuales por cada sesión del consejo a que asistan, según determina el
artículo 39 de la LOCGAR. Con todo, lo percibido por cada consejero no podrá
exceder de seis unidades tributarias mensuales por cada mes calendario. Los
consejeros tienen también derecho a pasajes y viáticos para asistir a las
sesiones del consejo, cuando ello les signifique trasladarse fuera de su lugar de
residencia habitual. El monto diario del viático será equivalente al que
corresponda al intendente.

C. Duración del mandato de los consejeros regionales y regulación de

reelección.

La norma constitucional del artículo 113, inciso 2º, determina que el mandato
de estos consejeros tendrá una duración de cuatro años y podrán ser
reelegidos, sin que la norma constitucional ponga límites a esta reelección.

D. La presidencia del Consejo Regional.

Desde es establecimiento de los gobiernos regionales por la reforma

constitucional de 1991, se estableció que el intendente fuera de ser organo de
gobierno interior, ejecutivo del gobierno regional, además ocupaba la
presidencia del Consejo regional que también integraba. Dicha situación varía
sustantivamente en relación al consejo regional, ya que la reforma
constitucional de 28 de octubre de 2009, como ya hemos visto, modifica el
artículo 113 de la Constitución y determina que el consejo regional está
integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, lo
que implica la cesación del intendente como moembro de dicho consejo.
Asimismo,el inciso 5º del artículo 113 de la Carta Fundamental precisa que “El
consejo regional, por mayoría absoluta de sus integrantes en ejercicio, elegirá
un presidente de entre sus miembros. El presidente del consejo durará cuatro
años en su cargo y cesará en él en caso de incurrir en alguna de las causales
señaladas en el inciso tercero, por remoción acordada por los dos tercios de los
consejeros en ejercicio o por renuncia aprobada por la mayoría de éstos”. De
esta forma el consejo regional adquiere la autonomía directiva de si mismo, la
que es de carácter fundamental en un organo colegiado electo por la
ciudadanía, desapareciendo la integración y presidencia del Consejo por parte
del intendente, autoridad de exclusiva confianza del Presidente de la
República.

El inciso 6º del artículo 113º de la Constitución señala que “La ley orgánica
constitucional determinará las funciones y atribuciones del presidente del
consejo regional”.

E. Las sesiones y quórum para adoptar acuerdos o resoluciones del

consejo regional.

El consejo regional funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias según

determina el artículo 37 de la LOCGAR. Dicha disposición legal precisa que
“las sesiones ordinarias se efectuarán, a lo menos, una vez al mes, y en ellas
podrá abordarse cualquier asunto de la competencia del consejo. En las
sesiones extraordinarias sólo podrán tratarse las cuestiones incluidas en la
convocatoria”. Agregando que las sesiones ordinarias y extraordinarias son
públicas y su convocatoria se efectuará conforme lo determine el reglamento
del respectivo consejo, el que también establecerá los casos y oportunidades
en que éste se constituya en sesión secreta.
 El quórum que necesita el consejo regional para sesionar es, en primera
citación, de los tres quintos de los consejeros en ejercicio y, en segunda
citación, de la mayoría absoluta de aquéllos, de acuerdo al artículo 38 de la
LOCGAR. Salvo que la ley exija un quórum distinto, los acuerdos del consejo
se adoptarán por la mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la sesión
respectiva.

F. La secretaría del consejo regional.

El artículo 43 de la LOCGAR precisa que los consejos regionales dispondrán

de una secretaría, destinada a prestar apoyo y asesoría para el desempeño de
las funciones del consejo regional respectivo.

Corresponde a cada consejo regional designar a un secretario ejecutivo, que

será, además, su ministro de fe. Dicho secretario se rige en su relación
contractual por la legislación laboral común. El contrato será suscrito por el
intendente y la remuneración no podrá exceder a la del grado 4º, directivo
superior, de la Escala Única de Sueldos de la Administración Pública o su
equivalente, incluida la asignación profesional en el artículo 3º del Decreto Ley
Nº 479, cuando procediera. La jornada ordinaria de trabajo del secretario
ejecutivo será de 44 horas semanales.

Al secretario ejecutivo del consejo regional le serán aplicables los requisitos,

las incompatibilidades, causales de cesación en el cargo e inhabilidades
contempladas en los artículos 31 al 34 y artículo 40 de la LOCGAR.

1.2.2. El sistema de transferencias de competencias de la administración

central a los gobiernos regionales.

El artículo 114º de la Carta Fundamental establece que será el legislador

orgánico constitucional el que determinará la forma y modo en que el
Presidente de la República podrá transferir a uno o mas gobiernos regionales,
en carácter temporal o definitivo, una o mas competencias de los ministerios y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, en
materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades productivas y
desarrollo social y cultural.

La Constitución determina así que sólo el legislador orgánico constitucional es

el que determina la forma y modo por el cual el Presidente de la República
puede transferir competencias a los gobiernos regionales. La disposición
constitucional determina que dicha transferencia únicamente puede
concretarse respecto de materias de ordenamiento territorial, fomento de
actividades productivas y desarrollo social y cultural.

La norma constitucional faculta también al legislador orgánico constitucional

para determinar si la transferencia de las competencias de ministerios y
servicios públicos son de carácter temporal por cierto lapso o en forma
definitiva, como asimismo, si ella se efectúa a uno o mas gobiernos regionales.
Esta última perspectiva posibilita el establecimiento hacia el futuro de gobiernos
regionales con competencias asimétricas de acuerdo a las decisiones del
Presidente de la República sobre la materia, algunos con más y otros con
menos competencias, lo que además implica diferenciación de recursos
económicos atendiendo a la diversidad de competencias transferidas.

1.2.3. Los principios que regulan la gestión de los gobiernos regionales, los
recursos, el patrimonio, los bienes y el sistema presupuestario regional en
chile

A. Los principios que rigen la gestión de los gobiernos regionales.

El artículo 115 de la Constitución establece algunos principios básicos para el

gobierno y la administración interior del Estado, los que rigen en el ámbito
regional, como son, la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y
equitativo, debiendo el legislador velar por el cumplimiento y aplicación de
dicho principio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre las
regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de fondos
públicos.

B. Los recursos financieros de los gobiernos regionales.

El artículo 115 determina en los incisos 2° y siguientes los recursos de que

disponen los gobiernos regionales para el desarrollo de sus competencias.
Ellos son los siguientes:
Los que contemple la Ley de Presupuestos de la Nación;
Los recursos que provengan de tributos sobre bienes que tengan una clara
identificación regional, para el financiamiento de obras de desarrollo, de
acuerdo con el artículo 19 Nº 20 de la Constitución;
Los que provienen de la cuota de la región en el Fondo Nacional de Desarrollo
Regional;
Los provenientes de inversiones sectoriales de asignación regional, cuya
distribución entre regiones responderá a criterios de equidad y eficiencia,
tomando en consideración los programas nacionales de inversión
correspondientes;
Los que emanen de los convenios anuales o plurianuales de programación de
inversión pública en la región o en el conjunto de regiones respectivas,
desarrollados a iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o mas
ministerios, o entre gobiernos regionales y municipalidades, cuyo cumplimiento
será obligatorio.

C. El Patrimonio de los gobiernos regionales.

El patrimonio de los gobiernos regionales, de acuerdo con el artículo 69 de la

LOCGAR, esta compuesto por:
a) Los bienes muebles e inmuebles que le transfiera el Fisco;
b) Los bienes muebles e inmuebles que adquiera legalmente a cualquier título y
los frutos de tales bienes;
c) Las donaciones, herencias y legados que reciba, de fuentes internas o
externas, de acuerdo a la legislación vigente, los cuales estarán exentos del
trámite de insinuación;
d) Los ingresos que obtenga por los servicios que preste y por los permisos y
concesiones que otorgue respecto de los bienes a que se refiere la letra e) del
artículo 70;
f) Los ingresos que perciba en conformidad al inciso final del número 20° del
artículo 19 de la Constitución Política de la República;
g) Los recursos que le correspondan en la distribución del Fondo Nacional de
Desarrollo Regional;
h) Las obligaciones que contraiga en el desarrollo de sus actividades, en
conformidad a la ley;
i) Los derechos y obligaciones que adquiera por su participación en las
asociaciones a que se refiere el inciso quinto del artículo 115 de la Constitución
Política de la República, y
j) Los demás recursos que le correspondan en virtud de la ley.

D. Régimen de bienes

El régimen de bienes de los gobiernos regionales está sujeto a las disposiciones

que establece el artículo 70 de la LOCGAR, al respecto dicho artículo señala lo
siguiente:

a). Los bienes destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo

o en cuenta corriente, serán inembargables;

b). La adquisición del dominio de los bienes raíces estará sujeto a las normas
generales que sobre la materia rijan para el sector público;

c). Los bienes inmuebles sólo podrán ser enajenados, gravados, entregados en
comodato o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El
procedimiento que se seguirá para la enajenación será el remate o la licitación
pública cuyo valor mínimo no será inferior al avalúo fiscal y sólo podrá ser
rebajado con acuerdo del consejo regional, en conformidad a lo dispuesto en la
letra i) del artículo 34 de esta ley;

d) La disposición de los bienes muebles dados de baja se efectuará mediante

remate público. No obstante, en casos calificados, el intendente podrá, con
acuerdo de los dos tercios del consejo regional, donar tales bienes a instituciones
públicas o privadas sin fines de lucro que operen en la región;

e) Sus bienes podrán ser objeto de permisos y concesiones de administración, en

conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 1939 de 1977. Los permisos
serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin
derecho a indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del
bien concedido en las condiciones que fije el gobierno regional. Sin embargo,
este podrá darle término en cualquier momento, cuando sobrevenga un
menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones
de interés público. El concesionario tendrá derecho o indemnización en caso de
término anticipado de la concesión, salvo que ésta se haya producido por
incumplimiento de sus obligaciones.

Las concesiones se otorgarán previa licitación pública, salvo que las prestaciones
o derechos que deba pagar el concesionario sean de un valor inferior a cien
unidades tributarias mensuales, en cuyo caso se podrá llamar a propuesta
privada. En este último evento si no se presentan interesados se podrá proceder
por contratación directa;
a) El dominio de los bienes inventariables, muebles o inmuebles, que se
adquieran o construyan con recursos del Fondo nacional de Desarrollo Regional,
se entenderá a transferido a las entidades encargadas de su administración o a la
prestación del servicio correspondiente, en los términos del convenio respectivo,
sean públicas o privadas sin fines de lucro, que atiendan servicios de utilidad
pública, desde el momento en que estos bienes sean asignados por el intendente
a dichas entidades. Esta transferencia deberá formalizarse mediante resolución
del intendente, que se expedirá en un plazo no superior a noventa días, contados
a partir de la fecha de recepción material de los bienes adquiridos o del acta de
recepción definitiva emitida por la unidad técnica correspondiente, la que deberá
reducirse a escritura pública. Las inscripciones y anotaciones que procedan se
efectuarán con el sólo mérito de copia autorizada de dicha escritura.

Tratándose de inmuebles cuya transferencia se disponga a instituciones privadas

sin fines de lucro, ella estará sujeta a la condición de destinar el bien a la atención
del respectivo servicio de utilidad pública. En caso de no cumplirse con esta
condición o disolverse la entidad, previo acuerdo del consejo y mediante
resolución fundada del intendente, tales bienes revertirán al dominio del gobierno
regional, quién deberá transferirlos a otra institución pública o privada. La
institución privada beneficiada estará afecta a la prohibición de gravar y enajenar
dicho bien, el que, además, será inembargable.

Las inscripciones y anotaciones que procedan se efectuarán con el solo merito de

copia autorizada de la escritura pública a que se reduzca la respectiva resolución
y los trámites a que ello dé lugar estarán exentos de todo derecho o arancel;

g) El gobierno regional podrá transferir el dominio de bienes inmuebles

construidos o adquiridos con recursos del Fondo nacional de Desarrollo Regional
a empresas privadas que atiendan servicios de electrificación rural, telefonía rural
y obras sanitarias, mediante convenios directos que contemplen mecanismos de
aporte reembolsable u otro sistema la recuperación total o parcial de la inversión
realizada, y que implique utilidad pública, mediante convenios directos que
contemplen mecanismos de aporte reembolsable u otro sistema que implique la
recuperación total o parcial de la inversión efectuada, y

h) Sin perjuicio de lo dispuesto en las letras f) y g), mediante decreto fundado,

expedido a través del Ministerio del Interior, determinados bienes se podrán
mantener en el patrimonio del gobierno regional, a petición de éste, la que deberá
formularse dentro del término de noventa días a que se refiere la letra f) de este
artículo.
La suscripción de los convenios a que se refiere la letra g) del presente artículo
deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio del
consejo regional.

E. El presupuesto de los gobiernos regionales.

La LOCGAR en su artículo 73 establece que el presupuesto del gobierno regional

constituirá, anualmente, la expresión financiera de los planes y programas de la
región ajustados a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación.
Dicho presupuesto se regirá por las normas de la Ley Orgánica de la
Administración Financiera del Estado, Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, y
considerará a lo menos los siguientes programas presupuestarios:

a) Un programa de gastos de funcionamiento del gobierno regional, y

b) Un programa de inversión regional, en el que se incluirán los recursos del
Fondo Nacional de Desarrollo Regional que le correspondan y los demás que
tengan por objeto el desarrollo de la región, incluidos los que para la atención de
los problemas de las áreas metropolitanas a que se refiere el artículo 110 se
perciban por el gobierno regional conforme a lo dispuesto por el Nº 2º del artículo
19 de la Constitución Política de la República. Para estos efectos los respectivos
gobiernos regionales podrán constituir un Fondo de Inversión Metropolitana.

El proyecto de presupuesto del gobierno regional será propuesto por el

intendente al consejo regional para su aprobación. El proyecto de presupuesto
así aprobado, será enviado al Ministerio de Hacienda, en conformidad a los
plazos y procedimientos que éste establezca de acuerdo a lo dispuesto en el
decreto ley Nº 1.263, de 1975, sin perjuicio del ulterior ejercicio por el consejo
regional de la atribución a que refiere la letra f) del artículo 36.

F) El Fondo Nacional de Desarrollo Regional (F.N.D.R.)

El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es "un programa de inversiones

públicas, con finalidades de desarrollo regional y compensación territorial,
destinado al financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de desarrollo
social, económico y cultural de la región, con el objeto de obtener un desarrollo
armónico y equitativo. Este Fondo se constituirá por una proporción del total de
gastos de inversión pública que establezca anualmente la Ley de Presupuestos.
La distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional se efectuará entre las
regiones asignándose cuotas regionales”, como determina el artículo 74 de la
LOCGAR.

El artículo 76 de la LOCGAR determina que la distribución del 90% del Fondo

Nacional de Desarrollo Regional entre regiones se expresará anualmente en la
Ley de Presupuestos y se efectuará teniendo e cuenta la población en
condiciones de vulnerabilidad social y las características territoriales de cada
región.

Para estos efectos, se considerarán las dos variables siguientes:

a) Con a lo menos un 50% de ponderación, la población en condiciones de
pobreza e indigencia, medida en términos absolutos y relativos, y

b) El porcentaje restante, en función de uno o más indicadores relativos a las

características territoriales de cada región, que determinen las posibilidades de
acceso de la población a los servicios, así como los diferenciales de costo de
obras de pavimentación y construcción.

Para el cálculo de las variables ya señaladas, se utilizará como fuentes de

información sólo cifras oficiales emanadas de los ministerios, del Instituto
Nacional de Estadísticas o, en su caso, de organismos internacionales
reconocidos por el Estado de Chile. Mediante decreto supremo, expedido a través
del Ministerio del Interior y Hacienda, se actualizarán cada dos años los
coeficientes de distribución del Fondo referidos en el inciso precedente.

La Ley de Presupuestos debe incluir el 10% restante del Fondo Nacional de

Desarrollo Regional, como determina el artículo 77 de la LOCGAR, el que se
distribuirá entre las regiones en conformidad a los siguientes criterios:
a) Un 5% como estímulo a la eficiencia considerando, al menos, indicadores
que midan el mejoramiento de la educación y salud regionales, y los montos de
las carteras de proyectos elegibles para ser financiados mediante el Fondo
Nacional de Desarrollo Regional. Los indicadores y procedimientos de cálculo
se establecerán con los ministerios respectivos y deberán ser conocidos por los
gobiernos regionales con dos años de anticipación, y
b) Un 5% para gastos de emergencia. La parte no utilizada de este último
porcentaje se distribuirá de acuerdo con la modalidad señalada en el artículo
76,
en el ejercicio presupuestario siguiente.

El decreto supremo expedido a través del Ministerio de Interior y Hacienda

señalado en el 76 de la LOCGAR regulará también los procedimientos de
operación de esta parte del Fondo Nacional de Desarrollo Regional.

Corresponde al consejo regional resolver la inversión de los recursos que se

asignen a la región, según lo dispuesto en los artículos 76 y 77 antes
señalados de la LOCGAR, sobre la base de la propuesta que formule el
intendente.

Los ingresos propios que genere el gobierno regional y los recursos que por
ley o por convenio se destinen a una o más regiones, no se distribuirán entre
éstas conforme a los criterios enunciados en el artículo 76, pero podrán
sumarse a la cuota del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que
corresponda a la respectiva región, para todos los efectos de esta Ley, de
acuerdo a lo que dispone el artículo 79 de la LOCGAR.

G) La inversión sectorial de asignación regional

La Ley de Presupuestos incluye uno o más ítem de gastos correspondientes a
la inversión sectorial de asignación regional a que se refiere el inciso tercero
del artículo 104 de la Constitución Política de la República.
Se entenderá por inversión sectorial de asignación regional “toda aquella que
corresponda a estudios preinversionales, programas y proyectos de inversión
que, siendo de responsabilidad de un ministerio o de sus servicios
centralizados o descentralizados, se deban materializar en una región
específica y cuyos efectos económicos directos se concentren principalmente
en ella”, según determina el artículo 80 de la LOCGAR. Corresponde al
gobierno regional respectivo resolver la distribución de dichos recursos entre
proyectos específicos que cumplan los criterios de elegibilidad que establezca
el ministerio respectivo.
Los programas, estudios preinversionales o proyectos correspondientes a
inversión sectorial de asignación regional, pueden incluir financiamiento
conjunto del gobierno regional y del órgano o servicio público correspondiente.
Tales estudios, programas y proyectos deben cumplir con lo establecido en el
artículo 19 bis del Decreto Ley N° 1.263, de 1975. En el caso de que éstos
correspondan a programas financiados con créditos externos, deben sujetarse,
además, a las condiciones de elegibilidad contenidas en los respectivos
convenios de crédito.
A proposición de los gobiernos.

El inciso final del artículo 80 de la LOCGAR, posibilita traspasar recursos entre

programas de inversión sectorial de asignación regional y entre éstos y
proyectos correspondientes al Fondo Nacional de Desarrollo Regional por
hasta el 5% del presupuesto asignado a los primeros.

H) Los convenios de programación

Los convenios de programación a que se refiere el inciso cuarto del artículo 104
de la Constitución Política de la República, "son acuerdos formales entre uno o
más gobiernos regionales y uno o más ministerios, que definen las acciones
relacionadas con los proyectos de inversión que ellos concuerdan realizar dentro
de un plazo determinado. Estos convenios deberán incluir, cuando corresponda,
cláusulas que permitan reasignar recursos entre proyectos", según dispone el
artículo 81 de la LOCGAR.

Estos convenios deben especificar el o los proyectos sobre los cuales se

apliquen, las responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por
cumplir, los procedimientos de evaluación y las normas de revocabilidad. Tales
deben incluir, cuando corresponda, las cláusulas que permitan reasignar
recursos entre proyectos.

A los convenios de programación se pueden incorporar otras entidades

públicas o privadas, nacionales, regionales o locales, cuyo concurso o aporte
se estime necesario para la mayor eficiencia en la ejecución del referido
convenio de programación, según determina el inciso 2º del artículo 81º de la
LOCGAR.
La misma norma agrega que estos convenios deberán ser sancionados mediante
decreto supremo expedido bajo la fórmula establecida en el artículo 70 del
decreto ley Nº 1.263, de 1975. Los proyectos que e incluyan en dichos convenios
deben cumplir con lo establecido en el artículo 19 bis del decreto ley Nº 1.263, de
1975.

Hay así una amplia gama de recursos financieros que permitirán darle a las
regiones un impulso para su desarrollo, las regiones con mayor ímpetu y recursos
humanos calificados podrán acelerar esta descentralización a través de los
mecanismos de los convenios antes señalados.

1.2.4. Las asociaciones regionales.

El artículo 115 de la Constitución, en sus dos incisos finales, posibilita que el

legislador autorice a los gobiernos regionales, lo que efectivamente hace el
legislador orgánico como veremos mas adelante, para que puedan asociarse
con personas naturales o jurídicas, a fin de propiciar actividades o iniciativas
sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional. Las entidades que se
formen para se rigen por las normas de derecho común, teniendo como
limitación el de no poder desarrollar actividades empresariales, sin la
autorización de ley de quórum calificado, como determina el artículo 19 Nº 21
de la Constitución.

La LOCGAR en su texto original de 1992, establecía en el título V, la facultad de

los gobiernos regionales de constituir asociaciones regionales, las cuales
regulaba en los artículos 64 a 66, lo cual actualmente se regula en el capítulo VII
referente al asociativismo regional, artículos 100 y ss.

Así el actual artículo 100 de la LOCGAR establece que "Los gobiernos regionales
podrán asociarse con personas jurídicas, para constituir con ellas corporaciones
o fundaciones de derecho privado destinada a propiciar actividades o iniciativas
sin fines de lucro, que contribuyan al desarrollo regional en los ámbitos, social,
económico y cultural de la región”.

Las asociaciones o entidades así formadas pueden realizar, entre otras acciones,
estudios orientados a identificar áreas o sectores con potencial de crecimiento,
estimular la ejecución de proyectos de inversión, fortalecer la capacidad
asociativa de pequeños y medianos productores, promover la innovación
tecnológica, incentivar las actividades artísticas y deportivas, estimular el turismo
intraregional, mejorar la eficiencia de la gestión empresarial y efectuar actividades
de capacitación.
La frase final del segundo inciso del artículo 100 de la LOCGAR prohíbe a estas
corporaciones o fundaciones desarrollar actividad empresarial o participar en ella.

El artículo 101 precisa que las entidades que al efecto se creen, o su

incorporación a ellas, previa proposición del Intendente, requerirán el acuerdo de
dos tercios del consejo regional respectivo.
El aporte anual del gobierno regional por este concepto no puede superar, en su
conjunto, el 5% de su presupuesto de inversión. Sin perjuicio de ello, la Ley de
Presupuestos de cada año podrá aumentar dicho porcentaje límite.

El inciso 3º del artículo 101 de la ley en análisis explicita que, en ningún caso el
aporte correspondiente al Gobierno Regional puede financiarse mediante la
constitución de empréstitos.

El artículo 102 de la LOCGAR determina que la representación del gobierno

regional en dichas corporaciones o fundaciones recae en el o los directores que
establezcan los estatutos respectivos. En todo caso, la ley estipula que, a lo
menos, un tercio de dichos directores serán designados por el gobierno regional a
proposición del intendente, no pudiendo ser consejeros regionales y no pudiendo
percibir remuneración o retribución económica de ningún tipo por sus servicios.

Asimismo, el inciso segundo del artículo 102 analizado prohíbe que sean
nombrados directores de tales corporaciones o fundaciones el cónyuge del
intendente o de alguno de los consejeros regionales, ni sus parientes
consanguíneos hasta el tercer grado inclusive, y por afinidad hasta el segundo
grado, ni las personas ligados a ellos por adopción.

Las fundaciones y corporaciones deben rendir cuenta documentada anualmente

al gobierno regional respectivo acerca de sus actividades y del uso de los
recursos, todo ello, sin perjuicio de la fiscalización que debe ejercer el consejo
regional directamente o a través de las unidades que determine, respecto de los
aportes efectuados por el mismo, de acuerdo a lo que dispone el artículo 103 de
la LOCGAR.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 104 de la ley considerada, determina que la

Contraloría General de la República fiscalizará las corporaciones y fundaciones
constituidas por los gobiernos regionales o en que estos participen, de acuerdo
con las normas antes consideradas.

1.2.5. El control administrativo y jurídico de los gobiernos regionales

Estos controles de los gobiernos regionales pueden clasificarse en controles de

legitimidad y controles de mérito

Entendemos por controles de legitimidad aquellos que se manifiestan a través

de la vigilancia que se ejerce sobre los órganos de los poderes públicos por
otros órganos del Estado y por los mismos ciudadanos respecto de sus actos
administrativos, por sus actos normativos y la actividad desarrollada por sus
órganos. Este control se dirige a valorar y garantizar la correspondencia formal
del acto y de la actividad del sujeto a la norma legal.

A su vez, el control de mérito está dirigido a valorar el acto y la actividad del

órgano en razón a su utilidad y oportunidad, es decir, a su conveniencia para la
Administración.
El artículo 108 de la LOCGAR determina que los acuerdos ilegales de los
gobiernos regionales son susceptibles de ser reclamados ante el intendente de
conformidad a las reglas siguientes:

a) Cualquier particular podrá reclamar ante el intendente contra las

resoluciones o acuerdos que estime ilegales, cuando éstos afecten el interés
general de la región o de sus habitantes. Este reclamo deberá entablarse
dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde la fecha de publicación
de la resolución o desde que se adoptó el acuerdo;

b) El mismo reclamo podrán entablar ante el intendente los particulares

agraviados, en los casos y dentro del plazo señalado en la letra a) precedente,
evento en el cual el plazo se computará desde que el afectado fue notificado de
la resolución o del acuerdo;

c) Se considerará rechazado el reclamo si el intendente no se pronunciare

dentro del término de quince días hábiles, contado desde la fecha de su
recepción en la intendencia regional respectiva;

Rechazado el reclamo, expresa o tácitamente, el afectado podrá reclamar,

dentro del plazo de quince días hábiles, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, según las siguientes reglas:

a) El plazo para reclamar se contará, según corresponda, desde el

vencimiento del término de quince días hábiles de que dispone el
Intendente de la región respectiva para pronunciarse sobre el reclamo,
hecho que deberá certificar el secretario de la intendencia regional
respectiva, o desde la notificación, personalmente o por cédula dejada
en el domicilio del reclamante, de la resolución del intendente que
rechace el reclamo.

El reclamante señalará en su escrito el acto impugnado, la norma legal que

estima infringida, la forma cómo se ha producido la infracción y, cuando
procediere, las razones por las cuales el acto le irroga un perjuicio;

b) La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto

impugnado pueda producir un daño irreparable;

c) La Corte dará traslado al intendente por el término de diez días. Evacuado el

traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un
término especial de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las
reglas establecidas para los incidentes en el Código de Procedimiento Civil;

d) Evacuado el traslado o vencido el término de prueba, en su caso, se

remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a continuación se
ordenará conocer de éstos en cuenta;

e) Si la Corte da lugar al reclamo, en su sentencia decidirá u ordenará, según

sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; dictará la
resolución que corresponda para reemplazar la resolución o acuerdo anulado;
declarará si ha o no lugar a la indemnización de perjuicios, cuando se hubiere
solicitado, y dispondrá el envío de los antecedentes al Ministerio Público,
cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito, e

f) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a

los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del
juicio sumario, la indemnización de los perjuicios si procediere. Asimismo podrá
recurrir ante el Ministerio Público para solicitar la investigación Ley criminal que
correspondiere en conformidad a las normas procesales respectivas. En ambos
casos no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.

En contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones no

procederá el recurso de casación, como determina el inciso final del artículo
108 de la LOCGAR.

A su vez, la Contraloría General de la República tiene a su cargo la

fiscalización y el control financiero y contable de los gobiernos regionales como
parte de la Administración del Estado, de acuerdo al artículo 87 de la
Constitución y la ley orgánica constitucional respectiva.

En lo referente al control de mérito, éste lo puede desarrollar el intendente

respecto de los reglamentos regionales elaborados por el consejo regional, de
acuerdo al artículo 25 inciso 2º de la LOCGAR, a través de las observaciones
que estime pertinente formular dentro de los términos de diez días,
acompañándolas de los elementos de juicio que las fundamenten. El consejo
regional sólo podrá desechar tales observaciones con el voto de la mayoría
absoluta más uno de sus miembros en ejercicio. No podemos olvidar aquí que
el intendente sigue siendo un agente de la confianza del Presidente de la
República en la región.

Por otra parte, debe tenerse presente la normativa de la Ley Nº 18.575, de

Bases Generales de la Administración del Estado, en cuyo artículo 36, se
precisa que “Las contiendas de competencia que surjan entre diversas
autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual
dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes
o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros
correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la
República”.

1.2.6. Consideraciones sobre la descentralización regional en Chile

El proceso de descentralización en Chile se ha realizado en la perspectiva de una

descentralización regional con una institucionalidad homogénea y equivalente en
todas las regiones del país. Excepcionalmente, en 2009, se han establecido por
reforma constitucional, estatutos especiales para los territorios insulares de Isla
de Pascua y Archipiélago Juan Fernández.

Ya el Presidente Aylwin, en Concepción, para la promulgación de la LOCGAR, en

noviembre de 1992, precisará que el gobierno interior de la región “sigue
residiendo en el Intendente, pero “la administración de la región se ejerce por el
Intendente en conjunto con el Consejo Regional”. Este es el modelo que se
encuentra tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica Constitucional de
Gobiernos Regionales.

En esta perspectiva, el gobierno interior se mantiene en un Estado unitario en el

gobierno nacional, pero desconcentrada. Sólo la función de administración
superior de la región se descentraliza en el Gobierno Regional. Es curioso, como
ocurre con muchas otras cosas en Chile, el uso de un lenguaje poco transparente
y engañoso, ya que el gobierno regional, no gobierna la región, sólo tiene la
administración superior de la misma, el gobierno interior se encuentra en manos
del Intendente, el cual siguesiendo, a la vez, ejecutivo de la corporación de
derecho público que tiene a su cargo la administración superior de la región. No
estamos muy lejos ni hemos avanzado significativa y cualitativamente de la
concepción que sostenía el General Pinochet durante el régimen militar “la
administración se descentraliza, el poder jamás”.

Pareciera que en los órganos colegisladores (Gobierno y Congreso) predomina

una cultura centralista, de acuerdo con la cual es posible transferir competencias
a un ente jurídico formalmente descentralizado, creando los Gobiernos
Regionales, ya que tienen personalidad jurídica de derecho público,
competencias y patrimonio propio, cuyo objeto es el desarrollo social, cultural y
económico de la región, pero el control de la toma de decisiones se mantiene
centralizada en lo fundamental, ya que el órgano ejecutivo y Presidente del
Consejo Regional hasta el presente es el Intendente como autoridad de la
confianza presidencial y no de la colectividad regional. Se trata de una
descentralización formal, ya que el poder político real se sigue desarrollando
desde la intendencia como órgano desconcentrado del Presidente de la
República, nombrado por el Presidente, el que se mantiene en funciones mientras
cuente con la confianza presidencial y su remuneración se la paga el gobierno
central.

Es necesario establecer que la institucionalidad constitucional y de la LOCGAR

de 1992 y sus modificaciones, han permitido desarrollar un aprendizaje en
materias de gestión por parte de las regiones, como asimismo una toma de
conciencia creciente de las colectividades regionales de avanzar hacia nuevas
etapas de descentralización regional y de gobiernos regionales efectivos en el
pleno sentido de la expresión politológica del término, donde las regiones elijan a
sus autoridades que integran el gobierno regional, posibilitando a las regiones ser
sujetos de su propio desarrollo y no objeto del desarrollo dirigido desde el
gobierno central. Chile es uno de los pocos países de América Latina que tiene
una estructura territorial con el poder tan centralizado en el gobierno nacional.

Existe una descentralización regional formal pero con un control centralizado del
poder a través de una autoridad desconcentrada que es el Intendente. La filosofía
implícita es que se puede descentralizar a la administración pero el poder de
tomar decisiones reales y efectivas se mantiene centralizado en autoridades
ejecutivas nombradas desde el centro.

Se podría justificar este esquema de mantener un órgano ejecutivo del gobierno

regional de confianza del gobierno central, por un periodo de transición, pero hoy
no admite ningún análisis al cumplirse ya dos décadas de haberse implementado
los gobiernos regionales, luego de haberse realizado parte importante de la
transferencia de competencias y haberse asentado las administraciones
regionales.

En este crudo y franco análisis de la realidad de la descentralización regional

debemos precisar que no estamos por modificar el Estado Unitario, ni por
entregar la función de gobierno interior a la colectividad regional, efectivamente
en un Estado Unitario la función de orden público, de extranjería, de aduanas,
entre otras, deben permanecer en manos de una autoridad desconcentrada del
gobierno nacional y de la confianza del Presidente de la República, no queremos
innovar en las materias que la LOCGAR trata en su título I referente al Gobierno
de la Región, las cuales deben mantenerse en manos del Intendente.

Lo que si es necesario y urgente innovar es en avanzar hacia un efectivo

gobierno regional, el cual ejerza realmente el poder de tomar decisiones
autónomas en materas sociales, culturales y económicas, que tenga en sus
manos el gobierno en un sentido politológico del término, de tomar decisiones,
ser autoridad y representar el bien común de la región, frente a los intereses
nacionales, en materia de administración superior de la región.

Esta perspectiva exige separar nítidamente la función de gobierno interior que

puede continuar en manos del Intendente en los términos constitucionales y
legales actuales, de la función de administración superior de la región, cuyo
órgano ejecutivo debe ser representativo de la colectividad regional, siendo
elegido directamente por ella o por el Consejo Regional, dando lugar a un
gobernador regional, distinto del Intendente, el que puede ejercer controles de
supervigilancia del gobierno regional (13. Se trata que los gobiernos regionales
puedan implementar modelos y estrategias de desarrollo basados en los
intereses de la colectividad regional, vale decir, sean sujetos de su propio
desarrollo y no objetos del desarrollo inducido por autoridades desconcentradas
del gobierno central. Un paso en tal dirección se ha dado en la reforma de 2009,
posibilitando la elección por sufragio universal directo de la ciudadanía de la
región del consejo regional, el que será dirigido por un Presidente elegido de
entre los mismos consejeros, a partir de 2013, sin perjuicio de la presencia en el

(13) Concuerdan en esta perspectiva Oelckers, Osvaldo. 1997. Problemas jurídico

políticos que debe abordarse en el proceso de regionalización” Revista de Derecho
Universidad de Concepción Nº 102, año LXV, julio a diciembre 1997, Concepción, p.
402. Silva Bascuñan, Alejandro.2004. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo X, p.
94. Ver también nuestros artículos Nogueira Alcalá, Humberto. 1998. “Un modelo de
Estado descentralizado administrativa y políticamente para Chile: reflexiones
prospectivas de los gobiernos regionales a mediano plazo” en VV. AA. Reflexión y
análisis sobre el proceso de descentralización en Chile. Ministerio de planificación y
cooperación, Ministerio del Interior y Programa de Naciones unidas para el desarrollo,
Santiago, septiembre de 1998, p. 291. Nogueira Alcalá, Humberto. 2009.
“Consideraciones sobre la descentralización regional en Chile. Diagnóstico y
prospectiva de los gobiernos regionales”, en Reforma política en Chile. Desafíos y
tareas pendientes. Universidad miguel de Cervantes y KAS, santiago, pp. 49-92,
especialmente p. 87
consejo regional de los parlamentarios electos por la región, afortunadamente,
sólo con derecho a voz y sin derecho a voto.

Se trata de implementar en serio una sociedad democrática participativa, donde

se genere un proceso de descentralización del poder político efectivo, en el
marco de un Estado Unitario, como ocurre a nuestro alrededor en Perú,
Colombia, Bolivia o en Francia o Portugal con los presidentes de gobiernos
regionales, prefectos regionales o jefes de gobiernos departamentales. Se trata
de construir gobiernos regionales que no sean una formal descentralización del
aparato administrativo estatal, sino que sean una efectiva descentralización de la
colectividad regional, donde éstas tomen en sus manos su propio futuro, teniendo
la posibilidad de hacerse responsable de sus propias decisiones. No es posible
que algunas autoridades legislativas o gubernamentales que operan con un
grado suficiente de información, puedan seguir argumentando que la elección de
la autoridad ejecutiva del gobierno regional generaría una transformación del
Estado de Chile en un Estado Federal.

En el ámbito de la LOCGAR, es necesario eliminar la filosofía centralista que la

sostiene, expresada en su artículo 16, el que determina que la elaboración y
aprobación de políticas, planes y programas de desarrollo de la región, “deben
ajustarse a la política nacional de desarrollo” que define el gobierno central.
Consideramos que los gobiernos regionales debieran poder introducir
matizaciones propias de sus realidades regionales en sus políticas, planes y
programas de desarrollo regional, producto de sus percepciones diferentes en
materia de lo que es ambientalmente sustentable para la región, que considere la
diversidad cultural regional, o que considere las diferencias estructurales
culturales, económicas y sociales regionales, entre otras materias.

En materia administración nos parece razonable establecer a nivel de los

gobiernos regionales un gerente o administrador regional, como equivalente del
funcionario directivo de la administración municipal en las comunas de mas de
100.000 habitantes, que permita al ejecutivo regional descargarse de asuntos
administrativos cotidianos y hacerse cargo mas efectivamente de las políticas
públicas regionales.

En materia de gasto fiscal es necesario aumentar los recursos de decisión

efectivamente regional en materia de inversiones para el desarrollo y no solo de
proyectos sociales contingentes, como asimismo la creación de una ley de rentas
y financiamiento regional, como análogamente existe una ley de rentas y
financiamiento municipal.

Los principios informadores del financiamiento regional debieran esta legalmente

establecidos en la LOCGAR y son los siguientes; a) principios de generalidad; b)
principio de suficiencia, c) principio y cooperación, y e) principio de coordinación.

De acuerdo con el principio de generalidad, el sistema de financiación de los

gobiernos regionales se aplica uniformemente en todos los gobiernos regionales.
Todos los presupuestos son anuales, incluyen la totalidad de los ingresos y
gastos, deben elaborarse con criterios homogéneos que permitan su
coordinación con los del Estado y deben ser controlados por la Contraloría
General de la República.

De acuerdo con el principio de suficiencia, la ley de rentas regionales debe

garantizar a los gobiernos regionales los medios para cubrir los servicios que les
hayan sido transferidos, participando en los ingresos del Estado y con la
recaudación de los tributos que les fueron cedidos.

De acuerdo con el principio de solidaridad, la ley de rentas regionales debiera

contemplar un Fondo de Compensación y Desarrollo regional, cuyos recursos
estén destinados a gastos de inversión y de desequilibrios económicos inter e
intraregionales que consideren la tasa de desempleo, la lejanía o insularidad, las
tasas de emigración, la renta por habitante, entre otros índices.

De acuerdo con el principio de coordinación, los gobiernos regionales gozarian de

autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias en
forma coordinada con la Hacienda estatal y dentro de las líneas presupuestarias
nacionales.

Un tema urgente y que pocas veces aparece mencionado en esta materia es la

necesidad de formar y desarrollar conocimiento para el gobierno del territorio en
la nueva sociedad del conocimiento del siglo XXI, donde es indispensable la
interacción entre la administración regional y las universidades regionales y la
colectividad regional, generando las sinergias cognitivas necesarias para el
desarrollo regional.

Solo afrontando en sus diversos flancos las materias que hemos abordado
podremos tener, si existe voluntad política suficiente, el Chile descentralizado
regionalmente que queremos para el bicentenario de nuestra independencia
como Estado en 2018.

2. Los estatutos especiales para territorios insulares.

En 2007 se introdujo una reforma constitucional por la Ley N° 20.193 de

reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2007,
mediante un nuevo artículo 126 bis, para posibilitar el establecimiento de
estatutos jurídicos especiales de los territorios insulares de Isla de Pascua y
del archipiélago Juan Fernández, cuyo texto es el siguiente:

Art. 126 bis: “Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y
al Archipiélago Juan Fernández. El gobierno y la administración de estos
territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes
orgánicas constitucionales”.

El inciso 4º del artículo 113 hace aplicable lo señalado en los incisos primero a
tercero respecto del consejo regional y de los consejeros regionales, en lo que
corresponda, a los territorios especiales a que se refiere el artículo 126 bis, que
son los de Isla de Pascua y el archipiélago Juan Fernández, sin perjuicio de
que ellos se regirán por los estatutos especiales que establezcan las leyes
orgánicas constitucionales respectivas.
Dichos estatutos se encuentran en trámite legislativo, por lo que dichos
territorios insulares siguen bajo el estatuto jurídico regular de sus respectivas
regiones, como lo dispone la disposición vigésimo segunda transitoria de la
Constitución.

3. El gobierno y la administración provincial.

Conforme a la Constitución de 1925, los gobernadores eran las autoridades de

gobierno interior y administrativas que se encontraban a cargo de un
Departamento, que constituía la división territorial de las provincias, que
estaban a cargo de un intendente, el cual era, a su vez, gobernador del
departamento en cuya capital tenía su residencia, conforme a lo que
determinaba el artículo 90 de dicha Constitución.

La Constitución de 1980 al innovar la estructura político administrativa del Estado

reformó la anterior estructura de divisiones en provincias, departamentos,
comunas y subdelegaciones, para conformar las actuales regiones, provincias y
comunas, desapareciendo los departamentos.

Los gobernadores departamentales de acuerdo a la constitución de 1925 ejercían

el cargo por un periodo de tres años y eran designados por el Presidente de la
República a propuesta del respectivo intendente provincial, todo ello, sin perjuicio
de que el Jefe de Estado pudiere designar como gobernador a quién contara con
su confianza directamente. Los gobernadores podían ser removidos de su cargo
por el intendente con acuerdo del Presidente de la República, como determinaba
el artículo 90 de la Carta Fundamental de 1925.

3.1. La gobernación como órgano de gobierno interior y de administración y

el gobernador como agente encargado de dicho órgano administrativo.

La reforma constitucional de 1991 modificó el artículo 105 inciso 1º de la

Constitución original de 1980, estableciendo que en cada provincia “existirá una
gobernación que será un órgano territorialmente desconcentrado del
intendente. Estará a cargo de un gobernador, quien será nombrado y removido
libremente por el Presidente de la República”. Con la nueva numeración
producida por el texto sistematizado de la Constitución de septiembre de 2005,
dicho artículo es actualmente el 116, inciso 1° de la Carta Fundamental.

Las gobernaciones son así órganos desconcentrados del intendente,

dependiendo jerárquicamente de este último, aun cuando su nombramiento y
remoción corresponden al Presidente de la República, respecto del cual son
funcionarios de su exclusiva confianza.

3.2. EL GOBERNADOR DESARROLLA FUNCIONES Y ATRIBUCIONES EN CUANTO ÓRGANO

DE GOBIERNO Y EN CUANTO ÓRGANO DE LA ADMINISTRACIÓN REGIONAL

Al gobernador corresponde ejercer, de acuerdo con el artículo 116 inciso 2° de

la Constitución, “de acuerdo a las instrucciones del intendente, la
supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. La ley
determinará las atribuciones que podrá delegarle el intendente y las demás que
le corresponden”.

El artículo 40 de la Ley Nº 18.575 de Bases Generales de Administración del

Estado establece que “El gobierno y la administración superior de cada
provincia residen en el Gobernador, quien estará subordinado al Intendente
respectivo”.

Asimismo, el artículo 41 de la Ley Nº 18.575 determina que

“Corresponderá al Gobernador, de acuerdo con las instrucciones del

Intendente, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la
provincia, pudiendo representar a aquél las necesidades o deficiencias que
observare, y ejercer las demás atribuciones que le encomiende la ley o le
delegue el Intendente.
Sin perjuicio de lo anterior, los Gobernadores podrán designar delegados para
el ejercicio de sus facultades en una o más localidades, en los casos y formas
que determine la ley”.

La LOCGAR en su Título I, Capítulo II, distingue las funciones y atribuciones de

los gobernadores en cuanto órgano desconcentrado del intendente encargado
del gobierno interior de la provincia; mientras en el Título II, Capítulo III,
considera al gobernador como órgano desconcentrado del intendente en sus
funciones y atribuciones de administración de la provincia. En ambos casos, el
gobernador actúa como autoridad dependiente jerárquicamente del intendente
y subordinado al mismo

Las normas que regulan los requisitos para ser designado gobernador son las
mismas que para ser designado intendente (artículo 124 Inciso 1º de la
Constitución y artículo 6º de la LOCGAR), como para determinar las
incompatibilidades con el respectivo cargo (artículo 124 inciso 2º y artículo 7º
de la LOCGAR) y las causales de cesión en el cargo, contenidas en el artículo
8º de la LOCGAR, transcritas al analizar las causales de cesación del
intendente.

3.2.1. El gobernador, sus funciones y atribuciones en cuanto órgano de

gobierno interior de la provincia.

El artículo 3º de la LOCGAR, en su inciso 2º, precisa que “corresponderá al

gobernador ejercer, de acuerdo con las instrucciones del intendente, la
supervigilancia de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento
de la función administrativa, existentes en la provincia”.

A su vez, el artículo 4º de la LOCGAR establece que el gobernador ejercerá las

atribuciones que el intendente le delegue y las que menciona dicha disposición,
informando al intendente de las acciones que ejecute en el ejercicio de ellas.
Esta disposición legal le confiere directamente al gobernador las siguientes
competencias:
a) Ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a
mantener en la provincia el orden público y la seguridad de sus habitantes y
bienes;
b) Aplicar en la provincia las disposiciones legales sobre extranjería;
c) Autorizar reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, en
conformidad con las normas vigentes.
Estas autorizaciones deberán ser comunicadas a Carabineros de Chile;
d) Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en
conformidad a la ley;
e) Adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones
de emergencia o catástrofe;
f) Disponer o autorizar el izamiento del pabellón patrio en el territorio de su
jurisdicción y permitir el uso de pabellones extranjeros, en los casos que
autorice la ley;
g) Autorizar la circulación de losvehículos de los servicios públicos
creados por ley fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de la
función administrativa, así como la excepción de uso de disco fiscal, en
conformidad con las normas vigentes;
h) Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente
de los nacionales de uso público. En uso de esta facultad, el gobernador velará
por el respeto al uso a que están destinados, impedirá su ocupación ilegal o
todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común y exigirá administrativamente
su restitución cuando proceda;
i) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio
de sus atribuciones propias o delegadas,
y
j) Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes y
reglamentos le asignen.

El gobernador con autorización del intendente puede designar delegados con

atribuciones específicas para una o más localidades, cuando presenten
condiciones de aislamiento o cuando circunstancias calificadas lo hagan
necesario, pudiendo poner término a la delegación en cualquier momento,
según autoriza el artículo 5º de la LOCGAR. El delegado debe ser ciudadano
con derecho a sufragio y reunir los demás requisitos generales exigidos para el
ingreso en la Administración Pública. En el acto de la delegación, el gobernador
determina las facultades específicas que le delegue, el plazo de su desempeño
y el ámbito territorial en que dicho delegado ejercerá la competencia.

Si la designación como delegado recayere en algún funcionario público, éste

ejerce su cometido en comisión de servicio, sin limitación de tiempo; si se trata
de una persona ajena a la Administración del Estado, se desempeña ad
honorem. El delegado, cualquiera que sea la calidad de su designación, queda
sujeto a las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que están
afectos los funcionarios públicos, y no forma parte de la dotación de personal
del gobierno regional respectivo.

4.2.2. El gobernador, sus funciones y atribuciones en cuanto órgano

desconcentrado del ejecutivo del gobierno regional.
El artículo 44 de la LOCGAR precisa que, sin perjuicio de las facultades que le
corresponden de acuerdo al Título I de esta ley, el gobernador tendrá a su
cargo la administración superior de la respectiva provincia en la esfera de
atribuciones que corresponden al intendente en su calidad de órgano ejecutivo
del gobierno regional, y presidirá el Consejo Económico y Social Provincial.

En el ejercicio de estas funciones el gobernador actuará con arreglo a la

Constitución Política de la República, a las leyes, a los reglamentos supremos y
a los reglamentos regionales. Así, además, de las atribuciones que el
intendente puede delegarle, en estas funciones el gobernador ejercerá las que
la LOCGAR precisa en su artículo 45, dicho artículo señala que, además de las
atribuciones que el intendente pueda delegarle, ejercerá las siguientes:

a) Supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios

públicos creados por ley efectúen en la provincia;
b) Proponer al intendente proyectos específicos de desarrollo de la provincia;
c) Asesorar a las municipalidades de su jurisdicción, especialmente en la
elaboración y ejecución de programas y proyectos, cuando ellas lo soliciten;
d) Promover la participación del sector privado en las actividades de desarrollo
de la provincia;
e) Disponer las medidas de coordinación necesarias para el desarrollo
provincial y, especialmente, de los programas de infraestructura económica y
social básica;
f) Hacer presente al intendente o a los respectivos secretarios regionales
ministeriales, con la debida oportunidad, las necesidades que observare en su
territorio jurisdiccional;
g) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el
ejercicio de sus atribuciones o de las que le delegue el intendente;
h) Supervigilar los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de
las funciones administrativas, que operen en la provincia, e
i) Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes le
asignen.

Entre estas últimas está la de integrar el gabinete del intendente, junto a los
secretarios regionales ministeriales.

De acuerdo con fallo del Tribunal Constitucional, Rol Nº 155 de 3 de noviembre

de 1992, determina que las atribuciones delegadas por el intendente en el
gobernador y que éste ejercerá conforme a tal delegación “son aquellas que la
ley orgánica constitucional declare como susceptibles de ser delegadas, tal
como lo preceptúa el inciso segundo del artículo 105 (actual artículo 116) de la
Constitución”.

La Constitución, en su artículo 117, faculta a los gobernadores, en los casos y

formas que determine la ley, para designar delegados para el ejercicio de sus
facultades en una o mas localidades.

De acuerdo con el artículo 44 de la LOCGAR, los gobernadores ejercen sus

funciones con arreglo a la Constitución Política de la República, a las leyes, a
los reglamentos supremos y a los reglamentos regionales.
Los gobernadores podrán solicitar a los jefes de los organismos de la
Administración del Estado sujetos a su fiscalización y supervigilancia los
informes, antecedentes o datos que requieran, debiendo éstos proporcionarlos
oportunamente.

Los gobernadores, asimismo, deberán poner en conocimiento de la Contraloría

General de la República y del tribunal competente aquellos casos en que, con
fundamento plausible, pueda exigirse responsabilidad administrativa civil o
penal de algún funcionario.

Finalmente, de acuerdo al artículo 47 de la LOCGAR, los gobernadores

deberán dar cuenta al consejo económico y social provincial, semestralmente,
sobre la marcha de la administración en el nivel provincial y de la ejecución de
los programas y proyectos que se desarrollen en la provincia.

4.3. EL COMITÉ TÉCNICO ASESOR DEL GOBERNADOR

El artículo 46 de la LOCGAR señala que el gobernador está facultado para

constituir un comité técnico asesor con autoridades de los servicios públicos
creados por ley que operen en la región.

4.4. EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL PROVINCIAL

La reforma constitucional aprobada en 1991, estableció un nuevo organismo,

un Consejo Económico y Social de carácter consultivo en cada provincia,
estableciendo que la ley orgánica constitucional respectiva, “determinará su
composición, forma de designación de sus integrantes, atribuciones y
funcionamiento”.

El proyecto original de reforma constitucional enviado por el Gobierno, en 1990,

establecía un consejo económico y social como instancia consultiva del
gobierno regional; luego el proyecto del Gobierno, que ingresó en mayo de
1991 a trámite parlamentario, sólo se refería a “cuerpos consultivos de la
comunidad organizada que establecerá la ley”, a nivel de la región, como
señalaba el artículo 100 del proyecto. El 25 de julio de 1991 las comisiones
unidas del Senado eliminaron del texto aprobado dicha mención.

En lar práctica, la reforma aprobada en 1991, valora al Consejo Económico y

Social como organismo constitucional de tipo consultivo; sin embargo, en
nuestra opinión lo rebaja de nivel y disminuye su capacidad de influir en las
decisiones al establecerlo a nivel provincial y no a nivel regional.

En efecto, el consejo económico y social a nivel regional sería un órgano más

representativo, con una mayor riqueza y variedad en su integración, además
estaría ubicado como órgano con capacidad real de influir a través de sus
opiniones en el proceso de adopción de decisiones del intendente y consejo
regional. La opción aprobada lo rebaja a un nivel de un organismo consultivo
del gobernador, autoridad que no toma decisiones importantes y que es un
ente desconcentrado del intendente regional.

En suma, al consejo económico social se le dio en la reforma constitucional de

1991 una mayor jerarquía por incluirse como organismo constitucional de
carácter consultivo, pero se disminuye, en la realidad, su influencia en el
proceso de adopción de decisiones de la región. Esta perspectiva se ha visto
confirmada en estos años de funcionamiento, generando una visión
generalizada de la inutilidad o poca significación y aporte del consejo
económico y social a nivel provincial, lo que llevó a su eliminación del texto
constitucional y su consideración sólo en el ámbito legal, en la LOCGAR, en
sus artículos 48 a 60.

3.4.2. El Consejo Económico y Social en la LOCGAR.

En cada provincia existirá un Consejo Económico y Social de carácter

consultivo, en el cual podrá participar la comunidad socialmente organizada de
la provincia. Este órgano estará integrado por el gobernador, por miembros
elegidos, y otros por derecho propio, según determina el artículo 48 de la
LOCGAR.

El consejo económico y social provincial es presidido por el gobernador, quien

podrá convocarlo, según determina el 49 de la LOCGAR. Asimismo, el consejo
está facultado para autoconvocarse por la iniciativa de un tercio de sus
miembros.

Al consejo económico y social provincial le serán aplicables, en lo pertinente,

las disposiciones contempladas por los artículos 95 y 96 de la Ley N° 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido fue fijado
por el Decreto Supremo N° 662, del Ministerio del Interior, de 1992, respecto
del consejo económico y social comunal.

A. Los miembros del Consejo Económico y Social

Los miembros electos representarán a las organizaciones sociales de la

provincia, son 24 en total y se eligen de la siguiente manera, según determina
el artículo 48 de la LOCGAR.

Las entidades que agrupen a las organizaciones laborales de la provincia

elegirán ocho miembros. Las entidades que agrupen a los empresarios y otras
entidades productivas de la provincia elegirán ocho miembros. Las
organizaciones culturales de la provincia que contribuyan al proceso y
desarrollo cultural provincial, elegirán tres miembros. Las asociaciones de
profesionales de la provincia elegirán tres miembros. Las fundaciones y
corporaciones privadas domiciliadas en la región, dedicadas a actividades de
producción, comercio, educación o investigación científica y tecnológica,
elegirán dos miembros.
Son miembros por derecho propio los siguientes: un miembro de cada una de
las instituciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros que tengan asiento
en la respectiva provincia, designado por el mando provincial correspondiente.

Los rectores o vicerrectores de las universidades y, donde no las hubiere, los

rectores de institutos profesionales o centros de formación técnica a falta de
éstos, que funcionen en la respectiva provincia, en un número máximo de
cuatro representantes. Si hubiere más de cuatro universidades, institutos o
centros de formación técnica, se designará a los más antiguos en sus cargos.

B. Proceso de determinación de las organizaciones que participarán

en la elección de miembros del consejo económico y social
Este proceso está regulado por los artículos 55 y siguientes de la LOCGAR. El
artículo 55 determina que “Una comisión integrada por el gobernador, el
contralor regional o por un delegado de éste, y por un ministro de la Corte de
Apelaciones con asiento en la capital de la provincia respectiva, o en su
defecto, el juez de letras más antiguo de la provincia, determinará qué
organismos tendrán derecho a participar, a través de sus directores, en la
elección de sus representantes por estamentos al consejo económico y social
provincial”.
En la provincia de Santiago integrará la comisión un Ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago, elegido por esta de entre sus miembros.
Actuará como secretario y ministro de fe de esta comisión el Conservador de
Bienes Raíces cuya sede corresponda a la comuna capital de la provincia. En
caso de haber mas de un Conservador, esta función le corresponderá al más
antiguo en el cargo.

C. Elección de los miembros del consejo económico social

En estas elecciones cada elector dispondrá de un voto, el cual será secreto e
informado, debiendo votar para elegir a un miembro titular y otro suplente del
estamento correspondiente. El Tribunal Electoral Regional declarará electos a
los candidatos titulares y suplentes que hayan obtenido las más altas mayorías.
En caso de empate, este será resuelto mediante sorteo por el mismo Tribunal
(arts. 59 y 60 LOCGAR).

D. La constitución de los consejos económicos y sociales provinciales

El inciso 3º del artículo 60 de la LOCGAR establece que “el consejo económico

y social provincial se constituirá dentro de los sesenta días siguientes a la
comunicación a que se refiere el inciso anterior, convocado para tal efecto por
el gobernador”.

E. Las atribuciones del consejo económico y social provincial

Las atribuciones del consejo económico y social provincial, según el artículo 51

de la LOCGAR, son las siguientes:
a) Absolver las consultas del gobernador sobre los anteproyectos de plan
regional de desarrollo y de presupuesto del gobierno regional, con anterioridad
al sometimiento de estas iniciativas al consejo regional, y emitir opinión a su
respecto;
b) Realizar estudios y emitir opinión en materias de desarrollo provincial;
c) Presentar proposiciones de proyectos específicos para el desarrollo de la
provincia, a fin de que sean consideradas por el gobernador para su inclusión
en los programas respectivos;
d) Absolver toda otra consulta que le formule el gobernador, y
e) Requerir por escrito a las autoridades de gobierno comunal, provincial y
regional, los antecedentes referidos a proyectos y programas de desarrollo
social, económico y cultural que se contemplen dentro de la provincia,
quedando obligadas dichas autoridades a entregarlos oportunamente.

4. La administracion comunal

En el ámbito mas cercano a la ciudadanía se encuentra la unidad político

administrativa denominada comuna, esta comuna es administrada por un
órgano administrativo que es la municipalidad, el cual constituye hoy día una
corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y
cultural de la comuna.

En este ámbito no existe autoridad de gobierno interior, tarea que desempeña

en dicho ámbito territorial el gobernador provinvial respectivo.

En la actualidad nuestro país cuenta con 345 municipalidades.

4.1. Evolución institucional de la administración comunal.

Desde los primeros ensayos constitucionales Chile estableció un sistema de

instituciones de administración local. Así la Carta Fundamental de 1812, en su
artículo 12, estableció que los cabildos eran electivos y sus miembros se
nombraban anualmente por suscripción. Las constituciones de 1818, y 1822 los
mantuvieron. La Carta Fundamental de 1823 establece una división político-
administrativa en departamentos, delegaciones, subdelegaciones prefecturas e
inspecciones, en su artículo 190 y establece la existencia de municipalidades
en el ámbito territorial de las delegaciones, como asimismo, en las
subdelegaciones que se considerare conveniente, dichas municipalidades
estarían integradas por personas nombradas por las autoridades políticas y con
atribuciones subordinadas a dichas a autoridades políticas, según disponía la
Constitución en sus artículos 215 y siguientes.

La Constitución de 1828 se estableció la efectividad por el pueblo de los

integrantes de las municipalidades, cuyos miembros no podían ser mas de
doce ni menos de siete, permaneciendo en el cargo por un periodo de dos
años, según disponía el artículo 121, mientras el artículo siguiente, el 122,
determinaba las atribuciones de dichas municipalidades.
La Constitución de 1833 determinó la existencia de municipalidades en todas
las capitales de departamentos y en las poblaciones que determinara el
Presidente de la República, oyendo al Consejo de Estado, según determinaba
el artículo 122. Dicha Carta Fundamental entregaba al legislador la
determinación del número de alcaldes y de regidores, el método electoral por el
cual serían elegidos por votación directa. El mandato de ellos era por un
periodo de tres años, estableciendo las competencias de las municipalidades
que se encontraban subordinadas a la autoridad del gobernador o
subdelegado, en su caso.

Durante el imperio de la Constitución de 1833, en 1887, se dictó una ley de

municipalidades que acogía las ideas reformistas de don Manuel José
Irarrazabal, pero es la ley de la comuna autónoma de 1891 la que consolidó la
independencia de las municipalidades ante el Ejecutivo y les entregó
significativas competencias, entre ellas un servicio de policía de seguridad. Sin
perjuicio de ello, las competencias atribuidas no pudieron ser ejercidas
significativamente producto de la reducción de las rentas indispensables para el
ejercicio de sus funciones. Luego el texto legal fue modificado por la ley de 18
de febrero de 1914.

Luego de la crisis constitucional de 1924 y la emergencia de la Constitución de

1925, ésta reguló la constitución, organización y atribuciones de las
municipalidades en su capítulo IX sobre régimen administrativo interior, cuyo
artículo 101 precisaba que la administración local de cada comuna o
agrupación de comunas establecidas por la ley, residía en una municipalidad.
El legislador desarrolló la institucionalidad municipal a través de diversos
cuerpos legislativos a través de la vigencia de dicho texto constitucional, como
fueron el Decreto Ley Nº 1 740 de 7 de diciembre de 1925, la Ley Nº 11.860 de
14 de septiembre de 1955 y luego la Ley Nº 16.880 de agosto de 1968 sobre
Juntas de Vecinos y otras organizaciones comunitarias. Las municipalidades se
consolidaron, aún cuando en determinados momentos del proceso, pasaron
por significativas crisis presupuestarias.

La crisis del sistema institucional y la instauración de un régimen autoritario

militar por el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, produjo el cese de
los alcaldes y regidores de todas las comunas del país de acuerdo con el
Decreto Ley Nº 25 de dicha fecha, quedando radicadas todas las atribuciones
de las municipalidades en alcaldes designados por la Junta de Gobierno, entre
personas de su exclusiva confianza política. Mas tarde, se dictó el Decreto Ley
573 sobre Estatuto de Gobierno y administración Interior del Estado, el que
contenía en sus artículos 14 a 20, un acápite respecto de las comunas. A su
vez, el Decreto Ley Nº 575 determinó que las competencias municipales se
regirían por las normas contenidas en la Ley de Organización y atribuciones de
las Municipalidades”. El Decreto Ley Nº 1289 de enero de 1976 sustituyó la Ley
Nº 11.860 de municipalidades por su cuerpo normativo que se estableció como
Ley Orgánica de Municipalidades, la que luego fue acompañada de Decreto
Ley Nº 3063 de 1979, el cual creo el Fondo común municipal.

LA Constitución de 1980 dictada por el régimen autoritario militar si bien

mantuvo la tradición bajo la Constitución anterior de entregar la administración
de la comuna a una corporación municipal, cuyas autoridades eran el alcalde y
un consejo de desarrollo comunal, determinaba que el alcalde era elegido por
este consejo de desarrollo comunal, salvo determinadas comunas importantes
en que el alcalde según la ley era nombrado directamente por el Presidente de
la República. El consejo de desarrollo comunal era presidido por el alcalde e
integrado por organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional y
otras actividades relevantes dentro de la respectiva comuna. Dicho consejo
era un órgano asesor y consultivo del alcalde, sin perjuicio de, en determinadas
materias establecidas legalmente, debía dar su acuerdo al alcalde.

La Constitución de 1980 estableció dentro del capítulo sobre Gobierno y

Administración Interior del Estado, un párrafo denominado administración
comunal, que contenía diversas disposiciones contenidas en los artículos 107 a
115, los cuales fueron modificados por la reforma constitucional que posibilitó el
tránsito del régimen autoritario a la democracia, mediante la Ley Nº 18.825 de
reforma constitucional, de 17 de agosto de 1989 y ya en democracia por las
reformas constitucionales por ley Nº 19.927 de noviembre de 1991, como
asimismo mas tarde, por la ley Nº 19.526 de 17 de noviembre de 1997. El
constituyente, a su vez, encarga al legislador orgánico constitucional desarrollar
y regular la administración de la comuna por la corporación autónoma
municipal (14).

La reforma constitucional que abordó el capítulo XIII de la Constitución sobre

“Gobierno y administración interior del Estado”, que entró en vigencia el 12 de
noviembre de 1991, dió una nueva redacción a las disposiciones
constitucionales sobre administración comunal, las cuales luego de la reforma
constitucional de 2005, forman parte del capítulo XIV de la Constitución, a cuyo
análisis está dedicado este acápite.
4.1. La municipalidad, concepto y características

El nuevo artículo 118 de la Constitución establece que la “administración local

de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una
municipalidad”. Esta perspectiva es coherente con la dimensión de la
administración regional, en ambos casos, el territorio respectivo, región o
comuna, es el ámbito sobre el cual se desarrolla una instancia de
administración descentralizada. En el caso de la región, es el gobierno regional,
en el caso de la comuna o agrupación de comunas, es la municipalidad.
El texto constitucional señalado determina fehacientemente que la
municipalidad opera en el territorio de una comuna, no pudiendo operar solo
administrando parte de una comuna; asimismo, la norma constitucional autoriza
a que una municipalidad sea la corporación que administre mas de una
comuna siempre y cuando así lo determine la ley.

La comuna, a su vez, tiene sólo una instancia de administración propia,

careciendo de una autoridad de gobierno interior propia, la que como hemos
visto sólo se encuentra en los ámbitos regionales (intendente) y provinciales
(gobernador).

(14) El texto vigente de dicha Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de

Municipalidades, se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1,
publicado en el Diario Oficial del 26 de julio de 2006, que fija su texto refundido.
El propio artículo 118, inciso 4º de la Constitución entrega un concepto acerca
de las municipalidades, señalando que son “corporaciones autónomas de
derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad
es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación
en el progreso económico, social y cultural de la comuna”.

A través de este concepto se establece que la municipalidad es una

corporación autónoma, concepto que, en sentido jurídico estricto, implica
capacidad de autonormarse generando un derecho propio. Sin embargo, en
esta perspectiva debemos entender que se trata de autonomía administrativa o
autarquía en sentido jurídico estricto, vale decir, que las municipalidades como
entes jurídicos disponen de la capacidad de autoadministrarse en el ámbito de
sus atribuciones con independencia del nivel administrativo regional y nacional,
como asimismo que cuenta con independencia respecto de dichos niveles de
gobierno.

La municipalidad es, a su vez, un ente descentralizado administrativamente, lo

que determina la existencia de su propia personalidad jurídica, que la
constituye en una corporación de derecho público distinta del Estado o Fisco,
dotada de su propio patrimonio fijado por la Constitución y las leyes, dotada de
funciones y atribuciones propias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Esta descentralización municipal tiene dimensiones tanto territoriales como
funcionales. Se trata de una descentralización territorial, porque ejerce sus
funciones y competencias dentro del ámbito territorial que es la comuna o
agrupación de comunas. Se trata de una descentralización funcional, ya que
determinadas actividades, servicios o funciones del Estado se entregan a las
municipalidades en el ámbito de la salud, la educación, la asistencia social, la
urbanización, el aseo y el ornato, la promoción del desarrollo comunitario, entre
otras materias que determina la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades.

Esta autonomía administrativa de las municipalidades se complementa con una

autonomía financiera, que les permite a las municipalidades la administración
de sus propios recursos garantizados por el ordenamiento jurídico para poder
cumplir sus funciones, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución.

4.1.1. Las funciones de las municipalidades

La Constitución en su artículo 118 inciso 4º señala que “Una ley orgánica

constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades”.
Agregando que dicho cuerpo normativo legal “señalará, además, las materias
de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a
requerimiento de 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de
ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a
plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos”.

La Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades clasifica las

funciones municipales en funciones privativas o exclusivas y funciones
compartidas o de ejecución coordinada con otros órganos de la Administración
del Estado.
A) Las funciones privativas o exclusivas.
Las funciones privativas o exclusivas de las municipalidades se encuentran
establecidas en el artículo 3º de la ley, y son las siguientes:

a) Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación

deberá armonizar con los planes regionales y nacionales;
b) La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan
regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes;
c) La promoción del desarrollo comunitario;
d) Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la
comuna, en la forma que determinen las leyes y las normas técnicas de
carácter general que dicte el ministerio respectivo;
e) Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma
que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter
general
que dicte el ministerio respectivo, y.
f) El aseo y ornato de la comuna.

B) Las funciones compartidas o de ejecución coordinada.

Las funciones compartidas con otros órganos de la Administración del Estado

se encuentran establecidas en el artículo 4º de la ley y son las siguientes:

a) La educación y la cultura;
b) La salud pública y la protección del medio ambiente;
c) La asistencia social y jurídica;
d) La capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo;
e) El turismo, el deporte y la recreación;
f) La urbanización y la vialidad urbana y rural;
g) La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias;
h) El transporte y el tránsito públicos;
i) La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de
emergencia o catástrofes;
j) El apoyo y fomento de medidas de prevención en materia de seguridad
ciudadana y colaborar en su implementación, sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo 90 de la Constitución Política;
k) La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres;
l) El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local.

4.1.2. Las atribuciones de las Municipalidades.

Las atribuciones son los medios a través de los cuales las municipalidades
pueden instrumentar o concretar sus funciones.

El artículo 5º de la L.O.C. de Municipalidades señala que para el ejercicio de

sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones
esenciales:
 a) Ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para
su cumplimiento.
b) Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal.
c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes
en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad
a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la
Administración del Estado.
En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo
comunal de organizaciones de la sociedad civil, asignar y cambiar la
denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de
los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de
poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su
administración.
Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o
medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales
urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de
garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización requerirá el acuerdo
del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por
igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con
acuerdo del concejo.
d) Dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular.
e) Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y
concesiones que otorguen.
f) Adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles.
g) Otorgar subvenciones y aportes a personas jurídicas de carácter público
o privado, sin fines de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de
sus funciones.
Estas subvenciones y aportes no podrán exceder, en conjunto, al siete por
ciento del presupuesto municipal. Este límite no incluye a las subvenciones y
aportes que las municipalidades destinen a las actividades de educación, de
salud o de atención de menores que les hayan sido traspasadas en virtud de lo
establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 13.063, de Interior, de 1980,
cualesquiera sea su forma de administración, ni las destinadas a los Cuerpos
de Bomberos. Asimismo, este límite no incluye a las subvenciones o aportes
que las Municipalidades de Santiago, Vitacura, Providencia y Las Condes
efectúen a la "Corporación Cultural de la I. Municipalidad de Santiago", para el
financiamiento de actividades de carácter cultural que beneficien a los
habitantes de dichas comunas;
h) Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal, para cuyo
efecto las autoridades comunales deberán actuar dentro de las normas que la
ley establezca.
i) Constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de
lucro destinadas a la promoción y difusión del arte y la cultura. La participación
municipal en estas corporaciones se regirá por las normas establecidas en el
Párrafo 1º del Título VII, y
j) Establecer en el ámbito de las comunas o agrupación de comunas,
territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un
desarrollo equilibrado y a una adecuada canalización de la participación
ciudadana.
 k) Aprobar los planes reguladores comunales y los planes seccionales de
comunas que formen parte de un territorio normado por un plan regulador
metropolitano o intercomunal, y pronunciarse sobre el proyecto de plan
regulador comunal o de plan seccional de comunas que no formen parte de un
territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal.

La ley señala en el mismo artículo que las municipalidades tendrán, además,

las atribuciones no esenciales que les confieran las leyes o que versen sobre
materias que la Constitución Política de la República expresamente ha
encargado sean reguladas por la ley común.

El artículo 5° inciso final de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades

determina que las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el
cumplimiento de sus fines propios de acuerdo con las reglas establecidas en el
párrafo 2º del Título VII.

4.1.3. Los actos jurídicos que pueden desarrollar las municipalidades

para el cumplimiento de sus funciones

La L.O.C. de Municipalidades establece en el nuevo artículo 8º que éstas para

el desarrollo de sus funciones pueden:
a) Celebrar convenios con otros órganos de la Administración del Estado en
las condiciones que señale la ley respectiva, sin alterar las atribuciones y
funciones que corresponden a los municipios.
b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, que impliquen la
ejecución de acciones determinadas, siempre que ello no importe el traspaso
de sus funciones o potestades.
c) Pueden, con la misma limitación antedicha, otorgar concesiones para la
prestación de determinados servicios municipales o para la administración de
establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título.

La celebración de los contratos y el otorgamiento de las concesiones, se hará

previa licitación pública en el caso que el monto de las obligaciones y el valor
de los bienes involucrados exceda de doscientas unidades tributarias anuales,
o tratándose de concesiones, si el total de los derechos o prestaciones que
debe pagar el concesionario sea superior a cien unidades tributarias
mensuales.
Si el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados o los
derechos o prestaciones a pagarse por las concesiones son inferiores a los
montos señalados en el inciso precedente, se podrá llamar a propuesta
privada.

Igual procedimiento se aplicará cuando, no obstante que el monto de los

contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de los montos indicados
en dicho inciso, concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias
debidamente
calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y con
el
voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio.Lo anterior
no es aplicable a los permisos municipales, que se rigen por los artículos 36 y
63, letra g) de esta ley.

Si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere

de
cien unidades tributarias mensuales, se podrá proceder mediante contratación
directa.

4.1.4. El marco delimitador de la actuación municipal. Coordinación entre

municipalidades y otros servicios públicos.

El artículo 9º de la L.O.C. de Municipalidades precisa que éstas deben actuar,

en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que
regulen la respectiva actividad, correspondiéndole al intendente de la región
respectiva velar por el cumplimiento de esta norma.

A su vez, el artículo 10º de la L.O.C. de Municipalidades establece que la

coordinación entre ellas, como asimismo la coordinación de éstas y los
servicios públicos que actúen en sus respectivos territorios, se efectuará
mediante acuerdos directos entre estos organismos. A falta de acuerdo, el
gobernador provincial que corresponda dispondrá las medidas necesarias para
la coordinación requeridas, a solicitud de cualquiera de los alcaldes
interesados.

4.1.5. La participación de las municipalidades en actividades

empresariales

El artículo 11º de la L.O.C. de Municipalidades, en armonía con el artículo 19,

Nº 21 de la Constitución, precisa que las Municipalidades podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado las autoriza.

4.1.6. Las resoluciones municipales

El artículo 12° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades precisa

que las resoluciones que adopten las municipalidades se denominan: a)
ordenanzas, b) reglamentos municipales, c) decretos alcaldicios y d)
instrucciones.

Las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la

comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo
monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán
aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.

Los reglamentos municipales son normas generales obligatorias y

permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad.

Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos particulares.
Las instrucciones son directivas impartidas a los subalternos.

Todas las resoluciones antes señaladas deben estar a disposición del público
y deben ser publicadas en los sistemas electrónicos o digitales de que
disponga la
municipalidad.

4.1.7. La Asociación de las municipalidades y la constitución de

corporaciones, fundaciones de derecho privado.

El artículo 118 de la Constitución, en su inciso 6º, posibilita a las

municipalidades asociarse entre ellas en conformidad a la ley orgánica
constitucional respectiva, pudiendo dichas asociaciones gozar de personalidad
jurídica de derecho privado.
El mismo texto las autoriza para constituir corporaciones o fundaciones de
derecho privado sin fines de lucro con el objeto de promocionar o difundir el
arte, la cultura o el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y
productivo. La participación de las municipalidades en estas entidades queda
entregada a la regulación de la misma ley orgánica constitucional.

La L.O.C. de Municipalidades establece la posibilidad de formar asociaciones

de municipalidades en su artículo 135, el cual establece que dos o más
municipalidades, pertenezcan o no a una misma provincia o región, podrán
constituir asociaciones municipales para facilitar la solución de problemas que
les sean comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos
disponibles.

Estas asociaciones pueden tener por objeto:

a) La atención de servicios comunes.

b) La ejecución de obras de desarrollo local.
c) El fortalecimiento de los instrumentos de gestión.
d) La realización de programas vinculados a la protección del medio
ambiente, al turismo, a la salud o a otros fines que les sean propios.
e) La capacitación y el perfeccionamiento del personal municipal, y
f) La coordinación con instituciones nacionales e internacionales, a fin de
perfeccionar el régimen municipal.

Los convenios que celebren las municipalidades para crear asociaciones

municipales deberán consultar, entre otros aspectos, los que establece el
artículo 136 de la L.O.C. de Municipalidades:

a) La especificación de las obligaciones que asuman los respectivos

asociados.
b) Los aportes financieros y demás recursos materiales que cada municipio
proporcionará para dar cumplimiento a las tareas concertadas.
c) El personal que se dispondrá al efecto, y
 d) El municipio que tendrá a su cargo la administración y dirección de los
servicios que se presten u obras que se ejecuten.
Estos convenios deberán contar con el acuerdo de los respectivos concejos.

El artículo 137 de la Ley señala que los fondos necesarios para el

funcionamiento de las asociaciones, en la parte que corresponda al aporte
municipal, se deben consignar en los presupuestos municipales respectivos.
Los municipios asociados no pueden afianzar ni garantizar los compromisos
financieros que las asociaciones contraigan y éstos no den lugar a ninguna
acción de cobro contra aquéllos.

4.2. Los órganos de la Municipalidad: el alcalde y el concejo

El artículo 118 y 119 de la Constitución establecen que los órganos de decisión

en el ámbito de las municipalidades son el alcalde, que será su máxima
autoridad, y el concejo.

El artículo 56 de la LOC de Municipalidades precisa que

“El alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le

corresponderá su dirección y administración superior y la supervigilancia de su
funcionamiento.
En la condición antedicha, el alcalde deberá presentar, oportunamente y en
forma fundada, a la aprobación del concejo, el plan comunal de desarrollo, el
presupuesto municipal, el plan regulador, las políticas de la unidad de servicios
de salud y educación y demás incorporados a su gestión, y las políticas y
normas generales sobre licitaciones, adquisiciones, concesiones y permisos”.

4.2.1. Requisitos de eligibilidad, inhabilidades relativas y duración del

mandato del alcalde y posible reelección.

A. Forma de elección del alcalde.

El artículo 57 de la L.O.C. de Municipalidades precisa que el alcalde será

elegido por sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de los
concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley.

B. Mandato y posible reelección.

El mandato del alcalde corresponde a un periodo de cuatro años, como

establece el artículo 57 de la LOC de Municipalidades, la cual también
determina la posibilidad de la reelección inmediata del alcalde, sin limitaciones.

C. Requisitos para presentar candidaturas a alcalde e inhabilidades

relativas

La LOC de Municipalidades en forma similar a las normas constitucionales

respecto del estatuto de prohibiciones parlamentarias establece inhabilidades
relativas, en este caso establecidas por la LOC de Municipalidades que
prohíben a personas que se encuentran desempeñando determinados cargos o
funciones poder presentar su candidatura a alcalde o a concejal en su caso,
impidiendo así que ellos puedan ser elegidos para tales funciones.

Para ser candidato a alcalde se debe acreditar haber cursado enseñanza

media o su equivalente y cumplir con los demás requisitos señalados en el
artículo 73 de la LOC de Municipalidades, los cuales son:

a) ser ciudadano con derecho a sufragio;

c) tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna, según
corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la elección;
d) tener su situación militar al día, y
e) No estar afecto a algunas de las inhabilidades que establece esta ley.

El artículo 73, inciso 2° de la LOC de Municipalidades agrega que “no podrá ser
alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por
un tratamiento médico”.

El artículo 74 de la LOC de Municipalidades suma otras prohibiciones o

inhabilidades legales que impiden ser candidatos a alcalde o a concejal, a las
ya establecidas en el Arturo 73, las cuales son las siguientes:

a) Los ministros de Estado, los subsecretarios, los secretarios regionales

ministeriales, los intendentes, los gobernadores, los consejeros regionales, los
parlamentarios, los miembros del consejo del Banco Central y el Contralor
General de la República;
b) Los miembros y funcionarios de los diferentes escalafones del Poder
Judicial, del Ministerio Público, así como los del Tribunal Constitucional, del
Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales, los
miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones, y
c) Las personas que a la fecha de inscripción de sus candidaturas tengan
vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o más, con la respectiva
municipalidad. Tampoco podrán serlo quienes tengan litigios pendientes con la
municipalidad, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su
cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad
y segundo de
afinidad inclusive.

La misma prohibición se establece respecto de los directores, administradores,

representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de
cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones
vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o
litigios pendientes, con la municipalidad.

Tampoco pueden ser candidatos a alcalde o a concejal las personas que se

encuentren condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.
4.2.2. Presentación de candidaturas y método electoral para determinar el
alcalde electo.

A continuación se analizarán las normas sobre presentación de candidaturas

ya sea independientes o de partidos políticos o pactos electorales a alcalde,
para luego considerar el escrutinio general y la determinación del método
electoral de elección del alcalde.

A. Normas de presentación de candidaturas a alcalde.

El artículo 108 de la LOC de Municipalidades, precisa que las candidaturas a

alcalde podrán ser declaradas por un partido político, por un pacto de partidos,
por un pacto entre un partido político e independientes, por un pacto de
partidos e
independientes, y por independientes.

Las candidaturas a alcalde declaradas sólo por independientes, se sujetarán a

los porcentajes y formalidades establecidos en los artículos 112 y 113 de la
presente
ley.

El artículo 112 al que se remite el artículo 108, señala que las declaraciones de
candidaturas independientes a alcalde o concejal deberán ser patrocinadas por
un número no inferior al 0.5% de los electores que hayan sufragado en la
votación popular más reciente en la comuna o agrupación de comunas
respectiva. La disposición determina que entre los patrocinantes no se
contabilizarán los correspondientes a afiliados a partidos políticos que superen
el cinco por ciento del porcentaje mínimo establecido.

La determinación del número mínimo necesario de patrocinantes la concreta el

Director del Servicio Electoral mediante resolución que se publicará en el Diario
Oficial con siete meses de anticipación, a lo menos, a la fecha en que deba
realizarse la elección.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, los independientes que

postulen integrando pactos o subpactos no requerirán de patrocinio.
El patrocinio de candidaturas independientes a alcalde o concejal debe
suscribirse ante un notario público de la respectiva comuna, por ciudadanos
habilitados para votar en la misma, como determina el artículo 113 de la LOC
de Municipalidades. En aquellas comunas en donde no exista notario público,
será competente para certificar el patrocinio el oficial del Registro Civil de la
jurisdicción respectiva.

La misma disposición legal señala que no puede figurar el mismo patrocinante

en diversas declaraciones de candidaturas independientes. Si ello ocurriere,
será válido solamente el patrocinio que figure en la primera declaración hecha
ante el Servicio Electoral, y si se presentaren varias simultáneamente, no será
válido en ninguna de ellas el patrocinio que se haya repetido.
El inciso final del artículo 113 de la ley establece que las reglas antes
señaladas no son aplicables a los candidatos independientes que postulen
integrando pactos o subpactos.

El artículo 107 de la LOC de Municipalidades señala que las declaraciones de

candidaturas a alcalde y a concejales que presente un pacto
electoral y los subpactos que se encuentran comprendidos en él pueden incluir
candidatos de cualquiera de los partidos que los constituyan,
independientemente de si éste se encuentra legalmente constituido en la
respectiva región, siempre que lo esté en la mayoría de las regiones del país y
al menos uno de los partidos suscriptores del pacto se encuentre constituido a
nivel nacional.

La misma disposición determina que lo demás, las declaraciones de

candidaturas se rigen por los artículos 3°, con excepción del inciso tercero para
el caso de los concejales, 3° bis, con excepción de su inciso tercero, 4°, incisos
segundo y siguientes, y 5° de la ley N° 18.700.

B. El escrutinio general de la elección de alcalde y método para la

determinación del alcalde electo.

En 2012 se modificó el artículo 119 de la LOC de Municipalidades,

estableciéndose en tal disposición que el escrutinio general y la calificación de
las elecciones municipales deben ser practicados por los tribunales electorales
regionales, en conformidad a los Títulos IV y V de la ley N° 18.700, orgánica
constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, teniendo, en cuanto les
fueren aplicables, todas las facultades que se conceden al Tribunal Calificador
de Elecciones.

La misma disposición legal prescribe que las resoluciones que dicten los
Tribunales Electorales Regionales, en el marco de la competencia que se les
confiere por la presente ley, serán apelables para ante el Tribunal Calificador
de Elecciones. El plazo para comparecer en segunda instancia es el de
segundo día contado desde el respectivo certificado de ingreso. La resolución
que proclame a los candidatos definitivamente electos no es susceptible de
recurso alguno.

El inciso final de dicha disposición legal señala que las instancias

jurisdiccionales electorales deben poner en conocimiento del Juzgado de
Garantía competente aquellos hechos o circunstancias que fundan la
reclamación que, a su juicio, revistieren características de delito.

De acuerdo con el artículo 127 de la LOC de Municipalidades, es elegido

alcalde el candidato que obtenga la mayor cantidad de sufragios válidamente
emitidos en la comuna, excluyendo los votos en blanco y los nulos, según
determine el tribunal electoral regional competente.

En caso de empate, el tribunal electoral regional respectivo, en audiencia

pública y mediante sorteo, determinará al alcalde electo de entre los candidatos
empatados.
4.2.3. La subrogación del alcalde y su reemplazo en caso de vacancia

El artículo 62 de la ley establece que el alcalde será “subrogado, en caso de

ausencia o impedimento no superior a 45 días, por el funcionario en ejercicio
que le siga en orden de jerarquía dentro de la municipalidad, con exclusión del
juez de policía local. Sin embargo, previa consulta al concejo, el alcalde podrá
designar por subrogante a un funcionario que no corresponda a dicho orden.
No obstante, si la ausencia o el impedimento obedeciere a razones médicas o
de salud que imposibiliten temporalmente el ejercicio del cargo, la subrogancia
se extenderá hasta 130 días.

La subrogación comprenderá también la representación del municipio, la

atribución de convocar al concejo y el derecho de asistir a sus sesiones sólo
con derecho a voz. Mientras opere la subrogancia, la presidencia del concejo la
ejercerá el concejal presente que haya obtenido mayor votación ciudadana en
la elección municipal respectiva, salvo cuando opere lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo 107.

Cuando el alcalde se encuentre afecto a una incapacidad temporal superior a

45 días, salvo la situación prevista en la oración final del inciso primero del
artículo 62, el concejo designará de entre sus miembros a un alcalde suplente,
en sesión especialmente convocada al efecto, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso 4° del artículo 62.

En caso de vacancia del cargo de alcalde, el concejo deberá elegir un nuevo

alcalde que complete el periodo, de entre sus propios miembros, y por mayoría
absoluta de los concejales en ejercicio, en sesión especialmente convocada al
efecto.

4.2.4. Las prohibiciones establecidas en el estatuto jurídico alcaldicio:

Incompatibilidades, inhabilidades sobrevivientes, causales de cesación
en el cargo.
A. Las incompatibilidades.

Las incompatibilidades son aquellas funciones o cargos que no pueden ser

ejercidos por una persona que asuma el cargo de alcalde, debiendo renunciar a
ellas previamente al momento de asumir tal función.

El artículo 59 de la LOC de Municipalidades determina que “El cargo de

alcalde será incompatible con el ejercicio de cualquier otro empleo o función
pública retribuido con fondos estatales, con excepción de los empleos o
funciones docentes de educación básica, media o superior, hasta el límite de
doce horas semanales”.

B. Las inhabilidades sobrevivientes.

Las inhabilidades sobrevivientes constituyen prohibiciones de quién está en el

ejercicio del cargo de Alcalde para asumir otras funciones o cargos específicos
establecidos en la norma legal mientras se mantenga en el desempeño de su
calidad de alcalde.

El artículo 59 de la LOC de Municipalidades señala que:

“Incurrirán en inhabilidad sobreviniente, para desempeñar el cargo de alcalde,
las personas que, por sí o como representantes de otra persona natural o
jurídica, celebren contratos u otorguen cauciones en favor de la municipalidad
respectiva o tengan litigios pendientes con ésta, en calidad de demandantes,
durante el desempeño de su mandato”.

C. Las causales de cesación en el cargo de alcalde.

El alcalde cesará en su cargo, como dispone el artículo 60 de la LOC de

Municipalidades en los casos que expresamente menciona dicha disposición:
a) Pérdida de la calidad de ciudadano;
b) Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente;
c) Remoción por impedimento grave, por contravención de igual carácter a
las normas sobre probidad administrativa, o notable abandono de sus deberes;
y
d) Renuncia por motivos justificados, aceptada por los dos tercios de los
miembros en ejercicio del concejo. Con todo, la renuncia que fuere motivada
por la postulación a otro cargo de elección popular no requerirá de acuerdo
alguno.

El mismo artículo de dicha ley señala que la causal establecida en la letra a)

será declarada
“por el tribunal electoral regional respectivo, una vez verificada la existencia de
alguna de las circunstancias que contempla el artículo 17 de la Constitución
Política de la República. Se otorgará acción pública para sustanciar este
procedimiento”.

La causal establecida en la letra b) será declarada por el mismo tribunal, “a

requerimiento de a lo menos dos concejales de la correspondiente
municipalidad. El alcalde que estime estar afectado por alguna causal de
inhabilidad deberá darla a conocer al concejo tan pronto tenga conocimiento de
su existencia”.

La causal establecida en la letra c) será declarada por el tribunal electoral

regional respectivo, “a requerimiento de a lo menos un tercio de los concejales
en ejercicio; salvo tratándose del caso previsto en el inciso segundo del artículo
65, en que la remoción sólo podrá promoverla el concejo, observándose en
todo caso el procedimiento establecido en los artículos 17 y siguientes de la
Ley Nº 18.593, para lo cual no se requerirá el patrocinio de abogado”.

El inciso final del artículo 60 de la LOC de Municipalidades determina que:

“la cesación en el cargo de alcalde, tratándose de las causales contempladas
en las letras a), b) y c), operará sólo una vez ejecutoriada la resolución que
declare su existencia. Sin perjuicio de ello, en el caso de notable abandono de
deberes o contravención grave a las normas sobre probidad administrativa, el
alcalde quedará suspendido en el cargo tan pronto le sea notificada la
sentencia de primera instancia que acoja el requerimiento.

En tal caso, el artículo 60 se remite al artículo 62 de la misma ley, la que

determina que será subrogado en sus funciones por el funcionario en ejercicio
que le siga en orden de jerarquía dentro de la municipalidad, con exclusión del
juez de policía local”.

La subrogación comprende también la representación del municipio, la

atribución de convocar al concejo y el derecho a asistir a sus sesiones sólo con
derecho a voz. Mientras opere la subrogancia, la presidencia del concejo la
ejercerá el concejal presente que haya obtenido mayor votación ciudadana en
la elección municipal respectiva, salvo cuando opere lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo 107 de la misma ley.

El alcalde que incurre en causal de cesación en el cargo, luego de la sentencia

firme que así lo determina, de acuerdo al inciso final del artículo 60, oración
final, queda “inhabilitado para ejercer cualquier cargo público por el término de
cinco años”.

4.2.5. Las atribuciones del alcalde

Según el artículo 56 de la L.O.C. de Municipalidades, el alcalde es la máxima

autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponde su dirección y
administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento.

El artículo 63 de la Ley establece sus atribuciones:

a) Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad;

b) Proponer al concejo la organización interna de la municipalidad;
c) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con
las normas estatutarias que los rijan;
d) Velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro
del
municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en
conformidad con las normas estatutarias que lo rijan;
e) Administrar los recursos financieros de la municipalidad, de acuerdo
con las normas sobre administración financiera del Estado;
f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la
comuna que correspondan en conformidad a esta ley;
g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales;
h) Adquirir y enajenar bienes muebles.
i) Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular.
j) Delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios
de su dependencia o en los delegados que designe, salvo las contempladas en
las letras c) y d).
k) Coordinar el funcionamiento de la municipalidad con los órganos de la
Administración del Estado que corresponda.
l) Coordinar con los servicios públicos la acción de éstos en el territorio de la
comuna.
ll) Ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado
cumplimiento de las funciones de la municipalidad y de lo dispuesto en el
artículo 34 de la Ley Nº 18.575.
m) Convocar y presidir el concejo; como asimismo, convocar y presidir el
consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil;
n) Someter a plebiscito materias de administración local, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 99 y siguientes, y
ñ) Autorizar la circulación de los vehículos municipales fuera de los días y
horas
de trabajo, para el cumplimiento de las funciones inherentes a la municipalidad.

4.2.6. Atribuciones del alcalde que requieren acuerdo del concejo

En el artículo 58 de la L.O.C. se establecen las atribuciones del alcalde que

requieren el acuerdo del concejo. Ellas son:

a) Aprobar el plan comunal de desarrollo y el presupuesto municipal, y sus

modificaciones, como asimismo los presupuestos de salud y educación, los
programas de inversión correspondientes y las políticas de recursos humanos,
de prestación de servicios municipales y de concesiones, permisos y
licitaciones;
b) Aprobar el plan regulador comunal, los planes seccionales y el proyecto de
plan regulador comunal o de plan en casos a que se refiere la letra k del
artículo 5;
c) Establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y
concesiones;
d) Aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven
actividades o bienes que tengan una clara identificación local y estén
destinados a obras de desarrollo comunal;
e) Adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o
traspasar a cualquier título el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles
municipales, o donar bienes muebles;
f) Expropiar bienes inmuebles para dar cumplimiento al plano regulador
comunal;
g) Otorgar subvenciones y aportes, para financiar actividades comprendidas
entre las funciones de las municipalidades, a personas jurídicas de carácter
público o privado sin fines de lucro, y ponerles término;
h) Transigir judicial y extrajudicialmente;
i) Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o
superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que
requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos
que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio,
requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo;
j) Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término.
k) Dictar ordenanzas municipales y el reglamento a que se refiere el artículo 31;
l) Omitir el trámite de licitación pública en los casos de imprevistos urgentes u
otras circunstancias debidamente calificadas, en conformidad con lo dispuesto
en el inciso final del artículo 8º de esta ley;
l) Convocar, de propia iniciativa, a plebiscito comunal, de conformidad con lo
dispuesto en el Título IV de la ley.
m) Convocar, de propia iniciativa, a plebiscito comunal, en conformidad con lo
dispuesto en el título IV;
n) Readscribir o destinar a otras unidades al personal municipal que se
desempeñe en la unidad de control;
ñ) Otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes. El
otorgamiento, la renovación o el traslado de estas patentes se practicará
previa consulta a las juntas de vecinos respectivas;
o) Fijar el horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio
de bebidas alcohólicas existentes en la comuna, dentro de los márgenes
establecidos en el artículo 21 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas
Alcohólicas. En la ordenanza respectiva se podrán fijar horarios diferenciados
de
acuerdo a las características y necesidades de las distintas zonas de la
correspondiente comuna o agrupación de comunas.
Estos acuerdos del concejo deberán ser fundados;
p) Otorgar patentes a las salas de cine destinadas a la exhibición de
producciones cinematográficas de contenido pornográfico. En este caso, el
acuerdo deberá adoptarse por la mayoría simple de los miembros del
concejo. El alcalde oirá previamente a la junta de vecinos correspondiente, y
q) Otorgar la autorización a que se refiere el párrafo segundo de la letra c) del
artículo 5º, previo informe de las direcciones o unidades de tránsito y de obras
municipales y de la unidad de Carabineros y el Cuerpo de Bomberos de la
comuna, siempre que la solicitud sea suscrita por a lo menos el 90 por ciento
de los propietarios de los inmuebles o de sus representantes cuyos accesos se
encuentren ubicados al interior de la calle, pasaje o conjunto habitacional
urbano o rural que será objeto del cierre. La autorización deberá ser fundada,
especificar el lugar de instalación de los dispositivos de cierre o control; las
restricciones a vehículos, peatones o a ambos, en su caso, y los horarios en
que se aplicará. La municipalidad podrá revocarla en cualquier momento
cuando así lo solicite, a lo menos, el 50 por ciento de los referidos propietarios
o sus
representantes.

La facultad señalada en el párrafo anterior no podrá ser ejercida en ciudades

declaradas patrimonio de la humanidad o respecto de barrios, calles, pasajes o
lugares que tengan el carácter de patrimonio arquitectónico o sirvan como
acceso a ellos o a otros calificados como monumentos nacionales.

La municipalidad dictará una ordenanza que señale el procedimiento y

características del cierre o medidas de control de que se trate. Dicha
ordenanza,
además, deberá contener medidas para garantizar la circulación de los
residentes, de las personas autorizadas por ellos mismos y de los vehículos de
emergencia, de utilidad pública y de beneficio comunitario. Asimismo, la
ordenanza deberá establecer las condiciones para conceder la señalada
autorización de manera compatible con el desarrollo de la actividad económica
del sector.
La facultad a que se refiere el párrafo primero de esta letra podrá ser ejercida
una vez que se haya dictado la ordenanza mencionada en el párrafo
precedente.
El artículo 65 de la ley, en su inciso 2° dispone que las materias que requieren
el acuerdo del concejo son de iniciativa del alcalde. Sin perjuicio de lo anterior,
si el alcalde incurriere en incumplimiento reiterado y negligente de las
obligaciones señaladas en el inciso segundo del artículo 56 podrá ser requerido
por el concejo para que presente el o los proyectos que correspondan dentro
de un tiempo prudencial. En caso que el alcalde persista en su omisión, su
conducta podrá ser considerada como causal de notable abandono de deberes,
para lo efecto de lo previsto en la letra c) del artículo 60.

La misma disposición legal precisa que, al aprobar el presupuesto, el concejo

debe velar porque en él se indiquen los ingresos estimados y los montos de
los recursos suficientes para atender los gastos previstos. El concejo no puede
aumentar el presupuesto de gastos presentado por el alcalde, sino sólo
disminuirlo, y modificar su distribución, salvo respecto de gastos establecidos
por ley o por convenios celebrados por el municipio. Con todo, el presupuesto
deberá reflejar las estrategias, políticas, planes, programas y metas aprobados
por el concejo a proposición del alcalde.

4.2.7. El deber del alcalde de dar cuenta pública anualmente

El alcalde de cada comuna del país tiene el deber jurídico establecido en el

artículo 67 de la LOC de Municipalidades de dar cuenta pública al consejo y al
concejo de organizaciones de la sociedad civil, a mas tardar en el mes de abril
de cada año, de su gestión anual y de la marcha general de la municipalidad.

La cuenta pública se efectúa mediante informe escrito, el cual deberá hacer

referencia a lo menos a los siguientes contenidos:

a) El balance de la ejecución presupuestaria y el estado de situación

financiera, indicando la forma en que la previsión de ingresos y gastos se ha
cumplido efectivamente, como asimismo, el detalle de los pasivos del municipio
y de
las corporaciones municipales cuando corresponda;

b) Las acciones realizadas para el cumplimiento del plan comunal de

desarrollo, así como los estados de avance de los programas de mediano y
largo plazo, las metas cumplidas y los objetivos alcanzados;

c) Las inversiones efectuadas en relación con los proyectos concluidos en el

período y aquellos en ejecución, señalando específicamente las fuentes de su
financiamiento;

d) Un resumen de las observaciones más relevantes efectuadas por la

Contraloría General de la República, en cumplimiento de sus funciones propias,
relacionadas con la administración municipal;

e) Los convenios celebrados con otras instituciones, públicas o privadas, así

como la constitución de corporaciones o fundaciones, o la incorporación
municipal a ese tipo de entidades;
f) Las modificaciones efectuadas al patrimonio municipal, y

g) Todo hecho relevante de la administración municipal que deba ser

conocido por la comunidad local.

Un extracto de la cuenta pública del alcalde debe ser difundido a la

comunidad. Sin perjuicio de lo anterior, la cuenta íntegra efectuada por el
alcalde debe estar a disposición de los ciudadanos para su consulta.

El no cumplimiento de esta obligación jurídica del alcalde debe ser considerada

causal de notable abandono de sus deberes por parte del mismo.

5. El concejo y sus funciones.

El artículo 119 de la Constitución precisa que el concejo estará integrado por

concejales, los cuales serán elegidos por sufragio universal en conformidad a la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Dichos concejales durarán
cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos. La misma Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades determina el número de concejales y la
forma de elegir al alcalde.

El concejo es un órgano “encargado de hacer efectiva la participación de la

comunidad local, ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y
otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley
orgánica constitucional respectiva”, según establece el inciso 2º del artículo 119
de la Constitución.

La integración del concejo municipal busca hacer efectiva la participación de la

ciudadanía de la comuna o agrupación de comunas, lo que constituye un
cambio cualitativo en términos democráticos frente al consejo de desarrollo
comunal originalmente establecido en el texto de la Constitución de 1980, el
cual estaba integrado sólo por representantes de grupos de intereses y
actividades relevantes de la comuna, constituyendo un órgano que
representaba intereses corporativos.

El constituyente dejó entregadas a la regulación del legislador orgánico

constitucional las normas sobre organización y funcionamiento del concejo, las
materias en que la consulta del alcalde al concejo será obligatoria y aquellas en
que necesariamente se requerirá su acuerdo (art. 119, inc. final). Sin embargo,
el propio constituyente en la disposición constitucional comentada determina
que, en todo caso, será necesario el acuerdo del concejo municipal para tres
ámbitos de materias: la aprobación del plan comunal de desarrollo, el
presupuesto municipal y los proyectos de inversión respectivos, a los que se
agregan los previstos en el artículo 58 de la LOC de Municipalidades ya
considerados.

5.3.1. Número de concejales que integran los concejos, duración del

mandato y método electoral.
A. El número de concejales que integran los concejos.
El artículo 72 de la LOC de Municipalidades determina que “los concejos
estarán integrados por concejales elegidos por votación directa mediante un
sistema de representación proporcional, en conformidad con esta ley”. Dicho
sistema electoral utiliza el método D´Hondt o de cifra repartidora.

Cada concejo estará compuesto por:

a) Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de hasta

setenta mil electores;

b) Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de

setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electores,
y
c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de
ciento cincuenta mil electores.

El número de concejales por elegir en cada comuna o agrupación de comunas,

en función de sus electores, será determinado mediante resolución del Director
del Servicio Electoral. Para estos efectos, se considerará el registro electoral
vigente siete meses antes de la fecha de la elección respectiva. La resolución
del Director del Servicio deberá ser publicada en el Diario Oficial dentro de los
diez días siguientes al término del referido plazo de siete meses, contado hacia
atrás desde la fecha de la elección.

B. Duración del mandato de los concejales.

Los concejales ejercen el cargo por un periodo de cuatro años en sus cargos y
pueden ser reelegidos según determina el mismo artículo 72 de la LOC de
Municipalidades.

C. Requisitos para ser elegido concejal.

Para ser elegido concejal es necesario cumplir con los requisitos establecidos
en el artículo 73 de la ley, como asimismo no encontrarse en alguna de las
inhabilidades relativas establecidas en el artículo 74 de la misma LOC de
Municipalidades

El Artículo 73 determina que para ser elegido concejal es necesario:

a) Ser ciudadano con derecho a sufragio; vale decir, ser chileno, mayor de 18
años de edad y no haber sido condenado a pena aflictiva.
b) Saber leer y escribir;
c) Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o
agrupación de comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos
dos años anteriores a la elección;
d) Tener su situación militar al día, y
e) No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece la LOC de
Municipalidades.

La misma disposición legal señalada, en su inciso 2º, ya precisa que “No podrá
ser (…)concejal el que tuviere dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por
un tratamiento médico”.

El artículo 74 precisa las inhabilidades para ser candidato a concejal, las cuales
son las siguientes:

a) Los ministros de Estado, los subsecretarios, los secretarios regionales

ministeriales, los intendentes, los gobernadores, los consejeros regionales, los
parlamentarios, los miembros del consejo del Banco Central y el Contralor
General de la República;

b) Los miembros y funcionarios de los diferentes escalafones del Poder

Judicial, del Ministerio Público, así como los del Tribunal Constitucional, del
Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales, los
miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones, y

c) Las personas que a la fecha de inscripción de sus candidaturas tengan

vigente
o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o más, con la respectiva
municipalidad. Tampoco podrán serlo quienes tengan litigios pendientes con la
municipalidad, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su
cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad
y segundo de afinidad inclusive.

Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores,

representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de
cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes
ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios
pendientes, con la municipalidad.

Tampoco podrán ser candidatos a alcalde o a concejal las personas que se

hallen condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.

D. Presentación de candidaturas a concejales y método electoral.

En la elección de concejales, un partido político podrá pactar con uno o varios

partidos políticos, con independientes o con ambos, según determina y regula
el artículo 109 de la LOC de Municipalidades.

Los partidos políticos que participen en un pacto electoral pueden subpactar

entre ellos o con independientes, de acuerdo a las normas que sobre
acumulación de votos de los candidatos se establecen en el artículo 124 de la
presente de esta misma ley, pudiendo excepcionalmente excluir en forma
expresa, al momento de
formalizarlo, la o las comunas en que no regirá dicho subpacto. Los subpactos
estarán siempre integrados por los mismos partidos.

Los candidatos independientes que participen en un pacto electoral pueden

subpactar entre ellos, con un subpacto de partidos integrantes del mismo o con
un partido del pacto que no sea miembro de un subpacto de partidos.
Asimismo, podrán subpactar con un partido integrante de un subpacto en la o
las comunas
expresamente excluidas de dicho subpacto. Para los efectos señalados, como
para la declaración de candidaturas, los candidatos independientes actuarán
por sí o por medio de mandatario designado especialmente para ello por
escritura pública. A la formalización de un subpacto electoral le son aplicables,
en lo pertinente, las normas de los incisos cuarto y quinto del artículo 3º bis de
la
Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.

Las declaraciones de pactos electorales, de los subpactos que se acuerden,

así como la o las comunas excluidas de los subpactos, deberán constar en un
único instrumento y su entrega se formalizará en un solo acto ante el Director
del Servicio Electoral, dentro del mismo plazo establecido en el artículo 107 y
en forma previa a las declaraciones de candidaturas, de acuerdo con el artículo
110 de la ley analizada.

A su vez, el artículo 111, determina que a los pactos y subpactos se les

individualizará sólo con su nombre y a cada uno de los partidos políticos
suscriptores con su nombre y símbolo, indicándose a continuación los nombres
completos del candidato a alcalde o, en su caso, de los candidatos a
concejales
afiliados al respectivo partido. En el caso de declaraciones de partidos políticos,
éstos se individualizarán con su nombre y símbolo.
En el caso de los independientes que forman parte de un pacto se les
individualiza al final del respectivo pacto, bajo la denominación
"independientes". Los independientes que, a su vez, formen parte de un
subpacto, se les individualizará de la misma forma al final del respectivo
subpacto.

Los subpactos entre independientes y entre éstos y partidos se individualizarán

como tales.

A su vez, respecto de las candidaturas independientes a concejales, el artículo

112 de la ley, señala que deben ser patrocinadas por un número no inferior al
0.5% de los electores que hayan sufragado en la votación popular más reciente
en la comuna o agrupación de comunas respectiva.
En todo caso, entre los patrocinantes no se contabilizan los correspondientes a
afiliados a partidos políticos que superen el cinco por ciento del porcentaje
mínimo que establece esta norma. La determinación del número mínimo
necesario de patrocinantes la realiza el Director del Servicio Electoral mediante
resolución que se publica en el Diario Oficial con siete meses de anticipación, a
lo menos, a la fecha en que debe realizarse la elección.

El inciso final de esta disposición establece que los candidatos independientes

que participan integrando un pacto o subpacto no requieren cumplir con los
requisitos establecidos en el párrafo anterior.
De acuerdo con el artículo 119 de la ley, el escrutinio general y la calificación
de las elecciones municipales son practicados por los tribunales electorales
regionales, en conformidad a los Títulos IV y V de la ley N° 18.700, orgánica
constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, teniendo, en cuanto les
fueren aplicables, todas las facultades que se conceden al Tribunal Calificador
de Elecciones.

Las resoluciones que dictan los Tribunales Electorales Regionales, en el marco

de la competencia que se les confiere por la presente ley, son apelables para
ante el Tribunal Calificador de Elecciones.

El procedimiento para determinar los candidatos electos se precisa en los

artículos 120 y siguientes de la ley, que regula un método de escrutinio
proporcional con método d’Hondt.

El Artículo 121 señala que se considera que constituyen una lista, los pactos
electorales, los partidos que participen en la elección sin formar parte de un
pacto electoral y cada una de las candidaturas independientes que no formen
parte de un pacto electoral.

Para establecer los votos de lista, el tribunal sumará las preferencias emitidas a
favor de cada uno de los candidatos de una misma lista.

En primer lugar se determina el cuociente electoral, como establece el artículo

122 de la ley, para lo cual los votos de lista se dividirán sucesivamente por uno,
dos, tres, cuatro, y así sucesivamente, hasta formar tantos cuocientes por cada
lista como concejales corresponda elegir. Todos esos cuocientes se ordenarán
en forma decreciente de mayor a menor y el que ocupe la posición ordinal
correspondiente al número de concejales a elegir, será el cuociente electoral.

Para determinar cuántos son los elegidos en cada lista se dividirá el total de
votos de la lista por el cuociente electoral. Se considerará la parte entera del
resultado de la división, sin aproximar y despreciando cualquiera fracción o
decimal.

El artículo 123 establece las reglas para determinar los candidatos a concejales
elegidos dentro de cada lista:

1) Si a una lista corresponde igual número de concejales que el de candidatos

presentados, se proclamará elegidos a todos éstos.

2) Si el número de candidatos presentados es mayor que el de los concejales

que a la lista corresponda, se proclamará elegidos a los que hubieren obtenido
las más altas mayorías individuales, a menos que la lista corresponda a un
pacto
electoral, caso en el cual se aplicará la norma del artículo siguiente.

3) Si el número de candidatos presentados es inferior al de los concejales que

a la lista le corresponde elegir, se proclamará elegidos a todos los candidatos
de la lista, debiendo reasignar el cargo sobrante recalculando el número de
cargos elegidos por las demás listas. Para ello se repetirá el cálculo del inciso
segundo del artículo anterior, utilizando como cuociente electoral al cuociente
que ocupe la posición ordinal que siga en el orden decreciente de los
cuocientes determinados según el inciso primero del artículo anterior. Si fuesen
más de uno los cargos sobrantes, para determinar el cuociente electoral, se
avanzará en el orden decreciente de los cuocientes del inciso primero del
artículo anterior, tantas posiciones ordinales como cargos sobrantes existan.

4) Si, dentro de una misma lista, un cargo correspondiere con igual derecho a
dos o más candidatos, resultará elegido aquel que haya obtenido el mayor
número de preferencias individuales y, en caso de que persista la igualdad, se
procederá por el tribunal electoral regional al sorteo del cargo en audiencia
pública.

5) Si el último cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o

más listas o candidaturas independientes, resultará elegido el candidato de la
lista o independiente que haya obtenido mayor número de preferencias
individuales y,
en caso de que persista la igualdad, se procederá por el tribunal electoral
regional
al sorteo del cargo en audiencia pública.

En el caso de los candidatos elegidos en una lista que corresponda a un pacto

electoral, el artículo 124 determina que se procederá a sumar las preferencias
de los candidatos incluidos en cada uno de los partidos o de los subpactos,
según sea el caso.

Posteriormente, se repetirá el procedimiento establecido en los artículos 122 y

123 de la ley ya señalados, considerando para estos efectos como si fueran
una lista a cada uno de los integrantes del pacto electoral, ya sea que se trate
de partidos, subpactos o candidatos independientes que no hubieran
subpactado, según sea el caso.

En el caso de las listas que incluyan pactos entre partidos políticos o

subpactos que incluyan una o más candidaturas independientes, como
determina el artículo 125 de la ley, para los efectos de determinar los cargos a
elegir en la lista, los votos de cada candidato independiente, que no forme
parte de un subpacto, se considerarán separada o individualmente, como si lo
fueran de un partido político integrante del pacto.

Para los efectos de lo dispuesto en los artículos precedentes, cada postulación

o candidatura independiente, que no forme parte de un pacto, se considerará
como si fuera una lista y tendrá el tratamiento propio de ésta, según determina
el artículo 126 de la ley analizada.

5.3.2. Instalación del Consejo

El concejo se instala, de acuerdo a lo que establece el artículo 83 de la LOC de

Municipalidades, el día seis de diciembre del año de la elección respectiva, con
la asistencia de la mayoría absoluta de los concejales declarados
electos por el tribunal electoral regional competente, convocados para tal efecto
por el secretario municipal. En todo caso, el período de los cargos de alcalde y
de
concejal se computará siempre a partir de dicha fecha.

En la primera sesión, el secretario municipal procederá a dar lectura al fallo del

tribunal que dé cuenta del resultado definitivo de la elección en la comuna
respectiva, tomará al alcalde y a los concejales electos el juramento o promesa
de observar la Constitución y las leyes, y de cumplir con fidelidad las funciones
propias de sus respectivos cargos.

El concejo, en la sesión de instalación se abocará a fijar los días y horas de las

sesiones ordinarias. Una copia del acta de esta sesión se remitirá al gobierno
regional respectivo, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

5.3.3. Las atribuciones y deberes del concejo

En el artículo 79 de la L.O.C. de Municipalidades, se precisan las atribuciones

del concejo las cuales son de carácter electivo, normativo, resolutivo y de
fiscalización o supervigilancia.

A. Las atribuciones electivas del concejo.

Ellas están determinadas por los literales a) e i) de esta disposición legal,

El literal a) señala que le corresponde al concejo elegir al alcalde, en caso de

vacancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62, para este efecto el
concejal deberá acreditar cumplir con los requisitos especificados en el inciso
segundo del artículo 57;

Asimismo, conforme al literal i), tiene la atribución de elegir, en un solo acto, a

los integrantes del directorio que le corresponda designar a la municipalidad en
cada corporación o fundación en que tenga participación, cualquiera sea el
carácter de ésta o aquélla. Estos directores informarán al concejo acerca de su
gestión, como asimismo acerca de la marcha de la corporación o fundación de
cuyo directorio formen parte;

B. Las atribuciones normativas del Concejo.

De acuerdo al literal b9 del artículo 79, en relación con el artículo 65, literal k,
participa con el Alcalde en dictar ordenanzas municipales y el reglamento a
que se refiere el artículo 31;

C. Atribuciones resolutivas del Concejo

Ellas está consignadas en diversos numerales del artículo 79, los cuales se
reproducen a continuación en orden alfabético de sus literales:

b) Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de esta ley;

e) Pronunciarse respecto de los motivos de renuncia a los cargos de alcalde y
de concejal;
f) Aprobar la participación municipal en asociaciones, corporaciones o
fundaciones;
g) Recomendar al alcalde prioridades en la formulación y ejecución de
proyectos
específicos y medidas concretas de desarrollo comunal;
h) Citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos o
funcionarios
municipales cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias
de su competencia. La facultad de solicitar información la tendrá también
cualquier concejal, la que deberá formalizarse por escrito al concejo. El alcalde
estará obligado a responder el informe en un plazo no mayor de quince días;
j) Solicitar informe a las empresas, corporaciones, fundaciones o asociaciones
municipales, y a las entidades que reciban aportes o subvenciones de la
municipalidad. En este último caso, la materia del informe sólo podrá consistir
en el destino dado a los aportes o subvenciones municipales percibidos. Los
informes requeridos deberán ser remitidos por escrito dentro del plazo de
quince días;
k) Otorgar su acuerdo para la asignación y cambio de denominación de los
bienes municipales y nacionales de uso público bajo su administración, como
asimismo, de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales del territorio
comunal previo informe escrito del consejo comunal de organizaciones de la
sociedad civil;
ll) Autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen
ausentarse del territorio nacional.
Requerirán también autorización los cometidos del alcalde y de los concejales
que se realicen fuera del territorio de la comuna por más de diez días.
Un informe de dichos cometidos y su costo se incluirán en el acta del concejo;
n) Pronunciarse, a más tardar el 31 de marzo de cada año, a solicitud del
consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, sobre las materias de
relevancia local que deben ser consultadas a la comunidad por intermedio de
esta instancia, como asimismo la forma en que se efectuará dicha consulta,
informando de ello a la ciudadanía, y
ñ) Informar a las organizaciones comunitarias de carácter territorial y
funcional; a
las asociaciones sin fines de lucro y demás instituciones relevantes en el
desarrollo económico, social y cultural de la comuna, cuando éstas así lo
requieran, acerca de la marcha y funcionamiento de la municipalidad, de
conformidad con los antecedentes que haya proporcionado el alcalde con
arreglo al artículo 87.

Todo lo anterior es sin perjuicio de las demás atribuciones y funciones que le

otorga la ley.

D. Las atribuciones fiscalizadoras y supervigilancia del concejo.

Estas atribuciones están determinadas por los literales c), d) y l) del artículo 79
de la ley analizada.
En efecto, el literal c), determina su atribución de fiscalizar el cumplimiento de
los planes y programas de inversión municipales y la ejecución del presupuesto
municipal, analizar el registro público mensual de gastos detallados que lleva la
Dirección de Administración y Finanzas, como asimismo, la información, y la
entrega de la misma, establecida en las letras c) y d) del artículo 27.

El literal d) precisa su tarea de fiscalizar las actuaciones del alcalde y

formularle las observaciones que le merezcan, las que deberán ser
respondidas por escrito dentro del plazo máximo de quince días.

El literal l) establece la facultad del concejo de fiscalizar las unidades y

servicios municipales;

El artículo 80 regula mas detalladamente la facultad de fiscalización que ejerce

el concejo como órgano colegiado, determinando que esta comprende también
la
facultad de evaluar la gestión del alcalde, especialmente para verificar que los
actos municipales se hayan ajustado a las políticas, normas y acuerdos
adoptados por el concejo, en el ejercicio de sus facultades propias.

La disposición en análisis dispone que las diferentes acciones de fiscalización

deberán ser acordadas dentro de una sesión ordinaria del concejo y a
requerimiento de cualquier concejal.

El concejo, por la mayoría de sus miembros, puede disponer la contratación de

una auditoría externa que evalúe la ejecución presupuestaria y el estado de
situación financiera del municipio. Esta facultad puede ejercerse sólo una vez al
año en los municipios cuyos ingresos anuales superen las 6.250 unidades
tributarias anuales, y cada dos años en los restantes municipios.

Sin perjuicio de lo anterior, el concejo puede disponer de la contratación de una

auditoría externa que evalúe la ejecución del plan de desarrollo, la que deberá
practicarse cada tres o cuatro años, respectivamente, según la clasificación de
los municipios por ingresos señalada en el inciso precedente.

Las auditorías señaladas se contratan por intermedio del alcalde y con cargo al
presupuesto municipal. Los informes finales recaídos en ellas serán de
conocimiento público.

La actividad de suprevigilancia del concejo está determinada por el literal m)

del artículo 79 de la ley, el cual establece su atribución de “supervisar el
cumplimiento del plan comunal de desarrollo”.

E. El deber del concejo de aprobar presupuestos financiados.

El artículo 81 establece como deber del concejo el que sólo podrá aprobar
presupuestos debidamente financiados, correspondiéndole especialmente al
jefe de la unidad encargada del control o al funcionario que cumpla esa tarea,
la obligación de representar a aquél los déficit que advierta en el presupuesto
municipal. Para estos efectos, el concejo deberá examinar trimestralmente el
programa de ingresos y gastos, introduciendo las modificaciones correctivas a
que hubiere lugar, a proposición del alcalde.

Si el concejo desatendiere la representación formulada según lo previsto en

el inciso anterior y no introdujere las rectificaciones pertinentes, el alcalde que
no propusiere las modificaciones correspondientes o los concejales que las
rechacen, serán solidariamente responsables de la parte deficitaria que arroje
la ejecución presupuestaria anual al 31 de diciembre del año respectivo. Habrá
acción pública para reclamar el cumplimiento de esta responsabilidad.

5.3.4. Derechos de los concejales

El artículo 87 de la L.O.C. de Municipalidades señala que todo concejal tiene

derecho a ser informado plenamente por el alcalde o quien haga sus veces, de
todo lo relacionado con la marcha y funcionamiento de la corporación. Este
derecho debe ejercerse de manera de no entorpecer la gestión municipal.

El artículo 88 de la LOC de Municipalidades establece que los concejales

tienen derecho a percibir una dieta mensual de entre seis y doce unidades
tributarias mensuales, según determine anualmente cada concejo por los dos
tercios de sus miembros. El mismo artículo regula algunas asignaciones
adicionales y el de gastos de reembolso o fondos a rendir, por concepto de
viático.

5.4. La participación ciudadana: los plebiscitos y las consultas no

vinculantes

El artículo 118 de la Constitución, en su inciso 5º, precisa que la ley orgánica

constitucional señalará, además las materias de competencia municipal que el
alcalde con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales
en ejercicio, o de la proposición de los ciudadanos que establezca la ley,
someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades,
forma de convocatoria y efectos.

5.4.1. Los plebiscitos.

La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece en su artículo 99

que, el alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos tercios de
integrantes en ejercicio del mismo concejo y a solicitud de dos tercios de los
integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la sociedad
civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por iniciativa
de los ciudadanos habilitados para votar en la comuna, someterá a plebiscito
las materias de administración local relativas a inversiones específicas de
desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan comunal de
desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras de interés para la
comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia
municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos
siguientes.
El artículo 100 de la LOC de Municipalidades precisa que para que proceda el
plebiscito a requerimiento de la ciudadanía, debe concurrir con su firma, ante
notario público u oficial del Registro Civil, a lo menos el 10% de los ciudadanos
que sufragaron en la última elección municipal al 31 de diciembre del año
anterior, debiendo acreditarse dicho porcentaje mediante certificación que
expedirá el Director Regional del Servicio Electoral.

El artículo 101. de la LOC de Municipalidades determina el procedimiento de

convocación a plebiscito, determinando que, dentro del décimo día de
adoptado el acuerdo del concejo, de recepcionado oficialmente el
requerimiento del concejo o de los ciudadanos en los términos del artículo
anterior, el alcalde dictará un decreto para convocar a plebiscito. Dicho decreto
se publicará, dentro de los quince días siguientes a su dictación, en el Diario
Oficial y en un periódico de los de mayor circulación en la comuna. Asimismo,
se difundirá mediante avisos fijados en la sede comunal y en otros lugares
públicos.

El decreto debe contener la o las cuestiones sometidas a plebiscito. La

votación plebiscitaria se desarrolla ciento veinte días después de la publicación
de dicho decreto si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella
se realiza el domingo inmediatamente siguiente.

Los resultados del plebiscito serán vinculantes para la autoridad municipal,

siempre que vote en él más del 50% de los ciudadanos habilitados para votar
en la comuna.

El artículo 102 de la L.O.C. de Municipalidades establece que no se puede

convocar a plebiscito durante el periodo comprendido entre los ocho meses
anteriores a cualquier elección popular y los dos meses siguientes a ella.
Tampoco pueden celebrarse plebiscitos comunales dentro del mismo año en
que corresponda efectuar elecciones municipales, ni sobre un mismo asunto
más de una vez durante el respectivo periodo alcaldicio. Tampoco podrán
celebrarse
plebiscitos comunales dentro del mismo año en que corresponda efectuar
elecciones municipales, ni sobre un mismo asunto más de una vez durante el
respectivo periodo alcaldicio.

El Director Regional del Servicio Electoral y las municipalidades se coordinarán

para la programación y realización de los plebiscitos, previamente a su
convocatoria.

El artículo 103. de la ley, señala que la convocatoria a plebiscito nacional o a

elección extraordinaria de Presidente de la República, suspende los plazos de
realización de los plebiscitos comunales, hasta la proclamación de
sus resultados por el Tribunal Calificador de Elecciones.

El artículo 104 de la ley determina que la realización de los plebiscitos

comunales, en lo que sea aplicable, se regulará por las normas establecidas en
la Ley N° 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios, con excepción de lo dispuesto en el artículo 175 bis.

Cabe señalar que al momento de la edición del presente tomo de esta obra, se
encuentra en etapa final de tramitación legislativa el proyecto de ley que regula
los plebiscitos y consultas no vinculantes de carácter local.

5.5. La participación social

El constituyente derivado de 1991, junto con precisar que las decisiones

políticas se toman por órganos representativos de la ciudadanía y no por
órganos de tipo corporativo, reconoció la necesidad de encauzar la
participación de las organizaciones comunitarias y los grupos representativos
de intereses en un órgano consultivo que se denomina consejo económico y
social comunal, el que se implementará por el legislador como un mandato
imperativo del constituyente, como establece la oración final del inciso 1º del
artículo 107 de la Constitución reformada en 1991.

El Título IV de la L.O.C. de Municipalidades cumplió en su momento con el

mandato constitucional del artículo 118 de la Carta Fundamental.

El artículo 94 de la L.O.C. precisó que en cada municipalidad habrá un consejo

económico y social comunal compuesto por representantes de la comunidad
local organizada. Este consejo es un órgano asesor de la municipalidad, que
tendrá por objeto asegurar la participación de las organizaciones comunitarias
de carácter territorial y funcional y de otras representativas de actividades
relevantes, en el progreso económico, social y cultural de la comuna. La ley
regula los requisitos para ser miembro del consejo económico y social comunal
y la forma de elección. La duración del mandato es de cuatro años. El mismo
artículo 94 precisa las funciones de este consejo.

En su momento, el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre c un control

de constitucionalidad en la materia por sentencia Rol Nº 145 de 16 de marzo
de 1992, determinó que correspondía solamente a la ley orgánica
constitucional de Municipalidades establecer la estructura y composición de los
consejos económico sociales, sin que pueda delegar dicha atribución en
órganos municipales.

El artículo 94 de la L.O.C. de Municipalidades precisó las funciones del consejo

económico y social comunal, las cuales fueron las siguientes:

a) Pronunciarse respecto de la cuenta pública del alcalde, sobre la cobertura y

eficiencia de los servicios municipales de la comuna;
b) Recibir la información del alcalde acerca de los presupuestos de inversión
del plan comunal de desarrollo y del plan regulador, disponiendo de quince días
para formular sus observaciones a dicho informe.
c) Interponer el recurso de reclamación previsto en el título final de la LOC de
Municipalidades.
El consejo económico y social comunal perdió la atribución que establecía en
texto de la LOC de Municipalidades cuyo ex artículo 95, determinaba que este
podía reunirse de propia iniciativa para estudiar y debatir materias generales de
interés local y elevar sus opiniones para conocimiento del alcalde y del concejo.

Estos consejos consultivos de carácter económico social tuvieron una escasa

utilidad y languidecieron hasta que sin realizar aportes significativos en el
ámbito comunal.

La reforma constitucional establecida por la Ley Nº 19.526, de 17 de noviembre

de 1997, eliminó del texto constitucional la referencia al consejo económico y
social, reemplazándola por el deber de la L.O.C. de Municipalidades de
establecer “las modalidades y formas que deberá asumir la participación de la
comunidad local en las actividades municipales”, la que se encuentra
actualmente establecida en el inciso 2° del artículo 118 de la Constitución,
luego de la sistematizacón del texto constitucional tras la reforma constitucional
de 2005.

La ley 20.500 de 2011 estableció, de conformidad con el nuevo artículo 94 de

la LOC de Municipalidades, una entidad de participación rebautizada como un
consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil.

Éste es elegido por las organizaciones comunitarias de carácter territorial y

funcional, y por las organizaciones de interés público de la comuna. Asimismo,
y en un porcentaje no superior a la tercera parte del total de sus miembros,
pueden integrarse a aquellos representantes de asociaciones gremiales y
organizaciones sindicales, o de otras actividades relevantes para el desarrollo
económico, social
y cultural de la comuna.

En ningún caso la cantidad de consejeros titulares podrá ser inferior al doble ni

superior al triple de los concejales en ejercicio de la respectiva comuna.

El consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil se reunirá a lo

menos cuatro veces por año bajo la presidencia del alcalde.

Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento tipo propuesto

por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo que el alcalde
respectivo someterá a la aprobación del concejo, determinará la integración,
organización, competencia y funcionamiento del consejo comunal de
organizaciones de la sociedad civil, como también la forma en que podrá
autoconvocarse, cuando así lo solicite, por escrito, un tercio de sus integrantes.
Dicho reglamento podrá ser modificado por los dos tercios de los miembros del
Concejo, previo informe del consejo comunal de organizaciones de la sociedad
civil.

Los consejeros durarán cuatro años en sus funciones. En ausencia del alcalde,
el consejo será presidido por el vicepresidente que elija el propio consejo de
entre sus miembros. El secretario municipal desempeñará la función de
ministro de fe de dicho organismo.
5.6. El patrimonio y los recursos financieros de las municipalidades.

En este párrafo consideraremos por una parte, el patrimonio municipal y por

otra parte, la autonomía y los recursos financieros de las municipalidades.

5.6.1. El patrimonio municipal.

El artículo 13 de la LOC de Municipalidades establece los elementos que

conforman el patrimonio municipal, ellos son los siguientes:

a) Los bienes corporales e incorporales que posean o adquieran a cualquier

título;
b) El aporte que les otorgue el gobierno regional respectivo;
c) Los ingresos provenientes de su participación en el Fondo Común
Municipal;
d) Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y
concesiones que otorguen;
e) Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de las de los
establecimientos de su dependencia;
f) Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las
autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale, que graven
actividades o bienes que tengan una clara identificación local, para ser
destinados a obras de desarrollo comunal, sin perjuicio de la disposición sexta
transitoria de la Constitución Política, comprendiéndose dentro de ellos, tributos
tales como
el impuesto territorial establecido en la Ley sobre Impuesto Territorial, el
permiso de circulación de vehículos consagrado en la Ley de Rentas
Municipales, y las patentes a que se refieren los artículos 23 y 32 de dicha ley y
3º de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas; establecidos a
beneficio
municipal, y
h) Los demás ingresos que les correspondan en virtud de las leyes vigentes.

5.6.2. Los recursos municipales

Las municipalidades tienen tres fuentes principales de recursos, según

establece el artículo 122 de la Constitución: los asignados en la ley de
presupuestos para atender sus gastos, los ingresos que se les confieran
directamente por la ley y aquellos que se les otorguen por los gobiernos
regionales respectivos.

El artículo 122 concluye señalando que las normas de distribución de este

fondo serán materia de ley.

Los recursos que permiten una mayor autonomía e independencia en la

planificación, la determinación del presupuesto y la inversión comunal están
constituidos por los ingresos asignados a las municipalidades directamente por
ley y los recursos provenientes del Fondo Común Municipal. En los demás
recursos, ellos dependen de las decisiones políticas del gobierno nacional o
regional en su caso.

A. La autonomía financiera

En armonía con el artículo 122 de la Constitución, el artículo 14 de la LOC de

Municipalidades, determina que éstas gozan de autonomía para la
administración de sus finanzas.

En el ejercicio de esta autonomía, las municipalidades pueden requerir del

Servicio de Tesorerías, información sobre los montos, distribución y
estimaciones de rendimiento de todos los ingresos de beneficio municipal que
ese organismo recaude.

B. El Fondo Común Municipal

El mismo artículo 14 regula el Fondo Común Municipal como un “mecanismo

de redistribución solidaria entre las municipalidades del país”, el cual está
integrado por los siguientes recursos:

1.- Un sesenta por ciento del impuesto territorial que resulte de aplicar la tasa
a
que se refiere el artículo 7º de la Ley sobre Impuesto Territorial; no obstante,
tratándose de las Municipalidades de Santiago, Providencia, Las Condes y
Vitacura, su aporte por este concepto será de un sesenta y cinco por ciento;

2. Un sesenta y dos coma cinco por ciento del impuesto del permiso de
circulación de vehículos que establece la ley de rentas municipales, sin
perjuicio de lo establecido en su artículo 12.

3.- Un cincuenta y cinco por ciento de lo que recaude la Municipalidad de

Santiago y un sesenta y cinco por ciento de lo que recauden las
Municipalidades de Providencia, Las Condes y Vitacura, por el pago de las
patentes a que
se refieren los artículos 23 y 32 de la Ley de Rentas Municipales, y 3º de la Ley
sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas;

4.- Un cincuenta por ciento del derecho establecido en el Nº7 del artículo 41
del
Decreto Ley Nº 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, en la transferencia
de vehículos con permisos de circulación;

5.- El monto total del impuesto territorial que paguen los inmuebles fiscales
afectos a dicho impuesto, conforme lo establece la Ley Nº 17.235; y por un
aporte fiscal que se considerará anualmente en la Ley de Presupuestos, cuyo
monto
será equivalente en pesos a 218.000 unidades tributarias mensuales, a su valor
del mes de agosto del año precedente, y
6.- El cien por ciento de lo recaudado por multas impuestas por los Juzgados
de Policía Local, por infracciones o contravenciones a las normas de tránsito,
detectadas por medio de equipos de registro de infracciones.

La misma disposición legal en análisis determina que “No obstante, tratándose

de multas por infracciones o contravenciones al artículo 118 bis de la ley Nº
18.290, sólo el 70% de ellas pasarán a integrar el Fondo Común Municipal,
quedando el porcentaje restante a beneficio de la municipalidad en que se
hubiere aplicado la multa respectiva. Con todo, tratándose de las multas
impuestas por infracción a la prohibición establecida en el inciso primero del
artículo 114 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Justicia, de
2007, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°
18.290, sólo el cincuenta por ciento de lo recaudado ingresará al Fondo Común
Municipal, pasando el cincuenta por ciento restante a beneficio municipal.

El artículo considerado termina señalando que “La distribución de este fondo se

sujetará a los criterios y normas establecidos en la Ley de Rentas Municipales”.

5.7. Las asociaciones de municipalidades y las corporaciones de derecho

privado con participación municipal

El artículo 118 de la Constitución, en su inciso 6º, establece la facultad de las

municipalidades de asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus fines
propios. La misma norma establece la facultad de las municipalidades para
constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro
destinadas a la promoción del arte y la cultura, regulando la ley orgánica
constitucional la participación municipal en ellas.

5.8. La fiscalización de las municipalidades por la Contraloría General de la

República

El artículo artículo 50 de la LOC de Municipalidades establece que estas

orporaciones autónomas de derecho público, se rigen por las normas sobre
administración financiera del Estado.

A su vez, el artículo 51 de la misma ley, determina que las municipalidades son

fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley
orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de
fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades
municipales dentro del ámbito de su competencia.

En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la

Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre
todas las materias sujetas a su control, como determina el artículo 52 de la ley
comentada.

Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de
toma de razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la
República cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto, la
Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal en la forma y
condiciones en que o hace para el resto del sector público, debiendo las
municipalidades remitir los antecedentes que aquélla solicite, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 53 de la ley en consideración.

La Contraloría General de la República podrá constituir en cuentadante y hacer

efectivala responsabilidad consiguiente, a cualquier funcionario municipal que
haya causado un detrimento al patrimonio municipal, conforme con el artículo
54 de la ley, el cual agrega que, para los efectos de determinar la
responsabilidad de los funcionarios municipales, la Contraloría puede fijar,
según el grado de intervención que les haya cabido en el hecho, la proporción
en que deban concurrir al pago de las obligaciones o aplicar las normas
relativas a la responsabilidad solidaria.

CAPITULO IV:

LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1. Introducción.

En mayo de 1820, el Director Supremo, don Bernardo O’Higgins propuso al Senado

la creación de un Tribunal Mayor de Cuentas como el eje principal del buen orden de
todos los ramos de la Hacienda Pública, el cual fue aprobado conforme lo determina
oficio del Senado de 18 de mayo de 1820, autorizando al gobierno a proceder a la
creación de sus empleados, creándose por decreto de 8 de junio de 1820 firmado
por el Director Supremo la planta del Tribunal Mayor de Cuentas, de acuerdo con la
aceptación del Senado anteriormente mencionada.

Más tarde, el Presidente Prieto, el 18 de mayo de 1939, en uso de facultades

extraordinarias, dictó una ordenanza mediante la cual se crearon la Contaduría Mayor
y el Tribunal Superior de Cuentas.

La Contaduría Mayor examinaba en primera instancia todas las cuentas que

procedían de la administración, recaudación o inversión de la Hacienda Pública y de
todos los establecimientos de cualquier clase que estaban bajo la suprema
inspección del Presidente de la República, según disponía el artículo 1° de la
Ordenanza de 1939.

El Tribunal Superior de Cuentas conocía en segunda instancia de los juicios de

cuentas que sobrepasaran cierto monto, que a la fecha era fijado por la Ordenanza
en su artículo 46, como aquel que superara de $ 25. Dicho Tribunal se integraba con
tres miembros de las Cortes Superiores de Justicia, de uno de los Fiscales y del
Contador Mayor, debiendo servir para el despacho uno de los Relatores de la Corte
Suprema y el Escribano de Contaduría Mayor.

El 24 de enero de 1988, con la firma del Presidente Balmaceda y su Ministro de

Hacienda Agustín Edwards, se publicó la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas,
cuyo artículo 1° determinaba que un Tribunal de Cuentas estaba “encargado del
examen y juzgamiento de todas las cuentas que deben rendir los empleados y los
establecimientos y personas que administren, recauden o inviertan valores fiscales o
de beneficencia pública, y, en general, las que, por leyes especiales, deben rendir sus
cuentas al Tribunal”.

Dicho Tribunal tenía dos secciones, una de ellas encargada de la examinación de las
cuentas y, la otra desarrollaba el juzgamiento de dichas cuentas.

Ya en la tercera década del siglo XX, durante el primer gobierno del Presidente Arturo
Alessandri Palma, se contrató una misión de financistas norteamericanos, la cual fue
dirigida por don Edwin Walter Kemmerer, la cual el
5 de octubre de 1925 entregó un informe relativo a la organización de la Contaduría e
Inspección fiscales, la que se encontraría bajo la dirección de una oficina denominada
Contraloría.

Dos años más tarde, bajo la Presidencia de la República de don Emiliano Figueroa
Larraín, teniendo presente el informe emitido por la Comisión Kemmerer, se dictó el
Decreto con Fuerza de Ley N° 400 bis, de 12 de mayo de 1927, que creó la
Contraloría General de la República.

La Contraloría pasaba a reunir al Tribunal de Cuentas, a la Dirección General de

Contabilidad, a la sección de Bienes Nacionales y a la Dirección de Estadísticas.

Ya bajo la presidencia de don Carlos Ibáñez Del Campo y con la firma del Ministro de
Hacienda, don Pablo Ramírez, en uso de las facultades extraordinarias que le fueron
concedidas al Presidente Ibáñez por las leyes N° 4113 y 4.156 de 1927, se dictó el
Decreto con Fuerza de Ley N° 2.960 bis de
30 de diciembre de 1928, que reorganizó la Contraloría General de la República,
dándole una estructura y organización más cercana a la que actualmente se conoce,
fusionando las atribuciones y deberes que hasta entonces ejercían las distintas
entidades que se habían integrado a ella.

Mediante DL de 1932, se derogó el DFL 2.960 bis de 1928, constituyéndose en la

Ley orgánica de la Contraloría General de la República.

En 1943 se introduce una primera modificación a la Constitución de 1925, a través de

la Ley N° 7.727 de reforma constitucional de 23 de noviembre, a través de la cual se
agregó un artículo 21 a la Carta Fundamental con tres incisos, constitucionalizando la
Contraloría General de la República, como un órgano autónomo como asimismo
determinando sus funciones y atribuciones.

Dicho texto del artículo 21 de la Carta de 1925 reformado en 1943, precisaba:

"Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República,

fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de
la Beneficencia Pública y de los otros servicios que determinen las leyes; examinará y
juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades, llevará la contabilidad general de la Nación y desempeñara las demás
funciones que le encomiende la ley. Se exceptúan de esta disposición las cuentas del
Congreso Nacional, que serán juzgadas de acuerdo con sus reglamentos internos.
La Contraloría no dará curso a los decretos que excedan el límite señalado en el N°
10.° del artículo 72 de la Constitución, y remitirá copia íntegra de los antecedentes a
la Cámara de los Diputados.
También enviará copia a la misma Cámara de los decretos de que tome razón y que
se dicten con la firma de todos los Ministros de Estado, conforme a lo dispuesto en el
precepto citado en el inciso anterior".

La ley 10.336, de 29 de mayo de 1952, refunde en un solo texto con número de

ley las disposiciones del decreto ley N° 258, de 22 de Julio de 1932, Orgánico de la
Contraloría General de la República, y las de todas las leyes que le hayan
introducido modificaciones o ampliaciones.
Dicha Ley en su artículo 1° determinaba las funciones y atribuciones de la
Contraloría:
“La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios,
autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e
inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia
Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y
juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a
su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades
sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes;
llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y
legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios,
que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las
disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras
funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se
dicten en el futuro, que le den intervención.
La Contraloría estará obligada a ejercer en forma preferente las atribuciones
señaladas en el inciso anterior, en los casos de denuncias hechas o investigaciones
solicitadas en virtud de un acuerdo de la Cámara de Diputados.”

A su vez, el artículo 2° de la ley regulaba la estructura organizativa de la Contraloría,

precisando que:
“La Contraloría estará a cargo de un funcionario que tendrá el título de Contralor
General de la República.
Habrá también un Subcontralor, que reemplazará al Contralor en los casos de
ausencia o vacancia y mientras se nombre, en este último caso, al titular.
Estará, además, constituída por la Secretaría General, por la Fiscalía y los siguientes
Departamentos y Subdepartamentos:
Departamentos de Inspección General de Oficinas y Servicios Públicos y Examen de
Cuentas; de Contabilidad, y Jurídico, y por los Subdepartamentos de Contabilidad
Central; de Control de Entradas; de Control de Gastos; de Toma de Razón; de
Crédito Público y bienes Nacionales, y de Registro de Empleados Públicos.
El Contralor tendrá facultad para organizar con el personal de la oficina secciones u
otras agrupaciones de empleados que tengan a su cargo determinados trabajos o
comisiones bajo la dependencia del Departamento o Subdepartamento que él
indique.

El artículo 3° precisaba el nombramiento del Contralor y de los demás empleados de

la Contraloría:
“El Contralor General será nombrado por el Presidente de la República con acuerdo
del Senado.
Los demás empleados de la Contraloría serán nombrados por el Contralor General.
El Contralor podrá designar personal a contrata, de acuerdo con las necesidades del
Servicio, con los fondos variables que se le concedan especialmente, o con los
contemplados el artículo 165 de esta ley. “

El artículo 13 de dicha ley regulaba la toma de razón de los decretos supremos y la

facultad de representarlos cuando estos tuvieren vicios de ilegalidad o
inconstitucionalidad:

“El Contralor tomará razón de los decretos supremos y se pronunciará sobre la

inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de treinta
días, contados desde la fecha de su recepción, pero deberá darles curso cuando, a
pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de
todos sus Ministros.
La representación se hará con la firma del Contralor y, en caso de insistencia, se
consignará el hecho en la Memoria Anual que la Contraloría deberá presentar al
Presidente de la República y al Congreso Nacional.
El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta al Congreso Nacional y al Presidente
de la República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados,
enviando copia completa de ellos y de sus antecedentes.” La Contraloría enviará
semestralmente a la Cámara de Diputados una lista de los decretos que no hubieren
sido despachados dentro del plazo señalado en el inciso 1°, con indicación de los
motivos del retraso.”

En 1962, bajo la presidencia de don Jorge Alessandri Rodríguez, se aprobó la Ley N°

14.832, de 24 de enero de dicho año, la que introdujo algunas modificaciones
importantes a la ley N° 10.336, referente a la Organización y Atribuciones de la
Contraloría General de la República (140.

2. La Contraloría General de la República en la Constitución vigente.

El texto original de la Constitución de la Constitución de 1980, instituye la Contraloría

General de la República y regula sus aspectos básicos en los artículos 87 y 88 de la
Carta Fundamental.

2.1. La Contraloría General de La República, organismo dotado de autonomía

asegurada constitucionalmente.

El artículo 87 en su primera oración precisa la naturaleza jurídica de organismo

dotado de autonomía constitucional de la Contraloría General de la República: “Un
organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República (…)”.
Dicha autonomía constitucional le otorga la posición de un organismo que es
independiente de toda otra autoridad u órgano estatal en el desarrollo de sus
funciones, no estando subordinado a ninguno de ellos, como ocurre con otros
organismos como son el Banco Central, las municipalidades, el Ministerio Público,
entre otros.

Si bien la Contraloría es un organismo constitucional autónomo, a diferencia del

Banco Central, el Ministerio Público y las Municipalidades carece de

(140) Sobre la materia puede verse también, Obando Camino, Iván y Allesch
Peñailillo, Johann. (2012). “La Contraloría General de la República en perspectiva
histórica y comparada”, en La Contraloría General de la República. 85 años de vida
institucional (1927
– 2012). Ed. Contraloría General de la República, Santiago, pp. 69 – 89.

personalidad jurídica y patrimonio propios, por ello la Contraloría General de la

República no puede ser emplazada en juicio, debiendo en tal caso demandarse al
Fisco.

Además de las normas constitucionales, la Contraloría General de la República se

rige en lo que respecta a su organización, su funcionamiento y sus atribuciones por
una Ley Orgánica Constitucional. Como dicha Ley Orgánica Constitucional no ha
sido dictada bajo el imperio de la actual Carta Fundamental, en virtud de la
disposición cuarta transitoria de la Constitución rige con tal carácter la Ley Orgánica
de Contraloría N° 10.336 y sus reformas.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciase respecto de la

autonomía de la Contraloría, en su fallo Rol N° 80 de 22 de septiembre de 1989,
sobre la autonomía constitucional del órgano contralor determinando que los
conflictos que pudieren acontecer entre órganos que gozan de autonomía
constitucional, no pueden ser resueltos por autoridades administrativas, dependientes
del Poder ejecutivo, lo que vulneraría tal autonomía, por lo que dicha función debía
ser concretada por órganos jurisdiccionales.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1.051 de 10 de julio de

2008 precisa la necesidad de respetar la autonomía que la Constitución ha otorgado
a la Contraloría General de la República, la que según la sentencia se proyecta en
una triple dimensión: organizativa, institucional y normativa.

Así el fallo determina que “La referida autonomía, implica, precisamente, que cada
uno de estos ámbitos de acción no pueda estar supeditado, en su ejercicio, a órganos
que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores de gobierno y
administración propias de la función ejecutiva”, por lo cual el Tribunal Constitucional
determina la Constitucionalidad del artículo 155, inciso 2° de la Ley sobre Acceso a la
Información Pública, en el entendido “de que las normas generales que dicte el
Consejo para la Transparencia en ejercicio de sus atribuciones y funciones legales,
no son vinculantes para la Contraloría General de la República, ya que, de otro
modo, se afectaría la autonomía que la Constitución Política, en su artículo 98, le ha
conferido a dicho Organismo de Control Administrativo.”

2.2.. El Contralor General de la República: requisitos para ser nombrado, periodo del
mandato y órganos que participan en el nombramiento. Causales de cesación en el
cargo.

2.2.1. Los requisitos para ser nombrado.

La reforma constitucional de 2005 introdujo en el artículo 98 de la Constitución los

requisitos que se requieren para ser nombrado Contralor General de la República, los
cuales son: a) tener a lo menos diez años de título de abogado; b) haber cumplido
cuarenta años de edad, y c) poseer las demás calidades necesarias para ser
ciudadano con derecho a sufragio, vale decir, ser chileno y no haber sido condenado
a pena aflictiva.

Conforme con el inciso 2° del artículo 98 de la Carta Fundamental, el Contralor

General de la Republica deberá tener a lo menos diez años de título de abogado,
haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para
ser ciudadano con derecho a sufragio.

2.2.2. El procedimiento de nombramiento y órganos que participan del mismo.

La Constitución de 1980, en su texto original. a diferencia de lo que ocurría en el texto
constitucional de 1925, determina y regula directamente el procedimiento de
nombramiento del Contralor General de la República y los órganos que forman parte
del mismo.

En efecto el inciso 2° del artículo 87 precisa que “El Contralor General de la

República será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado
adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio, será inamovible en su cargo y
cesará en él a, cumplir 75 años de edad”.

Así en el nombramiento de dicha autoridad participaban dos órganos de naturaleza

política, el Presidente de la República, el cual dispone de la iniciativa de determinar
la persona que considera idónea para desempeñar el cargo la que debe ser
sometida al control inter orgánico del Senado, el cual debe manifestar su acuerdo por
la mayoría de sus miembros en ejercicio, sólo manifestado el acuerdo del Senado en
la forma señalada el Presidente procedía a concretar su nombramiento.

La reforma de 2005 innovó en la materia determinando en el actual artículo 98 que

el control inter orgánico del Senado respecto del nombramiento del Contralor
propuesto por el Presidente de la República requiere de un consenso mayor al interior
de dicha corporación, siendo éste el acuerdo de tres quintos de sus miembros en
ejercicio.

2.2.3. El periodo de ejercicio del cargo.

El texto original de la Constitución regulaba también expresamente que el Contralor

General de la República era inamovible del cargo, permaneciendo en el mismo desde
su nombramiento hasta la cesación del mismo, lo que ocurría al cumplir 75 años de
edad. Ello podía implicar la posibilidad de que un Contralor General de la República
pudiera permanecer por largos periodos en el cargo, lo que también podía ocurrir
con los ministros de la Corte Suprema de Justicia, especialmente si ellos eran
nombrados relativamente jóvenes en el cargo.

La reforma constitucional de 2005, concretada por la Ley N° 20.050, innova en la

materia, en nuestra opinión ajustándose en mejor forma a los principios republicanos
de que las autoridades deben ejercer un mandato temporal y definido en sus
funciones. El nuevo artículo 98, en su inciso 2°, determina que el periodo de
ejercicio del cargo es de ocho años, no pudiendo ser designado por el periodo
siguiente, manteniendo asimismo el límite temporal de ejercicio del cargo al
cumplimiento de los setenta y cinco años de edad, lo que implica que un Contralor
General de la República que llega a dicha edad cesa en el cargo aun cuando no haya
alcanzado la totalidad del periodo para el cual fue nombrado.

2.2.4. La inamovilidad relativa del Contralor General de la República.

El texto coordinado, sistematizado y refundido de la Ley de Organización y

Atribuciones de la Contraloría General de la República: de la Ley N° 10.336 por el
Decreto N° 2.421 de 7 de julio de 1964 que el texto vigente con sus consiguientes
reformas, determina en su artículo 4°, inciso 1° que el Contralor General, como
asimismo, el Subcontralor gozan de las prerrogativas e inamovilidad que las leyes
determinan para los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia.

2.2.5..Causales de cesación en el cargo del Contralor General de la República.

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico existen diversas causales que posibilitan

la cesación en el cargo del Contralor General de la República.

La primera es el cumplimiento de los setenta y cinco años de edad que determina el

propio texto constitucional en su artículo 98 inciso 2° que ya hemos considerado.

La segunda causal es el caso de acusación constitucional prevista en el artículo 53

de la Constitución, el que determina la destitución del cargo por acusación
constitucional planteada por la Cámara de Diputados ante el Senado por la causal de
notable abandono de deberes, acordada por este último por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, conforme determina el artículo 54 N° 1 de la Carta
Fundamental.
La tercera causal de cesación en el cargo es la de su remoción que corresponde al
Presidente de la República, previa resolución judicial tramitada en la forma
establecida para los juicios de amovilidad que se siguen contra los Ministros de los
Tribunales Superiores de Justicia y por las causales señaladas para los Ministros de
la Corte Suprema, conforme determina el inciso 2° del artículo 4° de la Ley Orgánica
de la Contraloría.

2.3. El nombramiento del Subcontralor y demás personal de

la Contraloría General de la República.

El texto coordinado, sistematizado y refundido de la Ley de Organización y

Atribuciones de la Contraloría General de la República: de la Ley N° 10.336 por el
Decreto N° 2.421 de 7 de julio de 1964 que el texto vigente con sus consiguientes
reformas, determina que el Contralor General de la República nombra al Subcontralor
y a los demás empleados de la Contraloría, conforme dispone .

Conforme precisa el artículo 3° de la Ley Orgánica "Los demás empleados de la

Contraloría serán de la exclusiva confianza del Contralor, quien podrá nombrarlos,
promoverlos y removerlos con entera independencia de toda otra autoridad".

Conforme determina el artículo 2° de la Ley Orgánica de la Contraloría, el

Subcontralor, reemplaza al Contralor en los casos de ausencia o vacancia y mientras
se nombre, en este último caso, al titular.

Asimismo la ley N° 10.336 Orgánica de Contraloría, cuyo artículo 2° determina la

estructura administrativa de ella:

Esta se encuentra constituida por los Departamentos Jurídico, de Contabilidad y de

Inspección General de Oficinas y Servicios Públicos; por la Fiscalía; por los
Subdepartamentos de Toma de Razón, de Registro de Empleados Públicos, de
Contabilidad Central, de Control de Entradas, de Control de Gastos, de Crédito
Público y Bienes Nacionales, y por la Secretaría General.

2.4. Las funciones y atribuciones de la Contraloría General de la República.

Conforme determinaba el artículo 87 de la Constitución en su texto original, hoy

artículo 98 de la Constitución, en su inciso 1°, le corresponde a la Contraloría General
de la República ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración ,
fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de
los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las
cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la
contabilidad general de la Nación , y desempeñará las demás funciones que le
encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

Tal perspectiva permite sostener que nuestra Contraloría tiene dos funciones
centrales en nuestro ordenamiento jurídico, La de controlar la juridicidad de los actos
administrativos que le encomienda la Constitución y las leyes, y la segunda, de
fiscalizar el correcto uso de los fondos públicos. Siendo La primera de ellas la que ha
adquirido mayor relevancia en su evolución institucional, en la medida en que
originalmente no estaba contemplada en la institucionalidad nacional como hemos
podido señalar en el análisis efectuado en el apartado 1 de este capítulo.

2.4.1. Las funciones de las contralorías generales en el derecho comparado

latinoamericano.
A diferencia de nuestra Contraloría General, otras contralorías generales previstas en
los ordenamientos jurídicos latinoamericanos poseen funciones sólo de control y
fiscalización financiera de la administración careciendo de la función de control de
juridicidad de actos administrativos como ocurre en el caso chileno. Examinaremos a
modo ejemplar las normas básicas de las contralorías generales de la República de
Colombia, Costa Rica, Ecuador, Panamá y Perú

I. Colombia.
En efecto, en Colombia, la Contraloría General se creó el 19 de julio de 1923
mediante la Ley 42 durante el gobierno de Pedro Nel Ospina, quien acogió la
comisión de expertos dirigida por el economista estadounidense Edwin Walter
Kemmerer, quien realizó toda una serie de recomendaciones para reorganizar las
finanzas públicas del Estado colombiano, comenzando a funcionar en septiembre de
1923. Con su creación, se eliminaron la Corte de Cuentas, la Dirección General de
Contabilidad, la Oficina Nacional de Estadística y la Oficina Central de

Ordenaciones del Ministerio del Tesoro, cuyas funciones pasó a desempeñar la

Contraloría General de la República. A esta entidad pasaron asimismo las funciones
de la Tesorería General de la República, de las administraciones de Aduanas,
Salinas, Correos y Telégrafos, de las Oficinas de Timbre y de las de las Casas de
Moneda

La Constitución vigente de 1991 determina en su artículo 119 que la Contraloría

General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión y el control fiscal
de resultado de la administración y también debe cumplir las funciones establecidas
en el decreto 267 de 2000. Posteriormente y de manera selectiva en orden con los
procedimientos, sistemas y principios establecidos por la ley, esta vigilancia podrá
hacerse inclusive sobre empresas privadas escogidas en concurso público de
méritos, que hayan sido contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La
Contraloría desarrolla además control excepcional, concurrente y prevalente.

II. Costa Rica.

La Constitución vigente de Costa Riva de 1949, En su título XIII, capítulo II, incluye
la creación de la Contraloría General de la República. El artículo 183 de dicha Carta
Fundamental la define como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la
vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta independencia funcional y
administrativa en relación con otros poderes del Estado, con facultad para intervenir
toda entidad pública. La misma disposición normativa determina que la Contraloría
está a cargo de un Contralor y un Subcontralor, nombrados por la Asamblea
Legislativa por un período de ocho años, pudiendo ser reelectos indefinidamente, los
cuales gozan de las inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos
Poderes. Estos funcionarios responden ante la Asamblea Legislativa por el
cumplimiento de sus funciones y pueden ser removidos por ella, mediante la
votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros.

A su vez, el artículo 184 de la Constitución establece las atribuciones y deberes de

la Contraloría, los cuales son las siguientes:

"1- Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y

extraordinarios de la República. No se emitirá ninguna orden de pago contra los
fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la
Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada
por ella; 2- Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las municipalidades e
instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución y liquidación; 3- Enviar anualmente
a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una memoria del
movimiento correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores
del Contralor y exposición de las opiniones y sugestiones que éste considere
necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos; 4- Examinar, glosar y
fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos; 5-
Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen".

A ello debemos agregar que los artículos 179, 181 y 189 de la Constitución le asignan
a la Contraloría funciones relacionadas con la aprobación, modificación y liquidación
de presupuestos del Poder Ejecutivo

La Contraloría de Costa Rica se rige por la Ley 7428 del 7 de septiembre de 1950, la
cual señala sus objetivos, funciones, atribuciones, procedimientos y organización.

III. Ecuador.

La Constitución de Ecuador de 2008, en su artículo 211, determina que “La

Contraloría General del Estado es el organismo técnico superior de control, con
autonomía administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por el
Contralor General del Estado, quien desempeñará sus funciones durante cuatro
años.”

Conforme al inciso 2° la Contraloría tiene “atribuciones para controlar ingresos,

gastos, inversión, utilización de recursos, administración y custodia de bienes
públicos. Realizará auditorías de gestión a las entidades y organismos del sector
público y sus servidores, y se pronunciará sobre la legalidad, transparencia y
eficiencia de los resultados institucionales. Su acción se extenderá a las entidades de
derecho privado, exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones
de carácter público de que dispongan.

El inciso final del artículo 211 en comento precisa que la Contraloría dicta
regulaciones de carácter general para el cumplimiento de sus funciones y otorga
obligatoriamente asesoría, cuando se le solicite, en las materias de su competencia.

El artículo 212 de la Carta Fundamental ecuatoriana determina que La Contraloría

General del Estado tiene la potestad exclusiva para determinar responsabilidades
administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, y debe realizar
el seguimiento permanente y oportuno para asegurar el cumplimiento de sus
disposiciones y controles.

La misma disposición en su inciso 2° agrega que los funcionarios que, en ejercicio

indebido de las facultades de control, causen daños y perjuicios al interés público o
a terceros, serán civil y penalmente responsables.

Finalmente el artículo 213 señala los requisitos que se requieren para ser Contralor
General del Estado: Ser ecuatoriano por nacimiento; Hallarse en ejercicio de los
derechos políticos; Tener título profesional universitario; Haber ejercido con probidad
notoria la profesión o la cátedra universitaria por un lapso mínimo de quince años;
Cumplir los demás requisitos de idoneidad que fije la ley.

La Ley N° 73 de 12 de Junio del 2002 y sus modificaciones, regula la Contraloría

General de la República, cuyo artículo 1° precisa el objetivo de la ley: “La presente
Ley tiene por objeto establecer y mantener, bajo la dirección de la Contraloría
General del Estado, el sistema de control, fiscalización y auditoría del Estado, y
regular su funcionamiento con la finalidad de examinar, verificar y

evaluar el cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las instituciones del Estado

y la utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos”.

El artículo 2.° de dicha ley dispone que las disposiciones de esta Ley rigen para las
instituciones del Estado, previstas en el artículo 118 de la Constitución Política de la
República; su aplicación se extenderá a las entidades de derecho privado,
exclusivamente respecto de los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter
público de que dispongan.

IV. Panamá.

La Constitución Política de la República de Panamá de 1972 reformada por los Actos

Reformatorios de 1978, el Acto Constitucional de 1983 y los Actos Legislativos de
1994, en su Título IX, Capítulo 3°, contempla el artículo 275, que determina la
regulación de la Contraloría General de la República, precisando:
“Habrá un organismo estatal independiente denominado Contraloría General de la
República, cuya dirección estará a cargo de un funcionario público que se
denominará Contralor General, secundado por un Subcontralor, quienes serán
nombrados por un período igual al del Presidente de la República, dentro del cual
no podrán ser suspendidos ni removidos sino por la Corte Suprema de Justicia, en
virtud de causas definidas por la Ley. Ambos serán nombrados para que entren en
funciones a partir del primero de enero después de iniciado cada período
presidencial ordinario.

Para ser Contralor y Subcontralor de la República se requiere ser ciudadano

panameño por nacimiento; tener título universitario y treinta y cinco años o más de
edad y no haber sido condenado por el Órgano Judicial con pena privativa de la
libertad en razón de delito contra la administración pública.

A su vez, el artículo 276 de la Carta Fundamental establece las funciones de la

Contraloría General de la República, además de las que le señale la Ley, las cuales
son las siguientes:

1. Llevar las cuentas nacionales, incluso referentes a las deudas interna y externa.
2. Fiscalizar, regular y controlar todos los actos de manejo de fondos y otros
bienes públicos, a fin de que se realicen con corrección según lo establece la Ley. La
Contraloría determinará los casos en que ejercerá tanto el control previo como el
posterior sobre los actos de manejo, al igual que aquellos en que sólo ejercerá este
último. Examinar, intervenir y fenecer las cuentas de los funcionarios públicos,
entidades o personas que administren, manejen o custodien fondos u otros bienes
públicos. Lo atinente a la responsabilidad penal corresponde a los tribunales
ordinarios.
3. Realizar inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o
incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso,
presentar las denuncias respectivas.
4. Recabar de los funcionarios públicos correspondientes informes sobre la gestión
fiscal de las dependencias públicas, nacionales provinciales, municipales, autónomas
o semiautónomas y de las empresas estatales.

5. Establecer y promover la adopción de las medidas necesarias para que se hagan

efectivos los créditos a favor de las entidades públicas.
6. Demandar la declaratoria de inconstitucionalidad, o de la ilegalidad, según los
casos de las leyes y demás actos violatorios de la Constitución o de la Ley que
afecten patrimonios públicos.
7. Establecer los métodos de contabilidad de las dependencias públicas señaladas
en el numeral 5 de este artículo. Informar a la Asamblea Legislativa y el Órgano
Ejecutivo sobre el estado financiero de la Administración Pública y emitir concepto
sobre la vialidad y conveniencia de la expedición de créditos suplementales o
extraordinarios.
8. Dirigir y formar la estadística nacional.
9. Nombrar los empleados de sus departamentos de acuerdo con esta Constitución y
la Ley.
10.Presentar al Órgano Ejecutivo y a la Asamblea Legislativa el informe anual de sus
actividades.
11.Juzgar las cuentas de sus Agentes y sus empleados de manejo cuando surjan
reparos de las misas por razón de supuestas irregularidades

La Ley No. 32 de 1984, Gaceta Oficial Nº 20188 del 20 de noviembre de 1984,

constituye la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

V. Perú.

La Constitución Peruana vigente de 1993, en su artículo 82 establece las normas

básicas sobre la Contraloría General de la República, determinando que
“La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho
Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del
Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto
del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las
instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder
Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.”

La Ley N° 27.785 Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría

General de la República, regula el ámbito, organización, atribuciones y
funcionamiento del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República como ente técnico rector de dicho Sistema.

Las atribuciones de la Contraloría General de la República están previstas en el

artículo 22 de su Ley Orgánica, las cuales están constituidas por:
Tener acceso en cualquier momento y sin limitación a los registros, documentos e
información de las entidades, aun cuando sean secretos; así como requerir
información a particulares que mantengan o hayan mantenido relaciones con las
entidades, siempre y cuando no violen la libertad individual;

Ordenar que los órganos del Sistema realicen las acciones de control que a su
juicio sean necesarias o ejercer en forma directa el control externo posterior sobre
los actos de las entidades;

Supervisar y garantizar el cumplimiento de las recomendaciones que se deriven de

los informes de control emanados de cualquiera de los órganos del Sistema;

Disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata por el

Procurador Público de la Contraloría General de la República o el procurador del
Sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos en que en la
ejecución directa de una acción de control se encuentre daño económico o
presunción de ilícito penal;

Normar y velar por la adecuada implantación de los Órganos de Auditoría Interna,

requiriendo a las entidades el fortalecimiento de dichos órganos con personal
calificado e infraestructura moderna necesaria para el cumplimiento de sus fines;

Presentar anualmente al Congreso de la República el Informe de Evaluación a la

Cuenta General de la República, para cuya formulación la Contraloría General
dictará las disposiciones pertinentes;

Absolver consultas, emitir pronunciamientos institucionales e interpretar la

normativa del control gubernamental con carácter vinculante, y de ser el caso,
orientador; Aprobar el Plan Nacional de Control y los planes anuales de control de
las entidades;

Efectuar las acciones de control ambiental y sobre los recursos naturales, así como
sobre los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación, informando
periódicamente a la Comisión competente del Congreso de la República;

Emitir opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bienes,

servicios u obras, que conforme a ley tengan el carácter de secreto militar o de
orden interno exonerados de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación
Directa;

Otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos

adicionales de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los
casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos
en la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento
respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento; Informar previamente
sobre las operaciones, fianzas, avales y otras garantías que otorgue el Estado,
inclusive los proyectos de contrato, que en cualquier forma comprometa su crédito
o capacidad financiera, sea que se trate de negociaciones en el país o en el
exterior;

Designar de manera exclusiva, Sociedades de Auditoria que se requieran, a través

de Concurso Público de Méritos, para efectuar Auditorias en las entidades,
supervisando sus labores con arreglo a las disposiciones de designación de
Sociedades de Auditoria que para el efecto se emitan;

Requerir el apoyo y/o destacamiento de funcionarios y servidores de las entidades

para la ejecución de actividades de control gubernamental;

Recibir y atender denuncias y sugerencias de la ciudadanía relacionadas con las

funciones de la administración pública, otorgándoles el trámite correspondiente sea
en el ámbito interno o derivándolas ante la autoridad competente; estando la
identidad de los denunciantes y el contenido de la denuncia protegidos por el principio
de reserva;

Promover la participación ciudadana, mediante audiencias públicas y/o sistemas de

vigilancia en las entidades, con el fin de coadyuvar en el control gubernamental;

Participar directamente y/o en coordinación con las entidades en los procesos

judiciales, administrativos, arbitrales u otros, para la adecuada defensa de los
intereses del Estado cuando tales procesos incidan sobre los recursos y bienes de
éste;

Recibir, registrar, examinar y fiscalizar las Declaraciones Juradas de Ingresos y de

Bienes y rentas que deben presentar los funcionarios y servidores públicos
obligados de acuerdo a Ley;

Verificar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones sobre prohibiciones e

incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos y otros, así como de las
referidas a la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento de personal en el
Sector Público en casos de nepotismo, sin perjuicio de las funciones conferidas a
los órganos de control;

Citar y tomar declaraciones a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil
para el esclarecimiento de los hechos materia de verificación durante una acción de
control, bajo los apremios legales señalados para los testigos;

Dictar las disposiciones necesarias para articular los procesos de control con los
Planes y Programas Nacionales, a efecto de visualizar de forma integral su
cumplimiento, generando la información pertinente para emitir recomendaciones
generales a los Poderes Ejecutivo y Legislativo sobre la administración de los
recursos del Estado, en función a las metas previstas y las alcanzadas, así como
brindar asistencia técnica al Congreso de la República en asuntos vinculados a su
competencia funcional;

Emitir disposiciones y/o procedimientos para implementar operativamente medidas

y acciones contra la corrupción administrativa, a través del control gubernamental,
promoviendo una cultura de honestidad y probidad de la gestión pública, así como
la adopción de mecanismos de transparencia e integridad al interior de las
entidades, considerándose el concurso de la ciudadanía y organizaciones de la
sociedad civil;

Establecer los procedimientos para que los titulares de las entidades rindan cuenta
oportuna ante el Órgano Rector, por los fondos o bienes del Estado a su cargo, así
como de los resultados de su gestión;

Asumir la defensa del personal de la Institución a cargo de las labores de control

cuando se encuentre incurso en acciones legales, derivadas del debido

cumplimiento de la labor funcional, aun cuando al momento de iniciarse la acción el

vínculo laboral con el personal haya terminado;

Establecer el procedimiento selectivo de control sobre las entidades públicas

beneficiarias por las mercancías donadas provenientes del extranjero;

Ejercer el control de desempeño de la ejecución presupuestal, formulando

recomendaciones que promuevan reformas sobre los sistemas administrativos de
las entidades sujetas al Sistema;

Regular el procedimiento, requisitos, plazos y excepciones para el ejercicio del

control previo externo a que aluden los literales j), k) y l) del presente artículo, así
como otros encargos que se confiera al organismo Contralor, emitiendo las normas
pertinente que contemplen los principios que rigen el control gubernamental;
Celebrar Convenios de cooperación interinstitucional con entidades públicas o
privadas, nacionales o extranjeras.

Las atribuciones antes señaladas no son taxativas, comprendiendo las demás que
señale la Ley N° 27785 y otros dispositivos legales.

2.5.1. El control jurídico de los actos de la administración desarrollado por la

Contraloría General de la República.

El control jurídico de legalidad y constitucionalidad que realiza la Contraloría General

de la República se encuentra regulado en mayor profundidad en el artículo 88
original de la Constitución, actual artículo 99 de la misma, cuyo texto es el siguiente:

En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará

razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse
por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer, pero deberá
darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República
insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los
respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los
decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia
íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al
Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley,
debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o
sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un

decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del
texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el
Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no
conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes
al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la
controversia.

También se refiere al control de juridicidad de los actos de la administración que

realiza la Contraloría General de la República la Ley Nº 19.880, sobre Bases de

los Procedimientos Administrativos, la cual en su artículo 1º determina que “la toma

de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en
la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República”.

La Contraloría General de la República ejerce así un poder-deber de control de

juridicidad sobre el actuar de la administración que busca salvaguardar las normas y
principios jurídicos constitucionales y legales, impidiendo el acceso a la vida jurídica
de actos administrativos contrarios a derecho como asimismo inhibiendo actuaciones
contrarias al ordenamiento jurídico, garantizando la integridad del ordenamiento
jurídico puesto a su cuidado (141).

I. La toma de razón.
La toma de razón de la Contraloría General de la República es el procedimiento de
control preventivo a través del cual se verifica la constitucionalidad y legalidad de los
decretos y resoluciones que, de conformidad a la legislación, deben tramitarse ante
ella, y de los decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la República.

Dicha toma de razón constituye un control de juridicidad de las normas jurídicas que
se examinan, sin que con ocasión del mismo, la Contraloría General pueda
pronunciarse o calificar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones
políticas o administrativas.

Eduardo Soto K., ha precisado que la toma de razón constituye un trámite de control
de juridicidad de la declaración orgánica unilateral de un ente dotado de potestades
administrativas, declaración que formalizada en decretos o resoluciones según
disponga la ley, no son más que un proyecto de acto administrativo (142).

A través de ese control de toma de razón la Contraloría examina si la autoridad o

funcionario de quién emana el acto administrativo es competente para dictar dicho
acto administrativo, si dicha materia entra en la órbita de sus atribuciones jurídicas
determinadas por la Constitución o la ley, si dispone de competencia tanto respecto
de la materia como del territorio en que actúa, como asimismo en el tiempo en que
actúa. Si pasa dicho control en forma indemne, la Contraloría fijará su análisis en el
hecho motivador de la actuación, vale decir, la situación de hecho habilitante para
que el órgano administrativo desarrolle su actuación a través de una decisión para
resolver una necesidad pública. Aquí se analizará si el hecho es real y efectivo, si
siéndolo no sea el hecho tipificado por la norma como situación de hecho
habilitante.

Constatado el hecho en su existencia real y efectiva concretada, estando tipificado en

la norma que prefigura la habilitación jurídica del administrador, luego debe
examinarse la calificación jurídica del hecho, constatando si este hecho existe y si

(141) Ver Soto K., Eduardo. (1977). “La toma de razón y el poder normativo de la
Contraloría General de la República, pp. 184 – 186.
142 Soto K., Eduardo. (1977). pp. 193 – 194.

éste habilita la actuación de la administración, si ha sido correctamente calificado por

la autoridad administrativa.

Respecto de la obligatoriedad del trámite de toma de razón, el Tribunal Constitucional

ha precisado en sentencia Rol N°591-2007 que “los actos administrativos explicados
se hallan sometidos a controles diversos según su jerarquía. Así, los decretos
reglamentarios deben ser siempre revisados mediante el control preventivo
denominado toma de razón, practicado por la Contraloría General de la República. En
cambio, los simples decretos supremos, las resoluciones y las instrucciones pueden
ser eximidos de ese trámite, con las exigencias de resguardo previstas en la ley, esto
es, en el artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República”

El control jurídico concretado a través del proceso de toma de razón desarrollado por
la Contraloría General de la República se concreta respecto de los decretos
supremos, como asimismo, de las resoluciones de los Jefes de Servicios como
precisa el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Contraloría.

Cabe señalar que el artículo 10 inciso 3° de la Ley Orgánica de Contraloría faculta al

Contralor para “eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de
razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y
permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere
esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a
decretos firmados "por orden del Presidente de la República".

Dicho control jurídico debe concretarse dentro del plazo de quince días contados
desde la fecha de su recepción, plazo que el Contralor podrá prorrogar hasta por
otros quince días si existieren motivos graves o calificados por medio de una
resolución fundada. La resolución del Contralor en este último caso debe fijar las
modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o
resoluciones y, además, debe dar cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que
haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 52 de la
Constitución Política de la República.

Cabe señalar que el trámite de toma de razón en nuestro ordenamiento jurídico está
definido como preventivo por el artículo 10°, inciso 7° de la LOC de la Contraloría, no
siendo constitucionalmente definida como preventiva. Pudiendo así el legislador
variar el carácter preventivo del control sin afectar la constitucionalidad de dicho
control. El legislador puede disponer el cumplimiento o ejecución anticipada de los
actos administrativos (143) o los efectos inmediatos de ellos (144). Incluso se puede
determinar que el acto administrativo se ejecute “desde su ingreso a la Contraloría
General de la República”, como ha determinado la sentencia del Tribunal
Constitucional Rol N° 381 de 29 de julio de 2003.

143 Ver sentencias del Tribunal Constitucional Roles N° 22 de 13 de septiembre de

1984; N° 64 de 16 de enero de 1989; N° 117 de 11 de enero de 1991, entre otros.
144 Ver sentencias del Tribunal Constitucional Roles N° 168 de 13 de abril de 1993;
N° 417 de 3 de septiembre de 2004; N° 142 de 12 de febrero de 1992 y N° 157 de 15
de octubre
de 1992.

La resolución N° 1.600, de 2008, de la Contraloría General de la República, establece

la normativa sobre exención de la toma de razón.

Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por
el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso
que se haga de tal liberalidad.”, conforme determina el inciso 5° del artículo 10 de la
Ley Orgánica de la Contraloría.

El mismo artículo 10 de la Ley Orgánica de Contraloría determina que el Contralor

General, de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá, por resolución
fundada, puede autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o
resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la
colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios,
desastres, calamidades públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su
oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren
inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El
decreto o resolución que se acoja a la autorización prevista en este inciso deberá
expresar la circunstancia en que se funda

La exención de toma de razón puede estar determinada también por la ley, la cual
está facultada para eximir de dicho acto de toma de razón a determinados servicios
o materias. Puede señalarse que la ley N° 14.832, de 1962, que modificó la Ley N°
10.336, creo los decretos exentos, ley que en virtud de la Cuarta Disposición
transitoria de la Constitución Política actualmente vigente, la cual es aplicada por el
Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N° 796 de 11 de diciembre de 2007 (145).
Así a manera ejemplar puede señalarse que las resoluciones que dicten las
municipalidades, en conformidad con lo que precisa el artículo 53 de la Ley N°
18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, están exentas del trámite de
toma de razón pero sujetas a registro, cuando afectan a funcionarios municipales. La
Resolución N° 1.600, de 2008, de la Contraloría General de la República señala los
actos administrativos exentos del trámite de toma de razón, la que se funda en que
sólo los actos de cierta importancia y que comprometan recursos públicos
significativos, buscando agilizar la función administrativa y favorecer la oportunidad
de los actos administrativos.
Respecto de los decretos supremos y resoluciones que deben ser objeto de trámite
de toma de razón pueden establecerse tres situaciones diferentes:

a) La contraloría puede tomar razón del decreto o resolución por encontrarse dicho
acto jurídico conforme a la Constitución y las leyes respectivas.

El acto que ha sido objeto de toma de razón goza de una cierta presunción de
legalidad y constitucionalidad, no siendo ella definitiva, dado que dicho acto
administrativo puede ser revisado tanto por el Tribunal Constitucional como por los
tribunales de justicia, conforme ha precisado el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia Rol N° 116, de 1990.

145 Sobre la materia ver, Varas Alfonso, Paulino (2012). “Los decretos exentos de
toma de razón. 50 años de su creación: 1962 – 2012”. En La Contraloría General de
la República.
85 años de vida institucional (1927 – 2012). Ed. Contraloría General de la República,
Santiago, pp. 139 – 147.

En efecto, en su sentencia Rol N° 116, de 1990, en su considerando 3°, precisa que

“el cumplimiento de la función de control de la legalidad de los actos de la
Administración que los artículos 87 y 88 de la Constitución Política le encargan a la
Contraloría General de la República implica, tal como lo reconoce la doctrina, una
simple presunción de legalidad y constitucionalidad, y como tal no es definitiva ya
que puede ser revisada por otras instancias legales”. Dicha perspectiva es
reiterada en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 370, de 2003, cuyo
considerando 6°, determina: “(…). Se debe ponderar también que la toma de razón
le confiere al decreto supremo una sólida presunción de legitimidad, que sólo muy
poderosas razones pueden desvirtuar”.

Por su parte, la propia Contraloría determina en sus dictámenes que la presunción

de legalidad que imprime al acto administrativo la toma de razón, no impide la
ulterior revisión del mismo. Así el Dictamen N° 6.494 de 2003 señala que “(…), es
necesario tener presente que la reiterada jurisprudencia de esta Entidad
Fiscalizadora, entendida en los dictámenes N°s 8.099, de 1973, y 16.820, de 1993,
entre otros, ha concluido que la Toma de Razón de los decretos y de las
resoluciones que le corresponde tramitar con arreglo al artículo 10° de su ley orgánica
constitucional N° 10.336, les imprime una presunción de legalidad que permite su
ejecución, sin desmedro que dichos actos ´puedan ser invalidados si con
posterioridad se comprueba que ellos adolecían de defectos de ilegalidad o que se
habían fundado en presupuestos irregulares – lo que acontece en la especie -,
invalidación ésta que, de ser procedente, debe ser resuelta por la propia autoridad u
organismo de la administración activa que dispuso la medida, a través de un nuevo
decreto o resolución que ordene dejarlo sin efecto, para corregir por esta vía las
irregularidades derivadas de una determinación ilegítima y encuadrar sus decisiones
a los dictados de la ley”. A su vez, el Dictamen N° 38.395, de 2011, señala: “Sin
embargo, en armonía con lo expresado por la jurisprudencia administrativa de esta
Contraloría General en sus dictámenes N°s 7.355, de 2007, y 19.938, de 2010, el
trámite de toma de razón pendiente de un acto administrativo no obsta a su
existencia, constituyendo este control de legalidad únicamente un requisito de
eficacia del mismo. En efecto, en los citados dictámenes se señaló, en relación a la
toma de razón, que dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de
legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la
actuación administrativa de la cual emanan y que este trámite se establece como
requisito de validez de los actos y resoluciones, por lo que se relaciona con sus
efectos y obligatoriedad”.
b) La contraloría puede, en una segunda hipótesis puede cursar la toma de razón
con alcance.

Ello sucede cuando el decreto o resolución se ajusta a la Carta Fundamental y la

ley, sin embargo la Contraloría detecta alguna deficiencia respecto de aspectos
formales o de interpretación, estipulando al momento de la toma de razón alguna
precisión interpretativa a través de un oficio que forma parte del acto de toma de
razón, estableciendo el sentido que oficialmente se le ha dado y las circunstancias
que se consideraron para cursarlo. El artículo 11 de la Ley Orgánica de Contraloría,
señala que, respecto de los decretos o resoluciones que fueren observados por
errores de forma, se dará cuenta a la Secretaría General de Gobierno para los

efectos de que ésta los ponga en conocimiento del Presidente de la República. El

Secretario General de Gobierno deberá hacer las representaciones que procedan
a los respectivos Ministerios o Servicios, a fin de que las faltas cometidas se
consideren en los antecedentes del funcionario a que le fueren imputables y se le
apliquen las medidas disciplinarias que correspondan, en su caso.

c) En una tercera hipótesis, si el decreto supremo tuviere algún vicio de

inconstitucionalidad o ilegalidad, el Contralor debe representar dicho decreto al
Presidente de la República o la resolución respectiva.

Mediante el acto de representación, la Contraloría General de la República impide

que este acto jurídico siga su curso y se incorpore al ordenamiento jurídico, ya sea
por razones de ilegalidad o de inconstitucionalidad. Este efecto impeditivo de la
representación de la Contraloría constituye un rasgo esencial de la toma de razón
en virtud de que está expresamente contemplado en la Constitución Política de la
República, que el legislador no puede modificar. Ello queda también afirmado por l
sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 356 de 15 de julio de 2002 referente a
la Ley N° 19.817 que disponía que el Contralor debe dar curso a los decretos o
resoluciones que represente cuando el Presidente de la República insista con la
firma de todos sus ministros, sin que la norma analizada estableciera distinción de
causales de inconstitucionalidad o legalidad como causa de representación, el
Tribunal Constitucional en sus considerandos 9° y 10° realiza la precisión de que el
precepto es constitucional en el entendido “que la insistencia del Jefe de Estado es
improcedente en el caso de que los decretos o resoluciones hayan sido
representados por el Contralor por ser contrarios la Constitución”. Asimismo agrega
el Tribunal Constitucional que de acuerdo a la entonces Disposición quinta transitoria,
actualmente cuarta transitoria de la Constitución, debía entenderse que el artículo
10° de la Ley N° 10.336, a partir de la vigencia de la Constitución de 1980, no tenía
aplicación respecto de la facultad presidencial para dictar decretos de insistencia en
resoluciones o decretos que hubiesen sido representados por el Contralor General de
la República por ser inconstitucionales.

Finalmente, cabe señalar que la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la

década de los años noventa del siglo pasado sostenía la procedencia del recurso de
protección respecto del acto de toma de razón de la Contraloría General de la
República, lo que llevó a que ésta presentará las respectivas contiendas de
competencia ante el Senado, las cuales fueron resueltas en favor de la Contraloría
General de la República (146). Más recientemente, la jurisprudencia de la Corte de
Apelaciones ha precisado que “el trámite de toma de razón constituye una función de

146 En una de las resoluciones de eses contiendas de competencias, el Senado

determinó que “a) Que –como se ha expresado– sería procedente un recurso de
protección fundado en la falta de competencia del Órgano Contralor cuando éste,
actuando al margen de sus atribuciones, pretendiere ejercer una función que nuestro
ordenamiento jurídico no le entrega, pero no para impugnar la forma en que aquél
ejerce su función de control de legalidad o el razonamiento que sirve de base a su
decisión, como se pretende en este caso”; y “b) que de la demora en que pudiere
haber incurrido el Contralor General, para cumplir con este trámite de toma de razón,
podría servir de fundamento a un recurso de protección dirigido a solicitar que se le
fije plazo para hacerlo, pero de ninguna manera para pedir, una vez evacuado el
trámite.

carácter constitucional que es de uso exclusivo y excluyente del Contralor General,

razón por la cual no puede ser impugnada a través de un recurso de protección”
(147).

II. El Decreto de insistencia del Presidente de la República en caso de

representación por razón de ilegalidad.

En el caso que la representación se deba a un vicio de ilegalidad, el Presidente de la

República tiene la atribución de insistir en la toma de razón del decreto por la
Contraloría General de la República, lo que se concreta a través de un decreto de
insistencia, el que debe ser firmado por el Presidente de la República y todos sus
ministros. Conforme determina el artículo 10 de la Ley Orgánica de Contraloría, se
debe consignar tales decretos de insistencia en la Cuenta Pública de su Gestión que
la Contraloría General presenta anualmente conforme determinan los artículos 142 y
143 de la misma ley comentada.

Asimismo, el Contralor debe, dar cuenta a la Cámara de Diputados y al Presidente de

la República de estos decretos de insistencia dentro de los treinta días de haber sido
dictados, enviando copia completa de ellos y de sus antecedentes, en virtud de las
atribuciones de fiscalización de los actos del Gobierno que tiene la Cámara de
Diputados conforme al artículo 52 de la Carta Fundamental, incluso la Cámara podría
iniciar en virtud de tales antecedentes una eventual acusación constitucional contra
los Ministros de Estado o contra el Presidente de la República, conforme al artículo
52 numeral 2° de la Constitución.

III. No cabe decreto de insistencia en caso de

representación por inconstitucionalidad.

Esta hipótesis es una innovación de la Constitución de 1980 en relación a la

Constitución de 1925. En efecto la Constitución de 1925 posibilitaba el decreto de
insistencia del Presidente de la República también en caso de representación por
inconstitucionalidad del decreto supremo o la resolución respectiva. Solamente la
reforma constitucional de 1943 prohibió los decretos de insistencia en materia de
gastos públicos, no autorizados por ley, los cuales constituía una de las fuentes de
desfinanciamiento presupuestario., sin perjuicio de facultar al Presidente para hacer
pagos en caso de emergencia de acuerdo al artículo 72 N° 10 de la Carta de 1925.

Conforme al texto de la Constitución vigente, en el caso de que un decreto supremo

o resolución sea representado por razones de inconstitucionalidad no cabe la
dictación de un decreto de insistencia de acuerdo al claro contenido del texto
constitucional, la cual determina que ante la representación de “un decreto o
resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá
la facultad de insistir”, y en caso de no conformarse con la representación de la
Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del
plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. Así lo ha determinado
también el Tribunal Constitucional en su sentencia en el caso Rol N°356 de 15 de
julio de 2002, cuyos razonamientos básicos sobre la materia reproducimos a
continuación:

147 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2.767-2006,

confirmada por la Corte Suprema., por sentencia Rol Nº 5.057-2007.

“(…) esta Magistratura estima necesario expresar que declarará la constitucionalidad

del artículo 10, inciso primero, de la Ley Nº 10.336, y sus modificaciones, en el claro
entendido que la insistencia del Jefe del Estado es improcedente en el caso que los
decretos o resoluciones hayan sido representados por el Contralor por ser contrarios
a la Constitución. Lo anterior se funda en lo prescrito en el artículo 88, inciso tercero,
de la Carta Fundamental que dispone: ‘Si la representación tuviere lugar con respecto
a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una
reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución
por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad
de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría
deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez
días, a fin de que éste resuelva la controversia’”. Esta disposición armoniza y
concuerda con la atribución que se le confiere al Tribunal Constitucional por el
artículo 82, Nº 6º, de la misma Carta, que establece: “Resolver sobre la
constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la
Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido
por el Presidente en conformidad al artículo 88”

Asimismo, la Constitución explicita que la Contraloría General de la República no

puede dar curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la
Constitución debiendo remitir copia íntegra de los antecedentes a la Cámara de
Diputados.

El Contralor General de la República debe también tomar razón de los decretos con
fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley
delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación de la Contraloría tuviere lugar con respecto a un decreto con

fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional
por apartarse del texto aprobado, si el Presidente de la República no se conforma
con dicha representación deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional
dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.

La toma de razón realizada por la Contraloría otorga al acto administrativo una

presunción de legalidad, en cuanto a su aplicación dentro del ordenamiento jurídico,
sin embargo, ello no implica inmunidad de jurisdicción. En la medida que dichos actos
administrativos pueden incidir en los derechos de las personas, ellos pueden ser
objeto de acciones o recursos jurisdiccionales ante los tribunales de justicia.

IV. Los actos jurídicos sujetos solo a registro de la Contraloría.

Diversos actos administrativos que no se encuentran sujetos al trámite de roma de

razón de la Contraloría General de la República están sometidos al trámite de registro
por parte de la Contraloría, lo que no los libera del control de juridicidad que puede
realizarse antes, posteriormente o coetáneamente con el acto de registro.
V. La facultad de dictar dictámenes por parte de la Contraloría General de la
República.

El artículo 5° de la Ley Orgánica de la Contraloría establece, dentro de las facultades

del Contralor General de la República, la facultad de que éste emita dictámenes “a
petición de parte o de jefaturas de servicios o de otras autoridades”. El ex Contralor
General de la República y profesor de Derecho Administrativo, don Arturo Aylwin ha
señalado que “El órgano contralor tiene amplias atribuciones para impartir
instrucciones o emitir dictámenes a requerimiento de los ministros de Estado, jefes
superiores de servicio u otras autoridades. También puede hacerlo a petición de
funcionarios o de particulares cuando, habiéndole solicitado éstos a la administración
activa, no se hubiere emitido pronunciamiento alguno o se haya denegado el derecho
pretendido” (148).

La propia Contraloría General de la República en Dictamen N° 61.817 de 2006,

señala que “un dictamen consiste en una opinión jurídica o juicio que se emite o
forma acerca de la correcta aplicación de un cuerpo normativo”.

El dictamen es “un acto de consulta formulado por los Ministerios o Jefaturas de

Servicios en materias de competencia de la Contraloría General o un acto de
respuesta a peticiones de particulares o funcionarios que reclamen el reconocimiento
de derechos que les sean desconocidos por la administración y siempre que las
situaciones que los afecten importen una violación de normas cuyo cumplimiento
corresponda fiscalizar al organismo contralor” (149).

El Dictamen N° 50.931 de 2005 de la Contraloría, señala que “(…) los informes

jurídicos emitidos por este organismo de control son obligatorios para los entes
sometidos a su fiscalización, razón por la cual su falta de acatamiento por parte de
éstos implica una trasgresión para lo dispuesto en los artículos 6°, 7° y )° de la
Constitución Política, y 1°, 5°, 6°, 16° inciso segundo y 19° de la citada Ley N°
10.336, y el incumplimiento de deberes que compromete las responsabilidades
subsecuentes”.

El mismo dictamen citado agrega que “Cabe destacar que la fuerza vinculante que el
ordenamiento jurídico otorga a la jurisprudencia administrativa, promueve la
uniformidad de criterios, especialmente en la administración del Estado y, por ende,
la certeza jurídica, evitando con ello la disparidad en el tratamiento jurídico de
materias similares, contribuyendo también con ello a garantizar la igualdad ante la
ley”.

La emisión de dictámenes por parte de la Contraloría General de la República es otro

medio de fiscalización de la que esta dispone al alero de los artículos 6°, 9° y 19° de
su Ley Orgánica.

148 Aylwin Azócar, Arturo. (2001). “Algunas reflexiones sobre la Contraloría General
de la República”, en Navarro Beltrán, Enrique. (2001). 20 años de la Constitución
chilena, p. 608
149 Aylwin Azócar, Patricio. (1996). Derecho Administrativo, p. 320. Ver también,
Navarro Beltrán, Enrique. (2012). Bases constitucionales de la toma de razón y de la
potestad dictaminante de la contraloría”, en Contraloría General de la República. 85
años de vida institucional (1927-2012), p. 185

El artículo 6°, párrafo 3°, de la LOC de la Contraloría, excluye la posibilidad de que

ella intervenga emitiendo pronunciamiento en caso de que lo pedido sea una cuestión
litigiosa, en la medida que corresponde en tal caso a los tribunales declarar el
derecho o la certeza del mismo.

La Circular N° 24.841 de 10 de abril de 1974, estableció los criterios para la admisión

de asuntos sometidos a la revisión de la Contraloría, precisando que “La Contraloría
sólo conocerá y se pronunciará sobre las presentaciones deducidas por
funcionarios públicos o particulares que se refieran a asuntos en que se haya
producido una resolución denegatoria o se haya omitido o dilatado dicha resolución,
por parte de la autoridad administrativa, habiéndolo requerido el interesado”.

Tales dictámenes son obligatorios para los funcionarios públicos afectados, como lo
establece el artículo 9º de la Ley Orgánica de la Contraloría. Sin embargo, la única
forma de lograr el cumplimiento compulsivo en forma indirecta de dichos dictámenes
por parte de un funcionario renuente a ello es el desarrollo de un procedimiento
disciplinario respecto del funcionario respectivo.

La Contraloría General de la República puede cambiar de criterio respecto de un

asunto que ha sido objeto de un dictamen, modificando sus Dictamen. Como la propia
Contraloría ha determinado en su Dictamen N° 67.927, de 1963,, esta tiene “el deber
de buscar afanosamente la correcta interpretación de la ley y atender a las
peticiones de reconsideración que se presenten, porque no es posible perseverar en
un error si posteriormente se adquiere pleno convencimiento de él.”

En todo caso debe señalarse que los dictámenes que reconsideran uno anterior rigen
hacia el futuro, sin tener carácter retroactivo, como ha señalado la Contraloría en
sus propios dictámenes “sólo pueden tener incidencia en situaciones surgidas con
posterioridad a su emisión formal”, como asimismo no pueden afectar situaciones
jurídicas plenamente constituidas bajo la vigencia de un Dictamen anterior, como
determinan los Dictámenes N° 1.073 de 1968; N° 15.299 de 1982 y N° 30.866 de
1989.

Así, el control jurídico de la Contraloría se efectúa, como señala la jurisprudencia de

los tribunales, “por medio del pronunciamiento que debe hacer sobre la
constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de
servicios, a través de la emisión de dictámenes jurídicos que, en materia
administrativa, deben observar las reparticiones públicas que los soliciten, y mediante
la fiscalización en el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo”
(150).

Como señala el profesor Enrique Navarro, en relación a las limitaciones respecto de

la potestad dictaminante, el legislador ha previsto dos situaciones en las que no

150 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 5.711-06 de 4 de abril

de 2007, confirmada por la Corte Suprema, en sentencia Rol Nº 2008-07.

resulta procedente, como son los asuntos litigiosos y aquellos que se encuentran
sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia (151).

2.5.2. La atribución de fiscalizar el ingreso y la inversión de los recursos públicos.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 1° de la Ley N° 10.336 Orgánica de la

Contraloría, ésta tiene por objeto “fiscalizar el debido ingreso e inversión de los
fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros
servicios que determinen las leyes”. Por otra parte, la Ley Orgánica de Administración
financiera del estado, en su artículo 52 precisa que corresponde a la Contraloría
General de la República, en cuanto al contenido financiero del Estado, fiscalizar el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la
administración de los recursos del estado y efectuar auditorias para verificar la
recaudación, percepción e inversión de los ingresos y de las entradas propias de
los servicios públicos.

Las auditorias permiten velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el

resguardo del patrimonio público y respeto del principio de probidad administrativa.
Por medio de ellas se evalúan los sistemas de control interno de los servicios y
entidades; se fiscaliza la aplicación de las disposiciones relativas a la administración
financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución de los
estados financieros; se comprueba la veracidad de la documentación sustentatoria; y
se verifica el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables.

El examen de las cuentas, que constitucionalmente le corresponde realizar a la

Contraloría General, queda inserto dentro de la función de auditoria que desarrolla.
Asimismo, la contraloría puede realizar visitas inspectivas en los servicios públicos
que fiscaliza, atendiendo denuncias que se le formulen, en cuyo caso efectúa las
indagaciones que procedan y emite un informe que es remitido a la autoridad
respectiva.

El artículo 16 de la Ley Orgánica de la Contraloría los organismos que se encuentran

sometidos a la fiscalización de la Contraloría:

“Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos,

Empresas del Estado y en general todos los Servicios Públicos creados por ley,
quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, sin
perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central
y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías
de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de
Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y del que desarrolla la
Superintendencia de Seguridad Social sobre las instituciones y entidades
sometidas actualmente a su fiscalización.

151 Navarro Beltrán, Enrique. (2012). Bases constitucionales de la toma de razón y

de la potestad dictaminante de la contraloría”, en Contraloría General de la República.
85 años de vida institucional (1927-2012), p. 186.

También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas,

sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas,
sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital
mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o
participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas
empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer
efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la
información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.

La Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la

Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de
Comercio, la Sindicatura General de Quiebras, y los demás Organismos del Estado
que cumplan funciones de fiscalización, quedarán sujetos al control de la Contraloría
General de la República y deberán observar las instrucciones, proporcionar los
informes y antecedentes que este Organismo le requiera para hacer efectiva la
fiscalización a que se refiere el inciso anterior.”

Conforme determina el artículo 21° de la Ley Orgánica, la Contraloría debe realizar

el examen e inspección de los libros, registros y documentos relativos a la
contabilidad fiscal, municipal y de la Beneficencia Pública; como asimismo efectuar
la revisión de cuentas de todas las personas que administren fondos o bienes de los
indicados en el inciso 1° del artículo 7 de esta ley, y puede exigir informes,
declaraciones o datos a cualquier funcionario sujeto a la autoridad de su control.

Los libros, documentos y cuentas aprobados deben ser incinerados después de tres
años de su revisión definitiva, salvo que el Contralor considere de especial interés
conservarlos.

El artículo 25° de la Ley orgánica determina que la Contraloría General de la

República fiscaliza también la correcta inversión de los fondos públicos que
cualesquiera persona o instituciones de carácter privado que perciban por leyes
permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica
y determinada. Esta fiscalización tiene solamente por objeto establecer si se ha dado
cumplimiento a dicha finalidad.

El artículo 21º A de la Ley Orgánica señala que la Contraloría General efectuará

auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el
resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa. A través de estas
auditorías la Contraloría evalúa los sistemas de control interno de los servicios y
entidades; fiscaliza la aplicación de las disposiciones relativas a la administración
financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución
presupuestaria de los recursos públicos; examina las operaciones efectuadas y la
exactitud de los estados financieros; comprueba la veracidad de la documentación
sustentatoria; verifica el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los
funcionarios públicos y formula las proposiciones que sean adecuadas para subsanar
los vacíos que detecte.

El Contralor General conforme al artículo 21 A de la Ley Orgánica tiene la atribución

legal de establecer las normas que regularán la forma, el plazo y las modalidades de
las auditorías que le corresponda efectuar al organismo fiscalizador.

Las atribuciones de la Contraloría General antes señaladas, no impiden a los

servicios públicos sujetos a su fiscalización el poder contratar auditorías de sus
estados financieros a empresas particulares externas.

Conforme determina el artículo 132 de la Ley Orgánica, el Contralor cuando lo

considere conveniente puede determinar la realización de inspecciones
extraordinarias en cualquiera oficina sujeta a su fiscalización, a fin de informarse
sobre los métodos empleados en el manejo de los fondos y de dar instrucciones
tendientes a perfeccionar dichos métodos para la mejor fiscalización.

Asimismo, como señala el artículo 133 de la Ley Orgánica, el Contralor o cualquier

otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por aquél, podrá ordenar,
cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos, suspender a
los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los
responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la
justicia ordinaria.
Conforme determina el artículo 21º B de la Ley Orgánica, la Contraloría General, con
motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de
mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.

2.4.4. La función contable de la Contraloría General de la República.

El sistema de contabilidad gubernamental conforme determina el artículo 63 de la Ley

Orgánica de Administración financiera del Estado (152), “es el conjunto de normas,
principios y procedimientos técnicos, dispuestos para recopilar, medir, elaborar,
controlar e informar todos los ingresos, gastos, costos y otras operaciones del
Estado”. Conforme determina el artículo 66 de dicho cuerpo legal, “los registros y
estados contables primarios que determine el Contralor General y que informe sobre
las operaciones presupuestarias, de fondos y bienes, deberán ser llevados por las
unidades de contabilidad adscritas a los respectivos servicios”, siendo competencia
de la Contraloría General de la República el control y supervisión de dichas
unidades, con el fin de mantener la coordinación y uniformidad del sistema, de
acuerdo a lo que determina el artículo 67 del mismo cuerpo legal.

Así, la función de llevar la contabilidad de la Nación se encuentra radicada en los

distintos servicios, como lo ha señalado la Contraloría en su oficio N° 56.167 de 2007.
En la materia a la Contraloría, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera del Estado le corresponde el establecimiento de los

152 Decreto Ley N° 1.263 de 1975, publicado en el Diario Oficial del 28 de noviembre
de 1975.

principios, normas y procedimientos básicos por lo que se rige el sistema contable,

lo que se concreta mediante la atribución de la Contraloría de dictado de
instrucciones.

La Contraloría consolida los registros que deben efectuar los servicios, conforme a
los principios, normas contables básicas y procedimientos que ella misma determina,
asimismo interpreta con fuerza obligatoria las disposiciones vigentes que incidan en
la contabilización de una operación determinada e informar acerca de los
procedimientos técnicos aplicables.

2.4.5. La función auditora y de juzgamiento de cuentas de la Contraloría.

La Constitución de acuerdo a su artículo 98 encarga a la Contraloría General de la

República la labor de examinar y juzgar las cuentas de las personas o funcionarios
que tienen a su cargo fondos o bienes públicos, de velar por la legalidad de sus
ingresos, gastos y también por la integridad del patrimonio estatal.

La labor de examinar las cuentas que emplea tanto la Constitución como la LOC de
la Contraloría especifica la función de auditoria que desempeña la Contraloría
General de la República, realizando revisiones completas de toda la actuación de
organismos de la administración. Dicha fiscalización potencia el desarrollo ordenado
de la inversión fiscal, la actuación transparente, eficiente, eficaz y proba de los
recursos públicos.

Este procedimiento tiene por objeto perseguir la responsabilidad civil extracontractual

de los funcionarios o ex funcionarios que hayan causado daño al patrimonio público y,
para tal efecto, la Ley N° 10.336 ha regulado la institucionalidad conforme a la cual
este Organismo Contralor debe llevar a cabo dicha función jurisdiccional,
contemplando para tal efecto la existencia de una Fiscalía y de los Tribunales de
Cuentas de Primera y Segunda Instancia.

El examen de las cuentas conforme al artículo 95 de la Ley Orgánica de la

Contraloría tiene por objeto: a) Fiscalizar la percepción de las rentas del Fisco o de
las demás entidades sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la
República y la inversión de los fondos de esas corporaciones, comprobando, en
ambos casos, si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y
reglamentarias que rigen su ingreso y su aplicación o gasto, y b) comprobar la
veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva
y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad.

El artículo 96 de dicho cuerpo legal precisa que toda cuenta debe ser examinada,
finiquitada o reparada en un plazo que no exceda de un año, contado desde la fecha
de su recepción por la Contraloría. Vencido dicho plazo, cesa la responsabilidad del
cuentadante y la que pueda afectar a terceros, sin perjuicio de las medidas
disciplinarias que corresponda aplicar a los funcionarios culpables del retardo, y de
las responsabilidades civil y criminal, que continuarán sometidas a las normas
legales comunes.

I. El juicio de cuentas. Concepto y características.

El dictamen N° 1.896 de 2001 determina que el juicio de cuentas “es un

procedimiento contencioso especial de doble instancia que persigue la
responsabilidad civil de funcionarios o ex funcionarios, que tengan a su cargo la
tenencia, uso, custodia o administración de bienes del estado, en resguardo del
patrimonio estatal, haciéndose efectiva la responsabilidad extracontractual de
aquellos, sea obligándolos a la devolución de la suma salida indebidamente del
patrimonio estatal o recuperar sumas que el estado dejó de percibir por negligencia
funcionaria, debiendo concurrir los requisitos propios de la responsabilidad: daño,
hecho ilícito, relación de causalidad entre uno y otro e imputabilidad”.

El juicio de cuentas tiene como características ser a) un procedimiento contencioso

que se desarrolla ante el Tribunal de Cuentas; b) un procedimiento de doble
instancia, ya que se desarrolla en primera instancia ante el tribunal unipersonal
compuesto por el Subcontralor General de la República conforme determina el
artículo 107 de la Ley Orgánica y la segunda instancia ante el tribunal colegiado
denominado Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, conformado de acuerdo a lo
que determina el artículo 118 de la Ley Orgánica; c) su objeto es determinar la
responsabilidad civil extracontractual.

II. El procedimiento del juicio de cuentas.

La primera instancia se tramita ante el Juzgado de Cuentas, que es un tribunal

unipersonal, cuyo juez es el Subcontralor, conforme determina el artículo 113 de la
Ley orgánica de Contraloría:“En caso de formularse reparos a las cuentas, se iniciará
el juicio correspondiente del que conocerá como juez de primera instancia, el
Subcontralor General.”

El reparo constituye la demanda en el juicio de cuentas conforme determina el

artículo 107 bis de. Se formulará por el Jefe de la División o el Contralor Regional que
corresponda ante el juez de primera instancia, dándose traslado de él al demandado.
El reparo debe contener la individualización del o de los demandados; una
exposición somera de los hechos y de los fundamentos de derecho y una enunciación
precisa y clara de las peticiones que sometan al juez. El monto del reparo se
expresa en unidades reajustables de acuerdo con el sistema de reajustabilidad a
que se refiere el artículo 67 bis del mismo cuerpo legal

Conforme al artículo 109 de la Ley Orgánica, los reparos deberán ser contestados
dentro del plazo de quince días, que se contará desde la notificación. En los casos
en que el notificado resida fuera de los límites urbanos de la ciudad, se otorgarán,
para este efecto, los aumentos de plazos establecidos para el emplazamiento en el
Código de Procedimiento Civil. A la contestación deberán acompañarse todos los
documentos que el cuentadante estime conveniente para su defensa. Si los reparos
no fueren contestados dentro del plazo legal, el juez de primera instancia declarará
de oficio la rebeldía.

Producida la contestación o, en su defecto, la rebeldía del cuentadante, el Jefe del

Departamento informará el expediente dentro de treinta días. En seguida, el

expediente será remitido al Fiscal, que será parte en este juicio como representante
de los intereses del Fisco o de las instituciones públicas afectadas, quien debe
contestar dentro de quince días, enviándolo al Juzgado de Cuentas.

En los juicios de cuentas, conforme determina el artículo 111, se consideran como

medios legales de prueba los documentos que se acompañen a la contestación de
los reparos, las medidas para mejor resolver que ordene el juez de primera instancia
y toda otra prueba que aporten las partes con posterioridad a la contestación. En este
último caso, el juez debe abrir un término probatorio de quince días, que podrá
prorrogar si, a su juicio, las circunstancias así lo exigieren. En el caso de que se trate
de juicios sobre bienes, el juez de primera instancia debe apreciar prudencialmente
el valor de los mismos, según el que tenían en la época de formulación del reparo,
tomando preferentemente como base los antecedentes que existan en la
Administración. Conforme determina el artículo 112, el juez de primera instancia
podrá otorgar ampliaciones de plazo si, a su juicio, fueren atendibles las razones
aducidas.

La resolución sobre el valor del bien será apelable junto con la sentencia de primera
instancia, como señala el inciso final del artículo 111 de la Ley Orgánica. Contra la
sentencia de primera instancia las partes entablar recurso de apelación en el término
fatal de quince días, contado desde su notificación, más el aumento de la tabla de
emplazamiento prevista en el Código de Procedimiento Civil. El recurso se presenta
al juez de cuentas para ante el tribunal de segunda instancia.
El tribunal de segunda instancia se pronunciará en el plazo de treinta días, contado
desde la concesión del recurso de apelación, después de oír al recurrente y al
Fiscal en la misma forma y plazos establecidos para la primera instancia. Todo ello
conforme determina el artículo 119 de la Ley Orgánica de Contraloría.

La segunda instancia, conforme determina el artículo 118 de la Ley Orgánica de

Contraloría se tramita ante el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia que es un
tribunal colegiado que está integrado por el Contralor General, quien lo preside, y
por dos abogados que se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria
designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna del Contralor
General. Los abogados integrantes del tribunal duran cuatro años en sus cargos,
tienen derecho a percibir, con cargo al presupuesto de la institución, una asignación
equivalente a cuatro unidades tributarias mensuales por cada sesión a la que
asistan.

Al Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia le corresponde conocer de los recursos

de apelación y de revisión que se interpongan durante la tramitación de un juicio de
cuentas. En todas estas etapas del juicio de cuentas, a la Fiscalía de la Contraloría
General de la República le corresponde actuar como parte en defensa de los
intereses patrimoniales del Estado.
La Ley Orgánica de la Contraloría en su artículo 142 determina que el Contralor
General debe dar a conocer al Presidente de la República y a ambas ramas del
Congreso Nacional, a más tardar en el mes de abril de cada año, un informe sobre
la situación presupuestaria, financiera y patrimonial del Estado correspondiente al
ejercicio del año anterior

3. El principio constitucional de legalidad del gasto público

El artículo 100 de la Constitución Política establece el principio de legalidad

presupuestaria, cuyo objeto es proteger la integridad del patrimonio público, el cual
constituye una aplicación específica en el derecho público de carácter financiero del
principio constitucional de juridicidad precisado por el artículo 7° de la Carta
Fundamental.

El texto del artículo 100 es el siguiente:

“Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un
decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o
la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán
considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación
presupuestaria del documento que ordene el pago.”

Los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las funciones y
atribuciones que la ley determina, debiendo en el ámbito financiero actuar conforme
a las disposiciones legales que regulan el gasto público, debiendo todo egreso que se
autorice estar debidamente precisada su fuente de financiamiento. Asimismo, todos
los recursos financieros de organismos estatales deben destinarse al logro de sus
fines propios fijados tanto por la Constitución como por los respectivos cuerpos
legales reguladores de ellos y deben ser administrados conforme a la ley de
administración financiera del Estado, las leyes presupuestarias y los demás textos
legales que regulan materias financieras.

Conforme determina el artículo 100 de la Constitución las tesorerías sólo podrán

efectuar pagos en virtud de un decreto o resolución expedida por autoridad
competente, lo que es complementado por el artículo 56 inciso primero de la Ley N°
10.336 Orgánica de Contraloría la que determina:
“Todo pago de fondos públicos que se efectúe con cargo al Presupuesto o a leyes
especiales, se hará por medio de decreto supremo o, cuando una ley expresamente
lo autorice, por resolución, girado contra las respectivas Tesorerías y expedido, ya
directamente a la orden del acreedor o de un empleado pagador. Los decretos o
resoluciones de pago deberán precisamente indicar el ítem del Presupuesto o la ley
especial a que deben imputarse.”
Asimismo, el artículo 4° de la Ley Orgánica de administración Financiera del estado
precisa que “Todos los ingresos que perciba el Estado deberán reflejarse en un
presupuesto que se denominará del Sector Público, sin perjuicio de mantener su
carácter regional, sectorial o institucional. Además, todos los gastos del estado
deberán estar contemplados en el presupuesto del sector Público. No obstante, los
ingresos que recaude el estado por íia tributaria, sólo podrán ser asignados
presupuestariamente de acuerdo a las prioridades determinadas en el mismo
presupuesto”.

Por otra parte, el mismo artículo 100 de la Carta Fundamental determina que los
pagos deben efectuarse considerando el orden cronológico establecido en la
respectiva ley.

Asimismo, la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado establece en su

artículo 55 que los ingresos y gastos de los servicios y entidades estatales deben
contar con un respaldo de la documentación original que justifique tales operaciones
y que acredite el cumplimiento de las leyes tributarias, de ejecución presupuestaria y
cualquier otro requisito que exijan las leyes especiales o reglamentos sobre la
materia. Dicha disposición determina que en casos especiales puede aceptarse
copias o fotocopias debidamente autentificadas por el ministro de fe o funcionario
correspondiente.

Sobre la refrendación, el artículo 13 de la Ley Orgánica de Contraloría precisa que “El

Contralor refrendará todos los bonos y otros documentos de deuda pública directa o
indirecta que se emitan. Ningún bono u otro documento de deuda pública será
válido sin la refrendación del Contralor o de otro funcionario o institución que, a
propuesta de él, designe el Presidente de la República.” Agregando que el Contralor
puede dar cumplimiento a dicha obligación respecto a la refrendación de los bonos y
demás documentos que se indican, estampando su firma en facsímil.

El C0NGRESO NACIONAL

1. Introducción.

En el análisis que desarrollaremos entraremos de lleno en el denominado derecho

parlamentario que puede conceptualizarse como "el conjunto de normas y de
relaciones constituidos a su amparo, que regulan la organización y funcionamiento
de las cámaras parlamentarias, entendidas como órganos que asumen la
representación popular en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho" (1).

En el derecho parlamentario existe el presupuesto condicionante del contexto de un

Estado democrático de derecho, donde las cámaras son sujetos creadores del
derecho y destinatarios de ese derecho creado, participando además del poder
constituyente.

El contenido del derecho parlamentario está dado por las normas legales y los
reglamentos parlamentarios, que junto a las normas que la Constitución establece,
regulan el parlamento.

A su vez, el parlamento constituye un órgano colegiado político de carácter

representativo de la voluntad popular, que como órgano del Estado desarrolla las
funciones legislativa y de control o fiscalización de los actos del gobierno y la
administración del Estado de acuerdo con la Constitución y dentro de la modalidad
de forma de gobierno democrático en que actúa.

a) Función legislativa

La función legislativa o de creación de normas jurídicas es realizada por medio del

Parlamento, como órgano representativo de la voluntad ciudadana.

Producto del desarrollo del Estado social de derecho y aparejado con éste, se
desarrolla la potestad reglamentaria del gobierno y el reconocimiento de su facultad
de dictar disposiciones administrativas sobre materias de ley con autorización
parlamentaria (decretos con fuerza de ley), reduciéndose la función legislativa del
parlamento a la participación en sólo una parte de las normas que integran el
ordenamiento jurídico nacional.

A su vez, el gobierno se ha atribuido una parte importante de la legislación en la fase

de la iniciativa, independientemente, de que intervenga en el proceso de discusión a
través de indicaciones, posteriormente, por medio del derecho a veto, o de su
participación indirecta a través de los parlamentarios afines al gobierno.

b) Función integradora o representativa

1 Maldonado Pereda, Juan. 1987. “Naturaleza jurídica del Derecho Parlamentario”.

En Derecho Parlamentario Iberoamericano. Ed. Porrúa, México. p. 37.

A través del parlamento, el sistema político democrático permite integrar a todas las
fuerzas políticas significativas que acepten los procedimientos y principios básicos
de la democracia, donde las diferencias se resuelven utilizando la razón y la regla de
las mayorías y no la imposición por la fuerza o el exterminio de los adversarios,
representándose en él las diversas opiniones de la sociedad.

En esta línea de reflexión, en el parlamento debe asegurarse y garantizarse una

participación adecuada de las minorías en sus diferentes ámbitos de acción, no
olvidemos el artículo 1□ inciso final de nuestra Constitución que establece el deber
del Estado de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional".

c) Función de control o de fiscalización

Esta es una de las funciones más importantes de los parlamentos en la actualidad,

al decrecer su función legislativa. A través de ella fiscalizan la acción de gobierno,
manifiestan sus divergencias con el accionar del ejecutivo, plantean cursos
alternativos de accionar.

Algunos ejemplos de control o fiscalización parlamentaria son:

a) Solicitud de informe al gobierno o a órganos de la administración.

b) La aprobación de los medios financieros para la realización de la actividad del
gobierno y su programa a través del análisis y aprobación del Presupuesto Nacional.
c) El debate sobre la acción del gobierno a través de preguntas, interpelaciones u
horas de incidentes.
d) La creación de comisiones investigadoras.
e) El acceso a la opinión pública con el fin de influir en el cuerpo político de la
sociedad o en la votación de una iniciativa del gobierno.
f) Ratificar nombramientos de funcionarios públicos.
g) Aprobar los tratados internacionales.

d) La función financiera

El Parlamento tuvo de sus inicios en la Edad Media, la misión de votar los impuestos,
lo que se ha extendido en la actualidad a toda la vida económica del Estado,
autorizando la recaudación de ingresos y la realización de gastos, como también
analiza y examina la manera en que se ejecuta el presupuesto, llegando a poder
modificar las tendencias programática de un gobierno, al no aprobarle los recursos
necesarios para realizar determinados aspectos de su programa

e) La función jurisdiccional

En algunos casos, los Parlamentos controlan y verifican la elección de sus

miembros, lo que hoy se ha ido ratificando en órganos jurisdiccionales especiales u
ordinarios.

Los parlamentarios conocen, en algunos casos, de los delitos cometidos por sus
miembros o por autoridades de gobierno, también esta facultad se ha ido
transfiriendo a órganos jurisdiccionales, aún cuando se continúa reservando al
Parlamento la facultad de acusar constitucionalmente por la comisión de ciertos
delitos o por incurrir en ciertos tipos de abusos.

2. EL CONGRESO NACIONAL EN LA CONSTITUCION CHILENA

2.1. Configuración del Congreso Nacional y evolución histórica.

En la Constitución de 1980, el Capítulo V, está dedicado al Congreso Nacional, como

lo estaba el capítulo IV de la Constitución de 1925, ello posibilita constatar que la
actual Constitución alteró el orden de los capítulos correspondientes al Gobierno y al
Congreso Nacional, dejando al Congreso Nacionalque tradicionalmente se
encontraba en primer lugar en la estructura y configuración de los poderes
estatales en las constituciones de 1833 y 1925,en un segundo plano después del
Gobierno en la Constitución vigente.

La Carta de 1980, conforme con la tradición chilena inaugurada por la Constitución

de 1822, mantiene un sistema bicameral; el Congreso Nacional se compone de dos
ramas, la Cámara de Diputados y El Senado. El artículo 46 de la Constitución de
1980 señala que "ambas concurren a la formación de las leyes en conformidad a esta
Constitución y tiene las demás atribuciones que ella establece".

Este capítulo de la Constitución lleva el nombre de "CONGRESO NACIONAL", el que

corresponde con exactitud a su contenido, ya que establece sus ramas, las
atribuciones de ellas y del Congreso Pleno, las normas referentes a la función
legislativa, pero también las normas referentes a su actividad fiscalizadora y el juicio
político (2). Así el Congreso Nacional es un órgano estatal colegiado complejo,
debido a su carácter bicameral.

El bicameralismo bajo la Carta de 1980 originaria no era igualitario como lo era bajo
la Constitución de 1925, donde la diferenciación de ambas cámaras eran de carácter
secundario, como el número de sus componentes (50 en el Senado, 150 en la
Cámara de Diputados); la base distrital o circunscripción para su elección
(departamentos o agrupaciones de departamentos para la Cámara de Diputados;
provincias o agrupaciones de provincias colindantes para el Senado); la duración del
mandato (8 años para los Senadores, 4 años para los Diputados); edad para ser
elegidos (35 años para los Senadores, 21 años para los Diputados); en materia de
funciones, la Cámara de Diputados tenía atribuciones exclusivas para acusar en el
juicio político y de fiscalizar los actos del gobierno (artículo 39 Constitución de 1925);
el origen de los proyectos de ley sobre contribuciones, sobre presupuesto y sobre
reclutamiento, era exclusivo en la Cámara de Diputados.

2 Ver Bulnes, Luz. 1988. “El Congreso Nacional en la Constitución de 1980”. Revista
Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile. Vol. 15 Nº 1. Santiago,
Chile, pp. 7-20.

El Senado tenía como atribuciones exclusivas, bajo la Carta de 1925, el juzgar en

el juicio político, permitir el enjuiciamiento por responsabilidad civil de los Ministros de
Estado, conocer de ciertas contiendas de competencia, dar su consentimiento a
algunos actos del Presidente de la República, dar su dictamen cuanto éste le
consultare, otorgar la rehabilitación de la ciudadanía.

En el Senado tenían el origen exclusivo las leyes sobre amnistía y sobre indultos
generales (artículo 45).

El Senado, en virtud de su menor número, el mandato más prolongado, su edad

superior y su renovación parcial constituía un órgano de experiencia y reflexión, como
asimismo, era un órgano de representación de las provincias frente al centralismo
metropolitano, aun cuando ello alterara la adecuada y proporcional representación de
la ciudadanía en dicha corporación..

La Constitución de 1980 en su versión originaria eliminó el bicameralismo igualitario

vigente en Chile en las Constituciones de 1833 y 1925, en sus aspectos
estructurales, al establecer el quiebre del principio de independencia jurídica
recíproca del Ejecutivo y Legislativo, al establecer que el Presidente de la República
podía disolver la Cámara de Diputados (artículo 32 Nº14) como asimismo, el hecho
de que el Senado estuviere integrado por miembros que no provenían directamente
de una elección democrática, sino de designaciones de otros órganos estatales,
como determinaba el artículo 45 original, limitaba su autonomía estructural y su
representatividad democrática. De estos dos aspectos, el primero fue corregido por
la reforma constitucional de 1989, que eliminó la facultad del Presidente de la
República de disolver la Cámara de Diputados por una vez durante el período
presidencial, en la reforma constitucional de 1989, por lo cual dicha facultad se
eliminó antes de que el Congreso Nacional entrara en funciones el 11 marzo de 1990.

En el texto original de la Constitución de 1980, el artículo 45, establecía un Senado

integrado por tres categorías de miembros:

1. Miembros elegidos en votación directa por sufragio universal; dos por cada una
de las trece regiones del país, por el sistema electoral que determina la Ley Orgánica
Constitucional respectiva (ley de Votaciones Populares y Escrutinios Nº 18.700).

Estos senadores durán 8 años en sus cargos y se renuevan alternadamente cada

cuatro años, correspondiéndole hacerlo en un período a los representantes de las
regiones impares Los Senadores de las regiones impares son 18 y los de las
regiones pares y metropolitana son 20 y luego a las de las regiones pares y la región
metropolitana (ex artículo 45, inciso 2). La reforma constitucional de 1989 posibilitó
aumentar la cantidad de senadores electos que integraran el Senado aumentándolos
de 26 a 38, creando una segunda circunscripción senatorial en las seis regiones
con mayor número de habitantes, lo que trajo aparejada la

disminución relativa del poder de los senadores designados de un 25% a un 19.7%

(3).

2. Senadores por derecho propio: los ex-Presidentes de la República que hayan

desempeñado el cargo durante seis años en forma continuada, salvo que hubieren
sido destituidos por acusación constitucional por el Senado de la República. Todo
ello, sin perjuicio de serles aplicables las incompatibilidades, incapacidades y
causales de cesación de los artículos 55, 56 y 57 (actuales artículos 57, 58, y 59) de
esta Constitución. En virtud de esta última norma, no puede considerarse a tales
personas como senadores “vitalicios”.

3. Senadores designados por otros órganos del Estado: Algunos autores

denominarían a estos Senadores como institucionales, denominación que no es
pertinente, ya que todos los Senadores son institucionales, su denominación
constitucional es de “senadores designados” como lo establecía el artículo 45 incisos
4º y 5º.

Ellos estaban establecidos en las letras b) a f) del inciso 3º del artículo 45, y eran los
siguientes:

1) Dos ex Ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta en votaciones sucesivas,

que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos. (inciso 3º letra
b).
2) Un ex-Contralor General de la República que haya esempeñado el cargo por dos
años continuos,, elegido por la Corte Suprema (inciso 3º letra c).

3) Un ex-Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada,otro de la Fuerza

Aérea y un ex-Director General de Carabineros que hayan desempeñado el cargo a
lo menos por dos años continuos. (art. 3º letra d).

4) Un ex-Rector de Universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya

desempeñado el cargo por un período no inferior a dos años continuos, designado
por el Presidente de la República.

5) Un ex-Ministro de Estado, que haya ejercido el cargo por más de dos años
continuos, en períodos presidenciales anteriores a aquel en que se realiza el
nombramiento, designado por el Presidente de la República.

LosSenadores designados ejercían sus cargos durante 8 años. La designación de

ellos se efectuaba cada ocho años dentro de los quince días siguientes a la elección
de senadores correspondiente.

No podían ser designados senadores quiénes hubieren sido destituidos por el

Senado por acusación constitucional.

3Cumplido Cereceda, Francisco.2012. Representatividad del Congreso Nacional. En

Asociación chilena de Derecho Constitucional. 2012. Congreso Nacional.. Libro
Homenaje Profesor Alejandro Silva Bascuñán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p.
93.

Si sólo existían tres o menos personas que reúnan las calidades y requisitos exigidos,
la designación podía recaer en ciudadanos que hubieren desempeñado otras
funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados en
cada una de las letras b) a f). (inciso 4º art. 45).
El texto primitivo de la Constitución establecía que las vacantes de Senadores
designados se llenarían dentro del plazo de quince días, contados desde que ellas
se produjeren, dicha norma fue eliminada por la reforma constitucional de 1989 con el
claro propósito de que dichas vacantes no se renovarán en el período
correspondiente.

La reforma constitucional de 2005, suprimió los senadores designados y los

senadores por derecho propio, así de acuerdo al actual artículo 49 (ex art. 45), el
Senado se compone solamente de “miembros elegidos en votación directa por
circunscripciones senatoriales, en consideración a las regiones del país”,
recuperándose la perspectiva republicana y democrática del país.

La Constitución entrega a una Ley Orgánica Constitucional la determinación del

número de Senadores, los cuales después de la reforma de 2005, se han reducido
a los 38 senadores elegidos por las 19 respectivas circunscripciones senatoriales
determinadas en la LOC de Votaciones Populares y Escrutinios, en su texto vigente
en la actualidad, en su artículo 181.

Una firme tradición histórica permitió que el Parlamento se reuniera en Santiago,

capital del Estado, desde que sesionó el primer Congreso Nacional el 4 de julio de
1811 hasta el término de la vigencia de la Constitución de 1925. Bajo el imperio de
la Constitución de 1980, se innovó en la materia trasladando la sede del Congreso
Nacional a la ciudad de Valparaíso, con la excusa de que ello contribuiría a la
descentralización regional. Tal aseveración carece de todo sustento serio, ya que
ello constituye una mera deslocalización del Congreso Nacional, trasladando su
localización de una ciudad a otra, sin que ello tenga ningún impacto sobre la
descentralización regional, ya que el Congreso Nacional sigue siendo un órgano del
Estado central en cualquier lugar del territorio en que el opere, como asimismo, su
instalación en Valparaíso en nada ha impactado el desarrollo económico, social o
cultural de la V Región.

La Cámara de Diputados está integrada, según determina el artículo 47 de la Carta

Fundamental vigente,por 120 miembros elegidos en votación directa por los distritos
electorales que establezca la Ley Orgánica Constitucional,

La Ley Orgánica Constitucional Nº 18.700 de Votaciones Populares y Escrutinios,

determinó en su texto original de 1989, la división del país en 60 distritos electorales
binominales, los que quedaron configurados en el artículo 179 de dicho texto legal.

El artículo 47 de la Constitución disminuyó el número de miembros de la Cámara de

Diputados de 150 que se encontraban en funciones en la última etapa de vigencia de
la Carta de 1925, en virtud de la Ley N° 16.672 de 1967 que aumentó el número de
Diputados de 147 a 150, número que se mantuvo hasta las

elecciones parlamentarias de 1973 (4), a 120 diputados en la legislación actual. Por

otra parte, la Constitución vigente no establece criterio alguno de carácter político
administrativo para determinar los distritos electorales, a diferencia de la Carta de
1925, cuyo artículo 37 establecía como criterio que los distritos se conformaban por
los departamentos o agrupaciones departamentales.

El texto constitucional vigente nada dice sobre el método de escrutinio para elegir los
diputados, a diferencia de la normativa vigente bajo el imperio de la Constitución de
1925, cuyoartículo 25,señalaba que debían ser elegidos los diputados empleando un
procedimiento que diera por resultado una efectiva proporcionalidad en la
representación de las opiniones y de los partidos políticos. El legislador configuró en
la ley electoral bajo la Carta de 1925 un sistema de representación proporcional con
método D’Hondt que rigió hasta las últimas elecciones parlamentarias de marzo de
1973.

Los diputados tanto bajo la Constitución actualmente vigente como bajo la

Constitución anterior de 1925, ocupan el cargo por un periodo de cuatro años en sus
cargos y la Cámara de Diputados se renueva integralmente en cada periodo, tal
como también ocurría bajo la Carta de 1925; ello la diferencia del Senado cuya
renovación de sus miembros continúa siendo parcial, como veremos mas adelante, al
igual que bajo el imperio de la Constitución anterior.

2.2. Requisitos para ser elegido Diputado o Senador

Las condiciones de elegibilidad o inhabilidades absolutas constituyen los requisitos

que deben tener necesariamente las personas que busquen acceder al cargo de
diputados o senador, su omisión impide el acceso al cargo. Ellas constituyen un tipo
de inhabilidad preexistente a diferencia de las inhabilidades que acontecen cuando
la persona ha asumido la respectiva función, los que reciben la denominación de
inhabilidades sobrevinientes.

El artículo 48 de la Constitución de 1980 establece los requisitos para ser elegido

Diputado, ellos son:

1. ser ciudadano con derecho a sufragio

2. tener cumplidos 21 años de edad
3. haber cursado la Enseñanza Media o equivalente
4. tenerresidencia en la región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente
por un plazo no inferior a dos años, contando hacia atrás desde el día de la elección.

El artículo 50 establece actualmente los requisitos para ser elegido Senador, ellos
son ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la Enseñanza Media o
equivalente, tener 35 años de edad cumplidos al día de la elección.

4Cumplido Cereceda, Francisco.2012. Representatividad del Congreso Nacional. En

Asociación chilena de Derecho Constitucional. 2012. Congreso Nacional.. Libro
Homenaje Profesor Alejandro Silva Bascuñán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p.
92.

La reforma constitucional de 2005, suprimió el requisito de tenerresidencia en la

región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente por un plazo no inferior a
dos años, contando hacia atrás desde el día de la elección, el cual era un requisito
equivalente al exigido a los candidatos a diputados; por tanto, actualmente puede
presentarse candidaturas a senadores en cualquier circunscripción del país, sin
necesidad de acreditar residencia en la respectiva región.

Conviene resaltar que tanto a diputados y senadores se les exige contar con licencia
de educación media o equivalente, mientras que puede ser elegido Presidente de la
República un analfabeto, ya que la Carta Fundamental respecto de este último no
consideró requisito alguno de carácter educacional, como se puede constatar en el
artículo 25 inciso 1° de la Constitución.Tal requisito impacta por su sesgo
antiparlamentario, ya que consideramos que un Presidente de la república tiene
mayores responsabilidades que un senador o un diputado. Por último, nos parece
que el Estado no puede exigir más de lo que este se compromete a dar en materia
educacional que es sólo la enseñanza básica, especialmente si se desea resguardar
una verdadera igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional. Cabe
señalar que sólo recientemente por Ley N°19.876 de reforma constitucional de 2003,
que modificó el artículo 19 N°10, inciso 4°, estableció un sistema obligatorio de
enseñanza media, comprometiéndose el Estado a financiar un sistema gratuito al
efecto con el objeto de asegurar el acceso de toda la población, que en el caso de
la educación media solo se garantiza hasta cumplir los 21 años de edad, lo que no
permite asegurar una igualdad de oportunidades para participar en la vida política
nacional como lo exige el artículo 1° inciso final de la Constitucional.

Cabe señalar que estas inhabilidades absolutas, cuando se producen respecto de un

parlamentario en el ejercicio de sus funciones se constituyen en inhabilidades
sobrevinientes, como por ejemplo cuando un parlamentario es condenado a pena
aflictiva.

El efecto de pérdida de un requisito general de elegibilidad se produce de pleno

derecho, sin que sea necesaria ni procedente ninguna resolución judicial posterior
para producir tal efecto. Como determinó el Tribunal Constitucional en la causa
Rol Nº 452-2005 respecto del Senador Jorge Lavandero.
¿Cuándo deben cumplirse los requisitos de elegibilidad?

El requisito de elegibilidad, tal como lo establece la Constitución en sus artículos 44

(para diputados) y 46 (para senadores) es para "ser elegido" parlamentario, estos
requisitos deben cumplirse, por tanto, en el día mismo de la elección, de no reunirse
en ese momento, aún cuando se tenga al momento de declarar la candidatura, su
elección es nula.

Consideramos que el Director del Servicio Electoral que de acuerdo al artículo 17 de

la Ley Nº 19.700 Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios,
que determina que las declaraciones de candidaturas deben cumplir con los artículos
25, 48 (ex 44) y 50 (ex 46) de la Constitución al momento de concretarlas, hay que
interpretarlo en armonía con los artículos 48 y 50 de la Constitución que establecen
que el requisito debe cumplirse al momento de “ser

elegido” diputado o senador. En tal sentido si un candidato a diputado, al momento

de inscribir la candidatura, tiene 20 años y meses, cumpliendo los 21 años antes del
día de la elección, tal inscripción de candidatura es válida, no debiendo ser
rechazada. Tal perspectiva ha sido asumida por la jurisprudencia del Tribunal
Calificador de Elecciones en varias sentencias.

¿Qué pasa si el candidato ha sido condenado a pena aflictiva y luego indultado o

amnistiado?

Consideramos que en el caso de la persona indultada no puede ser elegido

parlamentario, ya que como hemos analizado en su oportunidad, el indulto borra la
pena, pero no el delito, la persona indultada se le considera condenado para los
efectos legales que corresponda, o para efectos de la reincidencia.

Caso distinto es el del amnistiado, ya que la amnistía implica un olvido del delito, vale
decir, eliminación del delito, considerando que el responsable no lo hubiere cometido
o no hubiere delinquido. Si ello es así, sería desconocer la naturaleza de la
institución si ella no se aplicara con todas sus consecuencias a esta situación, lo cual
implica que el amnistiado puede ser candidato a parlamentario, ya que debe
considerarse por efecto de la amnistía que no cometió el delito. Además, debe
tenerse en consideración que la amnistía se aplica en general respecto de delitos
políticos y estos cambian con el vaivén político, y el ciudadano que en un momento
fue condenado, luego es elevado al pináculo del prestigio y la representación
política.

En el caso de los Diputados, el artículo 51 de la Constitución, entiende que éstos

tiene por el sólo ministerio de la ley, su residencia en la región correspondiente,
mientras se encuentren con el ejercicio de su cargo.
El mismo artículo 51 establece que las elecciones de Diputados y de los Senadores
que corresponda elegir por votación directa se efectuarán conjuntamente. Los
parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos.

2.3. La renuncia de los diputados y senadores.

La Carta Fundamental de 1925 en su artículo 26 establecía la dimisión de los

parlamentarios fundada en imposibilidad física o moral, debiendo ser aprobada por
las dos terceras partes de los miembros presente en la Cámara respectiva, siendo los
reglamentos parlamentarios del Senado y de la Cámara de Diputados los que fijaban
las normas prácticas de implementación de la regla constitucional.

La Constitución de 1980 hasta la reforma de 2005 no estableció norma alguna sobre

renuncia parlamentaria, tampoco se encuentra regulada la materia en norma alguna
en la Ley 18.018 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. No existiendo en
Chile la aplicación de competencias implícitas, prohibidas terminantemente por el
artículo séptimo de la Constitución, es dable concluir que nuestra Carta Fundamental
no permitía hasta la reforma de 2005 a los parlamentarios renunciar a tal función. En
tal perspectiva, era inconstitucional el artículo 79 del Reglamento del Senado,
modificado el 17 de julio de 1990, el cual

se refería a la dimisión de un senador. El mandato parlamentario tenía así un carácter

irrenunciable.

La reforma constitucional de 2005, introdujo una nueva disposición como inciso final
del artículo 60 de la Constitución en que establece expresamente la posibilidad de
renuncia de un parlamentario por una causal taxativa: cuando les afecte una
enfermedad grave que les impida desempeñar el cargo y así lo califique el Tribunal
Constitucional.

Consideramos razonable y adecuada dicha causal de renuncia del cargo

parlamentario, lo que se basa también en la experiencia histórica vivida entre marzo
de 1990 y la reforma de 2005, donde algunos parlamentarios estuvieron aquejados
de graves enfermedades y murieron en el ejercicio del cargo, entre ellos la Diputada
Laura Rodríguez y el Diputado Manuel Bustos.

2.4. La forma de proveer las vacantes de diputados y senadores.

2.4.1. Antecedentes constitucionales.

Las diferentes constituciones prevén nomas para solucionar el problema de un

parlamentario que no puede continuar en el ejercicio de sus funciones o que haya
fallecido. Ello ha sido considerado en nuestros textos constitucionales desde la
Constitución de 1818 hasta la actualidad.

La Constitución de 1833, con la cual el país entra a la etapa de un Estado en forma,

con una organización institucional adecuada y estable para dicha época, se
consideran disposiciones constitucionales específicas para el remplazo tanto de
Diputados en su artículo 17 como para los senadores en su artículo 25, teniendo
ellas una redacción diferente. En efecto, el artículo 17 determinaba que si un
diputado moría o dejaba de pertenecer a la Cámara por cualquier motivo, dentro de
los dos primeros años de su mandato, se procedería a su remplazo por una nueva
elección, de acuerdo con la forma y tiempo determinada legalmente. A su vez, el
artículo 25 determinaba que si un senador muere o deja de pertenecer a la Cámara
por cualquier causa antes del último año de su mandato, se procederá a su
remplazo por nueva elección, por le tiempo que le falte, en la forma y plazo que la
ley prescriba.

Mas tarde, a través de la reforma constitucional de 1874 a la carta de 1833 se

estableció un sistema de diputados y senadores suoplentes elegidos de la misma
forma que los parlamentarios titulares en el cargo, siendo en el caso de los senadores
uno por cada provincia y en el caso de los diputados el número que determinara la ley
respectiva. En la reforma de 1988 se puso término a la institución de los
parlamentarios suplentes y se estableció un sistema de elecciones extraordinarias.

La Constitución de 1925, estableció que si un parlamentario moría o dejaba de

pertenecer a la respectiva Cámara por cualquier causa, antes del último año de su
mandato se procedía a su remplazo en la forma que determinara la ley de elecciones.
Esta ley estableció bajo el imperio de kla Constitución de 1925 en

forma continua la llenada de las vacantes parlamentarias producidas en los términos

señalados por la Constitución mediante elecciones complementarias.

2.4.2. El tratamiento de las vacantes parlamentarias en la Constitución vigente.

El texto original de la Constitución vigente se apartó del sistema de elecciones

extraordinarias o complementarias para llenar las vacantes parlamentarias que
pudieren producirse por cualquier causa en virtud del costo que ellas impklicaban
para el erario público, como por la extremada politización que ellas generaban,
constituyendo normalmente un plebiscito respecto de la gestión gubernamental de
turno (5). A su vez, Alejandro Silva Bascuñán nos recuerda lo ocurrido al término del
gobierno de Jorge Alessandri, con la elección complementaria por Curicó, con el
denominado “Naranjazo”, el cual impuso el apoyo de la derecha conservadora y
liberal a la candidatura presidencial de Eduardo Frei Montalva, marcando la política
chilena y determinando el abandono de la fórmula de elecciones complementarias o
extraordinarias (6).

El texto original del artículo 47 de la Constitución de 1980, estableció que las

vacantes que se produjeren de diputados o senadores en cualquier tiempo se
llenara“por elección realizada por la respectiva Cámara, por mayoría absoluta de sus
miembros en ejercicio", disposición que agregaba que si incurrían "varias vacantes en
una rama del Congreso proveen en votación sucesiva y separada". A su vez,
señalaba que "En el caso de producirse vacantes de senadores designados ellos
deben llenarse de acuerdo al sistema establecido en el artículo 45”, vale decir, por el
mismo órgano que había designado al respectivo senador.

La disposición constitucional concluía estableciendo que “el nuevo diputado o

senador durará en sus funciones el término que le faltaba al que originó la vacante".

Este procedimiento innovaba en nuestro derecho constitucional, ya que la

Constitución de 1925 establecía, como ya hemos visto, que en caso de vacantes ellas
debían ser llenadas en la forma que establecía la ley de elecciones, si ella se
producía antes del último año de su mandato y por el término que le faltare para
completar su período.

La ley de elecciones establecía la realización de una elección complementaria para

la circunscripción respectiva en que se producía la vacante, siendo el propio cuerpo
político el que determinaba quién debía ocupar la vacante.

La nueva técnica empleada por el constituyente de 1980 establecía un sistema en

que no se respetaba la voluntad del cuerpo político de la circunscripción respectiva,
que era la que había expresado su voluntad en la respectiva elección,

5 Bulnes Aldunate, Luz. 2012.” Reemplazo de parlamentarios en caso de cesación en

sus cargos”, en Asociación chilena de Derecho constitucional. 2012. Congreso
Nacional. Libro homenaje al profesor Alejandro Silva Bascuñán. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, p. 38.
6 Silva Bascuñán, Alejandro. 2000. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo VI,
Editorial Jurídica de Chile Santiago, p. 88.

buscando solo que la mayoría parlamentaria fuere reforzada, ya que es la mayoría

de cada corporación la que determinaba quienes ocuparían las vacantes respectivas
que se produjeran en el Senado o la Cámara de Diputados. Esta fórmula de llenado
de vacantes nunca llegó a aplicarse, ya que fue sustituida por la reforma
constitucional de 1989 que posibilitó el tránsito del régimen autocrático autoritario a la
democracia.

La reforma constitucional de 1989 mediante la ley N° 18.825 de reforma

constitucional, la que fue ratificada directamente por el cuerpo político de la sociedad,
aprobándola con un amplio respaldo, estableció una técnica más respetuosa del
cuerpo electoral que había elegido al parlamentario titular que había dejado la
vacante, buscando mantener una coherencia con lo que la ciudadanía había decidido
al momento de la elección, manteniendo en la respectiva Cámara la misma realidad
política que la ciudadanía había determinado al momento de concretarse la elección
general parlamentaria respectiva, dando una nueva redacción al artículo 47.

La primera regla de remplazo aprobada en 1989 respecto de las vacantes que se

produjeran en cualquier tiempo, estableció que se proveyeran con el ciudadano que,
habiendo integrado la lista electoral del parlamentario que cesó en el cargo, habría
resultado elegido si a esa lista le hubiere correspondido otro cargo. En caso de no
ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del período del
que hubiere cesado en el cargo, la vacante sería proveída por la Cámara que
correspondía, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los
incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere
motivado la vacante.

La primera regla respetaba la voluntad ciudadana, al integrarse al parlamento la

persona que tenía la misma orientación programática del que dejó la vacante, ya que
pertenecía a su misma lista y, además, es el que habría sido elegido si a dicha lista
correspondiere otro cargo.

La segunda regla introducía, por primera vez en el constitucionalismo chileno, una

orientación claramente programática o un mandato programático de los
parlamentarios fortaleciendo la función de los partidos políticos, ya que era el partido
político al que pertenecía el parlamentario titular que había cesado en funciones por
cualquier causa, el que establecía una terna dentro de la cual debía necesariamente
elegir la cámara que correspondía.

Esta perspectiva producto del sistema electoral binominal vigente, impedía que la
regla pudiera aplicarse integralmente, ya que sólo posibilitaba dos candidatos por lista
parlamentaria en cada distrito o circunscripción, lo que determinaba que el segundo
candidato de la lista no perteneciere al mismo partido de aquel que había dejado la
vacante, aunque pertenecía a la misma coalición política. Por otra parte, en nuestra
opinión, nos parece más justo que sea el partido al que pertenecía quién dejó la
vacante al momento de ser elegido el que formula la terna, y no el partido al que
pertenece al momento de dejar la vacante, ya que ello incentiva al tránsfuguismo
político, lo que constituye a su vez, un fraude a la voluntad ciudadana.

El inciso cuarto del artículo 47 señalaba que el nuevo diputado o senador duraba en
sus funciones el término que le faltaba al que originó la vacante.

El mismo artículo en su inciso cuarto determinaba precisando que los parlamentarios

elegidos como independientes que mantuvieren tal calidad de tales a la fecha de
producirse la vacante, no serían remplazados, a menos que hubieren postulado
integrando listas en conjunto con un partido político. En este último caso, se aplicaba
lo dispuesto en el inciso anterior.

Finalmente, el inciso quinto prohibía las elecciones complementarias.

La experiencia de este sistema mostró una operatividad eficaz, donde se practicaron

ambas reglas comprendidas en la norma constitucional sin dificultad. Sin embargo,
se pudo constatar que, producto del sistema de listas binominales y de pactos
electorales, se permitía el mantenimiento de un parlamentario de la misma coalición
de aquel que había dejado la vacante pero no del mismo partido político sino de otro
que integraba la coalición política respectiva, lo que podía generar desequilibrios
entre la representación parlamentaria al interior de las coaliciones políticas, amén de
no respetar estrictamente la decisión adoptada por el cuerpo político de la sociedad.

La reforma constitucional de 2005, modificó este sistema de remplazo de cargos

vacantes de parlamentarios por una nueva perspectiva en el nuevo artículo 51 (ex
artículo 47), el que prevé en su inciso 3° que “Las vacantes de diputados y de
senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que
pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido”.

Esta nueva regla de remplazo supera el inconveniente advertido con anterioridad,

posibilitando que la voluntad de la ciudadanía manifestada en una elección
parlamentaria no se altere durante el respectivo periodo, por lo que la pérdida de un
parlamentario por un partido es llenada por otro parlamentario del mismo partido que
remplaza al que dejó la vacante, manteniéndose en forma intacta la correlación de
fuerzas al interior de cada Cámara que decidió el electorado en su momento por
medio de la elección general de diputados y senadores.

El nuevo inciso 4° del artículo 51 mantiene el principio ya establecido en la reforma

de 1989 de que los parlamentarios elegidos como independientes no son
remplazados, ya que si ellos son efectivamente independientes, fueron elegidos
“intuito persona” y, por tanto, nadie puede remplazarlos.

El nuevo inciso 5° prevé que si se trata de la vacante de un independiente que

hubiere postulado integrando una lista en conjunto con uno o mas partidos políticos,
el será remplazado por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo
parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura. En efecto, en
este caso se busca mantener una vez más la correlación de fuerzas al interior de la
respectiva cámara, siendo el propio parlamentario que puede dejar la vacante el que
determina dentro de la coalición en la que postuló cual es el partido mas afín a su
orientación programática, la que será respetada en caso de vacante.

En todo caso, como señala el inciso 6° del artículo 51 de la Constitución, siempre el

remplazante debe reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador según
sea el caso. Asimismo, la misma disposición autoriza a que un diputado pueda ser
nominado para ocupar una vacante de senador, debiendo aplicarse, en tal caso, las
normas comentadas de los incisos anteriores para llenar la vacante dejada por el
diputado, ya que al asumir su nuevo cargo de senador, cesará en el anterior de
diputado.

El inciso final del artículo 51 mantiene la regla constitucional de que en ningún caso
procederán elecciones complementarias.

La Constitución en su artículo 51 inciso 6° determina que “El reeemplazante debe

reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso. Con todo,
un diputado podrá ser nominado para ocupar el puesto de un senador, debiendo
aplicarse, en ese caso, las normas de los incisos anteriores para llenar la vacante
que deja el diputado, quién al asumir su nuevo cargo cesará en el que ejercía.”

Los requisitos para ser elegidos o inhabilidades absolutas constituyen limitaciones

constitucionales para aquellas personas que buscan ser elegidas parlamentarios
directamente por el cuerpo electoral, no siendo aplicables a quienes son nombrados
para remplazar a los parlamentarios que cesan en sus cargos y que desarrollarán la
función hasta el término del periodo de aquel que cesó en el cargo, en cuyo caso
son aplicables los requisitos de ser ciudadano, cumplir la edad constitucionalmente
determinada según sea el cargo de diputado o senador, el de no ser condenado a
pena aflictiva, cumplir el requisito de licencia de enseñanza media y, en su caso de
residencia en la región, para los diputados, no siendo aplicables las inhabilidades que
establece el artículo 57 de la Carta Fundamental, las cuales son aplicables solamente
a quienes son “candidatos” a diputados o senadores, vale decir, a quienes buscan ser
elegidos por voluntad del cuerpo político de la sociedad a través de elecciones
populares.

En la misma perspectiva se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia

rol N° 2087-2011 de 2011, donde se explicita:

“(…) por razones literales, de contexto, históricas y sistemáticas, debe forzosamente

concluirse que, cuando el inciso sexto del artículo 51 de la Constitución, norma que
regula la integración de las cámaras para mantener completa la composición que les
señala la Constitución, exige al reemplazante de un parlamentario cesado en su
cargo “los requisitos para ser elegido diputado o senador”, cuya verificación está
encomendada al Presidente de la respectiva Corporación, alude única, inequívoca y
exactamente, a los requisitos que establecen los artículos 48 y 50, que disponen,
respectivamente, con las mismas expresiones utilizadas por el artículo 51, “para ser
elegido diputado se requiere...” y “para ser elegido senador se requiere”; que además
forman parte del mismo párrafo constitucional que la norma que establece la
exigencia, el cual contiene, precisamente, las reglas sobre Composición y
generación de la Cámara de Diputados y del Senado.
Asimismo y por iguales razones, debe concluirse que no es aplicable a las personas
que son designadas por los partidos políticos para proveer las

vacantes de diputado o senador, que eventualmente se produzcan entre dos

elecciones periódicas, la inhabilidad que establece el artículo 57 de la Carta Política,
la cual afecta únicamente a quienes postulan a dichos cargos como candidatos en los
aludidos procesos electorales populares, cuyo control corresponde a los órganos que
señala la ley orgánica constitucional respectiva y al Tribunal Calificador de
Elecciones.” (7)

2.5. Las prohibiciones parlamentarias.

La Constitución de 1980 en su capítulo V mantiene el sistema de prohibiciones

parlamentarias en sus artículos 48 a 50, 57 a 60, y la causal excepcionalde cesación
en el cargo prevista en el 19 N° 15, parte de las cuales se encontraban en la
Constitución precedente de 1925 en los artículos 27 a 31.

Las prohibiciones parlamentarias constituyen las limitaciones a que están sujetos

determinadas personas para ser elegidos o desempeñar cargos parlamentarios en
virtud de la actividad que se encuentra desarrollando o de realizar determinadas
labores específicas cuando ya se encuentra en el ejercicio del cargo parlamentario,
cuyas causales están expresamente señaladas en la Carta Fundamental y son de
derecho estricto, con el objeto de asegurar su probidad, independencia y
respetabilidad en el ejercicio del cargo parlamentario, cuya infracción genera la
nulidad de la elección, imposibilidad de acceder a un nuevo cargo o la cesación en el
cargo parlamentario, según sea el caso. El Tribunal Constitucional chileno se ha
pronunciado sobre la materia en las sentencias roles 21, 67 y 190, entre otras.

Entre dichas prohibiciones parlamentarias se encuentran las inhabilidades relativas

prexistentes, las incompatibilidades, las incapacidades sobrevinientes y las causales
de cesación en el cargo parlamentario.

La competencia para pronunciarse sobre las prohibiciones parlamentarias, el texto

constitucional vigente se la encarga al Tribunal Constitucional, conforme al artículo 93
N° 14 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1357-09 de 2009 ha

conceptualizado las prohibiciones parlamentarias en los siguientes términos:

“(…)las prohibiciones parlamentarias son, pues, limitaciones de derecho público que

afectan la elección de diputados y senadores y el ejercicio de los cargos
parlamentarios, cuyas infracciones aparejan sanciones como la nulidad de la
elección, la cesación en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, según
los casos. (…)” (8).

El Tribunal Constitucional vuelve sobre la materia en su sentencia Rol N° 2087- 2011,

resumiendo su jurisprudencia en la materia:

7 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N° 2087-2011 de 29 de diciembre de

2011, considerando 20°.
8 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1357-09, de 9 de julio de 2009,
considerando 11°.

“ […] [E]ste Tribunal Constitucional, en las numerosas sentencias con que ha decidido
los conflictos que se le han planteado sobre la inhabilidad de parlamentarios o de
ministros de Estado, entre otras las recaídas en los procesos roles 3 (1972), 19
(1983), 21 (1985), 190 (1994) y 1.357 (2009), ha
precisado, en forma reiterada e invariable, las características y naturaleza jurídica de
estas limitaciones constitucionales. En lo más sustancial, ha puntualizado que la
actual Constitución estableció en forma sistematizada y explícita las causales de
inhabilidad, incompatibilidad, incapacidad y de cesación en el cargo de los
parlamentarios, en sus artículos 57 (54), 58 (55), 59
(56) y 60 (57), respectivamente; y se ha insistido en que las prohibiciones
parlamentarias son limitaciones de derecho público que afectan la elección de
diputados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas infracciones
aparejan sanciones como la nulidad de la elección, la cesación en el cargo de
congresal y la nulidad del nombramiento, según los casos; y que, por ello, la
aplicación de estas normas prohibitivas debe dirigirse solamente a los casos
expresa y explícitamente contemplados en la Constitución, pues se trata de preceptos
de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por similitud, analogía
o extensión, conforme al principio de la interpretación restrictiva de los preceptos de
excepción, unánimemente aceptado por la doctrina y aplicado reiteradamente por
este tribunal.” (9).

Las prohibiciones parlamentarias son aquellas expresamente previstas en el texto

constitucional, siendo causales de derecho estricto, no pudiendo ser extendidas a
otras hipótesis jurídicas ya sea por analogía o extensión. Así lo ha explicitado también
el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, la que sintetiza en el fallo rol N°
1357-09 de 9 de julio de 2009:

“[…] [L]a aplicación de estas normas prohibitivas debe dirigirse solamente a los casos
expresa y explícitamente contemplados en la Constitución, pues se trata de
preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por
similitud, analogía o extensión, conforme al principio de la interpretación restrictiva de
los preceptos de excepción unánimemente aceptado por la doctrina y aplicado
reiteradamente por este Tribunal, entre otras causas, en las enroladas bajo los N°s
21, 67 y 190.” (10).
2.5.1. Las inhabilidades relativas para ser elegido diputado o senador

Las inhabilidades preexistentes relativas son las prohibiciones que tienen los
individuos para ser elegidos Diputados o Senadores y para ejecutar determinados
actos por parte de quienes son candidatos a un cargo de diputados o senadores que
serán elegidos por el cuerpo político de la sociedad en una elección popular. Estas
inhabilidades se les denomina también inhabilidades relativas ya que afectan a
personas que, poseyendo los requisitos de elegibilidad, no pueden ser elegidas por
estar ejerciendo ciertos cargos o encontrarse en determinadas situaciones
específicas.

9 Sentencia del tribunal Constitucional rol N° 2087-2011, de 29 de diciembre de 2011,

considerando 4°.
10 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1357-09 de 9 de julio de 2009,
considerando 11°.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional estas inhabilidades relativas

preexistentes no son aplicables a las personas que son nombradas para reemplazar
a los parlamentarios electos que han cesado en funciones durante el mandato
parlamentario por diversas razones, los cuales deben reunir solamente los requisitos
que determinan los artículos 48 y 50 de la Constitución. Al respecto el Tribunal
constitucional ha precisado:

“Que, en fin, corolario de lo razonado en los capítulos anteriores es que, por razones
literales, de contexto, históricas y sistemáticas, debe forzosamente concluirse que,
cuando el inciso sexto del artículo 51 de la Constitución, norma que regula la
integración de las cámaras para mantener completa la composición que les señala
la Constitución, exige al reemplazante de un parlamentario cesado en su cargo “los
requisitos para ser elegido diputado o senador”, cuya verificación está encomendada
al Presidente de la respectiva Corporación, alude única, inequívoca y exactamente, a
los requisitos que establecen los artículos 48 y 50, que disponen, respectivamente,
con las mismas expresiones utilizadas por el artículo 51, “para ser elegido diputado
se requiere...” y “para ser elegido senador se requiere”; que además forman parte del
mismo párrafo constitucional que la norma que establece la exigencia, el cual
contiene, precisamente, las reglas sobre Composición y generación de la Cámara de
Diputados y del Senado.
Asimismo y por iguales razones, debe concluirse que no es aplicable a las
personas que son designadas por los partidos políticos para proveer las vacantes de
diputado o senador, que eventualmente se produzcan entre dos elecciones
periódicas, la inhabilidad que establece el artículo 57 de la Carta Política, la cual
afecta únicamente a quienes postulan a dichos cargos como candidatos en los
aludidos procesos electorales populares, cuyo control corresponde a los órganos que
señala la ley orgánica constitucional respectiva y al Tribunal Calificador de
Elecciones.” (11)

Las inhabilidades relativas preexistentes están establecidas en el artículo 57 (ex art.

54) de la Constitución y afectan a:

1) Los Ministros de Estado.

Esta inhabilidad fue introducida por la Constitución de 1925; ya que bajo el imperio
de la Constitución de 1833, era posible ejercer copulativamente los cargos de
Ministro y parlamentario, lo que es propio de los regímenes parlamentarios y semi-
presidenciales.

2) Los Intendentes, los Gobernadores, los Alcaldes y los miembros de los Consejos
Regionales, los Concejales y los Subsecretarios.

La Constitución de 1925 contemplaba sólo el caso de los Intendentes y

Gobernadores, la Constitución de 1980 agregó los Alcaldes y los miembros de los
consejos regionales y los concejos municipales. Los consejos regionales y los

11 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 2087-2011, de 29 de diciembre de 2011,

considerando 20º.

concejales son producto de la reforma constitucional de 1991 que eliminó los órganos
corporativosestablecidos por la Carta original de 1980, estableció las bases
constitucionales de los gobiernos regionales y la democratización de la administración
comunal, como eran los Consejos Regionales de Desarrollo y los Consejos
Comunales de Desarrollo. A su vez, la reforma de 2005, agrego a las inhabilidades
relativas a los Subsecretarios.

3) Los miembros del Consejo del Banco Central. Esta inhabilidad fue introducida por
el texto de la Carta original de 1980, ni existiendo bajo el imperio de la Constitución
de 1925.
4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras.

Esta inhabilidad tiene por objeto marginar alos integrantes del Poder Judicial de la
contienda política contingente, especialmente en virtud delas características que debe
revestir un juez de la República, en cuanto a su independencia e imparcialidad,
posición que consideramos adecuada y correcta.

5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones

y de los Tribunales Electorales Regionales.

La razón de esta inhabilidad es similar a la del caso anterior, los magistrados del
Tribunal Constitucional y los miembros de los tribunales electorales deben ser
igualmente imparciales y prescindentes políticamente, como asimismo, no deben
aprovechar su función institucional para escalar posiciones políticas, debiendo
mantenerse al margen de la política contingente por un periodo razonable de tiempo
luego de concluir su función jurisdiccional.

6) El Contralor General de la República,

Esta inhabilidad está establecida por ser la autoridad máxima del órgano que tiene
por fin realizar el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la
Administración, además de sus otras funciones constitucionales y legales que le son
encomendadas.

7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal.

Esta norma que busca establecer compartimientos estancos entre la dirigencia
política y la dirigencia de actividades sociales, lo que constituye un principio que no
se encuentra establecido por regla general en el constitucionalismo democrático
contemporáneo.

8) Las personas naturales y los Gerentes o Administradores de personas jurídicas

que celebren o caucionen contratos con el Estado.

Se refiere esta disposición a cualquier tipo de contrato que esté vigente. Caucionar
un contrato es actuar como fiador o con cualquier otra garantía al que un tercero ha
celebrado con el Estado, si la responsabilidad rige todavía al tiempo de la elección.

La expresión Estado, se refiere a cualquier repartición que componen la

organización estatal, no pudiendo solo reducirse al Fisco.
Tal objeto de esta norma es asegurar la independencia del elegido en relación a los
intereses económicos capaces de coartar su libertad o la fuerza de propósitos
necesarios para el ejercicio de los cargos de representación popular en democracia.

9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio
Público.

La razón de esta inhabilidad es equivalente a la de los Magistrados, en términos de

que los fiscales de Ministerio Público no aprovechen su posición de exposición
pública para obtener dividendos políticos en provecho personal. Esta disposición
ingresada por la reforma constitucional de 2005 llena un vacío en forma adecuada,
luego de la reforma constitucional por ley N° 19.515, que creo el Ministerio Público, al
que se le dotó de la calidad de órgano constitucional, ocupando el actual capítulo VII
de la Constitución.

10)Los comandantes en Jefe del Ejercito, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el

General director de Carabineros, el Director General de la Policía de Investigaciones
y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública.

En este caso, el constituyente desea mantener alejados de las tentaciones políticas

contingentes a los oficiales de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y
Seguridad, por un periodo razonable después de su retiro de sus respectivas
instituciones. Esta reforma se produce como reacción específica a la situación de que
un Comandante en Jefe de la Armada, anunciara su candidatura senatorial por el
partido UDI, lo que precipitó su abandono de la jefatura de la Armada y su
lanzamiento a la política contingente en la respectiva campaña senatorial. Con la
actual normativa institucional dicha situación no puede repetirse.
La disposición constitucional comentada desarrolla una numeración taxativa de
inhabilidades, por lo que el legislador no puede incorporar otras, como asimismo, al
ser prohibiciones deben interpretarse restrictivamente, como lo ha precisado la
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha12 de mayo de 1989.

Estas inhabilidades se aplican a quienes hubieren tenido las calidades o cargos

señalados dentro del año inmediatamente anterior a la elección (art. 58 inciso final).
El mismo inciso indica que las personas consideradas en los numerales 7) y 8) del
artículo comentado, no deberán reunir dichas condiciones al momento de inscribir la
respectiva candidatura. Asimismo, las personas consignadas en la situación prevista
en el numeral 9) de este artículo, el plazo de inhabilidad son los dos años
inmediatamente anteriores a la elección. El mismo inciso final agrega que, las
personas que no fueren elegidas parlamentarios no podrán volver al

mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta
un año después de acto electoral.

2.5.2. Las incompatibilidades.

Las incompatibilidades afectan a los ciudadanos que hayan sido elegidos miembros
del Congreso Nacional pero que para poder incorporarse deben renunciar a los
cargos considerados incompatibles por la Constitución. Ellas constituyen
prohibiciones que tienen los parlamentarios para mantener o para aceptar
determinados cargos que no pueden ejercerse simultáneamente con el cargo
parlamentario.

Las incompatibilidades están establecidas en el artículo 58 de la Constitución

Tal disposición señala diversas funciones incompatibles con la labor parlamentaria,

ellas son las siguientes:
“1) Los cargos de diputados y senadores son incompatibles ente sí.
2) Ellas son incompatibles con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del
Fisco, de las Municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o
de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de
capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza.
Sólo se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual
carácter de la enseñanza superior, media y especial”.

No quedan comprendidos enlaexcepción los empleos, funciones o comisiones en"la

enseñanza primaria", solo puede aceptarse esta excepción en virtud de que los
profesores de enseñanza básica requiere una dedicación plena o de jornada diaria
que no requiere el docente de enseñanza media, ya que su formación es en la
actualidad del mismo nivel para unos o para otros.

Por otra parte, el constituyente de 1980 eliminó las expresiones "con asiento en la
ciudad en que tenga sus sesiones el Congreso", lo que implica, en la práctica, que
las actividades docentes, o los empleos, funciones o comisiones en la enseñanza
superior y media, pueden ser realizadas en cualquier lugar del país.
3) Con las funciones de directores o consejeros, aún cuando sean ad honoren, en
las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las
que el Estado tenga participación por aporte de capital (art. 58 inciso 2).

El parlamentario electo, por ese solo hecho, cesa en el otro cargo, empleo, función o
comisión incompatible que desempeñe, a contar de su proclamación por el Tribunal
Calificador de Elecciones (art. 58 inciso final).
2.5.3. Las incapacidades.

Las incapacidades son prohibiciones de nombramientos de los parlamentarios para

desempeñar determinadas funciones específicas.

Ellas fueron introducidas en el derecho constitucional chileno con la reforma del 13

de agosto de 1874 en la Constitución de 1833.

Desde la reforma constitucional de julio de 1892 rige el precepto actual, que pasó de
la Constitución de 1833 a la de 1925 y de esta última a la de 1980, con las
modificaciones correspondientes.

Ningún parlamentario desde su proclamación como electo por el Tribunal

Calificador, o desde el día de su designación, según sea el caso, y hasta seis meses
después de terminar su cargo, puede ser nombrado en un empleo, función o comisión
incompatible de los referidos en el artículo 58 como determina el artículo 59, inciso
1°.

Las incapacidades no rigen en caso de guerra exterior, ni se aplica a los cargos de

Presidente de la República, Ministro de Estado o Agente Diplomático; pero sólo los
cargos conferidos en estado de guerra son compatible con las funciones de diputado
o senador, según determina el artículo 56, inciso 2°. Así, durante la guerra con Japón,
declarada por ley del 13 de abril de 1945, diversos parlamentarios ocuparon los
cargos de Ministros (Alfredo Duhalde V.; Luis Bossay L., Raúl Julliet Gómez y
Alejandro Ríos Valdivia).

El Tribunal Constitucional en su sentencia rol N° 1357-09 de 2009, ha precisado que

un parlamentario no tiene prohibición constitucional de ser nombrado Ministro de
Estado, sino que una vez que ha sido nombrado Ministro no puede ejercer
simultáneamente ambos cargos, por lo que cesa en el cargo parlamentario:

“[…] [L]a Constitución no prohíbe en ninguna de sus partes que un parlamentario

sea nombrado como Ministro de Estado, sino sólo que una vez nombrado mantenga
ambos cargos, todo lo cual además se reconoce con una excepción establecida para
caso de guerra, tesis que además es expresamente confirmada por la doctrina
especializada, en términos que “El Presidente puede nombrar Ministro de Estado a un
Diputado o Senador en caso de guerra exterior y, ya designado, puede continuar en
su oficio parlamentario, de acuerdo con el art. 56, inc. 2º de la Constitución.
Mientras tanto, encontrándose el país en situación normal y en virtud de esta misma
norma, si el Presidente nombra Ministro a un Parlamentario, éste cesa en el cargo
electivo” (Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, Ed.
Jurídica de Chile, 2004, pág. 113).” (12)
El Tribunal Constitucional en la sentencia considerada, determina en su considerando
14°:
“Que el nombramiento del parlamentario en un cargo ministerial implica la ocurrencia
de una incompatibilidad sobreviniente para ejercer el cargo en función del cual se
encuentra establecida, es decir, el cargo de diputado o senador. Se prohíbe,
entonces, el ejercicio simultáneo de funciones parlamentarias y ministeriales,
debiendo optar el parlamentario por mantenerse en su cargo o perderlo para ejercer
funciones en el gabinete político del jefe de Estado.” (13).

12 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1357-09, de 9 de julio de 2009,

considerando 11°.
13Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1357-09, de 9 de julio de 2009,
considerando 14°.

2.5.4. Las causales de cesación en el cargo parlamentario.

Estas causales no están todas establecidas en el artículo 57 de la Constitución. Ellas

son las siguientes:

Una primera causal de cesación en el cargo es la conclusión del período del mandato
del diputado o senador, vale decir, a los 4 u 8 años de haber sido investidos del cargo
parlamentario, respectivamente.

Otra causal natural es la muerte del diputado o senador en el ejercicio de su mandato

parlamentario.

Pasaremos a continuación a analizar las causales de cesación expresamente

previstas en el artículo 60 de la Constitución.

1. El ausentarse del país por más de treinta días sin permiso de la Cámara a que
pertenezca o, en receso de ella, de su Presidente.

La Constitución exige así a los parlamentarios cumplir las funciones para las cuales
fueron elegidos y en virtud de la cuales reciben una dieta que constituye un ingreso
bastante importante para senadores y diputados. El ausentarse del país sin la
autorización constitucional exigida por un periodo superior a 30 días implica la
pérdida del cargo parlamentario.

2. La celebración o caución de contratos con el Estado (art. 60 inciso 2°, primera

frase).

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, aprobada por ésta en 1990, considera que se incurre en la causal de
cesación cuando los “Diputados o Senadores celebren contratos con el Estado
durante el ejercicio de su cargo parlamentario, de acuerdo a lo preceptuado al
comienzo del inciso segundo del mismo artículo ex 57 (hoy, art. 60) configuran de
la Constitución Política. En consecuencia, a juicio de la Comisión, dicha causal de
inhabilidad no afecta los contratos celebrados antes de entrar en el ejercicio del cargo
parlamentario, siempre que sus cláusulas permanezcan inalterables”.

3. El que actuare como abogado o mandatario de cualquier clase de juicio contra el

Fisco (art. 60 inciso 2°, segunda frase)).

4. El que actuare como procurador o agente en gestiones particulares de carácter

administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o
comisiones de similar naturaleza (art. 60, inciso 2°, tercera frase):
El informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado de 1990, respecto de la primera parte de esta norma, llegó a la conclusión
de que para que se configure la causal es necesario que concurran los siguientes
requisitos:

a) Que el parlamentario actúe como procurador o agente, esto es que efectúe en

nombre, por encargo o en representación de un tercero, lo que incluye las que el
Diputado o Senador haga para sí;
b) Que se trate de una gestión particular, esto es que persiga un interés particular.
Quedan excluidas de la inhabilidad, por tanto, las gestiones que realicen los
parlamentarios en beneficio genérico de sectores o actividades determinadas o de
los distritos o regiones que representan, siempre que el beneficio particular que ellas
pudieren significar para determinadas personas claramente no sea el móvil objetivo
predominante de la gestión, y,

c) Que se trate de una gestión administrativa, entendiéndose que lo es la que se

realiza para influir en decisiones de tal carácter que adopten los organismos o
entidades que integran la Administración del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 1º, inciso segundo, de la ley orgánica constitucional Nº 18.575, sobre
Bases Generales de la Administración del estado, ya citado.

Cabe destacar que los tres requisitos precedentemente mencionados deben

concurrir copulativamente para que se incurra en la causal de cesación en el cargo
en análisis, de manera tal que si uno de ellos falta, ésta no se configura.

“Finalmente, la Comisión acordó dejar constancia de que, a su juicio, no configuran

esta causal las gestiones que realicen los Diputados y Senadores a través de los
órganos del Congreso Nacional o de los medios de comunicación social, pues lo que
la disposición constitucional en análisis persigue es, por una parte, impedir que el
parlamentario ejerza su influencia, en forma de presión, ante los organismos de la
Administración del Estado y, por otra, evitar que las referidas gestiones lo pueden
colocar en una situación de dependencia en relación con ésta.

“En cuando a la segunda parte de la disposición, relativa a la “provisión de empleos

públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza”, la Comisión
consideró que, en sustancia no agrega nada nuevo pues, aunque no estuviera
expresamente contemplada, las señaladas actuaciones quedarían comprendidas en
el concepto de gestiones particulares de carácter administrativo”.

5. El que acepte ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer

cargos de similar importancia en estas actividades (art. 57 inciso 2°).

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado de 1990, respecto de esta causal señalo lo siguiente: “En primer término,
cabe señalar que el empleo del verbo aceptar está estrechamente vinculado al
instante en que se produce la inhabilidad, por cuanto significa que para que se
configure la causal no sólo debe haberse efectuado la designación en uno de los
cargos a que se refiere la norma en análisis, sino que, además, debe haberse
producido la aceptación del mismo, en forma expresa o tácita.

En relación con el momento en que debe producirse la aceptación para que exista
esta inhabilidad, es preciso destacar que la disposición contenida en el

proyecto del ex-Presidente Alessandri, contemplaba esta causal en términos

similares aunque más amplios, pero hacía salvedad expresa de que no incurría en
ella el que al momento de ser elegido desempeñara uno de estos cargos. El texto
constitucional vigente, en cambio, no incluyó tal norma de excepción.

En atención a lo expuesto, la Comisión estimó que -al tenor de lo dispuesto al

comienzo del inciso segundo del artículo 57 -incurrirá en la causal el Diputado o
Senador que durante el ejercicio de su cargo parlamentario ejerza alguno de estos
cargos, cualquiera haya sido la época en que lo haya aceptado. Ahora bien, según lo
preceptuado en el inciso final del artículo 5º de la ley Nº 18.918, los parlamentarios se
consideran en ejercicio desde el momento de su investidura, la que se efectúa
mediante el juramento o promesa que deben prestar, de acuerdo con el
procedimiento que establecen los Reglamentos de las Cámaras.

Corresponde, enseguida, analizar el alcance de la mención a los sociedades

anónimas.

El artículo 1º de la ley Nº 18.046 la define como “una persona jurídica formada por
la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por
sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables”.

Por su parte, el artículo 2º, en su inciso primero, establece que “las sociedades
anónimas pueden ser de dos clases: abiertas o cerradas”. Su inciso segundo, agrega
que son abiertas aquéllas “que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad
a la Ley de Mercado de Valores; aquéllas que tienen 500 o más accionistas y
aquéllas en que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de
cien accionistas”, y su inciso tercero dispone que son cerradas “las no comprendidas
en el inciso anterior”

Una aproximación al punto lleva a la conclusión de que no habiendo efectuado el

constituyente ninguna distinción, la expresión sociedades anónimas contenidas en
el precepto en estudio comprende a todas las que el citado cuerpo legal considera
como tales, esta es la posición asumida por la jurisprudencia, la cual modificó el
criterio de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado de 1990, la cual era que la norma Constitucional debía entenderse referida
solamente a las sociedades anónimas abiertas. (Fallo del Tribunal Constitucional, Rol
Nº190, 7 de diciembre de 1994, considerando 14º)

En cuanto a la frase “cargos de similar importancia en estas actividades”, vuestra

Comisión estimó que son tales los semejantes al director en la capacidad de decisión
y orientación de las actividades de un banco o sociedad anónima. En especial,
consideró que revisten esa calidad aquellos cargos en que se radican facultades de
administración o representación general de la institución, que sean de similar
importancia a las que tienen los directores de ellas.

Al igual como sucedía con la expresión de “cargos análogos” del inciso final del ex
artículo 54, hoy artículo 57, en este caso tampoco parece posible dar un concepto
más preciso, atendida la vaguedad de los términos empleados y las

diversas circunstancias que será necesario ponderar en cada caso particular para
determinar si se configura o no la causal de cesación.

El inciso tercero del artículo 60, que dispone que la inhabilidad a que se refiere el
inciso anterior tendrá lugar sea que el Diputado o Senador actúe por sí o por
interpósita persona, o por medio de una sociedad de personas de la que forma parte.

En relación con esta materia la Comisión, Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado, llegó a la conclusión de que -atendido que el constituyente
emplea en esta disposición la forma verbal “actúe” -para que un parlamentario incurra
en la causal se requiere una participación voluntaria y directa de su parte en alguna
de las situaciones mencionadas en el inciso segundo, y que, por tanto, no se
configura esta inhabilidad por el sólo hecho de pertenecer el Diputado o Senador a
una sociedad.

6. El que ejercite cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales

en favor o representación del empleador o de los trabajadores en negociaciones o
conflictos laborales, sean del sector público o privado, o que intervengan en ellos
ante cualquiera de las partes. (art. 60 inciso 4°).
Respecto de esta causal, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, en su informe de 1990, se abocó a considerar si el ejercicio
de la profesión de abogado se encuentra comprendida dentro del concepto de
ejercer influencia.

Sobre el particular cabe tener presente, en primer término, que, como ya se dijo, el
artículo 57 de la Constitución Política fue tomado casi íntegramente del que, sobre la
materia, contenía el proyecto de reforma constitucional presentado por el Presidente
Jorge Alessandri en 1964.

Ahora bien, el mencionado precepto del proyecto de 1964 estatuía que “cesará en
sus funciones el Diputado o Senador que ejercite cualquiera influencia antes las
autoridades administrativas o judiciales en favor, representación o defensa del patrón
o empleador o del os empleados u obreros”.
Como es posible apreciar, la disposición transcrita contenía la palabra “defensa”, la
que fue suprimida en el proyecto de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución,
así como en el texto definitivo. Ello induce a pensar que el Constituyente tuvo la
intención de excluir como causal de cesación en el cargo la función que cumple el
abogado en defensa de las personas indicadas.

El vocablo “influencia”, en su aceptación más pertinente, es “poder, autoridad de una

persona para con otra u otras o para intervenir en un negocio” e “influir” es “ejercer
una persona o cosa predominio o fuerza moral en el ánimo”.

El artículo 22 del Código de Ética Profesional, en tanto, entre muchas otras normas,
preceptúa que “es deber del abogado no tratar de ejercer influencia sobre el
juzgador, apelando a vinculaciones políticas o de amistad, o recurriendo a cualquier
otro medio que no sea el convencer con razonamientos”

Por otra parte, es dable señalar que cuando el constituyente ha querido establecer
una prohibición que afecte a la profesión de abogado lo ha dicho expresamente,
como es el caso, por ejemplo, de la contenida en el inciso segundo del mismo
artículo 57 de la Constitución Política, que estatuye como causal de cesación en el
cargo el que un parlamentario actúe como abogado o mandatario en cualquier clase
de juicios contra el Fisco.

En atención a lo expuesto, la Comisión consideró que “el ejercicio natural y normal

de la profesión de abogado no significa ejercer influencia ante autoridades judiciales.
Únicamente cuando el parlamentario abogado incurriere en conductas que tuvieren la
intención de influir en forma ilegítima ante tales autoridades se configuraría la causal
de cesación en el cargo en análisis”.

En cuanto a la frase del mismo inciso cuarto relativa a que cesará en el cargo el
Diputado o Senador que intervenga en negociaciones o conflictos laborales ante
cualquiera de las partes, la Comisión estimó que “para que se incurra en esta causal
se requiere que exista una participación activa del parlamentario en los mencionados
conflictos o negociaciones, sea que ésta se efectúe ante el empleador o ante los
trabajadores. Consecuente con lo anterior, acordó dejar expresa constancia de que, a
su juicio, el simple hecho de oír los planteamientos de una de las partes no configura
la inhabilidad en comento. Por el contrario, si el parlamentario hace cualquier gestión
en estas materias incurrirá en la causal, aunque ellas se haya hecho -o se aduzca
haberla realizado- por razones de interés público o social”.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este último
aspecto en el caso de la acción presentada por doce diputados en contra del
Senador Alejandro Navarro, por haber incurrido en las causales de los incisos cuarto
y quinto del artículo 60 de la Constitución vigente.

El Tribunal Constitucional determinó en su considerando 17° que:

“Para que dicha causal se configure resulta necesario en primer término, que la
influencia, que se ejerza, por parte del diputado o senador, lo sea en el ámbito de
negociaciones o conflictos laborales, estoes aquellos que enfrentan posiciones
contrapuestas de empleadores y trabajadores, ya sea en torno a mejores condiciones
de empleo o de remuneración. Desde este punto de vista es que la negociación
colectiva ha sido entendida como un proceso destinado a lograr una solución justa y
pacífica de los conflictos laborales”.

El Tribunal Constitucional, en el mismo considerando del fallo citado determina que

la influencia puede ejercerse respecto de “autoridades administrativas o judiciales”,
entendiendo por las primeras aquellas que se encuentren consignadas en “el artículo
primero, inciso segundo, de la Ley N| 18.575 de Bases Generales de la
Administración del Estado”.

Asimismo, el Tribunal constitucional señala que debe tratarse de una influencia

ejercida, en “representación del empleador o de los trabajadores”, entendiéndose en
dicho sentido la expresión “a favor de los trabajadores” que utiliza el requerimiento
presentado.

Así, los tres elementos considerados deben concurrir necesaria y copulativamente,

bastando que uno de dichos elementos no se configure para que no se acepte el
requerimiento.

7. El que actúe o intervenga en actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama

de la enseñanza con el objeto de atentar contra su normal desenvolvimiento (art. 60
inciso 4°, segunda frase).

8. Los que incurren o hayan incurrido en las contravenciones señalados en el

artículo 19 N° 15 de la Constitución.

El artículo 19 N° 15 determina que el Tribunal Constitucional puede declarar la

inconstitucionalidad de movimientos, organizaciones y partidos políticos por actos
contrarios al régimen democrático constitucional, utilicen la violencia como método
de acción política o procuren el establecimiento de un régimen totalitario, pueden ser
disueltos y los responsables de dicha declaración de inconstitucionalidad es una
persona que ocupa un cargo parlamentario, éste sufre como consecuencia la pérdida
del cargo parlamentario y la inhabilidad constitucional por cinco años de no poder
ejercer cargos públicos, sean o no de elección popular.

9. El que de palabra o por escrito incite a la alteración del orden público o propicie el
cambio del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece la
Constitución o comprometa gravemente la seguridad y el honor de la Nación. (art.
60 inciso 5°).

10.El que, durante el ejercicio de sus funciones, pierda algún requisito general de
elegibilidad o incurra en alguna de las causales de inhabilidad a que se refiere el
artículo 54, sin perjuicio de la excepción contemplada en el artículo 56 respecto de los
Ministros de Estado (art. 56 inciso séptimo).

El artículo 60 inciso 6°, establece que el parlamentario que perdiere el cargo por las
causales establecidas en el mismo artículo no podrá optar a ninguna función o
empleo público, sea o no de elección popular, por el lapso de dos años, salvo los
casos del inciso séptimo del número 15 del artículo 19, en los cuales se
contemplarán las sanciones allí contempladas.
A tales causales ya consideradas anteriormente deben agregarse el artículo 56 de
la Carta Fundamental establece otra causal de cesación en el cargo parlamentario al
precisar que si un diputado o senador acepta el cargo de Ministro de Estado o
agente diplomático o es elegido Presidente de la República, cesa en su cargo
parlamentario y debe ser remplazado, con la única excepción a la regla que está
constituida por la hipótesis de que dichos nombramientos ocurran en estado de
guerra exterior, como determina el artículo 59 de la Carta Fundamental en su inciso
2°.
.
2.6. La aplicación jurisdiccional del Estatuto Parlamentario.

La Carta Fundamental de 1980 traslada del Congreso Nacional al Tribunal

Constitucional las competencias de resolución de las inhabilidades parlamentarias,
la que ya se había presentado como indicación presidencial al proyecto de reforma
constitucional de 1964, el que entregaba a un Tribunal Constitucional las
inhabilidades, incompatibilidades e incapacidades aplicables a diputados y
senadores. Dicha norma es parte de las atribuciones del actual Tribunal
Constitucional, el cual, de acuerdo al artículo 93 Nº 14 de la Constitución, debe
pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en
el cargo de parlamentario.

2.6.1. Las inmunidades y privilegios parlamentarios.

Las inmunidades parlamentarias son los privilegios que la Constitución establece en

favor de los parlamentarios, con el doble objetivo de asegurar la independencia del
Congreso y de asegurar a sus miembros una completa libertad de acción.

Así, los parlamentarios son dotados de un status jurídico especial respecto del
ejercicio principalmente de algunas libertades y que implican derogaciones
específicas al derecho común.

Las inmunidades comprenden la inviolabilidad o inmunidad legal y el fuero

parlamentario o inmunidad penal.

2.6.1.1. La inviolabilidad parlamentaria.

La inviolabilidad es el fruto de una lucha desarrollada entre las asambleas

parlamentarias y el poder ejecutivo, y la que ha culminado con una derogación del
derecho común en favor de los parlamentarios, poniéndolos bajo protección de
persecuciones, sean estas del Ejecutivo o de los particulares.

Su consagración histórica fue hecha por el Bill of Rights Inglés del 13 de febrero de
1689, el que entregaba como garantía que "la libertad de palabra, debates y
procedimientos en el Parlamento no podrán ser objeto de un procedimiento de
acusación o cuestionados en ningún tribunal o lugar fuera del Parlamento".

Ella la encontramos también en laConstitución de Estados Unidos de 1787, en su

artículo 1, sección 6, la cual dispone que "los senadores y representantes, durante
el período de sesiones de sus respectivas Cámaras así como mientras se dirijan a las
mismas, o de ellas regresen, no podrán ser arrestados excepto en caso de traición,
delito grave y alteración de la paz".

En Francia, el decreto del 26 de junio de 1790, el que pasará a ser la ley del 13- 17
de junio de 1791, la cual dispone que "los representantes de la Nación son inviolables
(inmunes según nuestra terminología) desde el momento de su proclamación
electoral, durante toda la legislatura de la que formen parte y además, durante un
mes a contar desde su transcurso" (artículo 51), agregando que "podrán, por delitos
cometidos fuera de sus funciones, ser detenidos en caso de delito flagrante o en
virtud de una orden de arresto; pero el proceso no podrá continuarse hasta que el
cuerpo legislativo haya declarado haber lugar a la

acusación" (artículo 53), elementos que serán en lo esencial incorporados a la

Constitución francesa de 1791.
La inviolabilidad parlamentaria está claramente establecida en la Constitución chilena
de 1925, en su artículo 32, la cual disponía "los Diputados y Senadores son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño
de sus cargos".

La inviolabilidad parlamentaria está recogida en la Constituciónchilena vigente en el

artículo 61 (ex art. 58) inciso 1° de la Constitución, el que establece: "Los diputados y
senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiestan y los votos que
emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión".

Tal disposición establece una modificación importante respecto de la carta de 1925,

del análisis de ambas disposiciones se ve una restricción de la inviolabilidad en la
norma de la Constitución vigente al establecer taxativamente que la inviolabilidad de
sus opiniones se refiere sólo a las sesiones de sala o de comisión.

Ello constituye una alteración de la tradición jurídica nacional, ya que el artículo 32

de la Constitución de 1925, era una repetición de la Constitución de 1833,en su
artículo 14; el que constituía, a su vez, una precisión del mismo principio establecidos
en la Constitución de 1828, artículo 42.

En la explicación de la naturaleza de la inviolabilidad se han producido dos teorías

principales, la teoría que afirma que se trata de una causa de exclusión de la
antijuridicidad y la que afirma que consiste en una causa de exclusión personal de la
pena.

La teoría de la antijuridicidad supone admitir que para el ordenamiento jurídico no

constituye delito el hecho que provoca su aplicación, ya que se ha ejercido un
derecho reconocido, que no puede en cuanto tal producir un ilícito y sería
equivalente a los casos de obediencia debida, de ejercicio de un deber o de legítima
defensa.

La teoría que afirma la existencia de una causa de exclusión persona de la pena, el

hecho sería un delito y podría producir los efectos que le son inherentes, excepto la
responsabilidad penal, en este caso, del parlamentario, pudiendo hacerse efectiva
las otras formas de responsabilidad (responsabilidad civil y la disciplinaria de las
Cámaras).
De estas dos teorías, nos inclinamos en favor de la segunda, de la causa de
exclusión personal de la pena, en cuanto el privilegio tiene por objeto eliminar las
amenazas de sanción que puedan afectar la libertad de los parlamentarios para el
ejercicio de sus funciones, no siendo conveniente llegar al extremo de considerarlo
como causa justificadora de antijuridicidad, ya que en la conciencia social prevalece
la consideración de tales hechos como reprochables e ilícitos.

Cabe también señalar que la doctrina mayoritaria que compartimos, sostiene que la
inviolabilidad protege de las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de las

funciones oficiales de los parlamentarios, no las producidas al margen de ellas aun

cuando tengan un carácter político.

Por otra parte, como lo que se protege con la inviolabilidad es el acto parlamentario
y a través de ello el desarrollo de las funciones de las Cámaras, cubre tales actos en
sus efectos con un carácter perpetuo. Solo de esta forma se garantiza la libertad de
palabra en forma plena y debidamente.

2.6.1.2. La inmunidad penal o fuero parlamentario.

El fuero parlamentario constituye una garantía procesal que protege a los

parlamentarios de acusaciones infundadas, de detenciones y prisiones arbitrarias que
inhiban o imposibiliten el desarrollo adecuado y normal de sus funciones, protegiendo
la dignidad parlamentaria y el respeto al ejercicio de la soberanía popular en cuanto
ellos son representantes del cuerpo político de la sociedad.

El fuero parlamentario está establecido en resguardo de la función legislativa, ésta

se vería anulada o gravemente afectada si los parlamentarios pudieran ser objeto de
detención, violencia o acusaciones sin fundamento, por lo que esta garantía
parlamentaria ha sido desarrollada por el derecho constitucional comparado.(14)
Desde esta perspectiva del derecho comparado, puede sostenerse diversos
enfoques y regulaciones constitucionales de la institución del fuero parlamentario.

14La Constitución de Estados Unidos de 1787, en su artículo 1, sección 6, dispone

que "los senadores y representantes, durante el período de sesiones de sus
respectivas Cámaras así como mientras se dirijan a las mismas, o de ellas regresen,
no podrán ser arrestados excepto en caso de traición, delito grave y alteración de la
paz".
En Francia, el decreto del 26 de junio de 1790, el que pasará a ser la ley del 13-17 de
junio de 1791, la cual dispone que "los representantes de la Nación "podrán, por
delitos cometidos fuera de sus funciones, ser detenidos en caso de delito flagrante o
en virtud de una orden de arresto; pero el proceso no podrá continuarse hasta que el
cuerpo legislativo haya declarado haber lugar a la acusación" (artículo 53), elementos
que serán en lo esencial incorporados a la Constitución francesa de 1791.
En el derecho comparado contemporáneo, la Constitución Italiana de 1947, en su
artículo 68, establece la necesidad de autorización de la Cámara respectiva para
procesar a un diputado o senador y se prohíbe la detención o arresto, salvo del caso
de delito flagrante. La Constitución española de 1978, artículo 71 dispone que los
parlamentarios gozan de inmunidad durante el período de su mandato, su detención
se autoriza en el caso de delito flagrante, solo se puede inculpar y procesar con la
autorización previa de la Cámara respectiva. La ley Fundamental de Alemania
Federal de 1949, artículo 46 establece la inmunidad frente a todo tipo de detenciones
y procedimientos penales. La Constitución de Suecia de 1974, artículo 8, establece
como excepciones a la inmunidad el delito flagrante cuando el miembro reconozca la
infracción y cuando el miembro reconozca la infracción y cuando la acción penal sea
al menos de dos años de cárcel. La Constitución de Portugal, artículo 160, establece
dos casos en que los parlamentarios no están protegidos por la inmunidad, el caso de
delito flagrante y en el caso de los delitos sancionados con pena mayor.
En América Latina, la Constitución argentina de 1853 reformada en 1994, artículo 69
y 70,determina que la inmunidad implica que ningún diputado o senador, desde el día
de su elección y hasta el de su cese, puede ser arrestado, salvo el caso de ser
sorprendido in fraganti en la comisión de algún crimen que merezca pena de muerte,
infamante u otra aflictiva; la Cámara respectiva puede levantar la inmunidad por
mayoría de dos tercios de votos, suspenderlos de sus funciones y ponerlo a
disposición del juez competente para su juzgamiento. Normas similares a las
anteriores existen en la Constitución de Brasil de 1988, artículo 53. La Constitución
de Colombia de 1991, en su artículo 186 señala que los delitos que cometan los
congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única
autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberá ser
aprehendido y puesto inmediatamente a disposición de la misma Corporación.

En algunos países no puede procesarse a un parlamentario hasta el término del

mandato, o hasta el término del período de sesiones, según sea el caso; en otros que
constituyen la mayoría, se exige la autorización parlamentaria previa para someter a
proceso, aunque su no otorgamiento no impide la reanudación del proceso una vez
que haya transcurrido el mandato. El caso chileno constituye una excepción a la
regla general, ya que es un órgano de la administración de justicia ordinaria, quién
determina el desafuero.

Existe consenso en doctrina que el fundamento y finalidad de la inmunidad es

asegurar la independencia de las Cámaras y que ellas examinen si en los intentos
de detención o acusación penal (procesamiento) se encuentra la intención de
impedir el desarrollo de la función parlamentaria, despejado este hecho, el examen
del problema de fondo corresponde a los tribunales.

Sin embargo, la experiencia comparativa nos muestra la comisión de abusos de esta

garantía procesal a favor del ejercicio de la función parlamentaria, lo que pone en
tela de juicio si dicha institución se justifica en el derecho contemporáneo en estados
constitucionales de derecho consolidados, especialmente si los tribunales de justicia
constituyen órganos independientes con un efectivo compromiso con el Estado
Constitucional Democrático, lo que no ocurre en todos los países en el mismo grado,
lo que amerita en tales casos la consideración de la realidad de cada Estado en
particular.

En todo caso es posible sostener el desarrollo de una tendencia contemporánea a

restringir o hacer desaparecer este privilegio, ejemplo de lo cual son los
ordenamientos jurídicos de Inglaterra, Holanda y Estados Unidos. Donde tal privilegio
hoy no existe y en países como Suecia y Portugal, donde el modelo está
fuertemente restringido.

A. Elementos básicos sobre la evolución de desafuero en el derecho constitucional

chileno.

En Chile, la institución del desafuero se remonta a la Constitución de 1823, en su

artículo 39 Nº 26 la cual establecía que “en las acusaciones y causas criminales juzga
a los senadores la Suprema Corte de Justicia, declarando previamente la Cámara
Nacional haber lugar a la formación de causa por consulta al Senado”. La
Constitución de 1833 atribuyó alas respectivas cámaras del Congreso Nacional,
Cámara de Diputados y Senado, la potestad de autorizar la imputación penal a sus
respectivos miembros. A lo largo del siglo XIX, la experiencia chilena mostró que, el
pronunciamiento sobre desafuero por parte del mismo parlamento, protegía con celo
y espíritu de cuerpo a los parlamentarios, siendo letra muerta el desafuero. Será sólo
a incios del siglo XX, a través de la dictación del Código de Procedimiento Penal, que
se estableció en dicho cuerpo legal una regulación procedimental del desafuero,
determinando que sería la Corte de Apelaciones respectiva quién tendría la facultad
de pedir a la Cámara correspondiente el desafuero, cuando determinara que había
mérito para ello según los antecedentes reunidos por la instancia jurisdiccional.
Esta perspectiva legal fue asumida en la Constitución de 1925, en su artículo 33.

El texto de la Carta Fundamental de 1925, en su artículo 33 determinaba:

“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección, puede ser acusado,

perseguido o arrestado, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones
de la jurisdicción respectiva, en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a la formación de causa”

Dicha redacción es retomada por la Constitución vigente sin grandes modificaciones

significativas, en el actual artículo 61, inciso 2°, en los siguientes términos:

“Níngún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento,

según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza
previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta
resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema”.

B. Consideraciones sobre las variaciones de texto de la disposicióne entre la Carta

de 1921 y la Constitución actualmente vigente.

Las variaciones de texto son secundarias y están constituidas, por el hecho de que el
texto vigente determina que no sólo desde el día de la elección, sino también desde
el día de su juramento el parlamentario está investido de fuero. Dicha diferencia se
explica porque el texto original de la Constitución de 1980 contemplaba la existencia
de senadores por derecho propio y senadores designados, los cuales no eran
elegidos por el cuerpo político de la sociedad, como ya hemos visto oportunamente,
los cuales ya han sido eliminados de nuestro sistema institucional, retomándose la
plena tradición republicano democrática de nuestro sistrema institucional en la
materia. La redacción señalada en el texto constitucional sigue siendo necesaria, en
la medida que se encuentra vigente un sistema de reemplazo de los parlamentarios
que cesan en funciones antes del término de su periodo por diversas causas, los
cuales son reemplazados por un sistema que no contempla la elección de
reemplazantes por el cuerpo político de la sociedad, como ya hemos analizado
oportunamente en este capítulo.

La segunda diferencia es que el texto de la Carta de 1925 respecto de la actualmente

vigente, es que la primera se refiere al tribunal que conoce de la materia es la Corte
de Apelaciones de la jurisdicción respectiva, mientras que la Constitución vigente se
refiere al Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva. La diferencia es puramente
nominal, sin trascendencia jurídica práctica, ya que el artículo 416 del Código de
Procedimiento Penal especifica que este Tribunal de Alzada es la Corte de
Apelaciones respectiva.

Es necesario tener presente que si bien no hay un cambio en el texto constitucional

de la disposición analizada, si hay un cambio en el entendimiento de aquello que
constituye acusación, en la medida que se ha pasado de un procedimiento inquisitivo
a un procedimiento acusatorio, quedando obsoletos los requisitos de sometimiento a
proceso que preveía el antiguo Código de Procedimiento Penal, constituyendo
actualmente dentro del procedimiento penal
consignado en el nuevo Código Procesal Penal es la acusación en terminos jurídicos
estrictos.

Para ello debemos tener presente que en el actual proceso penal es posible distinguir
distintas etapas: a) inicio de la persecusión penal; b) la formalización de la
investigación; c) el cierre de la investigación; y d) la acusación, lo cual posibilita la
realización del juicio ante el tribunal penal oral.

El inicio de la persecusión penal la realiza el Ministerio Público al tomar conocimiento

e determinados hechso que revisten el carácter de uno o mas delitos. En la
formalización de la investigación se exponen los cargos que se presentan en contra
del o de las personas imputadas. El cierre de la investigación se produce cuando ya
se han practcado las diligencias necesarias para la averiguación de los hechos
punibles y de las personas que han participado en los mismos. La acusación se
concreta por el Ministerio Público ante el tribunal respectivo, cuando se considera que
existen fundamentos serios y suficientes para el enjuiciamiento del o de los
imputados previamente formalizados.

El desafuero opera así, respecto de personas imputadas, en forma previa a la

acusación que determina la formación de causa contra un parlamentario. El
procedimiento de desafuero debe desarrollarse previamente cada vez que un
parlamentario sea objeto de una acusación penal o en cada oportunidad en que se
busque privarlo de libertad, como señala expresamente el texto constitucional en
análisis. La única excepción que contempla el texto constitucional a esta regla
general, es cuando un parlamentario es sorprendido en delito flagrante, en cuyo caso
se autoriza el arresto o detención, debiendo ser puesto inmediatamente a disposición
de la Corte de Apelaciones, con la información sumaria respectiva.

Este es un punto pacífico en la doctrina constitucional y la jurisprudencia. El Tribunal

Constitucional en su sentencia rol Nº 736 precisa la misma posición, señalando que
son dos los supuestos constitucionales en que procede el desafuero de los
parlamentarios, ellos son cuando un parlamentario sea acusado o cuando el
parlamentario requiera ser privado de libertad (15).

C. El fuero parlamentario como garantía procesal excepcional de derecho estricto.

Por otra parte, al precisarse con meridiana claridad los supuestos constitucionales en
que opera el privilegio y garantía procesal del desafuero para los parlamentarios,
diputados o senadores, en cuanto el mismo constituye una excepción constitucional
al principio de igualdad ante la ley, buscando o teniendo por finalidad proteger la
independencia y adecuado desarrollo de la función parlamentaria, ella debe ser
interpretada como regla de derecho estricto, no pudiendo extenderse a otras
hipótesis jurídicas no señaladas expresamente en el texto constitucional.

15 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 736, de 29 de noviembre de 2007,

considerando 8º

En tal sentido se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional, el cual ha

precisado que

“si la Constitución Política exige la gestión previa del desafuero para practicar la
acusación y la privación de libertad, resulta claro que no la exige para otras. Frente
a las restantes acutuaciones del proceso penal, como puede ser la formalización, el
parlamentario no goza de inmunidad o fuero. Ante tan claro lenguaje constitucional no
corresponde al intérprete extender estos privilegios en desmedro de la igualdad ante
la ley y la justicia, pues precisamente por su carácter de privilegios, requieren de
una norma expresa que las establezca, pues son de derecho estricto” (16).

Tambien es un punto pacífico en la doctrina y la jurisprudencia constitucional que el

desafuero opera tanto respecto de delitos de acción privada como de acción pública,
ya que el constituyente no realizó ninguna diferencia en la materia, operando el
desafuero en forma generica previamente a toda acusación penal,
independientemente de quienbes sean los titulares de la acción penal y de las
modalidades que ella revista.

D. El desafuero como procedimiento judicial que concluye con una sentencia con un
veredicto que da lugar o no al desafuero.

El desafuero constituye un procedimiento que se desarrolla ante un organo

jurisdiccional que es la Corte de Apelaciones respectiva, la que conoce y resuelve la
materia a través de una sentencia judicial, ella determina si se hace o no lugar al
desafuero, en el caso de la primera hipótesis ello provoca como consecuencia jurídica
la suspensión en el cargo de la persona desaforada y el inicio de la acusación y su
conocimiento y resolución por el tribunal competente, el que terminará con la
dictación de una sentencia de inocencia o culpabilidad.

E. El procedimiento del desafuero parlamentario regulado en el Código Procesal

Penal

El procedimiento de personas que tienen fuero constitucional está establecido en el

actual Código Procesal Penal. El artículo 416 del mismo regula la solicitud de
desafuero, señalando que:
“Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formular
acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a
que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 (actual artículo 61) de la
Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones
correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a
formación de causa. Igual declaración requerirá si, durante la
investigación, el fiscal quisiere solicitar al juez de garantía la prisión preventiva del
aforado u otra medida cautelar en su contra.
”Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la
Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de que se admitiere a
tramitación su querella por el juez de garantía”.

16 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 736, considerando 9º.

Por tanto, se encuentra explicitado y regulado legalmente la solicitud de desafuero

por acción penal pública que realiza el fiscal competente una vez cerrada la
investigación realizada, remitiendo los antecedentes a la Corte de Apelaciones
respectiva. En el caso de delitos de acción privada, el querellante debe ocurrir ante la
Corte de Apelaciones respectiva para solicitar el desafuero del parlamentario,
después de haber interpuesto la querrella, en la que se encuentra una relación
circunstancial de los hechos y la determinación de las diligencias que se solicitan
practicar, destinadas a precisar los hechos constitutivos de delito de acción privada.

Cabe señalar en la materia, que el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable

por inconstitucional el artículo 416, en su inciso 3º en varios casos sucesivos, por
considerar que dicha normativa no respeta las garantías del debido proceso y el
derecho de defensa, paralizado diversos procesos de desafueros por parte de las
respectivas Cortes de Apelación (17), en la medida que con el sólo merito de la
querrella y sin oportunidad de presentar pruebas , como asimismo, vulnerando el
principio de contradicción e igualdad de armas de un debido proceso, las corte
respectiva se pronuncia en caso de querellas criminales de acción privada, dándose
lugar a la formación de causa con el sólo merito de los antecedentes formulados en la
querrella.

Así fue determinado por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol Nº 533, la cual
determinó:
“Que en virtud de las consideraciones referidas precedentemente, se decidirá que la
aplicación del precepto legal contenido en el artículo 416 inciso tercero del Código
p`rocesal Penal, en la gestión que que incide la presente cuestión de inaplicabilidad,
es contraria a las prescripciones del artículo 19 número 3, inciso quinto, y 61, inciso
segundo, de la Constitución Política de la República” (23º) “Que, como
consecuencia de lo anteriormente razonado, esta Magistratura acogerá el presente
requerimiento de inaplicabilidad, por lo cual la Corte de Apelaciones estará en
condiciones de resolver la materia de su competencia con el mérito de las
disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso, solamente con la
exclusión del artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal”. (18)

El Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en términos análogos en las

acciones de inaplicabilidad respecto de los procedimientos de desafuero de los
parlamentarios Girardi en sentencia rol Nº 478-06 de 8 de agosto de 2006; y luego
lo hará mas tarde respecto de Longueira en rol Nº 529-06 de 9 de noviembre de
2006.

También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en accones de inaplicabilidad

sobre procedimientos de desafuero, en que no ha declarado inaplicable el inciso 3º
del artículo 416 del Código Procesal Penal en las

17 Por todos, Sentencia del tribunal Constitucional, Rol N° 478, de fecha 8 de agosto
de 2006. Ver: www.tribunalconstitucional.cl/site/sentencias/anos/2006.html#549
18 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 533 de 9 de noviembre de 2006,
considerandos 23º y 26º

sentencias roles Nº 596-06 y 791-07, en la medida en que en el proceso de desafuero

las partes fueron emplazadas por la Corte de Apelaciones respectiva, ellas fueron
oídas, plantearon alegaciones y defensas y tuvieron oportunidad de interponer
recursos. A su vez, en las sentencias roles Nº 558-06 y 560 acumuladas y 806-07,
de 5 de junio y de 10 de diciembre de 2007, respectivamente, se desecho el recurso
de inaplicabilidad presentado por no ser la acción constitucional emprendida un
efecto útil para la gestión judicial pendiente.

A su vez, en la acción de inconstitucionalidad, rol Nº 558 y 560 acumulados, el

Tribunal Constitucional desecha la derogación del inciso 2º del artículo 416 del
Código Procesal Penal, basándose en las siguientes consideraciones:

“En este contexto, la derogación del precepto legal puede –por la interpretación que
se le ha estado otorgando a su inaplicabilidad en causas detyerminadas- arriesgar la
vigencia efectiva del mandato explícito contenido en el artículo 61, inciso 2º, de la
Constitución, que impone la actuación judicial previa como requisito de
procesabilidad de un parlamentario imputado de un delito de acción privada. De igual
forma, puede extender, a casos futuros, la privación del derecho a la acción de la
víctima de un eventual ilícito cometido por un parlamentario, como ha acontecido en
los procesos por desafuero en que se ha inaplicado el precepto legal que se
cuestiona” (19).

A su vez, el Tribunal Constitucional ha establecido que no es posible derogar el

artículo 416, inciso 2º, si es posible interpretarlo en forma sistemática en conjunto con
los artículos 358 y 400 inciso 3º del Código Procesal Penal y las reglas de libertad de
prueba y oportunidad en que se ejercita dicha prueba contenidos en los artículos
295 y 296 del Código Procesal Penal (20). Asimismo, ya en la sentencia rol Nº 558,
ya había sostenido en un correcto uso de la interpretación constitucional , que la
interpretación de los preceptos legales debe realizarse conforme a los valores,
principios y finalidades de la Constitución, que la carencia de un procedimiento
específico ante el Tribunal de Alzada determinado por el artículo 416 del Código
Procesal Constitucional podría ser considerado un vacio legal, el cual podría ser
colmado por la aplicación supletiva del artículo 361 del Código Procesal Penal que
hace aplicable las reglas del juicio oral, debiendo considerarse al efecto, la aplicación,
en materia de libertad de prueba y de oportunidad para su recepción, en los artículos
295 y 296 del señalado Código (21).
A su vez, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 417, regula la detención
del parlamentario en caso de delito flagrante, lo que constituye la excepción prevista
constitucionalmente frente al desafuero previo a la detención o arresto que prevé el
artículo 61 inciso segundo de la Constitución:

19 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 558 (590) - 2007, de 5 de junio de

2007, considerando 23º
20 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 806-2007, de 11 de diciembre de
2007, considerando 24º.
21 Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 558 (590) - 2007, de 5 de junio de
2007, consderandos 11º, 12º y 23º.

“Detención in fraganti. Si el aforado fuere detenido por habérsele sorprendido en

delito flagrante, el fiscal lo pondrá inmediatamente a disposición de la Corte de
Apelaciones respectiva. Asimismo, remitirá la copia del registro de las diligencias que
se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto.”

Los artículos 419 y 420 del Código Procesal Penal regulan la comunicación del
desafuero al parlamentario afectado y los efectos de la resolución que diere lugar a
la formación de causa.

El artículo 419 señala “Comunicación en caso de desafuero de diputado o senador. Si

la persona desaforada fuere un diputado o un senador, una vez que se hallare firme
la resolución que declarare haber lugar a formación de causa, será comunicada por la
Corte de Apelaciones respectiva a la rama del Congreso Nacional a que perteneciere
el imputado. Desde la fecha de esa comunicación, el diputado o senador quedará
suspendido de su cargo.
Dicha disposición legal en nuestra opinión entra en conflicto con la disposición del
artículo 23, inciso 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, la que
determina que los derechos políticos pueden suspenderse o restringirse por
sentencia judicial ejecutoriada o firme y no sólo por simple acusación penal, cuando
el órgano jurisdiccional no se ha pronunciado sobre la culpabilidad del parlamentario
afectado. Sobre la materia ya existe jurisprudencia sobre la materia a la que nos
referimos al tratar el artículo 16 de la Constitución respecto de ciudadanía y
derechos políticos en el primer tomo de esta obra obra, en sus páginas 790 y ss.
El artículo 420 del Código Procesal Penal regula los efectos de la resolución que
diere lugar a formación de causa, señalando que:

“En el caso a que se refiere el inciso primero del artículo 416, el juez de garantía
fijará de inmediato la fecha de la audiencia de preparación del juicio oral, la que
deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a la recepción de los
antecedentes por el juzgado de garantía. A su vez, la audiencia del juicio oral
deberá iniciarse dentro del plazo de quince días contado desde la notificación del
auto de apertura del juicio oral. Con todo, se aplicarán los plazos previstos en las
reglas generales cuando el imputado lo solicitare para preparar su defensa.”

El artículo 421 del Código Procesal Penal a su vez regula las consecuencias jurídicas
que produce la sentencia del Tribunal de Alzada que no diere lugar a la formación de
causa, al respecto la disposición legal señalada determina:

“Si, en el caso del inciso primero del artículo 416, la Corte de Apelaciones declarare
no haber lugar a formación de causa, esta resolución producirá los efectos del
sobreseimiento definitivo respecto del aforado favorecido con aquella
declaración.
”Tratándose de la situación contemplada en el inciso tercero del mismo artículo, el
juez de garantía no admitirá a tramitación la querella y archivará los antecedentes”.

F. El derecho a apelar de la sentencia de la Corte de Alzada que se pronuncia sobre

el desafuero.

El artículo 418 del Código Procesal Penal, dispone:

“Apelación. La resolución que se pronunciare sobre la petición de desafuero será

apelable para ante la Corte Suprema.”

Esta disposicion legal, en conjunto con el artículo 61 inciso 2º de la Constitución no

han tenido una interpretación pacífica, prestándose para interpretaciones diferentes
tanto de parte de la doctrina como de la jurisprudencia.

En efecto, en doctrina hay autores que consideran que la resolución del Tribunal de
Alzada, sea que haga lugar o no a la formación de causa respecto del parlamentario
imputado, es recurrible para ante la Corte Suprema de Justicia, entre ellos se
encuentran los profesores Alejandro Silva Bascuñan (22) y la profesora Marisol
Peña Torres (23), quién es, además Ministra del Tribunal Constitucional y ha
establecido un voto disidente respecto de la materia en reciente sentencia del
Tribunal Constitucional, rol Nº 2067-11 que resuelve requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad presentado por el diputado Jorge Eduardo Sabag Villalobos
respecto del artículo 418 del Código Procesal Penal, en los autos sobre proceso de
desafuero de que conoce la Corte de Apelaciones de Concepción, bajo el Rol N°
213-2011, cuya resolución sostiene que sólo es apelable la resolución que otoga
lugar a la formación de causa contra el parlamentario afectado (24). A su vez, otra
parte de la doctrina, parte de la jurisprudencia de los Tribunales ordinarios y ahora,
una sentencia del Tribunal Constitucional, sostienen que sólo la apelación opera en
caso de que se haya concedido el desafuero, pudiendo deducir recurso de apelación
solamente el parlamentario afectado (25). A la materia también ya se había referido el
profesor Emilio Pfeffer Urquiaga, instando por una clarificación normativa de la
materia (26).
El requirente en la causa rol Nº 2067-2011, expone que, habiéndose solicitado su
desafuero, tal solicitud fue denegada por la Corte de Apelaciones de Concepción, con
fecha 19 de agosto de 2011, y que tanto el Ministerio Público
22 Silva Bascuñán, Alejandro. 1963. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo III,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 76-77. asimismo ver la segunda edición de
su tratado de 2000. Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile, pp.358-359.
23 Peña Torres, Marisol. 2012. “Fuero parlamentario y reforma procesal penal”, en
Asociación Chilena de Derecho Constitucional. 2012. Congreso Nacional. Libro
Homenaje Profesor Alejandro Silva Bascuñán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
pp.
269-285.
24 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 2067, de 5 de junio de 2012.
25 Cea Egaña, José Luis. 1999. “El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica”.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia, p.
238.
26 Pfeffer Urquiaga, Emilio. 2002. “El desafuero en el marco del nuevo Código
Procesal Penal”, en Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Talca, Talca,pp. 359-376.

como el Consejo de Defensa del Estado interpusieron recursos de apelación que

fueron concedidos, no obstante que, de conformidad al artículo 61 de la Carta
Fundamental, no procede la apelación en contra de dicha resolución. Esta será la
causa que permitirá que se presenten los argumentos jurídicos que sostienen
Ministros del Tribunal Constitucional sobre la materia.

Cabe señalar, por otra parte, que el Ministerio Público, en los antecedentes
acompañados al caso en el requerimiento de inconstitucionalidad rol Nº 2067, señaló
que no habría vulneración a la igualdad ante la ley ni tampoco de la igual
protección en el ejercicio de los derechos, pues la propia Corte Suprema ha
reconocido que el precepto impugnado es reflejo del principio de igualdad y de la
doble instancia, además de lo cual toda la jurisprudencia citada por el requirente se
funda en el antiguo Código de Procedimiento Penal, por lo cual está fuera de la
hipótesis legislativa actualmente vigente, debiendo tenerse en cuenta que una de las
finalidades del Código Procesal Penal fue adecuar la norma de enjuiciamiento a los
estándares del derecho internacional de los derechos humanos. Agregando que dede
la perspectiva de la historía del precepto constitucional de la Carta de 1925 que se
reproduce en el artículo 61 del texto de la Constitución vigente, la Subcomisión de
Reformas Constitucionales de 1925 consideró que el recurso debía concederse
también al acusador y que, en 1933, la Corte Suprema acogió dicha tesis. También la
Corte Suprema de Justicia en sentencia de desafuero dictada respecto del diputado
señor René Alinco, en su oportunidad, consideró constitucional el precepto legal
ahora impugnado, agregando finalmente que el profesor Alejandro Silva Bascuñán
considera correcto que el acusador también pueda apelar.

El Tribunal Constitucional en la sentencia reciente rol Nº 2067-11, de 5 de junio de

2012, en sus primeros considerandos en que aborda derechamente la materia, que
reproducimos a continuación, señala:

DECIMOTERCERO: Que, entrando derechamente a la resolución de este conflicto

constitucional, bueno es tener presente que será ésta la primera ocasión en que se
ejercerá, por el titular del sistema de solución de conflictos constitucionales previsto
en la Carta Fundamental, el control de la constitucionalidad del precepto legal
cuestionado; pues, represivamente, no se han resuelto en el fondo cuestiones de
inaplicabilidad planteadas a su respecto después de su entrada en vigor, ni, cuando
fue oportuno hacerlo preventivamente, fue sometido al control obligatorio previsto en
el N° 1° del artículo 93 de la Carta Fundamental, para las leyes aludidas en el
artículo 77 de la Carta Suprema. No existen, en consecuencia, precedentes
constitucionales que debamos tener en cuenta;
DECIMOCUARTO: Que la primera de las objeciones de constitucionalidad que el
requirente formula al artículo 418 del Código Procesal Penal, consiste en un
argumento de texto, pues sostiene que éste contraviene el claro tenor del inciso
segundo del artículo 61 de la Constitución, dado que, cuando dicha norma
constitucional, in fine, establece que “De esta resolución podrá apelarse ante la Corte
Suprema”, está aludiendo, precisamente, a la resolución que acoge la solicitud de
desafuero, pues dicha frase está a continuación de la que expresa

“... si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza

previamente la acusación declarando haber lugar a la formación de causa”, siendo
este último el evento que, conforme al debido proceso, permite el recurso. En abono
de su teoría, señala que ésta ha sido la interpretación que tradicionalmente se ha
sostenido por parte de la Corte Suprema, citando al efecto varias sentencias de ese
alto Tribunal en dicho sentido.
(…)
De lo expresado puede claramente advertirse que es la misma Carta Fundamental la
que restringe la apelación sólo a la resolución que autoriza la formación de una
causa, esto es, a la que emite la Corte de Apelaciones respectiva accediendo al
desafuero.
Por el contrario, de la redacción del artículo 418 del Código Procesal Penal se
evidencia que éste no establece diferencia, ni restricción alguna a la apelación de la
resolución tanto que acoge, como a la que rechaza la solicitud de desafuero.
Aparece de las disposiciones transcritas su manifiesta contradicción, por lo que en
ese orden de ideas debiera armonizarse la norma de inferior rango a la que
contempla la Carta Magna. Ello, a pesar que la redacción del artículo 418 del
Ordenamiento Procesal Penal es reflejo fiel del principio de igualdad y de la doble
instancia, y no distingue respecto de quién puede interponer recurso de apelación ni
si se trata de una resolución que acoja o rechace la solicitud de desafuero, lo que
debiera haber recogido la Constitución misma.”

El Tribunal Constitucional en su sentencia asume el análisis de la argumentación de

que, la historía fidedigna de la disposición constitucional del desafuero, permitiría
recurrir tanto la resolución del Tribunal de alzada que da lugar como la que deniega
lugar a la formación de causa respecto del parlamentario afectado, concluyendo que
tales consideraciones no son determinantes para adoptar una posición en la materia:

DECIMOQUINTO: Que, para rebatir la pretensión del diputado requirente, tanto en

el expediente como en estrados, el Ministerio Público y el Fisco invocan conocidos
pasajes de las Actas Oficiales de la Subcomisión de Reformas Constitucionales de
1925, que indicarían que la voluntad del Constituyente de 1925 habría sido admitir
que también la resolución que no da lugar a la acusación, denegando autorizar la
formación de causa en contra de un parlamentario, pueda ser apelada por su
acusador, para ante la Corte Suprema;
DECIMOSEXTO: Que, para una apreciación reflexiva del valor que hoy puede
reconocerse a este argumento histórico, de principios del siglo pasado, es prudente
transcribir, en sus partes pertinentes, las actas de las sesiones de 24 de abril, 7 de
julio y 23 del mismo mes, de la Subcomisión de Reforma Constitucional de 1925, en
las que se trató la redacción del artículo 35 (33) del proyecto de Constitución que se
estudiaba (tomados de: Biblioteca del Congreso Nacional, Actas Oficiales, Historia
de la Constitución Política de 1925, ARTÍCULO 33):
Acta de la sesión de 24 de abril de 1925:
“Puesta, entre tanto, en discusión la idea de la supresión del fuero parlamentario
por delitos comunes, usaron la palabra los señores Maza, Vidal, Garcés, Zañartu y
Guerra.
Se cambiaron algunas ideas sobre la inconveniencia del sistema imperante que
permite a los parlamentarios que cometen delitos comunes escudarse en el fuero
parlamentario para burlar la acción de la justicia ordinaria. Concretando su
pensamiento, la Subcomisión, por unanimidad, acordó que sea la Corte de
Apelaciones, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda, quienes deban
declarar si hay o no lugar a la formación de causa, quitando a la Cámara, por
consiguiente, toda injerencia en el desafuero.”.
Acta de la sesión de 7 de julio de 1925:
“El señor GUERRA (don J. Guillermo) manifiesta que todavía va a hacer otra
observación, respecto de este mismo artículo [35]. Estima que el recurso de
apelación que se otorga al inculpado para ante la Corte de Apelaciones (sic) debe
también otorgarse al ciudadano acusador.
S.E. está de acuerdo con el señor GUERRA. Además, según él, no debe olvidarse
que es mucho mayor la influencia de un parlamentario que la de un simple particular.
Finalmente se acordó reemplazar en el artículo la proposición: ‘El inculpado puede
recurrir en grado de apelación ante la Corte Suprema’, por esta otra: ‘De esta
resolución puede apelarse ante la Corte Suprema’”.
Acta de la sesión de 23 de julio de 1925:
“Al señor EDWARDS MATTE (don Guillermo) las palabras pronunciadas por
S.E. el Presidente de la República y por el señor general Navarrete, le mueven a
decir algunas, por su parte, antes de entrar al examen del sistema político
constitucional, que forma el objetivo de su intervención en este debate.
Otra de las corrupciones que provocaba mayor desagrado en la opinión, era la
designación de los jueces por razón de influjo político o de conveniencia electoral, no
en consideración a sus méritos y antecedentes. El instrumento de este abuso era el
Consejo de Estado. Pues bien, el Proyecto de la Subcomisión suprime ese organismo
y sustituye su acción por la de las Cortes de Justicia, en las cuales ha de
predominar un criterio de justa apreciación de las condiciones de cada magistrado.
El fuero parlamentario había servido, en más de una ocasión, para resguardar
situaciones personales indecorosas, al amparo de las debilidades engendradas por el
compañerismo. El proyecto quita a las Cámaras la facultad de conceder el
desafuero de sus miembros y la da a las Cortes, donde lógicamente han de imperar
las consideraciones de justicia y equidad.”.
El texto propuesto en definitiva y aprobado en el plebiscito de 30 de agosto de 1925,
como artículo 33, fue distinto al acordado en sesión de 7 de julio, pues su oración
final sustituyó la expresión “apelarse” por “recurrirse”, limitándose a señalar: “De esta
resolución podrá recurrirse ante la Corte Suprema.”; DECIMOSÉPTIMO:Que si bien
es cierto que la invocación de estas Actas de la Subcomisión de 1925 para atribuir al
texto constitucional una interpretación extensiva, dándole el efecto de autorizar un
recurso para ante la Corte Suprema tanto de la resolución que acoge como de la
que rechaza el desafuero, ha sido reiterada durante las más de ocho décadas de
vigencia de la norma hoy contenida en la parte final del inciso segundo del artículo
61 de la Constitución, también lo es que, hasta ahora, no ha sido suficiente para
convencer a la judicatura, como queda demostrado de la simple lectura de la
jurisprudencia contrapuesta dictada sobre esta materia, de la que dan cuenta las
sentencias que, en ambos sentidos, las partes han invocado en abono de sus
respectivas posiciones en estos autos;

DECIMOCTAVO: Que, además de lo ya expresado, también ha habido quienes han

sostenido que la idea que se expresó en las sesiones de la Subcomisión no quedó
realmente reflejada en el texto definitivo de la Carta de 1925 (uno de ellos fue el ex
Presidente de la Corte Suprema, don Miguel Aylwin, quien, en una sentencia de
1953 se opuso a conceder una apelación sosteniendo que si bien en la Comisión de
redacción de la Constitución de 1925 hubo acuerdo para otorgar la apelación tanto
para el caso que se niegue como que se acoja el desafuero, la redacción definitiva
del artículo 33 no refleja esa idea, concluyendo su voto disidente en que “el texto
preinserto fue el aprobado en el plebiscito nacional de 30 de agosto de 1925, sin que
nadie dijera a los ciudadanos que tendría un significado distinto de su tenor literal”
[sentencia de 2 de noviembre de 1953, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo L, Nºs 9 y 10, noviembre-diciembre de 1953, 2ª parte, sección 4ª, págs. 213-
228]); DECIMONOVENO: Que tampoco esas Actas, que hacen ostensible el clima
político en que el malogrado régimen parlamentario o de gabinete fue reemplazado
por el sistema presidencialista plasmado en la Carta de 1925, resultan bastantes para
persuadir a esta Magistratura Constitucional de que el sentido que debe atribuirse al
tenor literal del inciso segundo del artículo 61 de la actual Constitución, es distinto al
que se desprende de su simple lectura;”

El Tribunal Constitucional analiza una segunda linea argumental presentada por el

Ministerio Público, en la que se sostiene que la norma constitucional fija un marco
regulatorio mínimo y determina la garantía de un recurso en una determinada
hipótesis, sin que de ello pueda entenderse que impide al legislador, en uso de
sus atribuciones de regulación de los recuirsos procesales, ampliar los casos en que
el recurso de apelación es procedente, argumento que el tribunal Constitucional
desecha por ser contradictorio con el primero ya considerado, como por considerar
que la regulación constitucional es suficientemente precisa y detallada en la
regulación de una institución de excepción y que ella tiene un su redacción un
sentido unívoco, el cual si se controvierte debe concretarse mediante reforma
constitucional.

“VIGESIMOPRIMERO: Que, en el mismo sentido, el Consejo de Defensa del Estado

sostiene, a fojas 245, que la aludida norma constitucional sólo fija el marco regulatorio
mínimo y ha establecido la garantía de un recurso en una determinada hipótesis, pero
ello no puede entenderse en el sentido de impedir al legislador que, en uso de sus
atribuciones, decida ampliar los casos en que dicho recurso es procedente;

“VIGESIMOSEGUNDO: Que esta segunda alegación debe ser también desestimada,

por contradictoria con la anterior, pues, si se ha sostenido que, de acuerdo a su
historia fidedigna, es forzoso concluir que el texto del inciso segundo del artículo 61
de la Constitución concede el derecho de apelar para ante la Corte Suprema, tanto de
la resolución que concede como de la que rechaza el desafuero de un parlamentario,
no es tolerable sostener, al mismo tiempo, lo contrario; esto es, que si bien la norma
en cuestión establece, efectivamente, que la resolución que puede apelarse es la que
declara haber lugar a la formación de causa, dicho mandato constitucional no impide
que una simple ley pueda ampliar su contenido normativo y establecer que también

puede apelarse la resolución que desecha el desafuero, ampliación que se ha

verificado a través del artículo 418 del Código Procesal Penal;”

“VIGESIMOTERCERO: Que, sin perjuicio de poner de relieve esta contradicción, es

ostensible que el principio de supremacía constitucional, las exigencias de la
seguridad jurídica y, en fin, el sentido común indican que si un precepto constitucional
regula con detalle determinada institución -aun más cuando ella tiene el carácter de
especial y excepcional-, al punto de establecer que cierta resolución puede ser
dictada sólo por un determinado tribunal y ser recurrida sólo ante otro determinado
tribunal, confiriendo con ello, directamente, a ambos tribunales una competencia
precisa, cual es el caso de autos, no cabe sino aceptarse que el sentido de su
mandato es unívoco.
Si se controvierte el sentido que surge directamente de su texto, la discrepancia
debe ser resuelta mediante una reforma de la Constitución. Pero no resulta
admisible una proposición interpretativa como la sostenida en estos autos por los
mencionados órganos del Estado, que trasluce la idea de que, existiendo motivos
suficientemente loables, una norma constitucional puede ser “mejorada” a través de
un precepto simplemente legal;

El Tribunal Constitucional desecha la tercera linea argumentativa del Ministerio

Público en la materia, complementaria de la anterior, basada en la jurisprudencia
emanada predominantemente de los tribunales de justicia desde 1990 hasta el
momento de la sentencia que dicta el Tribunal Constitucional, argumentando que ella
está condicionada por la regulaciones sobre la materia introducidas por el Código
Procesal Penal en 1997, la que no pasó por control preventivo de constitucionalidad,
siendo esta la primera ocasión en que el tribunal Constitucional tiene para
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 418 de dicho Código:

VIGESIMOCUARTO: Que una última línea argumental, complementaria de la

anterior, es sostenida por el Consejo de Defensa del Estado a fojas 249, al refutar la
jurisprudencia con que el requirente apoya su tesis. Sostiene el citado organismo:
“...toda la jurisprudencia invocada emana bajo la vigencia del Código de
Procedimiento Penal, por lo que es menester destacar que se refiere a una regulación
legal del desafuero distinta, y por lo tanto fuera de la hipótesis legislativa actual –y
que es justamente la que se impugna- que se inserta en una reforma radical del
proceso penal, entre cuyos objetivos manifiestos estuvo la adecuación del sistema
legal chileno a los estándares de garantías al debido proceso consagrados en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.”;

“VIGESIMOQUINTO: Que, en oposición a esta afirmación, debe precisarse que la

regulación legal del procedimiento del desafuero parlamentario configurado por la
Constitución de 1925 (sustancialmente idéntico al que rige en la actualidad), fue
establecida por Decreto Ley N° 554, de 1925, que adecuó esta legislación al nuevo
texto constitucional, fijando una redacción para el artículo 613 (originalmente, artículo
658) del Código de Procedimiento Penal, que estableció que “(L)a resolución en que
se declare haber lugar la formación de causa es apelable para ante la Corte
Suprema; y una vez que se halle firme

será comunicada por la Corte de Apelaciones respectiva a la rama del Congreso a

que pertenece el inculpado.”.
Y una vez dictada la nueva legislación, no tardó en controvertirse si, en conformidad a
la Constitución, era apelable, también, la resolución que declaraba no haber lugar a
la formación de causa, y aunque la jurisprudencia no fue uniforme, lo cierto es que,
desde la década de 1990, predominó la interpretación textual de la Constitución,
admitiéndose la apelación únicamente de la resolución que priva al parlamentario del
fuero, y no de la que se lo mantiene, como lo expuso al Congreso la propia Corte
Suprema, con ocasión de informar el proyecto de ley correspondiente al Boletín
5505-07, mediante el ya citado Oficio de 3 de enero de 2008, transcrito en el
requerimiento y en una consideración anterior de esta sentencia. De esta forma,
durante las casi ocho décadas de aplicación del del Código de Procedimiento Penal,
y no obstante la falta de uniformidad de la jurisprudencia, jamás fue cuestionada la
constitucionalidad de su artículo 613, que hacía procedente la apelación únicamente
de “la resolución en que se declare haber lugar a la formación de causa”.
Finalmente, y como es natural, estando los tribunales obligados a aplicar en sus
fallos la ley vigente, al establecer el nuevo Código Procesal Penal, en el cuestionado
artículo 418, que sería apelable para ante la Corte Suprema “[l]a resolución que se
pronunciare sobre la petición de desafuero”, junto con completarse la entrada en vigor
del nuevo Código, en 2005, se fue imponiendo en la jurisprudencia la tesis de que
son apelables tanto la resolución que concede como la que rechaza el desafuero;
“VIGESIMOSEXTO: Que, sin embargo, tampoco debe perderse de vista que fue
necesaria una reforma constitucional, llevada a efecto por la Ley N° 19.519, publicada
en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1997, para posibilitar la organización del
nuevo sistema procesal penal y la dictación de la legislación que lo pondría en
práctica, incluido el Código Procesal Penal. Y muy especialmente que, en 2005, la
amplia reforma introducida por la Ley N° 20.050 introdujo nuevas enmiendas a la
Constitución, modificando aquellas disposiciones de la Ley Suprema cuyo texto debía
adecuarse al nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, que ya entraba en vigor en
todo el territorio nacional. Incluida, entre ellas, la modificación del inciso segundo
del artículo 61 de la Constitución;

“VIGESIMOSÉPTIMO: Que, haciendo presente lo expresado, esta Magistratura

Constitucional ha precisado, reiteradamente, que las modificaciones introducidas al
artículo 61 (58) de la Carta Fundamental, por la Ley de Reforma Constitucional N°
20.050, tuvieron el propósito de adecuar su texto a la reforma procesal penal.
En efecto, en sentencias roles 478 (considerando 6°), 529 (considerando 6°),
533 (considerando 6°) y 736 (considerando 12°), se ha dicho:
“Que las modificaciones introducidas a dicha norma por la Ley Nº 20.050, sobre
Reforma Constitucional, en lo que interesa a este conflicto de constitucionalidad,
tuvieron básicamente por objeto correlacionar el texto constitucional con el nuevo
procedimiento penal que estatuyó el código correspondiente. Así se deduce, indirecta
pero inequívocamente –a propósito de la suspensión del derecho de sufragio-, del
veto Nº 1 del Ejecutivo, que

propuso modificar el Nº 2 del artículo 16 a fin de reemplazar la locución “procesada”

por “acusada”; observándose que el término procesada corresponde a un régimen
de procedimiento penal que quedó desfasado y que la expresión acusada, si bien no
es sinónimo del mismo estadio procesal, se corresponde con la figura actual y es
acorde con los términos del Código Procesal Penal. La acusación, en vez del
procesamiento, es ahora la referencia para el desafuero.
Tales modificaciones, que no fueron consideradas en el proyecto de reforma
constitucional, fueron introducidas en el veto presidencial, sin ser fundamentadas
explícitamente, y sólo merecieron, durante la discusión legislativa, la observación de
la diputada Pía Guzmán, quien en sesión de 17 de agosto de 2005 sostuvo:
‘Otra materia importante es el veto al fuero, que por primera vez se trata. En el
proyecto de reforma constitucional no fue considerado, por cuanto, durante la
discusión en torno a si se mantenía o se eliminaba, se acordó dejarlo de lado y así no
condicionarlo al nuevo sistema judicial. El Ejecutivo hizo un esfuerzo y nos ha
presentado una modificación al inciso segundo del artículo 58 que genera bastante
consenso. Es más, los senadores y diputados sólo podrán ser privados de libertad
una vez que el tribunal de alzada haya aprobado su desafuero por la condición
estricta de haber sido acusados, es decir, que se hayan presentado al tribunal de
garantía las pruebas suficientes sobre los hechos delictivos de que se trata.’”;

“VIGESIMOCTAVO: Que, en suma, no habiendo mediado una modificación

constitucional destinada precisamente al efecto, el artículo 418 del Código Procesal
Penal no pudo encuadrarse válidamente en el actual ordenamiento constitucional, no
obstante la bondad que puedan exhibir los motivos que se invocan para su
incorporación a la legislación;”

En base a las consideraciones anteriores el Tribunal Constitucional concluye que el

artículo 418 del Código Procesal Constitucional es contrario al artículo 61 inciso 2º de
la Constitución y así lo declara:

“TRIGESIMOTERCERO: Que ha quedado claro, también, que el artículo 61 de la

Constitución es una norma especial, que establece excepciones a otras normas
constitucionales, por lo que debe ser interpretada restrictivamente, y, asimismo, que
es una norma de atribución de competencias, pues en su inciso segundo atribuye
directamente a la Corte Suprema competencia para conocer de la apelación de la
resolución del Tribunal de Alzada respectivo que autoriza la acusación de un
parlamentario, atribución que no puede extenderse a otras resoluciones del aludido
Tribunal de Alzada;

“TRIGESIMOCUARTO: Que, con estos antecedentes y no abrigando dudas esta

Magistratura de que, cuando el inciso segundo del artículo 61 de la Carta
Fundamental establece, literalmente, “(D)e esta resolución podrá apelarse para ante
la Corte Suprema”, alude, y sólo podría aludir, a la única resolución que el precepto
constitucional menciona, esto es, a la que “autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a la formación de causa”, resta únicamente hacer lugar al
requerimiento, y así se declarará;

“TRIGESIMOQUINTO: Que, habiéndose dado lugar al requerimiento por la primera

causal invocada, esto es, porque la aplicación del precepto legal cuestionado, artículo
418 del Código Procesal Penal, resulta contraria al texto del inciso segundo del
artículo 61 de la Constitución, no se entrará a analizar los demás cuestionamientos
formulados por el requirente, relativos a presuntas infracciones del artículo 19 de la
Carta Fundamental, por ser ello innecesario;” (…)
SE RESUELVE:
“Que se acoge el requerimiento de fojas 1 y se declara que el artículo 418 del Código
Procesal Penal no puede aplicarse en el proceso de desafuero Rol N° 213-2011, que
se sigue en contra del diputado Jorge Eduardo Sabag Villalobos. Déjase sin efecto
la suspensión del procedimiento decretada en estos autos. Ofíciese.”

El fallo contiene tres votos de prevención o concurrentes y un voto disidente.

El primer voto de prevención es del Ministro Raúl Bertelsen, en el cual sin perjuicio
de concurrir al fallo expresa su desacuerdo con el considerando 36º de la sentencia,
considerando que el artículo 418 del Código Procesal Penal, adolece de
inconstitucionalidad de forma, en la medida que su dictación implicaba una
modificación de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y era materia de
Ley orgánica Constitucional sobre organización y atribuciones de los tribunales, lo
que, de acuerdo al artículo 77 de la Constitución, requiere que la Corte Suprema de
Justicia sea oída previamente, cuya omisión constituye un vicio adicinal de
inconstitucionalidad formal.

El voto concurrente del Ministro Gonzalo García centra su argumentación, en apoyo

del fallo, utilizando la argumentación de la diferenciación de las reglas de acción y de
fin, las primeras serían las que califican normativamente determinada conducta,
mientras que las segundas cualificarían deontológicamente la obtención de un
estado de cosas. El Ministro sostiene que las reglas de desafuero son reglas de fin y
no de acción, especificando finalidades específicas. De alli sostine que la regla
interpretativa predominante es la indagación de la finalidad de la norma y no poner en
acción el doble efecto de la apelación.

El tercer voto concurrente del Ministro Hernán Vodanovic sostiene que la sentencia
tiene solidos fundamentos jurídicos que se avienen mejor con los precedente
jurisdiccionales, sin embargo manifiesta el alto interés jurídico en el respeto de los
principios de igualdad y transparencia y la utilidad y fortalecimiento de dichos
principios expolicitados en el voto disidente de la Ministra Marisol Peña, explicitando
su exhotación a los órganos competentes, que son los colegisladores, con el objeto
de dictar una norma interpretativa del artículo 61 inciso 2º de la Constitución que
resuelva la controversia en cuestion.

El voto disidente de la Ministra Marisol Peña por el rechazo de la acción de

inaplicabilidad, tiene los siguientes fundamentos para sostener que la apelación del
desafuero puede concretarse tanto en caso de que se de lugar o no a la formación de
causa, puidiendo apelar tanto el parlamentario cuestionado, como la persona que se
considera afectada por no haberse concedido el desafuero del parlamentario, como lo
determina el artículo 418 del Código Procesal Penal.

Dicho voto disidente determina que la regulación constitucional del fuero

parlamentario y los principios en que este se inspira no se oponen a la vigencia de
la igualdad ante la ley a la situación de los diversos intervinientes en el proceso
penal, como asimismo, en que el alcance que debe darse al principio constitucional
del debido proceso legal, referido al proceso penal, se relaciona estrechamente con el
de la igualdad ante la ley. Todo ello en el contexto de un enfoque hermenéutico que
privilegie los valores y principios sobre los cuales se sustenta la constitución frenmte
al mero tenor literal de disposiciones específicas que pueden constituirse en
obstáculo a la plena fuerza normativa de la Constitución y su actualización a la que
deben contribuir sus operadores dentro de la concepción de la constitución viviente.

Al margen de que en la materia específica el fallo considerado tiene la fuerza para

resolver el caso específico con la potestad jurisdiccional que reviste el Tribunal
Constitucional, la sentencia abre en esta materia como en otras que son polémicas
dentro del marco constitucional por los diferentes enfoques interpretativos que
asumen los operadores juridicos de nuestra magistratutra constitucional y los temas
de fondo que en algunos casos quedan implícitos y en otros se explicitan en las
respectivas argumentaciones jurídicas.

En este ámbito, hay un aspecto que objetivamente es claro, la Constitución vigente

no tiene la misma redacción en este punto que la Constitución de 1925. En efecto la
Constitución actual determina en el texto expreso del artículo 61 inciso 2º, luego de
afirmar el principio que ningún parlamentario puede ser acusado si el Tribunal de
Alzada, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a la
formación de causa, luego de un punto serguido agrega, “De esta resolución podrá
apelarse para ante la Corte Suprema”. Frase que no se encuentra en el texto de la
Constitución de 1925. Tal frase no determina univocamente y sin lugar a dudas, lo
que sostiene parte de la doctrina, y la sentencia del Tribunal Constitucional, a
diferencia de lo sostenido por la Corte de Alzada que concedió el recurso al particular
para apelar de la debegación del desafuero, de que la apelación sólo y unicamente
favorece al parlamentario, cuyo desafuero fue concedido por la Corte de Alzada. Por
otra parte, el que el texto de la Constitución determine la posible apelación ante la
resolución del Tribunal de Alzada que opera en primera instancia, no excluye la
posibilidad que el legislador amplie o complete la configuración del derecho de
apelación conforme a la potestad que le otorga el artículo 63 Nº 3 de la Constitución
que determina que son materia de ley, enter otras, las que son objeto de
codificación procesal, las que, conforme al artículo 77 de la Constitución, tienen
carácter orgánico constitucional las que determinan las atribuciones de los tribunales
que fueren necesarias para la pronta y cumplida administración de justicia. En efecto,
la constitución no establece en la materia una norma prohibitiva sino una norma
habilitadora de un recurso en un procedimiento judicial de carácter especial, cuyo
desarrollo corresponde al legislador, el cual además lo desarrolla conforme al
derecho esencial a un racional y justo procedimiento exigido por la Carta fundamental
y los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes.

En nuestra opinión, el enfoque literalista y gramatical aislado de una disposición

constitucional al márgen de una interpretación sistemática y finalista del texto
constitucional en su conjunto, como asimismo fuera de los valores y principios

sostenidos en las bases de la institucionalidad, que como ha señalado el propio

Tribunal Constitucional, irradian todo el texto de la Carta Fundamental, no constituye
un argumento convincente por parte del fallo analizado.

Por otra parte, la historía de la disposición constitucional, en la Subcomisión de

reforma constitucional de la Constitución de 1925, como lo señala el propio texto de
la sentencia constitucional, respecto de los autores que aún no comparten dicho
enfoque, es el de autorizar la apelación tanto de la resolución que otorga como el que
deniega el desafuero, aunque el texto mismo no se refiere explicitamente y
claramente a ello en un sentido unívoco, como tampoco lo hace el texto actualmente
vigente, por lo que es razonable que el Tribunal Constitucional afirme que dicho
argumento no es suficientemente convincente, aún cuando constituye un
antecedente del cual no se puede prescindir.

Sin embargo sostenemos que, en la interpretación del artículo 61 inciso 2º de la

Constitución es de mayor trascendencia la interpretación sistemática y finalista del
conjunto del texto constitucional, teniendo en consideración los valores y principios
que irradian todo el texto, como asimismo, el paso de una interpretación de un
contexto original autoritario (1981-1990) a un contexto actual democrático (1990 en
adelante), como asimismo, teniendo presente que la lógica básica y central de la
Constitución no es la protección de las potestades públicas y de la razón de Estado,
sino la protección central de los derechos fundamentales y un Estado y sus órganos
como instituciones instrumentales y no sustanciales, al servicio de los derechos
esenciales de las personas, como queda reflejado en el texto positivo de la Carta
Fundamental en sus artículos 1º, 4º, y 5º, como tantas veces ha señalado el propio
Trtibunal Constitucional. Cabe recordar en este contexto, la reforma al artículo 5º
inciso 2º de la Constitución en 1989, que establece el deber de los órganos del
Estado no sólo de respetar sino también de promover los derechos fundamentales,
los que limitan el ejercicio de la potestad pública, dentro de los cuales se encuentra
el derecho y principio de igualdad ante el ordenamiento jurídico y principio de jus
cogens de no discriminación, el derecho de igualdad en el ejercicio de los
derechos, como la garantía de los derechos asegurados tanto por el texto mismo de
la Constitución como por derechos (atributos y garantias sustantivos de ellos)
asegurados por los tratados internacionales ratificados y vigentes.

Dentro de esta perspectiva central de la Constitución, en la lógica de respeto a un

racional y justo procedimiento y un respeto sustantivo a la igualdad ante la ley, como
derechos esenciales de la persona humana, los cuales limitan el ejercicio de la
potestad pública o soberanía, una interpretación constitucional conforme a tales
derechos esenciales, no nos parece adecuado que pueda sobreponer y dar mayor
peso a una institución instrumental de carácter procesal, en una interpretación
restrictiva a favor de parlamentarios que ya tienen el privilegio de la protección del
fuero y en desmedro de los valores y principios contenidos en los derechos
esenciales del ser humano, mas aún cuando el Estado y sus órganos, entre ellos,
todos los órganos jurisdiccionales, están en la obligación de realizar una
interpretación en materia de derechos humanos favor persona o pro homine, con el
objeto de respetarlos y promoverlos adecuadamente.

El fallo del Tribunal Constitucional en este caso ha optado por una interpretación
formalista y literalista descontextuada de los valores y principios constitucionales
contenidos en las bases de la institucionalidad, los culales deben irradiar todo el texto
constitucional y ser clave de interpretación del mismo. Tal enfoque en el fallo en
comento implica la protección de una institución procesal instrumental en la lógica
de la razón de Estado y en contra de la lógica de un Estado al servicio de las
personas y de sus derechos fundamentales que sostiene el texto expreso de la
Constitución. En efecto, el Tribunal Constitucional utiliza en su sentencia una
interpretación constitucional del artículo 61 inciso 2º de la Constitución, acerca de la
apelación de la decisión de la Corte de Alzada en desmedro de la igualdad de armas
y del derecho al recurso que poseen las personas en un debido proceso, uno de
cuyos atributos es, tanto en el artículo 8º de la CADH como en el artículo 14 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, la protección del derecho
al recurso o revisión de las sentencias por otro tribunal igualmente independiente e
imparcial, si este se otorga como lo determina el propio texto de la disposición
constitucional considerada; todo ello en una interpretación no discriminatoria de la
última frase del artículo 61 inciso 2º de la Constitución, que es la interpretación que
mas se aviene a la Constitución, donde la igualdad ante la ley y la no
discriminación constituye un derecho esencial cuyo contenido esencial no puede ser
desnaturalizado, sin que el derecho pierda su naturaleza y sentido, privándolo de
efecto útil.

La interpretación pro homine o favor persona del artículo 61 inciso 2º de la

Constitución, viene exigida por el artículo 29, literal b, de la CADH, como norma de
derecho positivo vigente especializada en materia de derechos humanos y de
aplicación preferente frenta a las normas de interpretación del Código Civil chileno,
la que determina la interpretación mas favorable al ejercicio de cada uno y de todos
los derechos esenciales, fundamentales o humanos de las personas y sus garantías,
dando una palicacioón restrictiva atoda norma limitadora de los mismos, lo que en
la materia en análisis implica una interpretación amplia y no discriminatoria del
derecho al recurso de apelación para ambas partes en el proceso de desafuero, ello
no pone en cuestión ni afecta en nada la institución del fuero parlamentario en cuanto
tal, sino que sólo posibilita igualar la posibilidad de recurrir en apelación para ante la
Corte Suprema de Justicia, recurso que en clave de derechos humanos, no debe ser
un privilegio injustificado en beneficio unicamente del parlamentario imputado.

Por otra parte, no nos parece de recibo la argumentación del fallo del Tribunal
Constitucional que los tribunales de alzada y de la Corte Suprema que han concedido
y dado aplicaión al recurso de apelación en caso denegación de desafuero porque el
juez esta sobordinado a la ley, ya que si el tribunal de alzada considerare el artículo
418 del Codigo Procesal Penal contrario a la Constitución o no conforme a ella,
habría utilizado el expediente de ocurrr ante el Tribunal Constituciona para que
declarare inaplicable por inconstitucional tal disposición legal en virutd de la facultad
que le otorga el artículo 93 Nº 6 de la Constitución. Que los tribunales de alzada no
lo hayan hecho es un antecedente contundente de que ellos han considerado el
arículo 418 analizado como conforme a la Constitución. Prueba clara de ello es la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia

de 2011 citada por el voto disidente de la Ministra Marisol Peña en el considerando

20ª de su voto en la misma sentencia comentada:

En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de julio de 2011, rol Nº

6.719, refiriéndose al sentido y alcance del artículo 418 del Código Procesal Penal ,
señala, “Como puede apreciarse del tenor literal de la norma, el legislador autoriza la
interposición del recurso de apelación contra la sentencia que se pronuncia sobre la
solicitud de desafuero, sin efectuar distinciones en cuianto al contenido de esta
última. La disposición citada no pugna con la de la Carta Fundamental (artículo 61,
inciso segundo), pues ésta, en último término, se limita a consagrar la procedencia
del recurso de apelación, estableciendo como tribunal competente para conocer de él
a la Corte Suprema, y aún en un evento de entenderse que se refiere a la decisión de
hacer lugar a la formación de causa contr5a el diputado o senador aforado, no
instaura una regla que proscriba la consagración a nivel legislativo del mismo recurso
para el caso inverso, esto es, en el evento de desestimarse la solicitud, cuyo es el
caso de autos” (27).

En tal sentido, salvo cambio de posición de los operadores del Tribunal

Constitucional, sería necesaria una clarificación del texto constitucional del artículo
61, en términos de dejar claramente establecido el sentido y alcance del artículo 61
inciso 2º de la Constitución, ofreciendo la suficiente seguridad jurídica en la materia,
mas aún cuando la interpretación del fallo analizado pudiere llegar a producir
eventualmente responsabnilidad internacional por vulneración de derechos humanos,
de conformidad con el derecho de amparo ante el sistema interamericano de
protección de derechos humanos. En la materia, consideramos que el recurso de
apelación para ante la Corte Suprema respecto de la resolución del tribunal de alzada
en materia de desafuero parlamentario, debe operar tanto a favor del parlamentario
cuando se da lugar por el Tribunal de Alzada al desafuero, como a favor del
querellante particular cuando la Corte de Apelaciones respectiva deniega el
desafuero, como lo han interpretado y aplicado los tribunales de alzada en los últimos
años y como lo estableció el legislador en el Código Procesal Penal en el artículo
418, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos ratificado
y vigente en Chile, con una interpretación favor persona del artículo 61 inciso 2º de la
Carta Fundamental, como asimismo con un respeto, después de la reforma
constitucional de 2005, a la norma constitucional del artículo 54 Nº1, inciso 5º, que
hace efectivo los principios pacta sunt servanda y el principio de buena fe con fuerza
normativa constitucional en materia de obligación de ejecución directa e inmediata de
tratados internacionales, especialmente cuando ellos se refieren al respeto,
protección y garantía de derechos humanos.

G. Efectos de la resolución definitiva sobre el desafuero.

En el caso en que no se diere lugar a la formación de causa, rechazándose el

desafuero, conforme al artículo 416 del Código Procesal Penal, la resolución
producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado

27 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, rol Nº6.719, de sentencia de 25 de

julio de 2011, considerando 3º.

favorecido con aquella declaración. Tratándose de la situación contemplada en el

inciso tercero del mismo artículo, el juez de garantía no admitirá a tramitación la
querella y archivará los antecedentes, todo ello según lo determinado en el artículo
421 del Código Procesal Penal.

De acuerdo al artículo 419 del Código Procesal Penal, si el parlamentario fuere

desaforado, una vez que se encuentre firme la resolución que declarare haber lugar a
formación de causa, ello será comunicado por la Corte de Apelaciones respectiva a la
rama del Congreso Nacional a que perteneciere el imputado. Desde la fecha de esa
comunicación, el diputado o senador quedará suspendido de su cargo.

Si por sentencia firme se diere lugar al desafuero y, por tanto, a la formación de

causa, el artículo 420 del Código Procesal Penal determina que se seguirá el
procedimiento conforme a las reglas generales. Sin perjuicio de ello el inciso 2º de
dicho artículo precisa que “en el caso a que se refiere el inciso primero del artículo
416, el juez de garantía fijará de inmediato la fecha de la audiencia de preparación
del juicio oral, la que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a la
recepción de los antecedentes por el juzgado de garantía. A su vez, la audiencia del
juicio oral deberá iniciarse dentro del plazo de quince días contado desde la
notificación del auto de apertura del juicio oral. Con todo, se aplicarán los plazos
previstos en las reglas generales cuando el imputado lo solicitare para preparar su
defensa”.

Si en el proceso penal se dicta sentencia absolutoria firme o sobreseimiento

definitivo, el parlamentario recuperará el ejercicio de su función parlamentaria. Si la
sentencia es condenatoria, deberá distinguirse para determinar las consecuencias, la
naturaleza de lo establecido en ella.

Las penas que deben considerarse aflictiva son las de presidio, reclusión,
confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximo o
superiores a ellas, las cuales producen simultáneamente la pérdida de la ciudadanía
y la cesación en el cargo parlamentario.

2.6.1.3. La Dieta Parlamentaria

Se puede conceptualizar la dieta parlamentaria como la remuneración recibida por

los parlamentarios por el desarrollo de sus respectivas funciones.

En nuestro ordenamiento jurídico ella fue establecida por la Constitución de 1925, ya

que la Constitución de 1833, reformada en 1892 establecía que dicho cargo era
gratuito.

La Constitución vigente, la regula en su artículo 62, el que dfetermina: “los diputados

y senadores percibirán una dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de
Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan.”

2.7. Las atribuciones del Congreso Nacional.

En términos generales pueden clasificarse las atribuciones del Congreso Nacional

en:
a) atribuciones constituyentes derivadas;
b) atribuciones legislativas;
c) atribuciones judiciales;
d) atribuciones reglamentarias y económicas internas;
e) atribuciones fiscalizadoras; y
f) atribuciones consultivas.

Sin embargo, desde una perspectiva del texto constitucional positivo se distinguen:
a) las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados,
b) las atribuciones exclusivas del Senado, y
c) las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional.

Será esta última la clasificación que utilizaremos para el estudio sistemático de dichas
atribuciones.

2.7.1. Las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados

Es necesario explicitar que estas atribuciones exclusivas lo son de la Cámara de

Diputados como corporación integrante del Congreso Nacional, a la que se atribuye
la labor de fiscalización de los actos del gobierno, no siendo atribuciones de los
diputados individualmente considerados como parecieran creer algunos
parlamentarios, los que con tales conductas se sitúan fuera del orden constitucional
con una conducta que puede calificarse de desviación de poder.

Estas atribuciones están dadas por las distintas modalidades de fiscalización de los
actos del gobierno reguladas en el artículo 52 N°1 dela Constitución y por la facultad
de acusar constitucionalmente a diversas personas y autoridades del Estado
específicamente señaladas en el texto constitucional en su artículo 52 N° 2 de la
Carta Fundamental.

2.7.1.1. La potencialización de la fiscalización de los actos del gobierno por la

Cámara de Diputados.

La Constitución de 1980 ha potenciado o reforzado, en relación a la Constitución de

1925, las atribuciones de la Cámara de Diputados en materia de fiscalización de los
actos del gobierno, precisando las obligaciones del gobierno en la materia, como
constitucionalizando nuevas instituciones que refuerzan dichas atribuciones como
determina el artículo 52 N° 1 de la Constitución.

a)“Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los

diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de la
República, debiendo el Gobierno dar respuesta fundada, por el Ministro de Estado
que corresponda, dentro de treinta días.

“Sin perjuicio de lo anterior; cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de

los miembros presentes de la Cámara, podrá solicitar determinados antecedentes al
Gobierno. El Presidente de la República

contestará fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda,

dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior.

“En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes

afectarán la responsabilidad política de los Ministros y la obligación del Gobierno se
entenderá cumplida por el solo hecho de entregar la respuesta".

Esta disposición tiene como antecedentes el artículo 39 N° 2 de la Constitución de

1925, la que fue propuesta por el Presidente Arturo Alessandri Palma con el objeto de
conceder un elemento de transacción frente al fuerte debate existente al momento
de configurar el texto constitucional de 1925 entre los partidarios del establecimiento
de un presidencialismo y los partidarios del establecimiento de un tipo de gobierno
parlamentario.

De esta forma, se evita la experiencia vivida bajo el imperio de la Constitución de

1833, donde en base a prácticas políticas parlamentarias se censuraban ministros
(28) y se estructuró un tipo de gobierno “suis generis” que no respondía a ninguno
de los tipos de gobierno existente, no siendo parlamentario, por la inexistencia de un
gobierno como órgano diferenciado del Presidente de la República, ni un
presidencialismo puro, donde no existe responsabilidad política de los Ministros de
Estado ante el Congreso. Con las categorías jurídicas actuales dicho tipo de
gobierno se acercaría a un presidencialismo parlamentarizado, aun cuando
formalmente no existía dentro del ejecutivo un órgano que fuere un Consejo de
Ministros como actualmente se establece en los tipos de gobierno presidencialistas
con rasgos parlamentarizados, ni un jefe del mismo que tuviere una autoridad
independiente del Presidente de la República con atribuciones específicas, ya que
el Presidente de la República bajo la Carta de 1833 tenía la calidad de Jefe de
Estado, de Gobierno y de la Administración.
En todo caso, el artículo 39 N° 2 de la Constitución de 1925, tenía como objetivo
entregar una atribución al Congreso que no se encontraba claramente precisada, la
que posibilitaba criticar y enjuiciar los actos del gobierno, sin que ello implicara poner
en juego la responsabilidad política de los Ministros de Estado ante el Congreso o
una de sus Cámaras, aun cuando ello posibilitaba recopilar antecedentes que
pudieran permitir, mas tarde, el desarrollo de una acusación constitucional contra uno
o mas ministros de Estado. El texto constitucional analizado de la Constitución de
1925 dejaba claramente establecido que los acuerdos u observaciones que eran
transmitidos al Presidente de la república por la Cámara de Diputados debía ser
objeto de respuesta ya sea por el Presidente de la república o por el Ministro de
Estado que corresponda, agregando que la respuesta. “En ningún caso afectarán la
responsabilidad política de los Ministros”. Si la respuesta la formulaba el Presidente
de la República esta se concretaba por escrito, si la realizaba un Ministro de Estado
ella era verbal.

28Sobre la materia ver Lastarria José Victorino. 1906, Obras completas de don J:V.
Lastarria. Estudios políticos i constitucionales. Volumen I. Imprenta, litografía y
encuadernación Barcelona, Santiago, pp. 310-311, donde defiende la institución de la
censura ministerial.

La fiscalización se refiere a los actos del Presidente de la República, y por lo tanto,

a "los actos de todos los que, bajo sus órdenes, realicen las distintas autoridades y
reparticiones gubernativas y administrativas que dependen de él" como ya señalaba
Alejandro Silva Bascuñán durante el imperio de la Constitución de 1925, en la década
de los sesenta del siglo pasado (29). Se excluyen de dicha fiscalización los actos de
los órganos de la administración descentralizada y los órganos constitucionales
autónomos como son el Banco Central, el Ministerio Público, las Municipalidades, los
gobiernos regionales, la Contraloría General de la República, entre otros. El debate
sobre la reforma constitucional de 2005 en el Senado, que amplió las facultades
fiscalizadoras de la Cámara de Diputados, dejó constancia a través de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia de dicha Corporación, que dentro de los actos
del gobierno se incluyen a las Fuerzas Armadas (30) y a las empresas del Estado
creadas por ley (31).

A su vez, hoy de se distingue claramente la fiscalización del control. Este último

busca determinar la conformidad del acto con el ordenamiento jurídico, pudiendo
anularlo o dejarlo sin efecto. La labor de fiscalizar consiste en una forma de control
que posibilita analizar las acciones y obras del gobierno y realizar su crítica,
formulando juicios de valor acerca de la conveniencia, oportunidad y mérito de
ellas, de acuerdo a la idea de bien común, que no tiene capacidad de anular el acto
fiscalizado, teniendo solo una cierta efectividad política (32) .

Por otra parte, el texto de 1980, mantuvo la redacción del texto de 1925, que
establecía que las observaciones o acuerdos transmitidos por la Cámara de
Diputados al Presidente de la República, sin embargo desligó al Presidente de la
república de dar respuesta a ellos, determinando que ella debe ser dada por el
Ministro que corresponda. El texto de 1980 mantuvo que la respuesta de los acuerdos
u observaciones de la Cámara de Diputados por el Ministro pertinente “En ningún
caso afectarán la responsabilidad política de los Ministros…”, agregando que la
responsabilidad del Gobierno se entenderá cumplida “por el

29 Silva Bascuñan, Alejandro. 1963.Tratado de Derecho Constitucional. Tomo III

.Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 114.
30 Primer Informe del Senado nota 11, p. 433.
31Segundo Informe del Senado (nota 12). pp.179 – 180.
32Ver, Silva Bascuñán, Alejandro. 2000. Tratado de Derecho Constitucional.Tomo VI.
Congreso Nacional. Editorial Jurídica de Chile, Santiago. Martínez Ocamica,
Gutemberg.1998. Fiscalización parlamentaria y comisiones investigadoras. Análisis
ypropuestas. Editorial Jurídica Andrés Bello, Santiago.Bidart Hernández, José.2012.
Antecedentes sobre el establecimiento y reforma de la “Atribución exclusiva de la
Cámara de Diputados en la fiscalización de los actos del Gobierno” establecida en el
artículo 52 N° 1, letra A de la Constitución de 1980”, en Asociación Chilena de
Derecho Constitucional. 2012. Congreso Nacional. Libro homenaje al Profesor
Alejandro Silva Bascuñán. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 22.
Asimismo, Cordero Q, Eduardo. 2005. “La Facultad fiscalizadora de la Cámara de
Diputados”, en Zúñiga, Francisco (Coord). 2005. Reforma constitucional. Ed.
LexisNexis, Santiago, 2005. pp. 507 - 526. Ferrada, Juan Carlos. 2002. “La reforma
constitucional ala fiscalización parlamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista
Ius et Praxis, Año Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca,
Talca, pp. 461 - 510.

sólo hecho de entregar su respuesta”.La Carta de 1980 llenó un vacío en la

disposición analizada que la dejaba prácticamente sin utilidad práctica, ya que la
Constitución de 1925, no había establecido un plazo para la respuesta del acuerdo u
observaciones de la Cámara de Diputados al Presidente de la República,
precisando que dicha respuesta debía ser efectuada en el plazo de treinta días.

La reforma constitucional de 2005 al artículo 52 N° 1, fortalece esta facultad de la

Cámara de Diputados respecto de la norma contenida en el texto original de la
Constitución de 1980 (33), artículo 48 N°1, determinando que la respuesta del
acuerdo u observación que formule la Cámara de Diputados y transmitido por escrito
al Presidente de la República, debe ser respondido por el Ministro de Estado
pertinente con una “respuesta fundada” y no solo con una “respuesta” como
establecía el texto original, ello implica que el Presidente de la República debe
responder a través del Ministro de Estado que corresponda con una respuesta
argumentada en la que se fundamente o motive razonadamente las observaciones o
acuerdos que le fueron transmitidos. Dicha respuesta debe ser brindada dentro del
plazo constitucionalmente señalado de treinta días. Por lo cual, una simple
respuesta ambigua que no de cuenta concreta de las observaciones formuladas no
cumple con los requisitos que exige la Carta Fundamental.

Asimismo, el segundo inciso del artículo 52 N°1, literal a), mantiene el texto original
incorporado por la Carta de 1980 al marco constitucional, que posibilita que las
minorías parlamentarias puedan concretar mediante su iniciativa la fiscalización de
los actos del gobierno, dando mayor transparencia a la actuación gubernamental y
posibilitando mayores niveles de información a los diversos grupos parlamentarios,
facilitando su actividad de fiscalización política. Así un diputado, con el voto favorable
de un tercio de los diputados presentes en la sesión de la Cámara, está
facultadopara solicitar determinados antecedentes al Gobierno. Para ello será
procedente cumplir todos lo requisitos señalados en la norma: que un diputado
solicite antecedentes específicos sobre una materia determinada; y que cuente para
solicitar tales antecedentes específicos con el respaldo de un tercio de los diputados
presentes en la respectiva sesión. Cumplidos los requisitos se deben solicitar los
antecedentes al Gobierno, debiendo contestar el Presidente de la República por
intermedio del Ministro que corresponda, dentro del mismo plazo de treinta días
señalado en el inciso anterior, respuesta que debe ser igualmente fundada..

El artículo 52 N°1, literal a), concluye con un inciso final, el cual determina que “En
ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la
responsabilidad política de los Ministros de Estado”.
Este inciso tiene por objeto dejar nítidamente establecido que, dentro del
presidencialismo chileno, el gobierno no es responsable políticamente ante el
parlamento o alguna de sus cámaras, sino sólo ante la ciudadanía, en aplicación del
principio de irrevocabilidad recíproca entre Gobierno y Congreso Nacional en

33Nogueira Alcalá, Humberto.1997. “El control parlamentario en Chile”, en Revista de

Derecho, Universidad de Concepción N° 202, año LXV, julio-diciembre de 1997.

un régimen de separación estricta de funciones, por razones de simple desacuerdo

político, ambos órganos son elegidos por la ciudadanía y sólo responden
políticamente ante ella.

Con el texto actual del artículo 52 N° 1, literal a), el incumplimiento reiterado del
gobierno de omitir las respuestas fundadas y específicas dentro del plazo
constitucional señalado, se posibilita posibles acusaciones constitucionales respecto
de los ministros de Estado responsables de dar tales respuestas fundadas y dentro
del plazo constitucional, por constituir tal conducta una infracción a la Constitución.
El tema del plazo está objetivamente determinado por el texto constitucional, el tema
de si la respuesta se refiere adecuadamente a la materia requerida y si está
adecuadamente fundada, es una materia que puede prestarse para interpretaciones,
lo cual queda entregado al buen criterio de la Cámara de Diputados, la que deberá
determinar si la respuesta la considera adecuada y suficientemente fundada..

Cabe señalar que, independientemente de esta facultad fiscalizadora de la Cámara

de Diputados, la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional en sus artículos
noveno y décimo, facultan solicitar informes y antecedentes específicos no
solamente a la Cámara de Diputados, sino también al Senado, sino también a
organismos internos de ambas cámaras que estén facultados por los reglamentos
de cada corporación, con la sola excepción de aquellos antecedentes que tengan el
carácter de secretos o reservados.

Esta atribución fiscalizadora de los actos del gobierno que desarrolla la Cámara de
Diputados, que la Constitución de 1925 acotó en sus alcances, para encuadrarla
dentro del presidencialismo puro, que constituyó la opción triunfadora como tipo de
gobierno, frente a la opción del parlamentarismo, que fue perfeccionada por el actual
texto constitucional, ha sido complementada y robustecida, bajo el imperio de la
Carta de 1980, con la reforma constitucional de 2005, estableciendo en el texto
constitucional nuevas instituciones que contribuyen a desarrollar la tarea de
fiscalización de los actos del gobierno por la Cámara de Diputados.

Dentro de las nuevas atribuciones fiscalizadoras que refuerzan las atribuciones

ficalizadoras de la Cámara de Diputados se encuentra el literal b) del artículo 52 N°
1, introducido por la reforma constitucional de 2005, el cual determina:

“b) Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos un tercio de los diputados

en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al
ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podrá ser citado para este
efecto mas de tres veces dentro de un año calendario, sin previo acuerdo de la
mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
La asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y
consultas que motivan su citación.

Ese nuevo instrumento de fiscalización parlamentaria fue introducido en la reforma

de 2005 con el objeto de establecer una vía de solución de las
inquietudes parlamentarias sobre la gestión gubernamental, dando mayor
transparencia a los actos gubernamentales, posibilitando así un mayor escrutinio
público de ellos (34). Asimismo, es un instrumento que podrá utilizar la oposición al
gobierno para generar un debate sobre aspectos concretos de la dirección del
gobierno y resaltar las discrepancias con este, perfilando ante la opinión publica los
diversos enfoques sobre materias determinadas.

La institución posibilita que una minoría parlamentaria significativa de un tercio al

menos de los diputados en ejercicio, pueda someter a interrogatorio a un Ministro de
Estado sobre aspectos específicos de su cartera ministerial. Un Ministro puede ser
citado así hasta en tres oportunidades en el año calendario con el quórum señalado,
para ser citado para una cuarta oportunidad en el mismo año calendario y las
siguientes el quórum cambia y se requiere de mayoría absoluta de los diputados en
ejercicio.

Se reintroduce en nuestro ordenamiento jurídico una institución ya utilizada en la

practica bajo el imperio de la Constitución de 1833. Dicha institución, generalmente
denominada interpelación y practicada dentro de los sistemas de colaboración de
poderes como son los tipos de gobierno parlamentario y semipresidencial, también
ha sido introducido en una modalidad de presidencialismo atenuado o
parlamentarizado como ocurre en Argentina, Guatemala, Perú, Uruguay, Panamá,
entre otros países latinoamericanos.

En el caso chileno, esta institución no ha sido aún regulado legislativamente, lo que

debiera realizarse dentro de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso, sin que
necesariamente dicha materia sea considerada de quórum de ley orgánica
constitucional, ya que el texto constitucional no la prevé como tal, ni la reforma
constitucional la incluyó como materia de Ley Orgánica Constitucional, como además
deberá regularse en el Reglamento de la Cámara de Diputados.

A su vez, el constituyente de 1925 constitucionalizó en el literal c) del nuevo artículo

52 N°1 de la Carta Fundamental constitucionaliza las comisiones investigadoras, en
los siguientes términos:

“c) Crear comisiones especiales investigadoras a petición de a lo menos dos

quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno.
Las comisiones investigadoras, a petición de un tercio de sus miembros, podrán
despachas citaciones y solicitar antecedentes. Los ministros de Estado, los demás
funcionarios de la administración y el personal de las empresas del Estado o de
aquellas en que este tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas
comisiones, estarán obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las
informaciones que se les soliciten.
No obstante, los ministros de estado no podrán ser citados más de tres veces a una
misma comisión investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus
miembros”.
34Bulnes Aldunate, Luz. “La reforma constitucional al Congreso Nacional”, en
Nogueira Alcalá, Humberto (Coord) .La Constitución reformada de 2005. Editorial
Librotecnia, Santiago, 2005. pp. 268 – 270.

Ya bajo el imperio de la Constitución de 1925 se estableció en el Reglamento de la

Cámara de Diputados la formación de comisionesinvestigadoras (35) frente a
denuncias graves que pudieren formularse en el seno de la corporación, por
miembros de ellos o por particulares, generándose así una práctica política y una
especie de derecho consuetudinario parlamentario, el que se mantendría bajo la
Constitución de 1980 (36).

La única normativa que respaldaba su actuación era el Reglamento de la Cámara de

Diputados en su título III, artículo 297 a 303

A su vez, el artículo 8º de la Ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso

Nacional determina que “Los organismos de la Administración del Estado, las
personas jurídicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga
representación o aportes de capital mayoritario, remitirán al Congreso Nacional sus
memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes
concernientes a sus actividades”. A su vez, el artículo 9 de la misma ley prescribe
que los organismos de la administración del Estado deberán proporcionar los
informes y antecedentes específicos que le sean solicitados por las Cámaras o por
los organismos internos autorizados por sus propios reglamentos, con excepción de
aquellos que por expresa disposición de la ley tengan el carácter de secretos o
reservados”.

Asimismo, se utilizaba el artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso

Nacional determina, por último, que será el Jefe Superior respectivo el responsable
de la presencia de funcionarios de su dependencia en las sesiones de comisión a
las cuales hayan sido citadas.

La reforma constitucional de 2005 dota de rango constitucional a tales comisiones

investigadoras superando el debate sobre su eventual inconstitucionalidad que
asomaba en la doctrina sobre la materia.

El constituyente de 2005 es, en todo caso, fue bastante restrictivo en la materia, al

exigir dos quintos de los diputados en ejercicio, a lo menos, para constituir una
comisión investigadora, lo que es un quórum bastante exigente para este tipo de
materias. Asimismo, se acota el objeto y fin de la comisión investigadora que es el de
“reunir informaciones relativas a determinados actos del gobierno”. Para la eficacia de
su cometido se les dota de la atribución de despachar citaciones y solicitar
antecedentes, asimismo, pueden determinar por al menos un tercio de sus
miembros la comparecencia de Ministros de Estado, de los funcionarios de la
administración y del personal de empresas del Estado o en las que éste tenga
participación mayoritaria, comparecencia la que tiene el carácter de obligatoria,
debiendo entregar a la comisión investigadora pertinente los antecedentes e
informaciones que les sean solicitados.

35 Andrade Geywitz, Carlos. 1971. Elementos de derecho constitucional. Editorial

Jurídica de Chile. Santiago, pp. 383 y ss. Bernaschina González, Mario. 1958. Manual
de Derecho Constitucional. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile pp. 296 y ss.
36Martínez Ocamica, Gutemberg. 1998. Fiscalización parlamentaria y comisiones
investigadoras. Análisis y propuestas. Ed. Jurídica Andrés Bello, Santiago,pp. 57 –
87.

Sólo en el caso de los Ministros de Estado, se establecen algunas restricciones de

comparecencia, ya que no pueden ser citados a las comisiones investigadoras por
más de tres veces a cada una de ellas, salvo que se acuerde por mayoría absoluta de
sus miembros.

El inciso final del artículo 52 N° 1, literal c, precisa que será la ley orgánica
constitucional del Congreso Nacional la que “regulará el funcionamiento y las
atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de protegerá los derechos
de las personas citadas o mencionadas en ellas”.

Debemos, finalmente precisar, que las comisiones investigadoras son órganos

auxiliares de la función fiscalizadora de la Cámara de Diputados en cuanto
corporación integrante del Congreso Nacional. Ello exige que los informes de las
comisiones investigadoras para ser asumidos oficialmente deben ser votados en la
Sala de la Cámara de Diputados y así adquirir el carácter de una decisión de la
Cámara de Diputados en uso de sus atribuciones de fiscalizar los actos del Gobierno.

La Ley Orgánica Constitucional del Congreso regula las comisiones especiales

investigadoras en su título V, artículo 53 y ss.

El artículo 53 de dicha ley determina que la Cámara de Diputados puede crear, con
el acuerdo al menos de dos quintos de los miembros en ejercicio, comisiones
especiales investigadoras con el objeto de reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno, las cuales estarán integradas por el número de
miembros que determine el reglamento de la Cámara de Diputados. La competencia
de estas comisiones investigadoras se extingue al expirar el plazo que les haya
fijado la Cámara para el cumplimiemnto de su cometido. Dicho plazo sólo puede ser
ampliado por la Cámara, con el voto favorable de la mayoría de los diputados
presentes, en el caso en que la comisión haya solicitado la ampliación del plazo de
funcionamiento antes de su vencimiento.

La última sesión que una comisión especial investigadora celebre dentro del plazo
se entenderá prorrogada hasta por quince días, exclusivamente para que aquella
acuerde las conclusiones y proposiciones sobre la investigación que debe incluir en
su informe a la Sala.

El inciso final del artículo 53 de la Ley Nº 18.918 determina que el término del periodo
legislativo importa la disolución de las comisiones especiales investigadoras.

Los ministros de Estado, señala el inciso 1º del artúclo 54 de la Ley, pueden ser
citados hasta tres veces a una misma comisión especial investigadora, para nuevas
citaciones se requiere previo acuerdo por la mayoría absoluta de sus miembros.

Las citaciones y solicitudes de antecedentes deben ser acordadas a petición de un

tercio de los miembros de la comisión especial investigadora, posibiliutando que
una minoría significativa pueda solicitar antecedentes, contra la oposición de

una mayoría de la comisión. Las citaciones pueden ser extendidas al funcionario

directamente o por intermedio del jefe superior del respectivo Servicio. Tratándose
de empresas del Estado o de aquellas en que éste tenga participación mayoritaria,
la citación se dirige a quién corresponda su representación legal, los cuales pueden
comparacer acompañados de las personas que designe su órgano de
administración. En el caso de las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, la citación se hace llegar al superior jerárquico de la respectiva
institución, por medio del Ministro de estado que corresponda.

Las autoridades, funcionarios y personas citadas conforme a lo anterior, estarán

obligados a comparecer a la sesión fijada de la c omisión, como determina el inciso
6º del artículo 54 de la Ley Nº 18.918, debiendo suministrar los antecedentes y las
informaciones que les solicite la comisión, en caso de constituir asuntos que de
acuerdo a una ley de quórum calificado tengan arácter de secretos o reservados, o
sean asuntos de los señalados en el artículo 9º A) de la misma Ley Orgánica
Constitucional del Congreso, vale decir, aquellas consignadas en su actual inciso 2º,
literales a) a c) de dicho artículo, sólo pueden ser entregados en sesión secreta por el
ministro de cuya cartera dependa o se relacione el organismo requerido o por el
representante legal de la empresa en que labora la persona que debe entregarlos.
Los antecedentes entregados en dicha forma deben mantenerse en reserva o
secreto.

El artículo 56 de la Ley Nº 18.918 determina que si fuere estrictamente necesario

para el resultado dfe la investigación, por acuerdo de la mayoría de los miembros se
puede recabar el testimonio de particulares o requerirles los antecedentes que se
estime pertinentes y necesarios para el cumplimiento del cometido de la comisión
especial investigadora, El testimonio de los particulares y la proporción por parte de
estos de los antecedentes solicitados son voluntarios.

De acuerdo al artículo 57º de la ley en comento, precisa que corresponde al

Presidente de la comisión especial investigadora cuidar que se respeten los derechos
de quienes concurran a las sesiones o sean mencionados en ellas, en especial que
se salvaguarde el respeto y protección de la vida privada y a la honra de ñla
persona y su familia, el secreto profesional y los demás derechos constitucionales.
Para ello el Presidente de la Comisión puede hacer llamados al orden, suspender la
sesión, excusar temporalmente al afectado de permanecer en la saesión, presindir
de la declaracuión de quién ha incurrido en la falta o amonestar o censurar al o los
infractores, en conformidad al reglamento.

De acuerdo al artículo 58 de la ley Nº 19.918, los infomes de las comisiones

especiales investigadoras deberán consignar las menciones que indique el
reglamento de la Cámara. Una copia del informe aprobado por la Cámara debe
remitirse al Presidente de la República.
2.7.1.2. La acusación constitucional

La segunda atribución exclusiva de la Cámara de Diputados, de acuerdo al artículo

52 N° 2 de la Constitución, es la de determinar si bene o no concretarse

una acusación constitucional contra determinadas personas taxativamente señaladas

en el texto de la disposición constitucional ante el Senado.

En efecto, el artículo 52 N° 2 de la Carta Fundamental determina que es atribución

exclusiva de la Cámara de Diputados:

"2) declarar si ha o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte
de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:..."

A) Nociones básicas sobre la acusación constitucional.

La acusación constitucional es aquel juicio jurídico político que se concreta contra

autoridades o altos funcionarios del Estado por actos propios del cargo que
desempeñan por las conductas antijurídicas. La acusación constitucional hace
efectiva una responsabilidad constitucional que tiene rasgos jurídicos y políticos por
los ilícitos constitucionales establecidos taxativamente por las respectivas Cartas
Fundamentales, los cuales pueden estas constituidos por infracciones a la
Constitución o las leyes, abusos de poder o delitos, dependiendo de las causales
específicas de cada caso (37).

La acusación constitucional hace efectiva una responsabilidad constitucional propia

de un Estado de Derecho, en el cual quién ejerce una potestad pública es
responsable de encausarla dentro del marco constitucional y legal, respondiendo de
las infracciones jurídicas, abusos o desviaciones de poder ocasionadas en el ejercicio
de su cargo en los términos precisados por cada Constitución política del estado
respectivo.

La finalidad de la acusación constitucional, en cuanto garantía propia del estado de

derecho y mecanismo de control interorgánico de base constitucional, es contener el
abuso o desviación de poder de las personas o autoridades acusables, resguardar
y garantizar el orden institucional de la República Democrática y los derechos
esenciales de las personas.

La sanción básica que recibe el funcionario o autoridad considerado culpable en una

acusación constitucional es la destitución del cargo, a la cual puede agregarse en
algunos ordenamientos constitucionales específicos la inhabilitación del derecho
político a ocupar cargos públicos, sean o no de elección popular.

La acusación constitucional constituye una especie de justicia política por ser un

órgano de naturaleza política quién conoce y resuelve, determinando la eventual
responsabilidad de la persona acusada, como asimismo por el carácter abierto de

37 Ver Bronfman, Alan. 1993. “Funciones y atribuciones del Congreso Nacional”. En

Bronfman, Alan; De La Fuente Hulaud, Felipe y Parada Espinoza, Fernando. 1993. El
Congreso Nacional, estudio constitucional. Ed. CEAL, Universidad Católica de
Valparaíso. Valparaíso, pp. 105-202. Schweitzer, Daniel. 1972.Acusación
Constitucional, regímenes de emergencia y otros estudios. Ed. Andrés Bello,
Santiago.

algunas causales que conforman los ilícitos contrarios a la Carta Fundamental

expresados taxativamente en ella.

En virtud de las características de la acusación constitucional es que la competencia

se le otorga al Congreso Nacional y no a la jurisdicción ordinaria o a un Tribunal
Constitucional. Como ya señalaba el profesor Jorge Tapia Valdés “dichos asuntos
son sustraídos de la competencia de los tribunales ordinarios debido a que el proceso
de conocer y fallar la causa abarca no sólo aspectos jurídicos, sino otros de carácter
político superior, sea en relación con el orden constitucional, sea respecto de la
conducción superior del Estado” (38).

La acusación constitucional denominada en ciertos casos juicio político, tiene rasgos

básicos comunes en diversos países latinoamericanos, como ocurre, entre otros, con
los casos de Argentina, México y Uruguay.

Germán Bidart Campos, uno de los constitucionalistas argentinos de mayor relieve

de la segunda mitas del siglo XX, precisaba que, en su país la acusación
constitucional recibía la denominación de juicio político “(…) porque no es un juicio
penal; en el que se persigue castigar sino separar del cargo; no busca juzgar un
hecho como delictuoso, sino una situación de gobierno como inconveniente para el
Estado” (39).

Los destacados académicos mexicanos Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia

Carmona precisan que el juicio político se caracteriza por su desarrollo en sede
parlamentaria y ser un procedimiento de enjuiciamiento de altos funcionarios públicos
con “la consecuencia, de que el fallo condenatorio únicamente implica la destitución e
inhabilitación del responsable, el cual posteriormente, si su conducta esta tipificada
penalmente, puede ser sometido a un proceso ante los tribunales ordinarios” (40).
A su vez, el profesor José Korseniak en Uruguay considera que las consecuencias
de la acusación constitucional, cuando la decisión es condenatoria son dos: “separar
del cargo al gobernante enjuiciado, que queda sujeto a juicio conforme a la ley, lo que
significa su pase a la justicia ordinaria. El primero de los efectos tiene el contenido de
una destitución” (41).

B. Los antecedentes históricos de la acusación constitucional.

Los antecedentes de la acusación constitucional se encuentran en parte en el juicio

de residencia español y, en otra parte, en el“impeachment” de origen inglés,

38Tapia Valdés, Jorge. 1993. “Funciones y atribuciones del Parlamento entre 1960 y
1990”, en Diagnóstico Histórico Jurídico del Poder Legislativo en Chile 1960-1990,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, p. 128.
39Bidart Campos, Germán. 1986. Manual de Derecho Constitucional Argentino.
Editorial EDIAR, Buenos Aires, p. 612.
40Fix Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. 2005.Derecho constitucional
Mexicano y comparado. Editorial Porrúa, México, D.F. pp. 728-729.
41, Kosrseniak, José. 2008. Primer curso de derecho público. Derecho Constitucional.
Cuarta edición. Edición Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, p.508.

de donde pasó a la Constitución Norteamericana y luego a los países

latinoamericanos.

La institución británica se originó en 1376, practicándose contra los funcionarios de

la Corona y luego fue asumida por la Constitución de los Estados Unidos de
Norteamérica de 1787, sección III, párrafo 7, de donde la institución con
adaptaciones pasa a los estados latinoamericanos durante la primera mitad del siglo

En el impeachmentinglés, se juzga con unequívoco carácter político como señala

Salgado Pesantes, el “desempeño de las funciones, en cuyo ejercicio puede
atentarse al interés público o puede incurrirse en violaciones normativas – sea a la
Constitución o a las leyes – o cometer delitos políticos o incluso comunes” (42).

Los autores de la Constitución Federal norteamericana tenían un amplio

conocimiento acerca de la institución del impeachmentutilizado en Inglaterra, por la
que la tomaron y adecuaron a su nuevo ordenamiento constitucional. La sección
cuarta del artículo 2° de la Constitución de Estados Unidos de Norteamerica
determina que “El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los
Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados
culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves”.

La Constitución norteamericana en su artículo tercero, sección tercera, clausula

primera, determina que “La traición contra los Estados unidos sólo consistirá en hacer
la guerra en su contra o en unirse a sus enemigos, impartiéndoles ayuda y
protección. A ninguna persona se le condenará por traición si no es sobre la base de
la declaración de los testigos que hayan presenciado el mismo acto perpetrado
abiertamente o de una confesión en sesión pública de un tribunal”.

Respecto de la causal de cohecho o soborno (bribery), se encuentra configurada por

el derecho común, sobre la base de lo establecido por la jurisprudencia, por lo que no
se consideró relevante detallarlo en el texto constitucional de 1787 (43).
Respecto de las expresiones “Otherhighcrimes and misdemeanors” pese a
sostenerse que se refiere únicamente a los delitos previstos en la ley penal, en la
práctica norteamericana, el senado conoce y juzga “aquellos delitos que p´roceden
de la conducta indebida de los hombres públicos o, enotras palabras, del abuso o
violación de un cargo público” (44)

42 Salgado Pesantes, Hernán. 2003. “Teoría y práctica del control político. El juicio
político en la Constitución ecuatoriana”, en VV.AA. 2003. Justicia, libertad y derechos
humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo Piza Escalante. Tomo I. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San José. P. 172.
43 Story, Joseph. 1833. Commentaries of the Constitution od the united States, with a
preliminary review of the constitutional history of the colonies and States, before the
adoption of the Constitution..Volumen II,capítulo X. Hilliard, Gray and company –
Cambridge: Brown, Shattuck, and Co Boston. p. 263.
44Hamilton, Alexander. “El Federalista, LXV”, en Hamilton, Alexander; Madison,
james y jay, John. 2001El Federalista (1780). Ed. Fondo de Cultura Económica,
segunda
edición en español, México D. F. p. 277.

Es necesario precisar que, a diferencia del sistema británico en su desarrollo

institucional hasta hace poco tiempo en que la Cámara de los Lores desarrollaba
funciones judiciales, el Senado Norteamericano no funciona como alta Corte de
Justicia. Por ello el senado únicamente puede pronunciarse sobre la destitución y o
inhabilitación del funcionario público, pero sin capacidad de imponer sanciones de
naturaleza penal. Si hubiere hechos susceptibles de responsabilidad penal en el
funcionario destituido por la acusación constitucional, dicha responsabilidad debe
ser dilucidada en los tribunales ordinarios con arreglo al debido proceso, de acuerdo
a lo que dispone el artículo primero, sección tercera, clausula séptima de la
Constitución Federal.

El segundo antecedente es el juicio de residencia español, aplicado por los reyes

españoles a los funcionarios y autoridades dependientes de la Corona durante la
etapa colonialista en América Latina, personas que ejercían tanto funciones
gubernamentales y administrativas, como judiciales y municipales. Este juzgamiento
político tenía por objeto defender los derechos de los nacidos en las colonias
americanas y castigar a autoridades y funcionarios reales que hubieren cometido
abusos o excesos respecto de dichas poblaciones. Tal juicio de residencia estuvo
regulado en distintas leyes y luego recogido en la compilación de Leyes de Indias
(Libro V, tomo XV). Dicho juicio de residencia podía terminar con sanciones de
multas, confiscación de bienes, prisión, inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas, e incluso el destierro. Diversos Virreyes, Capitanes Generales, príncipes,
condes y caballeros fueron objeto de juicios de residencia y sufrieron sus sanciones
durante el período colonial.

Nuestra acusación constitucional se diferencia del juicio de residencia por el hecho

de que no evalúa todas las acciones desarrolladas por la autoridad o funcionarios en
el ejercicio del cargo, sino que tiene causales jurídicas específicamente señaladas en
la Carta Fundamental para cada persona acusable y ellas son las únicas que pueden
dar lugar a la acusación constitucional.

La acusación constitucional establecida en nuestro ordenamiento jurídico y que

hunde sus raíces en las primeras constituciones chilenas, adquiere cierta forma ya
en la Constitución de 1822, que es la primera en establecer el bicameralismo chileno
que se mantiene hasta nuestros días. La Constitución de 1823 determina la función
del Senado como órgano acusador y la Corte Suprema como juzgador. La
Constitución de 1828 se acerca mas a los rasgos de la acusación constitucional
como se desarrolla en la Constitución de 1833, determinando en su artículo 48 la
atribución exclusiva del Senado para abrir juicioa los acusados por la Cámara de
diputados y pronunciar sentencia, con la concurrencia de, al menos, las dos
terceras partes de los votos, siendo acusables el Presidente y Vicepresidente de la
República, los Ministros, los miembros de la Corte Suprema y los de ambas
cámaras. Será la Constitución de 1833 la que de forma definitiva a la acusación
constitucional y de ella pasará con algunos retoques a las Constituciones de 1925 y
1980 (45).

45 Ver Silva Bascuñan, Alejandro.1985. “El juicio político y la Constitución de 1980”,

en XV Jornadas chilenas de derecho público. Universidad de Valparaíso. Ed. Edeval,
Valparaíso, Chile, pp. 231-240. Bronfman V. Alan; De la Fuente Hulaud, Felipe; y
Parada Espinoza, Fernando. 1993. El Congreso Nacional. Estudio constitucional,
legal

Las características propias de la acusación constitucional en Chile están dadas por

las propias normas constitucionales que rigen este proceso o juicio constitucional,
jurídico y político simultáneamente, como en las normas complementarias de la ley
Nº 18.818 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, en particular, su título IV,
como asimismo los Reglamentos de la Cámara de Diputados y el Senado..

C) La acusación constitucional en el texto constitucional vigente.

La acusación constitucional en la Carta Fundamental se encuentra entregada como

atribución exclusiva de la Cámara de Diputados y del Senado, en las etapas
procedimentales respectivas, como determinan los artículos 52 N° 2 y 53 N°1 de la
Constitución, materia que analizaremos a continuación

a) El procedimiento de acusación constitucional en la Cámara de Diputados

La acusación constitucional es así una atribución exclusiva que se plantea por la

Cámara de diputados y es resuelta por el Senado. En nuestro ordenamiento jurídico
la acusación constitucional sólo ser formulada únicamente por “no menos de diez ni
más de veinte diputados” como establece el numeral 2º del artículo 52 de la
Constitución. Ninguna otra autoridad, funcionario o persona puede plantear una
acusación constitucional.

La fijación de un número mínimo de parlamentarios tiene por objeto evitar las

acusaciones temerarias y sin un mínimo de representatividad que le otorga el número
mínimo de diez diputados exigido por la disposición constitucional. Asimismo, el
número máximo de veinte diputados que pueden formular la acusación
constitucional evita que la acusación, al momento de su formulación, cuente ya con el
acuerdo de la mayoría de la Cámara de Diputados, lo que impediría un análisis serio
en el debate y apreciación de los hechos y la determinación de si ellos son
fundamento suficiente para plantear la acusación ante el Senado de la República.

En el inciso primero del art. 52 N° 2 de la Carta de 1980, el aspecto nuevo en relación

a la Constitución de 1925 viene establecido por el número mínimo y máximo de
diputados que pueden presentar la acusación,no menos de diez ni más de veinte.
Además, cambia la expresión funcionarios empleados por la Carta de 1925, a la
de personas, expresión esta última más amplia, con la que se califica a los
potenciales acusables o sujetos pasivos de acusación constitucional..

I. Las personas que pueden ser objetode la acusación constitucional.

y reglamentario. Ed. Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Católica
de Valparaíso, Valparaíso. Pp. 170 – 175.

Las personas que pueden ser objeto de acusación constitucional en nuestro

ordenamiento constitucional son:

1) El Presidente de la República(art. 52 N°2 letra a),

2) Los Ministros de Estado (art. 52 N°2 letra b),
3) LosMagistrados de los tribunales superiores de justicia (art. 52 N° 2
c) y el Contralor General de la República (art. 52 N° 2 letra d).
4) LosGenerales y Almirantes de las Fuerzas de la Defensa Nacional(art.52
N°2, letra e), y
5) Los Intendentes y gobernadores (art. 52 N° 2 letra f).)

II. Las causales por las cuales las personas pueden ser acusadas y el
periodo o lapso para ello.

La acusación constitucional del Presidente de la República (art. 52 N° 2 letra a), debe

ser por actos de su administración que haya comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes.

Esta acusación puede interponerse mientras el Presidente está en funciones y en los

seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no
podrá ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara de Diputados.

El constituyente de 1980 establece que para hacerse efectiva la responsabilidad del

Jefe de Estado, éste debe haber "comprometido gravemente el honor o la seguridad
de la Nación".

El verbo comprometer implica poner en riesgo o exponer a la nación en una acción

aventurada. Basta, por tanto, que se estime creado el peligro en virtud del acto, para
que se haya comprometido a la nación.

El calificativo de la acción, gravemente, equivale a compromiso grande, de mucha

importancia. Debe haber por tanto un criterio de proporcionalidad lógica respecto de
la intensidad del compromiso en relación a la pérdida del bien jurídico protegido.

Honor es la "gloria o buena reputación”, la que sigue a la virtud, al mérito o a las

acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, a las personas y sus acciones.

Seguridad, es decir, libre de peligro, daño o riesgo; está firme sin riesgo de
desmoronarse o caerse.

El Honor y Seguridad nacionales son así el prestigio, buena reputación de la

comunidad nacional, el legado recibido de las generaciones anteriores, el desarrollo
de las actuales potencialidades y el robustecimiento de ellas con las acciones hacia el
futuro de los bienes que se poseen. El haber comprometido el honor o seguridad de
la nación puede llegar a constituir el delito de sedición o traición configurado y penado
por la legislación criminal (Código Penal, Código de

Justicia Militar y Ley de Seguridad Interior del Estado). Hay así una relación de
género a especie entre los primeros y los segundos.

El honor de la nación desde unpunto de vista objetivose afecta cuando se pone en

tela de juicio o se disminuye la reputación, la imagen y el buen nombre de la nación
ante la comunidad internacional por acciones u omisiones culpables que afecten el
respeto y cumplimiento de nuestras obligaciones jurídicas internacionales, entre
ellas, el respeto y promoción de los derechos humanos. Desde un punto de vista
subjetivo dice relación con la autoestima, la valoración que tenemos de nosotros
mismos en cuanto nación respecto del respeto de nuestro propio ordenamiento
jurídico político y los valores y principios en que esta se basa, en la medida que los
respetemos o irrespetemos, mejora o empeora nuestra propia autoimagen como
sociedad civilizada y como Estado de Derecho Constitucional, en cuanto república
democrática, en cuanto a respeto, garantía y promoción de los derechos humanos y
dignidad de las personas (art. 1º, 4º, 5º, 6º y 7º de las bases de la institucionalidad)
A su vez, la seguridad de la nación es aquel estado de vida de la sociedad política
nacional, en el que se respeta, garantiza y promueven los derechos de todas las
personas y cuerpos intermedios en la concreción del bien común, la garantía de la
integridad territorial y el normal funcionamiento de las autoridades constituidas dentro
del sistema republicano democrático y de acuerdo con las normas del Estado de
Derecho Constitucional, respetando el derecho de autodeterminación del cuerpo
político de la sociedad.

Las amenazas contra el Estado de Derecho, el irrespeto de los derechos humanos y

las presiones al margen de las instituciones y mecanismos institucionales
establecidos, dependiendo de su gravedad practicadas por una autoridad a
funcionario acusable por tal causal, pueden constituir una grave vulneración de la
seguridad nacional en cuanto amenaza inminente de su posible trasgresión y afectar
el honor de la nación, en cuanto república democrática respetuosa de sus
compromisos jurídicos y políticos internacionales y de su propio sistema
institucional.
También puede ser acusado el Presidente por "haber infringido abiertamente la
Constitución y las leyes". Es decir, haber quebrantado o violado francamente la
Constitución y las leyes.

La acusación constitucional contra el Presidente de la República normalmente se

efectuará en casos extremadamente graves o calificados, por lo que implica la crisis
institucional y política de acusar y eventualmente destituir un Presidente de la
República, figura central de un régimen democrático con tipo de gobierno
presidencialista, en el que reúne las calidades de Jefe de Estado, de Gobierno y de
la administración. Si la actuación no constituye un caso especialmente grave y
calificado en que se haya infringido la Constitución o las leyes operará la acusación
constitucional respecto del o delos ministros de Estado que hayan firmado junto al
Presidente de la República el acto administrativo (reglamento o decreto supremo)
considerado inconstitucional o ilegal.Ya sabemos que todos los reglamentos y
decretos del Presidente de la República deben firmarse por el Ministro de la cartera
respectiva, sin lo cual ellos no serán obedecidos, como determina el artículo 35 inciso
1° de la Constitución. Asimismo, los Ministros son

responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente

responsables de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros como
precisa el artículo 36 de la Carta Fundamental.

En el caso chileno hay diversas acusaciones constitucionales contra presidentes de

la República, así bajo el imperio de la Constitución de 1928, se planteo una acusación
contra el Presidente Francisco Ramón Vicuña que no prosperó. Asimismo, bajo la
Constitución de 1925, se formuló acusación constitucional contra el Presidente
Carlos Ibáñez del Campo en 1931, cuando ya se encontraba fuera del país, la
cual fue aprobada por el Senado por abuso de poder por 32 votos contra 1, en sesión
de 26 de octubre de 1931 como recuerda Silba Bascuñán (46); Ibanéz del Campo
fue nuevamente acusado en su segundo mandato presidencial, durante el ejercicio
del cargo, siendo dicha acusación rechazada por la Cámara de Diputados. También
existe registro de la acusación constitucional del ex Presidente de la República Arturo
Alessandri Palma en 1939 que tampoco prosperó.

En la región, en otros países, a diferencia de Chile, las acusaciones constitucionales

contra los presidentes de la república han prosperado e implicado la destitución de
ellos, entre los cuales pueden contarse los casos de Collor de Melo en 1992 en
Brasil; Abdala Bucaram, en 1997 y Lucio Gutiérrez, en 2005, en Ecuador; Carlos
Pérez en 1993 en Venezuela, Alberto Fujimori en 2001 en Perú; Manuel Zelaya en
2009 en Honduras; y de Fernando Lugo en 2012 en Paraguay.

La acusación constitucional en contra de los Ministros de Estado, puede formularse

por haber comprometido gravemente el honor y la seguridad de la Nación, por
infringir la Constitución o las leyes o haber dejado estos sin ejecución, y por los
delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno (art. 52
N° 2 letra b).

La acusación constitucional contra los Ministros de Estado fuera de las causales ya

analizadas y que son comunes con las del Presidente de la República, está la "haber
dejado sin ejecución las leyes" y los delitos de "Traición", "concusión", malversación
de fondos públicos y soborno".

Ejecución es acción y efecto de ejecutar, forma de hacer una cosa. Dejar sin
ejecución es no realizar las acciones o dejar sin efectos los mandatos de la ley.

Traición es el delito de no guardar lealtad y fidelidad a la nación o la patria, actuar

contra el honor, la seguridad e independencia de la nación. Delito penado en el
Código Penal.

Concusión es la "acción arbitraria hecha por un funcionario público en provecho

propio". Exacción es la acción o efecto de exigir prestaciones, cobro injusto y violento.
Estas acciones están penadas por los arts. 157 y 241 Código Penal.

46 Silba Bascuñán, Alejandro. 2000. Tratado de Derecho Constitucional. Segunda

edición, Tomo VI, p. 148

Malversación de fondos públicos, es la inversión ilícita de caudales públicos o

equiparados a ellos en usos distintos de aquellos para que está destinados" art. 233
al 238 del Código Penal.

Soborno, es la corrupción con dádivas para conseguir de una persona alguna cosa.
El soborno se tipifica cuando se da tanto para cumplir con el deber como para dejar
de cumplirlo. Es sinónimo de cohecho, sancionado en los artículos 248 al 250 del
Código Penal.

Bajo el imperio de la Constitución de 1925 el Senado tuvo que pronunciarse sobre

una gran cantidad de acusaciones constitucionales, entre 1925 y 1940, período tomó
conocimiento de 20 libelos presentados en contra de 42 autoridades, varias de las
cuales fueron objeto de repetidas acusaciones. El año 1931 se presentaron 14
acusaciones constitucionales, 14, el ex Presidente de la República, Carlos Ibáñez del
Campo, fue encontrado culpable del delito de abuso de poder el 26 de octubre de
1931; y el ex ministro de Hacienda, Carlos Castro Ruiz, fue destituido el 3 de
noviembre de ese año. Diversas acusaciones constitucionales contra los ministros y
ex ministros Carlos Vergara, Guillermo Edwards, Julio Philippi, Carlos Frödden,
Manuel Barros, Alberto Edwards, Luis Matte, Edecio Torreblanca, Humberto Arce,
Ricardo Puelma, Edgardo Von Schroeders, Bartolomé Blanche, Aquiles Vergara,
Enrique Balmaceda, Pablo Ramírez, Alejandro Lazo, Luis Salas Romo, Luis Cabrera
Negrete, Matías Silva, Pedro Enrique Alfonso Barrios, Abraham Ortega, Arturo
Bianchi, no fueron acogidas.

En el periodo entre 1941 y 1950, se interpusieron y no fueron acogidas las

acusaciones constitucionales contra el ministro del Trabajo don Juan Pradenas; el
ministro de Tierras y Colonización, don Rolando Merino; el ministro del Interior, don
Arturo Olavaria, en 1941; el ministro del Interior Raúl Morales Beltrami; el ex ministro
de Educación Pública, don Oscar Bustos Aburto; y la del ministro de Salubridad,
Previsión y Asistencia Social, don Sótero del Río.

En el periodo 1951 y 1960 se acogió la acusación constitucional presentada en contra

del ministro de Relaciones Exteriores, Osvaldo Saint-Marie Soruco y el ministro de
Justicia, Arturo Zuñiga Latorre, quienes fueron destituidos el 26 octubre 1957, por
haber dejado sin ejecución las leyes y haber comprometido gravemente el honor de la
nación

Entre 1960 y 1970 la Cámara de Diputados realizó seis acusaciones constitucionales

ante el Senado, este último no acogió ninguna de ellas. Entre los ministros acusados
se encontraban el ministro de Defensa; Carlos Vial Infante; el ministro de Hacienda,
Sergio Molina Silva; el ministro de Economía, Domingo Santa María Santa Cruz; el
ministro de Educación, Juan Gómez Millas; el ministro del Interior, Edmundo Pérez
Zujovic y el ministro de Hacienda, Andrés Zaldívar Larraín.

El período con mayor cantidad de acusaciones constitucionales es el que transcurre

entre 1971 y 1973, en el cual el Senado destituyó 7 ministros de Estado; el Ministro
de Interior, don José Tohá González, el 22 de enero de 1972; su sucesor, don
Hernán Del Canto Riquelme el 27 julio 1972; el Ministro

de Hacienda, don Orlando Millas Correa, el 10 de enero de 1973; el Ministro de

Minería, don Sergio Bitar y el Ministro de Trabajo, don Luis Figueroa, el 20 de julio de
1973; el Ministro de Economía, Orlando Millas Correa el 5 julio de 1973 y el Ministro
de Interior Gerardo Espinoza el 19 julio de 1973.

Durante el imperio de la Constitución de 1980, sólo se ha destituido por acusación

constitucional a una sola persona como Ministro de Estado, es el caso de la ex
Ministra de Educación Yasna Provoste Campillay, durante el Gobierno de la
Presidenta Bachelet, cuya acusación fue aprobada en la Cámara de di`putados por
59 votos contra 55 y dos abstenciones en la Cámara de Diputados y aprobada ela
destitución en el Senado por 20 votos de la Alianza e independientes y 18 en contra
de la Concertación por la Democracia por el capítulo de la acusación constitucional
referido a la “corrección de las graves infracciones e irregularidades cometidas por la
Secretaría Regional Ministerial de la Región Metropolitana en materia de recursos
públicos” Los restantes capítulos de la acusación constitucional fueron rechazados,
por empate a 19 votos fue rechazado el capítulo segundo sobre “no aplicación de
sanciones en los casos de infracción grave a la Ley de Subvenciones”; por cuatro
votos a favor y 30 en contra se rechazó el tercer capítulo referido a la “No
destitución del SEREMI de la Región Metropolitana por la responsabilidad
administrativa que le cabe en las infracciones e irregularidades graves”; y por
14 votos a favor y 24 en contra también fue rechazado el capítulo cuarto “Ignorar los
resultados y recomendaciones de las auditorías que dan cuenta de gravísimas
irregularidades cometidas en distintos programas y regiones del país” y por 3 votos
a favor y 34 en contra se rechazó el quinto capítulo “Entregar informaciones
inexactas o intencionalmente incompletas a la opinión pública y a la Cámara de
Diputados, infringiendo el principio de la probidad administrativa”.

Es necesario señalar, que el ejercicio de la acusación constitucional contra ministros

de Estado es el que puede prestarse para una mayor discrecionalidad por parte del
Congreso Nacional en el ejercicio de sus funciones, por causales demasiado amplias
de acusación y poco configuradas legalmente, lo que alienta en diversos casos
traspasar el ámbito estricto de una acusación constitucional por causales jurídicas a
una forma de ejercicio simplemente de la responsabilidad por desacuerdo político
propio de la censura en regímenes parlamentarios, semipresidenciales o
presidencialismos atenuados o con algunos rasgos parlamentarios como son Bolivia,
Colombia, Costa Rica, Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. En esta
perspectiva, puede señalarse que las últimas dos acusaciones constitucionales
contra Ministros de Estado con distintos resultados, las concretadas contra Yasna
Provoste en 2008 y contra el Ministro del Interior Rodrigo Hinzpeter en 2012,
constituyen muestras de una elasticidad de las causales de acusación contra
Ministros de Estado que pueden rayar en una práctica de ejercicio de responsabilidad
política por desacuerdo político y no por ilícitos inconstitucionales adecuadamente
configurados.

Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y el Contralor General de la

República (art. 52 N° 2, letra c), por la causal de notable abandono de sus deberes.

Por Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia deben entenderse los

integrantes de las Cortes de Apelaciones de jurisdicción ordinaria y las cortes
especializadas (Corte Marcial, arts. 48, 49 y 54 del Código de Justicia Militar, los
auditores y oficiales vocales que los integran por ser jueces permanentes), como
asimismo, los Ministros de la Corte Suprema de Justicia.

En la misma situación se encuentra el Contralor General de la República".

¿Qué implica la causal "notable abandono de sus deberes"?

Notable implica "digno de atención y cuidado"

Abandono es "desamparar a una persona o cosa" de sus deberes.
Deber es aquello a lo que se está obligado por la ley.

Así, la causal en análisis significa dejar, en grado digno de atención o cuidado, las
obligaciones provenientes del cargo o función que se desempeña.

Luego, el aspecto central del análisis es determinar cuales son los deberes de los
magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la
República.

En el caso de los magistrados es punto pacífico en la doctrina y la jurisprudencia que

parte de esos deberes son los que contiene el Código Orgánico de Tribunales, pero
ellos no son todos los deberes. En efecto, la Constitución de 1980 reformada en
1989, establece como deber de todos los órganos del Estado, incluido los tribunales
superiores de justicia, el deber de respeto y de promoción de los derechos
esenciales de las personas asegurados por la Constitución y por los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º de
la Carta Fundamental.

En virtud de esta norma constitucional incorporada en 1989, los deberes de los

magistrados dejan de ser solamente los de carácter formal o adjetivo, pasando a
formar parte de tales deberes aspectos tan sustantivos como respetar y promover los
derechos esenciales de las personas. Queda atrás así el debate sobre el sentido y
alcance de los deberes de los magistrados en el texto original de la Constitución.

Perspectiva similar asume Alejandro Silva Bascuñán en su tratado, cuando

considera que la acusación constitucional contra Magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia o el Contralor General de la República no puede limitarse “al
incumplimiento de deberes simplemente adjetivos, importa, a nuestro juicio, una
interpretación tan fuera del propósito constitucional, como lo está, por otra parte,
descargar, por su intermedio, sanción a quién haya satisfecho rectamente,

dentro de mínimas y razonables aptitudes y conocimiento, sus tareas de alto

magistrado o de Contralor” (47).

Silva Bascuñán ya en su primera edición del tratado de Derecho Constitucional, en

su tomo III, determinaba: “No se afecta la independencia del poder judicial si se
admite que no solo por infracción de obligaciones adjetivas, sino por graves delitos
indicados en el artículo 84 (actual artículo 79), pueden ser removidos por el Senado
de sus altas funciones. Si ello ocurre serán juzgados por la magistratura ordinaria
competente” (48).

Asimismo, es necesario considerar que el artículo 79 de la Constitución determina

que “Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el procedimiento,
denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones”.

“Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el

modo de hacer efectiva esa responsabilidad”.

Sin lugar a dudas, consideramos que si la Carta Fundamental ha establecido

específicamente las conductas de los magistrados que son contrarias al
ordenamiento jurídico y que deben ser sancionadas como delitos. No se entiende por
tanto, que no pudiera realizarse una acusación constitucional por la infracción de los
mas importantes deberes de los magistrados, ya que aún condenados por la
acusación constitucional, igualmente debieran ser sancionados por iguales
tribunales y procedimientos que los demás magistrados del Poder Judicial.

Podemos concluir así que no hay afectación alguna de la independencia del Poder
judicial si se asume que los magistrados pueden ser sancionados por incumplimiento
de sus deberes adjetivos y sustantivos tanto constitucionales como los establecidos
en el artículo 79 de la Carta Fundamental, como los legales considerados en el
código Orgánico de Tribunales, pudiendo ser removidos por el Senado de sus altas
funciones y luego, juzgados por la magistratura ordinaria competente. Cabe recordar
el principio básico de todo Estado de Derecho, de que todo aquel que ejerce poder es
responsable por las decisiones adoptadas. En el estado constitucional democrático
no existe la visión que en su momento señalara un magistrado de la Corte Suprema,
de que “después de la Corte Suprema estaba sólo la Corte Celestial”. Por lo demás,
esta es la perspectiva contemplada en prácticamente todos los regímenes
presidencialistas latinoamericanos.
Así hay notable abandono de deberes, cuando de modo digno de reparo, por su
forma excesiva o desproporcionada, los magistrados de los tribunales superiores de
justicia han hecho abandono de sus deberes sustantivos y formales establecidos por
la Constitución Política de la República, los tratados

47 Silva Bascuñán, Alejandro. 2000. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo VI.

Congreso Nacional. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 174.
48 Silva Bascuñán. Alejandro. 1963.Trattado de Derecho Constitucional. Tomo III,
primera edición, p. 108. Cita reiterada en la segunda edición de 2000. Tratado de
Derecho Constitucional Tomo VI, p. 175.

internaciones y las leyes, que incluyen el respeto y promoción de los derechos

esenciales y la correcta utilización de los fuentes del derecho, entre ellas los tratados
internaciones. Así la denegación de justicia, la torcida administración de ella y la
omisión grave de la consideración de las normas jurídicas aplicables al caso
concreto, constituyen en nuestra opinión notable abandono de deberes (49).

De acuerdo con esta interpretación, se aprobó la única acusación constitucional

mediante la cual se destituyó un Ministro de Corte Suprema en la historia
constitucional chilena, el Ministro Hernán Cereceda Bravo, a la época, diciembre de
1992, Presidente de la Tercera Sala de la Corte Suprema, bajo el imperio de la actual
Constitución, por vulnerar el derecho al debido proceso en su dimensión concreta de
dilación indebida o no dictar los fallos dentro de un plazo razonable, como se
fundamento por gran cantidad de senadores al emitir el voto, como lo determinan la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. El Ministro Cereceda fue destituido
en las sesiones del 26 y 27 de enero de 2003, realizándose la votación nominal de los
capítulos de acusación, por haber retenido personalmente un proceso más de cinco
meses, habiendo persona privada de libertad.

Los fundamentos señalados no solo son aplicables a los magistrados de los

tribunales superiores de justicia, sino que ellos son también aplicables al Contralor
General de la República.

Consideramos, además, que en el caso de la omisión de aplicación de las normas

obligatorias de los tratados internacionales ratificados y vigentes afecta, además, el
honor del Estado y debilita la seguridad de la nación, con todo lo que ello significa, lo
que tiene reconocimiento jurisprudencial por parte de la misma Corte Suprema de
Justicia.

En efecto, la Corte Suprema ha determinado: “ Que se comprometería la seguridad y

el honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional, como se destaca en
la sentencia recurrida, si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las
normas internacionales cuando ello fuere procedente. Pues, es un

(49) Sobre la materia existen diversos estudios específicos, entre ellos, Canales
Nettle, Patricia y Edmundo Serán. 1992. Procedencia de la acusación constitucional
en contra de los magistrados de los tribunales superiores de justicia. Serie Estudios /
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (Santiago, Chile) Año II, no. 54,
dic.1992.Evans Espiñeira, Eugenio. (1994). El notable abandono de deberes como
causal de acusación en juicio político. Santiago. García Barzelatto, Ana María. “El
notable abandono de deberes como causal de acusación constitucional de los
jueces”. Revista de derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales Año LXV, no. 202, jul./dic.1997, Concepción, p.175-186. Martínez
Ocamica, Gutemberg y Rivero Hurtado, Renée. (2004). Acusaciones constitucionales.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago. Saenger Gianoni, Fernando. (1994).
“Comentarios doctrinales e históricos relacionados con la acusación constitucional
contra ministros de la E. Corte Suprema deducida en diciembre de 1992”. Revista de
derecho / Universidad Católica de la Santísima Concepción. Vol.II, no.1, p.103-116;
Vol.III, no.3 Talcahuano, p.57- 69.

principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar

su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales
asumidos por dichos tratados, lo que ciertamente, de producirse debilitaría el Estado
de Derecho” (50).

Asimismo, la Corte Suprema ha señalado que:

”…El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la
obligación de garantizar la seguridad de las personas (…)., quedando vedado por
este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos
contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo
especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena
fe. Y, en cuanto al Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, tienen aplicación preeminente, puesto que esta Corte
Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido”.
“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del
artículo 5° inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del
Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza
humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las
autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean
desconocidos. (Fallos del Mes N° 446, sección criminal, p. 2066, considerando 4°)”
(51).
Los Generales y Almirantes de las instituciones de la defensa nacional (art. 52 N° 2
letra d) pueden se acusado por haber comprometido gravemente el honor o la
seguridad de la Nación.

Las causales ya fueron analizadas con anterioridad en relación al Presidente de la

República.

En esta materia, cabe señalar que durante la vigencia de la actual Carta

Fundamental, se inició en 1998 acusación constitucional contra el ex Comandante
en Jefe del Ejercito, Augusto Pinochet Ugarte, por las causales ya precisadas,
procedimiento que no alcanzó el quórum requerido para poder ser presentada la
acusación por la Cámara de Diputados ante el Senado de la República, en sesión de
la Cámara de diputados de 9 de abril de 1998.

Los Intendentes y gobernadores (art. 52 N° 2, letra e) por infracción a la Constitución

y por los delitos de sedición, traición, malversación de fondos públicos y concusión.

El delito de sedición, única causal nueva de esta letra d) del artículo 52 N° 2, está
tipificado por el alzamiento contra la Constitución, siendo eliminado tal especificación
en la Constitución de 1980, aún cuando permanece su tipicidad en el código penal.

50Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de 26 de octubre de 1995,

considerando 14.
51Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de fecha 9 de septiembre de
1998, citado por Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, Ed
Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002. p. 236
Salvo el caso del Presidente, todas las demás personas acusables por la Cámara de
Diputados pueden serlo durante el ejercicio del cargo o hasta 3 meses después de
hacer dejación de sus funciones (artículo 52 N° 2 inciso segundo). Interpuesta la
acusación el afectado no puede ausentarse del país sino con autorización de la
Cámara de Diputados, y no puede abandonar el país en caso alguno si ya está
aprobada la acusación.

El delito de sedición, única causal nueva de esta letra d) del artículo 52 N° 2, está
tipificado por el alzamiento contra la Constitución, constituyendo una conducta
antijurídica y típica precisada en el código penal. Ella constituye una reminiscencia
del siglo XIX, donde los alzamientos contra el gobierno central de la república
provenían de las provincias del norte y del sur del país, generalmente de
Concepción y Coquimbo.

Durante la Constitución de 1833, se concretaron cinco acusaciones constitucionales

contra intendentes: en 1850, respecto del Intendente de Aconcagua, José Manuel
Novoa; en 1858 respecto del Intendente de Concepción Adolfo Larenas), en 1864
respecto del Intendente de Aconcagua José Pérez Mascayano; en 1864 se acusó al
Intendente de Colchagua, Ángel Prieto y Grez; y en 1876 se acusó al Intendente de
Valparaíso Francisco Echaurren Huidobro.

Durante la Constitución de 1925, se presentaron ocho acusaciones constitucionales

contra intendentes, las que se concentraron en los últimos dos años de operación
regular de la Carta Fundamental: la acusación contra el intendente del Bío Bío,
Federico Wolf Alvarez, se acogió el 26 de octubre de 1972; la del intendente de
Santiago, Alfredo Joignat Muñoz se aceptó el 2 de noviembre de 1972; la del nuevo
intendente de Santiago de la época, Jaime Faivovich, se aceptó el 25 de abril de
1973; la del intendente del Ñuble, Luis Quezada, se acogió el 10 de julio de 1973; la
del intendente de Talca, Francisco Reyes, el 12 julio de 1973; y la del intendente
de Valparaíso, Carlos González Márquez el 14 de junio de 1973.

Durante la vigencia de la Constitución de 1980, se han presentado cuatro

acusaciones contra intendentes. El año 2002, contra el Intendente de la Región
Metropolitana, don Marcelo Trivelli; en el año 2004, contra el Intendente subrogante
de la V Región, don Iván de la Maza; en el año 2010, contra doña Ximena Matas
Quilodrán como Intendenta de la Región de Atacama y en 2011, contra la Intendente
de la VIII Región del Bio-Bio, doña Jacqueline Van Rysselberghe, la que renunció al
cargo, ante la inminente aprobación de la acusación constitucional.

III. Quórum para aprobar la acusación constitucional

El quórum por el cual la Cámara de Diputados para determinar que hay lugar a la
acusación constitucional contra el Presidente es el del voto de la mayoría de los

diputados en ejercicio, en los demás casos de requiere la mayoría de los diputados

presentes, quedando el funcionario suspendido de sus funciones.

IV. Tramitación de la acusación constitucional en la Cámara de Diputados de acuerdo

con la L.O.C. del Congreso Nacional.

La tramitación de las acusaciones constitucionales en la Cámara de Diputados se

encuentra regulada por la ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso
Nacional en su título IV, artículo 37 a 46.
De acuerdo a las disposiciones mencionadas, las acusaciones constitucionales deben
formularse siempre por escrito y se tendrán por presentadas desde el momento que
se da cuenta de ellas en la Cámara de Diputados, lo que deberá hacerse en la sesión
más próxima que esta celebre, conforme determina el artículo 37 de la LOC del
Congreso Nacional.

El artículo 38 de la misma ley, señala que en dicha sesión se procederá a elegir, a

la suerte y con exclusión de los acusadores y de los miembros de la mesa, una
comisión de cinco diputados para que informe si procede o no la acusación.

El afectado por la acusación debe ser notificado personalmente o por cédula por el
secretario de la Cámara de Diputados o por el funcionario que éste designe, dentro
de tercero día contado desde que se de cuenta de la acusación. En todo caso, se
dene entregar al afectado o a una persona adulta de su domicilio o residencia copia
íntegra de la acusación, como señala el artículo 39 de la ley en análisis.

El acusado tiene la facultad, dentro del décimo día de notificado, de concurrir a la

comisión realizar su defensa personalmente o presentarla por escrito.

Si el afectado no asistiere a la sesión a que se le cita o no enviarte defensa escrita

se procederá sin su defensa, conforme dispone el artículo 40 de la Ley Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional.

En todo caso, conforme al artículo 41 de la LOC del Vcongreso Nacional, la comisión

tendrá un plazo de seis días, contados desde la fecha de la comparecencia del
afectado o desde que se hubiere acordado proceder sin su defensa, para estudiar la
acusación y pronunciarse sobre ella. Este es un ámbito importante del derecho a la
defensa de la persona afectada por la acusación y forma parte de las garantías
constitucionales del debido proceso o racional y justo de procedimiento. Esta materia
debiera ser regulada en forma adecuada por el Reglamento de la Cámara de
Diputados. Sin perjuicio de ello, consideramos que el plazo de seis días es
absolutamente insuficiente para que la Comisión de acusación constitucional pueda
hacer un trabajo serio y adecuado, lo que requiere que dicho plazo sea ampliado.

El informe preparado por la comisión deberá contener, según prevé el artículo 41

inciso segundo de la ley considerada, a lo menos, los siguientes aspectos: una
relación de las actuaciones y diligencias practicadas por la comisión; una síntesis de
la acusación, de los hechos que le sirven de base y de los delitos, infracciones

o abusos de poder que se imputen en ella; una relación de la defensa del o de los
acusados; un examen de los hechos y de las consideraciones de derecho, y la o las
resoluciones adoptadas por la comisión.

Transcurrido el plazo de seis días antes señalado, y aunque dentro de él no se haya

presentado el informe por la comisión, la Cámara de Diputados sesionará diariamente
para ocuparse de la acusación, de conformidad con el artículo 42. Para este efecto,
el afectado se entenderá citado de pleno derecho, por la sola circunstancia de la
notificación que se le hubiere practicado de acuerdo al artículo 39, a todas las
sesiones que celebre la Cámara.

Antes de que la Cámara de Diputados inicie el debate, el afectado podrá deducir, de

palabra o por escrito la cuestión de que la acusación no cumple con los requisitos que
la Constitución Política señala, conforme al artículo 43 de la LOC del Congreso
Nacvional. Si la cuestión previa se planteare, la Cámara de Diputados deberá
resolverla por mayoría de los diputados presentes, después de oír a los diputados
de la comisión informante, los cuales entregarán su opinión sobre la materia. Esta
cuestión previa debe resolverla la Cámara previamente al análisis del fondo de la
acusación.

Si la Cámara acogiere la cuestión previa, la acusación se tendrá por no interpuesta.

Si la desechare, no podrá renovarse la discusión sobre la improcedencia de la
acusación y nadie podrá insistir en ella.

La cuestión previa puede ser acogida solamente si la acusación constitucional no

cumple los requisitos: de ser presentada por no menos de diez ni más de veinte
diputados en ejercicio; de presentarse contra una persona o autoridad acusable
constitucionalmente de acuerdo al artículo 48 de la Constitución, que la acusación
verse sobre una de las causales taxativamente señalada en el texto constitucional,
que ella sea formulada dentro del plazo fijado por la Carta Fundamental, y que la
acusación sea formulada por escrito. Tal es la perspectiva asumida por la Cámara
de Diputados desde 1992 hasta la actualidad.

Si la cuestión previa fuese desechada o si ella no se hubiere deducido, la Sala de la

Cámara de Diputados procederá de la siguiente forma, conforme al artículo 44 de la
LOC del Congreso Nacional:

a) si el informe de la Comisión recomendara aprobar la acusación se dará la palabra

al diputado que la mayoría de la comisión haya designado para sostenerla, y después
se oirá al afectado, si se encontrara presente, o se leerá la defensa escrita que haya
enviado, y

b) si el informe de la comisión recomendara rechazar la acusación, se dará la

palabra a un diputado que la sostenga y después podrá contestar al afectado o, si
éste no lo hiciere, un diputado partidario de que se deseche la acusación.

El afectado por la acusación podrá rectificar hechos antes del término del debate. El
mismo derecho tendrá el diputado informante de la comisión cuando ésta
recomendara acoger la acusación, o un diputado que la sostenga, cuando

la acusación hubiere sido rechazada por la comisión. Todo ello conforme al artículo
45 de la ley analizada.

De acuerdo con el artículo 46 de la LOC del Congreso Nacional, en la última sesión

que celebre la Cámara para conocer de la acusación se votará su admisibilidad.
Dicha sesión sólo puede levantarse si se desecha la acusación o si ésta se acepta.
En este último caso se nombrará una comisión de tres diputados para que la
formalice y prosiga antes el Senado. Aprobada la acusación, la Cámara de Diputados
deberá comunicar este hecho al Senado y al afectado, dentro de las veinticuatro
horas siguientes de concluida la sesión antes señalada.

La persona o autoridad cuya acusación sea aprobada por la Cámara de Diputados

para ser planteada ante el Senado de la República, queda suspendido de todas las
funciones públicas que se encuentra ejerciendo, sean estas o no las que hayan
motivado la acusación, ella se desprende del análisis sistemático y finalista del
artículo 48 Nº 2 inciso final y el artículo 49 Nº 1 de la Constitución, en virtud del
compromiso de la fe pública, a excepción del Presidente de la República

2.7.2. Las atribuciones exclusivas del Senado.

Las atribuciones exclusivas del Senado están establecidas en el artículo 53 en sus
diversos numerales, los cuales pasamos a considerar a continuación:

2.7.2.1. Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con

arreglo al artículo anterior (art. 53 N° 1).

Tal disposición estaba contenida en el artículo 42 No. 1 de la Constitución de 1925,

estableciendo, a diferencia de la norma actual, que le conocimiento de la acusación
se producía previa audiencia del acusado, sólo si éste no asistiere a la sesión, en que
se le citaba, o no enviaba defensa escrita, podrá el Senado renovar la citación o
proceder sin su defensa.

El Senado, dice el artículo 53 N° 1 inciso 2° de la actual Constitución, debe resolver

como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito,
infracción o abuso de poder que se le imputa.

El ilícito constitucional puede ser así un delito, una infracción o un abuso de poder.
La expresión abuso de poder debe entenderse en un sentido amplio, vale decir, como
abuso de poder propiamente tal, en cuanto ejercicio de un poder o competencia que
no se tiene, o en el sentido de desviación de poder, ejercicio de una potestad que se
tiene con fines diferentes de aquella con que la función y competencia fue
establecida.

Cuando el Senado conoce de la acusación contra el Presidente de la República, la

declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los
senadores en ejercicio; en los demás casos se requiere solo de la mayoría de los
senadores en ejercicio.

La decisión del Senado debe pronunciarse dentro de los treinta días siguientes desde
que la Cámara de Diputados concreta la acusación ante el Senado. La suspensión
cesará si el Senado no se pronuncia dentro del plazo de 30 días y también si éste
desestima la acusación.

El Senado resolverá como jurado y se limitara a declarar si el acusado es o no

culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. La resolución
dictada por el Senado genera la destitución de la persona de sus funciones y
adicionalmente la inhabilitación para el desempeño de funciones públicas por el lapso
de cinco años.

El inciso final del artículo 53 Nº 1 se refiere a la destitución de “sus funciones”, vale

decir a toda función pública que se encuentre desarrollando, así por ejemplo el
Ministro de la Corte Suprema, Sr. Cereceda, al ser destituido como Ministro de la
Corte Suprema, le implicó hacer dejación de las otras funciones públicas que
desarrollaba, la de Ministro del Tribunal Constitucional y la de profesor de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

La última parte de este inciso que establece la inhabilidad para desempeñar cargos
públicos por el lapso de cinco años es nuevo, no existía en la Constitución de 1925,
este precepto constitucional de la Carta fundamental vigente recoge la experiencia
práctica de la Constitución de 1925, en lo referente a enroques ministeriales
desarrollados primero por el gobierno de Ibáñez, y luego por el gobierno de Salvador
Allende. Los Ministros destituidos por el Congreso Nacional por acusación
constitucional eran simplemente cambiados de cartera ministerial, con lo que se
burlaba la decisión parlamentaria. Con la nueva disposición constitucional la persona
destituida no puede ejercer función pública alguna durante el lapso de cinco años.
Esta última disposición nos parece excesiva y desproporcionada, sería suficiente que
la norma estableciera la inhabilitación de funciones públicas no electivas por el lapso
de cinco años. No concordamos con la parte de la disposición que establece la
inhabilitación para cargos públicos electivos, ya que en ellos debe ser el voto
ciudadano el que determine si ellos deben o no asumir funciones electivas, en la
medida que el cuerpo político de la sociedad es la autoridad máxima en el marco de
un Estado Constitucional de Derecho.

En nuestra opinión, el constituyente de 1980 al establecer la inhabilitación para todo

tipo de función pública por el lapso de cinco años, incluidas las funciones electivas,
generó en este último caso una norma contraria al artículo 23 de la CADH,
constituyendo una vulneración del mismo, materia que debe ser necesariamente
revisada, debiendo restringirse la inhabilitación constitucional al sólo desempeño de
funciones no electivas. Consideramos que un Ministro de Estado destituido por
acusación constitucional no debiera tener impedimento jurídico para poder ser electo
por la ciudadanía para el ejercicio de los cargos de Presidente de la República, de
parlamentarios, de alcalde, concejal o consejero regional de acuerdo con las normas
constitucionales vigentes, en la medida en que, en una república democrática, la
ciudadanía constituye la última palabra al determinar quienes son sus representantes,
salvo que la persona destituida por

acusación constitucional lo sea por sentencia firme de un tribunal de justicia

competente, independiente e imparcial, de acuerdo con el respeto a las normas del
debido proceso, en proceso penal.

En tal sentido deben tenerse presente las normas sobre garantías de los derechos
políticos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), en su artículo 23, que es parte de los derechos fundamentales o humanos
que como estándar mínimo que nos hemos obligado como Estado a cumplir de buena
fe y sin poner obstáculos de derecho interno, sobre lo cual la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) ya ha emitido algunas sentencias. Es necesario
considerar que dicha disposición convencional de derechos humanos dispone en su
numeral 2º, que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
de acceso a las funciones públicas, “exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,
por juez competente, en proceso penal”.

Es necesario en esta materia no olvidar que la CIDH ha sostenido reiteradamente

en sus fallos que el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí
mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen
para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención y que sus
titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también
de “oportunidades;” término este último que implica, como señala la CIDH, “la
obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente
sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos.” (52)

Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el

caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, “Si bien el artículo 8 de la Convención
Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar
sus derechos” (53). Asimismo, se ha establecido el estándar de que “en ese tipo de
materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se
aplica en materia penal” (54).

Así el procedimiento de acusación constitucional debe respetar escrupulosamente las

garantías del debido proceso y las garantías judiciales del artículo 8º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: comunicación previa de la
acusación (art. 8.2.b), los inculpados deben tener el conocimiento oportuno y
completo de los cargos; derecho a la presunción de

(52) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López

Mendoza vs. Venezuela, de fecha 1 de septiembre de 2011. (Fondo, Reparaciones y
Costas).
(53) Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C Nº 71, párrafo
69.
(54) Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C Nº 71, párrafo
70.

inocencia (art. 8.2); derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para
preparar la defensa (art. 8.2.c), el acceso amplio y oportuno al acervo probatorio;
defensa personal o a través de un defensor elegido libremente y con quien el
acusado se pueda comunicar en forma libre y privada (art. 8.2.d.); derecho a
interrogar a los testigos y obtener que comparezcan otras personas que colaboren en
el esclarecimiento de los hechos (art. 8.2.f); controvertir los elementos probatorios y
obtener decisiones fundadas y notificaciones oportunas y conforme a la ley. En el
ejercicio de la potestad discrecional del Senado como órgano del Estado para
resolver la acusación constitucional debe actuar conforme al debido proceso y a
la legalidad, siguiendo los criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad
(55.
Es necesario considerar que la CIDH ha establecido “que los actos del proceso de
destitución (…) seguido ante el Congreso, que se hallan sometidos a normas
legales que deben ser puntualmente observadas, pueden, por eso mismo, ser objeto
de una acción o recurso judiciales en lo que concierne al debido proceso legal. Este
control no implica valoración alguna sobre actos de carácter estrictamente político
atribuidos por la Constitución al Poder Legislativo” (56).

A. La tramitación de la acusación constitucional en el Senado.

Dicha tramitación se encuentra regulada en los artículos 46 inciso final al artículo 52

de la L.O.C. del Congreso Nacional.

El oficio de la Cámara de Diputados da cuenta de haber entablado la acusación

constitucional de acuerdo al artículo 52 Nº2 de la Constitución, el cual es dirigido al
Senado, el presidente de éste deberá dar cuenta en la sesión más próxima de la
Corporación, en ella se fijará el día en que comenzará a tratar de ella. La fijación de
dicho día se realizará en la misma sesión en que se dé cuenta de la acusación. Si el
Congreso estuviera en receso, dicha determinación la adoptará el presidente del
Senado. Todo ello conforme al artículo 47 de la LOC del Congreso Nacional.

El Senado o su presidente, según corresponda, conforme al artículo 48 de la ley en

comento, deberá fijar como día inicial para comenzar a tratar de la acusación alguna
de los comprendidos entre el cuarto y el sexto, ambos inclusive, que sigan a aquél en
que se ha dado cuenta de la acusación o en que la haya recibido el presidente. El
Senado quedará citado por el sólo ministerio de la ley a sesiones especiales diarias, a
partir del día fijado y hasta que se pronuncie sobre la acusación.
(55) Así se ha precisado en la práctica judicial argentina, por ejemplo, el 29 de
diciembre de 1987, en el caso “Magin Suárez”, la Corte Suprema de Justicia de la
Argentina dejó sentado el criterio de la justiciabilidad del juicio político ante los casos
de violación del derecho a un debido proceso. Cf. Bidart Campos, Germán J. (2004).
Compendio de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ediar, Buenos Aires, p. 320.
(56) Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C Nº 71, párrafo 94.

El Senado al actuar en la materia como tribunal que ejerce jurisdicción y afecta

derechos políticos de las personas afectadas mediante su sentencia de declaración
de culpabilidad o absolución, debe cumplir con los requisitos esenciales de todo
tribunal, actuando con plena independencia, como asimismo, los senadores como
integrantes del tribunal deben actuar en forma imparcial, lo que puede implicar la
recusación de senadores que hayan prejuzgado oemitido pronunciamientos previos
sobre la materia específica del caso que deben resolver.A su vez, el procedimiento
desarrollado ante el Senado debe reconocer al acusado su presunción de inocencia,
su derecho a defensa letrada eficaz, la bilateralidad de la audiencia, la igualdad de
armas, la producción de prueba, la dictación de la resolución o sentencia dentro de un
plazo razonable, la que debe ser adecuadamente fundada, basada en las fuentes del
derecho vigente y congruente. Sobre esta materia debe tenerse presente la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso del Tribunal
Constitucional del Perú, de fecha 31 de enero de 2001, que determinó la
responsabilidad del Estado peruano por vulneración del derecho al debido proceso,
especialmente el artículo 8.1 de la CADH, en la acusación constitucional contra tres
magistrados del Tribunal constitucional Peruano, ordenando su restablecimiento en el
cargo por el resto de tiempo que tenían al momento de su destitución para cumplir el
respectivo periodo.

El Senado debe citar al acusado y a la comisión de diputados designada para

formalizar y proseguir la acusación a cada una de las sesiones que celebre para
tratarla, según determina el artículo 49 de la LOC del Congreso Nacional.

EL artículo 50 de la misma ley, señala que corresponde formalizar la acusación a los

diputados miembros de la comisión especial. Si ellos no concurren, se tendrá por
formalizada la acusación con el oficio de la Cámara de Diputados.

A continuación hablará el acusado o se hará su defensa escrita. El acusado podrá

estar representado por un abogado,

Los diputados miembros de la comisión especial tendrán derecho a réplica, el

acusado a duplica. Cumplida esta etapa, el presidente del Senado anunciará que la
acusación se votará en la sesión especial siguiente.

En la sesión especial antes aludida, se votará cada capítulo de la acusación por

separado, conforme determina el artículo 51 de la LOC del Congreso Nacional. Se
entenderá por capítulo el conjunto de los hechos específicos que, a juicio de la
Cámara de Diputados, y según constituyan cada uno de los delitos, infracciones o
abusos del poder que, según la Constitución, autorizan para interponerla.

El resultado de la votación se comunicará al acusado, a la Cámara de Diputados, y

según corresponda, al Presidente de la República, a la Corte Suprema o al Contralor
General de la República, conforme determina el artículo
52. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del proceso a que haya lugar, se
remitirán todos los antecedentes al tribunal ordinario competente.

La separación del cargo del culpable es la consecuencia ineludible de la

condenación del Senado, además la persona encontrada culpable del ilícito
constitucional no puede ocupar ninguna función pública sea o no de elección popular
por el lapso de cinco años.

Tal prohibición constitucional impide que la autoridad destituida puede ocupar otro
cargo público sea similar o de otra índole dentro de la administración del Estado, en
la judicatura y otros organismos públicos que establece la Constitución y las leyes,
como, asimismo, no puede desempeñar cargos de Presidente de la República,
parlamentarios, de consejeros regionales, concejales municipales o alcaldes.

El inculpado que ha sido destituido por el Senado, a diferencia de lo que ocurrirá

bajo la Carta de 1925, tiene como sanción adicional la inhabilidad considerada, ello le
impide de volver de inmediato a ejercer una función pública como ocurría con los
Ministros y los enroques ministeriales o el nombramiento en otros cargos públicos
que compensaban la pérdida de la función pública de la que habían sido destituidos
de acuerdo la práctica desarrolla durante la vigencia de la Constitución de 1925.

Cabe precisar que si bien la resolución del Senado que destituye es una resolución
política, ella es de naturaleza diferente a la responsabilidad política que puede hacer
efectiva el Congreso o otros sistemas constitucionales respecto de los Ministros de
Estado como ocurre en regímenes parlamentarios, en los regímenes
semipresidenciales y en algunos presidencialismos con rasgos parlamentarios de
América Latina.

La diferencia fundamental entre la responsabilidad política que se expresa en un

voto de censura y el acuerdo parlamentario que hace efectiva la responsabilidad de
los Ministros de Estado, es que el primero es producto del simple desacuerdo político
o de apreciación sobre el rumbo de la acción gubernamental, mientras que la
resolución del Senado en nuestro sistema constitucional solo puede basarse en las
causales jurídicas expresamente establecidas en la Constitución, que hacen efectiva
una responsabilidad jurídico-política respecto de los ilícitos constitucionales (57), que
pueden constituir delitos, infracciones del ordenamiento jurídico o abusos de poder y
la decisión del Senado tiene el carácter de sentencia definitiva sobre la materia.

En perspectiva similar, el profesor Francisco Zúñiga señalará que “esta

responsabilidad constitucional, distinta de las responsabilidades de derecho común,
se hace efectiva a través de un instituto de "justicia política", que por su deficitaria
racionalización no permite en rigor designar a los órganos camarales como ministerio
público y tribunal respectivamente, ni tampoco permite homologar el procedimiento, a
un proceso (entendido éste como el iter

57 Esta perspectiva es adoptada también por el profesor Francisco Zúñiga. 1993.

“Acusación en Juicio Político:notas sobre la justicia constitucional”, en revista Chilena
de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Volumen
20, números 2 y 3, p. 718. En el mismo sentido, Martínez Ocamica, Gutemberg y
Rivero H, Renée. 20004. Acusaciones constitucionales. Análisis de un caso. Una
visión parlamentaria. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 62.

formalizado, finalístico y garantista en que se despliega la potestad jurisdiccional). La

justicia política es un mixtum conceptual, que por su fuerte carga política, refleja una
forma larvada de racionalización garantista en la persecución de una responsabilidad
constitucional” (58).

Luego de esta primera etapa político-jurídica viene una segunda etapa, que tiene
por objeto el juzgamiento del acusado considerado culpable por el Senado. Dicho
juzgamiento queda entregado a los tribunales de justicia, este no lo puede realizar
el Congreso, ya que de acuerdo, al artículo 76, inciso primero de la Constitución: “Ni
el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar(los) fundamentos o
contenidos de las resoluciones (judiciales) o hacer revivir procesos fenecidos”.

El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal
competente, tanto para la aplicación de las pena señalada al delito, si la hubiere,
cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios
causados al estado o a particulares.

En esta segunda etapa, la autoridad o funcionario destituido por el Senado debe ser
juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente. Tal juzgamiento tiene por
objeto la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, como también hacer
efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a
particulares.

Esta etapa de la acusación constitucional le entrega al juez del proceso la

responsabilidad de determinar la condena o la absolución o decretar el
sobreseimiento de la causa, ya sea porque la causal que determinó el Senado para
resolver la culpabilidad y destitución del acusado no está constituido como delito o no
esta expresamente descrito en la ley, como establece la Constitución en su artículo
19 Nº 3 inciso final. Asimismo, el juez podrá absolver o sobreseer la causa cuando
no se haya comprobado completamente el delito o no exista la convicción de la
participación dolosa del inculpado. En dicho caso el juez no podrá aplicar pena
alguna. No olvidemos al respecto, que "ningún delito se puede castigar con otra
pena que la que señala una ley promulga con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca afectado” (artículo 19 Nº 3 de la Constitución)

Tal situación no tiene incidencia alguna en la decisión adoptada por el Senado.

Así la etapa judicial sigue a la etapa político-jurídica, pero ambas son independientes,
y las resoluciones de una no afectan ni condicionan las resoluciones que haya
adoptado la otra.

Ello, a su vez, lleva a señalar la necesidad de considerar la regulación legal y

descripción esencial de las conductas consideradas ilicitas por la Constitución

(58) Zúñiga Urbina, Francisco. (2006). “Responsabilidad Constitucional del Gobierno”,

en Revista Ius et Praxis, Volumen 12 Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
universidad de Talca, Talca, p. 52.

en la ley. Si ello no acontece en todos los casos, habrá algunos en que no podrá
hacerse efectiva la responsabilidad penal o civil de los culpables destituidos por el
Senado, reduciéndose su responsabilidad a una de naturaleza sólo jurídico política.

B. Consideraciones finales.

El modelo de acusación constitucional o impeachment ha estado en permanente

evolución y situaciones de cambio, desde la institución inglesa, pasando por el juicio
político norteamericano, el juicio de residencia español y la acusación
constitucional o juicio político en el derecho constitucional latinoamericano.

El núcleo fundamental de la acusación constitucional que se ha mantenido en el

tiempo es contener el abuso o desviación de poder de las personas o autoridades
acusables, resguardar y garantizar el orden institucional de la República
Democrática y los derechos esenciales de las personas, sancionando con la
destitución del cargo al funcionario o autoridad considerado culpable.

En el caso chileno, la modificación más significativa en materia de acusación

constitucional ha sido introducida por la Constitución vigente, la cual agregó a la
decisión del Senado que determina la destitución de la persona o autoridad afectada,
la inhabilitación para el desempeño de funciones públicas sean o no de elección
popular por un lapso de cinco años. Consideramos que es necesario revisar esta
inhabilitación para reducirla al desempeño de cargos no electivos, ya que
consideramos que la ciudadanía tiene el derecho de elegir como sus autoridades
como Presidente de la República, parlamentarios, Alcalde, concejales y consejeros
regionales a personas que sean de su confianza política y que puedan haber sido
afectadas por un juicio político, sin que ello implicara responsabilidad penal
determinada por los tribunales competentes.

La obligación jurídica adquirida por el Estado al ratificar libre y voluntariamente la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y obligarse al respeto y garantía de
los derecho asegurados a las personas convencionalmente, como asimismo a
adecuar el ordenamiento jurídico interno a las obligaciones convencionales, requiere
revisar la suspensión del cargo a las personas acusados por la Cámara de Diputados
sin que exista aún resolución definitiva del Senado, ya que ello vulnera la presunción
de inocencia del artículo 8º de la CADH y el ejercicio de derechos políticos del
artículo 23 de la misma convención, como asimismo las reglas taxativas del mismo
artículo en su párrafo 3º para restringir o limitar el ejercicio de derechos políticos de
los ciudadanos, lo que cuenta con jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

La acusación constitucional debe concretarse dentro del derecho a un debido

proceso, el cual es predicable en todo procedimiento en el que se ejerza autoridad y
se afecten derechos fundamentales. Su ámbito de aplicación comprende el campo
judicial, los procedimientos administrativos y parlamentarios. Asimismo, las pautas y
los derechos que componen las

dimensiones sustantiva y procesal del debido proceso deben ser observados durante
todo el desarrollo de la acusación constitucional. Es preciso incluir dentro del debido
proceso sustantivo aplicado a la acusación constitucional, la debida motivación de las
decisiones parlamentarias en esta materia.

Los elementos que integran la dimensión procesal del derecho a un debido proceso
deben ser convenientemente adecuados al diseño de la acusación constitucional. En
virtud de ello, las garantías del respeto a las formalidades de una buena notificación y
audiencia, el derecho a un juzgador imparcial, el principio de publicidad, el derecho a
ser asistido por un abogado, una adecuada defensa, la posibilidad de ofrecer y
actuar medios probatorios, la prohibición de las dilaciones indebidas, la resolución
dentro de un plazo razonable, la obligación de motivar lo resuelto.

El respeto y garantía efectiva de los aspectos del debido proceso pueden ser
revisados por la instancia jurisdiccional competente, como asimismo, el afectado
puede recurrir al amparo interamericano que puede concluir con el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como ocurrió en el caso del Tribunal
Constitucional del Perú.

Finalmente, la acusación constitucional debiera estar prevista únicamente para los

ilícitos constitucionales suficientemente configurados cometidos en el ejercicio de las
funciones públicas, evitando acusaciones que se encuentren fuera de los parámetros
de un Estado Constitucional que se rige por la interdicción de la arbitrariedad.

2.7.2. 2. El resolver acerca del fuero civil de los Ministros de Estado

Es atribución exclusiva del Senado, según el artículo 52 N° 2 de la Constitución,

"decidir si ha o no lugar de admisión de las accionesjudiciales que cualquier persona
pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado con motivo de los perjuicios
que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su
cargo".

A. Los antecedentes de la disposición constitucional.

Puede señalarse que los antecedentes próximos de esta disposición constitucional

se encuentran en la Constitución de 1833, cuyo artículo 99 determinaba que los
Ministros `podían ser acusados por cualquier particular en razón de los perjuicios que
éste hubiere podido haber sufrido injustamente por algún acto del Ministerio.. la
queja debía ser concretada ante el Senado, el que determinaba si procedía o no su
admisión.. El artículo 100 de la carta de 1833 señalaba que si el Senado otorgaba su
asentimiento, debía el reclamante demandar al ministro ante el tribunal de Justicia
competente. Mas tarde, la Constitución de 1925, en su artículo 42 reitera la
atribución del Senasdo para decidir si ha lugar o no a la admisión de las acusaciones
que cualquier individuo particular presentare contra los Ministros con motivo de los
perjuicios que pudiere haber sufrido injustamente por algún acto de dichos ministros,
agregando algunas regulaciones procedimentales en la materia.

B. Análisis de la atribución constitucional vigente.

Esta disposición del artículo 52 Nº 2º, permite perseguir la responsabilidad civil de

los Ministros por parte de particulares, con los debidos resguardos para que los
Ministros no sean llevados a los tribunales de justicia por acusaciones injustas,
iniciadas por el objeto de generales problemas o molestias.

Esta disposición perfecciona el artículo 49 N° 2 de la Constitución de 1925 que habla

de "Acusaciones" en vez de acciones, ya que la expresión acusación se utiliza para
acciones penales y no para acciones civiles, y las acciones de que trata son civiles
al hablarse de perjuicio y no de delitos.

Esta acción judicial debe autorizarse por el Senado por haberse sufrido perjuicios
injustos, vale decir, contrario no sólo a la Constitución y a la ley, sino también a la
justicia y a la razón, ya que el daño producido en conformidad al derecho no produce
responsabilidad para el Ministro que actúa dentro del ordenamiento jurídico.

Los requisitos para que proceda la acción judicial contra un Ministro de Estado son:
a) Que exista una persona que sea titular de la acción
b) Que vaya dirigida contra un hecho o acto ejecutado por un Ministro en el
desempeño del cargo.
c) Que tal acto puede provenir de una acción o de una omisión del Ministro
d) Que existe un fundamento racional para ejercer la acción, acreditando que
el perjuicio es consecuencia del acto del ministro contrario a la Constitución , la ley o
la justicia.

Hay dos aproximaciones a esta atribución del Senado, una parte de la doctrina
sostiene que el Senado a través de esta competencia debe analizar y realizar una
evaluación sustantiva o de fondo de la actuación que dió origen al acto que constituyó
el eventual perjuicio injusto para un tercero, debiendo pronunciarse y resolver si la
demanda debe ser admitida o desechada; si se considera que ella debe ser acogida,
el Tribunal solo debe fallar la demanda de perjuicio. Otra parte de la doctrina sostiene
que el Senado sólo dene efectuar una evaluación general de plausibilidad de la
acción que se busca deducir.

Durante el imperio de la Constitución de 1925, predominó la tesis de que el Senado

debía evaluar el fondo de la acusación, lo que producía efecto de cosa juzgada,
debiendo el tribunal competente sólo pronunciarse sobre el monto de la
indemnización. Ello exigía al Senado agregar un cuarto punto al análisis de la
materia en cada caso concreto: el valorar que el acto haya producido el perjuicio en
forma injusta.

Los requisitos señalados se encuentran sólidamente consolidados en la juris-

prudencia y práctica del Honorable Senado y de su Comisión de Legislación y
Justicia, a título de ejemplo, pueden verse los informes aprobados bajo el

imperio de la Constitución de 1925, del 13 de mayo de 1941 y del 11 de mayo de

1943, aprobados unánimemente.

Si se asume una u otra perspectiva, quedará mas o menos acotada la acción del
tribunal de justicia competente, ya sea a fijar el monto de los perjuicios, si se entiende
que el Senado ha entrado al análisis de fondo y su resolución tiene un carácter de
sentencia que fija la responsabilidad del ministro respectivo. Por el contrario, si la
resolución del Senado sólo consiste en allanar un fuero especial exclusivo de los
ministros, evaluando argumentos de hecho y derecho invocados por el reclamante,
con el objeto de determinar si existe plausibilidad para litigar, como requisito de
procesabilidad, el tribunal competente entrará a conocer y determinar el fondo del
asunto, estableciendo la existencia o no y el monto de los perjuicios de haberlos, la
relación de causalidad entre el acto y los perjuicios ocasionados y la culpa o dolo del
ministro cuestionado en sus actos.

En 1991 el Senado tuvo que pronunciarse en la materia, pronunciándose a favor de

la tésis de que solamente debía pronunciarse sobre el allanamiento del fuero especial
que protege a los ministros, no correspondiéndole entrar al fondo de la materia, lo
que sería competencia del tribunal competente (59).

Al modificar el texto constitucional vigente el concepto de “acusación” contenido en

el texro de 1925 por el de “acciones judiciales”, elimina la concepción que sostenía la
Corte Suprema bajo el imperio de la Carta de 1925, ya que al decidir el Senado
sobre la acusación, estaba presumiendo la existencia de un delito civil o penal por
parte del ministro respectvo, por lo que el Senado establecía cosa juzgada sobre tal
pronunciamiento y el juez civiol carecía de competencia para pronunciarse sobre la
existencia del delito. Al establecer actualmente el texto constitucional las expresiones
acciones judiciales nos permite entender que estamos en presencia de u antejuicio y
no de un juicio propiamente tal, el que sólo autoriza la procesabilidad del ministro
afectado.
Por otra parte, la Constitución eliminó la remisión del procedimiento en la materia al
de acusación constitucional, lo que sewñalaría la voluntad de la Constitución de no
vincular la función propiamente jurisdiccional del senado en la acusación
constitucional de su actuación sólo para posibilitar la procesabilidad del ministro
afectado en el caso de las acciones del artículo 52 Nº 2 de la Carta Fundamental. Lo
que se ve reforzado por el uso del vocablo “admitir” que utiliza la disposición
constitucional, lo que implica analizar los presupuestos formales de para determinar
si se habilita o no a seguir la reclamación en sede jurisdiccional.

Finalmente cabe señalar que en el artículo 52 Nº 1 y 3, cuando se entregan

facultades jurisdiccionales al Senado se emplea el vocablo “conocer”, mientras en la
facultad en análisis solo se utiliza el vocablo “decidir” sobre la admisibilidad de las
acciones judiciales.

Consideramos que esta perspectiva se aviene mejor con el objeto de proteger a los
ministros de acciones infundadas, dejando al órgano jurisdiccional la

59 Ver sesión 45 de la Legistarura 321 extraordinaria, celebrada en el Senado el 17

de abril de 1991.

consideración y resolución de los aspectos de fondo si el Senado considera la acción

plausible.

Por otra parte, cabe señalar que la resolución del Senado que no da lugar a las
acciones civiles contra él o los ministros reclamados

2.7.2. 3. Fallar las contiendas de competencia

El Senado falla las contiendas de competencia entre autoridades políticas o

administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia.

Tal disposición es idéntica al artículo 42, disposición, disposición 4ª de la

Constitución de 1925.

La contienda de competencia es una disputa promovida entre dos autoridades o

tribunales en razón de que ambos consideren que carecen o tienen competencias
suficientes para resolver determinada situación o materia.

La hipótesis que plantea la disposición constitucional es que la contienda de

competencia se puede producir entre autoridades políticas o administrativas y los
tribunales superiores de justiucia. Cuando el artículo 53 N° 3 se refiere a los
Tribunales Superiores de Justicia, ellos son las Cortes de Apelaciones, Cortes
Marciales y Corte Suprema de Justicia. Cuando el precepto constitucional se refiere
a autoridades políticas o administrativas, consideramos que se refiere a autoridades
que se encuentran dentro del gobierno y la administración, excluyendo al Congreso
Nacional de la alusión en este caso concreto a autoridades políticas.

El Senado interviene en la resolución de estas contiendas de competencia a petición

de parte y no de oficio, vale decir, debe solicitar su pronunciamiento alguno de los
órganos que son parte de la contienda de competencia. En esta materia, el Senado
actúa claramente como órgano jurisdiccional ya que conoce y resuelve la contienda
otorgando la competencia a uno de los órganos o autoridades en conflicto. Por otra
parte, la Carta Fundamental ha reservado al Senado el pronunciamiento de la materia
cuando el conflicto afecta a tribunales superiores de justicia, ya que si la contienda
se da con tribunales inferiores, ella es resuelta por el Tribunal Constitucional,
conforme al artículo 93 Nº 12 de la Constitución

Bajo la actual Constitución, el Senado ha debido pronunciarse en diversas

ocasiones en contiendas de competencias promovidas por la Contraloría General de
la República en relación con tribunales superiores de justicia., sean estos cortes de
Apelaciones o la Corte Suprema de Justicia.

Consideramos que esta competencia debe ser traspasada al Tribunal Constitucional,

el cual es un tribunal especializado en la materia y tiene un carácter más objetivo e
imparcial como asimismo compuesto de letrados para resolver esta materia.

2.7.2.4. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en los casos del artículo 17 N° 3º

de la Constitución.

Esta atribución del Senado tiene sus antecedentes ya en el artículo 15 de la

Constitución de 1822, la que sostenía que perdían la ciudadanía las personas que
eran condenadas a pena aflictiva. La Constitución de 1828, en su artículo 4º, inciso
final hace mención a la posibilidad de recuperar la ciudadanía mediante
rehabilitación, teniendo la Corte Suprema, la atribución de conocer de las causas de
suspensión o pérdida de los derechos de ciudadanía.

La Constitución de 1833 determina con precisión las causales de pérdida de la

ciudadanía en su artículo 11, determinando en su inciso final que quienes hayan
perdido la ciudadanía, “pueden impetrar reahabilitación del Senado”, siendo así, esta
Constitución la que entrega por primera vez la competencia de rehabilitación de la
ciudadanía al Senado de la República.

La Constitución de 1925 fijaba dentro de las atribuciones exclusivas del Senado las
de otorgar la rehabilitación de la ciudadanía según determinaba el artículo 42 Nº 5,
en armonía con el artículo 9º de la misma Carta Fundamental. Esta segunda
disposición posibilitaba unicamente la rehabilitación de la ciudadanía en elcaso de
condena a pena aflictiva

Conforme al texto constitucional vigente, el Senado de acuerdo al artículo 53 N° 4 en

armonía con el artículo 17 N° 3, tiene la atribución de rehabilitar a quienes han
perdido la ciudadanía por haber sido condenados por delitos calificados como
terroristas y los relativos al tráfico de estupefacientes que hubieren merec.ido,
además, pena aflictiva . Tal petición la puede formular el afectado una vez que haya
extinguido su responsabilidad penal.
2.7.2..5. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la
República, en los casos que la Constitución o la ley lo requerirán

Esta disposición contenida en el artículo 53 N° 5 de la Carta de 1980 es idéntica al

artículo 42 N° 6 de la Constitución de 1925, la que a su vez tiene sus antecedentes
en la Constitución de 1833, la cual radicó en el Senado, conforme al artículo 39 Nº
4, el prestar o negar su consentimiento a los actos del gobierno en los casos que la
constitución lo requiriese. La Constitución de 1925 estableció el texto en forma
identica al actual en su artículo 42 Nº 6º:
“Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República en los
casos que la Constitución o la ley lo requiera.
Si el senado no se pronunciuare dentro de treinta días, después de pedida la
urgencia por el Presidente de la República, se tendra por otorgado su acuerdo”.

El Presidente de la República requiere el acuerdo del Senado para nombrar al

Contralor General de la República, como lo dispone el artículo 98 N°2, al Fiscal
Nacional del Ministerio Público, de acuerdo a lo que dispone el art. 85 de la Carta
Fundamental, como asimismo, para el nombramiento o destitución del Presidente del
Consejo del Banco Central o de alguno de sus integrantes, el nombramiento de los
miembros del Consejo Nacional de Televisión, entre otros funcionarios. La
Constitución de 1980 eliminó el consentimiento que establecía el artículo 72 de la

Constitución de 1925, respecto de los embajadores y ministros diplomáticos, como

para otorgar los grados superiores de las FF.AA. y para destituir a jefes y empleados
superiores de los servicios públicos.

Cabe señalar

Si el Senado no se pronuncia dentro de treinta días después de pedida la urgencia

por el Presidente de la República, se tendrá por otorgado su consentimiento tácito.

2.7.2.6. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda

ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su
período.

Esta disposición fue introducida originalmente por ley 17.284 de reforma

constitucional del 23 de enero de 1970, como reforma a la Constitución de 1925,
introduciendo tal atribución como una atribución exclusiva del Congreso. La que tuvo
por objeto y fin otorgar al Presidente de la República las facilidades de entrar y salir
del territorio nacional sin permiso del Senado o del Congreso durante lapsos
inferiores a un mes, en la medida que ello fuere necesario en cuanto conductor de las
relaciones internacionales del país. Esta disposición se debió a que el Senado negó
al ex Presidente Eduardo Frei Montalva la posibilidad de viajar a los Estados Unidos
de América durante su presidencia, en un clima político bastante polarizado.

La Constitución de 1980, entrega tal atribución al Senado en los términos

señalados, en el artículo 53 N° 6. La disposición vigente posibilita así un amplio
margen de tiempo al Presidente de la República para cumplir sus compromisos como
Jefe de Estado y conductor de la relaciones diplomáticas.

La restricción establecida de permiso para ausentarse en los últimos noventa días de

su mandato se fundamentan en la necesidad de que el Presidente saliente se
encuentre en el país al momento de asumir el nuevo presidente previamente electo,
participando en el acto de transferencia del mando y entregándole los símbolos del
mismo. Por otra parte, se facilita la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad
constitucional del Presidente saliente. Finalmente es de relevancia que el
Presidente saliente informe al Presidente electo en forma adecuada, completa y en
su caso, reservada, sobre la situación del país a su sucesor en el mando de la
nación.

2.7.2.7. Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente

electo y declarar si los motivos que originen la dimisión del Presidente del cargo, son
o no fundados, y por tanto, admitirla o desecharla.

Tales disposiciones se encontraban ya en los artículo 43 N° 3 y 4 de la Constitución

de 1925, como atribución exclusiva del Congreso, la Constitución de 1980, consideró
pertinente entregársela al Senado de la República

La calificación del impedimento del Presidente no puede quedar entregado al arbitrio

de una persona y menos aún, a la del Vicepresidente, por tanto es prudente que
dicha decisión la tome un órgano colegiado. Aún cuando consideramos que el
Congreso que reunía a la Cámara de Diputados y al Senado, entrega mayor
amplitud de criterio que el Senado para apreciar tales hechos.

El artículo 53 N° 7, agrega un nuevo elemento a la disposición señala, al prescribir

que debe oírse previamente al Tribunal Constitucional, la que no tiene carácter
vinculante y cuya opinión deberá sopesarse en virtud del valor de sus razonamientos
y méritos.
2.7.2.8. Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del
Tribunal Constitucional sobre la responsabilidad del Presidente de la República
cuando participara en hechos que motivaran la declaración de inconstitucionalidad de
un partido o movimiento político por atentar contra el ordenamiento institucional de la
República (artículo 19 N° 15 en relación al artículo 93 N° 10 ).

El Senado de la República está así llamado a pronunciarse dando su acuerdo a la

resolución del Tribunal Constitucional que puede determinar la responsabilidad del
Presidente de la República en hechos que determinaren la inconstitucionalidad de
un partido o movimiento político por atentar contra las bases esenciales del orden
democrático constitucional, procuraren el establecimiento de un régimen totalitario o
utilizaren la violencia como método de acción política. El acuerdo del Senado se
justifica ya que la resolución del Tribunal Constitucional genera una crisis mayor
dentro del sistema político y afecta al Jefe de Estado y gobierno en un régimen
presidencialista con todas sus consecuencias políticas e institucionales.

2.7.2.9. Es competencia del Senado aprobar, en sesión especialmenteconvocada

al efecto y con el voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la
designación de los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal
Nacional.

Este numeral es producto de las dos reformas constitucionales de 1997, la primera,

que creó el Ministerio Público, parte esencial de la reforma procesal penal que
introduce el cambio del sistema inquisitivo por el sistema acusatorio; la segunda,
reformó la composición de la Corte Suprema, aumentando a veintiuno sus miembros,
estableciendo el nombramiento de parte de sus miembros de abogados extraños a la
carrera judicial y modificando la disposición octava transitoria de la Constitución que
permitía a los magistrados de los tribunales superiores de justicia que se hallaban en
servicio al 11 de marzo de 1981 seguir en funciones pese a tener más de 75 años
de edad, los cuales de acuerdo a la ley de reforma constitucional Nº 19541 de 22
de diciembre de 1997, artículo único, Nº 7, cesaron en sus funciones al 31 de
diciembre de 1997.

2.2.2.10. Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos que éste lo

solicite.

Está atribución está establecida en el numeral 10° del artículo 53, estableciendo al
Senado como órgano de consulta del Presidente de la República cuando este último
considere discrecionalmente recibir el consejo del primero, lo que ha ocurrido en muy
pocas oportunidades.

La consulta debe ser hecha normalmente a través de un oficio suscrito por el

Presidente de la República. Así en forma excepcional, sólo a petición del Presidente
de la República, el Senado se transforma en un órgano consultivo, ya que su función
es esencialmente de órgano legislativo y de control interorgánico para decisiones o
nombramientos que efectúa el Jefe de Estado.
2.7.3. Las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional.
Las atribuciones exclusivas del Congreso son aquellas en que no participa el
Presidente de la República. El ejercicio de estas atribuciones las dos Cámaras del
Congreso nacional concurren al acuerdo en sesiones separadas Tales atribuciones
están establecidas en el artículo 54 de la Constitución, y son los siguientes:

2.7.3.1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el

Presidente de la República antes de su ratificación

Tal disposición corresponde al artículo 43 N° 5 de la Constitución de 1925, el cual

entregaba también al Congreso Nacional la aprobación de los tratados
internacionales.

Partramos por establecer que la Convención de Viena sobre derecho de los tratados,
en su artículo 2°, determina que un tratado es un acto jurídico en que concurren la
voluntad de dos o mas estados u organismos internacionales, a diferencia de un
precepto legal o ley que es la expresión unilateral de la voluntad de los órganos
colegisladores de un Estado (60).

La reforma constitucional de 2005, establece modificaciones significativas al artículo

50 N° 1 de la Constitución original de la Carta de 1980, referente al proceso de
aprobación de los tratados internacionales por el Congreso Nacional, el cual pasa a
ser, después de la reforma constitucional de 2005, el artículo 54 Nº 1 de la Carta
Fundamental

La reforma constitucional de 2005, mantiene intacta la primera oración del inciso 1°

del N°1 del artículo 50 “Aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presentare el Presidente de la República antes de su ratificación.”

Se mantiene así la norma de que los tratados internacionales, entendiendo por tales
los que define el artículo 2° de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, deben ser aprobados o rechazados por el Congreso Nacional, vale decir,
por ambas Cámaras: Cámara de Diputados y Senado de la República,

60 Nogueira Alcalá, Humberto. 2007, “reforma constitucional de 2005 y control de

constitucionalidad de tratados internacionales”, en Revista Estudios Constitucionales,
año 5 N° 1, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca –
Librotecnia, Santiago, p. 61.

antes de que puedan ser ratificados por el Presidente de la República, a quién

corresponde la conducción de los asuntos internacionales como Jefe de Estado y jefe
de Gobierno, dentro de un tipo de gobierno presidencialista como el que rige en
Chile.

Cabe destacar que la participación del Congreso en materia de Tratados

internacionales es bastante limitada; ya que solo puede "aprobar o rechazar", no
puede introducir modificaciones a los Tratados.

En este primer inciso, la reforma constitucional 2005 incorpora una segunda oración,
la que sostiene “La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los
quórum que corresponda, en conformidad al artículo 63, y se someterá, en lo
pertinente, a los trámites de una ley.”.

Esta oración constitucionaliza la interpretación realizada por la doctrina y por el

Tribunal Constitucional, la que había sostenido que las materias abordadas por
tratados internacionales que correspondían a enunciados normativos que la Carta
Fundamental sostiene que deben ser aprobadas por determinado quórum
parlamentario en el ámbito del derecho interno de acuerdo al antiguo artículo 63, hoy
artículo 66 de la Constitución, debe aprobarse su incorporación por el Congreso
Nacional al derecho interno por el mismo quórum, tema que queda zanjado con esta
reforma constitucional.

Nos parece importante que la reforma hubiere precisado que en los casos de tratados
que contienen diversas normas que, en derecho interno, poseen quórum de
aprobación diferentes, los enunciados normativos del tratado respectivo que
correspondan a los diversos tipos de materias, deben aprobarse por los respectivos
quórum, por tanto, si no se aprobara algunos de sus enunciados normativos por el
quórum necesario, no hay acuerdo aprobatorio del tratado y , por tanto, el tratado en
su conjunto no puede ser ratificado (61)

Este inciso 1° reformado introduce una precisión en su frase final, que es de gran
trascendencia, ya que el texto original podía prestarse a malas interpretaciones. En
efecto, la nueva redacción establece que el tratado internacional “se someterá, en
lo pertinente, a los trámites de una ley”. La expresión “en lo pertinente” explicita lo
que parte importante de la doctrina venía sosteniendo (62), como asimismo, ya había
asumido el Tribunal Constitucional (63), en el sentido de precisar que un tratado
internacional no es una ley, ni tiene jerarquía de ley, ya que el tratado es una norma
de derecho internacional, expresión de la voluntad de dos o mas estados u
organismos internacionales o supranacionales, a diferencia de la ley, que es
expresión de la voluntad unilateral de los órganos

61 STC, Rol N°282 de 28 enero de 1999, considerando 23; STC, Rol N° 383, de 5 de
septiembre de 2003, considerandos 8 y 23.
62 Ver Nogueira A., Humberto. “Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento
Jurídico Chileno”. Revista Ius et Praxis, año 2, Nº 2, Talca, Chile, 1997. pp. 9 a 62.
Ver
además, todos los otros artículos de la misma Revista dedicado al tema Constitución
y Tratados Internacionales. Ver asimismo número monográfico dedicado a Derechos
Humanos, Constitución y Tratados Internacionales de la Revista Ius et Praxis, año 9
N°1, 2003.Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca.
63 STC, Rol N° 288 de 24 de junio de 1999, considerando 6°.

colegisladores de un Estado.

El tratado no es generado por una fuente de derecho interna ni por la voluntad

estatal, sino que el tratado internacional constituye una fuente internacional del
derecho internacional, por tanto, su validez y vigencia se rigen por normas de
derecho internacional. Por ello, el tratado en nuestro ordenamiento jurídico requiere la
aprobación del Congreso, solo para su incorporación al derecho interno,
procedimiento que se realizará, en lo pertinente conforme a su naturaleza de
convención internacional, de acuerdo con el procedimiento de tramitación y
aprobación de leyes en aquellos aspectos que sean pertinentes a su naturaleza de
norma internacional, ya que en el procedimiento de aprobación de tratados no
pueden los parlamentarios concretar ni aprobar indicaciones, ni modificar el tratado,
asimismo el tratado no se promulga ni publica en el Diario Oficial dentro de
determinado plazo como se determina por la Constitución en su artículo 72 para los
preceptos legales, ya que ello es una facultad privativa y discrecional del Presidente
como conductor de las relaciones internacionales, entre otros aspectos.

A su vez, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso
Nacional y ratificado por el Presidente de la República, genera inmediatamente las
obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados están vigentes en el derecho
internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho
internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son
susceptibles de derogación por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicación
preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido
libre y voluntariamente. Dicha perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno
y los diversos sectores representados en el Senado en el primer tramite constitucional
de la reforma constitucional de 2005 (64).
El tratado no requiere de promulgación porque no es ley, ello tiene como
consecuencia, tal como lo ha determinado el Tribunal Constitucional, que los
requerimientos sobre inconstitucionalidad de un tratado internacional solo puedan ser
realizados durante el lapso de su aprobación o rechazo por el Congreso Nacional
( 65).

El acto en el cual el Estado chileno se compromete a cumplir con las obligaciones

que derivan del tratado ante la comunidad internacional y desde el cual se genera
responsabilidad internacional para nuestro Estado es en el momento en que se
concreta la ratificación, cuya decisión corresponde discrecionalmente, sin que
existan limitaciones temporales, al Presidente de la República como conductor de las
relaciones internacionales del Estado.

Los nuevos incisos segundo y tercero del artículo 50 N°1 del texto reformado, regulan
aspectos de calidad de la información que el Presidente de la República debe
proporcionar al Congreso Nacional, cuando someta a su consideración la aprobación
de un tratado internacional, lo que constituye una materia
( 64 ) Segundo Informe de la Comisión de Constitución; Legislación y Justicia del
Senado, páginas 188 y siguientes.
( 65 ) STC, Rol N° 288 de 24 de junio de 1999, considerando 15.

completamente nueva en nuestro derecho constitucional, tales incisos determinan lo

siguiente:

“El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance

del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.”
“El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas
a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas
procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales
de derecho internacional.”

Estas disposiciones normativas buscan mejorar la calidad de la información de la cual

pueda disponer el Congreso Nacional al momento de analizar y debatir la aprobación
de un tratado internacional, siendo informado por el Presidente de la República de los
alcances del cuerpo normativo a la luz de las negociaciones sostenidas al aprobar el
texto que se somete a la consideración del Congreso Nacional o los alcances de la
convención internacional a la cual el Estado chileno busca adherirse, como asimismo,
el Jefe de Estado debe hacer presente sus intenciones respecto de las disposiciones
del tratado en las que desea formular declaraciones o respecto de las reservas que
hará al momento de la ratificación del tratado. Todo ello, en la medida que dichas
declaraciones o reservas sean admisibles y legítimas de acuerdo con la naturaleza
del tratado y las normas de derecho internacional general, las cuales se encuentran
en gran medida codificadas en la Convención sobre Derecho de los Tratados de
Viena de 1969, ratificada por el Estado chileno (66) y vigente.

A su vez, se mantiene en el texto reformado el original inciso 2°, transformado en

nuevo inciso 4°, con algunas precisiones, el cual señala:
“Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del
Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de
aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República
en el ejercicio de su potestad reglamentaria.”

Esta disposición posibilita que los acuerdos que deban implementarse en virtud de
un tratado marco, que tienen carácter administrativo, por tanto, que no se refieren a
materias propias de preceptos legales en nuestro ordenamiento jurídico interno,
pueden ser dictadas por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad
reglamentaria determinada por el artículo 32 N° 6 de la Constitución. Asimismo, se
explicita en el nuevo texto constitucional que las convenciones o tratados
internacionales que no se refieran a materias de ley, comúnmente conocidas como
convenciones ejecutivas o acuerdos simplificados en el derecho comparado, no
requieren de aprobación por parte del Congreso Nacional.

El inciso quinto del texto reformadointroduce un principio de grandes repercusiones

en el derecho internoy que es plenamente armónico con lasobligaciones
internacionales asumidas por el Estado Chileno en la Convención
66 La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados fue suscrita en 1969,
promulgada por Decreto Supremo 381 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
1981 y publicada en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981.

de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, ratificada en 1981 y publicada en

junio de 1981. Dicho inciso precisa:

“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o

suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales de Derecho Internacional.”

De acuerdo con esta nueva regla constitucional, incorporada por la reforma de 2005,
la que debe interpretarse armonicamente con los artículos 26, 27 y 31 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los tratados, el Estado chileno no deja
ninguna duda sobre su voluntad de cumplir las obligaciones internacionales de buena
fe (principios Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide) , como asimismo, la obligación de
no oponer obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones
internacionales voluntaria y libremente aceptadas, ya que la conducta contraria
vulnera las obligaciones contraídas, genera responsabilidad internacional, además de
vulnerar franca y aviertamente este mismo inciso 5º en análisis.

El Tribunal Constitucional ha reconocido jurisprudencialmente que el Estado luego de

ratificar un tratado se encuentra obligado a respetar sus cláusulas. Por tanto, ellas
sólo pueden ser suspendidas, modificadas o derogadas de acuerdo con el derecho
internacional, siendo intangibles a las decisiones unilaterales del Estado chileno, el
que deberá cumplir sus obligaciones mientras no se concrete un acto válido y
legítimo en el derecho internacional que desvincule al Estado parte de las
obligaciones contenidas en el cuerpo normativo del tratado. Dicha perspectiva esta
jurisprudencialmente reconocida por la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallos
uniformes desde 1995 (67).
Dentro de este contexto, el nuevo artículo 54 N°1 introduce una nueva disposición
que regula la forma de concretar la desvinculación del Estado respecto de las
obligaciones establecidas por un tratado o convención internacional, así el nuevo
inciso séptimo determina:
“Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un
tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del
Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la
denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el
tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.”

En efecto, de acuerdo con esta disposición queda meridianamente claro que el

Estado sólo puede desvincularse de cumplir sus obligaciones internacionales
(convertidas también en derecho interno obligatorio para todos los órganos
estatales y los particulares) a través de la denuncia del tratado en la medida que su
propia naturaleza del mismo lo permita, y una vez cumplidas todas las etapas
exigidas por el derecho internacional. Sólo una vez que el derecho internacional

67 Por todos, Sentencia de Excma. Corte Suprema de 26 de octubre de 1995,

confirmando sentencia de I: Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N°24.344 de
fecha 22 de diciembre de 1994, Revista Gaceta Jurídica N° 177, página 165 y
siguientes. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Rol N° 5.556, de 26
de octubre de 1996. Revista Gaceta Jurídica N° 185, página 120.

o sus órganos jurisdiccionales de aplicación determinen la liberación del Estado

chileno de las obligaciones contenidas en el tratado, este podrá dejar de ser aplicado
en el derecho interno.

La voluntad de retiro o desvinculación respecto del tratado y sus obligaciones para

el Estado parte sólo puede ser concretada por el Presidente de la República en
cuanto conductor de las relaciones internacionales del país, debiendo conocer
previamente las opiniones de ambas ramas del Congreso Nacional, las cuales no son
vinculantes para el Jefe de Estado, el cual sopesará en su merito, tomando la
decisión que considere pertinente.

Si en la hipótesis anterior, el Presidente de la República adopta la decisión de hacer

efectiva la denuncia o retiro de un tratado que en su momento fue aprobado por el
Congreso Nacional, el Jefe de Estado debe informar a la Cámara de Diputados y al
Senado de la República de dicha decisión dentro del lapso de quince días de
concretada el acto soberano estatal ante la institución internacional pertinente. Así
lo expresa el nuevo inciso septimo del artículo 54 N°1 de la Carta Fundamental:

“En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso,
el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días
de efectuada la denuncia o el retiro”.

Asimismo, el nuevo inciso octavo del artículo 54 N°1 de la Constitución precisa que:

“El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo
en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá
previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica
constitucional respectiva”.

Así a diferencia de la situación constitucional existente en la Carta Constitucional

anterior a la reforma de 2005, el Presidente no podrá decidir discrecional y
autónomamente el retiro de reservas de tratados internacionales, ya que conforme
al nuevo texto vigente estará obligado a solicitar el acuerdo de ambas ramas del
Congreso, única forma legítima y constitucional de hacer jurídicamente válido el retiro
de la reserva.

El mismo inciso comentado agrega que:

“El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados
desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente”.

De esta forma se establece un plazo perentorio desde el momento de recepción del

oficio del Presidente de la República en el Congreso Nacional, debiendo ambas
ramas del Congreso, Cámara de Diputados y Senado, emitir su pronunciamiento
dentro de los treinta días establecidos constitucionalmente. Si ambas ramas del
Congreso no resuelven la materia dentro de plazo, el propio texto constitucional
establece las consecuencias de ello, en la oración final del inciso octavo en análisis:
“Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la
reserva.”.

El alcance de dicha norma es que aunque haya el pronunciamiento contrario al retiro

de la reserva por una de las Cámaras sin que la otra se haya pronunciado dentro del
plazo, la sanción para el Congreso incumplidor del plazo es la autorización
presidencial para concretar el retiro de la respectiva reserva.

El constituyente derivado o instituido de 2005, se preocupa también de establecer en

el inciso noveno del artículo 54 Nº1, que el legislador deberá dar “debida publicidad a
hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en
vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las
objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión,
la terminación y la nulidad del mismo.”.

De acuerdo a dicho inciso noveno, no es un requisito constitucional la publicación del

Tratado en el Diario Oficial, como se había sostenido tardicionalmente por la
jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales, los que no podrán considerar dicha
publicación como la etapa de vigencia del tratado en el derecho interno, debiendo el
legislador regular la materia.

El concepto de “debida publicidad” puede cumplirse de diversas formas que el

legislador deberá determinar para dar a conocer a la ciudadanía, instituciones y
órganos estatales todos los elementos que revistan valor y consecuencias jurídicas
respecto de los tratados adoptadas por las autoridades estatales, todo ello ajustado
a los principios y reglas del derecho internacional vigente y las normas
constitucionales correspondientes.

En esta materia el legislador chileno debe ser coherente con los principios y
obligaciones derivadas de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados de
1969, por lo que los tratados o convenciones internacionales son obligatorias para el
Estado chileno desde su ratificación y vigencia internacionales, rigiendo desde tal
momento todos los derechos que ellas crean a favor de las personas. No obstante,
los tratados o convenciones internacionales solo generarán obligaciones para las
personas desde que ellos puedan ser conocidos por los mecanismos de publicidad
que se considern conformes con la Constitución y al Derecho Internacional.

No puede volver a suceder en nuestro país que un tratado ratificado y vigente que
genera obligaciones y responsabilidad internacional por el sólo hecho de la ausencia
de publicación en el Diario Oficial no pueda ser invocado por las personas en la
defensa de sus derechos e intereses, como sucedió durante el régimen autoritario
militar con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas,
ratificado en 1972, bajo la excusa de su propia negligencia por no haberlo publicado
en el Diario Oficial.

En esta materia, es perfectamente valido el principio jurídico de buena fe que se

concreta en que el Estado no puede contradecir sus propios actos explicitados en la
ratificación del tratado, de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas libre y
voluntariamente de acuerdo con el derecho internacional, por lo tanto, no es
aceptable que su propia omisión formal de publicación del tratado impida la aplicación
por los tribunales nacionales de las

normas en materia de derechos que benefician y protegen a las personas que

contenga el tratado.

La publicidad no debe concretarse solamente para dar a conocer la vinculación

jurídica del Estado de Chile con un tratado internacional al momento de su entrada en
vigencia, sino también cuando se establecen reservas o cuando se retiran las
reservas previamente efectuadas a disposiciones de un tratado. Igualmente debe
concretarse la publicidad cuando el Estado a través del único órgano autorizado por
la Constitución, que es el Presidente de la República, denuncie se retire, suspenda la
aplicación de sus cláusulas, ponga término o determine la nulidad de un tratado, todo
ello conforme a las reglas de derecho internacional, ya que el inciso 5º del artículo 54
Nº 1, ya ha determinado que la denuncia debe concretarse de acuerdo con las
normas del propio tratado o con las reglas del derecho internacional general, que son
las contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

En el nuevo inciso final del artículo 54 N°1, luego de la reforma de 2005, se incorpora
una nueva norma que faculta al Congreso Nacional para que, en el acuerdo
aprobatorio de un tratado o convención internacional, pueda autorizar al Presidente
de la República a fin de que, durante la vigencia del tratado,“dicte las disposiciones
con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal
caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 61”.
Disposición equivalente a la existente en la Constitución hasta antes de la reforma
constitucional de 2005, que modificó su ubicación en el artículo, manteniendo la regla
sobre la materia.

De una interpretación sistemática y finalista del conjunto de este artículo 54 N°1 y

artículo 93 N° 1 y 3 de la Constitución se desprende claramente, en nuestra opinión,
la voluntad del constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del
derecho internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurídica, enfermedad
grave del Estado que genera responsabilidad internacional y mansilla honor del
Estado de Chile ante la comunidad de Estados.

Toda otra perspectiva, implica violar abierta y flagrantemente la obligación que el

Estado chileno ha asumido de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales
de acuerdo al artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
no poniendo obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones
internacionales libremente aceptadas por el Estado.

A. Algunas consideraciones sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre

tratados internacionales y derechos esenciales contenidos en tratados
internacionales.

El Tribunal Constitucional chileno, en nuestra opinión, a través de sus fallos, ha

contribuido en muchas materias a un desarrollo consistente y coherente de nuestro
ordenamiento jurídico y al desarrollo de la dogmática constitucional chilena. Sin
embargo, en el ámbito de la interrelación derecho internacional y derecho interno y,
en especial, en materia de derechos esenciales contenidos en tratados
internacionales en nuestro ordenamiento jurídico y los principios que rigen en la
materia, a mostrado vaivenes, ambiguedades e inconsistencias a través de sus
sentencias. Consideremos los principales aspectos de ellas.

a) El tratado internacional para el Tribunal Constitucional ¿es vinculante para el

Estado una vez ratificado y, por tanto, las disposiciones de un tratado no pueden ser
derogadas, modificadas o suspendidas sino “en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional? .
El Tribunal Constitucional, asumiendo el razonamiento desarrollado por la doctrina y
hecho operativo por algunos fallos de los tribunales ordinarios de justicia en la década
de los años noventa, determina que un tratado internacional es distinto de un
precepto legal, constituyendo dos tipos de normas jurídicas claramente
diferenciadas.
En la sentencia Rol Nº 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento
formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre límites desde el Monte
Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, afirmó respecto de los tratados internacionales que
“después de la ratificación formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus
cláusulas” (considerando 14º).
Diez años mas tarde, el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol Nº 1.288- 2008, de
25 de agosto de 2009, en su considerando 42º, señala:
“[…] el tratado internacional no es propiamente una ley, pues no se somete al mismo
procedimiento que ella, sino que se rige, por lo menos en su formación, por las
voluntades de dos o más Estados”.
Agregando en el mismo considerando que
“En atención a lo anterior es que la Carta Fundamental precisa que las disposiciones
de un tratado no podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas sino “en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional” (artículo 54, Nº 1), inciso

quinto). Con ello, además, se reconoce la intervención del derecho internacional

tanto en la formación como en la derogación de los tratados;”.
Obviamente, si un tratado obliga al Estado respetar sus cláusulas como dispone el
propio Tribunal Constitucional, lo cual incluye a todos los órganos que forman parte
del mismo, por tanto el gobierno, el Congreso Nacional, los Tribunales de Justicia, el
Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, entre otros organos,
están obligados a respetar las cláusulas de un tratado válidamente incorporado al
ordenamiento jurídico de acuerdo a las normas que rigen dicha incorporación
contenidas en la Carta Fundamental.
b) Luego de precisar que un tratado internacional es una norma de derecho distinta
de un precepto legal, es posible para el Tribunal Constitucional ¿considerar, asimilar
y homologar el tratado como precepto legal?. O el tratado ¿es una norma
subordinada a la Constitución pero con fuerza normativa superior a la ley,
situándose entre la Constitución y por encima de los preceptos legales?. Respuestas
contradictorias del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol Nº 1.288-2008, de agosto de 2009, en
considerando 47°, contradice lo afirmado en el considerando 42º, al señalar que:
“El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que
éstos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categoría de
“precepto legal”.
Para, mas tarde, recular respecto de su sentencia Rol Nº 1.288-2008 de 2009 en la
sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de
2013, cuyo considerando duodécimo reconoce que la Constitución no determina el
rango de los tratados internacionales, pero reconociendo que ellos se encuentran
por sobre las leyes y bajo la Constitución: ”(…) nuestro texto fundamental
no contiene una mención explicita al rango normativo de los tratados internacionales,
ni siquiera cuando éstos versan sobre derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana.
“Con todo, de su contexto se infiere que los tratados tienen un rango inferior a la
Constitución, porque están sometidos a control preventivo obligatorio de
constitucionalidad cuando tratan materias de ley orgánica constitucional, conforme al
artículo 93, inciso primero Nº 1, de la Carta Fundamental, lo que no sería posible si
su valor fuere igual o superior a la Constitución misma”.

En el considerando 49 de la sentencia Rol Nº 1.288-2008, el fallo sustentado por la

mayoría de 6 de los 10 de los ministros del Tribunal Constitucional, esboza un
fundamento para sustentar la fuerza de precepto legal de los tratados con el objeto
de posibilitar el control reparador concreto de constitucionalidad de los tratados, que
el texto de la Constitución no autoriza, afirmando:
“Pues bien, si se requirió reformar la Constitución para poder suscribir un tratado que
podía pugnar con ella, es evidente que un tratado internacional tiene rango inferior a
ella, rango de ley, y sus preceptos son preceptos legales

perfectamente susceptibles de ser requeridos de inaplicabilidad, en la medida que se

cumplan los demás requisitos que la Constitución establece para ello; “.
Tal afirmación no tiene apoyo en el texto de la Constitución, ni en el contexto de la
reforma de 2005.
Como establecen tres de los cuatro ministros disidentes Tribunal Constitucional
disidentes en la sentencia Nº 1.288-2008, en el literal p), de su disidencia recuerdan
que la Ministra de Relaciones Internacionales, Señora Soledad Alvear, en la
tramitación del proyecto de reforma constitucional en el Senado en su primer trámite
constitucional, precisó:
“El texto de la Constitución regula el proceso de celebración de un tratado
internacional, estableciendo las competencias de los distintos órganos del Estado en
esta materia (fundamentalmente, del Presidente de la República y el Congreso
Nacional), pero nada dice respecto de la derogación o modificación de un tratado, lo
que ha suscitado algunos problemas de interpretación, especialmente respecto a la
relación entre éstos y las leyes posteriores que se pudieren promulgar y que fueren
incompatibles con dichos tratados.
Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere resolver
claramente el problema de la primacía de los tratados internacionales en relación con
las normas legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o
modificar un tratado existente.
Señaló que este tema debería resolverse haciendo consistente la solución de un
conflicto entre normas internacionales e internas, dando primacía a las primeras,
como lo establece el Derecho Internacional (artículo 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados), evitando, además, que el Estado incurra en
permanentes e, incluso, a veces involuntarias situaciones generadoras de
responsabilidad internacional.” (Senado de la República. Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 6 de noviembre de 2001, p. 332-
333);
Así lo sustuvo también el Supremo Gobierno de la Nación, a través de Ministerio
Secretaria General de la Presidencia en el debate sostenido a propósito del segundo
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, sobre el
artículo 47 b) del proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
Como señala el señor Subsecretario de dicha Cartera, Edgardo Riveros:
“En esa oportunidad, la decisión política del constituyente fue instalar el control
preventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacionales
que en adelante sometiera el Presidente de la República a la aprobación del
Congreso Nacional. No se pretendió dar a la reforma un efecto retroactivo ni general,
porque los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las
cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad podrían dejar sin aplicación las
disposiciones de un tratado para uno o más casos determinados, en una primera
etapa, y las derogarían, en la siguiente.

Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados,
establecido en la Convención de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro país
mediante el decreto N° 381, del Ministerio de Relaciones

Exteriores, de 1981. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en consideración

que nuestro país, al ratificar dicha Convención, hizo una reserva declarando su
adhesión al principio general de inmutabilidad de los tratados.

Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado
internacional entraría en franca colisión con el artículo 27 de la Convención de Viena
recién citada, según el cual una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

En consecuencia, este artículo 47 B, y la indicación que plantea su supresión, deben

ser examinados adoptando una óptica coherente con las relaciones internacionales
de Chile”.

A su vez, el Director Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores, señor Claudio

Troncoso, expresó:

“la modificación que hizo la ley N° 20.050 en el número 1) del artículo 50 de la

Constitución Política de la República, que pasó a ser artículo 54, descarta
absolutamente la interpretación según la cual, hasta entonces, se había asimilado la
naturaleza jurídica de los tratados a la de la ley.

Es así que esa conclusión exegética, acuñada por la Corte Suprema sobre la base de
la frase que señalaba que la aprobación por el Congreso de los tratados
internacionales se sometería a los trámites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio
de las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la
reforma de 2005. Ella no estaba expresada en un texto normativo explícito.

El claro texto del número 26 del artículo 1° de la ley N° 20.050, que sustituyó el
artículo 50 de la Constitución, hoy artículo 54, descarta manifiestamente semejante
interpretación. El reemplazo que el número 42 del artículo 1° de la citada ley hizo del
artículo 82 de la Carta, hoy artículo 93, apunta en la misma dirección”.

En efecto, aseveró el abogado señor Troncoso, la reforma de 2005 estableció que, de

allí en adelante, la aprobación de un tratado se someterá, “en lo pertinente”, a los
trámites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitución no opera
un asimilación entre la naturaleza jurídica de ambos tipos de norma, sino que,
reconociendo la especificad de cada una, hace aplicable a la tramitación legislativa de
los proyectos de acuerdo sobre aprobación de tratados las disposiciones sobre
formación de las leyes, en lo que sea pertinente, en otros términos, en lo que resulte
apropiado.
A mayor abundamiento, recalcó que el párrafo quinto del número 1) del artículo 54 de
la Constitución que se incorpora con la reforma de 2005, establece que las
disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de
derecho internacional. Esto excluye la posibilidad de que esas disposiciones sean
suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin efecto, en otros, en mérito de
una sentencia del Tribunal Constitucional.

Estos razonamientos llevan a la conclusión de que los tratados internacionales se

incorporan como tales al ordenamiento jurídico chileno, una vez cumplidas las
formalidades del caso, determinadas constitucionalmente, pasando a ser normas de
derecho poisitivo interno, sin dejar de ser normas de derecho internacional, siendo de
aplicación preferente sobre las normas generadas unilateralmente por el Estado, en
virtud de lo que dispone expresamente la propia constitución en su artículo 54 Nº
inciso 5º ya analizado, el que otorga rango constitucional a los principios imperativos
del derecho internacional de los artículos 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados de 1969.

La afirmación de la sentencia comentada de 2009, constituye una especie de “conejo

sacado del sombrero del mago” o un acto de prestidigitación. No le agrega nada al
acto de “magia constitucional” desarrollado por dicha sentencia, lo señalado en el
considerando 44° del fallo, al hacer referencia al Rol N° 346 del mismo Tribunal, ya
que sólo constituye una afirmación propia, sin desarrollo de argumentación jurídica
que la fundamente racionalmente y que pueda sostenerse de acuerdo con el texto
constitucional positivo. El fallo Rol N° 346 invocando constituye una sentencia propia,
anterior a la reforma constitucional de 2005, por tanto, no pertinente a la situación
normativa actual del texto positivo de la Constitución, por ser descontextuada. ¡La
Carta Fundamental vigente en ninguna disposición determina que los tratados son
homologables a perceptos legales o que los tratados tengan fuerza de ley!.
Tal perspectiva se aparta del contexto, sentido y fin de la reforma de 2005, ya que
dicha reforma constitucional busca inequivocamente impedir la vulneración del
derecho internacional ratificado y vigente y garantizar el pleno respeto a los artículos
26, 31.1 y 27 de la Convención sobre Derecho de los Tratados de Viena de 1969,
como ya ha sido suficientemente documentada a través de los personeros del
Ejecutivo y del Congreso Nacional que actuaron como constituyente instituido o
derivado en 2005.
El tratado internacional incorporado validamente al ordenamiento jurídico chileno,
conforme a las normas determinadas en la Carta Fundamental, a diferencia de las
normas generadas por fuente interna y unilateralmente por la voluntad únicamente de
los organos del mismo Estado chileno, no son susceptibles de derogación,
modificación suspensión, alteración u otras formas de alteración de su aplicación por
voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicación preferente sobre el derecho interno
de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente. Dicha
perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los diversos sectores
representados en el Senado en el primer tramite constitucional de la reforma
constitucional de 2005 (68).

Frente a tan contundente evidencia, la sentencia Rol Nº 1.288-2008, recurre a la

opinión aislada del Senador Hernán Larraín, a la que se hace referencia como carta
de triunfo de apoyo a sus consideraciones, lo que solo confirma un vicio en que
incurre el Tribunal Constitucional algunas veces, el cual es acudir

(68) Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia

del Senado, pp. 188 y ss.

a la de cita opiniones personales aisladas de miembros de un órgano colegiado,

que no constituyen acuerdos, como ocurre en este caso, con los órganos que
participan del proceso constituyente derivado. Las opiniones aisladas no tienen mas
valor que el fundamento que la sostiene, no siendo historia fidedigna del precepto
constitucional respectivo por no constituir un acuerdo del órgano constituyente
derivado, para quienes gustan del originalismo.
En tal sentido es necesario reiterar que un tratado internacional es una norma jurídica
positiva en base a los modos de producción normativa del derecho internacional que
determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresión de la voluntad de dos o
mas estados u organismos internacionales, no se ve en base a que argumento
jurídico pueda nuestro Tribunal Constitucional señalar que dicho tratado es
equivalente a un precepto legal y que tiene “fuerza de ley”, ya que la ley se
establece de acuerdo a los modos de producción normativa determinada por la
Constitución, la que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresión de los
órganos colegisladores del Estado chileno, la cual no afecta ni puede afectar la
validez, vigencia y aplicabilidad de un tratado internacional válidamente incorporado
al derecho interno, el que tiene fuerza de aplicabilidad superior a la ley, conforme a lo
determinado por el artículo 54 Nº 1, inciso 5º de la Constitución, prevaleciendo sobre
la ley u otra norma de derecho interno.
La perspectiva del Tribunal Constitucional de su sentencia de 2009 es matizada por
la sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de
2013, cuyo considerando duodécimo reconoce que la Constitución no determina el
rango de los tratados internacionales: ”(…) nuestro texto fundamental no
contiene una mención explicita al rango normativo de los tratados internacionales, ni
siquiera cuando éstos versan sobre derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana.
“Con todo, de su contexto se infiere que los tratados tienen un rango inferior a la
Constitución, porque están sometidos a control preventivo obligatorio de
constitucionalidad cuando tratan materias de ley orgánica constitucional, conforme al
artículo 93, inciso primero Nº 1, de la Carta Fundamental, lo que no sería posible si
su valor fuere igual o superior a la Constitución misma”.
Tal afirmación es consistente si se considera desde una mirada de derecho
constitucional en la etapa anterior a la incorporación de un tratado internacional al
ordenamiento jurídico nacional, no siéndolo si se mira desde la etapa posterior a la
incorporación válida del tratado al ordenamiento jurídico, si no sería completamente
inútil e ineficaz la norma del artículo 54 Nº 1, inciso 5º de la Constitución incorporada
en la reforma de 2005, si se puede a través de una reforma constitucional posterior a
la incorporación del tratado poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de
buena fe de las obligaciones internacionales contenido en un tratado validamente
ratificado y vigente, el derecho de los tratados queda entregado a la voluntad
unilateral de los estados.
En todo caso, en la sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de
23 de enero de 2013, desaparece la perspectiva de que los tratados son
homologables a preceptos legales, lo cual puede constituir un avance del Tribunal
Constitucional en la materia, si no hay un nuevo

retroceso, especialmente si este fallo, debe decirse, fue adoptado por unanimidad de
los ministros participantes. Tenemos así que, de acuerdo a esta última sentencia de
enero de 2013, los tratados internacionales se sitúan en un nivel intermedio, inferior a
la Constitución y superior a la ley, lo que implica volver a la perspectiva ya sostenida
en sentencia Rol Nº 346 sobre constitucionalidad del Tratado de Roma sobre Tribunal
Penal Internacional, como señala la sentencia de 23 de enero de 2013, en su
considerando duodécimo, la que había sido borrada por la mayoría del Tribunal que
se había expresado de 6 contra cuatro votos en la sentencia Rol Nº 1.288-2008, de
2009.
Puede sostenerse, seriamente, la existencia de una dogmatica constitucional del
Tribunal Constitucional en materia de tratados internacionales, con las
ambiguedades, avances y retrocesos que hemos podido demostrar, sin una linea
jurisprudencial consistente en la materia.

c) El Tribunal Constitucional ¿Puede establecer que la “jerarquía” de los tratados

internacionales es inferior a la Constitución y superior a las leyes?.
El Tribunal Constitucional en su sentencia Rol Nº 1.288-2008, de 2009, en su su
considerando 43º determina:
“Que, respecto a la jerarquía de los tratados internacionales, luego de la reforma
constitucional de 2005 a que ya se ha hecho referencia, y no obstante haberse
precisado y aclarado con la modificación de la frase final del inciso primero del Nº 1
del artículo 54 de la Constitución (“...se someterá, en lo pertinente, a los trámites de
una ley”) que aquéllos no son propiamente una ley, como ya lo había por cierto
entendido esta Magistratura (Rol Nº 288), ello no es óbice a que, en cuanto a su
rango, este Tribunal ha estimado que deben sujetarse a la Carta Fundamental;”.
Tal afirmación es consistente si se mira desde la etapa anterior a su incorporación al
ordenamiento jurídico nacional, no siéndolo si se mira desde la etapa posterior a la
incorporación válida del tratado al ordenamiento constitucional, ya que en esta
seguna etapa o mirada, no tenfría sentido útil ni eficaz la norma del artículo 54 Nº 1,
inciso 5º de la Constitución, en la hipótesis de la tramitación de una reforma
constitucional que tiene como objetivo poner obstáculos de derecho interno al
cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales contenido en un
tratado válidamente ratificado y vigente, la cual al incorporarse al ordenamiento
jurídico, permitiría luego declarar inaplicable por inconstitucional la norma del tratado
contraria a la reforma constitucional generada e incorporada al ordenamiento jurídico
con posterioridad al tratado, lo que sería mas grave aún si con ello se pretendiera
rebajar el estándar mínimo de derechos esenciales asegurados por medio del tratado
vigente.
La reforma constitucional incorporada con posterioridad a la vigencia del tratado
posibilitaria declarar unilateralmente, la suspensión de aplicación del tratado
declarandolo inaplicable por inconstitucional como liena jurisprudencial permanente
del Tribunal Constitucional, salvo que el Tribunal Constitucional entendiera que la
reforma constitucional posterior vulnera el artículo 54 º Nº 1º

inciso quinto de la Constitución, por entrar en colisión directa con el contenido del
tratado ratificado y vigente, conforme a su facultad de realizar control de
constitucionalidad de reformas constitucionales consagrado en el artículo 93 Nº 3º
de la Constitución, que hasta el presente el Tribunal Constityucional nunca ha
ejercido.
d) ¿Es posible o no es posible realizar un control reparador de constitucionalidad de
tratados ratificados y vigentes a través de la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad?. La respuesta del Tribunal Constitucional de 2009 ¿como se
explica a la luz de la sentencia de enero de 2013?.
El fallo del Tribunal Constitucional Rol Nº 1.288-2008, afirma la tesis de que un
tratado tiene una fuerza de precepto legal como precisa en su considerando 48°
del fallo que incluye a los “tratados internacionales” dentro de la expresión genérica
“preceptos legales”. Ello busca dar sustento a la autoatribución mediante el fallo de
realizar control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de tratados
internacionales como la misma sentencia determina en el considerando 41°:

“Que respecto de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional

aludida, (la del año 2005) esta Magistratura efectúa dos órdenes de controles. […].
Segundo, un control ex post y concreto –facultativo- de constitucionalidad de una
norma de un tratado que, en cuanto “precepto legal”, pueda resultar contraria a la
Constitución en su aplicación en “cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial”, esto es, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la
disposición de un tratado a un caso concreto, conforme a la atribución que le otorga
el Nº 6° del inciso primero del artículo 93 de la Constitución, arriba transcrito. De este
modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho Teodoro Ribera, “la
validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la Constitución y es en ese
marco y respetando a aquella que el tratado internacional puede tener vigencia
interna” (Informe enviado a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, pág. 7);”.
Desde la perspectiva del tratado ya válidamente incorporado al ordenamiento jurídico
nos parece inadecuada la afirmación del Tribunal Constitucional.
Primero, porque una interpretación sistemática de la Constitución en sus artículos 54
Nº1, inciso 5º y 93 inciso primero, Nº 1º, 3º y 6º no lo permite, ya que al efecto el
control reparador de constitucionalidad, está prevista sólo para los preceptos legales
y los tratados no lo son, ni tampoco están situados en un nivel de paridad en
términos de fuerza normativa aplicativa, ya que el tratado según su propio fallo de
enero de 2013, se encuentra por sobre los preceptos legales, aunque por debajo de
la Carta Fundamental.
Cabe además señalar, la necesaria consideración y aplicación del principio de efecto
útil de los enunciados constitucionales, si se interpretara que un tratado es
equivalente a un “precepto legal”, perdería todo sentido y efecto útil la diferenciación
clara y tajante que realiza la Constitución en su artículo 93, en sus numerales 1º y 3º
sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional, entre leyes, proyectos de ley,
proyectos de reforma constitucional y tratados.

Expongamos la evidencia normativa positiva. El artículo 93 Nº 1 de la Constitución

señala como atribución del Tribunal Constitucional:
“Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpretan algún precepto
de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de éstas últimas, antes de su
promulgación”.

Asimismo, el artículo 93 en su numeral 3º, también distingue claramente la atribución

del Tribunal Constitucional para:
“Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación
de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobación del Congreso”.

La interpretación conforme a la Constitución que debe realizar el Tribunal

Constitucional tiene su límite en la propia norma constitucional, su tarea es de un
poder constituido no de un poder constituyente, ya que no le está permitido al
operador judicial adulterar las palabras ni realizar una interpretación contra norma
expresa; como asimismo tampoco le está permitido vulnerar el principio de efecto útil
de las distinciones de vocablos y conceptos realizados por el texto constitucional, lo
que lo hace además inconsistente con su propia jurisprudencia ya mencionada
sobre este principio.

Precisemos que el Tribunal Constitucional reiteradamente ha manifestado que “no es

dable aceptar en la interpretación de la Constitución ni de la ley que sus autores
incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de
contribuir a la clarificación de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difícil
de comprender lo que para el legislador es claro y preciso” (69). El mismo Tribunal
Constitucional ya había señalado anteriormente que “cualquier interpretación que
conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella”(70) no era aceptable.
Segundo, insistir en la fuerza de precepto legal de un tratado para “crear un control
reparador concreto inexistente” de los tratados contradice en sus términos el artículo
54 Nº 1 inciso 5º, de la Constitución, ya que implica inaplicar un tratado y suspender
su fuerza y eficacia temporalmente para el caso concreto, además, de pasar por
encima del texto de los numerales 1º y 3º del artículo 93 inciso primero de la Carta
Fundamental, que otorga control sobre tratados en el periodo anterior a su
incorporación al ordenamiento jurídico. Resultaría curioso que la Constitución
distinga entre tratados, reforma de la constitución y preceptos legales en los
numerales 1º y 3º del artículo 93 inciso primero en análisis y después , dando un
salto lógico se determine que la distinción hecha por la Carta Fundamental no tiene
importancia para el artículo 93 inciso primero Nº 6, ya que preceptos legales y
tratados son lo mismo, dicho forzamiento del texto constitucional y de su objeto y fin
carece de toda seriedad interpretativa.

(69) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 325 de 26 de junio de

2001, considerando 47.
(70) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 33, de veinte de
agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19: LOC Tribunal
Calificador de
Elecciones.

En Chile el aforismo de que el Tribunal Constitucional es un poder constituyente en

sesión permanente, no es sostenible, viola flagrantemente el artículo 7º de las Bases
de la Institucionalidad, las cuales, como el propio Tribunal Constitucional ha señalado,
irradian todo el ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional es un órgano
constituido con competencias taxativamente determinadas en el artículo 93 de la
Carta Fundamental, que no puede extender discrecionalmente según su voluntad, ya
que ello vulnera el inciso 2º del señalado artículo 7º de la Constitución, que expresa
textualmente:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aún a pretexto de circuinstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
Si la sentencia de enero de 2013 se toma en serio, cuando determina que los
tratados se encuentran “jeraquicamente” sobre la ley y, por tanto, tienen fuerza
normativa superior a la ley, superando la tesis sostenida en su sentencia de 2009,
que afirmaba que los tratados tienen fuerza de precepto legal, con lo cual el
Tribunal Constitucional se queda sin argumentos para sostener su autoatribuida
competencia de control reparador concreto de constitucionalidad. Una posición
coherente y consistente del Tribunal Constitucional con la sentencia de enero de
2013, necesariamente debe llevarlo a abandonar la perspectiva del control de
constitucionalidad reparador concreto de tratados internacionales, si no ocurre ello,
habría una nueva inconsistencia e incoherencia del Tribunal Constitucional en sus
fallos.
e) ¿Es sostenible la tésis del Tribunal Constitucional de que la Constitución
determina la validez y vigencia de los tratados internacionales?.
Volvamos al fallo del Tribunal Constitucional Rol Nº 1.288-2008, considerando 41°:
“(…). De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho
Teodoro Ribera, “la validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la
Constitución y es en ese marco y respetando a aquella que el tratado internacional
puede tener vigencia interna” (Informe enviado a la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006,
pág. 7);”.
Consideramos que tanto el Tribunal Constitucional en esta decisión de mayoría,
como el Profesor Teodoro Rivera cometen un error conceptual básico al realizar esta
afirmación. Un tratado, convención o pacto internacional constituye un enunciado
normativo que tiene su validez y vigencia determinados por el derecho internacional
como fuentes del mismo. La Constitución no determina la validez de un tratado
internacional, sólo posibilita su incorporación al derecho interno sin dejar de ser
derecho internacional, posibilitando su aplicabilidad preferente una vez válidamente
incorporado al ordenamiento jurídico nacional.
La validez de un tratado está determinada por su gestación de acuerdo al
procedimiento determinado por el derecho internacional y no por la Constitución de
un Estado, afirmar la determinación de validez de un tratado en virtud de la
Constitución sólo muestra una carencia básica de conocimiento

sólido de derecho internacional, especificamente de una de sus normas básicas

que es la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, como
asimismo de los principios generales del derecho internacional.
El derecho interno, a partir de la Constitución, no puede invalidar un tratado
internacional en virtud de la norma expresa constitucional del artículo 54 Nº 1, inciso
quinto, que expresamente determina como regla constitucional:
“Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales del derecho internacional”
Todo acto de cualquier órgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional, que busque
alterar la validez, vigencia, aplicación y eficacia de un tratado internacional
válidamente incorporado al derecho interno al margen del derecho internacional
genera responsabilidad internacional del Estado, la que se agrava cuando con ello
se vulneran derechos humanos.

La responsabilidad internacional del Estado se concreta por la acción u omisión

contraria al derecho internacional que lo obliga, realizada por cualquier órgano
estatal, incluido el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como bien
ya lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “caso La ultima
Tentación de Cristo” (71), como lo recuerda el voto disidente de varios magistrados
del Tribunal Constitucional en términos claros y categóricos en la sentencia Rol Nº
1.288-2008, en su considerando referenciado con el literal r): “Tal argumento, propio
exclusivamente de un análisis de derecho interno, resulta desvirtuado si se tiene
presente que la responsabilidad internacional por la comisión de un ilícito
internacional es atribuible al Estado como sujeto de derecho internacional y no a
órganos determinados de éste, como podría ser el caso del Congreso Nacional o de
los tribunales de justicia considerados independientemente”.

Cualquier intento de invalidar un tratado internacional por un acto unilateral del

Estado, al margen de lo dispuesto por el propio tratado o por las reglas generales del
derecho internacional genera responsabilidad internacional del Estado por vulnerar
los artículos 26, 27 y 31.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados
y por violar abiertamente el artículo 54 Nº 1, inciso quinto, de la Constitución.
El derecho convencional internacional válidamente celebrado e incorporado al
derecho chileno, de acuerdo al procedimiento determinado constitucionalmente,
tiene aplicabilidad preferente frente a las normas de derecho interno, mientras no
pierda validez, vigencia y eficacia de acuerdo al derecho internacional, como lo
explicita expresamente el artículo 54 N° 1, inciso 5 y 6 de la Constitución.

(71) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La última tentación de

Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N° 73.

Así, la terminología de “validez” y de “jerarquía” que utiliza el Tribunal Constitucional

solo es predicable de normas de un mismo sistema jurídico, como el de un Estado,
donde todas las normas internas forman parte de un único sistema jurídico que
determina como se generan, tienen validez, eficacia y jerarquía las normas que
forman parte del mismo. Sin embargo, al refierirse a los tratados no cabe hablar de
jerarquía, ya que el tratado es una fuente del derecho internacional y no de fuentes
del derecho del Estado, tratado y normas internas tienen validez y vigencia de
acuerdo al derecho internacional y el derecho interno, respectivamente, por lo que el
derecho interno, en un adecuado lenguage jurídico, aunque siguiendo la tesis
sostenida en el fallo de enero de 2013, estaría señalando que, a excepción de la
Constitución, todo el resto del ordenamiento jurídico interno de generación unilateral
del Estado, estaría sometido a la fuerza normativa preferente o aplicación preferente
de los tratados, ya que es necesario precisar que los tratados no invalidan las normas
internas que entran en conflicto con ellos, sino que sólo en tales casos, los preceptos
legales carecen de fuerza normativa de aplicabilidad frente a la fuerza normativa
preeminente del tratado, a diferencia de lo que sostuvo el Tribunal Constitucional en
su sentencia sobre los optómetras colombianos, en su fallo Rol Nº 804 de 2007, el
cual, en su considerando 12el cual llegó a determinar que: En tales circunstancias,
una ley interna contradictoria con el tratado no tiene la aptitud de derogarlo,
modificarlo o suspenderlo, por la simple razón de que carece de toda validez,
expresando un acto jurídico que se ha producido en contravención a las formas
exigidas por la Constitución.”
f) Las ambiguedades del Tribunal Constitucional respecto de los derechos
esenciales contenidos en tratados internacionales. A veces los derechos esenciales
se miran desde el envase normativo formal del tratado internacional, otras veces, el
Tribunal realiza una mirada sustantiva desde el derecho esencial que tiene como
fundamento la dignidad humana y que tiene como norma formal un tratado. Dos
visiones encontradas.
Es interesante el fallo del Tribunal Constitucional de los roles Nº 2387-12-CPT y
2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, cuando asumiendo una
perspectiva estrictamente formalista, en su considerando undécimo recuerda el
criterio vertido en la sentencia rol Nº 46 de 1987, donde había determinado que el
capítulo, en ese entonces XIV de la Constitución, actualmente capítulo XV, sobre
reforma constitucional, “quedaría parcialmente sin sentido si por la via de los tratados
internacionales de derechos humanos se pudiera enmendar su texto (considerando
70º), con lo cual descartó la tesis de que a tales tratados pudiera reconocerseles
rango constitucional”.
En primer lugar dicho recuerdo de una sentencia constitucional con otro texto
constitucional, aquel era el original de 1980, parece olvidar la importante reforma
constitucional de 1989, que incorporó al artículo 5º inciso 2º la segunda oración que
establece el imperativo constitucional categórico:
“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos (los
derechos esenciales), garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”,

Dicha oración final del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución complementa y

potencia la afirmación hecha por el constituyente originario en la primera frase del
artículo 5º inciso 2º:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
Luego, el Tribunal Constitucional se acuerda en el considerando decimosegundo de
dicha innovación constitucional al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, el cual
en armonía con el artículo 1º inciso 1º de la Carta Fundamental, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que “irradian” todo el sistema jurídico chileno, incluido
todo el texto constitucional. Recordemos sólo algunos considerandos de diversas
sentencias del Tribunal en la materia, de las distintas etapas de su existencia.
En efecto recordemos las expresiones del propio Tribunal Constitucional chileno, en
su sentencia sobre la “Unidad de análisis financiero y modificación del Código Penal
en materia de lavados y blanqueo de activos”:
“Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema
constitucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero de la Constitución, el
cual dispone que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. pues
bien, la dignidad a la cual se alude es aquel principio capital de nuestro Código
Supremo es la cualidad de ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de
respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías
destinadas a obtener que sean resguardados;” (72).

El mismo Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de

junio de dos mil ocho, señaló que:
“Que, como ya se ha señalado, el contenido del artículo 19 de la Carta Fundamental,
conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo, de la misma, configuran
principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución
de una finalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus
disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto,
promoción y protección a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, que se imponen como limitación del ejercicio de la soberanía y como deber
de los órganos del Estado;
Que estos principios y valores, como ya se recordó -y lo hace manifiesto el inciso
segundo del artículo 6º de la Constitución, que precisa que sus preceptos obligan no
sólo a los titulares o integrantes de los órganos del Estado sino a toda persona,
institución o grupo-, no configuran meras declaraciones programáticas sino que
constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la
labor del intérprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan
a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la
Constitución;
Que, por lo recién expresado, debe desecharse toda interpretación de las normas
constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores
rectores de la Carta Suprema.” (73).

En otra sentencia el Tribunal Constitucional, la rol Nº 1218-08 del año 2009, ha

precisado que:
(72) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de fecha veintiocho de
octubre de 2003, considerando 17°.
(73) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de
junio
de dos mil ocho, considerando 30° al 32°.

“Decimoséptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, se

deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida.
Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el
ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienables, imprescriptibles e
inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran
aquí, por su vínculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la
integridad física y psíquica, a la protección de la salud y a la seguridad social, cuyo
ejercicio legítimo la Constitución exige respetar siempre, incluyendo la esencia
inafectable de lo garantizado en ellos;” (74)

El Tribunal Constitucional en la sentencia los roles Nº 2387-12-CPT y 2388- 12-CPT

acumulados de 23 de enero de 2013, este considerando duodécimo citado reflexiona
sobre dicho artículo 5º inciso 2º señalando que:
“Si bien se mira, esa obligación o deber les correspondería a los órganos del Estado
de Chile aunque esa norma específica no existiera, en virtud del principio
internacional pacta sunt servanda – que se deriva del artículo 26 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados-, que obliga a todos los órganos del
Estado parte a cumplir, de buena fe, las obligaciones adquiridas en virtud del tratado,
sin admitir excusas fundadas en la aplicación del derecho interno (artículo 27 de la
Convención de Viena)”.
Agregando en el mismo considerando:
“Lo que hace, entonces, esa norma constitucional es reforzar, mediante un enunciado
específico, esa obligación en materia de derechos humanos, pero no tiene la virtud
de elevar – ni podría hacerlo, ya que no fueron aprobados en ejercicio del Poder
Constituyente -- tales tratados a rango constitucional” (sic)
Resulta adecuado que el Tribunal Constitucional explicite en una sentencia, por la
unanimidad de sus miembros, que el artículo 5º inciso 2º, constitucionaliza los
artículos 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
otorgándole en el lenguage usado por el Tribunal Constitucional jerarquía
constitucional a dichas normas. Sin perjuicio de considerar la afirmación del Tribunal
Constitucional, como una de las miradas interpretativas posibles del artículo 5º, inciso
2º, pareciera que dichos principios no son constitucionalizados en dicha norma sino
que en otra, xon un alcance mas amplio, que es producto de la reforma de 2005, que
es válida no sólo para los derechos humanos considerados por los tratados sino para
cualquier tratado válidamente incorporado al derecho interno, en forma mucho mas
directa, evidente y clara, que es el artículo 54 Nº 1, inciso 5º, ya tantas veces
mencionado.
Lo que hace la segunda frase del artículo 5º, inciso 2º, es establecer la obligación
jurídica de todos los órganos del Estado de respetar y promover los derechos
esenciales contenidos en los tratados internacionales ratificados y vigentes. La
perspectiva del la oración final del artículo 5º, inciso 2º, no es formalista como
pretende verla el Tribunal Constitucional sino sustancialista. Son los derechos
esenciales conternidos en el “envase normativo” denominado tratado internacional
lo que limita el ejercicio de la soberanía.

(74) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio

de dos mil nueve, considerandos 17° y 18°.

La interpretación constitucional, una vez más, es unitaria y sistemática y no se puede

establecer una interpretación aislada de una frase que no tenga el contexto del inciso
y dicho inciso de un artículo y de dicho artículo en el marco del capítulo de Bases
de la Institucionalidad, partiendo del artículo 1º de la Carta Fundamental que
fundamenta los derechos en la dignidad humana y no en un envase normativo
específico y determina una concepción instrumental y personalista del Estado.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional realiza en el fallo analizado de enero de
2013 algunas reflexiones en el considerando decimotercero:
“El deber de respetar los derechos consagrados en tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes se refiere al imperativo que pesa sobre los órganos
del Estado de hacer cumplir las normas que los contienen cuando estas son
suficientemente autónomas para ejecutarse sin necesidad de una regulación
adicional. En cambio la obligación de promover los derechos alude a la necesidad
de remover los obstáculos que dificulten su libre ejercicio”
Las afirmaciones señaladas se comparten en sus términos, pero lo que el Tribunal
Constitucional no se atreve a avanzar, por que en ello no tiene consenso, es sobre el
valor sustancial o material de los derechos esenciales como limitación de la
soberanía, ya que ello implicaría reconocer que una cosa es el envase normativo, la
fuente formal denominada tratado, y otra cosa completamente distinta son los
derechos esenciales, la sustancia contenida en el envase normativo, ya que si se
toma en serio que ellos constituyen limitación de la soberanía, en otras palabras,
limitación de la potestad pública del Estado y de las competencias de cualquiera de
sus órganos, tales derechos no importando su envase normativo o la perspectiva
puramente formalista, se encuentran por encima de toda norma formal de derecho
interno e integran la Constitución material.
Señalemoslo en expresiones vertidas por sentencias del propio Tribunal
Constitucional que es necesario recordar:
Decimoctavo. Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la
dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner
de relieve que si la Carta Política asegura a todas las personas los derechos
fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armonía con
lo preceptuado en el artículo 5º, inciso segundo, los órganos públicos y los agentes
privados, cada cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido,
respectivamente, la Constitución y la ley, no sólo están obligados a respetar esos
derechos, sino que, además, a protegerlos y promoverlos;” (75).

La denominación utilizada de derechos “esenciales”, humanos o fundamentales,

consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, respecto de la
persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, la
dignidad humana, ya que son expresión inmediata y positiva de la misma,
constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciable del status jurídico de la
persona. Por otra parte, tal denominación de derechos esenciales, fundamentales o
humanos denota el carácter de fundamento del orden jurídico y político de la
convivencia en sociedad de tales

(75) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio

de dos mil nueve, considerandos 17° y 18°.

derechos, constituyendo el nucleo sustantivo irreductible del ordenamiento jurídico

estatal y de la convivencia civilizada internacional.

El criterio de fundamentalidad de los derechos es esencialmente material o

sustantivo, dice relación con la dignidad humana, la libertad y la igualdad que son su
fuente y con los ámbitos que posibilitan la existencia y el desarrollo del ser humano,
en un contexto histórico y cultural determinado, dentro de una sociedad política
construida con su participación y a su medida, no con el envase normativo en que
ellos se explicitan para dotarlos de seguridad jurídica en el plano del derecho estatal
o internacional.

Puede sostenerse, entones, que los derechos esenciales, fundamentales o humanos

se protegen por su importancia intrínseca, desechando la concepción de que ellos
son fundamentales porque son protegidos. Como señala Ferrajoli, "Lo que no puede
consentirse es la falacia realista de la reducción del derecho al hecho y la
determinista de la identificación de lo que acontece con lo que no puede dejar de
acontecer" (76).

El nexo entre expectativas y derechos garantizados no es de naturaleza empírica

sino normativa, concordamos con Ferrajoli que "La ausencia de garantías debe ser
considerado como una indebida laguna que los poderes públicos internos e
internacionales tienen la obligación de colmar" (77), la cual puede ser superada por
una interpretación integradora de los derechos y sus garantías.

Los derechos esenciales conforman una sola unidad y sistema, por ello puede
hablarse de bloque constitucional de derechos y no de bloque constitucional de
normas, los derechos esenciales es lo que el Estado tiene el deber de asegurar,
respetar, garantizar y promover, los cuales pueden estar en un envase normativo
constitucional o de fuentes del derecho internacional o deducirse de valores y
principios constitucionales, en cuyo caso estamos ante derechos no positivados,
como son los “derechos implícitos”, “no enumerados”, “nuevos derechos” o “derechos
de reconocimiento jurisprudencial” o cualquier otro “nomen juris” que desee
otorgárseles.

El Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia, estos derechos

“innominados”, “implícitos”, o “nuevos derechos”.

En efecto, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 de

Octubre de 1995, considerando 25º, determina:
“ ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de
derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta
consagración implique una violación a las normas fundamentales.
“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser
tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de
la protección constitucional”.

(76) Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. op.cit. p.65

(77) Ferrajoli, Luigi. Op.cit. p. 63.

Anteriormente, ya la Corte de Apelaciones de Santiago en 1994, había sustentando

que:
”(…) en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de la
Constitución, existen derechos constitucionales implícitos que son aquellos que no se
encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son
derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad
jurídica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son
Constitución en sentido formal, sí son Constitución en sentido material, ya que tales
derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un límite a la
soberanía, por tanto al Poder Constituyente derivado y a los poderes constituidos o
instituidos […]” (78).
.
Así, el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos no
pueden seguir siendo considerados en forma compartímentalizada (79), sino que
deben ser abordados como fuentes de un único sistema de protección de los
derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordándolos
en forma integral, realizando una tarea de armonización e integración, eliminando
prejuicios y visiones conflictuales, otorgándoles una visión convergente y
optimizadora de los derechos esenciales.

El enfoque puramente formalista y encerrado en las fuentes formales vistas con la

anetojera de las fuentes formales del derecho interno, que evita el esfuerzo de
reflexionar desde una perspectiva integrada de los derechos esenciales a partir de
que ellos tienen, todos, su fundamento en la dignidad humana, empobrece y
parcializa ideológicamente el pleno sentido y alcance de los derechos esenciales.

Esta perspectiva formalista ha sido desechada incluso por la Corte Suprema del
Uruguay, que es el país que tiene la Constitución latinoamericana mas parca en
materia de consideración de tratados internacionales, sin embargo cuando de
derechos esenciales se trata asume la tarea de asegurarlos y garantizarlos cualquiera
sea la fuente formal que los contenga o incluso si ellos deben ser garantizados por la
vía de los derechos implícitos o innominados:

Así, la Corte Suprema de Uruguay, en su sentencia Nº 365, de 19 de octubre de

2009, determina:
“La Corporación comparte la línea de pensamiento según la cual las convenciones
internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del art. 72,
por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad
internacional reconoce en tales pactos”.

A ello debe agregarse la necesaria toma de conciencia de los tribunales nacionales

sobre el obligatorio “control de convencionalidad” que deben hacer

78 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 13.597-94, de 26 de

septiembre de 1994, considerando décimo, literal f.
(79) Cancado Trindade, Antonio. Reflexiones sobre la interacción entre el
Derecho
Internacional y Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos. En AA.
VV. V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, Ed. UNAM,
1998. p. 109.

todos los tribunales nacionales, de conformidad con la Convención Americana soibre

Derechos Humanos, el cual posibilita solo la aplicación de las leyes internas cuando
no estén en contravención con los tratados internacionales, especialmente cuando
estamos en presencia de derechos humanos o esenciales, como preciso la Corte
Interamericana de Derechos Humans en el “caso Almonacid Arellano y otros con
Chile”, lo que vale la pena recordar: “124.La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (80).

Si la Constitución asegura, garantiza y promuerve derechos esenciales y estos limitan

el ejercicio de la soberanía estatal, ellos son tales por su sustancia y no por la fuente
formal en que están contenidos. Ello implica que el operador jurídico, cualquiera sea
este y el nivel que ocupe en el aparato jurisdiccional del Estado, debe partir por
considerar si estamos frente a derechos esenciales y no cual es su envase normativo.

Si el Estado ha ratificado tratados internacionales que contienen derechos esenciales,

mas aún, si el preámbulo del mismo tratado así lo explicita expresamente, el Estado y
sus órganos al incorporar válidamente el tratado al ordenamiento jurídico, se supone
que lo ha asumido seria y responsablemente, ya que ellos han sido analizados por el
Gobierno y por el Congreso Nacional antes de su ratificación, y por tanto, al ratificarlo
lo hacen de buena fe, en el entendido de cumplir lo explicitado en el tratado, el que se
ha ratificado libre, voluntaria y espontáneamente, por lo tanto, el Estado asume la
obligación jurídica de entender y aplicar tales derechos como esenciales y que
emanan de la dignidad humana, y como tales, de acuerdo al texto expreso de la
Constitución constituyen una limitación del ejercicio de la soberanía, constituyendo
ello un deber constitucional de todos los órganos estatales, actuando de buena fe,
cumpliendo las obligaciones jurídicas contraídas y no oponiendo obstáculos de
derecho interno a tal cumplimiento.
Pongamos nuevamente la evidencia del derecho positivo que constituye la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual citamos una parte de su
preámbulo, el que con claridad meridiana determina:

(80) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y

otros vs. Chile, de fecha 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 153, párrafos N°124 –
126.

“Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las

instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos;” .
Como puede sostenerse, después de considerar tales enunciados jurídicos que
determinan con claridad meridiana que los derechos asegurados y garantizados por
la Convención Americana de Derechos Humanos son derechos esenciales y
derivados inmediatamente de la dignidad humana, perspectiva que se encuentra en
muchos otros tratados de derechos humanos ¿Pueda sostenerse por el Tribunal
Constitucional en parte de sus sentencias, contra otra parte de sus fallos, que la
reforma de 1989 al artículo 5º, inciso 2º de la Constitución, no posibilita asumir los
derechos esenciales, por el hecho formal de estar contenidos en tratados,
asumiendo de buena fe el contexto de 1989 en que ella se incorpora al texto
constitucional, y a un mínimo de objetividad y efecto útil de acuerdo al objeto y fin con
que ella se incorpora a nuestra Constitución?.
Cualquier operador jurídico medianamente objetivo debe reconocer que la
Convención citada como otras muchas, en sus enunciados normativos aseguran y
garantizan derechos esenciales emanados de la dignidad humana. Tomado ahora,
en serio, la palabra del Tribunal Constitucional en el fallo de enero de 2013, que
determina el deber constitucional de cumplir el pacta sunt servanda y el principio de
buena fe y no oponer obstáculos formales de derecho interno al cumpliento del
deber constitucional de asegurar y promover los derechos esenciales, que no hay
duda es el objeto central y el fin del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, ¿podría
desconocerse que los derechos esenciales en sus atributos y garantías asegurados
por el derecho internacional y aceptados por el Estado libre, reflexiva y
voluntariamente, mediante la ratificación, después de su aprobación por el Gobierno
y por el Congreso Nacional, en virtud de un “pase mágico” dejan de ser tales
derechos esenciales y adquieren el valor del envase normativo formal que los
contiene, al igual que un tratado cualquiera de comercio o de transacción económica
entre estados?.
Ello no nos parece posible con un mínimo de lealtad al texto constitucional vigente. El
Tribunal Constitucional sin tener una jurisprudencia unívoca, también ha asumido en
diversas oportunidades, aun cuando ello ha sido con vaivenes, ambiguedades,
avances y retrocesos, lo que muestra una carencia de una dogmática de los
derechos fundamentales y una jurisprudencia voluble que reflejan mayorías variables
y contingentes en casos específicos.
Veamos algunos ejemplos el que el Tribunal Constitucional, contrariamente a lo
señalado en la sentencia de enero de 2013, asume como constitución material , en
virtud del artículo 5º inciso 2º , los derechos esenciales, sus atributos y garantías,
contenidos en tratados internacionales:
En la sentencia rol Nº 807 de 2007, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse
sobre el cuestionamiento de la ley Nº 18.216, en virtud del derecho a no ser objeto de
prisión por deudas, el Tribunal Constitucional asume que “para acoger la acción

interpuesta resultaría necesario que se verificara una doble condición: en primer

lugar, que existiera contradicción entre el artículo 19 de la Ley Nº 18.216 -o más
precisamente entre los efectos que produciría la aplicación de ese precepto en la
gestión pendiente- y alguna de las normas de derecho internacional invocadas, y que,
además, y en segundo lugar, en virtud de lo establecido en el artículo 5º, inciso
segundo, de la Carta Fundamental, tal contradicción habilitara a esta Magistratura
para declarar inaplicable el precepto legal.”

El Tribunal Constitucional asume como parámetro de control los derechos

asegurados convencionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el considerando
undécimo y décimo tercero:
“Que el artículo 7.7 del Pacto de San José de Costa Rica prescribe: “Nadie será
detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.” Por su parte, el
artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Nadie
será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.”
“Que, como puede apreciarse, las normas de derecho internacional que se invocan
como infringidas no son idénticas y la primera es más comprensiva que la segunda,
en cuanto esta última sólo prohíbe el encarcelamiento por obligaciones contraídas en
virtud de un contrato, como expresa inequívocamente su texto. Esta sola restricción
es suficiente para desestimar la contradicción alegada a su respecto, pues la deuda
que se presenta como causal de indebido encarcelamiento no proviene de un
contrato, sino de una sentencia judicial. En consecuencia, y en lo que sigue, se
continuará el análisis de la eventual contradicción con la norma contenida en el Pacto
de San José de Costa Rica, ya transcrita.

“De la sola lectura del texto de la norma del Pacto de San José transcrita fluye
inequívoco su sentido: prohibir que una persona pueda sufrir privación de libertad
como consecuencia del no pago de una deuda. Lo prohibido es que la conducta de
no pagar una obligación pecuniaria sea tratada jurídicamente como causa de una
sanción privativa de libertad.”.

Luego el Tribunal determina que la Ley no ha dispuesto que se encarcele a una

persona por no pagar una deuda, sino que ha establecido una condición para que
una persona condenada por un delito pueda concedérsele o mantener el goce del
beneficio de cierta libertad cumpliendo los requisitos establecidos legalmente, el
Tribunal determinará que
“es el pago de la indemnización civil derivada de los daños del delito, pues el
incumplimiento de ese pago no es causa de la privación de libertad, sino el delito que
lo antecede”.

El Tribunal Constitucional también reconocerá el derecho a la identidad inexistente en

la Constitución y extraído de normas de diversos tratados internacionales por el
Tribunal Constitucional en sus sentencias roles Nº 834 de 2008 y Nº 1340 de 2009
para inaplicar el artículo del Código Civil.

Para poder establecer esta perspectiva, necesariamente el Tribunal Constitucional

debe partir del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, que determina la limitación del
ejercicio del poder público (soberanía) por el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, siendo deber de los órganos estatales respetar y
promover tales derechos esenciales, ya sea que se encuentren asegurados en la
Constitución, o en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes,
debiendo extraerlo interpretativamente de las disposiciones de tres convenciones o

pactos internacionales, ellos son la Convención sobre Derechos del Niño, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos,.

Así lo precisa en los considerandos 15 y 22º de su sentencia rol Nº 834 de 2008:

“DECIMOQUINTO: “ (…) El derecho a la identidad personal comprende –en un

sentido amplio- la posibilidad de que todo ser humano sea uno mismo y no otro y, en
un sentido restringido, el derecho de la persona a ser inscrita inmediatamente
después de su nacimiento, a tener un nombre desde que nace y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Desde este punto de vista
existe una estrecha vinculación entre el derecho a la identidad personal y la dignidad
humana –piedra angular de todo el edificio de los derechos fundamentales- pues ésta
sólo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre
esa base, puede aspirar a ser reconocida como tal dentro de la sociedad;”
(…)
“VIGESIMOSEGUNDO: Que los antecedentes recordados no sólo dan cuenta de que
los preceptos legales impugnados en esta litis no han pretendido discriminar en el
ejercicio de las acciones de filiación ante los tribunales de justicia sino que, por el
contrario, su propósito ha obedecido a la idea de corregir las distorsiones que
dificultaban el debido acceso a la justicia en un ámbito que, como se ha expresado,
tiene que ver con la plena protección de un derecho ligado estrechamente al valor de
la dignidad humana, cual es el derecho a la identidad personal. Sobre el particular, ha
de tenerse presente que aun cuando la Constitución chilena no lo reconozca
expresamente en su texto, ello no puede constituir un obstáculo para que el juez
constitucional le brinde adecuada protección. Lo anterior, precisamente, por su
estrecha vinculación con la dignidad humana y porque tampoco puede desconocerse
que él sí se encuentra protegido expresamente en diversos tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como la Convención sobre los
Derechos del Niño (artículo 7º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 24.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 18).
Por su parte, no apreciándose discriminación en la aplicación de las normas que se
impugnan en estos autos, carece de sentido entrar a examinar, en esta sentencia, su
razonabilidad y objetividad en conexión con el respeto a la igualdad ante la ley;”.

En la segunda sentencia señalada, la rol Nº 1340 de 2009, el Tribunal Constitucional

se hace cargo de la infracción de la disposición legal cuestionada del artículo 5°,
inciso segundo, de la Constitución Política, en la medida que dicha norma
constitucional exige a los órganos estatales respetar y promover los derechos
esenciales asegurados en el texto constitucional o en los tratados internacionales que
contengan derechos esenciales de la persona humana, los cuales constituyen un
límite al ejercicio de la soberanía.
El Tribunal Constitucional asume el derecho a la identidad como parte del parámetro
de control para decidir si hay o no inconstitucionalidad en el caso concreto, el cual se
encuentra asegurado por tratados internacionales ratificados y vigentes, en el
considerando octavo de la sentencia:

“Que, en lo que atañe al derecho a la identidad personal, el requerimiento consigna

dos órdenes de argumentaciones:
a) Que diversos tratados internacionales de aquellos que Chile ha ratificado y que se
encuentran vigentes, consagran este derecho. Éste es el caso de la Convención
Americana de Derechos Humanos que prescribe que: “Toda persona tiene derecho a

un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley

reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos si fuere necesario” (artículo 18).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos precisa, por su parte, que “todo
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un
nombre” (artículo 24.2).
A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que: “El niño será
inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos. Los Estados Partes velarán por la aplicación de
estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que
hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera (…)” (artículo 7, numerales 1 y 2).”

Además, el Tribunal Constitucional precisa, vía interpretativa de disposiciones de tres

tratados internacionales, la existencia de un derecho a la identidad, de acuerdo con el
segundo razonamiento realizado por el tribunal solicitante de la declaración de
inconstitucionalidad del art. 206 del código Civil, en el literal b del mismo
considerando 8º de la sentencia:

“Que de las referidas normas internacionales, unidas a doctrina autorizada que cita,
se infiere que “la identidad queda comprendido (sic) en la categoría de ‘los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana’ como reza el artículo 5º de la
Constitución Política de la República, toda vez que atañe intrínsecamente a su propia
individualidad tanto personalmente como en su dimensión social, sobrepasando el
ámbito inicialmente resguardado referido a los derechos del niño para entender que
beneficia a toda persona en su condición de tal.”

El Tribunal Constitucional en el considerando noveno de la sentencia asume la

existencia de este derecho esencial de la persona humana a la identidad, asegurado
por diversos instrumentos del derecho convencional internacional, por lo cual existe
la obligación del Tribunal Constitucional, como órgano del Estado, de respetarlos y
promoverlos, como lo exige el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución:
“Que debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos internacionales,
ratificados por Chile y vigentes, que cita el juez requirente en apoyo de su
argumentación, consagran el derecho a la identidad personal generando, por ende, la
obligación de los órganos del Estado de respetarlos y promoverlos, en los términos
aludidos en el inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental.

La afirmación precedente se concilia perfectamente con el criterio sostenido por esta

Magistratura en el sentido de que el derecho a la identidad personal está
estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su
consagración en el artículo 1º, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la piedra
angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema consagra.
Asimismo, que aun cuando la Constitución chilena no reconozca, en su texto, el
derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstáculo para que el juez
constitucional le brinde adecuada protección, precisamente por su estrecha
vinculación con la dignidad humana y porque se encuentra protegido expresamente
en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país
(Sentencia Rol Nº 834, considerando 22º);

En el considerando 10º de la sentencia el Tribunal Constitucional analiza algunos

atributos que integran el derecho a la identidad, como asimismo determina que todos
los individuos poseen tal derecho, independientemente de su edad, anclando tal
derecho en la dignidad de todo ser humano. Asimismo, el Tribunal Constitucional en
el mismo considerando 10º reconoce que la Constitución no constituye un sistema
hermético de derechos que tienen su fuente únicamente en el propio texto
constitucional, sino que el texto por la norma de reenvio del artículo 5º inciso 2º de la
Constitución, lleva a considerar como integrantes del sistema de derechos
asegurados constitucionalmente a aquellos cuyos atributos y garantías se encuentran
en las fuentes del derecho convencional internacional, los cuales constituyen límites
al ejercicio de la soberanía, debiendo siempre ser respetados por todos los órganos
estatales:

“Las consideraciones que preceden justifican, precisamente, incluir el derecho a la

identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a que
alude el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, y que se erigen como límite de
la soberanía, debiendo los órganos del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea que
estén asegurados en la propia Carta Fundamental o en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El Tribunal Constitucional, en su considerando 11º y 15º, siguiendo su razonamiento,

integra este derecho a la identidad asegurado por instrumentos convencionales
internacionales al parámetro de control de constitucionalidad, en virtud del cual se
enjuiciará la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 206 del Código Civil.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional asume como parte del derecho al debido
proceso, el derecho al recurso o revisión de la sentencia penal como atributo
integrante del debido proceso o de las garantías judiciales en materia penal.
contempado en el artículo 8 de la CADH y 14 del PIDC y P de Naciones Unidas, en
las sentencias roles Nº 986 de 2008; Nº 821 de 2008; Nº 1130 de
2008; Nº 1432 de 2010; Nº 1443 de 2010; Nº 1501 de 2010.
El caso mas trascendente es la sentencia rol 986 de 2008 o “caso Aarón David
Vásquez Muñoz”, en el cual se analiza si la ausencia de un derecho a recurrir del
segundo fallo de un tribunal penal oral, después de haberse anulado el primero que
había favorecido la posición sostenida por la defensa del acusado a requerimiento
de la fiscalía, estableciendo el segundo fallo una condena al acusado como autor del
delito de homicidio calificado con el agravante de alevosía, aplicándosele la pena de
7 años de internación en régimen cerrado, sentencia que se considera agraviante por
el acusado y sobre la cual considera que tiene el derecho fundamental a la revisión
de este segundo fallo, formulado una acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 387, inciso segundo, del Código Procesal Penal, en
virtud de su contraposición con el derecho a la revisión de la sentencia penal
asegurado por el art. 8.2 literal h de la Convención Americana de Derechos
Humanos y en el art. 14 del PIDCyP de ONU. La mayoría del Tribunal se resiste a
darle el sentido y alcance que determina la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como interprete auténtica y final de la CADH y los organismos pertinentes
de Naciones Unidas, frente al voto disidente de los ministros que consideran que
debe seguirse el parámetro9 determinado por la Corte Interamericana en el caso
Herrera Ulloa con Costa Rica.

El Tribunal Constitucional considera que en el caso concreto, la aplicación del artículo

387 del Código Procesal Penal no resulta contraria a la Constitución, como explicita
en el considerando 23º:
“Que en tales circunstancias, este Tribunal Constitucional decidirá que en este caso
concreto la aplicación del artículo 387, inciso segundo, del Código Procesal Penal, no
resulta contraria a la Constitución por este capítulo.”
El Tribunal Constitucional en su sentencia también precisará en los considerandos
38º a 40º que, además, el requirente tiene otros recursos que le franquea el
sistema jurídico para impugnar la segunda sentencia, como son los recursos de queja
y de revisión de sentencias firmes.

Dicha sentencia tiene tres votos disidentes, cuya argumentación debemos

necesariamente explicitar, ya que estos votos aluden directamente al derecho al
recurso previsto en los tratados internacionales de derechos humanos, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2 literal h, y el Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Políticos, artículo 14.2, como asimismo, determinan que el fallo no
consideró los estándares sobre derecho al recurso fijados en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa con Costa
Rica. Ellos sostienen que el derecho al recurso debe cumplir con los parámetros de
ser un recurso ordinario y un recurso de tendencia general que revise hechos y
derecho aplicable, por lo cual la sentencia no habría considerado dichos estándares
mínimos.

Recordemos solamente en la materia analizada, lo señalado por la Corte

Interamericana directamente al Estado Chileno, en el caso Almonacid Arellano contra
Chile:
“125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla
ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969” (81).

Asimismo, el fallo del Tribunal Constitucional considerado, olvida la propia

jurisprudencia, la que establece el deber del interprete de
“hacer todos los esfuerzos dentro de lo permitido por la Ley Suprema, para encontrar
una interpretación conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos de la
Constitución”(82).

El Tribunal Constitucional en sentencia rol Nº 1432 de 2010, precisa que el derecho al

recurso forma parte del derecho al debido proceso como se ha señalado en los roles
376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986, como se afirma en el considerando 12º,
agregando que tal derecho está asegurado por el Pacto

81 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid

Arellano y otros vs. Chile, Serie C N° 153, de fecha 26 de septiembre de 2006,
párrafos 123-125
82 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, rol N° 309, de 4 de agosto de 2000,
considerando 3°, en examen de la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT.

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y por la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, siendo dicho derecho parte del
parámetro de control de constitucionalidad, como precisa el 13º, cosa que no había
explicitado en los casos anteriores:
“Que, a mayor abundamiento, tratándose del imputado criminal, dicho derecho es
expresamente reconocido en tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece en su artículo 14.5 que: “Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. La Convención
Americana de Derechos Humanos dispone que: “Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante todo el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante un
juez o tribunal superior”. Ambas normas están vigentes en nuestro país conforme al
artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución;”.

El Tribunal Constitucional precisará que el derecho al recurso que integra el debido

proceso no significa necesariamente doble instancia, ni la existencia necesaria de un
recurso de apelación, como señala en sus considerandos 14º a 19º.

En los casos analizados el Tribunal Constitucional incorpora a su razonamiento y al

parámetro de control constitucional los atributos que integran el derecho a la revisión
de la sentencia penal que se encuentra en el artículo 8.2, literal h, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que considera como elemento
integrante del debido proceso, sin perjuicio de considerar en los casos concretos,
que dicho atributo básico del derecho al debido proceso o de las garantías judiciales
en materia penal, no ha sido vulnerado en los casos concretos.

El Tribunal Constitucional precisa en la sentencia que si bien el principio de

presunción de inocencia no esta contemplado en el texto de la Constitución, si está
asegurado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, como precisa en su
considerando 3º, como asimismo su alcance jurídico en los considerando 4º:
“Que, continuando la cita anterior, este Tribunal agregó que “dicho principio, que más
bien se podría referir al “trato de inocente”, importa la obligación de tratar al imputado
como si fuera inocente, reduciendo las limitaciones y perturbaciones en sus derechos
al mínimo indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso. Por ello, las
restricciones tienen carácter excepcional y provisional y deben responder a la
necesidad de su justificación.
La llamada “presunción de inocencia” está compuesta de dos reglas complementarias
entre sí.
Una primera regla de trato o conducta hacia el imputado, según la cual toda persona
debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de término no declare lo
contrario (nulla poena sine indicio).
Una segunda regla de juicio, en cuya virtud el imputado no debe probar su inocencia,
correspondiendo a la parte acusadora acreditar, suficientemente, la existencia del
hecho punible y la participación del acusado (in dubio pro reo). (…)”.

El Tribunal Constitucional acepta la presunción de inocencia contenida en los tratados

como parte de los derechos esenciales que deben ser asegurados y promovidos en
virtud del artículo 5º inciso 2º, en sus sentencias Rol Nº 993 y rol Nº 1152 de 2008,
las cuales razonan en la perspectiva del postulado de interpretación conforme con la
Constitución, en el considerando 5º:

“Que, dentro del criterio de interpretación conforme a la Constitución, el respeto

hacia las labores que desarrollan tanto el legislador al elaborar las normas de rango
legislativo como la judicatura al aplicarlas, obliga al Tribunal Constitucional, en su
función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna
interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta
Fundamental, y sólo en el evento de no ser ello posible, declarar su
inconstitucionalidad, criterio que ha sido seguido en las sentencias roles 29, 38, 304,
368, 420, 460 y 681, entre otras”.

Luego el Tribunal Constitucional en razón de diversos análisis jurídicos determina

que no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considerando que
no hay inversión de la prueba como argumenta el requirente, en su considerando 11º,
lo que es ratificado en el considerando 12º al estudiar la historia fidedigna del
precepto. Así el Tribunal Constitucional concluye que existe una interpretación del
precepto legal cuestionado conforme a la Constitución y descarta la objeción de una
presunción legal de responsabilidad penal, sin perjuicio de que estas admiten prueba
en contrario, con lo cual no hay afectación de la presunción de inocencia, todo ello
de acuerdo a los considerandos 14 y 15º, rechazando el requerimiento.

Hay así jurisprudencia del Tribunal Constitucional que parte de un enfoque sustantivo
de los derechos esenciales y del artículo 5º inciso 2º, cuando le parece conveniente,
sin embargo, en otros momentos descarta dicho enfoque y considera a los
derechos esenciales contenidos en tratados asimilándolos formalmente al envase
normativo que los contiene. Allí utilizará el enfoque jurisrudencial del enfoque formal y
de la calidad de norma infraconstitucional del tratado respectivo. En la práctica,
puede constatarse un manejo acomodaticio de uno u otro enfoque de acuerdo al caso
contingente.

Cuando el Tribunal constitucional asume dicha perspectiva se acerca asimismo a la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de derechos esenciales y
evita la existencia práctica de dos enfoques e interpretación de la carta fundamental
distintos.
En efecto, la Corte Suprema ha determinado en su sentencia Rol Nº 469-98, de
fecha 9 de septiembre de 1998, considerando 4º:
“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del
artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del
Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza
humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las
autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean
desconocidos” (83).

83 Revista Fallos del Mes Nº 446, Santiago, sección criminal, p. 2066.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia Rol Nº 559-04 de 13 de diciembre de

2006, considerando 22° reitera el enfoque explicitado:.
“Que, como lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de
la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el
artículo 5° de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía
interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la
naturaleza humana, ‘valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean
desconocidos’ (S.C.S. 30.1.2006)” .

Desde esta perspectiva, la Corte Suprema desarrolla una jurisprudencia consistente

en la cual incorpora como parte de la Constitución material los atributos de y garatías
de derechos esenciales contenidos en tratados internacionales que no se encuentran
en el texto formal de la carta fundamental. sólo a manera ejemplar citaremos
algunas sentencias:

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia rol 740-05, de25 de abril de 2005

determina que
“Que el derecho a la presunción de inocencia tiene en Chile rango constitucional por
estar incorporado en los tratados internacionales ratificados por Chile, que nuestra
Carta Fundamental asegura respetar y garantiza en el inciso 2° de su artículo 5°:
Entre tales derechos cabe mencionar la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1989, que en su artículo 8.2
establece: ….”
En sentencia Rol N° 4183-06, de dieciocho de abril de dos mil siete, la Corte
Suprema precisa:
“Décimo: Que, a lo anterior, y conforme la norma de reenvío contenida en el artículo
5º de la Constitución, debe extenderse el reconocimiento con rango constitucional del
derecho de defensa, también a los derechos garantizados por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, (…)”.
La Corte Suprema ha avanzado aún más en su jurisprudencia, así en sentencia de
su Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de fecha 13 de marzo de 2007, determina:
“Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el Derecho nacional y el
derecho Internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenómeno
que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho derecho
internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto como
Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los tratados
internacionales actualmente vigentes suscritos por Chile. Es así como nuestro
ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios
Generales del Derecho (…)”.

La Corte Suprema en sentencia de su Sala Penal de 30 de noviembre de 2007,

“caso Chihuio”, reitera su posición en la materia analizada:
“Además, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en
que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales
nacionales, gozan de primacía constitucional, cuya consecuencia
- conforme a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución - es que
prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren
perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por
todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la
comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.
En nuestra opinión el Tribunal Constitucional gana en respeto y consideración cuando
asume una concepción sustantiva de respeto y garantía de los derechos
fundamentales conforme al objeto y fin establecido por el artículo 5º inciso 2º y pierde
parte de los mismos cuando se impregna de un manto de formalismo vacio de
sustancia para desconocer la fuerza normativa de los derechos esenciales contenidos
en las fuentes del derecho internacional.

El Tribunal Constitucional presenta otra ambigüedad en su jurisprudencia, algunas

veces se refugia en el principio de “jerarquía” normativa de fuentes formales desde
el derecho interno, y, otras veces, se atreve a incursionar para resolver los temas de
atributos, garantías y limitaciones de derechos esenciales a través del principio o
postulado básico de interpretación favor persona.
En efecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional roles Nº 2387-12-CPT y 2388-
12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, se refugia en el formalismo de las
fuentes formales del derecho interno para no entrar a la perspectiva sustativa de los
derechos esenciales. En otras sentencias abandona el formalismo y asume la
perspectiva de los derechos esenciales y determina que los conflictos entre los
enunciados normativos que los contienen se resuelve conforme al principio favor
persona.
En el párrafo anterior ya hemos probado que en determinados casos, el Tribunal
constitucional usa como parametro de control de constitucionalidad atributos y
garantías de derechos esenciales que se encuentran explicitados en el derecho
convencional internacional o se deducen del mismo y que se encuentran ausentes del
texto formal de la Constitución.
El enfoque puramente formalista que emplea en ocasiones el Tribunal Constitucional,
vulnera el postulado matriz de interpretación de los derechos esenciales, con
independencia de su envase constitucional o convencional internacional, que es el
principio favor persona (pro homine), que como el propio Tribunal Constitucional ha
determinado debe necesariamente aplicarse en la materia, el cual supera
sustantivamente el principio de jerarquia para resolver problemas propios de
derechos esenciales o fundamentales, al cual se amarra muchas veces la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, contradiciéndose a si misma,
ya que en otros casos ha aplicado claramente el principio favor persona, al efecto
citemos algunas sentencias:

En efecto, el Tribunal Constitucional hace un uso discrecional del principio favor

persona, a veces lo considera otras veces lo ignora.

Veamos algunos fallos en que el Tribunal Constitucional asume el postulado matriz

de interpretación en materia de derechos fundamentales que es el principio favor
persona, que tiene sustento directo y vinculante en el artículo 29 literal b) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que es una norma
especializada referente a interpretación de derechos, con valor al menos supralegal,
de acuerdo a la tesis asumida por el Tribunal Constitucional en su sentencia roles Nº
2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, la que se
encuentra también contenida en diversos otros tratados referentes a derechos
humanos.

En el fallo Rol N° 740-07, de 2008, el Tribunal Constitucional determinó:

“Que, para dilucidar el conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar
estos jueces frente a una duda razonable, ha de acudirse a aquellos criterios
hermenéuticos desarrollados por la teoría de los derechos fundamentales, por ser ésa
la materia comprometida en el presente requerimiento.
En tal sentido, parece indeludible tener presente el principio “pro homine” o “favor
libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que
restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más
favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985).” (Considerando 66°).

Esta perspectiva es reiterada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 1361-09,

sobre la LEGE de 2009, donde se asume el postulado con el alcance precisado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, con cita explícita a ella:
“Que, por otra parte, en el ejercicio de sus funciones, este Tribunal debe buscar
aquella interpretación que se avenga mejor con el respeto de los derechos
constitucionales. Así lo ha sostenido:
“En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio “pro homine” o “favor
libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que
restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la norma más
favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985);” (Rol 740).”
(Considerando 73°).
“Que, en consecuencia, no debe escapar al análisis de constitucionalidad el hecho de
que, de acogerse el requerimiento en esta parte, resultaría que en lugar de existir
una vacancia legal de ocho años, la norma en cuestión entraría a regir
inmediatamente. Con ello, no habría un plazo de adaptación para los sostenedores
que cuentan hoy con reconocimiento oficial sino que deberían adecuarse de
inmediato, sin espera de ningún tipo, imponiéndose una carga que, en tal caso,
entorpecería gravemente el ejercicio libre de sus derechos.” (Considerando 74°).
El principio favor persona es el postulado interpretativo que debe siempre ser
utilizado en materia de derechos esenciales de fuente constitucional o de fuente
internacional vinculante para el estado chileno, la que exige hacer
prevalecer la norma de derecho interno o internacional que mejor protege, asegura y
garantiza los atributos y garantías que integran un derecho esencial frente a otra que
desconoce algunos de dichos atributos o garantías o establece un estándar más
bajo de protección de los mismos, como asimismo, determina que respecto de los
derechos esenciales contenidos en las fuentes del derecho internacional vinculantes
para el Estado deben entenderse como estándares mínimos que el Estado debe
siempre respetar y garantizar, adecuando el ordenamiento jurídico interno a dichos
estándares mínimos si es necesario, una conducta contraria del Estado o de
cualquiera de sus órganos a dichos principios vulnera abiertamente sus
obligaciones internacionales, que constituyen también obligaciones constitucionales
de acuerdo con los artículos 5º inciso 2º, conforme al considerando duodécimo de la
sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de
2013, como asimismo del artículo 54 Nº 1, inciso quinto de la Constitución, además
de determinar responsabilidad internacional por violación de derechos humanos.
La utilización del principio favor persona constituye un postulado básico de general
utilización por las jurisdicciones constitucionales latinoamericanas, aún que no este
expresamente consagrado en el texto constitucional.Veamos algunos ejemplos:
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en su fallo 3435 de
1992 y su aclaración N° 5759-93 determina que
“los instrumentos de derechos humanos, vigentes en Costa Rica, tienen no solo un
valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen
mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”.
La Corte Suprema de la República de El Salvador, en sentencia de 2004, precisa:
[…] corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la
implementación de las normas mas favorables a la dignidad de la persona humana, lo
que realza la importancia de su rol: la protección de los derechos de la persona. Por
tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interacción entre sus
disposiciones y las del derecho interno, la Constitución atiende a la necesidad de
prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las
primeras. “
“(…) la confluencia entre la Constitución y el [derecho internacional de los derechos
humanos], en la protección de los derechos humanos, confirma que la relación
entre ambos definitivamente no es de jerarquía, sino de compatibilidad, y por tanto, el
derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la jurisdicción
constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulación internacional de
los derechos humanos”.
La sentencia del Tribunal Constitucional peruano en el expediente N° 1417- 2005-
AA/TC señala:
“la noción de ‘sustento constitucional directo’ (…) no se reduce a una tutela normativa
del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la
Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la norma
fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel

positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que
desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que
así lo requieran.”
Para evitar estas conductas ambiguas de algunos órganos jurisdiccionales, algunas
constituciones latinoamericanas recientes han establecido en sus propios textos
constitucionales la vinculatoriedad constitucional de principio favor persona.
La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 23, determina:
“Artículo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio
más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son
de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder
Público.

La Constitución Ecuatoriana de 2008, en su artículo 417 prescribe que

“en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos
se aplicarán los principios pro ser humano, no restricción de derechos, de
aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”.

La Constitución de la República Dominicana de 2010, en su artículo 74, determina:

Artículo 74.- Principios de reglamentación e interpretación. La interpretación y
reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la
presente Constitución, se rigen por los principios siguientes:
(…)
“4) Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos
fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los
mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar
los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”.

La Constitución de México, en su artículo 1º reformado en 2011, en sus tres primeros

incisos precisa:
“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozaran de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los
que el estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo
ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece. “Las normas relativas a los
derechos humanos se interpretaran de conformidad con esta Constitución y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección mas amplia.
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. en
consecuencia, el estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.

Consideramos que para evitar la ambigüedad de nuestra jurisprudencia

constitucional, debe incorporarse al texto constitucional chileno el principio favor
persona, como lo han hecho las constituciones antes señaladas, para evitar su
desconsideración o su uso couyuntural por los órganos

jurisdiccionales nacionales, haciendo incurrir al Estado en responsabilidad

internacional por vulneración de estándares mínimos de derechos humanos, que el
Estado chileno se encuentra obligado jurídicamente a respetar y garantizar.
Por último, el establecer el principio o postulado favor persona y sus subprincipios
como regla constitucional se posibilita resolver el tema de asegurar y garantizar el
estándar de derechos esenciales o fundamentales cuando un tratado internacional
determine un estándar inferior al garantizado constitucionalmente, ya que dicho
postulado favor persona obliga a los órganos jurisdiccionales a aplicar la norma
que mejor protege los derechos de las personas, en cuyo caso estos deben realizar
una aplicación preferente de la norma interna sobre la norma internacional que
afecta el nivel ya asegurado constitucionalmente de derechos fundamentales, lo que
no vulnera ninguna obligación internacional del Estado de Chile. Basta para ello
considerar el artículo 29 literal b) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que reproducimos:
“Artículo 29. Normas sobre Interpretación.
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de:
(…)
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

2.10.2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción

constitucional, en la forma prescrita por el inciso 2° del artículo 40.

Esta norma la analizamos al estudiar los estados de excepción constitucional en el

capítulo correspondiente a los estados de excepción de este mismo tomo de la obra,
de los cuales dos de ellos, correspondientes a los estados de asamblea en caso de
guerra externa y al estado de sitio en caso de guerra interna o grave conmoción
interior, el Congreso Nacional debe pronunciarse aceptando o rechazando la
proposición, que formula el Presidente de la República, sin que el Congreso Nacional
pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronuncia sobre la
proposición formulada por el Presidente de la República dentro del plazo de cinco
días contados desde la fecha en que este último sometió dicha declaración a la
consideración del primero, se entenderá aprobada la proposición del Presidente.

2.7. El funcionamiento del Congreso Nacional.

En este párrafo se considerará el funcionamiento de las ramas de Congreso Nacional

y del Congreso Pleno; el periodo legislativo, la legislatura, los tipos de sesiones; y el
quórum para entrar en sesiones y adoptar acuerdos.

2.7.1. El funcionamiento del Congreso en sus dos ramas y como Congreso

Pleno.

El Congreso Nacional funciona ordinariamente con sus dos ramas, Cámara de

Diputados y Senado, sesionando separadamente. Sin embargo, nuestro
ordenamiento constitucional prevé algunas hipótesis de sesión conjunta de ambas
ramas como Congreso Pleno, tales como: la sesión pública en que el Congreso Pleno
toma conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador
proclama al Presidente Electo y, este último presta juramento o promesa de
desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la
independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes, tras
la cual asume sus funciones (artículo 27 de la Constitución); la sesión del Congreso
Pleno en que se elige Presidente de la República en caso de vacancia del cargo,
faltando menos de dos años para la próxima elección general de parlamentarios
(artículo 29, inciso cuarto de la Constitución); o en el caso que constituye una
costumbre constitucional chilena, en que el Presidente de la República, da cuenta al
país del estado político y administrativo de la Nación, cada año, en la sesión pública
del Congreso Pleno cada 21 de mayo, en la sede del Congreso Nacional, práctica
política que ha sido constitucionalizada por la reforma de 2005, en su artículo 24
inciso final.

2.11.2. El periodo legislativo, la legislatura y las sesiones de las Camaras del

Congreso Nacional

2.11.2.1. Antecedentes históricos.

Desde las primeras Cartas Fundamentales se encuentran antecedentes sobre

regulación del funcionamiento del Congreso Nacional, inicialmente con cortos
periodos de sesiones, los que mas tarde se extienden. Ya la Constitución de 1822
determinaba el 18 de septiembre como inicio de las sesiones del Congreso Nacinal
en sus artículos 36 y 44, debiendo realizarse tales sesiones dentro de los tres meses
siguientes a su apertura. La Constitución de 1828 aumento el número de meses de
sesiones ordinarias del 1º de junio al 18 de septiembre. La Constitución redujo la
posibilidadde realizar sesiones ordinarias en algunos días, de acuerdo a los artículos
52 y 53 del texto, las sesiones ordinarias comenzaban el 1º de junio y culminaban el
1º de septiembre. La Constitución de 1925, en su artículo 56 amplió el periodo
ordinario de sesiones, del 21 de mayo hasta el 18 de septiembre de cada año, el que
podía ser prorrogado conforme lo determinara el Presidente de la república según
determinaba el artículo 72 Nº 3 de la Constitución; además contemplaba la
realización de sesiones extraordinarias, ya sea convocadas por el Presidente de la
República o por el Presidente del Senado, a solicitud escrita de la mayoría de los
senadores o de los diputados.

La Constitución de 1980, en su versión original, en su artículo 51, fijó un periodo

ordinario de sesiones que comenzaba el 21 de mayo y terminaba el 18 de septiembre
de cada año, manteniendo cuatro meses de sesiones en términos similares a lo que
estableció la Constitución anterior de 1925, pudiendo conocer de todas las materias
que le fueron encomendadas y ejerciendo en plenitud sus

atribuciones legislativas. La Constitución de 1980 eliminó la facultad del Presidente

de la República de prorrogar la legislatura ordinaria. La Constitución contempló una
legislatura extraordinaria que podía celebrarse en el lapso comprendido entre el 19 de
septiembre y el 20 de mayo del año siguiente, que se producía por convocación por el
Presidente de la República, conforme al artículo
32 Nº 2 de la Constitución, en cuyo caso el Congreso sólo podía tratar los asuntos
legislativos que estuvieren contemplados en la convocatoria presidencial, de acuerdo
al artículo 52 de la Carta Fundamental, la que este podía ampliar con nuevos
contenidos durante el desarrollo de la misma, sin perjuicio de tratar proyectos de
reforma constitucional y del análisis y aprobación del proyecto de Ley de
Presupuestos. El Congreso Nacional sólo podía autoconvocarse si el Presidente de la
República no lo había hecho, a través del Presidente del Senado, durante el receso
parlamentario, a petición de la mayoría de los diputados o senadores en ejercicio,
según disponía el artículo 52, inciso 2º de la Constitución, en cuyo caso podía tratar
de todas las materias legislativas de su competencia.

La existencia de una legislatura extraordinaria con preferencia de convocación por

parte del Presidente de la República, que impide el tratamiento de los proyectos que
el no inclya en laq convocatoria, reducía el ámbito legislativo del Congreso Nacional
durante un lapso del año muy importante, en el cual sólo podían tramitarse iniciativas
legislativas del interés del Presidente de la República. La legislatura extraordinaria
podía ser convocada por el Presidente de la República durante los últimos diez días
de la legislatura ordinaria, de manera tal, que la legislatura extraordinaria se
desarrollaba normalmente inmediatamente después de terminada la legislatura
ordinaria y hasta antes de que se iniciara el año siguiente la nueva legislatura
ordinaria, salvo que las materias incluidas en la convocatoria se agotaran en su
tramitación legislativa con anterioridad a dicha fecha.

Durante todo el periodo de vigencio de la norma constitucional que posibilitaba al

Presidente de la República convocar a legislatura extraordinaria, desde el
restablecimiento democrático en 1991 hasta la reforma constitucional de 2005,
siempre el Presidente de la República convocó a legislatura extraordinaria y se
trataron en ella sólo las materias que incluía el Jefe de Estado en los decretos de
convocatoria o de ampliación de materias a tratar en ellas.
2.11.1.2. El texto constitucional vigente en la materia de periodo legislativo, legislatura
y sesiones.

La Constitución vigente, de acuerdo a la reforma de 2005, suprimió la legislatura

ordinaria, eliminando un elemento significativo del predominio del Presidente de la
República en materia legislativa sobre el Congreso Nacional.

El artículo 55, inciso primero de la Constitución reformada en 2005, determina:

“El Congreso Nacional se instalará e iniciará su periodo de sesiones en la forma que
determine su ley orgánica constitucional”
“En todo caso se entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de
la declaración de estados de Excepción Constitucional”.

La ley 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional precisa los conceptos
de período legislativo, legislatura y sesiones, en su texto actualizado de 2010,
luego de la reforma constitucional de 2005.

En efecto, el período legislativo es el cuadrienio que se inicia con la instalación de la

Congreso Nacional y transcurre desde el 11 de marzo del año de instalación hasta el
10 de marzo del año posterior a la nueva elección parlamentaria, que se efectúa en
diciembre, ya que el nuevo período comenzará el 11 de marzo del año respectivo
proyectándose por otros cuatro años, conforme al artículo 5º, inciso 5º de la LOC del
Congreso Nacional. La primera sesión de cada periodo legislativo es la posterior o
siguiente a la de su instalación, conforme señala el inciso 6º de la misma disposición
legal.
La legislatura hasta la reforma de agosto de 2005 se clasificaba en legislatura
ordinaria que transcurría del 21 de mayo al 18 de septiembre de cada año. La
legislatura extraordinaria, era aquella que derivaba de la convocatoria del Presidente
de la República o de la auto convocatoria del mismo Congreso Nacional con el
objetivo de tener un período de sesiones fuera de los plazos de la legislatura
ordinaria, es decir, en algún espacio de tiempo que transcurra entre el 19 de
septiembre y el 20 de mayo, como ya hemos visto.
La reforma constitucional con la finalidad de lograr un mayor equilibrio entre los
órganos colegisladores en el proceso legislativo suprimió la diferenciación entre
legislatura ordinaria y extraordinaria, así el artículo 55 de la Constitución en su inciso
primero, deja solamente un “periodo de sesiones” en la forma que determine su
Ley Orgánica Constitucional. Dicha ley precisa en su artículo 6º que cada periodo de
sesiones del Congreso se extenderá entre el 11 de marzo de cada año y el 10 de
marzo del año siguiente.

Se entiende por sesión, cada reunión que celebran el Senado, la Cámara de

Diputados o el Congreso Pleno, según determina el artículo 6º, inciso 2º de la LOC
del Congreso Nacional. Estas sesiones pueden ser ordinarias, extraordinarias o
especiales, según los reglamentos de las respectivas corporaciones; el Reglamento
de la Cámara de Diputados establece también las “sesiones pedidas”.

Las sesiones ordinarias son aquéllas que determinan las propias cámaras para su
funcionamiento regular, en los días y horas fijados al comienzo de la respectiva
legislatura.
Las sesiones extraordinarias o cuasi ordinarias, son aquéllas que acuerdan realizar
las cámaras fuera del funcionamiento de los días u horas de las sesiones ordinarias
destinados a los asuntos de la tabla ordinaria.
Las sesiones especiales son aquéllas que tienen por objeto tratar materias
determinadas propias del orden del día o de incidentes.

Las sesiones pedidas son aquéllas que solicitan por escrito la tercera parte de los
Diputados.

Las sesiones de ambas ramas del Congreso Nacional son públicas,

excepcionalmente, los reglamentos de ambas ramas del Congreso, permiten que se
acuerden sesiones secretas.

Las sesiones ordinarias constan en el Senado de dos partes, que se denominan

respectivamente, primer y segunda hora. La primera hora se destina al acta, a la
cuenta, a los asuntos de fácil despacho, el orden del día y al tiempo de votaciones.
La segunda hora se destina a incidentes, según determine el reglamento del
Senado.

El inciso segundo del artículo 55 de la Constitución señala que el Congreso se

entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de la declaración de
Estados de Excepción Constitucional, lo que despeja toda duda sobre la materia.

2.7.2. Quórum para entrar en sesión y adoptar acuerdos.

La Cámara de Diputados y el Senado no pueden entrar en sesiones ni adoptar

acuerdos sin la concurrencia de una tercera parte de sus miembros en ejercicio,
según determina el artículo 56 inciso 1°.

Tal disposición aumenta el quórum de funcionamiento de la Cámara de Diputados

que la Carta de 1925 había establecido en una quinta parte de sus miembros, y para
el Senado, en una cuarta parte de ellos, conforme determinaba el artículo 58 de ella.

Cabe señalar que el artículo 7º de la LOC del Congreso Nacional, en su inciso 2º

determina que en el computo de los quórum y mayorías no se considerarán como
senadores y diputados en ejercicio los que se encuentren suspendidos por efecto de
lo dispuesto en el artículo 61, inciso final, de la Constitución política, y los que se
encuentren ausentes del país con permiso constitucional.
2.8. La organización interna de las ramas del Congreso Nacional.

Cada rama del Congreso Nacional tiene una estructura compuesta de los miembros
que la componen, una Mesa de la Corporación, las Comisiones y los Comités
Parlamentarios.

2.8.1. Los Diputados y Senadores.

Son Diputados o Senadores, aquéllos que hubieren sido electos o designados, en el

caso específico de algunos senadores, de acuerdo a las normas constitucionales y
legales, los que se han incorporado a la respectiva Cámara, prestando el juramento o
promesa de estilo.

No se consideran diputados o senadores en ejercicio aquéllos que no cumplen con

el requisito antes señalado, como asimismo, aquéllos que se encuentren ausentes
con permiso constitucional, y aquéllos que se encuentren suspendidos en su cargo.

2.12.2. La Mesa del Senado y de la Cámara de Diputados

El Senado dispone en su Reglamento, que la Mesa de la Corporación está

compuesta de un Presidente y de un Vice-Presidente, elegidos por los Senadores.

A su vez, el Reglamento de la Cámara de Diputados, establece que la Mesa de la

Corporación estará constituida por un Presidente, un primer Vicepresidente y un
segundo Vicepresidente, elegido por los diputados por mayoría absoluta y en
votación secreta.

En general, las atribuciones de las Mesas de ambas ramas del Congreso son las
siguientes:

a) Representar ante los poderes públicos la conveniencia de salvaguardar la

independencia e inmunidad parlamentaria

b) Proveer la cuenta diaria de acuerdo con la Constitución, las leyes y el

Reglamento de la Corporación

c) Nombrar los miembros de las Comisiones, con acuerdo de la respectiva

cámara.

d) Fijar las proposiciones que deban ser discutidas por la cámara.

e) Calificar los asuntos que deben darse cuenta en sesión secreta

f) Fijar el orden de la tabla de sesiones, indicar los asuntos de despacho inmediato

o de fácil despacho.

g) Presidir las sesiones y dirigir los debates

h) Mantener el orden en el recinto y poder solicitar el auxilio y empleo de la fuerza

pública si fuere necesario.

i) Disponer la citación a sesión de la corporación, cuando proceda.

2.12.3. Las Comisiones Permanentes

Cada una de las Cámaras establece en su reglamento las comisiones permanentes,

que son organismos colegiados compuestos de un número determinado de
diputados o senadores o de diputados y senadores en el caso de las comisiones
mixtas, cuyo objeto central es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno
de los proyectos de ley y de las materias determinadas en los respectivos
reglamentos que son sometidas a su conocimiento, haciendo presente sus informes
u opiniones a la sala de la respectiva cámara, incluso, en algunos casos, en el
derecho comparado, pueden llegar a aprobar determinados proyectos de ley.

Estas Comisiones Permanentes están compuestas en la Cámara de Diputados de

13 miembros cada una, siendo estas dieciséis; en el Senado dichas comisiones son
dieciocho y están compuestas de 5 senadores.

Se denomina Comisiones unidas a la reunión de dos o más comisiones de la

respectiva cámara, a las cuales se les encarga el estudio,de un asunto determinado,
cuando así lo acuerde la respectiva corporación.

Las Comisiones Especiales son aquéllas que establece la respectiva corporación con
cierta competencia y por un plazo determinado que se les fija al acordar su
generación.

Las Comisiones Mixtas son aquéllas formadas por diputados y Senadores derivados
de los artículos 67 y 68 de la Constitución Política, y aquéllas que se designen por
resolución de ambas ramas del Congreso Nacional, a proposición de cualquiera de
ellas. Dichas comisiones se encuentran reguladas en el artículo 20 de la L.O.C.
del Congreso Nacional y a las que de común acuerdo determinen ambas ramas del
Congreso Nacional, las que señalaran las mismas obligaciones y derechos para
senadores y diputados..
2.12.4. Los Comités Parlamentarios.

Los Comités son organismos que constituidos, de conformidad al Reglamento de

cada rama del Congreso nacional, agrupan a un número de Diputados y a través de
su jefe permiten la relación de la mesa con la respectiva corporación, con el fin de
hacer más expedita la tramitación de los asuntos sometidos a su conocimiento.

El Reglamento de la Cámara establece que cada Partido Político integrará un comité

por cada nueve representantes que tenga en la Corporación. A su vez, dicho
reglamento establece la posibilidad de que dos o más Partidos Políticos, cuyo
número de representantes, separadamente, sea inferior a nueve Diputados, podrán
juntarse y formar un Comité, siempre que unidos, alcancen a lo menos dicha cifra.

Los Diputados independientes deben juntarse y formar un Comité, salvo que se

integren a los Comités de otros Partidos Políticos.
En todo caso, de acuerdo al artículo 53 del Reglamento de la Cámara de Diputados,
todo Diputado está obligado a pertenecer a un Comité.

Según el Reglamento del Senado, él o los Senadores de cada Partido Político

constituyen un Comité. A su vez, tres o más Senadores independientes pueden
reunirse para efectos de constituir un comité. El Reglamento del Senado, autoriza
a cualquier Senador independiente para adherir individualmente al Comité que elija
siempre que sea aceptado en él por sus miembros.

3. Los preceptos legales, su dominio, su clasificacióny el proceso de formación de la

ley en el ordenamiento constitucional.

3.1. La alteración del dominio legal en relación a las constituciones anteriores.

La Constitución de 1980, en su artículo 60, altera el alcance de la ley que establecía

la Constitución de 1925, artículo 44.

Este último precepto sostenía; "sólo en virtud de ley se puede..."., enumerando sin
carácter taxativo quince materias de ley. Las materias allí contenidas eran una
reserva de dominio legal mínimo, no máximo o taxativo.

El legislador en la Constitución de 1925 era competente para regular todas las

materias que la Constitución no había atribuido expresamente a otra autoridad
establecida por ella. La Constitución no establecía una limitación del dominio legal,
ello permitía al órgano legislativo legislar sobre todas las materias no reservadas
expresamente al Presidente de la República o a otra autoridad constitucional.

Así, si el legislador regulaba alguna materia, cerraba o clausuraba la posibilidad de

que se hiciera ello por un norma distinta o subordinada a la ley, en especial, la
potestad reglamentaria que estaba limitada a dictar reglamentos, decretos e
instrucciones para ejecutar las leyes, la ley era la norma de clausura del
ordenamiento constitucional, la potestad reglamentaria solo tenía la misión de poner
en ejecución las leyes.

En la Constitución de 1925, la ley expresaba la voluntad general en calidad inicial e

incondicionada. Ella podía atribuirle el valor de ley, tanto a normas genuinamente
legales como a aquella que sólo revestían las características formales de a ley, pero
no las substantivas.

Desde 1926 a 1973, vale decir, bajo el imperio de la Constitución de 1925, se

aprobaron 13.893 leyes, de las cuales 7.207 (52%) tuvo un carácter individual,
5.524 (40%) alcanzó a sectores, actividades, zonas o instituciones determinadas; y
solo 1.162 (8%) fue de aplicación general (84).
La Constitución de 1980, al establecer en su artículo 60 (actual artículo 63): "Sólo son
materia de ley;" precisándose veinte números, establece un dominio máximo legal.
De esta manera, se contempla un criterio diametralmente distinto del de la Carta de
1925, al precisarse taxativamente las materias que sólo pueden ser objeto de ley y
dejar las demás a la potestad reglamentaria del Presidente de la República (artículo
63 armonizada con el artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental).

Tal perspectiva fue propuesta por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución,

de la cual discrepó el Consejo de Estado pronunciándose por

84 Cea Egaña, José Luis. 1984. “Dominio legal y reglamentario en la

Constitución de 1980”. Revista Chilena de Derecho. Vol. 11 N° 2 - 3. Santiago.

mantener el criterio del constituyente de 1925. Sin embargo, la Junta de Gobierno

mantuvo el criterio de la Comisión Ortúzar.
De esta manera, puede afirmarse, que el artículo 63 de la Constitución estableció el
dominio legal máximo,reservando al legislador las materias comprendidas sólo en los
veinte numerales, y por tanto alterando el carácter de norma de clausura de la ley,
la cual es en la Carta de 1980 el reglamento autónomo.
Asimismo, dicho artículo, otorgó cualidad taxativa a los 20 numerales del precepto
constitucional, no pudiendo el legislador agregar otras ya que su competencia es de
atribución.

Las leyes deben ser normas generales y obligatorias que estatuyan las bases
esenciales o básicas de un ordenamiento jurídico(artículo 63 N° 4 y 20).

Si bien el artículo 63 contiene una enumeración taxativa, es conveniente señalar que

ella no implica que todas las materias hayan sido enunciadas o descritas con distinto
grado de exactitud.

Como señala Alejandro Silva Bascuñán (85), atendiendo a la precisión del mandato
conferido por el constituyente al legislador, surge una clasificación de las materias de
ley:

1.- Mandatos que tienen substancia preceptiva bastante precisa, por ser específicos
o ratificar asuntos que las constituciones han situado siempre en la órbita del
legislador (artículo 63 N° 5 a 13; 15 a 17 y 19).

2.- Mandatos que tienen sustancia preceptiva está establecida en término generales,
pero de comprensión precisa (artículo 60 N□ 1, 2 y 14).
3.- Mandatos cuya sustancia preceptiva ha sido configura en forma amplia, pudiendo
prestarse para problemas de interpretación y de competencia (artículo 60 N°3, 18 y
20).

Como dice el profesor Cea "el artículo 60 de la Constitución franquea al legislador

una capacidad normativa variableen función de la mayor o menor precisión con que
ha descrito el dominio legal máximo en sus veinte números" (86).

En la práctica, el legislador ha utilizado al máximo su capacidad regulatoria llegando

hasta el detalle, lo que deja un margen muy reducido a la potestad reglamentaria
autónoma.

85 Silva Bascuñan, Alejandro. 1982. "La Jerarquía normativa en la Constitución de

1980". Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso. pp. 115 - 116.
86 Cea Egaña, José Luis. "Dominio legal y reglamentario en la Constitución de 1980".
Revista Chilena de derecho. Vol. 11 N° 2 - 3. Santiago, Chile. 1984. p. 425.

Así, el Jefe de Estado a través del artículo 32 N° 6, puede ejercer una potestad
reglamentaria autónoma bastante restringida por la práctica legislativa, la que es de
ejercicio discrecional del Presidente de la República.

Dichos reglamentos autónomos tienen como límites sustanciales, al respeto de los

principios generales del derecho, no poder actuar arbitrariamente, la irretroactividad y
la inderogabilidad de estos reglamentos por decretos singulares, no pudiendo
exceptuar su aplicación para casos concretos salvo que el propio reglamento la
dispense (87).
3.2. Categorías de leyes establecidas por la Constitución de 1980

1.- Las leyes interpretativas de la Constitución son aquellas que buscan aclarar
el alcance o sentido de una norma constitucional sin que el texto constitucional sea
modificado. Para aprobar estas leyes se requiere de los tres quintos de los diputados
y senadores en ejercicio.

2.- Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas leyes que versan sobre
materias expresamente previstas en el texto de la Constitución, las que requieren ser
aprobadas por los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Ellas
son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y no pueden ser materia de
delegación de facultades legislativas.

3.- Las leyes de quórum calificado son aquellas leyes que versan sobre materias
señaladas en la Constitución y que para ser aprobadas, derogadas o modificadas
requieren de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

4.- Las leyes ordinarias son aquellas que versan sobre las materias determinadas
en el artículo 60 de la Constitución y que para ser aprobadas, derogadas o
modificadas requieren de la mayoría asistente a la sesión de los diputados y
senadores.

5.- Los Decretos con Fuerza de Ley, normas dictadas por el Presidente de la
República sobre materias propias de ley, en virtud de una autorización que le
confiere el Congreso Nacional para ello, la que no puede exceder de un año y debe
expresar las materias sobre las cuales versa la delegación.

A pesar de que en cuanto a su forma los DFL no son leyes, porque no emanan del
Poder Legislativo, sí lo son en cuanto a su contenido. Por ello los Decretos con
Fuerza de Ley tienen el mismo rango que una ley ordinaria.

87 Schiessler, Quezada, Guillermo. 1980. "Algunas cuestiones técnico-jurídicas

relativas a la potestad reglamentaria presidencial". Décimas Jornadas de Derecho
Público. EDEVAL, Valparaíso. pp. 177 - 178.

6.- Los Decretos Leyes, normas dictadas por el Presidente de la República sobre
materias propias de ley sin autorización alguna del Congreso Nacional. Estas son
las normas jurídicas propias de los gobiernosde facto (de hecho) en que se ha
producido un quiebre de la institucionalidad y se ha disuelto el Congreso Nacional
(Ejs.: los Decretos Leyes del régimen autoritario militar dictadas entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1981).

3.2.1. Los preceptos legales, el principio de jerarquía normativa y el de reserva

de materia, especialidad procedimental o de disyunción.

En relación con los distintos tipos de leyes, puede sostenerse que el criterio para
enjuiciar la validez de la norma no es sólo el principio jerárquico de la norma
superior, ya que las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado
y leyes ordinarias tienen el mismo rango, donde la validez depende directamente de
la Constitución, la que a su vez ha determinado una distribución de materias entre los
distintos tipos de leyes. Así, de acuerdo a la Constitución vigente, la
inconstitucionalidad de una ley puede venir no solamente de la infracción de la
Constitución, sino de otros preceptos legales que tienen un ámbito normativo
reservado por la Carta Fundamental.

Así opera el principio de disyunción o de especialidad procedimental que no existía

en el sistema constitucional chileno anterior a la Carta Fundamental de 1980.
El principio de disyunción o especialidad procedimental es el que regula preceptos
normativos del mismo rango, emanados del mismo órgano (Congreso Nacional) y
que se distinguen por regular ámbitos de materias distintos (88), lo que es más
acertado y correcto que hablar de principio de reserva de competencia, ya que este
último es el que rige entre órganos diferentes que tienen atribuidos la regulación de
materias distintas, como ocurre por ejemplo en Estado regionales, donde existe un
parlamento central y parlamentos o asambleas regionales, teniendo todos ellos
competencias legislativas.

El principio de disyunción o especialidad procedimental se aplica cuando existe un

solo parlamento u órgano legislativo que es el único que interviene en la creación,
modificación o derogación de preceptos legales, siendo el procedimiento especial lo
que diferencia el tratamiento de una materia de ley de otra, lo que exige que el
mismo órgano legislativo opere con quórums diferenciados, sin que ello confiera
mayor jerarquía a unas leyes sobre otras, todas ellas tienen jerarquía, fuerza
normativa y eficacia de normas primarias.

De esta forma, puede sostenerse que la Carta de 1980 ha introducido en nuestro

ordenamiento jurídico, en la ordenación de las fuentes, el criterio de la especialidad
procedimental dando lugar a una complementación del criterio

88 Ver Torres del Moral, Antonio. 1988. Principios de Derecho Constitucional

Español. Ed. Atomo, Madrid, p. 82. Gutiérrez, Ignacio. 1995. Los controles de la
legislación delegada. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
jerárquico por el de reserva de materia. Así, si una ley ordinaria quisiera modificar a
través de sus preceptos el contenido normativo de una ley orgánica constitucional o
de una ley de quórum calificado sería inconstitucional por haber invadido la materia
reservada por la Constitución a dichas leyes y no por ser estas leyes de superior
jerarquía a la ley ordinaria o al decreto con fuerza de ley.

3.3. La función y el proceso legislativo.

La función legislativa se desarrolla a través de un conjunto complejo de actos que van

desde la iniciativa legislativa hasta la promulgación de la ley. Se trata de un proceso
legislativo, ya que el conjunto de estos actos se dirigen hacia una meta que es la ley.
En este proceso legislativo, hay un aspecto estático que comprende cada uno de los
actos del proceso en sus principios conceptuales, y un aspecto dinámico que son los
actos puestos en movimiento.

El proceso legislativo tiene por finalidad resolver necesidades sociales o conflictos

mediante un debate ordenado y preestablecido por el ordenamiento jurídico.

El proceso legislativo puede ser definido como el conjunto de actos (iniciativa, debate,
aprobación, sanción), realizados por los órganos colegisladores con el fin de obtener
la promulgación de las leyes.

Coincidimos con el profesor brasileño José Alfonso Da Silva en que "el proceso
legislativo solo existirá en un Estado en que existan órganos de representación
popular a los que deja la elaboración de las leyes, lo que postula, como mínimo, la
existencia de un régimen de democracia política" (89).

Las fuentes formales del proceso legislativo son las normas constitucionales que
regulan el ejercicio de la función legislativa (artículos 65 a 75 de la Constitución), la
ley orgánica constitucional del Congreso Nacional y los Reglamentos Parlamentarios.

La ley constituye el principal objetivo del proceso legislativo.

La ley constituye el acto jurídico de mayor trascendencia en la vida regular de una

sociedad, por medio de ello, el poder estatal predetermina los modos de conducta
que considera convenientes y valiosos, de manera que los miembros de la sociedad
sepan, con anticipación y con seguridad, como comportarse en la realización de sus
fines e intereses.

A su vez, la ley en los estados sociales de derecho, ya no constituye sólo una norma
que arbitre los conflictos interindividuales mirando sólo al mantenimiento del orden
como en el Estado liberal clásico, sino que también cumple una función

89 Da Silva, José Alfonso. 1987. El proceso legislativo como objeto del derecho
parlamentario. En Derecho Parlamentario Iberoamericano. Ed. Porrua S.A. México
D.F. p. 93.

de impulsión destinada a realizar el desarrollo nacional, interviniendo en el proceso

social, cultural y económico.

La ley cumple en la sociedad contemporánea un doble rol, una función conservadora

que garantice los valores sociales predominantes y una función transformadora de la
sociedad, encauzando los cambios sociales que ve se consideran necesarios.
Las consideraciones anteriores ponen de relevancia la importancia de la iniciativa
legislativa, ya que quien dispone de tal facultad tiene el poder de predeterminar las
normas que regirán a la sociedad, ya que dispone del poder de elegir que valores e
intereses sociales van a ser tutelados por el ordenamiento jurídico. Es por ello que la
iniciativa legislativa es un acto político relevante.

Además, la iniciativa legislativa es el acto que pone un movimiento al proceso

legislativo. Sin la existencia de la iniciativa legislativa, los órganos colegisladores no
pueden ejercer su función.

En Chile, se ha ido ampliando considerablemente el poder de iniciativa exclusiva del

Presidente de la República, lo que implica igual disminución de la capacidad de
iniciativa legislativa de los parlamentarios.

A su vez, nuestra Constitución no contempla la posibilidad de la iniciativa popular de

ley que está contemplada en diversas constituciones europeas ((España, Italia,
Portugal a modo ejemplar) y latinoamericanos (Argentina Colombia, Ecuador, Perú,
Venezuela, entre otros).

Tampoco contempla la iniciativa de ley por parte de otros órganos en las materias
propias de su competencia, como en el caso de Italia, donde los gobiernos
regionales tienen iniciativa de ley.

3.3.1. La iniciativa de ley y la Cámara de origen de los proyectos de ley en Chile.

Iniciar significa dar comienzo a algo. Efectivamente, esta es la etapa en que se da el

primer impulso para que una proposición de ley sea analizada por el Congreso
Nacional. Ello significa elaborar un proyecto que sea susceptible, por su forma y por
su contenido, de convertirse en ley.

En Chile, con un tipo de gobierno presidencialista, tienen iniciativa de ley el

Presidente de la República a través de mensajes y los parlamentarios (los diputados
y senadores), “a través de mociones de cualquiera de sus miembros”, según
establece el artículo 65, inciso primero de la Constitución. La misma disposición
determina que las mociones “no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni
por más de cinco senadores”.

Nuestro ordenamiento constitucional sigue siendo una democracia representativa

clásica, la que no ha incorporado mecanismos de democracia semidirecta presentes
en muchas democracias contemporáneas, entre las cuales pueden citarse entre
otras, en Europa, España, Italia, Portugal, Suiza; y en Sudamérica

los casos de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Perú, Uruguay,

Venezuela.Tampoco se encuentra presente en nuestro ordenamiento constitucional
el referéndum abrogatorio de leyes, que se encuentra establecido entre otros
ordenamientos constitucionales sudamericanos, en el caso de Uruguay, el que ha
operado eficazmente en diversas oportunidades. Cabe señalar que la carta
fundamental tampoco establece la iniciativa de ley de otros órganos estatales
diferentes de los órganos colegisladores como es el caso del Poder Judicial en
materias propias de su competencia, ni de los gobiernos regionales, como ocurre en
el derecho comparado.

3.3.1.1. La iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República.

Nuestra Constitución siguiendo una tendencia inaugurada con la Constitución de
1833 y que se ha potenciado crecientemente en las Constituciones de 1925 y de
1980 ha establecido la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República, lo
que constituye una clara diferenciación con el tipo de gobierno presidencial
norteamericano, en que el Presidente de la República no tiene formalmente iniciativa
de ley, la que sólo la ejercen los parlamentarios. Este es uno de los elementos que
caracterizan al presidencialismo latinoamericano chileno y que fortalecen las
atribuciones del Presidente de la República estableciendo limitaciones en materia de
iniciativa legal en desmedro del Congreso Nacional, las que deben entenderse
como una excepción, ya que la regla general es que tanto el Presidente de la
República como los parlamentarios tengan iniciativa de ley. A su vez, en cuanto
regulación limitativa de la facultad parlamentaria de iniciativa de ley debe ser
interpretada en sentido restrictivo, no pudiendo extenderse a otros ámbitos de
regulación legislativa en forma analógica.

El Tribunal Constitucional, se ha referido a la naturaleza y alcance de la iniciativa

exclusiva del Presidente de la República, el cual en sentencia rol N° 1867-2010, ha
considerado que las
“(…) normas sobre iniciativa exclusiva son limitaciones constitucionales al proceso de
formación de la ley, en orden a que sobre ciertas materias sólo el Presidente puede
hacer propuestas legislativas, sea por la vía del mensaje, sea mediante indicaciones
o formulando vetos, por lo que, como reglas de excepción de derecho estricto,
deben ser interpretadas restrictivamente”. (90)

En un fallo anterior, la sentencia Rol N° 786-2007, el Tribunal Constitucional había

considerado a la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República como
una prohibición parlamentaria:

“[…][L]a iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia de ley

constituye una excepción a dicha regla general, configurando una prohibición para los
parlamentarios que, en cuanto tal, sólo puede ser interpretada restrictivamente. Si así
no se entendiera podría llegar a desvirtuarse del todo la

90Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1867-2010 de 30 de diciembre de

2010, considerando 8°.

función principal del Congreso Nacional y el ejercicio de la soberanía que se cumple a

través de él”.(91).

En la Constitución de 1833, la iniciativa exclusiva presidencial de ley se reducía sólo

a aquella de declaraba la guerra. La Constitución de 1925 en su texto original agregó
como parte de la iniciativa de ley exclusiva del Presidente de la República la
referente a los suplementos a partidas de la Ley General de Presupuesto, iniciativa
exclusiva que fue incrementada por la Ley N° 7.727 de Reforma Constitucional de
23 de noviembre de 1943 y fortaleció significativamente en materias económicas,
financieras y sociales, con la Ley N° 17.284 de Reforma Constitucional de23 de enero
de 1970 (92).

La Constitución de 1980 retomó los ámbitos ya determinados de iniciativa exclusiva

de ley del Presidente de la República en las constituciones de 1833 y de 1925,
incrementándolos con nuevas materias (93), de lo que da cuenta el actual artículo
65 incisos tercero y cuarto. Dichas materias que se reservan a la iniciativa
presidencial, permiten al Jefe de Estado, mantener un control sobre la administración
financiera y presupuestaria del Estado, la estructura político- administrativa del país,
la creación de nuevos servicios públicos, las remuneraciones del sector público, las
remuneraciones mínimas del sector privado, las normas sobre seguridad social, el
establecimiento de las modalidades de la negociación colectiva, entre otras
materias.

El artículo 65 de la Constitución, incisos tercero y cuarto, señalan textualmente lo

siguiente: "Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los
proyecto de ley que tengan relación con la alteración de la división política o
administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del
Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias
señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63”.

“Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República, la iniciativa exclusiva para:

1° Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,

establecer exenciones o modificar las existentes y determinar sus forma,
proporcionalidad o progresión;

91Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 786-2007, de 13 de junio de 2007,

considerando 14°.
92 Silva Bascuñán, Alejandro. 1970. “El nuevo régimen de iniciativa exclusiva del
Ejecutivo”, en Frei Montalva, Eduardo y otros. 1970. Reforma Constitucional
1970.Editorial Jurídica de Chile, Santiago. Pp. 89 -107. Evans de la Cuadra, Enrique.
1973. Chile, hacia una Constitución Contemporánea. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago. Pp. 40 – 43.
93 Silva Bascuñán, Alejandro.2000. Tratado de Derecho Constitucional.Tomo VII,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago. Ver especialmente pp. 94-98 y 103 y ss. Cea
Egaña, José Luis. 1999. El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica. Ed.
Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales de la universidad Austral, Valdivia, pp. 201
– 202.

2° Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,

autónomos, o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o
atribuciones;

El Tribunal Constitucional en diversas oportunidades le ha correspondido

pronunciarse en materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, así en
sentencia del 22 de septiembre de 1989,se precisó que, cuando el Estado actúa en la
actividad empresarial, las empresas que se crean para dicho objeto deben ser
creadas por ley, de acuerdo al actual artículo 65 (anterior artículo 62) inciso cuarto N°
2 de la Carta Fundamental, la que es de iniciativa exclusiva presidencial, las que
además son leyes de quorum calificado en virtud del artículo 19 N° 21 de la Carta
Fundamental (94)
3° Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que
puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las
entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las
municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras
cargas financieras de cualquiera naturaleza, establecidas en favor del Fisco o de los
organismos o entidades referidos.
4° Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones,
montepíos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al
personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepíos, en su caso, de la
administración pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados,
como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector
privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios
económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio
de lo dispuesto en los números siguientes;

5° Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y

determinar los casos en que no se podrá negociar, y

6° Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella,
tanto del sector público como del sector privado".

En materia de iniciativa exclusiva de ley en materia de seguridad social el Tribunal

Constitucional se pronunció en sentencia Rol N° determinando que:

“(…) las atribuciones conferidas por la Constitución Política al Congreso Nacional se

ejercen, como toda atribución entregada a órganos colegiados, a través del resultado
que emane de las votaciones de sus integrantes. En la especie, el resultado de la
votación del Senado, por la cual se modificó el tope del subsidio postnatal parental,
repercute en un aumento del gasto público que demanda aquella prestación de
seguridad social, propuesta por el Presidente de la República.

94Sentencia del Tribunal Constitucional, de 22 de septiembre de 1989, considerando

13°.

De esta manera, al innovar, creando un nuevo subsidio, distinto y más elevado que el
propuesto en la correspondiente iniciativa presidencial, la Cámara Alta aparece
ejerciendo una atribución que no le ha sido otorgada por el artículo 65 constitucional,
comoquiera que la misma se encuentra radicada expresamente en el Presidente de
la República, extralimitación que, por lo mismo, comporta una vulneración de dicha
norma”. (95)

El inciso final del artículo 65, establece el rol disminuido del parlamento chileno en
estas materias, al señalar que “el Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir
o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y
demás iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República”.

De esta manera el texto constitucional limita drásticamente la iniciativa parlamentaria

en materia de ley en materia financiera y presupuestaria, creación de servicios
públicos, empleos públicos o aumentos de remuneraciones u otros ingresos de
funcionarios públicos o cualquier beneficio o gasto público.

En sentencia del Tribunal constitucional Rol N° 2025-2010 se ha pronunciado sobre

esta restricción en materia legislativa que afecta a los parlamentarios conforme lo
dispone el inciso final del artículo 65 de la Constitución, determinando que:

“[…] [L]a facultad entregada a esa autoridad para hacer nacer una propuesta legal
que involucre un nuevo gasto público, o un aumento del mismo y que, entre otras
causas, como en la especie, puede derivar de beneficios que se enmarcan en el
ámbito de la seguridad social, no se constriñe a la presentación del proyecto de ley,
sino que se extiende a todo el proceso nomogenético. Lo anterior, desde que el inciso
final del artículo 65 citado, a efectos de mantener y resguardar la iniciativa exclusiva
descrita, sólo permite al Congreso ‘aceptar, disminuir o rechazar’ los beneficios y
gastos propuestos por el Jefe de Estado, de donde se sigue que a los parlamentarios
les está vedado aumentarlos, en cualquier instancia del proceso deformación de la
ley.(96)

El Tribunal Constitucional también ha explicitado que las glosas de una ley en materia
presupuestaria constituyen elementos que integran la ley y como tales son de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República:

“Que corolario de lo razonado en los considerandos precedentes es que la Glosa 09

de la Ley de Presupuestos para 2011, aprobada por el Congreso Nacional,
corresponde a una materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, no
obstante lo cual fue incorporada al proyecto de ley respectivo mediante una
indicación parlamentaria”.
“Que lo anterior es evidente, toda vez que la Glosa 09 impugnada se refiere a la
forma en que han de distribuirse los fondos de seguridad ciudadana previstos para
la realización de la Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciudadana”.
95 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2525-2010, considerando 44°.
96 Sentencia del tribunal Constitucional Rol N° 2025-2010, de 20 de julio de
2010,considerando 43°.

“Que, de esta manera, la referida glosa es una norma destinada a regular la

administración de fondos en los términos previstos por el artículo 6º del Decreto Ley
Nº 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado”. “Que, en
consecuencia, la Glosa 09 impugnada por el requerimiento es inconstitucional y así
se declarará”.(97)

3.3.1.2. El comienzo de la tramitación de un proyecto: la Cámara de origen y la

Cámara revisora.

La tramitación de un proyecto de ley comienza en lo que se conoce como

Cámara de origen.

Hay ciertas materias específicas que sólo pueden tener origen en una de las
Cámaras, como las leyes sobre amnistía o indultos generales que sólo pueden tener
su inicio de tramitación en el Senado; mientras que las leyes sobre tributos y
reclutamiento únicamente pueden iniciar su tramitación legislativa en la Cámara de
Diputados, según determina la Constitución en su artículo 65 inciso 2º.

De lo anterior se desprende que la Cámara de origen es la primera que entra a

conocer de un proyecto de ley, como asimismo, por excepción determinados
proyectos de acuerdo al artículo 65, inciso 2° de la Carta Fundamental, tienen como
cámara de origen obligatoriamente la Cámara de Diputados o el Senado de la
República.

La rama del Congreso Nacional que conoce el proyecto de ley a continuación de la

Cámara de origen se denomina Cámara revisora.
97Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1867-2010, de 30 dediciembre de
2010, considerandos 17° a 20°.

LA INICIATIVA Y EL ORIGEN EN TRAMITACION DE UN PROYECTO DE LEY

3.3.1.3. Las comisiones permanentes y especiales de la Cámara de Diputados y

del Senado.

Al interior de las ramas del Congreso Nacional, Cámara de Diputados y Senado, de

acuerdo a la Ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional en su
artículo 17 precisa que los respectivos reglamentos de las Corporaciones,
establecerán las comisiones permanentes que consideren necesarias para informar
los proyectos sometidos a su consideración. La misma disposición legal determina en
su inciso 2º la existencia de una comisión de hacienda, encargada de informar los
proyecftos en lo relativo a su incidencia en materia presupuestaria y financiera del
Estado, de sus organismos o empresas. Dicha comisión de hacienda debe oindicar
en su informe de los respectivos proyectos de ley la fuente de los recursos reales y
efectivos con que se propone atender al gasto que signifique el respectivo proyecto, y
la incidencia de sus normas sobre la economía del país. se estructuran instancias
orgánicas de carácter colegiado, integradas por miembros de las respectivas
cámaras que tienen por misión el estudio, análisis y formulación de observaciones a
los proyectos de ley durante su tramitación legislativa en la respectiva Cámara.

La comisiones permanentes son instancias regulares de las respectivas cámaras

integradas por un cierto número de parlamentarios de la respectiva corporación,
según determinan sus respectivos reglamentos, las cuales tienen la misión de
analizar los proyectos de ley, de acuerdo a la materia que corresponde a la respectiva
comisión, presentando un informe a la respectiva Cámara sobre el estudio, análisis y
observaciones que le merecen los respectivos proyectos de ley que le corresponda
considerar.

El artículo 21 de la LOC del Congreso Nacional determina que los proyectos que se
encuentren en primer o segundo trámite constitucional y las observaciones del
Presidente de la República a un proyecto aprobado por el Congreso, deben ser
informados por la respectiva comisión permanente. La misma disposición legal
precisa que, por acuerdo unánime de la sala, podrá omitirse el tramite de comisión,
excepto en el caso de los asuntos que, según la Ley Nº 18.918 Orgánica
Constitucional del Congreso, deben ser informados por la comisión de hacienda.

Las comisiones estan facultadas para reunir los antecedentes que consideren
necesarios para informar a la corporación, pudiendo solicitar a las autoridades
correspondientes la comparecencia de los funcionarios que estén en situación de
ilustrar sus debates, asimismo, pueden hacerse asesorar por especialistas en la
materia respectiva y solicitar informes u oír a las instituciones o personas que estimen
conveniente, conforme determina el artículo 22 de la LOC del Congreso Nacional.

Cada Cámara cuenta con el número de comisiones permanentes que analizan

materias específicas que cada Cámara determina. En la Cámara de Diputados
existen 15 comisiones permanentes y en el Senado hay 18 comisiones permanentes.

En algunos casos se pueden juntar dos o más comisiones para estudiar un proyecto
determinado. En estos casos, dichas comisiones se denominan comisiones unidas.

Incluso las Cámaras pueden crear comisiones especiales si lo estiman conveniente.

3.3.1.4. Las comisiones mixtas.

Las comisiones mixtas son instituciones colegiadas que determina la Constitución,

integradas por igual número de diputados y senadores, las cuales tienen por finalidad
superar los desacuerdos que se producen entre ambas cámaras del Congreso
Nacional en el proceso legislativo respecto de proyectos de ley determinados,
buscando alcanzar redacciones consensuadas que luego deben ser aprobadas
consecutivamente por ambas ramas del Congreso Nacional si tienen éxito en
alcanzar tales acuerdos. Estas comisiones mixtas están determinadas por los
artículos 70 y 71 de la Carta Fundamental y ellas se regulan en el artículo 20 de la
LOC del Congreso Nacional, la que especifica que se integrarán por igual número de
miembros de cada Cámara, conforme a lo que
establezcan las normas reglamentarias que ambas acuerden, las que señalarán las
mismas atribuciones y deberes para los senadores y diputados.

3.3.1.5. La comisión mixta de presupuesto.

A su vez la Ley Orgánica Constitucional del Congreso determina en su artículo 19 la

existencia de la Comisión Mixta de Presupuesto integrada por con el mismo número
de diputados y senadores que establezcan las normas reglamentarias que
acuerden las Cámaras, formando parte de ella, en todo caso, los miembros de las
respectivas comisiones de hacienda. La comisión será presidida por el senador que
ella elija de entre sus miembros y deberá quedar constituida dentro del mes de
septiembre de cada año.

Según determina el inciso 2º del artículo 19 comentado, esta comisión especial mixta
de presupuesto fijará en cada oportunidad sus normas de procedimiento y formará de
su seno las subcomisiones que necesite para el estuidio de las diversas partidas del
proyecto, sin sujeción en ellas a la paridad de diputados y senadores que se señala
en el inciso 1º de la misma disposición.

Concluida su tarea anual respecto del proyecto de ley de presupuesto, po0drá seguir
funcionando con el objeto de realizar un seguimiento de la ejecución de la Ley de
Presupuestos durante el respectivo ejercicio presupuestario, hata que se constituya la
siguiente comisión especial que deba informar un nuevo proyecto de Ley de
Presupuestos, conforme determina el inciso 3º del artículo 19 en análisis. Con el
objeto de realizar tal seguimiento la comisión podrá solicitar, recibir, sistematizar y
examinar la información relativa a la ejecución presupuestaria que sea proporcionada
por el Ejecutivo de acuerdo a la ley, poner dicha información a disposición de las
Cámaras o proporcionarla a la comisión especial que deberá informar el siguiente
proyecto de Ley de Presupuestos. Esta comisión especial contará con una unidad de
asesoría presupuestaria.

Como señala el inciso final del artículo 19 de la LOC del Congreso Nacional
determina expresamente que, en caso alguno, esta tarea podrá implicar el ejercicio
de funciones ejecutivas, o efectar las atribuciones propias del Poder Ejecutivo, o
realizar actos de fiscalización.

3.3.1.6. El quórum de votación de los respectivos proyectos de ley por ambas

ramas del Congreso.

Respecto de los quórum de aprobación de los proyectos de ley en las respectivas

cámaras es necesario tener presente dos cosas básicas: que el quórum puede ser
respecto de los parlamentariospresentes o de los parlamentarios en ejercicio de la
respectiva corporación

Los quórum de aprobación cuando se requiere un quórum de parlamentarios en

ejercicio se calculan sobre la base del número legal de parlamentarios de la
respectiva corporación;o sea, los 38 senadores y los 120 diputados que se
encuentran investidos de la calidad de tales, descontándose de dicho número los
parlamentarios de la respectiva corporación que se encuentren con permiso
constitucional ya sea por causa de enfermedad, de una actividad en el exterior,

etc.), los parlamentarios que hayan cesado en el cargo por cualquier causa sin que
hayan sido remplazados, lo que reduce el número de parlamentarios en ejercicio,
respecto de los cuales hay que determinar el quórum de mayoría en ejercicio, de
cuatro séptimos respecto pues en ese caso esa persona no se considera como
parlamentario en ejercicio y el quórum puede afectarse, como también puede variar
en caso de fallecimiento de algunos parlamentarios o por la pérdida de mandato por
causales de cesación del cargo,pudiendo ser los parlamentarios de la respectiva
Cámara un número inferior al de los miembros de la respectiva corporación,
reduciéndose así el quórum respectivo.

El quórum de mayoría de parlamentarios presentes es el de mayoría simple de los

parlamentarios que se encuentran en la sala al momento de votar el proyecto de ley.
De todos modos, es necesario tener presente que las sesiones de las Cámaras sólo
pueden realizarse cuando concurran, a lo menos, la tercera parte de los
parlamentarios en ejercicio de la respectiva Corporación, conforme determina el
artículo 56 de la Constitución; de ello se desprende que la Cámara de Diputados si
cuenta con todos sus miembros legales, necesita para sesionar la asistencia de 40
diputados como mínimo y en la misma hipótesis el Senado requiere de la asistencia
de 13 de sus miembros.

3.3.1.7. Los proyectos de ley no pueden ser objeto de indicaciones que no tengan
relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto de ley por los
órganos colegisladores.

A) La prohibición de leyes misceláneas y el concepto de ideas mareices o

fundamentales de un proyecto de ley.

La reforma constitucional de 1970 a la Constitución de 1925 introdujo por primera

vez en nuestro ordenamiento constitucional la prohibición de introducir proyectos de
ley misceláneos, determinando que los proyectos de ley no podían ser objeto de
adiciones durante su tramitación parlamentaria que fueran ajenas a sus ideas
matrices.
Ya nuestro Tribunal Constitucional, en su primera etapa de funcionamiento entre
1971 y hasta el golpe de Estado de 1973, bajo el marco de la Constitución de
1925, luego de la reforma constitucional de 1970 que lo estableció, ya se refirió al
concepto de ideas matrices de un proyecto de ley, determinando que ella.
“[…] ‘está constituida por la situación, materia o problemas específicos que el autor
del proyecto de ley señale como existentes y a cuya atención, en todas sus
implicancias, quiere acudir por la vía de su potestad normativa legal. La idea matriz
es la representación intelectual del asunto que se quiere abordar, es el problema
que se desea resolver (…).’ (98).

La Constitución de 1980, en su actual artículo 69 mantiene esta prohibición,

estableciendo en su artículo 69, inciso primero, que.

98 Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de octubre de 1972, Expediente Nº 9,

considerando 12º.

“Todo proyecto puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites que
corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún
caso se admitirán las que no tengan relación directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto”.

La Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, dictada durante la

vigencia de la actual Constitución, determina en su artículo 23°, inciso final, que “se
considerarán ideas matrices o fundamentales de un proyecto aquellas contenidas
en el mensaje o moción, según corresponda.”A su vez, el artículo 24 de la misma ley
señala: “sólo serán admitidas las indicaciones que digan relación con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto”.

Como señala el Tribunal Constitucional en forma correcta en sentencia rol N° 413-

2004:

“[…] La limitación establecida en el artículo 66 de la Constitución tiene como objetivo

impedir que al articulado del proyecto se introduzcan normas que no vayan
encaminadas directamente a enfrentar el asunto substancial que dio origen a la
iniciativa legislativa. Es por ello que, con razón, se señala en la sentencia antes citada
que ‘así se explica que puede darse el caso, sin vulnerar el artículo 48 -hoy 66- en
examen, que en definitiva la ley no contenga ninguno de los artículos propuestos en
la moción o mensaje originales y que, sin embargo, por estar las nuevas normas del
articulado destinadas a abordar y enfrentar la cuestión que lo motivó, dichos artículos
sustitutivos guarden relación con la idea matriz o fundamental’.(99)

El Tribunal Constitucional en ejercicio bajo el imperio de la Carta Constitucional

vigente se ha referido en diversas oportunidadesen sus fallos a la noción de idea
matriz.

En sentencia rol N° 259-1997, el Tribunal Constitucional determina:

“[…] Tampoco parece ofrecer mayor tropiezo determinar lo que debe entenderse
por ‘ideas matrices o fundamentales de un proyecto’.
En tal sentido se las ha caracterizado: como las ‘que le sirven de sustentación, de
base (a un proyecto), y en las cuales se apoyan otras ideas pero de carácter
secundarias o derivadas’ (‘Derecho Constitucional’, Molina Guaita, Hernán.
Concepción, 1995, p. 371)”.(100).

En sentencia rol N° 413-2004 del año 2004, el Tribunal Constitucional precisó que:

“(…) el cúmulo de comentarios, observaciones y puntualizaciones hechos por las

autoridades competentes durante la tramitación parlamentaria referida, tiene
carácter aclaratorio o, como máximo, declarativo del sentido y alcance de

99Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 413-2004 de 26 de julio de 2004,

considerando 10°.
100Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 259-1997, de 26 de septiembre de
1997, considerando 16°.

las ideas matrices o fundamentales del proyecto, tal como se encuentran formuladas
en el Mensaje o la Moción correspondiente. Por ende, resulta inconciliable con el
texto, contexto y espíritu de la Constitución y de su legislación complementaria,
claramente manifestados en los artículos 66 inciso primero de ella y 23 inciso final de
la Ley Nº 18.918, sostener que adquieren la cualidad de ideas matrices o
fundamentales del proyecto aquellas contenidas en indicaciones formuladas en el
proceso formativo de la ley, o bien, en intervenciones de parlamentarios que constan
en los informes de Comisiones o en las actas de Sesiones de la Sala respectiva”
(101).

Luego, el Tribunal Constitucional determina en dicha sentencia, reiterando lo ya

señalado en sentencia rol N° 410-2004, de 14 de junio de 2004, además de tener en
consideración lo determinado por el Tribunal de 1972, ya anteriormente señalada:
“Que en la misma sentencia de 14 de junio del presente año, esta Magistratura
agregó que ‘(. . .) se hace necesario complementar lo expuesto en el considerando
precedente con dos reflexiones adicionales.
“La primera es que la expresión ‘idea matriz o fundamental’ que emplea la preceptiva
constitucional ‘está constituida por la situación, materia, o problemas específicos que
el autor del proyecto de ley señale como existentes y a cuya atención, en todas sus
implicancias, quiere acudir por la vía de su potestad normativa legal. La idea matriz
es la representación intelectual del asunto que se quiere abordar, es el problema
que se desea resolver. Los textos legislativos son los medios o instrumentos
hipotéticos para lograr la satisfacción de ese objetivo’ (Fallo del 17 de mayo de 1972
del Tribunal Constitucional, considerando 12º)”(102).
El Tribunal Constitucional en el caso específico objeto de análisis en dicha sentencia
determinaque,
“(…) las ideas matrices o fundamentales del proyecto en examen, son las contenidas,
única y exclusivamente, en el Mensaje de rigor, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 66 inciso primero de la Constitución y en el artículo 23 inciso tercero de la Ley
Nº18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional”.(103).

El Tribunal Constitucional complementa sus ideas explicitando

“Que, por otra parte, cuanto se manifiesta en los informes de Comisiones, debates de
la Sala y otras etapas del proceso formativo de la ley en el Congreso Nacional, debe
siempre entenderse, en el asunto preciso en estudio, con el carácter de comentarios,
explicaciones, juicios u opiniones vertidas sobre tales ideas matrices, pero que no
significan, por esa circunstancia única y para finalidad alguna, que sólo mediante
tales intervenciones se incorporen o

101Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 413-2004 de 26 de julio de 2004,

considerando 22°
102 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 413-2004 de 26 de julio de 2004,
considerando 10°.
103Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 413-2004 de 26 de julio de 2004,
considerando19°

agreguen nuevas ideas fundamentales al Mensaje en que, original y definitivamente,

se hallan ellas manifestadas”.(104).

A su vez, en dicho fallo reitera lo sostenido en sentencia anterior, rol N° 259 de 1997,
sobre los alcances de las expresiones “relación directa” que emplea el artículo 69 de
la Carta Fundamental en la materia en análisis:

‘(…) en la sentencia de 22 de septiembre de 1997, Rol Nº 259 esta Magistratura,

después de un detenido análisis de la norma del artículo 66, inciso primero, desde
su origen en la Carta de 1925 hasta su texto vigente en la actual Constitución (…)” en
lo atinente, expresó: ‘(…) La exigencia de que las indicaciones digan relación ‘directa’
con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, merece igualmente cualificarse:
‘El concepto de relación directa es antagónico en la historia de la reforma al concepto
opuesto o ajeno; es decir, la relación debe ser próxima, cercana, pertinente o atinente
a la idea del proyecto’ (‘La Reforma Constitucional’, Cumplido Cereceda Francisco,
ob. cit. P. 193)”. “[…] En suma, en la resolución del problema debe estarse siempre
más al aspecto sustantivo, que al meramente formal, de las ideas matrices o
fundamentales del proyecto contenidas en el Mensaje o Moción y de los preceptos
originados en una indicación. De allí que la circunstancia que haya coincidencia entre
unas y otra, en cuanto a los textos legales afectados, constituye un elemento
enteramente secundario que por sí sólo no permite concluir que por existir dicha
coexistencia se cumpla con lo preceptuado por el artículo 66 de la Constitución, pues
bien puede ocurrir que el Mensaje o la Moción, por una parte, y determinados
artículos nacidos de una indicación, por la otra, modifiquen un mismo cuerpo
normativo y, en cambio, no exista relación directa, en lo sustantivo, entre aquellos y
éstos (el destacado es nuestro)”.(105)
A su vez, el Tribunal Constitucional en su sentencia rol N° 259-1997 rechaza darle el
carácter de idea matriz o fundamental a menciones incidentales de un proyecto de
ley, explicitando en su considerando 31°:

“Que en ningún caso puede darse a una mención incidental el carácter de idea matriz
o fundamental de un proyecto (…)” (106).

El Tribunal Constitucional, en el considerando décimo de la sentencia rol N° 413-

2004,llama a la prudencia y a un adecuado equilibrio al considerar el concepto de
idea matriz:

“[…] [E]n esta materia debe procederse con prudencia y un equilibrio adecuado,
pues no por eliminar los llamados ‘proyectos misceláneos’ debe caerse en el extremo
opuesto de rigidizar el sistema, pues en tal caso se corre el riesgo de trastocar todo
el régimen formativo de la ley, impidiendo que por la vía de las indicaciones se
enriquezca la iniciativa original, propósito básico que

104 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 413-2004 de 26 de julio de 2004,

considerando 20°.
105 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 413-2004 de 26 de julio de 2004,
considerando 10°.
106 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 259-1997, de 26 de septiembre de
1997, considerando 31°.

deben perseguir los órganos colegisladores en su función primordial de crear normas

claras, sistemáticas y coherentes en beneficio de la certeza jurídica;” (considerando
trigésimotercero)”(107).

En sentencia rol N°786-2007 el Tribunal Constitucional vuelve sobre el concepto de

las ideas matrices o fundamentales de un proyecto de ley, señalando que ellas son:

“(…) únicamente las comprendidas en el mensaje o moción pertinente y las

indicaciones que tienen relación directa con las mismas son las que guardan con las
primeras no sólo una vinculación inmediata sino que, además, sustantiva” (108).
B) El concepto de “indicaciones” respecto de proyectos de ley.

El artículo 69, en su inciso 1° de la Constitución determina que

“Todo proyecto de ley puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites
que corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado”.

El vocablo “indicaciones” se emplea en el derecho parlamentario chileno para

explicitar genéricamente las proposiciones que desarrollan los órganos colegisladores
destinadas a innovar el texto del proyecto de ley, ya sea proponiendo supresiones,
adiciones o sustituciones en el mismo, en el curso de su tramitación legislativa en
las respectivas cámaras del Congreso Nacional, las cuales deben concretarse dentro
del marco de las ideas matrices o fundamentales del respectivo proyecto de ley.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha referido a las indicaciones en

diversas sentencias, entre ellas los roles N°786 y rol N° 1005 de 2007, como
asimismo en la sentencia rol N° 2025-2010.

En la sentenciarol N° 1005 de 2007, el Tribunal explicita el sentido de la voz

indicaciones, reiterando lo sostenido en la sentencias rol N° 786 del mismo año,al
respecto señalada:

“[…] [E]n sentencia reciente de 13 de junio de 2007, Rol N° 786 […] añade que ‘la
jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que la voz ‘indicación’, referida a un
proyecto de ley, comprende, para la técnica legislativa, toda proposición tendiente a
corregir o adicionar un proyecto durante la etapa de su discusión y aprobación’
(Sentencias Rol N° 259, considerando 16°, y Rol N° 719, considerando 21°) […] ‘se
considerarán como ideas matrices o fundamentales de un proyecto aquellas
contenidas en el mensaje o moción, según corresponda’, razón por la que ‘las
indicaciones que tienen relación directa con las mismas son las que guardan con las
primeras no sólo una vinculación

107Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 413-2004, de 26 de julio de 2004,

considerando 10°
108Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°786-2007 de 13 de junio de 2007,
considerando 17°.

inmediata sino que, además, sustantiva’ (Sentencia Rol N° 786, considerando 17°)”.
“Que, en consecuencia, este Tribunal considera que una indicación es una propuesta
de cambio a la normativa contenida en un proyecto de ley con objeto de
perfeccionarla, motivo por el que, necesariamente, ha de tener una vinculación
próxima con la materia específica del proyecto, lo que la Constitución llama sus ideas
matrices o fundamentales. De ahí que las indicaciones del todo ajenas al proyecto o
cuya vinculación con el mismo sea remota, lejana, no resultan constitucionalmente
admisibles” (109).

El Tribunal Constitucional en su sentencia rol N° 2025-2010 vuelve sobre el vocablo

“indicación” para señalar que este puede estar revestido de un significado restrictivo y
de un significado amplio, usándose indistintamente en cualquiera de sus significados:

“Que, de esta manera, puede decirse que la expresión ‘indicación’ se utiliza en ciertos
casos con un significado restrictivo, referido únicamente a la proposición escrita que
se formula por el Presidente de la República o por parlamentarios para introducir
determinada ‘adición o corrección’ al texto de un proyecto de ley en actual tramitación
y en otros en un sentido amplio, como sinónimo de ‘proposición’, ‘ponencia’ o
‘sugerencia’, y tal vez se entronizó su uso por haberse reservado el término más
apropiado de ‘moción’ para la iniciativa de nuevos proyectos de ley (la expresión
‘moción’ en su cuarta acepción es ‘proposición que se hace o sugiere en una junta
que delibera’).
“Que, de lo razonado en los considerandos precedentes puede concluirse que la
expresión ‘indicación’es utilizada indistintamente con el sentido restringido o el
sentido amplio que se han referido, por lo cual podría, sin mayor dificultad, atribuirse
el carácter de ‘indicación’ a la petición de dividir una proposición antes de empezar
su votación, establecida en el artículo 164 del Reglamento del Senado”. (110)

3. 3.2. La urgencia en la tramitación de los proyectos

La Constitución de 1925, tal como la actual, entregaba al Presidente de la República

la atribución de determinar la urgencia de los proyectos de ley, con la restricción que
establecía la Constitución de 1925, en su artículo 46, el que entregaba a las
Cámaras la posibilidad de suspender la urgencia de un proyecto, mientras estuvieran
pendientes en la Comisión que debía informarlos, dos o más proyectos con urgencia.
Esta facultad de las Cámaras del Congreso nacional fue suprimida Carta
Fundamental de 1980, lo cual puede generar la situación de atochamiento de
proyecto de ley calificados de urgentes sin el debido análisis y debate necesario en el
parlamento, aún cuando en la práctica el Presidente de la república regula la materia
retirando la urgencia de determinados proyectos de ley y restableciéndola, según
el ritmo que el desea darle a la agenda parlamentaria..

109 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1005-2007 de 24 de diciembre de

2007, considerandos 9° y 10°.
110 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2025-2010 de 20 de julio de 2010,
considerandos 57° y 59°

La determinación y calificación de las urgencias por parte del Presidente de la

República, le entrega a éste, en la práctica, una parte importante de la estructura de
la tabla de sesiones de ambas ramas del Congreso Nacional, fijándole el contenido y
ritmo de trabajo. Es el artículo 74 de la Constitución la que actualmente regula esta
atribución presidencial, el cual puede usarla para uno o mas trámites de un proyecto
de ley.

El artículo 26 de la LOC del Congreso Nacional determina en su inciso 1º que el

Presidente de la República puede hacer uso de la urgencia para el despacho de un
proyecto de ley, en uno o en todos sus tramites, en el correspondiente mensaje o
mediante oficio que debe dirigir al Presidente de la Cámara donse se encuentra el
proyecto, o al Senado cuando el proyecto estuviera en Comisión Mixta.

La calificación de la urgencia corresponde hacerla al Presidente de la República de

acuerdo con la Ley Orgánica Constitucional del Congreso, en el mismo documento
que determina la urgencia, la que puede ser simple urgencia, suma urgencia o
discusión inmediata, si el Presidente no especificare esa calificación, se entiende
auqw la urgencia es simple, conforme al artículo 26 en comento.

La urgencia y su calificación se entiende hecha presente para ambas cámaras,

cuando el proyectto respectivo se encuentra en trámite de comisión mkixta en
cumplimiento de lo que dispone el artículo 20 de la misma Ley Orgánica
Constitucional del Congreso, salvo que el Presidente de la República expresamente
la circunscriba a una de las Cámaras.

El inciso final del artículo 26 de la LOC del Congreso determina que las disposiciones
de este artículo no se aplican a la tramitación del proyecto de Ley de Presupuestos,
el que debe ser despachado en los plazos que determina la Constitución política, con
la preferencia que determinan los reglamentos de las Cámaras respectivas.

El artículo 27 de la LOC del Congreso nacional regula las consecuencias jurídicas

de las diversas calificaciones de los proyectois de ley que formula el Presidente de la
República. Así, cuando un proyecto es calificado de simple urgencia, su discusión y
votación en la cámara respectiva debe quedar terminada en el plazo de treinta
días. Si la calificación formulada por el Presidente de la República fuere de suma
urgencia, el plazom para debatir y pronunciarse respecto del proyecto es de quince
días, y finalmente, si la calificación hecha por el Jefe de Estado fuere de discusión
inmediata, su tamitación y pronunciamiento por la respectiva cámara es de seis días.

La misma disposición legal, en su inciso 2º determina que se debe dar cuenta del
mensaje u oficio del Presidente de la República que requiera la urgencia, en la sesión
mas próxima que celebre la Cámara respectiva, y desde esa fecha comenzará a
correr el plazo de la urgencia. En el caso de los oficios de retiro de urgencia ellos
rigenen el acto mismo en que sean recibidos en la secretaria de la Cámara
respectiva.

Conforme determina el artículo 28 de la LOC del Congreso Nacional, en el caso de

simple urgencia, la comisión mixta dispondrá de diez días para informar sobre el
proyecto, del mismo plazo disponen cada una de las Cámaras para pronunciarse
sobre el proyecto que despache tal comisión. En el caso de un proyecto de suma
urgencia, el plazo que dispone la comisión mmixta es de cinco días y con igual plazo
cuenta cada una de las dos ramas del Congreso. En el caso de un proyecto
condiscusión inmediata, el plazo es de dos días para la comisión mixta y del mismo
lapso para cada Cámara.

El término del respectvo periodo de sesiones lleva aparejado la caducidad de las

urgencias que se encontraran pendientes en cada Cámara, salvo que se hayan
presentado en el Senado para los asuntos concernientes a prestar o negar su
consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la
Constitución o la ley lo requieran. En el cvaso de que el Senado no se pronunciara
dentro de treinta días después de pedida la urgencia por el Presidente de la
República, se tendrá por otorgado su asentimiento. De esta forma, la Constitución
otorga un valor equivalente al asentimiento al silencio del Senado cuando este no se
ha pronunciado dentro del plazo de la petición de urgencia solicitada por el
Presidente de la República, estableciendo de pleno derecho una especie de
asentimiento tácito.

3.3.3.- La discusión o debate y aprobación del proyecto de ley por las ramas del
Congreso Nacional.

En esta etapa del proceso legislativo se produce el estudio, análisis y deliberación y

aprobación o rechazo que realizan sucesivamente ambas ramas del Congreso
Nacional sobre los proyectos de ley, de acuerdo a las normas establecidas en el texto
constitucional en sus artículos 68 a 72, como asimismo de acuerdo a las
regulaciones de la L.O.C. del Congreso Nacional en su título II.
3.3.3.1. El estudio, análisis y aprobación o rechazo del proyecto de ley en la Cámara
de origen.

Omo señala el artículo 12 de la LOC del Congreso todo proyecto de leyu debe
presentarse en la Cámara donde puede tener origen con arreglo a la Constitución
política y, en el caso de las mociones parlamentarias, ellas sólo pueden presentarse
en la corporación a que pertenezca el respectivo parlamentario.

El proyecto de ley que se ingresa a la Cámara de origen a través de su Secretaría,

debe ir acompañado de sus fundamentos, de los antecedentes que expliquen los
gastos que pudieren implicar sus normas, de la fuente de los recursos que la
iniciativa demande y de la estimación de su posible monto de acuerdo a lo que
determina el artículo 14 de la L.O.C. del Congreso.

El Presidente de la Cámara de origen da cuenta a la sala de que ingresó el proyecto

de ley respectivo a dicha Cámara, conforme al artículo 13 de la L.O.C. del Congreso
Nacional. En ningún caso el Presidente de la Corporación puede dar cuenta de
mociones que se refieren a materias que deben tener su origen en la otra Cámara;
tampoco puede admitir a tramitación proyectos que contengan

conjuntamente normas de ley y de reforma constitucional, o que no tengan

contemplada las fuentes de su financiamiento. Finalmente el Presidente de la
respectiva Cámara puede determinar la inadmisibilidad de proyectos de ley que
considere inconstitucionales.

Si el proyecto de ley cumple con los requisitos de admisibilidad el texto se envía a

una de las comisiones permanentes para ser analizado en sus aspectos generales
o ideas matrices, salvo que por acuerdo unánime de la sala se decida omitir este
trámite, excepto de los casos de materias que deban ser informados por la Comisión
de Hacienda, como determina el artículo 21 de la L.O.C. del Congreso). A su vez, las
Cámaras pueden encargar el examen de un proyecto a dos o más comisiones unidas
o nombrar comisiones especiales, de acuerdo a lo que determina el artículo 18 L.O.C.
del Congreso Nacional.

La comisión permanente respectiva estudia el proyecto y luego informa de sus

conclusiones a la Cámara proponiendo su aprobación o rechazo a la idea de legislar.

La Cámara discute el proyecto en sus aspectos generales y decide si aprueba o

rechaza la idea de legislar. Esta fase es lo que se conoce como discusióngeneral,
cuyo objetivo es admitir o desechar el proyecto de ley en sus ideas fundamentales.

Si se aprueba el proyecto en general, es enviado nuevamente a la comisión para que

ahora lo estudie en sus aspectos particulares o especificos, es decir, debe analizar
cada una de las disposiciones que lo componen, pudiendo establecerse indicaciones
que deben tener una relación directa con las ideas matrices o fundamentales del
proyecto.

Con el informe de la comisión, la Cámara procede a la discusión particular,

aprobando o rechazando cada una de las disposiciones e indicaciones. Si la Cámara
aprueba algunas modificaciones, éstas se adicionan al proyecto original.

Concluido el debate se procede a votar el proyecto en análisis, el cual debe ser

aprobado por el quórum que exige la Constitución, según sea la naturaleza del
respectivo proyecto de ley: ley ordinaria, la que sólo requiere mayoría de los
parlamentarios presentes de la respectiva corporación; ley de quórum calificado, la
que requiere el quórum de mayoría de los parlamentarios en ejercicio de la respectiva
Cámara;y ley orgánica constitucional, que requiere de los cuatro séptimos de los
parlamentarios en ejercicio de la respectiva rama del Congreso Nacional; o ley
orgánica con quórum especial de reforma constitucional, como ocurre con la Ley
Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios que determina el
sistema electoral parlamentario que requiere el quórum de tres quintos de los
parlamentarios en ejercicio de la respectiva Cámara. Todo ello conforme al artículo 66
de la Constitución y Disposición Decimotercera transitoria, inciso 2° .

Cuadro Nº 2: Esquema tratamiento proyecto por Cámara de origen

Ingreso:
Secretaría de la Cámara de origen
Presidente de la Corporación determina su admisibilidad y da cuenta al Pleno

Envia a Comisión para informe idea de legislar

Pleno de la Cámara debate y aprueba el proyecto con eventuales modificaci ones

Comisión debate, puede presentar modificacione s e informa al pleno

Pleno si aprueba idea de legislar, envia proyecto a Comisión para estudio en

particular

Comisión estudia proyecto e informa a pleno sobre idea de legislar

3.3.1.2. Paso del proyecto de ley a la Cámara revisora

Aprobado el proyecto en la Cámara de origen, éste pasa a la Cámara revisora, la cual

procede de la misma manera como lo hizo la primera, pasando por las mismas
etapas analizadas en la Cámara de origen.

En la hipótesis mas sencilla, la Cámara revisora concuerda con el proyecto de ley de

la Cámara de origen y lo aprueba en los mismos términos, en cuyo caso el proyecto
pasa al Presidente de la República para su sanción.

Esquema Nº 3: Tramitación proyecto de ley por Cámara Revisora

Ingreso:
Secretaria de la Cámara revisora
Presidente de la Corporación determina su admisibilidad y da cuenta al Pleno

Envia a Comisión para informe idea de legislar

Pleno de la Cámara debate y aprueba el proyecto con eventuales modificaci ones.

Comisión debate, puede presentar modificacione s e informa al pleno

Pleno si aprueba idea de legislar, envia proyecto a Comisión para estudio en

particular

Comisión estudia proyecto e informa a pleno sobre idea de legislar

3.3.1.3. La sanción del Presidente de la República

Una vez que el proyecto de ley se encuentra aprobado por ambas Cámaras del
Congreso Nacional, el proyecto es enviado al Presidente de la República para que
éste también lo apruebe o lo rechace. Si el Presidente de la Republica en la hipótesis
mas simple, aprueba el proyecto ya aprobado por ambas cámaras o no dice nada en
un plazo de 30 días desde que recibió el proyecto, se entiende que lo aprueba.
Aprobado el proyecto por el Presidente de la República, éste debe proceder a
promulgarlo como ley de la República. Todo ello conforme al artículo
72 o 75 inciso 1º de la Constitución respectivamente. Las hipótesis mas complejas
de observaciones o vetos al proyecto de ley aprobado por el Congreso contempladas
en el artículo 73 de la Constitución las analizaremos mas adelante.

3.3.1.4. La promulgación de la ley.

La promulgación de la ley corresponde al Presidente de la República de acuerdo con

el artículo 32 Nº 1 de la Constitución Política de la República, el artículo 75

inciso 2º de la misma Carta Fundamental determina que “la promulgación debe

hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde que sea procedente”.

El acto de promulgación de la ley es aquel en que el Presidente de la República

reconoce formalmente la existencia de una ley fija su texto definitivo. Para dicho acto
promulgatorio de la ley el Presidente de la República dispone de díez días, desde que
ella es procedente. Dicho plazo debe contenerse desde que el proyecto de ley
aprobado por el Congreso es sancionado por el Presidente de la República, o desde
que ambas cámaras han insistido en el proyecto vetado por el Presidente de la
República con los dos tercios de los diputados o senadores en ejercicio, o cuando se
da la sanción tácita del Presidente de la República, por el transcurso del plazo que
tiene para formular observaciones o vetos y esto no lo haya realizado, todo ello de
acuerdo con los artículos 69, 70 inciso 3 y final, y artículo 72 inciso 1º de la Carta
Fundamental respectivamente.

Esta normativa reproduce una reforma constitucional introducida a la Constitución de

1925 a través de la Ley Nº 17.284 de reforma constitucional de 1970, que ewstableció
un plazo parqa que el Presidente de la república promulgara la ley, ya que a dicha
época no estaba determinado, existiendo una clara omisión en la materia.

El no cumplimiento por parte del Jefe de Estado de su obligación de promulgar la ley,

genera la posibilidad de acusarlo constitucionalmente conforme al artículo 52 Nº2,
literal a) de la Carta Fundamental, en la medida que ello constituye una omisión que
vulnera abiertamente la Constitución y deja sin ejecución una obligación jurídica
constitucional del Jefe de Estado.

Por otra parte, si el Presidente de la República no promulga un proyecto aprobado

por el Congreso Nacional o si promulga un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda, puede reclamarse ante el Tribunal Constitucional el que, al acoger el
reclamo, deberá promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la
promulgación incorrecta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 Nº 8 de la Carta
Fundamental.
El acto de promulgación de la ley se concreta por el Presidente de la República a
través del decreto promulgatorio de la ley, el cual debe ser tramitado en el
Contraloría General de la República, la cual registra la ley y toma razón de dicho
decreto. La Constitución determina en su artículo 75, inciso 2º, que la promulgación
debe hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contado desde que ella es
procedente.

Cabe señalar, por último, que los proyectos de ley pueden ser requeridos ante el
Tribunal Constitucional hasta antes del perfeccionamiento de la promulgación
mediante el decreto promulgatorio. Así lo ha determinado al Tribunal Constitucional.
Así ocurrió en el caso de un proyecto de ley en 1995. El requerimiento fue concretado
al 22 de enero de 1995 y proveído por el Tribunal Constitucional el 23 de enero, el
mismo día la Contraloría tomaba razón sin observaciones del decreto promulgatorio
de la ley y lo remitió para su publicación en el Diario Oficial, el cual

lo publicó el 24 de enero de 1995. La sentencia del Tribunal Constitucional estimó

que el requerimiento había sido formulado antes de la promulgación de la ley de
acuerdo al artículo 82 de la Constitución en su redacción de la época, entendiendo
que el vocablo “formulado” debe ser entendido en la acepción de “expresar o
manifestar” o “reducir a términos claros y precisos, una proposición”. La sentencia
precisa que el hecho de que el Presidente de la República suscribiera el decreto
promulgatorio y lo enviara al trámite de toma de razón por la Contraloría horas
antes que el Tribunal Constitucional dictará la resolución que acoge a tramitación el
requerimiento y la comunicara al Jefe de Estado, constituye una causa
sobreviniente que no altera la competencia del Tribunal Constitucional ni es causal
para enervar la atribución de conocer un requerimiento oportuno y concretamente
formulado. El Tribunal determina en definitiva, que el no haber transcurrido el plazo
de resolución del requerimiento por parte del Tribunal Constitucional, el Presidente
de la República carecía de atribuciones para promulgarlo.
3.3.1.5. La publicación de la ley.

La publicación constituye una obligación jurídica del Presidente de la República.

Dicha publicación debe realizarse en el Diario Oficial según determina el artículo 7º
del Código Civil y la “fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial”
precisa dicha disposición legal en su inciso 2º.

De acuerdo al artículo 75, inciso 3º de la Constitución la publicación “se hará dentro

de los cinco días habiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el
decreto promulgatorio.”

No hay norma jurídica ni procedimiento que obligue al Presidente de la República a

concretar la correspondiente publicación en el Diario Oficial, no teniendo competencia
en la materia el Tribunal Constitucional, a diferencia del caso de la promulgación.
Solo cabe, en caso de no concreción de la publicación debida, plantear la acusación
constitucional del Presidente de la República de acuerdo al artículo 52 Nº 2, literal a)
de la Carta Fundamental.

Si bien la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario oficial y ella es, por regla
general su fecha de vigencia, el artículo 7º, inciso final, del Código Civil, dispone que
“en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre la fecha en que haya
de entrar en vigencia”, lo que puede producir la institución de la vacancia legal
(vacatio legis).

Por último, el artículo 8º del Código Civil establece una presunción del conocimiento
de la ley al prescribir “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia. Así el proceso legislativo llega a su fin con la publicación de la
ley. La no publicación de ella implica la inexistencia de la ley, el proceso de su
formación no queda concluido, está en situación de suspenso hasta que tal
publicación se concrete.

La publicación perfecciona el precepto legal incorporándolo al ordenamiento jurídico,

dotándolo de eficacia.

La publicación de la ley hace nacer la presunción de su conocimiento y determina el

momento en que la ley se supone conocida por todos, haciéndose oponible a todos
los obligados por ella.

Esquema Nº 4: del proceso de formación de la ley en hipótesis simple.

Cámara de origen: Debate y aprueba proyecto de ley

Cámara Revisora:
Debate y aprueba proyecto de ley en iguales términos.
3.3.2. Normas especiales sobre tramitación de la ley de presupuesto.

La ley de presupuestos constituye una ley especial, constituyendo un instrumento

esencial de la política económica que desarrolla un gobierno, donde se regulan los
ingresos y gastos de los órganos estatales en el curso de un año calendario que
permiten satisfacer parte importante de las necesidades públicas.

Tal perspectiva es asumida por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol N°1867-

2010, la cual establece:
“[…] En primer lugar, el presupuesto es una ley; una ley especial; pero es mucho
más que una ley. Es uno de los principales instrumentos de política económica que
tiene un gobierno. Por de pronto, porque en él se delinean los ingresos y gastos de
los órganos del Estado para un año calendario. Ello revela un programa de acción y
orienta conductas económicas. Enseguida, porque es una enorme cantidad de
recursos, que en la actualidad supera los 50 mil millones de dólares; ello equivale a
prácticamente un cuarto del PGB del país. Además, el gasto público implica
materializar obras (hospitales, caminos, cárceles, viviendas sociales); realizar
prestaciones en salud, educación; pagar

subsidios, subvenciones, remuneraciones, devolución de impuestos, etc. Esta

Magistratura ha señalado que es una herramienta con que cuenta el Estado para
satisfacer gran parte de las necesidades públicas (STC 254/97). Asimismo, es un
complejo mecanismo que armoniza la recaudación y el gasto, es decir, el retiro de
dinero de la economía (los ingresos que lo componen) y la reinserción del mismo vía
gasto público”.(111)

La ley de presupuestos tiene la característica de ser una ley periódica, debiendo

aprobarse anualmente, ya que tiene una vigencia restringida a un periodo anual. Las
Constituciones anteriores de 1833 y 1925 ello lo expresaban con claridad, al
determinar la fijación o aprobación anual de los gastos de la administración pública.
Ello no se explicita en la Constitución vigente que omite señalar el periodo de
vigencia de la ley de presupuestos, debiendo deducirse su periodicidad del artículo
67 en su primer inciso, el cual precisa que el Presidente de la República debe
presentar el proyecto de ley de presupuestos con tres meses de anticipación a la
fecha que debe comenzar a regir.

La Constitución nada señala de cuando la ley de presupuestos comienza a regir,

ello sólo puede obtenerse recurriendo a la LOC del Congreso Nacional, la cual en su
artículo 36, inciso 2º refiriéndose a las observaciones que el Presidente de la
República puede formular al proyecto de ley de Presupuestos, determina que “la
parte no oibservada regirá como Ley de Presupuestos del año fiscal para el cual fue
dictada, a partir de primero de enero del año respectivo”, lo que permite afirmar que la
Ley de Presupuestos tiene un carácter periodico, el cual es de un año fiscal, el cual
comienza el 1º de enero del respectivo año.

En todo caso debe señalarse que ya la Constitución de 1925 para contrarrestar la

poderosa arma que tenía el Congreso bajo el imperio de la Constitución de 1833, de
aprobar o rechazar el presupuesto, se determinó que los gastos establecidos por
leyes de carácter permanente no pudieran ser modificadas, siendo sólo los gastos
variables los que quedaran sometidos a la revisión y aprobación anual del Congreso,
lo que se reflejó en nel artículo 44 de la carta fundamental de 1925, la que expresaba
que “La Ley de Presupuestos no podrá alterar los gastos o contribuciones acordadas
en leyes generales o especiales. Sólo los gastos variables pueden ser modificados
por ella (…)”. Dicho principio se mantuvo en la Constitución vigente en su artículo 67
en su inciso 2º, el cual determina que “El Congreso Nacional no podrá aumentar ni
disminuir la estimación de los ingresos, sólo podra reducir los gastos contenidos en el
proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley
permanente”.

Respecto de la ideas matrices de la ley de presupuestos, la que se centra en las

ideas de ingresos y gastos del Estado, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
acerca de cual es la idea matriz en la Ley de Presupuestos, determinando:

111 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1867-2010 de 30 de diciembre de

2010, considerando 26°.

“[…] Tratándose de la Ley de Presupuestos, la idea matriz está fijada por la

Constitución y se refiere a ingresos y gastos. No obstante, puede haber materias
relativas a la administración financiera del Estado, en la medida que tengan relación
directa con dicha idea. Sin embargo, estas glosas no regulan ni gastos ni ingresos.
Se refieren a compromisos que no tienen expresión normativa; son planes;
compromisos futuros, hipotéticos o eventuales. Además, dichas glosas obligan a
informar sobre compromisos cuya concreción es propia de leyes permanentes, no de
una ley anual como la de Presupuesto”.

Por otra parte, se ha precisado que la ley de presupuestos se rige por el principio de
flexibilidad. El Tribunal Constitucional ha determinado en la sentencia Rol N° 1867-
2010 la necesidad de considerar este principio de flexibilidad de la Ley de
Presupuesto , ya afirmado en la sentencia Rol N° 254- 1997:
“[E]sta Magistratura ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la Ley de
Presupuestos, destacando que ésta requiere una interpretación flexible, racional y
lógica, a fin de que su operatividad no se vea congelada. Por ello validó que la
legalidad presupuestaria fuera atenuada y flexible, entregando al Ejecutivo todas las
potestades indispensables para que pudiera llevarla a cabo (STC Rol 254/1997)”.
(112)
Otro principio que rige la Ley de Presupuestos es el principio de transparencia, el
cual también ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la
sentencia Rol N° 1867-2010 como un principio regulador del presupuesto:

“Que no es extraño, entonces, que estos deberes de información permitan afirmar

que se ha configurado un nuevo principio que regula al presupuesto. Además de los
clásicos de legalidad (no se puede gastar sin autorización previa), equilibrio
presupuestario (los gastos deben corresponder a los ingresos, sin que pueda haber
gastos desfinanciados), preponderancia del Ejecutivo (iniciativa exclusiva, reducidas
potestades del Congreso, exclusividad en la ejecución), anualidad (presupuesto dura
un año), unidad (un solo presupuesto para todo el sector público), universalidad
(todos los ingresos y todos los gastos que efectúa el Estado se reflejan en el
presupuesto; por excepción cabe el tributo de afectación) y especialidad (fecha de
presentación y de despacho definidas, tramitación distinta al resto de las leyes,
publicación en el Diario Oficial de sólo un resumen de ella, modificación vía potestad
reglamentaria), existe ahora el de transparencia. Éste obliga al Ejecutivo a entregar
cierta información de la ejecución presupuestaria al Congreso Nacional”. (113).
El Tribunal Constitucional considera que dicho principio de transparencia:
“(…) ha sido instaurado paulatinamente, en las sucesivas leyes de presupuesto o en
modificaciones legales específicas, como la incorporación permanente de la
Comisión Especial Mixta de Presupuestos, hecha por la Ley N° 19.875; o la
112Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1867-2010 de 30 de diciembre de
2010, considerando 26°.
113Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1867-2010 de 30 de diciembre de
2010, considerando 30°.

remisión al Congreso Nacional de los informes de evaluación de programas sociales,

de fomento productivo y desarrollo institucional que se determinen año a año,
contemplada por la Ley N° 19.896”

Este principio revela una tendencia que se enmarca dentro del giro que significó la
reforma constitucional del 2005 para los órganos del Estado, con la instauración del
artículo 8°. Esto obliga a la publicidad de sus actuaciones. Complementando dicha
regulación, la ley (Ley N° 20.285) configuró un derecho de acceso a la información
pública, que puede invocar cualquier persona. Si bien este derecho es configurado
por el legislador respecto a la relación que deben tener con las personas los órganos
del Estado, ello no obsta a que la publicidad y la transparencia también sean
predicables respecto de las relaciones entre órganos del Estado”.
“Que, además, dicha instauración revela un proceso de negociación entre el
Congreso y el Ejecutivo, extremadamente delicado, que esta Magistratura, por el
principio de corrección funcional, no puede romper, pues revela un equilibrio en el
sistema de frenos y contrapesos diseñado conjuntamente por ambos órganos”.(114)

La ley de presupuesto pasa por tres etapas distintas, correspondiéndole al gobierno

la primera etapa, la que consiste en la preparación del mismo, en cuya fase juega
un rol fundamental el Ministerio de Hacienda, como determina el artículo 13° del D.L.
N° 1.263, el cual determina el calendario de elaboración presupuestaria; lo que es
complementado a través de la Dirección de Presupuesto, la que regula la asignación
de los recursos financieros del Estado, como determina el Decreto Ley N° 1.263,
en su artículo 15°, etapa que concluye con el envío del proyecto de Ley de
Presupuesto por parte del Presidente de la República al Congreso Nacional.

El Presidente de la República presenta el proyecto de Ley de Presupuesto al

Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que
debe empezar a regir, conforme determina el artículo 67 de la Carta Fundamental,
como la fecha que debe comenzar a regir es el año fiscal que comienza el 1º de
enero del año siguiente, el proyecto debe presentarlo el gobierno al Congreso
Nacional antes del comienzo del mes de octubre. Cabe señalar que la Constitución
actualmente vigente otorgó mas plazo al Ejecutivo para la presentación del proyecto
de ley de presupuestos, dándole un mes mas que lo que posibilitaba la Constitución
de 1925, ésta última determinaba que el proyecto de ley de presupuestos debía
presentarse con cuatrro meses de anticipación al momento en que debía comenzar a
regir, de acuerdo a su artículo 44 Nº 4.

A su vez, en relación a la Constitución de 1925, la que determinaba en el mencionado

artículo 44 Nº 4, que otorgaba en la práctica cuatro meses al Congreso Nacional
para su despacho, ya que este último disponía desde la presentación del proyecto de
presupuestos hasta la fecha de que debe entrar a

114Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1867-2010 de 30 de diciembre de

2010, considerando 31° y 32°.

regir para aprobarlo, ya que si a dicha fecha no había sido aprobado regía “el
proyecto aprobado por el Presidente de la República”. Bajo el imperio de la actual
Constitución, el Congreso Nacional solo dispone de dos meses para la aprobación
del proyecto de ley de presupuestos, ya que el artículo 67 de la carta Fundamental
vigente dispone que “si el Congreso no lo despachare dentro de los sesenta días
contados desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente
de la República”, lo que exige al Congreso nacional aprobar el proyecto enviado por
el Presidente de la república antes de finalizar el mes de noviembre de cada año.

Una segunda etapa en el proceso de generación de la Ley de Presupuestos se

desarrollo con su debate en el Congreso Nacional, ella comienza con el ingreso a
la Cámara de Diputados del proyecto y termina cuando el Congreso lo despacha,
ya sea con su aprobación formal o con su silencio por no haberlo aprobado dentro del
plazo de sesenta días que determina el artículo 67 inciso 1º de la Constitución.

El Tribunal Constitucional en sentencia rol N° 1867- 2010 ha determinado que las

glosas que integran la Ley de Presupuesto forman parte integrante de la ley, teniendo
las mismas limitaciones que una disposición legal en su tramitación parlamentaria,
como asimismo pueden ser objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional.

Al efecto, el Tribunal Constitucional ante un requerimiento de un grupo de senadores

para que se declararen inconstitucionales la Glosa 09, introducida por la Cámara de
Diputados y aprobada por el Senado, mediante la indicación N° 8 a la Partida 05
(Ministerio del Interior), Capítulo 01, Programa 05 (Programa de Seguridad y
Participación Ciudadana), denominada “Encuesta INE” y las Glosas Nº 05 y 06,
introducidas mediante indicación N° 29 A y 29 B, respectivamente, en la Cámara y
aprobadas por el Senado, a la Partida 08 (Ministerio de Hacienda), Capítulo 01,
Programa 01; denominadas compromisos sobre ampliación del postnatal y
eliminación de la cotización de salud del 7% de los pensionados, todas ellas
contenidas en el proyecto de ley de Presupuestos del Sector Público para el año
2011 (Boletín 7226-05). En dicho requerimiento los senadores señalan que la
eventual inconstitucionalidad de las aludidas glosas se fundamenta en el hecho de
que fueron incorporadas al proyecto de ley de que se trata, en el primer trámite
constitucional, por indicaciones de diputados y no por la vía idónea prevista en la
Ley Fundamental, vulnerándose, de esta forma, la iniciativa legislativa exclusiva del
Presidente de la República y excediéndose, además, la idea matriz del mismo
proyecto de ley.

Al respecto el Tribunal Constitucional razonó señalando que:

“[…] [R]esulta innecesario entrar a dilucidar la naturaleza jurídica de las glosas de la
Ley de Presupuestos, teniendo en cuenta su carácter complejo, dados los guarismos,
partidas, ítems y demás clasificaciones presupuestarias que la conforman, por lo
cual, para los efectos de resolver el presente conflicto constitucional, esta
Magistratura estimará que las glosas forman parte de dicha ley y, por tanto, pueden
ser objeto de requerimiento de inconstitucionalidad en

los términos previstos en el Nº 3º del inciso primero del artículo 93 de la

Constitución”(115)

En la tarmitación de la Ley de Presupuestos no opera la facultad presidencial de

hacer efectivo el sistema de urgencias para los proyectos de ley, como determina la
Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional en su artículo 26 inciso final, el
cual dispone:
“Las disposiciones de este artículo y de los artículos 27, 28 y 29 no se aplicarán a la
tramitación del proyecto de Ley de Presupuestos, el que deberá ser despachado en
los plazos establecidos por la Constitución Política, con las preferencias que
determinen los reglamentos de las Cámaras”.

El Congreso Nacional durante la tramitación del proyecto de Ley de Presupuestos no

puede aumentar ni disminuir la estimación de ingresos, sólo puede reducir los gastos
contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidas
por ley permanente, como señala el artículo 67 inciso 2° de la Carta Fundamental.

En esta perpectiva debe considerarse en primer lugar lo que sucede con los ingresos.
La Constitución vigente al igual que la Carta de 1925, determina que el Congreso
Nacional sólo puede aceptar o rechazar la estimación que haga el ejecutivo, sin que
ellos puedan ser aumentados o disminuidos. El texto constitucional vigente es
bastante preciso recogiendo las ideas sobre la materia que estaban contenidas en un
proyecto de reforma constitucional presentado por el ex Presidente Jorge Alessandri
en 1964, el cual no fua aprobado en dicha fecha. En efecto, el texto vigente dispone
“El Congreso nacional no podrá aumentar ni dismuinuir la estimación de los ingresos;
sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos
(…)”. A su vez, elinciso 3º del mismo precepto constitucional determina “La
estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de
los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá
exclusivamente al Presidente, previo informe de loos organismos técnicos
respectivos”.

En relación a los gastos, las atribuciones del Congreso Nacional son diferentes en
atención a si los gastos son variables o permanentes. Respecto de los gastos
permanentes sólo revisará si ellos corresponden a los ya autorizados por leyes
anteriores y los aprobará. Redspecto de los demás gastos considerados en el
proyecto de Ley de Presupuestos, el Congreso Nacional dispone de un mayor ámbito
de atribuciones, ya que puede aprobarlos, reducirlos o suprimirlos, aún cuando debe
tenerse presente que conforme al artículo 67, inciso 4º, “no podrá el Congreso
aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, sin que se
indiquen, el mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho
gasto”. Así, se puede constatar que la Constitución vigente recoge los principios
contenidos en el artículo 44 Nº 4, inciso final de la Constitución de 1925, aún cuando
en el texto actualmente vigente sólo corresponde al ejecutivo crear o indicar los
ingresos para aprobar los nuevos gastos, evidenciando el escaso ámbito de
facultades que tiene el Congreso Nacional en la materia.

115 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1867-2010 de 30 de diciembre de

2010, considerando 1°.

Los nuevos gastos a los que se refiere el inciso 4º del artículo 67 de la Constitución
vigente pueden aprobarse tanto a través de la Ley de Presupuestos como a través de
leyes específicas complementarias posteriores que suponen nuevos costos, los que
deben indicar siempre la fuente de los recursos necesarios para atender tal gasto.
Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para financiar un
nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al promulgar la ley,
previo informe favorable del servicio o institución a través del cual se recaude el
nuevo ingreso, refrendado por la Contraloría General de la República, debe reducir
proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su naturaleza, conforme al
artículo 67 inciso final de la Carta Fundamental.

El proyecto de Ley de Presupuestos, en su calidad de ley ordinaria se encuentar

sometida al eventual control de constitucionalidad preventivo que puede realizarse
de ella, antes de su promulgación, a requerimiento del Presidente de la república, de
cualquiera de las cámaras o, al menos de una cuarta parte de sus miembros,
conforme al artículko 93 Nº 3 de la Constitución. Sin embargo, el proyecto de Ley de
Presupuestos presenta una particularidad consistente en que, el requerimiento
formulado ante el Tribunal Constitucional no impide que la parte impugnada de dicha
ley pueda ser promulgada antes de la expiración del plazo de diez días
prorrogables que tiene el tribunal constitucional para resolver el cuestionamiento de
constitucionalidad formulado, conforme determina el artículo 93 inciso 6º de la
Constitución.

Finalmente debe tenerse presente que el proyecto de Ley de Prtesupuestos

aprobado por el Conghreso Nacional podrá ser vetado por el Presidente de la
repñública si desaprueba una o mas de sus disposiciones o cantidades. Sin perjuicio
de ello, “la parte no observada regirá como Ley de Presupuestos del año fiscal para el
cual fue dictada, a partir del 1º de enero del año respectivo” conforme precisa el
artículo 36, inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

La tercera etapa es la de ejecución de la Ley de Presupuesto, se inicia con la

publicación en el Diario Oficial de “un resumen de la Ley de Presupuestos” conforme
al Decreto Ley N° 1.263 en su artículo 20°. Ésta consiste en la percepción o
recaudación de los ingresos y el desarrollo y concreción del gasto previsto en
dicha ley.

En esta tercera etapa, el Congreso Nacional esta facultado por la LOC del Congreso
Nacional para que la comisión mixta especial de presupuestos pueda realizar un
“seguimiento de la ejecución de la Ley de Presupuestos durante el respectivo
ejercicio presupuestario, hasta que se constituya la siguiente comisión especial que
debe informar un nuevo proyecto de Ley de Presupuestos”, según determina su
artículo 19 inciso 3º.

Para efectos de realizar tal seguimiento, el inciso final del artículo 19 de la LOC del
Congreso Nacional, determina que “podrá solicitar, recibir, sistematizar y examinar la
información relativa a la ejecución presupuestaria que sea proporcionada por el
Ejecutivo de acuerdo a la ley, para poner dicha información a disposición de las
Cámaras o proporcionarla a la comisión

especial que deba informar el siguiente proyecto de Ley de Presupuestos. “ Para

concretar esta función la comisión contará con “una unidad de asesoría
presupuestaria”.

El Tribunal Constitucional ha establecido el criterio de que la solicitud de información

del Congreso al Ejecutivo respecto de la ejecución del gasto presupuestario no
implica inmiscuirse en la elaboración del presupuesto y no afecta la ejecución del
gasto:

“[…] [E]ste Tribunal tiene un criterio en orden a que la solicitud de información del
Congreso Nacional al Ejecutivo no es un asunto materia de ley de iniciativa exclusiva
del Presidente de la República”.
“[…] En efecto, por de pronto, estos deberes de información no implican una
intervención en la administración de las finanzas públicas que le corresponde al
Presidente de la República (artículos 24 y 32, N° 20). Por una parte, porque no
obligan a nada distinto que no sea transferir dichos antecedentes. Ni siquiera dicha
información vincula al Congreso o al Ejecutivo. Ella sólo busca que el Congreso
pueda conocer la forma en que el Ejecutivo está ejecutando el gasto y asegurarse
de que esa ejecución sea concordante con lo que aprobó en su momento. Distinto es
que esa información pueda servir para que el Congreso haga uso de otras
potestades, en el caso de que considere que dicha ejecución no supera sus
expectativas. Por la otra, porque no afecta el proceso de ejecución del gasto. Dicha
entrega no afecta la recaudación, la inversión, el ritmo del gasto, el manejo de los
recursos financieros del sector público ni su distribución y control (artículo 6°, D.L. N°
1.263). Tampoco implica inmiscuirse en la elaboración del presupuesto. Eso sigue
siendo resorte del Ejecutivo. Ni significa, finalmente, un aumento o un nuevo gasto”.
“Que, de este modo, la entrega de información relativa al gasto público es un
mecanismo adecuado y proporcional a favor del Congreso, frente a las enormes
potestades que el Ejecutivo tiene en materia presupuestaria, que articula una sana
relación entre dichos órganos. Dicha entrega no implica ni interferir, ni entrabar, ni
entrometerse en la administración financiera del Estado. Es decir, no desnaturaliza
la relación entre ambos órganos del Estado. Respeta, por tanto, el principio de
interpretación de corrección funcional” (116).
Debe tenerse presente, que una vez que se encuentra vigente la Ley de
Presupuestos del año respectivo, la Contraloría General de la República tiene la
competencia para fiscalizar que el ingreso e inversión de los fondos públicos durante
dicho periodo se ajusten a ella, conforme determina el artículo 98 de la Carta
Fundamental. A su vez, el artículo 100 de la Constitución precisa que “Las Tesorerías
del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto o resolución
expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del
presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán considerandio,
además, el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación
presupuestaria del documento que ordene el pago”.

3.3.3. Las hipótesis complejas del proceso legislativo en su tramitación en el

Congreso Nacional

116Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1867-2010 de 30 de diciembre de

2010, considerando 39°, 40° y 44°.

Luego de realizar el análisis del proceso más sencillo de generación y aprobación de

las leyes, en las cuales hay un consenso de los diferentes sectores representados
en el parlamento y del Presidente de la República, lo que normalmente no ocurre
así, pasamos a analizar las diferentes hipótesis más complejas del proceso legislativo
que establece la Constitución, las cuales son también mas reales en la tramitación de
los proyectos de ley.

3.3.3.1. Se rechaza la idea de legislar en la Cámara de Origen respecto de moción

parlamentaria.

El proyecto es de iniciativa parlamentaria y no logra que en la Cámara de origen se

apruebe en general dicha moción. En tal caso, el artículo 68 de la Constitución prevé
que el proyecto no podrá renovarse sino después que haya transcurrido más de un
año. Con ello el proyecto de ley se archiva y sólo los parlamentarios que estuvieron
en su gestación pueden presentar eventualmente, si lo estiman conveniente, un
proyecto similar o análogo después de haber transcurrido un año de la moción que
fue rechazada.

3.3.3.2. Se rechaza la idea de legislar en la Cámara de origen de mensaje

presidencial

En el caso de que el proyecto de ley es un mensaje del Presidente de la República

enviado a la Cámara de origen, donde el proyecto es rechazado respecto de la idea
de legislar sobre dicha materia. En tal caso, la Constitución establece en su artículo
68 que el Presidente dispone de la facultad de insistir en el análisis del proyecto de
ley de su autoria, para ello puede solicitar que el mensaje sea enviado a la otra
Cámara que aún no se ha pronunciado sobre el proyecto de ley, y si la segunda
cámara lo aprueba en general por los dos tercios de sus miembros presentes,
volverá a la de su origen y sólo se considerará desechado si esta Cámara lo rechaza
con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes.

Esta facultad de insistencia que tiene el Presidente de la República sobre sus propios
proyectos de ley le otorga una atribución más, adicional a las que ya tiene en el
proceso legislativo el Presidente de la República, la que posibilita acentuar su
función hegémonica en dicho proceso. Este sistema de insistencia posibilita al Jefe
de Estado que cuenta con dos tercios de cualquiera de las corporaciones que
integran el Congreso Nacional, doblegar la resistencia de la Cámara que se ha
manifestado en desacuerdo si ésta última no cuenta con los dos tercios de sus
miembros presentes para mantener su rechazo al proyecto de ley. Así el Presidente
con el acuerdo de una mayoría fuerte en la Cámara que actúa como revisora puede
doblegar la resistencia de una mayoría contraria en la Cámara de origen, siempre que
ella no sea igual o superior a dos tercios.

Presidente de la República solicita pronunciamiento de la otra Cámara

Cámara de origen: Sólo puede rechazar Idea de legislar por dos

tercios de miembros presentes. Ello implica
la no renovación del proyecto
hasta después en un año

Cámara revisora:
Si aprueba idea de Legislar en general por dos tercios de miembros presentes

Si Cámara de origen no reune el quórum anterior, debe obligatoriamente entrar a

debatir el proyecto de ley en particular: así su resistencia ha sido quebrada por la
mayoría calificada obtenida por la Cámara revisora que no pudo igualar.

3.3.3.3. El proyecto de ley aprobado en particular por la Cámara de origen es

rechazado en su idea de legislar por la Cámara revisora.

El proyecto es aprobado en general y en particular por la Cámara de origen con o sin

indicaciones, pasando a la Cámara revisora, donde el proyecto es desechado en su
totalidad. En tal caso, prevé el artículo 70 de la Constitución, el proyecto debe ser
considerado por una comisión mixta la que propondrá la forma y modo de resolver
las dificultades.
Es conveniente señalar aquí que la Constitución vigente reforzó la función de las
comisiones mixtas en el proceso legislativo, que ya había sido introducido por reforma
a la Constitución de 1925.

La comisión mixta como ya hemos precisado anteriormente, debe estar conformada

por igual número de diputados y senadores, siendo presidida por el Senador de entre
sus miembros que elija mayoría de los parlamentarios que integran dicha comisión. El
objetivo central de esta comisión mixta es encontrar la

fórmula en que puedan resolverse las dificultades y discrepancias existentes respecto

del proyecto de ley entre ambas ramas del Congreso y tratar de alcanzar un texto
de consenso para el proyecto o los puntos en que hay discrepancias en el proyecto,
pudiendo incluso la forma en que dichas discrepancias puedan ser resueltas. Si la
comisión mixta encuentra dicha formula de consenso para resolver las diferencias,
ella debe pasar a ser debatida y aprobada o rechazada por la Cámara de origen y
siendo aprobada por ella. Luego debe ser debatida y aprobada o rechazada por la
Cámara revisora.

Cabe señalar que la L.O.C. del Congreso en su artículo 31, precisa que los acuerdos
de las comisiones mixtas no pueden ser objeto de indicaciones y se deberán votar en
conjunto.

Si ambas cámaras aprueban el texto de acuerdo formulado por la comisión mixta se

entienden superadas las diferencias entra ambas ramas del Congreso y el proyecto
de ley aprobado en dichos términos por el Congreso Nacional, tanto en general como
en particular.

Cabe explicitar que la aprobación por las cámaras del texto de ley propuesto por la
comisión mixta se concreta por mayoría de los miembros presentes en cada Cámara.
Obviamente dicho quórum es para las materias que son propias de ley común y no
para aquellas materias que requieren quórum calificado. En este

último caso cada Cámara debe aprobar el proyecto de acuerdo al quórum que señala
el artículo 66 de la Constitución.

En el caso de que el proyecto de ley tenga normas propias de ley ordinaria y de leyes
con quórum calificado o leyes orgánicas constitucionales, debe respetarse el
principio constitucional de que cada materia debe aprobarse por el quorum respectivo
determinado por el artículo 66 de la Constitución, entendiendo que la expresión
votación “en conjunto” que utiliza el artículo 31 de la LOC del Congreso está referido
a la improcedencia de indicaciones respecto de las propuestas formuladas por la
comisión mixta, como asimismo para evitar que las Cámaras votaran
discrecionalmente partes del proyecto formulado por la comisión mixta en distintas
votaciones. Sin embargo, en el caso analizado la votación separada de acuerdo a las
materias de ley ordinaria y las de quórum especial viene obligadamente determinada
por el artículo 66 de la Constitución, como asimismo, por el artículo 30 de la LOC del
Congreso Nacional, el cual asume la decisión previamente adoptada por la Comisión
de Constitución, legislación, Justicia y Reglamento del Senado el 10 de diciembre de
1991.Por otra parte, debe tenerse presente que el artículo 30 de la LOC del Congreso
en su inciso final determina que el rchazo de una “disposición que requiera mayoría
especial de aprobación importará también el rechazo de las demás que sean
consecuencia de ella”.

En la hipótesis que la comisión mixta no alcance el acuerdo o que el acuerdo de la

comisión mixta sea rechazado por la Cámara de origen, el Presidente de la República
puede solicitar a la Cámara de origen, si desea insistir en el proyecto de ley, el que
considera relevante para su gestión presidencial, que se pronuncie nuevamente
respecto del proyecto aprobado por ella originalmente en el primer trámite
constitucional, el cual si es votado favorablemente por los dos tercios de sus
miembros presentes, el proyecto pasará a la Cámara revisora por segunda

vez, la cual para mantener su rechazo al proyecto deberá obtener para desecharlo
el voto de los dos tercios de sus miembros presentes. En este caso, el Presidente de
la República interviene para intentar salvar el proyecto de ley, si lo considera
conveniente, ante la discrepancia entre ambas ramas del Congreso, posibilitando que
la Cámara de origen insista en el proyecto aprobado en primer trámite constitucional,
si tiene la mayoría de dos tercios de los miembros presentes para ello, exigiendole
así un nuevo pronunciamiento a la Cámara revisora, la que podrá mantener el
rechazo del proyecto sólo si logra reunir los dos tercios de sus miembros presentes
para mantener el rechazo del proyecto, si no lo logra el proyecto se entenderá
aprobado por la imposición de la mayoría calificada de votos obtenido en la Cámara
de origen, quebrando la resistencia de la Cámara revisora, que no tuvo la misma
mayoría calificada necesaria poara mantener el rechazo del proyecto.

Así, una vez mas, el Presidente de la República que es favorable a la aprobación del
proyecto de ley rechazado por la Cámara revisora, si cuenta con una mayoría
calificada de dos tercios de la Cámara de origen logra su objetivo de impedir que la
Cámara revisora bloquee el proyecto de ley, imponiéndose así sobre la voluntad
mayoritaria de la Cámara revisora, la que no alcanza a la mayoría calificada de dos
tercios de los miembros presentes.

Comisión Mixta: Logra acuerdo sobre proyecto de ley

Cámara de origen o revisora:

No aprueba el proyecto de acuerdo de Comisión Mixta por mayoría de miembros

Cámara de origen: A)No aprueba por 2/3 miembros presentes, proyecto muere.
B) Aprueba por 2/3 miembros presentes, proyecto pasa a Cámara Revisora

Presidente de la República puede pedir a Cámara de Origen que se pronuncie sobre

proyecto aprobado en primer trámite por dos tercios miembros presentes

Camara que desechó el proyecto:

Se entiende que lo reprueba sólo si concurre 2/3 de miembros presentes. De lo
contrario se entiende aprobado el proyecto

3.3.3.4. El proyecto es aprobado con enmiendas por Cámara Revisora.

Si el proyecto de ley es aprobado en general y en particular por la Cámara de origen

pasa a la Cámara revisora, donde puede darse la hipótesis de que sea

aprobado en general y luego sea aprobado en particular con adiciones y enmiendas.

No olvidemos que en cualquiera de ambas corporaciones del Congreso Nacional el
proyecto de ley puede ser de correcciones, modificaciones o adiciones, según
determina el artículo 69 de la Carta Fundamental; la única limitación que tienen ellas
es que no pueden incluir cambios que no guarden realación con las ideas matrices
del proyecto de ley.

En la hipótesis considerada en tal caso, de aprobación con modificaciones del

proyecto en particular por la Cámara revisora, como dispone el artículo 71 de la Carta
Fundamental, el proyecto vuelve a la Cámara de origen donde basta para aprobar
tales modificaciones el voto de la mayoría de los miembros presentes para la ley
ordinaria, si hay en el proyecto de ley disposiciones propias de leyes con quórum
calificado, deberán aprobarse las modificaciones conforme con el respectivo quórum
establecido en el artículo 66 de la Constitución.

Si en la Cámara de origen las enmiendas y adiciones introducidas por la Cámara

revisora fueren rechazadas, la Constitución determina la conformación de una
comisión mixta y se procede de la misma forma indicada en la hipótesis contemplada
en el artículo 70 de la Constitución con las siguientes diferencias: aquí a la comisión
mixta le corresponde pronunciarse unicamente sobre los enunciados normativos en
conflicto entre ambas cámaras, vale decir, las aprobadas por la Cámara revisora y
rechazadas en tercer trámite por la Cámara de origen. Si en la comisión mixta no se
produce un acuerdo sobre los enunciados normativos del proyecto en discrepancia
entre ámbas cámaras, o si alguna de las Cámaras rechazare la proposición del texto
de la comisión mixta, el Presidente de la República tiene todavía la facultad para
insistir, por tanto, si lo considera conveniente podrá solicitar a la Cámara de origen
que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trámite por la Cámara
revisora. Si la Cámara de origen rechaza dichas adiciones o modificaciones por los
dos tercios de los miembros presentes, no habrá ley en esa parte del proyecto o en
su totalidad. Sin embargo, si hay mayoría en la Cámara de origen para el rechazo
por un quórum inferior a los dos tercios de sus miembros presentes, el proyecto
pasará a la Cámara revisora por segunda vez, y se entenderá aprobado con el voto
conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de ella, si estamos
en presencia de una ley ordinaria. Si no existe dicha mayoría calificada el proyecto
se entenderá desechado, así lo establece el artículo 70 de la Constitución.

Cabe señalar que en la hipótesis analizada en el párrafo anterior, lo que se rechaza

son las disposiciones del proyecto de ley en que había discrepancias entra ambas
ramas del Congreso, si no se logra acuerdo a través de la formulación propuesta por
la comisión mixta, puede haber ley respecto del resto del proyecto en el cual hubo
acuerdo entre ambas ramas del Congreso Nacional. Asimismo, como la comisión
mixta puede proponer una forma y modo de resolver la materia en conflicto (117),
puede determinar la separación de la votación de acuerdo a las materias que
considere conveniente que ella considere que se

117 Ver Obando Camino, Iván. 1993. “El papel de las comisiones mixtas en el
proceso legislativo: una hipótesis interpretativa”, en Revista de Derecho, XIV,
Universidad Católica de Valparaíso.

encuentran con distinto grado de acuerdo o desacuerdo, posibilitando la eventual

aprobación de unas y el rechazo de otras, lo que supone la posibilidad de que el
proyecto sea enviado al Jefe de Estado si así lom acuerdan ambas ramas del
Congreso a proposición de la comisión mixta, aúncuando no se resuelva la totalidad
de las diferencias entre las cámaras, sino solo una parte de ellas, si el texto del
proyecto de ley es considerado sostenible y coherente como tal, siendo capaz de
regular un ámbito de la vida nacional en forma adecuada. Por otra parte, si ello no
fuera posible, no tendría ningún sentido la facultad de la comisión mixta de proponer
la forma y modo de resolver las diferencias entra ambas rámas del Congreso, ya que
bastaría que se mantuviera una solo discrepancia en una sola de las disposiciones
en conflicto para que el trabajo de la comisión mixta fuera inútil y no hubiera
proyecto de ley.

Asimismo, aún cuando la comisión mixta no llegue a acuerdo o el acuerdo al que

llegue sea rechazado por alguna de las Cámaras, quede aún la facultad del
Presidente de la República de insistencia, precisada en el artículo 71 de la
Constitución, si así lo considera conveniente, para que la Cámara de origen considere
el proyecto de ley enmendado por la Cámara revisora nuevamente. Si el Jefe de
Estado hace uso de esta facultad de insistencia ante la Cámara de origen y esta
rechaza el proyecto por dos tercios de sus miembros presentes, no habrá ley en esa
parte del proyecto o en su totalidad, en el caso en que el rechazo de dicha cámara
no alcanzare el quórum señalado, el proyecto pasa a la Cámara revisora y se
entenderá aprobado si ésta lo aprueba por las dos terceras partes de sus miembros
presentes. Así solo habra ley en este último caso, si se cumple copulativamente los
requisitos de que la Cámara de origen no logre los dos tercios de sus miembros
presentes para el rechazo de las modificaciones introducidas por la Cámara revisora
y que las modificaciones introducidas por la Cámara revisora sean ratificadas por esta
Cámara por el quórum de, al menos, los dos tercios de sus miembros presentes.
Si Cámara revisora aprueba proyecto por dos tercios miembros presentes hay ley en
los términos aprobados

Si Cámara de origen
A) rechaza el proyecto por dos tercios de sus miembros presentes, no habrá ley en
esa parte del proyecto o en su totalidad;
B) en el caso en que el rechazo de dicha cámara no alcanzare el quórum señalado,
el proyecto pasa a la Cámara revisora

Así solo habra ley en este último caso, si se cumple copulativamente los requisitos
de que la Cámara de origen no logre los dos tercios de sus miembrso presentes para
el rechazo de las modificaciones introducidas por la Cámara revisora y que las
modificaciones introducidas por la Cámara revisora sean ratificadas por esta Cámara
por el quórum de, al menos, los dos tercios de sus miembros presentes.

Sin embargo, puede darse la hipótesis que la Cámara revisora sólo cuente con la
mayoría calificada exigida sólo para aprobar una parte y no todas los enunciados
normativos del proyecto de ley en discrepancia con la Cámara de origen, ello implica
la aprobación parcializada del texto del proyecto de ley, no habiendo ley, por tanto, en
la parte del proyecto en que la cámara revisora no alcanzó el quórum calificado
exigido. De tal forma, se agregarán al proyecto de ley ya consensuado por no ser
modificado por la Cámara revisora en segundo tramite constitucional, las normas del
proyecto insistidas con el quórum calificado por la Cámara revisora en esta última
etapa, concurriendo el quórum de insistencia, al no contar la Cámara de origen con
el quórum requerido para rechazar las modificaciones introducidas por la Cámara
revisora.

3.3.3.5. El proyecto aprobado por el Congreso pasa al Presidente de la República,

conforme determina el artículo 72 de la Constitución.

El proyecto de ley que ha sido aprobado en las distintas situaciones planteadas en

las hipótesis anteriores por el Congreso Nacional, éste debe remitor el proyecto de
ley en su texto aprobado por el Congreso al Presidente de la República.

3.3.4. La tramitación por el Presidente de la República del proyecto aprobado

por el Congreso Nacional.

Como determina el artículo 72 de la Constitución recibido por el Presidente de la

República el proyecto aprobado por el Congreso Nacional, le corresponde
sancionarlo, vale decir, aprobarlo, dándole su acuerdo como órgano colegislador, u
observarlo dentro del plazo de treinta días, si aprueba el proyecto, debe disponer su
promulgación como ley.

La sanción o aprobación que el Presidente de la República le da al proyecto de ley

previamente aprobado por el Congreso Nacional, puede ser expresa o tácita. La
aprobación será expresa cuando el Presidente de la República lo señale dentro del
period de los terinta días que determina la Constitución. La sanción será tácita si
una vez transcurridos los treinta días no hubiere manifestado su decisión al respecto,
no habiendo dentro de dicho plazo presentado las observaciones que considerare
conveniente, conforme determina el artículo 73 de la Carta Fundamental

Esquema tramitación por Presidente de proyecto aprobado por el Congreso

Nacional

3.3.4.1. El Presidente de la República presenta observaciones (vetos) al proyecto

de ley aprobado por el Congreso Nacional, conforme al artículo 73 de la Constitución

El Presidente de la República al recibir el proyecto de ley aprobado por el Congreso

Nacional para su sanción, puede tener observaciones o desacuerdos con el texto del
proyecto, disponiendo de la facultad de formular observaciones conocidas como
vetos. Así lo determina expresamente el artyículo 73 de la Constitución

“Si el Presidente de la República desaprueba el proyecto, lo devolverá a la Cámara

de su origen con las observaciones convenientes, dentro deltérmino de treinta días”.

El inciso 2º del artículo 73 de la Constitución agrega que:

“En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con
las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido
consideradas en el mensaje respectivo.”

El artículo 32 de la LOC del Congreso Nacional, sostiene la misma regla, las

observaciones o vetos sólo pueden decir relación con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto de ley, a menos de que las ideas contenidas en las
observaciones hayan sido consideradas en el mensaje respectivo. La misma
disposición legal determina que corresponde al Presidente de la Cámara de origen
la facultad de declarar la inadmisibilidad de tales observaciones cuando no cumplan
con la obligación precedentemente señalada. La declaración de admisibilidad del
presidente de la Cámara de origen, no obsta a que el presidente de la Cámara
revisora pueda en su oportunidad también pronunciarse sobre la admisibilidad de los
vetos. La sala de las respectivas cámaras tienen la potestad de reconsiderar lka
declaración de admisibilidad efectada por sus respectivos presidentes. Las
comisiones tienen la facultad de determinar la inadmisibilidad si el presidente de la
corporación no se hubiere pronunciado en la materia, decisón que puede ser revisada
por la Sala de la respectiva Corporación. La inadmisibilidad se puede concretar en
todo momento anterior al comienzo de la votación de la correspondiente observación.

Según determina el artículo 35 de la LOC del Congreso Nacional toda observación

del Presidente de la República respecto de un proyecto de ley aprobado por el
Congreso Nacional, puede ser aprobada o rechazada en su totalidad, no procediendo
dividir la votación para aprobar o rechazar sólo una parte de la misma. Así se
considera que constituye una observación aquella que afecte un determinado texto
del proyecto, sea todo el proyecto como tal, sea a parte del mismo, comoa un título,
capítulo, párrafo, artículo, inciso, letra o número u otra división del proyecto, según
lo precise el Presidente de la República, los que serán objeto en su caso de una
sola votación. Si el Presidente separa sus observaciones con letras o números, cada
texto diferenciado será considerado una sola observación.

Formuladas sus observaciones, el Presidente devolverá el texto a la Cámara de

origen con las observaciones que hubieren sido consideradas.

Así, puede señalarse que el Presidente de la República dispone de la facultad de

determinar libremente las observaciones que considere conveniente formular
respecto de un proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional; al respecto sólo
tiene dos límites constitucionales: a) plantera las observaciones dentro del plazo de
treinta días, plazomque tiene para devolver el proyecto al Congreso Nacional, a su
Cámara de origen; y b) las observaciones deben estar necesariamente vinculadas
con las ideas matrices del proyecto de ley o con las del mensaje que le hubiere dado
origen, lo que tiene sentiodo únicamente con aquellos vetos que tengan un carácter
aditivo o sustitutivo, ya que carece de

sentido en el caso de vetos supresivos o en el caso de un veto total del proyecto de

ley.

Si no se cumple por parte del Jefe de Estado con estas condiciones

constitucionalmente establecidas en el artículo 73 inciso 1º y 2º, el Presidente de la
Cámara de origen podrá declarar inadmisibles las observaciones o vetos del
Presidente de la República, decisión que puede adoptarse hasta el momento anterior
a la votación del tales observaciones, tal decisión ser revisada por la sala de la
respectiva corporación. Como cada corporación que integra el Congreso nacional
tiene plena autonomía, puede que la Cámara de origen considere admisibles los
vetos presidenciales, pero la Cámara revisora, en su momento los considere
inadmisibles. Por tanto los vetos sólo prosperarán en su tramitación si ambas
Cámaras los declaran admisibles.

A. La clasificación y determinación de las observaciones o vetos

El artículo 73 de la Carta Fundamental y el artículo 32 de la L.O.C. del Congreso

Nacional, en concordancia con el primero, establecen el fundamento jurídico del veto
presidencial. Dicho veto puede ser caracterizado como un veto suspensivo y no
absoluto, ya que solo suspende el proceso de aprobación de la ley hasta que las
ramas del Congreso Nacional se pronuncien sobre las observaciones formuladas
por el Presidente de la República. A su vez, tiene como segunda característica que
puede ser un veto parcial o total, estableciendo observaciones a algunas
disposiciones o normas contempladas en el proyecto aprobado por ambas ramas del
Congreso, no debiendo vetar necesariamente la totalidad del proyecto, regla que
también opera como norma expresa para las reformas constitucionales en el capítulo
XV de la Constitución referido a la materia, artículo 128.
A su vez, el veto puede ser clasificado en veto supresivo, sustitutivo o aditivo.
Estamos en presencia de un veto supresivo cuando las observaciones del Presidente
de la República tienen por objeto eliminar algunas normas del proyecto aprobado
por las dos ramas del Congreso. Se trata de un veto sustitutivo cuando el Jefe de
Estado a través de sus observaciones busca alterar el contenido de algunas
normas aprobadas por el Congreso incorporando en ellos ideas o criterios
diferentes a los aprobados por el parlamento. Finalmente, estamos frente a un veto
aditivo, cuando el Presidente de la República a través de sus observaciones al
proyecto aprobado por el Congreso desea agregarle algunas disposiciones nuevas,
no consideradas por el proyecto ya aprobado.

El artículo 32 de la L.O.C. del Congreso Nacional, establece que la facultad de

declarar admisible o no las observaciones o veto presidencial, corresponde al
Presidente de la Cámara de Origen, cuando ellas no cumplan con lo estipulado en
el artículo 73 inciso segundo, de la Constitución Política. La misma disposición de
la ley determina que "el hecho de haberse estimado admisible las observaciones en
la Cámara de origen no obsta a la facultad del Presidente de la Cámara Revisora
para declarar su inadmisibilidad". A su vez, las decisiones adoptadas por los
respectivos presidentes de ambas corporaciones, no impide que la sala de ambas
Cámaras puedan reconsiderar la calificación hecha por su respectivo presidente.

La declaración de inadmisibilidad puede efectuarse en cualquier tiempo anterior al

comienzo de la votación de la correspondiente observación, según determina el
artículo 32 inciso final de la LOC del Congreso Nacional.

A su vez, el artículo 35 de la L.O.C. del Congreso Nacional precisa que "cada

observación formulada por el Presidente de la República a los proyectos de ley o de
reforma constitucional aprobadas por el Congreso, debe ser aprobada o rechazada
en su totalidad y, en consecuencia, no procederá dividir la votación para probar o
rechazar sólo una parte". Así debe entenderse que constituye una observación
aquella que afecte a un determinado texto del proyecto, a todo el proyecto como tal, a
una parte, a un título, un capítulo, un párrafo, un artículo, un

inciso, letra o número u otra división del proyecto, según lo precise el Jefe de Estado.
Si el Presidente de la República separa sus observaciones al proyecto mediante
letras o números, cada texto así diferenciado será considerado una sola observación.

3.3.4.2. La tramitación de los vetos por el Congreso Nacional.

De acuerdo al artículo 73 de la Constitución el proyecto de ley observado y los vetos

formulados al proyecto de ley por el Presidente de la República es devuelto a la
Cámara de origen, dentro del término de treinta días, como hemos precisado
anteriormente.

Si las dos cámaras aprueban las observaciones formuladas por el Presidente, el

proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al Jefe de Estado para su promulgación.

La aprobación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República

deben concretarse en cada cámara de acuerdo con el quórum exigido para la
respectiva materia de ley, conforme al artículo 66 de la Constitución.

Hipótesis 1:

Si las dos cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones formuladas e

insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del
proyecto aprobado por ellas, lo devolverá al Presidente para su promulgación,
imponiéndose así la voluntad del parlamento sobre el Presidente de la República,
debiendo promulgar el Jefe de Estado el texto insistido por el Congreso Nacional.
Algunos autores consideran que en este caso hay una sanción tácita del Presidente
de la República perspectiva discutible, ya que el Jefe de Estado había rechazado una
parte o la totalidad del proyecto de ley, imponiendo el Congreso su voluntad política
sobre la del Presidente de la República por la mayoría de dos tercios de los miembros
presentes de cada una de sus cámaras, doblegando la posición del Presidente,
imponiéndole el deber de promulgar el proyecto de ley aprobado por el Congreso
Nacional.

Hipotesis 2: rechazo de las observaciones del Presidente e insistencia en el proyecto

aprobardo por el Congreso Nacional

Si las camaras desecharen una o mas observaciones formuladas por el Presidente

de la República, pero no tuvieren la mayoría de dos tercios de sus miembros
presentes para insistir, no habrá ley en la materia en que existe la discrepancia, ya
que no se ha producido el acuerdo de los órganos colegisladores, como asimismo,
ninguno de ellos ha podido establecer su superioridad sobre el otro. Sin embargo,
hay que analizar en forma mas específica el tipo de veto que haya formulado el
Presidente de la República, ya que los efectos son distintos en cada caso.

Si el veto formulado por el Presidente de la República es un veto supresivo, el que

no haya ley en la materia en discrepancia favorece al Presidente de la República, ya
que ese era su objetivo final, pese a que el Congreso no haya aprobado dicho veto.Lo
mismo ocurre si se trata de un voto total del proyecto de ley planteado por el Jefe de
Estado.
Si se trata de un veto aditivo y el Congreso no lo aprueba el Jefe de Estado pierde
su objetivo, sin que el Congreso vea afectado el proyecto en su contenido aprobado,
así el Congreso puede mantener el proyecto, sin la observación formulada por el
Presidente.

Si se trata de un veto sustitutivo el rechazo de las observaciones del Presidente por

el Congreso, sin que este disponga de mayoría para insistir, establecerá como
consecuencia que no podrá el Presidente ver satisfecha sus aspiraciones de
modificar el proyecto pero tampoco existirá la norma aprobada por el Congreso que
el Presidente buscaba sustituir, no existiendo ley sobre la materia

en discrepancia, con lo cual ninguino de los dos órganos colegisladores logra su

objetivo, perdiendo ambos.

De acuerdo con las reglas constitucionales, el Presidente de la República dispone de

la fuerza para impedir la concrecion de una nueva ley, o para eliminar una o mas
enunciados normativos del cuerpo legal, si cuenta con, al menos, un tercio de los
miembros de una de las dos Cámaras del Congreso Nacional. Por consiguiente, para
que el Congreso pueda imponer su voluntad respecto de un proyecto de ley al cual se
opone Presidente de la República, debe contar con dos tercios de los miembros de
ambas ramas del Congreso Nacional, lo que dada la realidad de un pluripartidismo y
un ciero equilibrio de fuerzas, dado por el sietema electoral binominal parlamentario,
ello no es posible en un análisis realista de nuestro sistema político, donde en
definitiva, los proyectos de ley pueden convertirse en ley si cuentan con el acuerdo
del Presidente de la República, lo que, una vez más, muestra la hegemonia
presidencial en el procedimiento legislativo. El Congreso sólo dispone de fuerza
normalmente para impedir que el Presidente de la República incorpore nuevos
elementos a un proyecto de ley en ue el mismo Presidente de la República esta de
acuerdo, pero desea incorporarle elementos adicionales a través del veto aditivo.

Por otra parte, la disposición constitucional determina que no habrá ley en las
materias en que haya discrepancia entre los órganos colegisladores respecto del
proyecto de ley, lo que también es asumido por el artículo 36, inciso 1º de la LOC del
Congreso Nacional. A contrario sensu, debe entenderse que podrá promulgarse el
proyecto de ley en el contenido en que hay acuerdo entre los órganos colegisladores,
lo que es razonable sólo en el caso que el proyecto siga conteniendo sustantivamente
las ideas matrices y ellas tengan un contenido suficiente para generar un efecto
jurídico querido en el ordenamiento jurídico por los colegisladores. Si las
discrepancias entre los órganos colegisladores producto de la tramitación de los
vetos sólo dejan ámbitos inconexos del proyecto de ley, los cuales no responden a
la voluntad de ninguno de los órganos colegisladores debe razonablemente
sostenerse que no hay ley en la materia y, por tanto, el Presidente de la República
nada puede promulgar, en especial si el Congreso Nacional no considera que ha
aprobado una ley con el alcance que tengan los restos o jirones del proyecto de ley
tramitado y denaturalizado por el juego de los vetos del Presidente de la República
rechazados y la incapacidad del Congreso para insistir en el proyecto aprobado por el
mismo anteriormente. Consideramos que sólo puede haber promulgación de un
cuerpo legal cuando los órganos colegisladores determinen que han aprobado y dado
su asentimiento a un cuerpo legal para convertrse en ley con el contenido previsto por
ellos. Esta es una materia que no está regulada constitucionalmente y sobre la cual
tampoco hay regulación de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional,
que puede llegar a ser materia de conflicto entre el Presidente de la República y el
Congreso Nacional.

Presidente de la República veta el proyecto

Presidente de la República:
Dicta decreto promulgatorio y ordena publicación de la ley sólo en el ámbito en que
hay acuerdo entre los órganos colegisladores

Camara de origen: Rechaza observaciones sin mayoría para insistir en proyecto

aprobado por el Congreso

Camara revisora: Rechaza observaciones sin mayoría para insistir en proyecto

aprobado por el Congreso.

LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY (D.F.L.)

Los decretos con fuerza de ley son normas jurídicas que emanan de la potestad
legislativa que ha sido delegada parcialmente por el Congreso Nacional en el
Presidente de la República a través de una ley delegatoria o habilitante, que
determina las materias, las condiciones y el tiempo en que el Presidente de la
República podrá dictar decretos en materias propias de ley, dentro del marco limitado
en que la Constitución posibilta el ejercicio de tales facultades.

Como señala García de Enterría, toda norma que no emane del Congreso o
Parlamento, forma parte de la legislación delegada (118).

A través de los decretos con fuerza de ley se convierte al Presidente de la República

en legislador delegado, ya que el Congreso Nacional lo autoriza mediante la ley
habilitante, para que el Presidente realice en nombre propio, pero dentro del ámbito
jurídico autorizado por el Congreso Nacional, un acto material con fuerza y eficacia
de ley.

118 Ver García de Enterria, Eduardo. 1981. Delegación delegada, potestad

reglamentaria y control jurisdiccional. Ed. Tecnos, 2º edición, Madrid, pp. 655 y ss.

La propia Constitución Política de la República establece un límite temporal a la

facultad del Congreso Nacional para habilitar al Presidente de la República para
dictar decretros con fuerza de ley, en efecto, el artículo 64 determina que la
habilitación legislativa del Presidente puede otorgarse por un plazo no superior a un
año sobre materias que corresponden al dominio de la ley.

A su vez, la Constitución determina límites materiales o sustantivos a la facultad del

Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República, en
efecto, la legislación delegada tiene en Chile, como en España, y a diferencia de
Italia, un conjunto de materias prohibidas que no pueden ser objeto de delegación en
el Presidente de la República, ellas son en el caso chileno las especificadas en el
artículo 64 incisos 2º y 3º: no son objeto de delegación legislativa las materias
referentes a nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, materias comprendidas
en los derechos y garantías constitucionales o que deben ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización del Congreso al
Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley tampoco puede
comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y regímenes de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni
de la Contraloría General de la República.
Así, la delegación legislativa sólo puede entrar limitadamente en el ámbito de la
reserva de ley.

Puede señalarse que, en el ámbito material reservado a los decretos con fuerza de
ley y prohibido al reglamento, la Constitución refuerza la centralidad del Congreso
Nacional, al determinar este último el contenido aiutorizado al Presidente de la
República que puede regular a través de la legislación delegada, constituyendo un
elemento más de la configuración del principio de separación de los poderes públicos.

Como señala Cheli, en Italia (119), la delegación legislativa incorpora mayores

garantías que el reglamento para las minorías en sociedades heterogéneas, por la
participación determinante del Congreso Nacional en el otorgamiento de la
autorización al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, el
cual determina las materias que son objeto de delegación,las condiciones en que la
delegación deberá concretarse y el periodo en que ella debe cumplirse.

La ley habilitante o delegatoria puede establecer las materias precisas sobre las
cuales recaerá la delegación y podrá establecer o determinar la limitaciones,
restricciones y formalidades que estime pertinentes, como establece el artículo 64
inciso 4º de la Carta Fundamental.

El mismo artículo 64, es su inciso final señala que los decretos con fuerza de ley
“estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley”. De esta forma, el decreto con fuerza de ley tiene fuerza
activa y pasiva de ley y rango de ley.

119 Cheli. 1959. L’Ampliamentodeipoteri normativo

dell’executivoneiprincipaliordinamentioccidentali.RTDP,pp. 525 y ss.
La iniciativa de la ley de habilitación o delegación legislativa es el Presidente de la
República, ello se desprende con claridad del primer inciso del artículo 64 de la
Constitución: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al
Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley”. Así, la delegación
se produce por una ley del Congreso Nacional que la habilite.

Dicha ley habilitante debe ser aprobada por ambas ramas del Congreso Nacional por
el procedimiento y quórum ordinario, la mayoría relativa de los parlamentarios
presentes en ambas Cámaras, Cámara de Diputados y Senado, lo que hace que no
puedan entrar en la delegación, como hemos señalado anteriormente, la materias de
ley orgánica constitucional y las leyes de quórum calificado, junto a otras materias
excluidas ya mencionadas anteriormente.

Entre la ley habilitante o delegante y el decreto con fuerza de ley hay una relación
de superioridad material a la que la Constitución otorga trascendencia jurídica. Esta
superioridad de la ley delegante o habilitante se deduce de la existencia de controles
administrativos y jurisdiccionales sobre la adecuación del decreto con fuerza de ley a
las normas de la ley delegatoria o habilitante. En efecto, el artículo 64, inciso quinto,
determina que “a la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón
de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o
contravengan la autorización referida”, en cuyo caso, frente a la representación de la
Contraloría General de la República, el Presidente si no participa del criterio
determinado por ella sólo puede recurrir al Tribunal Constitucional para que dirima
la diferencia de criterios entre ambos órganos, dentro del plazo de diez días, de
acuerdo al artículo 93 Nº 4 de la Constitución.

Por tanto, el decreto con fuerza de ley es válido cuando ha sido aprobado por el
procedimiento previsto por la Constitución, sin contradecir las normas de la ley
habilitante o delegatoria y las demás normas de jerarquía superior o de aplicación
preferente, sin exceder el ámbito de competencia otorgado por la Constitución y la
ley habilitante, ni sobrepasar el plazo otorgado por la ley habilitante dentro del marco
constitucional para que el Presidente de la República pueda ejercerlas. Si por el
contrario, la delegación legislativa es ejercida por el Presidente de la República en
contra de sus reglas constitutivas, ello produce la invalidación del decreto con fuerza
de ley, por infracción de los principios y criterios establecidos en la Carta
Fundamental y especificados en la ley habilitante o delegatoria.

Entre los poderes del órgano habilitante que es el Congreso Nacional y del órgano
delegado o habilitado que es el Presidente de la República, existen diferencias
formales y funcionales; en la medida que la potestad delegada no es originaria sino
que es atribuida por ley del Congreso Nacional y el decreto con fuerza de ley dictado
por el Presidente de la República queda sujeto a la norma que realiza la atribución
de potestad, la ley habilitante o delegatoria.

Así, puede sostenerse que la Constitución regula la legislación delegada como un

modo diferenciado de producir derecho en nuestro ordenamiento jurídico.

La potestad delegada surge con la delegación y está destinada a desaparecer, en los

casos en que a) se derogue la ley habilitante o delegatoria; b) el Presidente de

la República haya agotado el ejercicio de la delegación autorizada por la ley

habilitante; c) cuando haya transcurrido el plazo establecido por la lery habilitante o
delegatoria para que el Presidente hiciera uso de la facultad otorgada por el
Congreso Nacional.
Por otra parte, la ley delegatoria o habilitante tiene un carácter especial como norma
productora de juricidad, por cuanto ella no es de carácter general y abstracta, sino
que sólo atribuye una potestad concreta de dictar Decretos con Fuerza de Ley. Esta
delegación se concreta por una ley específica, ya que no existe en nuestro
ordenamiento jurídico una cláusula de poderes implícitos, la que sería contraria al
artículo 7º inciso 2º de la Constitución, sino que cada órgano debe actuar dentro del
ámbito de competencia que le ha sido expresamente atribuido.

Asimismo, dentro del plazo establecido por la ley delegante o habilitante debe
producirse la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley, para evitar
situaciones de que el Ejecutivo puede modular libremente el plazo de ejercicio de la
delegación legislativa.

En una perspectiva complementaria puede sostenerse que la derogación expresa de

las delegaciones de facultades legislativas es siempre posible para el Congreso
Nacional, por otra parte, las leyes posteriores dictadas por el Congreso en la materia
delegada produce una constricción del ámbito inicialmente disponible para el
Presidente de la República, obligándose a éste a reducir el ámbito material de
ejercicio de la delegación legislativa, salvo que el Presidente, en tales casos, vete las
restricciones materiales y el Congreso Nacional no tenga fuerza suficiente para
insistir en su predicamento original.

Es necesario precisar que el Congreso Nacional no tiene potestad para delegar en

el Presidente de la República la autorización para ratificar tratados internacionales, lo
que sólo puede hacer directamente el Congreso Nacional de acuerdo al artículo 54 de
la Carta Fundamental, la cual señala: “Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1)
aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de
la República antes de su ratificación, agregando en el inciso final que, “en el mismo
acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la
República a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso
aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64”.

Finalmente, puede señalarse que no existe decreto con fuerza de ley posible sin ley
de habilitación o delegación legislativa, en especial si esta última se deroga
expresamente por el Congreso Nacional o ella es declarada inconstitucional, como
tampoco es posible ejercer la potestad legislativa delegada si ha transcurrido el
plazo determinado por la ley habilitante o el máximo de plazo fijado por la
Constitución o se ha agotado por su uso la delegación.

CAPÍTULO II : EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SECCIÓN PRIMERA:
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.

1. Introducción.

La defensa de la Constitución permite que se respeten las competencias de los

órganos trazadas por la Carta Fundamental, como asimismo, el respeto de los
derechos fundamentales (12), con el objeto de prevenir y eventualmente reprimir su
incumplimiento, restableciendo la fuerza normativa y la supremacía de la
Constitución.
La defensa de la Constitución se realiza a través de la jurisdicción constitucional, lo
que explicita que "el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y
que se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta
limitación"(13), como asimismo, precisa la existencia de un 'nuevo tipo de normas,
institucionales y procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar
con ellos el poder político"(14), como señala Mauro Cappelleti.

La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y procedimientos de

control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y de instituciones e
instrumentos para resolver los conflictos de competencia entre diferentes órganos del
Estado.

La jurisdicción constitucional de la libertad (15) o protectora de derechos

fundamentales o de derechos humanos establece las instituciones de carácter
procesal que protegen los derechos frente a acciones u omisiones antijurídicas que
amenacen, perturben o priven a las personas del legítimo ejercicio de los derechos.

El desarrollo de la jurisdicción constitucional otorga plena fuerza normativa a la

Constitución, además de transformar, como dice García Pelayo (16), el Estado Legal
de Derecho en Estado Constitucional de Derecho.

La supremacía de la Constitución no tendría ninguna aplicación real si no existieran

garantías que la efectivicen frente a los conflictos constitucionales que se producen
al interior de cada sociedad política. La jurisdicción constitucional contribuye a la
resolución pacífica de los conflictos dentro del

(12) Ver Schmitt, Carl (1931). La Defensa de la Constitución. Ed. Labor,

Barcelona
(13) Capelletti, Mauro. (1986).¿Renegar de Monstesquieu, la expansión y la
legitimidad de la justicia constitucional?. Revista española de Derecho Constitucional
Nº 17, p..12-13
(14) Capelletti, Mauro. (1986). Ob.Cit. p.13
(15) ver Cappelletti, Mauro (1974). La giurisdizione costituzionale delle libertà.
Primo studio sul ricorso costituzionale con particolare riguardo agli ordinamenti
tedesco, suizzero e austriaco. (2ª
reimpresión de la 1ª edición de 1955). Ed. Giuffrè, Milán.
(16) García Pelayo, Manuel. (1986). “Estado Legal y Estado Constitucional de
Derecho”. En El Tribunal de Garantías en Debate. Consejo Latinoamericano de
Derecho y Desarrollo. Fundación Friedrich Naumann. Lima, p. 23.

marco constitucional. Esta garantía esta dada por la existencia de diversos sistemas
de control de constitucionalidad.

La instauración de un sistema de jurisdicción constitucional y su eficacia frente a

órganos estatales y a particulares determinan la fuerza normativa de la Constitución,
lo que es una de las columnas básicas del estado constitucional contemporáneo.

Existirá así jurisdicción constitucional cuando existan tribunales que ejercen la

potestad para conocer y resolver, mediante un procedimiento preestablecido y con
efecto de cosa juzgada, los conflictos constitucionales que se promueven dentro del
Estado respecto de las materias o actos que la Constitución determine, garantizando
la fuerza normativa de la Constitución.

Los órganos que realizan control jurisdiccional de constitucionalidad pueden ser los
tribunales de justicia ordinarios a través de un control difuso o concentrado), o
tribunales especializados como son las Cortes o Tribunales Constitucionales, como
asimismo, puede concretarse a través de modelos mixtos o híbridos que combinan
en grados variables control jurisdiccional ordinario y de tribunales constitucionales o
control difuso por tribunales ordinarios y control concentrado en la Corte Suprema o
una Sala especializada en materia constitucional de ella.

En el modelo de control concentrado de constitucionalidad lo contencioso

constitucional se distingue de lo contencioso ordinario, pudiendo ser un control
preventivo o a priori o un control represivo o reparador, es competencia de un solo
tribunal determinado constitucionalmente con tal fin, el que resuelve dichas
controversias a iniciativa de determinadas autoridades u órganos estatales, a petición
de las jurisdicciones ordinarias o de particulares, en base a razonamientos
jurídicos, produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada.

Este tribunal único puede ser la Corte Suprema de Justicia como ocurre en Uruguay,
una Sala Constitucional de la Corte Suprema, como ocurre en Paraguay y Venezuela,
o puede ser un Tribunal Constitucional como ocurre en Bolivia. En Chile existe un
control concentrado de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional y un control
relativamente difuso en las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema de Justicia,
teniendo estas últimas la jurisdicción en materia de las acciones de protección
(amparo o tutela) y las acciones de amparo (habeas corpus en el derecho
comparado), según dispone directamente los artículos 20 y 21 de la Constitución
Política de la República, como asimismo, la Corte Suprema de Justicia, a través del
recurso de nulidad en materia procesal penal, puede determinar la nulidad del
proceso por violación de derechos fundamentales.

Así, en el caso chileno, son jueces constitucionales los magistrados que integran los
tribunales superiores de justicia (las Cortes de Apelaciones cuando resuelven
recursos de amparo y de protección; la Corte Suprema cuando resuelve apelaciones
de recursos de amparo y protección y cuando resuelve recurso de nulidad en materia
procesal penal por violación de derechos fundamentales); los jueces laborales
cuando resuelven amparos laborales, los

jueces de letras cuando resuelven la acción de discriminación arbitraria, como el

Tribunal Constitucional, en el {ámbito de sus competencias tasadas.

Así podemos distinguir los jueces de jurisdicción ordinaria que ejercen, dentro de
sus competencias, jurisdicción constitucional, de los jueces constitucionales
especializados que son los magistrados de los tribunales constitucionales.

Ello nos lleva a diferenciar las cortes y jueces ordinarios que ejercen jurisdicción
constitucional de los tribunales y cortes constitucionales y sus jueces. Ello nos lleva
a la necesidad de conceptualizar los Tribunales Constitucionales y diferenciarlos de
los tribunales ordinarios, aun cuando sean cortes supremas que ejerzan jurisdicción
constitucional.

En tal perspectiva, señalamos que los Tribunales o Cortes Constitucionales son

órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente,
independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la
interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos
contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la
constitucionalidad de normas infra constitucionales y la distribución vertical y
horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria
de los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamientos jurídicos y
cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento
jurídico las normas consideradas inconstitucionales.

Los Tribunales Constitucionales son órganos jurisdiccionales y no órganos

legislativos negativos, ya que resuelven como órganos independientes, sólo
sometidos a la Constitución o bloque de constitucionalidad en su caso, conflictos
por medio de un proceso que debe ser justo, aun cuando sea de derecho objetivo, en
base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada (17).
Así, puede señalarse que cuando un tribunal resuelve un conflicto con efecto de
cosa juzgada está ejerciendo jurisdicción. (18). Como señaló en su momento
Bachof, el carácter político de un acto “no excluye un conocimiento jurídico del
mismo, ni el resultado político de dicho conocimiento le despoja de su carácter
jurídico” (19).

Los Tribunales Constitucionales son Tribunales independientes, ya que ejercen sus

funciones sin que ningún otro órgano constitucional pueda interferir en sus funciones
específicas, ya sea avocándose causas pendientes, revisando los contenidos de los
fallos, ni reviviendo causas resueltas, ni puede darle instrucciones sobre su cometido
jurisdiccional. Consideramos que no es una característica esencial a un Tribunal o
Corte Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya que eventualmente
puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de independencia
orgánica y funcional y no se encuentre sometido a la superintendencia correccional
o disciplinaria de

(17) Favoreu, Louis. (1986). Les Cours Constitutionelles. París, Francia. Ed.
PUF. Versión es español, (1994). Los Tribunales Constitucionales. Barcelona, Ed.
Ariel S.A. p. 31.
(18) Colombo, Juan. (2001), p. 18.
(19) Bachof, O. (1985). Jueces y Constitución. Madrid, España, Ed. Civitas, p.
61.

la Corte Suprema de Justicia, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema
o las demás salas de la misma, como ocurre entre otros tribunales constitucionales
como los de Alemania en Europa y de Colombia en América del Sur (20). En todo
caso, un Tribunal o Corte Constitucional debe estar dotado de un estatuto
constitucional que precise su integración, organización y competencias (21).
Debiendo contar, además, con garantías de independencia funcional, autonomía
estatutaria, administrativa y financiera.

Los tribunales constitucionales tienen la potestad de determinar la ilegitimidad

constitucional de diversas normas infra constitucionales y actos jurídicos, con un
ámbito de competencia más o menos amplio en la materia dependiendo de cada
Tribunal y ordenamiento constitucional, eliminando las normas que contravienen las
respectivas constituciones, lo que lo diferencia claramente de un órgano legislativo
que crea, modifica o deroga normas legales ateniéndose a criterios de
conveniencia y no de legitimidad jurídica.

Consideramos que un Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional que tiene

como competencia exclusiva lo contencioso constitucional, por tanto no tiene
competencias propias de jurisdicción ordinaria en materia civil, criminal o de otro
ámbito del derecho ordinario.

Asimismo, un Tribunal Constitucional no tiene como elemento esencial de su

calificación, un control monopólico de constitucionalidad de las leyes. Este elemento
no nos parece indispensable si el Tribunal ejerce un contencioso constitucional
sustantivo sobre la materia en el respectivo Estado, al determinar sobre la
incorporación de los preceptos legales al ordenamiento jurídico (control preventivo o a
priori) o su expulsión del mismo ordenamiento (control represivo), pudiendo existir
otros órganos jurisdiccionales que realizan control de constitucionalidad de preceptos
legales con efectos inter partes o de inaplicación al caso concreto, como ocurre en
América del Sur en países que tienen Tribunales Constitucionales como es el caso de
Colombia, Perú y Ecuador.. En todo caso, hay una excepción generalizada respecto
de las leyes preconstitucionales, las cuales sin perjuicio de estar sujetas al control del
Tribunal Constitucional, pueden ser objeto de control por parte los tribunales
ordinarios de justicia determinando su derogación tácita, como ocurre también en
algunas jurisdicciones europeas, entre otras, la española.

Los Tribunales Constitucionales son órganos permanentes, ya que su funcionamiento

es de carácter continuo y estable dentro de los respectivos ordenamientos jurídicos,
al igual que los tribunales ordinarios de justicia, no siendo ejercida su función por
tribunales o comisiones ad hoc o de carácter transitorio.

Los Tribunales Constitucionales resuelven a través de procedimientos contenciosos

constitucionales, que es su competencia especializada, la determinación de la
inconstitucionalidad de normas infra constitucionales o que

(20) En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio. 2002. La

Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Ed. Tecnos, Madrid, p. 19.
(21) Favoreu, Louis. Op. Cit., p. 28.

provienen del derecho internacional al incorporarse al derecho interno, resuelven

conflictos entre órganos constitucionales y protegen a través de acciones o recursos
extraordinarios, por regla general, los derechos fundamentales, sin perjuicio de
ejercer otras competencias no esenciales, en todo caso, las materias contenciosas
reservadas al Tribunal Constitucional deben contener como mínimo la
constitucionalidad de las leyes(22), siendo los únicos órganos que pueden impedir su
incorporación o su expulsión del ordenamiento jurídico y la distribución horizontal y
vertical del poder estatal. Además, ellos no ejercen jurisdicción ordinaria. Este
aspecto determina el elemento material de la definición de un Tribunal Constitucional
(23).

Un Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional que tiene como competencia

exclusiva lo contencioso constitucional y control de proyectos de normas internas
infra constitucionales o de reforma constitucional, además de analizar la
compatibilidad de la Constitución con los tratados internacionales que buscan
incorporarse al derechos interno, como asimismo la resolución de contiendas o
conflictos de competencia horizontales y verticales dentro del orden constitucional,
como en los constitucionalismos fuertes y vigorosos el desarrollo del amparo
extraordinario de derechos fundamentales y humanos.. A su vez, este núcleo material
básico de jurisdicción y procedimiento constitucional, no es incompatible con otras
funciones adicionales que tienen los tribunales constitucionales, siempre y cuando
versen sobre elementos del concepto material de Constitución y de delimitación del
poder político, aunque ellas no sean esenciales, las cuales se denominan
generalmente competencias residuales.

Los Tribunales constitucionales dictan sentencias que tienen valor de cosa juzgada,
además de ser irrevocables, no pudiendo ser desconocidas por ningún otro órgano
estatal o persona dentro del respectivo Estado.

Los Tribunales Constitucionales los integran jueces letrados nombrados por las
autoridades políticas (Gobierno, Congreso Nacional y, eventualmente, la Corte
Suprema o las jurisdicciones superiores del Estado), no siendo en su mayoría
magistrados de carrera (24), todo ello refuerza la legitimidad política del Tribunal, sin
descuidar la legitimidad jurídica.

En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un Tribunal o Corte

Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya que eventualmente puede
formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de independencia
funcional y no ejerza competencias de jurisdicción ordinaria, pudiendo hacer respetar
sus fallos a la Corte Suprema o las demás salas de la misma, como ocurre entre
otros tribunales constitucionales como el de Colombia, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Venezuela o la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Costa Rica en América Latina (25) o la Corte Constitucional alemana en Europa.

(22) Favoreu, Louis. Op.Cit., p. 28.

(23) Ver Fernández Rodríguez, José Julio. 2002, Op. Cit: p. 20.
(24) Favoreu, Louis. Op. Cit., p. 29.
(25) En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio. (2002). La
Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Ed. Tecnos, Madrid, España, p. 19.

Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales permiten

identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros tipos de jurisdicción
constitucional concentrada, como es la que ejercen Cortes Supremas como las de
Argentina, México, Uruguay o Paraguay en el contexto latinoamericano.
No concordamos con aquellas conceptualizaciones de los tribunales constitucionales
puramente formales o puramente materiales, que por su ambigüedad, unilateralidad o
generalidad no dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales
constitucionales.

2. Algunas consideraciones básicas sobre la legitimidad de la

jurisdicción constitucional
La polémica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt (26) sobre quién debía ser el defensor
de la Constitución, ha sido superada por el amplio triunfo de la propuesta kelseniana
en el desarrollo histórico de los Estados contemporáneos, quedando relegado el
planteamiento de Schmitt a algunos círculos de análisis académicos (27).
La legitimidad del control jurisdiccional de la constitucionalidad está determinada
por la legitimidad del Estado Constitucional que determina la fuerza normativa de la
Constitución y la necesidad de la defensa de ella, como asimismo de los derechos
fundamentales que ella asegura, frente a la actuación de los órganos instituidos que
pretendan vulnerarla.
Se ha señalado por los críticos de la jurisdicción constitucional que ella vulnera la
división de poderes, al invadir el ámbito del órgano legislativo, que es a quien le
corresponde aprobar, modificar y derogar las leyes. Dicha crítica olvida la existencia
de una clara distinción en el derecho constitucional entre el poder constituyente y los
poderes instituidos, donde la jurisdicción constitucional se desarrolla para proteger la
Constitución de los embates de los órganos constituidos, de cualquiera de ellos,
dentro de los cuales se encuentra el parlamento. La jurisdicción constitucional
asegura la fuerza normativa de la Constitución, que posibilita entenderla como norma
jurídica vinculante y no solo como una proclamación político filosófica como señala
Cappelletti (28). Así, la jurisdicción constitucional se legitima por el paso del Estado
legal al Estado constitucional de derecho y el reconocimiento de la Constitución como
norma jurídica superior y obligatoria para los poderes instituidos, expresión del poder
constituyente originario.
Una segunda crítica de raíz jacobina es que la jurisdicción constitucional no tiene la
legitimidad de la representación popular y no es responsable políticamente frente al
cuerpo político de la sociedad. Frente a este razonamiento es posible sostener que
la legitimidad democrática de la

26 Herrera, Carlos Miguel. (1994). “La polémica Schmitt-Kelsen, sobre el guardián de

la Constitución” en Revista de Estudios Políticos Nº 86, Madrid, octubre-diciembre de
pp. 195-227.
27 La polémica aún persiste en la cultura angloamericana, Ver Hart Ely, John. (1980).
Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University Press,
Lopera Mesa, Gloria Patricia. (2001). “La problemática legitimidad de la justicia
constitucional” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº 5, Madrid, pp.
227-256.
28 Cappelletti, Mauro. (1994) Dimensioni della giustizia nella società contemporanee,
Ed Il Mulino, Bologna, p. 67.

jurisdicción constitucional viene dada por la decisión y legitimidad del poder

constituyente que establece la Constitución, que es el que dota de legitimidad a los
órganos constituidos, determina su forma de integración y sus competencias. A ello
debe agregarse que, en la inmensa mayoría de las constituciones que establecen
tribunales constitucionales, los integrantes de ellos son nombrados por órganos
políticos (Parlamento y Gobierno), lo que determina que la magistratura constitucional
tenga una adecuada representatividad y legitimidad tanto jurídica como política.
a) A su vez, la legitimidad democrática no se reduce únicamente al procedimiento de
adopción de decisiones por mayoría, ya que significa también el respeto de los
derechos fundamentales de las minorías, el pluralismo, la tolerancia, por lo que, como
señala Fix Zamudio, una justicia constitucional “razonablemente independiente de los
caprichos e intolerancias de las mayorías, puede contribuir en gran medida a la
democracia” (29) y su desarrollo, como lo demuestra la experiencia empírica
comparada, como ejemplos de apoyo de los tribunales constitucionales al desarrollo
de la institucionalidad democrática y de los derechos humanos, como a la protección
de los derechos de las minorías, pueden señalarse, entre otros, los tribunales
constitucionales de Italia, Alemania, Portugal, España, Guatemala, Colombia, Costa
Rica, Perú, Bolivia, Israel, Sudáfrica, para señalar sólo algunos ejemplos.

Por otra parte, las decisiones de las mayorías parlamentarias no siempre representan
la voluntad del cuerpo político de la sociedad, el bien común o respetan y aseguran
con sus decisiones legislativas los derechos fundamentales de las personas y
grupos más débiles de la sociedad, ya que en ocasiones constituyen mayorías
“artificiales”, producto de sistemas electorales o métodos de escrutinio que no
permiten expresar fidedignamente al cuerpo político de la sociedad, constituyéndose
la jurisdicción constitucional en una institución destinada a proteger los derechos
humanos o fundamentales frente al eventual abuso o arbitrariedad de los órganos
políticos (mayoría parlamentaria o gubernamental), como asimismo, constituye una
defensa del arreglo institucional determinado por el constituyente respecto de la
distribución de potestades y competencias determinados por la Carta Fundamental,
dotando de racionalidad y encuadrando jurídicamente el accionar de los actores
políticos, resolviendo los conflictos, fortaleciendo el funcionamiento del Estado
constitucional democrático, protegiendo los derechos fundamentales de las personas
y grupos sociales, posibilitando una mejor calidad de democracia y una adecuada
gobernabilidad de ella. Como señala el profesor italiano G. Zagrebelsky, la Corte
Constitucional tiene la capacidad de “detener el exceso de “contractualización” de
las decisiones políticas, la que puede ella misma ser muy peligrosa para los derechos
fundamentales, sobre todo para los de aquellos que no participan en la
contractualización”, es decir de aquellos que no participan de la negociación política
parlamentaria o gubernamental, que son generalmente los sectores más débiles y
desprotegidos de la sociedad. En ésta realidad pueden conculcarse valores
protegidos por el ordenamiento constitucional, y, por tanto, que no se encuentran en
la arena de la negociación de los poderes constituidos.

29 Fix Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y

funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de
procesos constitucionales” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.),
Tribunales y Justicia Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, México, p. 217.

Las decisiones de la jurisdicción constitucional son, por regla general, a requerimiento

de terceros, de órganos políticos (Presidente de la República y Cámaras del
Congreso Nacional), minorías parlamentarias, organismos de protección de los
derechos fundamentales o las personas que sienten sus derechos e intereses
afectados. En el caso de los órganos constitucionales, ellos requieren a la
jurisdicción constitucional cuando consideran que otro órgano ha transgredido sus
competencias o ha afectado arbitrariamente sus facultades, invadiendo un campo no
autorizado o vulnerando derechos fundamentales protegidos por la Constitución. En
el caso de personas naturales o jurídicas requieren la intervención de la jurisdicción
constitucional cuando ven sus derechos fundamentales o sus intereses legítimos
afectados antijurídicamente por normas, actos u omisiones de autoridades u órganos
estatales Por ello ya Hamilton en el Federalista, señalaba que el órgano jurisdiccional
es el menos riesgoso de los poderes.
Por otra parte, las decisiones o sentencias judiciales tienen que justificarse jurídica y
racionalmente, ellas deben ser fundadas y basadas en las fuentes del derecho
constitucional vigentes, lo que posibilita un control de la comunidad jurídica y de la
sociedad en su conjunto, no basta a un juez constitucional la sola voluntad política o
decisión discrecional con la cual actúan los parlamentarios. Además, los magistrados
que ejercen jurisdicción constitucional, especialmente, en los tribunales
constitucionales, se seleccionan y nombran por periodos limitados, de la misma
manera que los gobiernos y parlamentos en los sistemas democráticos y con fuerte
participación de estos últimos, generalmente por mayorías calificadas, lo que les
transmiten su propia legitimidad.

Una prueba adicional de legitimidad práctica es la aceptación generalizada y

creciente de la jurisdicción constitucional por los constituyentes democráticos de los
Estados Constitucionales en Europa Occidental y Oriental, en América Latina, Asia y
África, ya sea que refundan, actualizan o transitan a regímenes constitucionales
democráticos, en la medida que han constatado que la jurisdicción constitucional
cubre necesidades materiales de dichas sociedades y no sólo necesidades lógicas
o teóricas. Incluso puede sostenerse que en algunos Estados la jurisdicción
constitucional constituye un pilar en torno al cual se desarrolla y consolida la
democracia constitucional, que ya no es puramente representativa sino también
deliberativa y continua30, donde los jueces constitucionales contribuyen a expresar
la voluntad actual a través de la construcción de la jurisprudencia constitucional.

Es necesario precisar, además, que la palabra de la jurisdicción constitucional no es

la última palabra, ya que el cuerpo político de la sociedad y el poder constituyente
instituido si consideran que los jueces constitucionales han sobrepasado la idea de
derecho, válida y vigente en la sociedad política respectiva, pueden modificar el texto
constitucional, obligando a la jurisdicción constitucional a actuar en la dirección
determinada por dicho cuerpo político de la sociedad.

Otra crítica que se ha formulado a los tribunales y jurisdicciones constitucionales en

este último tiempo es que no existe fundamento en una sociedad democrática para
que las razones o juicios político morales emitidos por los parlamentarios como
representantes del pueblo, sean desautorizados
30 Ver Rousseau, Dominique. (1995). “De la démocratie continue” en La Démocratie
Continue, Ed. LGDJ, París, pp. 9 a 17.

por otros juicios políticos morales de unos pocos jueces constitucionales que carecen
de mandato popular.

Frente a esta última crítica, es posible sostener que los críticos están en una posición
que consideramos errónea, ya que los jueces constitucionales no emiten juicios
político morales, sino juicios jurídicos basados en parámetros constituidos por
enunciados jurídico normativos, resolviendo en derecho, con razonamientos jurídicos
los conflictos jurídicos que se les presentan, aun cuando ellos tengan consecuencias
políticas. A diferencia de los parlamentarios que si emiten juicios político morales,
los jueces deben hacerlo teniendo como base el texto constitucional con sus valores,
principios y reglas, (los críticos de la jurisdicción constitucional omiten señalar que
generalmente el 80% del texto son reglas jurídicas precisas y no ambiguas, aunque
interpretables, como todas las normas jurídicas), para ello los jueces deben hacer
uso de la dogmática y la interpretación constitucional, las cuales se encuentran en
constante perfeccionamiento y evolución, en base a las cuales presentan y
fundamentan sus decisiones jurisdiccionales, las cuales constituyen un límite fuerte
a la discrecionalidad de los jueces, por lo demás, sus decisiones jurisdiccionales
son controladas en su calidad por la comunidad jurídica y por la propia sociedad en
su conjunto. La dogmática jurídica como afirma Calsamiglia, en este caso la
dogmática constitucional, se opone a la inseguridad que genera el lenguaje jurídico,
ella “construye criterios racionales integrados a una teoría para la resolución de casos
dudosos. La seguridad que ofrece la dogmática no es una seguridad literal sino
racional” (31).

Además, la sociedad a través del ordenamiento constitucional y legal establecen un

estatuto jurídico en el cual se encuadra la acción de los órganos de jurisdicción
constitucional y sus agentes de ejercicio que son los magistrados constitucionales,
ellos constituyen controles adicionales, además de establecer desincentivos a las
actuaciones de ellos fuera de los parámetros convencionalmente establecidos por la
Carta Fundamental.

Si consideramos que la democracia posibilita desarrollar una perspectiva sensata y

razonable para resolver los conflictos al interior de las sociedades políticas en mejor
forma que las sociedades autocráticas, baste señalar que estas han desarrollado una
aceptación generalizada y creciente de la jurisdicción constitucional por los
constituyentes democráticos, de los Estados Constitucionales, vigentes a inicios del
siglo XXI, en Europa Occidental y Oriental, en América Latina, Asia y África, ya sea
que refundan, actualizan o pasan de regímenes autocráticos totalitarios o autoritarios
a regímenes constitucionales democráticos, en la medida que han constatado que la
jurisdicción constitucional cubre necesidades materiales de dichas sociedades y no
sólo necesidades lógicas o teóricas. Incluso puede sostenerse que en algunos
Estados la jurisdicción constitucional constituye un pilar en torno al cual se
desarrolla y consolida la democracia constitucional, que ya no es puramente
representativa sino también deliberativa y continua (32), donde los

31 Casalmiglia, Alberto, “Introducción a la Ciencia Jurídica”. Ed. Ariel, Barcelona,

1988, p. 140.
32 Ver Rousseau, Dominique. 1995. “De la démocratie continue” en La Démocratie
Continue, París, LGDJ, pp. 9 a 17.
jueces constitucionales contribuyen a expresar la voluntad actual a través de la
construcción de la jurisprudencia constitucional.

La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales se han considerado

instrumentos idóneos y mejores que otros para preservar la convivencia pacífica, para
mantener a los poderes establecidos dentro del marco constitucional y para proteger
los derechos humanos de todos y en especial de las minorías. Las sociedades
democráticas contemporáneas han considerado conveniente repartir los controles
entre controles políticos y controles jurisdiccionales para preservar el estado
constitucional democrático, siendo esta la solución que demuestra en la segunda
mitad del siglo XX y en la alborada del siglo XXI la solución más adecuada y
conveniente para el desarrollo de la democracia constitucional.

SECCION SEGUNDA:
La génesis, y evolución de la jurisdicción constitucional en Chile.

El desarrollo de la jurisdicción constitucional en Chile ha sido un proceso lento, no

ausente de obstáculos.
En efecto, bajo el imperio de la Carta de 1833 hasta 1924, se desarrolla un control
político de constitucionalidad de las leyes por el Congreso Nacional de acuerdo al
artículo 164 que prescribía: “Sólo el Congreso, conforme a los artículos 40 y
siguientes, podrá resolver las dudas sobre la inteligencia de algunos de sus
artículos”. En este contexto, la Corte Suprema en Dictamen de 27 de junio de 1848,
ante una consulta del Intendente de Concepción sobre constitucionalidad del art. 65
de la Ley de 2 de febrero de 1837, rechazaba la posibilidad de ejercer el control de
constitucionalidad de los preceptos legales, sosteniendo que ninguna magistratura
tiene atribuida la competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de los
preceptos legales, quitándole sus efectos y su fuerza obligatoria, agregando que el
juicio supremo del legislador, de que la ley que se dicta no es opuesta a la
Constitución, disipa toda duda en el particular, no permitiendo retardos en el
cumplimiento de sus disposiciones. Esta será la posición que sostendrá la Corte
Suprema con apoyo de parte de la doctrina constitucional de la época, como es el
caso de Jorge Huneeus (33) y Carrasco Albano (34), como regla durante la vigencia
de la Carta de 1833 hasta 1925, aun cuando existen dos sentencias, referentes a
materias de interés de la propia Corte Suprema, en las que ella hizo excepción a
dicha regla como bien ha analizado el profesor Raúl Bertelsen (35).
En Chile, el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes se incorpora
tardíamente al ordenamiento jurídico, en la Constitución de 1925, en su artículo 86, la
que establece por primera vez el denominado recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de las leyes, entregando dicho control exclusivamente a la
Corte Suprema de Justicia. Así, en cualquier juicio, la parte que consideraba que se
aplicaría a la resolución del litigio una disposición legal que

33 Huneeus, Jorge. (1879-1880). La Constitución ante el Congreso, Tomo II,

Imprenta de Los Tiempos, Santiago,
34 Carrasco Albano, Manuel. (1874).Comentarios sobre la Constitución Política de
1833, Segunda edición, Imprenta de Mercurio, Santiago.
35 Bertelsen Repetto, Raúl. (1969). Control de constitucionalidad de la ley, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, p. 136. Las sentencias son las de 2 de enero de
1867 y de 1º de marzo de 1876.

estimaba inconstitucional, planteaba el recurso para ante la Corte Suprema de

Justicia, la que se pronunciaba sobre la materia con efectos inter partes.
Tal precepto, no produjo una jurisprudencia de parte de la Corte Suprema de ejercicio
efectivo de la facultad que le otorgó el constituyente, rehusando realizar el control
de constitucional de forma y limitándose al ejercicio del control de
constitucionalidad de fondo de los preceptos legales.
Ello entre otras razones, como es la solución de conflictos entre órganos del Estado
en el proceso legislativo, llevó a que se considerara el establecimiento de un
Tribunal Constitucional, el cual fue incorporado al ordenamiento jurídico en la
reforma constitucional de 23 de enero de 1970 a la Constitución de 1925, rigiendo
desde 1971 hasta el Golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973, aun cuando
formalmente fue disuelto en noviembre de 1973.
El Tribunal Constitucional surge en Chile de propuestas académicas, en efecto, el
profesor Francisco Cumplido Cereceda lo plantea en 1958 (36), y en 1963, en un
conjunto de foros realizados en la Biblioteca Nacional, dirigidos por el profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Jorge Guzmán Dinator, don
Alejandro Silva Bascuñán recomienda la creación de un Tribunal Constitucional (37).
Fue el Presidente de la República, don Eduardo Frei Montalva, el que propuso a
través de una reforma constitucional en 1965 la creación de un Tribunal
Constitucional con el objeto de solucionar los conflictos entre Gobierno y el Congreso
Nacional y como una forma de fortalecer la jurisdicción constitucional. El Tribunal
Constitucional sólo nació a la vida jurídica en 1970 con la aprobación de la
consiguiente reforma constitucional (38), entrando en funciones en 1971, teniendo
una fugaz vida, tronchada por el golpe de estado militar del 11 de septiembre de 1973
(39).
La Carta Fundamental de 1980 mantuvo el control reparador de constitucionalidad de
los preceptos legales en forma concentrada y con efectos inter partes en la Corte
Suprema de Justicia, a través del denominado “recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”, establecido en el artículo 80 de la Carta Fundamental hasta la
reforma constitucional de 2005. Dicho control de constitucionalidad de los preceptos
legales sólo posibilitaba declarar inaplicable

36 Cumplido Cereceda, Francisco. (1958). Teoría de la Constitución, Editorial

Universitaria, Santiago, p. 112.
37 Guzmán Dinator, Jorge. (1964). Nueva Sociedad. Vieja Constitución, Ed Orbe,
Santiago, pp. 105–106. Ver asimismo: Verdugo, Mario, Pfeffer, Emilio; Nogueira,
Humberto. (1997). Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, p. 232; y Zúñiga Urbina, Francisco. (2002). Jurisdicción constitucional en
Chile, Tomo II, Ed. Universidad Central de Chile, Santiago, pp. 40–41.
38 El Tribunal Constitucional fue creado por la Ley de Reforma Constitucional Nº
17.274 de 23 de enero de 1970, que introdujo los artículos 78 a, b y c de la
Constitución de 1925. Sobre dicho Tribunal ver Silva Cimma, Enrique. (1977). El
Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
Venezuela,. Silva Bascuñán, Alejandro. (1970). “Tribunal Constitucional” en libro
colectivo Reforma Constitucional, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, pp. 247 y ss. Evans
de la Cuadra, Enrique. (1973). Chile, Hacia una Constitución contemporánea. Ed.
Jurídica de Chile, Santiago. Bertelsen R., Raúl, (1993). “Sistemas de control de
constitucionalidad entre 1960 y 1988” en libro colectivo Diagnóstico Histórico jurídico
del poder legislativo en Chile 1960-1990, Ed. CEAL – UCV, Valparaíso.
39 El Decreto Ley Nº 119 de 5 de noviembre de 1973 lo declara disuelto. Sobre dicho
Tribunal Constitucional ver Silva Cimma, Enrique. (1989). “El Tribunal Constitucional
chileno bajo la Constitución de 1925 reformada en 1971” en La Revista de Derecho,
Nº 1, Santiago, Chile,

un precepto legal en una gestión judicial, ya no en un “juicio” como había determinado

la Carta de 1925 (40), no dejando duda alguna de que podía declararse inaplicable un
precepto de rango legal en una gestión judicial no contenciosa. El precepto legal
considerado contrario al enunciado normativo constitucional, suspendía su eficacia
para ese caso particular, sin invalidarlo, ya que dicho precepto legal considerado
inconstitucional en dicha gestión judicial continuaba formando parte del ordenamiento
jurídico. A ello debía agregarse que la sentencia de la Corte Suprema que
determinaba la inaplicabilidad del precepto legal no tenía fuerza obligatoria ni efectos
persuasivos respecto de los tribunales inferiores: tribunales de primera instancia y
Cortes de Apelaciones. Todo ello muestra que este control reparador de
constitucionalidad con efectos inter partes, constituía una institución jurídica débil
como instrumento para dotar de fuerza normativa a la Constitución y dar protección
efectiva a los derechos esenciales de las personas.
Dicho sistema de control concentrado de constitucionalidad de carácter reparador en
manos de la Corte Suprema (41), procedía a iniciativa de la parte afectada en la
gestión judicial, ya sea que la gestión se encontrara en otra instancia de los tribunales
ordinarios o ante la propia Corte Suprema, como asimismo, procede también de
oficio (42) cuando el asunto estaba radicado en la propia Corte Suprema, lo que
constituyó una innovación de la Constitución de 1980.
Cabe consignar que planteado por la parte afectada el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, si la Corte Suprema de Justicia no decidía la suspensión del
procedimiento, la gestión judicial seguía adelante y podía ser resuelta antes de que
se falle el recurso de inaplicabilidad, por tanto, si había sentencia ejecutoriada, no
era posible continuar con el recurso de inaplicabilidad por no haber “gestión judicial
pendiente”.
Esta última situación se había mitigado en parte, por la redacción dada por la última
oración del artículo 80 de la Constitución, la cual señalaba que la Corte Suprema
podía ordenar la suspensión del procedimiento, siendo esta una facultad nueva de la
Corte, inexistente bajo el imperio de la Carta Fundamental de 1925, la que ejerció la
Corte Suprema con cierta discrecionalidad.
Los tribunales de primera instancia y cortes de apelaciones, en el sistema de control
de constitucional establecido en el texto original de la Constitución de 1980 no podían
declarar la inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la Constitución (43),
tampoco tenían iniciativa para plantear la cuestión de

40 El artículo 86 de la Constitución de 1925 disponía: “La Corte Suprema, en los

casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en
juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso,
cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación”.
41 Ver Ríos A., Lautaro. (2002). “El control difuso de constitucionalidad de la ley en la
República de Chile” en Revista Ius et Praxis, año 8 Nº 1, Ed. Universidad de Talca,
Talca, 2002, pp. 389–418.
42 La Corte Suprema ha ejercido en algunas ocasiones este control de oficio, siendo
la última oportunidad que lo ejerció con motivo de la delegación de facultades
jurisdiccionales en materia tributaria, fallo del 20 de diciembre de 2002.
43 Ver Saenger, Fernando. (2003). “Veinte años de recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad” en Anuario Iberoamericano de derecho Constitucional Nº 7,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 431-462. En posición
contraria, Ríos Álvarez, Lautaro. (2002). “El control difuso de constitucionalidad de la
ley en Chile y en otros países de América” en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional Nº 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 417–
444.

inconstitucionalidad ante la Corte Suprema ni ante el Tribunal Constitucional,

producto de la concepción ya planteada por el constituyente de 1925 de que entregar
el control de constitucionalidad de la ley a los tribunales ordinarios politizaba a los
jueces, lo que debía evitarse, entregando dicho control sólo a la Corte Suprema.
La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad durante la vigencia de la Carta Fundamental de 1925 fue errática
y formalista (44), refugiándose en la doctrina clásica de la separación de poderes se
declaraba incompetente para conocer de la inconstitucionalidad de decretos con
fuerza de ley, negándose a conocer de las inconstitucionalidades formales de los
preceptos legales y rechazando los recursos de inaplicabilidad por cuestiones
formales de no mencionarse expresamente la disposición constitucional afectada,
posición que se mantendrá como práctica jurisprudencial durante la vigencia de la
Carta de 1980, siendo un escaso número de recursos acogidos, careciendo de
relevancia jurídica como institución de control de constitucionalidad (45).
Es necesario señalar que la Corte Suprema mientras mantuvo su competencia de
control reparador de constitucionalidad de preceptos legales hasta 2005, mantuvo
como criterio de mayoría, desde el establecimiento del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en la Carta de 1925, que la Corte no puede inaplicar un precepto
legal por inconstitucionalidad formal, aunque la minoría de la Corte Suprema que
sostiene la competencia para conocer de la inconstitucionalidad formal en 1995 llegó
a empatar a la mayoría existente hasta entonces. El argumento histórico de la
mayoría es que el recurso de inaplicabilidad “es estrictamente jurídico y tiene por
objeto la declaración de inaplicabilidad de una ley o determinado precepto legal, por
ser contrario a lo sustantivo de la Constitución Política” (Rol 19.776, considerando
17), agregando, que el control preventivo de constitucionalidad de la ley está
entregado por la Constitución al Tribunal Constitucional (46).
En todo caso, debemos señalar que respecto de la legislación preconstitucional, la
Corte Suprema había mantenido una posición vacilante y ambigua, aceptando hasta
1990, la tesis de la derogación tácita, reconociendo a todos los jueces y tribunales
la potestad de pronunciarse sobre la materia (47), cambiando de posición dos meses
después, donde se sostuvo que el problema

44 Ver Bertelsen, Raúl. (1969). Control de constitucionalidad de la ley, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, pp. 145 y ss. Gómez B., Gastón. (1987). “Corte Suprema,
análisis de algunos de sus comportamientos” en Revista Gaceta Jurídica Nº 82,
Editorial Ediar Conosur Ltda, p. 32; y en “Control de Constitucionalidad y Tribunal
Constitucional” en Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 31, Facultad de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago, Chile.
45 Gómez B., Gastón. (1987). “Corte Suprema, análisis de algunos de sus
comportamientos” en Revista Gaceta Jurídica Nº 82, Editorial Ediar Conosur Ltda, , p.
32; y en “Control de Constitucionalidad y Tribunal Constitucional” en Cuadernos de
Análisis Jurídico Nº 31, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago,
Chile. Del mismo autor, “La Jurisdicción Constitucional: funcionamiento de la acción o
recurso de inaplicabilidad. Crónica de un fracaso” en Foro Constitucional
Iberoamericano, Nº 3, Revista Electrónica, Madrid, Universidad Carlos III.
http://www.uc3m.es/inst/MGP/JCI/revista-03art-ggb.htm.
46 Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 19.776, Cía. Minera Tamaya S.A., al
interior de la Corte Suprema se produjo un empate, no obstante, el recurso fue
declarado inadmisible.
47 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 14.882 de fecha 25.1.1990,
donde la Corte afirma que el problema es de supervivencia o derogación de la ley y
no de constitucionalidad, por lo que el pronunciamiento corresponde al juez del fondo.

es de constitucionalidad, independientemente de si el precepto legal es anterior o

posterior a la Constitución, debiendo sólo la Corte Suprema conocer de la materia a
través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (48), aunque con
posterioridad ha reivindicado su facultad de pronunciarse sobre la inaplicabilidad de
leyes anteriores a la vigencia de la Constitución, siendo “preferible” el fallo de la
materia por la Corte Suprema, o no siendo “obstáculo” el que puedan hacerlo los
jueces del fondo pero que también puede hacerlo la Corte Suprema de Justicia (49).
El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tuvo escasa relevancia durante
el imperio de las Cartas Fundamentales de 1925 y 1980, debido al excesivo rigorismo
formalista de la jurisprudencia de la Corte Suprema (50) y su auto restricción para
emplear su competencia de declarar de oficio la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en los casos en que ella estaba conociendo de la materia,
mostrando su escaso interés por el ejercicio de esta competencia, la que ejerció en
muy pocas oportunidades. Ello significó que, por la reforma constitucional de agosto
de 2005, se suprimió dicha competencia de la Corte Suprema y se haya entrado en
vigencia la reforma constitucional de 2005 a partir de fines de febrero del año 2006, la
que introdujo la concentración del control de constitucionalidad de preceptos legales
en el Tribunal Constitucional, estableciendo un control concreto de carácter
incidental con efectos inter partes, de acuerdo al nuevo artículo 93 N° 6 de la
Constitución, sin perjuicio de que acogida la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
por el Tribunal Constitucional, se habilita una acción pública para que cualquier
persona pueda demandar en abstracto la inconstitucionalidad del precepto legal,
siempre sin perjuicio de habilitar al tribunal Constitucional para que, actuando de
oficio, también pueda expulsar del ordenamiento jurídico el precepto legal declarado
inaplicable por inconstitucional, todo ello de acuerdo con el nuevo artículo 93 N°7 de
la Constitución.

48 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 17.933 de fecha 20 de marzo

de 1990.
49 En fallo de 8 de junio de 1990 la Corte Suprema de Justicia, determinó:
“6º. Que no se comparte esta tesis tradicional, una vez más, porque aunque los
jueces de la instancia puedan estudiar y resolver la posible derogación de una ley
anterior, por la Constitución Política posterior cuando aquella es contraria con ésta,
dicha facultad no inhibe a esta corte para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la
ley anterior si ella es contraria a las normas de la Constitución vigente, en razón de
que su artículo 80 que contempla ese recurso, no hace ninguna distinción entre leyes
anteriores y posteriores a ella”.
En sentencia de la Corte Suprema de Justicia rol Nº 16.164 de fecha 31.10.1991, la
Corte señala que si la Constitución permite que sean los jueces de la instancia los
que lleguen a pronunciarse a través de la derogación tácita con mucha mayor razón
puede hacerlo la Corte Suprema a través de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, así “tanto desde el punto de vista jurídico cuanto como por
importantes normas de conveniencia institucional es preferible que sea la Corte
Suprema y no la judicatura de la instancia la que resuelva un asunto de tanta
trascendencia como la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una ley”.
En sentencia rol Nº 23.758 de 21.10.1995, la Corte Suprema de Justicia, mantiene la
tesis consistente en que si los jueces de la instancia pueden decidir que la
Constitución ha derogado una ley común, “ello no es obstáculo” para que la Corte
también pueda hacerlo.
50 En materia de inconstitucionalidad de forma, la jurisprudencia de la Corte Suprema
señala: “Cumplidos los trámites de promulgación y publicación de la ley no puede la
Corte Suprema, sin exceder las facultades que le confiere la Constitución,
desconocerla como ley de la República, ni analizarla en su tramitación para
comprobar si se cumplieron las diferentes etapas de formación de las leyes que
prescribe la Constitución, para ello importaría ejercer una función revisora o
contralora de los organismos que deben intervenir en su formación, lo que no está
previsto como función o atribuciones propias de la Corte Suprema”. (RDJ, 1987, vol.
2., sección 5ª, p. 23).

La Constitución de 1980, surgida en plena vigencia del régimen autoritario militar,

restableció el Tribunal Constitucional que ya había operado entre 1971 y 1973, que
había sido disuelto luego del Golpe de Estado militar del 11 de septiembre de 1973.
El Tribunal Constitucional se constituye como un órgano constitucional independiente,
que ejerce jurisdicción constitucional, situado fuera de los poderes clásicos, tiene un
capítulo propio en la Carta Fundamental de 1980 en su texto original, el séptimo,
cuyos artículos 81 a 83 regulan su integración y competencias (51), luego de la
reforma constitucional de agosto de 2005, se ubica en el capítulo octavo de la
Constitución, artículos 92 a 94.

La integración del Tribunal Constitucional en el texto original de la Constitución de

1980 en su artículo 81 estaba conformado de siete ministros: un magistrado elegido
por el Presidente de la República sin control inter-órgano y lo mismo hace el Senado,
eligiendo un miembro por la mayoría absoluta de los senadores en ejercicio; la
Corte Suprema elige tres magistrados, por mayoría absoluta y en votaciones
sucesivas y secretas. A su vez, aparecen dos integrantes del Tribunal Constitucional
nombrados por el Consejo de Seguridad Nacional, lo que se entiende sólo en la
lógica del régimen autoritario militar de tutela militar sobre el sistema institucional
(52), apartándose de los criterios comúnmente seguidos por el constitucionalismo
democrático. Los miembros del Tribunal elegidos por la Corte Suprema cesaban en
el cargo si dejaban de ser ministros de la Corte Suprema por cualquier causa (53).
Dicha integración será sustancialmente modificada en la reforma constitucional de
2005.

51 Sobre la materia puede consultarse Andrade Geywitz, Carlos. (1996). “Tribunal

Constitucional” en Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 31, Ed. Facultad de Derecho,
Universidad Diego Portales, Santiago. Bertelsen, Raúl y otros. (1987). “Función del
Tribunal Constitucional de 1980” en Estudios Públicos Nº 27, Santiago. Cumplido
Cereceda, Francisco. (1989). “Tribunal Constitucional y control ideológico” en La
Revista de Derecho Nº 1, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile,
Santiago. Nogueira Alcalá, Humberto. (1991). “El Tribunal Constitucional chileno” en
Lecturas Constitucionales Andinas Nº 1, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima. Ríos
Álvarez, Lautaro. (1988). “La Justicia Constitucional en Chile” en La Revista de
Derecho Nº 1, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Central, Santiago. Rivera,
Teodoro. (1984). “El Tribunal Constitucional” en Revista Chilena de Derecho,
Volumen
11 Nº 23, Santiago. Rivera, Teodoro. (1986). “Función y composición del Tribunal
Constitucional de 1980”, Documento de Trabajo Nº 74, Centro de Estudios Públicos,
Santiago, Chile, Silva Bascuñán, Alejandro y Silva Gallinato, María Pía. (1993). “La
misión del Tribunal Constitucional”, en XXIV Jornadas de Derecho Público, Revista
Chilena de Derecho, Ed. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile, Santiago. Zúñiga Urbina, Francisco. (2002). Elementos de jurisdicción
constitucional, Tomo II, Ed. Universidad Central de Chile, Santiago, Chile, pp. 39–
124.
(52) El Consejo de Seguridad Nacional estaba integrado por los tres
comandantes en Jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas (Ejército, Armada y
Fuerza Aérea) y el General Director de Carabineros, quienes constituyen el 50% del
Consejo y del poder de decisión de éste, el otro cincuenta por ciento está constituido
por cuatro autoridades civiles: Presidente de la República, Presidente del Senado,
Presidente de la Corte Suprema y Contralor General de la República, conforme a la
reforma de 1989, que había agregado como miembro civil al Contralor General de la
República..
(53) Tal es el caso del Ministro Cereceda, el cual fue destituido de la Corte
Surpema por acusación constitucional promovida por la Cámara de Diputados y
sentenciada por
el Senado de la República.

Las competencias del Tribunal Constitucional chileno se caracterizan por ser

determinadas constitucionalmente, de carácter taxativo, exclusivas, improrrogables e
indelegables y de ejercicio inexcusable.
Las competencias del Tribunal Constitucional están expresamente señaladas en el
texto de la Carta Fundamental por lo cual ellas no pueden ser alteradas por el
legislador. Dichas competencias son únicamente las que el texto constitucional
señalaba en su artículo 82 (54), conforme al texto original de la Constitución, las que
serán modificadas también por la reforma constitucional de 2005, dando lugar al
actual artículo 93 de la Carta Fundamental.
La incompetencia por falta de jurisdicción la resuelve el propio Tribunal
Constitucional, de acuerdo al artículo 18 de la ley 17.997 Orgánica del Tribunal
Constitucional en su texto original.
Las competencias del Tribunal Constitucional en el texto original de 1980 se
ampliaron respecto del texto de la Carta de 1925, el control de constitucionalidad de
normas jurídicas abarca nuevas materias, además de las ya contempladas en el
texto de la Constitución de 1925, reformada en 1970, ellas fueron las siguientes: la
resolución de las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto de un
proyecto de reforma constitucional (artículo 82 Nº 2); el control obligatorio y
preventivo de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales antes de su
promulgación y de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución
(artículo 82 Nº 1); resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley (artículo 82 Nº 3); resolver los reclamos en caso de
que el Presidente de la República dicte un decreto inconstitucional (artículo 82 Nº
5); resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de
la República que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional,
cuando sea requerido por el Presidente (artículo 82 Nº 6); resolver sobre la
Constitucionalidad de los decretos supremos dictados en ejercicio de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos se refieran a materias
que pudieren estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60 de la
Constitución (artículo 82 Nº 12).
Se aumentó también el ámbito de las competencias en materia de organización
institucional, ya que además de las contempladas en la Carta de 1925 referentes a
las inhabilidades constitucionales y legales que afectaren a una persona para ser
designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar
simultáneamente otras funciones, se agregan las de pronunciarse sobre las
inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los
parlamentarios (artículo 82 Nº 11) y la de informar al Senado en los casos en que
éste deba pronunciarse declarando la inhabilidad del Presidente de la República o
del Presidente Electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el
ejercicio de sus funciones o declarar si los motivos en que se origina la dimisión del
Presidente de la República son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o
desecharla (artículo 82 Nº 9).
Sin embargo, el constituyente de 1980 restó al Tribunal Constitucional la competencia
que le había otorgado el constituyente derivado de 1970 de resolver las contiendas
de competencias que determinaran las leyes, que es una atribución de la esencia de
un Tribunal Constitucional.
Por último, el constituyente de 1980 le entregó un ámbito competencial nuevo, de
carácter sancionador, como es el de declarar la inconstitucionalidad de las

54 Ver en el mismo sentido Ríos, Lautaro. (1988). La Justicia Constitucional en Chile,

p.
69. Rivera Neumann, Teodoro. 1989. Tribunal Constitucional y su aporte al derecho,
p. 197. Silva Bascuñán, Alejandro. (2003). Tratado de Derecho Constitucional, Tomo
IX, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, pp. 58–184.

organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo, determinar

la responsabilidad y sanción de las personas que hubieren tenido participación en los
hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, los cuales, de acuerdo
al artículo 19 Nº 15, inciso sexto, son los actos o conductas que no respetan los
principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuran el
establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de
la violencia, la propaguen o inciten a ella como método de acción política. Si la
persona responsable del ilícito constitucional fuere el Presidente de la República o el
Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado
adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio (artículo 82 Nº 7).
Finalmente, podemos señalar que la reforma constitucional de Agosto de 2005, junto
con modificarse la composición del Tribunal Constitucional, materia que analizaremos
en otro acápite del presente texto, amplió nuevamente las competencias del Tribunal
Constitucional, las cuales están contenidas en el nuevo artículo 93 de la Carta
Fundamental (55).
De acuerdo a la modificación constitucional de 2005, el artículo 93 de la Constitución,
otorga al Tribunal Constitucional el carácter de único órgano constitucional que puede
declarar, en control reparador concreto, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
todo precepto legal en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, fallo que produce efectos inter partes. Sin perjuicio de ello, la reforma
constitucional posibilita, que declarada la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
un precepto legal, se habilite una acción pública para que cualquier ciudadano pueda
solicitar su expulsión del ordenamiento jurídico, siempre que el Tribunal
Constitucional haya declarado previamente la inaplicabilidad de una norma emanada
del enunciado legal respectivo, siempre y cuando dicha acción pública se concrete
por el mismo motivo por el cual se recurrió de inaplicabilidad; el Tribunal
Constitucional también puede declarar de oficio dicha inconstitucionalidad. Esta
última competencia se incorporó como nuevo artículo 93 N°7, con la siguiente
redacción: “7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”.
Por otra parte, se fortalece con la reforma de 2005, el control preventivo de
constitucionalidad que ya ejercía en materia de tratados internacionales y proyectos
de ley, agregando un control preventivo obligatorio de constitucionalidad de los
tratados internacionales que versen sobre materias de ley orgánica constitucional,
quedando la redacción del artículo 93 N°1 en los siguientes términos: “1º Ejercer el
control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;”.
La reforma constitucional de 2005, entrega al Tribunal Constitucional, la competencia
para “resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones;”, tal como lo prevé el artículo 93 N°2 del texto constitucional reformado,
como la de “resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia;” de acuerdo al
nuevo artículo 93 N°12º.

55 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,

recaído en el proyecto de reforma constitucional, en tercer trámite constitucional, que
introduce diversas enmiendas a la Carta Fundamental. Boletines N°s 2.526-07 y
2.534-07.

Puede sostenerse que el Tribunal Constitucional chileno tiene las características

propias de la naturaleza de una Corte o Tribunal Constitucional, señalando, además,
que Chile ha abandonado el doble control concentrado de constitucionalidad que rigió
desde 1971 a 1973 y de marzo de 1981 hasta inicios de 2006, acercándose al
modelo portugués de control de constitucionalidad preventivo y represivo de
preceptos legales concentrado en el Tribunal Constitucional, bajo modalidades de
control concreto con efectos inter partes, el cual se complementa con un control
abstracto con efectos derogatorios, que posibilita la expulsión del precepto legal
vigente del ordenamiento jurídico.
Así el Tribunal Constitucional se constituye en un órgano único especializado de
jurisdicción constitucional extra poder, cuyas resoluciones producen cosa juzgada y
efectos generales o inter partes, según sea el caso.
El sistema de control de constitucionalidad existente en Chile a partir de marzo de
2006, adopta la doble modalidad de un control abstracto que responde a la lógica del
interés objetivo del Estado mediante el control preventivo de proyectos de
enunciados normativos emanados de los poderes constituidos, incluyendo al
constituyente derivado, como asimismo de armonización de la Constitución con los
tratados internacionales que el gobierno y Congreso Nacional desean incorporar al
derecho interno, como también un control reparador de normas infra constitucionales
internas, mediante modalidades de control abstracto y de control concreto, en su
caso. El control concreto reparador de normas emanadas de enunciados de
preceptos legales se concreta a través de la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional Chileno es el único Tribunal o Corte Constitucional de
América Latina que no tiene competencia respecto de la protección mediante
acción de amparo extraordinaria de los derechos, tarea que queda entregada
exclusivamente a la jurisdicción ordinaria a través del habeas corpus (amparo
chileno) y el denominado recurso de protección (similar al amparo o tutela, en el
derecho latinoamericano), de los cuales conocen las Cortes de Apelaciones en
primera instancia y la Corte Suprema en segunda instancia. Asimismo, dicha
jurisdicción de tutela de derechos la ejercen los tribunales laborales en su ámbito
específico. Por otra parte, la Corte Suprema en el caso de vulneración de derechos
fundamentales en el proceso penal, conoce de la materia a través de una de las
causales del recurso de nulidad penal. Por último, recientemente, los juzgados de
letras tienen competencia para resolver los litigios que se generen en virtud de la
reciente acción de discriminación arbitraria.

SECCIÓN TERCERA.

El estatuto jurídico de los magistrados del Tribunal Constitucional de Chile en la

constitución vigente.

1. La integración del Tribunal Constitucional.

Los operadores jurisdiccionales de los tribunales constitucionales son sus

magistrados. Determinar quiénes son ellos, quién los nombra, de donde provienen,
cuál es su formación jurídica, son aspectos cruciales de una adecuada concreción de
la justicia constitucional. El juez constitucional tiene que ser consciente de la
responsabilidad que asume, con una sólida formación y práctica en derecho público
y en interpretación constitucional, además de una adecuada experiencia.

1. 1. El número de magistrados.

El número de magistrados por regla general debe ser impar, lo que posibilita en mejor
forma evitar empates y el ejercicio de calidad del voto del Presidente del Tribunal, lo
que le otorga una carga política especial. Siendo poco afortunadas y deficientes
técnicamente las integraciones de tribunales constitucionales con un número par. El
Tribunal Constitucional de Chile no cumple con esta regla técnica, ya que está
integrado por diez magistrados.

El número de magistrados debe ser acorde con el ámbito de competencias y la

cantidad de trabajo que tenga el Tribunal Constitucional.
Si el Tribunal Constitucional tiene un amplio ámbito de competencias es aconsejable
un número mínimo de nueve a once magistrados que es la regla general en el
contexto del derecho comparado, lo que cumple el Tribunal Constitucional chileno.

2. El sistema de requisitos, nombramiento, duración en el cago y posible reelección

de los magistrados del Tribunal Constitucional.

La necesidad de dotar de independencia en el ejercicio de sus funciones

jurisdiccionales al Tribunal Constitucional y de imparcialidad a los magistrados que lo
integran, hacen necesario que el ordenamiento jurídico contemple ciertas
exigencias que eviten la politización contingente de los jueces, además de una
formación y experiencia jurídica sólida, lo que hace dirigir la mirada sobre el sistema
y requisitos para ser nombrado juez del Tribunal Constitucional, la duración del
cargo, las posibilidades de reelección, el sistema de incompatibilidades, el régimen de
inmunidades, como asimismo, el sistema de la elección del Presidente del Tribunal.

2.1. Los requisitos para ser nombrado magistrado.

En Chile, la Constitución, en su artículo 92, determina que los requisitos para ser
nombrado ministro del Tribunal Constitucional son los de ser abogado con quince
años de título, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública
y no tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez
(56), además están sometidos a las normas de los artículos 58, 59 y 81 de la
Constitución, no pueden ejercer la profesión de abogados, incluyendo la judicatura, ni
desarrollar ninguno de los actos establecidos en los incisos 2 y 3 del artículo 60 de la
Constitución, que corresponden a causales de cesación del cargo parlamentario.

Los artículos 58 y 59 de la Constitución se refieren a las incompatibilidades e

inhabilidades sobrevinientes de los parlamentarios y el artículo 81, regula el fuero
penal de los magistrados. Asimismo, los magistrados, no pueden realizar

(56) La reforma Constitucional de 1997, eliminó el requisito que debían cumplir,

además, los miembros elegidos por el Presidente de la República y por el Senado, de
ser o haber sido abogados integrantes de la Corte Suprema de Justicia por tres años
consecutivos, a lo menos.

los actos establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60, los que
prohíben celebrar o caucionar contratos con el Estado, actuar como abogado o
mandatario en cualquier clase de juicios contra el Fisco, ser procurador o agente en
gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de cargos públicos,
consejerías funciones o comisiones de similar naturaleza, como asimismo el que
acepte ser director de banco o de una sociedad anónima o ejercer cargos de
similar importancia en dichas actividades. El desarrollo de tales actos están
prohibidos sea que sean desarrollados por sí o por interpósita persona, natural o
jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte.

Puede sostenerse que los magistrados del Tribunal Constitucional cuentan con la
idoneidad jurídica básica para desempeñarse adecuadamente en el respectivo
órgano jurisdiccional, conociendo y resolviendo las materias sometidas a su
conocimiento con criterio jurídico, aun cuando los textos no consideran expresamente
la formación en derecho público de los magistrados.

Por otra parte, consideramos necesario que los candidatos a ministros del Tribunal
Constitucional sean sometidos a un escrutinio público, similar al que se ejerce por
el Senado norteamericano previo al otorgar el acuerdo para el nombramiento de
Ministros de la Corte Suprema Norteamericana propuestos por el Presidente de la
República, lo que podría hacerse perfectamente bien respecto de los Ministros
nombrados por el Congreso Nacional, donde las comisiones de Constitución, Justicia
y Reglamento, tanto de la Cámara de Diputados como del Senado podrían realizar
dicho escrutinio, como asimismo, este podía ser realizado por la Corte Suprema de
Justicia respecto de los Ministros que le corresponde nombrar de entre aquellos que
se presentan para su nombramiento, corroborando los antecedentes y competencia
de los candidatos a desempeñar tan importante función pública.

Ante un eventual perfeccionamiento del Tribunal Constitucional nos parecería

conveniente eliminar la integración del Tribunal con Ministros designados por la Corte
Suprema de Justicia. Nos parece que en una perspectiva claramente republicana y
democrática, un Tribunal Constitucional debe estar integrado sólo por ministros o
magistrados nombrados por órganos representativos directamente de la voluntad
popular, en nuestro caso, del Congreso Nacional y del Presidente de la República, en
lo posible con controles inter orgánicos o intra orgánicos, como ocurre por regla
general, en el derecho comparado.

La magistratura constitucional y su trascendente potestad dentro del Estado

Constitucional pueden posibilitar el desarrollo institucional democrático y los derechos
de las personas o bloquearlos, de sus inspiraciones y valores dependerá en parte el
destino jurídico del país por un lapso importante. En efecto, ellos disponen a través
de la interpretación de la posibilidad de adoptar posiciones conservadoras o
progresistas, al ponderar los valores y principios constitucionales y darles aplicación
práctica a través de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta
discrecionalidad. No olvidemos las palabras señaladas en su oportunidad por quien
fuera Presidente de la Corte Suprema norteamericana, que sostuvo que la
Constitución no tiene otro significado que aquel que le otorgan los jueces
constitucionales en sus

sentencias (“vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces
dicen que es”), por tanto, dependemos en parte importante del concepto de
Constitución que asuman los magistrados constitucionales.

Ello exige a los órganos constitucionales que realizan los nombramientos asumir
con el máxima seriedad y responsabilidad la elección de ministros del Tribunal que
sean los más preparados, con una trayectoria ampliamente reconocida y dotados de
seriedad y responsabilidad para asumir sus altas funciones.

A su vez, los jueces constitucionales deben emplear el mayor esfuerzo por

desarrollar sus capacidades al máximo, concretar una dogmática constitucional
adecuada y coherente y dictar sentencias de calidad y fundadas teniendo en
consideración todas las fuentes del derecho vigente; apoyándonos en Cappelletti,
podemos sostener que el buen juez constitucional es aquel que, consciente de las
grandezas y de las debilidades de la función que desempeña, es capaz de discernir si
las circunstancias del caso aconsejan ser cauteloso o audaz, desplegando, en
consecuencia, de manera convincente, los argumentos jurídicos que procedan en
cada caso (57).

A la comunidad jurídica le corresponde evaluar y controlar críticamente la

fundamentación de las sentencias constitucionales, las razones y el mérito de los
argumentos empleados por los jueces constitucionales. A la jurisdicción constitucional
debemos exigirle, como intérprete final de la Carta Fundamental, que ofrezca sus
mejores argumentos al fundar las sentencias.
Como señalara Dworkin, “(…) la comunidad jurídica debe evaluar a los jueces con
criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sea
posible, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente
buenos. Por supuesto, no hay fórmula que garantice que los jueces no serán influidos
por los malos argumentos ….. Todo lo que podemos hacer ante esas malas
decisiones es señalar cómo y donde los argumentos eran malos o las convicciones
inaceptables” (58). Esa es la tarea de los juristas de derecho público, especialmente
los del mundo académico universitario.

2.2. Los órganos que concretan los nombramientos de los magistrados.

En Chile, la Constitución, en su artículo 92, establece una integración del Tribunal

Constitucional de diez magistrados:
Tres ministros designados por el Presidente de la República sin control inter- órgano
y lo mismo hace el Senado, eligiendo dos miembro por dos tercios de los senadores
en ejercicio; otros dos ministros son propuestos por la Cámara de Diputados por
dos tercios de los diputados en ejercicio, lo que debe ser ratificado por el Senado por
los dos tercios de los senadores en ejercicio; la Corte Suprema elige tres
magistrados, cuyo procedimiento de elección se encuentra regulado por un Auto
Acordado de la Corte Suprema de Justicia de 24 de marzo de 2006.

57 Cappelletti, Mauro. 1984. Giudici Legislatori?. Milán, Giuffre, pág. 82.

58 Dworkin, R. 1994. El dominio de la vida. Barcelona, Ed. Ariel, pág 191-192.

En dicho Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia se considera la previa

realización de un concurso público de antecedentes, donde los interesados deben
presentar sus postulaciones cumpliendo los requisitos constitucionales, luego el pleno
de la Corte Suprema elige en votación secreta y resulta electo el postulante que
obtenga mayoría absoluta de los miembros que asistan a la sesión, quién por este
hecho quedará nombrado en dicha calidad.

A su vez, debe señalarse que un ministro del Tribunal Constitucional que cese en el
cargo, por renuncia u otra razón, debe ser reemplazado por el órgano
correspondiente por el tiempo que falte al ministro saliente para completar su período,
como determina el mismo artículo 92 de la Constitución.

La actual integración recogió la crítica formulada por parte importante de la doctrina

en el sentido de lo inadecuado que era hasta el año 2005, el que magistrados de la
Corte Suprema pudieran ser simultáneamente también magistrados del Tribunal
Constitucional, lo que posibilitaba que pudieran conocer y resolver en un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad un asunto en el que dictaron sentencia en
control preventivo al integrar el Tribunal Constitucional. Asimismo, Chile era el único
caso, en América Latina, en el que podían integrar el Tribunal Constitucional
magistrados de Corte Suprema de Justicia.

También es necesario consignar la importancia de la eliminación por la reforma de

2005 de la integración del Tribunal Constitucional con dos magistrados nombrados
por el Consejo de Seguridad Nacional, el que no tiene carácter de órgano
democrático representativo, ni tampoco se trata de un órgano jurisdiccional, únicos
criterios relevantes que justifican la participación en el nombramiento de magistrados
de un Tribunal Constitucional. Cabe consignar asimismo, que el mencionado Consejo
de Seguridad Nacional, con la reforma de 2005, pierde todas las competencias
resolutivas que le había otorgado el constituyente autoritario de 1980 y se transforma
en un mero órgano asesor y consultivo del Presidente de la República.
La Constitución Política determina así, específicamente, los requisitos para ser
ministro del Tribunal Constitucional, los órganos legitimados para realizar los
nombramientos y el respectivo procedimiento para ello, como asimismo, la duración
en el cargo.

En el texto constitucional chileno no hay norma alguna referente a suplentes de

ministros o abogados integrantes del Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que
ocurre en el derecho comparado sudamericano, ya que en los casos en que el
constituyente considera necesario preverlos, lo determina explícitamente en la
Carta Fundamental (59).
2.1.2.3. Los suplentes de Ministros del Tribunal Constitucional.

59 Nogueira Alcalá, Humberto. (2006). Justicia y Tribunales Constitucionales en

América del Sur. Ed. Palestra, Lima, Perú, pp. 208-211.

Es necesario establecer que el Tribunal Constitucional se encuentra regulado en el

texto original de la Constitución de 1980, por una Ley Orgánica Constitucional, la Ley
Nº 17.997, cuyo texto original establecía, en su artículo 15 que, cada tres años, el
Tribunal designaría cinco abogados que reunieran las condiciones exigidas para los
nombramientos de los abogados a que se refiere el artículo 81, letra c, de la
Constitución Política de la época (abogado con quince años de título profesional, que
se hayan destacado en la actividad profesional, universitaria o pública y que no
tengan impedimento que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez), elegidos
por la mayoría absoluta del Tribunal Constitucional en votaciones sucesivas y
secretas. Dichos abogados integrantes operaban cuando los magistrados del
Tribunal Constitucional se encuentran transitoriamente inhabilitados por implicancia, o
impedidos de ejercer su función jurisdiccional por otros motivos. Parte de la doctrina
chilena, entre los cuales me cuento, considera que dichos abogados integrantes del
Tribunal Constitucional constituían una institución inconstitucional ya que la
Constitución no los contemplaba como magistrados suplentes y tampoco el texto
constitucional habilitaba al legislador orgánico constitucional para establecer
magistrados suplentes.

La LOCTC, en su texto reformado y sistematizado de 2010, en su artículo 15,

considera actualmente la existencia de dos suplentes de ministros que, en nuestra
opinión son de dudosa constitucionalidad, ya que el texto de la Carta Fundamental no
los considera, ni la redacción de las competencias otorgadas por la Constitución al
legislador orgánico constitucional permite una interpretación que permita sostener su
habilitación para establecerlos. El legislador orgánico constitucional introdujo en tal
sentido en la materia, una verdadera mutación constitucional. Consideramos que
habría sido más adecuado introducir una reforma a la Constitución estableciendo
directamente ministros suplentes nombrados por los órganos constitucionales que
tienen la competencia constitucional de nombrar a los ministros titulares.

El texto de la LOCTC, en su artículo 18, establece que los suplentes de ministros

deben reunir los requisitos para ser nombrado miembro del Tribunal, quienes podrán
reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas sólo en caso
que no se alcance el respectivo quórum para sesionar. Estos suplentes de ministros
son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado por dos
tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto,
debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad, eligiéndolos de
una nómina de siete personas que propone el Tribunal Constitucional, previo
concurso público de antecedentes, teniendo los ministros del Tribunal
Constitucional cinco votos, los que pueden distribuir entre los diferentes
concursantes al cargo de suplente de ministro, resultando elegidas las personas que
obtengan las siete primeras mayorías para integrar la lista que envía el Tribunal
Constitucional al Presidente de la República, el que debe recabar el acuerdo del
Senado. El concurso de antecedentes a que llama el Tribunal Constitucional debe
fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias.

Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, el Tribunal

Constitucional deberá presentar una nueva lista, en conformidad a las

disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta días siguientes al rechazo,
proponiendo dos nuevos nombres en sustitución de los rechazados, repitiéndose este
procedimiento hasta que se aprueben los nombramientos.

Los suplentes de ministro concurrirán a integrar el pleno o las salas de acuerdo al

orden de precedencia que se establezca por sorteo público. La resolución del
Presidente del Tribunal que designe a un suplente de ministro para integrar el pleno o
las salas deberá ser fundada y publicarse en la página web del Tribunal.

Los suplentes de ministro tienen las mismas prohibiciones, obligaciones e

inhabilidades que los ministros del Tribunal Constitucional y se rigen por las mismas
causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, a diferencia de no cesarán
en sus funciones al cumplir 75 años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad
con funciones docentes a que se refiere el artículo 12 bis.
Los suplentes de ministro deberán destinar a lo menos media jornada a las tareas de
integración y a las demás que les encomiende el Tribunal y recibirán una
remuneración mensual equivalente al cincuenta por ciento de la de un ministro.".

La interrogante que puede formularse hoy día es si, luego de la reforma constitucional
de 2005, con el texto del artículo 92 de la Constitución actualmente vigente, la Carta
Fundamental posibilita que el legislador orgánico constitucional pueda otorgar la
atribución al propio Tribunal Constitucional de determinar la lista de candidatos a
ministros suplentes del Tribunal Constitucional que son sometidos a la consideración
del Presidente de la República y que deben contar con el acuerdo del Senado.

La interrogante que nos podemos formular legítimamente es si el legislador puede

alterar la composición de un órgano constitucional colegiado taxativamente
determinada por el propio texto constitucional, sin que exista una habilitación
expresa del constituyente para ello, en la medida que el constituyente derivado de
2005, no quiso establecer abogados integrantes o ministros suplentes, como se
deduce del análisis de la historia fidedigna del texto constitucional reformado.

Para responder esta interrogante, debe tenerse presente el artículo 81 reformado en

2005, actual artículo 92 de la Constitución, el cual en su inciso final sólo autoriza al
legislador orgánico constitucional del Tribunal Constitucional para determinar la
“organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de
remuneraciones y estatuto de su personal”.

Consideramos que con el texto vigente luego de la reforma constitucional de 2005, la

Constitución prohíbe al legislador entregar nuevas atribuciones al Tribunal
Constitucional fuera de las taxativamente señaladas en el texto de la Carta
Fundamental, ya que ello vulnera los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Recordemos que el artículo 7° de la Constitución determina que “Los órganos del
estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescribe la ley”,

agregando en su inciso 2° que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de

personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de
la Constitución o las leyes”. Así puede sostenerse que en derecho constitucional
chileno las competencias que pueden ejercer los órganos constitucionales son sólo
las taxativamente determinadas en el texto constitucional, no existiendo así, la
facultad para ningún órgano constitucional de exceder aquellas competencias que le
han sido atribuidas, ya que lo constituye un acto inconstitucional y nulo. En efecto, el
artículo 7°, inciso 3° de la Constitución determina que “Todo acto en contravención a
este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

La introducción en el texto de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional de suplentes de ministros del mismo, cuya constitucionalidad fue
controlada por el mismo Tribunal Constitucional constituye una mutación
constitucional que, en nuestra opinión, vulnera el texto constitucional.

Examinemos al respecto, en el aspecto pertinente, la evolución del debate sostenido

por el órgano constituyente derivado de 2005, hasta la aprobación definitiva del inciso
final del ex artículo 81 original, actual artículo 92 de la Constitución

En efecto, en el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia

del Senado, en atención a la mayor carga de trabajo que tendría el Tribunal a causa
de la incorporación de nuevas atribuciones se determinó consagrar expresamente en
la Carta Fundamental la existencia de un número determinado de abogados
integrantes, resolviéndose que la Ley Orgánica Constitucional determinaría la forma
en que el Tribunal Constitucional designaría tres abogados integrantes, que durarían
tres años en sus cargos, asimismo la ley orgánica constitucional regularía el estatuto
normativo aplicable a los mismos. La misma ley orgánica constitucional fijaría la
planta, remuneraciones y demás aspectos concernientes al personal del Tribunal, así
como lo relativo a su organización y funcionamiento.

La redacción de la disposición constitucional propuesta aprobada por el primer

informe quedó redactada en los siguientes términos: ”La ley
orgánica constitucional determinará la forma en que el Tribunal designará tres
abogados integrantes, que durarán tres años en sus cargos. Dicha ley regulará el
estatuto aplicable a los abogados integrantes y fijará, además, la planta, las
remuneraciones y lo concerniente al personal del Tribunal, así como a la
organización y funcionamiento de este”.

En el segundo informe del Senado no se innovó en esta materia, como tampoco en

el informe complementario. El Senado aprobó el texto de la disposición en los
términos ya señalados, como inciso final del artículo 81 de la Constitución.

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados

consigna expresamente como aspecto diferenciador entre el texto constitucional
vigente a la fecha y la reforma constitucional aprobada por el

Senado, entre otros aspectos, el que la Ley Orgánica Constitucional respectiva

establecerá la forma en que el Tribunal Constitucional designará tres abogados
integrantes que durarán tres años en el cargo.

Los diputados Ascencio, Burgos, Luksic y Mora, propusieron una indicación para
incorporar en el artículo 81 de la Constitución un inciso que dispusiera: “cada uno de
los órganos que indica el inciso primero de este artículo, designará, de acuerdo al
procedimiento estipulado para los ministros titulares, un ministro suplente que durará
tres años en el cargo. La ley orgánica constitucional regulará el estatuto de los
ministros suplentes y fijará, además, la planta, las remuneraciones y lo concerniente
al personal del Tribunal, así como a la organización y funcionamiento de éste”.

A su vez, los diputados Bustos, Ceroni, Pérez Lobo y Soto, presentaron indicación
para sustituir el inciso final del artículo 81 propuesto por el Senado, por la siguiente
disposición:
“La ley orgánica constitucional determinará la organización, funcionamiento y
procedimientos del Tribunal Constitucional. Los abogados integrantes del Tribunal
Constitucional serán designados por los órganos que nombran a sus titulares”.

Finalmente se presentó indicación de los diputados Pía Guzmán, Galilea Carrillo,

Monckeberg, Paya y Uriarte, para suprimir el inciso final del artículo 81 aprobado por
el Senado.

La Cámara de Diputados consideró conveniente eliminar los abogados integrantes y

no establecer ministros suplentes del Tribunal Constitucional, como lo habían
planteado las indicaciones parlamentarias, eliminando las consideraciones sobre la
materia que contenía el inciso final del artículo 81 aprobado por el Senado.

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara aprobó el texto

del inciso final del artículo 81 de la Constitución, en los siguientes términos, sin
considerar pertinente la existencia de Ministros suplentes ni abogados integrantes:

“Una ley orgánica constitucional determinará la planta, remuneraciones y estatuto del

personal del Tribunal Constitucional, así como su organización y funcionamiento”.

La redacción del inciso final del artículo 81 sin abogados integrantes es la que
aprueba la Sala de la Cámara de Diputados en definitiva, con algunos cambios de
redacción:
“Una ley orgánica constitucional determinará su organización y funcionamiento, así
como sus atribuciones y procedimiento y fijará la planta, régimen de remuneraciones
y estatuto de su personal”.

El Senado en su informe en tercer trámite constitucional de la reforma constitucional,

al analizar las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados, en lo
referente al inciso final del artículo 81, concordó con ellas, sin

perjuicio de considerar que debía excluirse, como materia propia de la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional, la regulación de las atribuciones del
Tribunal Constitucional, considerando que debía eliminarse las expresiones
“atribuciones y” que contenía el texto aprobado por la Cámara de Diputados.

En la medida que el Senado no podía introducir en tercer trámite modificaciones al

texto de la reforma constitucional, ya que ello implicaba la no existencia de reforma
constitucional sobre el punto, la Comisión de Constitución del Senado solicitó al
Ejecutivo incluir este aspecto en el veto presidencial al proyecto de reforma
constitucional.

Así, en el veto N° 14 del Presidente de la República sobre el proyecto de reforma

constitucional, se precisa, respecto del artículo 81 inciso final, la interpretación de una
materia respecto de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional y se
excluye otra de dicho texto.

En efecto, el veto deja expresa constancia de que la expresión “procedimientos”

permite organizar el debido proceso al interior de la tramitación de algunas de las
competencias del Tribunal Constitucional en aquello no previsto por la propia
Constitución. Por otra parte, el veto excluye la expresión “atribuciones” del proyecto
de reforma, ya que todas ellas son materia de rango constitucional y no existe
ninguna posibilidad de desconstitucionalizar competencias.

Así el Ejecutivo propone, modificar el texto aprobado por el Congreso Pleno, en los
siguientes términos:
“Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento,
procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su
personal”.

El Senado en su informe recaído sobre las observaciones del Ejecutivo al proyecto de

reforma constitucional, constata que por el veto N° 14, se sustrae del ámbito de la
Ley Orgánica Constitucional la posibilidad de que por medio de la LOC del Tribunal
Constitucional, se puedan otorgar otras atribuciones distintas al Tribunal
Constitucional de las que expresa y taxativamente están señaladas en la
Constitución.

El veto N° 14 fue aprobado por unanimidad de la Comisión de Constitución,

Legislación y Justicia del Senado. Siendo luego aprobado por la Cámara de
Diputados y el Senado, convirtiéndose en el texto constitucional que actualmente
nos rige.

Puede sostenerse así, inequívocamente, que el constituyente de 2005 fue contrario a

la institución de los abogados integrantes o suplentes de ministros del Tribunal
Constitucional, como asimismo, que el constituyente de 2005, excluyó del ámbito de
la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional cualquier aspecto que
implicara dotarlo de atribuciones fuera de las que estaban constitucionalmente
determinadas y tasadas por el texto de la Constitución.

Esta perspectiva excluía que la LOCTC pudiera mantener el artículo 15 original de

la Ley Orgánica Constitucional vigente desde 1981, por inconstitucionalidad
sobreviviente o por derogación orgánica en virtud del nuevo texto constitucional,
del contexto de su elaboración y de la voluntad expresada por el constituyente
instituido.

Consideramos que la decisión del constituyente en el compromiso de reforma

constitucional de 2005, no consideró suficientemente las consecuencias de la
decisión de no establecer suplentes de ministros del Tribunal Constitucional,
especialmente teniendo en consideración el alto quórum que el propio constituyente
estableció para que el Tribunal Constitucional determinara la expulsión de un
precepto legal del ordenamiento jurídico de acuerdo con el artículo 93 N° 7 de la
Constitución, el que es de cuatro quintos de sus integrantes. En efecto, basta que
tres ministros del Tribunal se encuentren enfermos o con licencia para que el Tribunal
no tenga integración para resolver materias de inconstitucionalidad de preceptos
legales en control abstracto con efecto erga omnes. Situación similar a la vivida por el
Tribunal Constitucional peruano durante el gobierno de Fujimori.

Sin embargo, pese a lo decidido por el constituyente instituido de 2005, los órganos
colegisladores en el texto de la LOCTC incluyeron en su artículo 18 los dos
Suplentes de Ministros.

El problema, en nuestra opinión, es que al existir un convencimiento de que debieran

haber Suplentes de Ministros que es un principio sensato, debiera haber sido
enfrentado a través de una reforma constitucional que habría sido de fácil
tramitación si ya existía una concertación para dicho objetivo por los órganos
colegisladores, la cual habría establecido regularmente en el texto constitucional la
existencia de suplentes de ministros del Tribunal Constitucional nombrados por los
órganos constitucionales que eligen a los miembros titulares del Tribunal
Constitucional, con los mismos requisitos, inhabilidades e incompatibilidades y por el
mismo periodo de tiempo que los ministros titulares.

Nos parece que todos los integrantes de un órgano constitucional que ejerce
jurisdicción constitucional deben estar dotados de la misma legitimidad constitucional,
sean estos titulares o suplentes, lo que les dota de igual autoridad para resolver los
delicados asuntos sometidos a su tarea jurisdiccional.

Este era el camino más transparente y adecuado para resolver un problema

importante para el adecuado funcionamiento de nuestro Tribunal Constitucional, no
el camino que en definitiva se transitó. La opción elegida genera un baldón que
debilita la fuerza normativa de la Constitución y constituye un precedente nefasto en
el que participaron los órganos colegisladores y el propio Tribunal Constitucional.
Tengamos presente, que en el control preventivo obligatorio de constitucionalidad
de la Ley adecuatoria de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
algunos ministros del mismo dejaron establecido en sus respectivos votos disidentes
la

inconstitucionalidad de la institución de los Suplentes de Ministros de acuerdo al

texto constitucional vigente, como consta de los votos de los Ministros Mario
Fernández Baeza y Enrique Navarro Beltrán.

2.4. La duración en el cargo y la posible reelección de los magistrados.

2.4.1. La duración en el cargo de los magistrados y renovación total o parcial.

En Chile, de acuerdo a la Constitución vigente, artículo 92, prevé que los ministros del
Tribunal Constitucional permanezcan nueve años en sus cargos y se renuevan por
parcialidades cada tres años. El plazo de duración en el cargo se cuenta, conforme al
artículo 2° de la ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (en adelante
LOCTC) (60), desde el día de su incorporación.

Este criterio de renovación parcial de los cargos de ministros del Tribunal

Constitucional posibilita una evolución progresiva de la jurisprudencia, sin cambios
drásticos en ella producto de un cambio profundo de la composición del tribunal
respectivo.

El período de nombramiento de los ministros del Tribunal Constitucional de Chile,

exceden el mandato de los órganos que realizan dichos nombramientos, lo que
constituye una de las garantías que posibilitan el ejercicio independiente de presiones
de los magistrados del Tribunal Constitucional.

2.4.2. La existencia o no de reelección inmediata de los magistrados.

El texto constitucional hasta la reforma de 2005 nada establecía sobre la reelección

de los magistrados del Tribunal Constitucional, en cambio, la norma del artículo 2º de
la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional en su texto
original posibilitaba tal reelección inmediata.

La reforma constitucional de 2005, en el artículo 92, estableció expresamente la no

reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional, con la excepción del caso
del ministro que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un
periodo inferior a cinco años. Ello es asumido por el artículo 2° de la Ley del LOCTC,
cuyo inciso segundo determina que "Los miembros del Tribunal, al término de su
período, no podrán ser reelegidos, salvo aquél que habiendo sido elegido como
reemplazante, haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años y tenga
menos de 75 años de edad.".

Nos parece conveniente, más aún, necesario, para la plena independencia del
Tribunal y la adecuada imparcialidad de los magistrados, la regla de la no reelección
para el periodo inmediatamente siguiente, sin excepciones. La reelección constituye
un elemento funcional a los intereses del órgano que

60 El texto refundido, coordinado y sistematizado de dicha Ley N° 17.997 Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional fue establecido por el Decreto con Fuerza
de Ley N° 5, publicado en el Diario Oficial del 10 de agosto de 2010.

puede reelegirlo y puede condicionar psicológicamente en sus funciones al

magistrado que busca mantenerse para el próximo periodo.

En tal sentido, nos parece adecuada la técnica y normativa vigente en Colombia,

Perú y Venezuela. Esta es la regla también en el derecho comparado europeo,
como ocurre en Alemania, Albania, Andorra, España, Francia, Italia, Lituania, Polonia,
Portugal61 o Rumania. En los casos de Andorra y España, se puede volver a ser
elegido habiendo un periodo intermedio de no integración del Tribunal o Corte
Constitucional.

3. El estatuto jurídicode los magistrados de los

tribunales constitucionales.

La normativa chilena está contenida en el artículo 92 de la Constitución y en la Ley Nº

17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional de 19 de mayo de 1981,
que luego fue adecuada por una reforma de dicha Ley Orgánica Constitucional con
posterioridad a la reforma constitucional de 2005, quedando el texto refundido,
coordinado y sistematizado por el DFL N° 5 de 2010. Dicha normativa regula, entre
otras materias, la inamovilidad, el fuero y la inviolabilidad de los magistrados del
Tribunales Constitucional, todo lo cual tiende a garantizar la autonomía e
independencia funcional de dicho tribunal y la imparcialidad de los magistrados.

3.1. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación de

funciones.

La Constitución de Chile, en su artículo 92 de la Constitución, precisa que los

magistrados no pueden ejercer la profesión de abogados, incluyendo la judicatura, ni
pueden realizar actos de celebración o caución de contratos con el Estado, como
procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la
provisión de empleos públicos, consejerías o comisiones de similar naturaleza,
aceptar ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de
similar importancia en esas actividades, dichas inhabilidades tendrán lugar sea que el
magistrado actúe por sí, por interpósita persona o por medio de una sociedad de
personas de la que forme parte. Además se les aplican las incompatibilidades propias
de los parlamentarios y las inhabilidades sobrevinientes previstas en el artículo 58 y
59 de la Carta Fundamental. Dichas prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades
se explicitan también el cuerpo de la LOCTC.
En efecto, el artículo 14 de la LOCTC precisa que “Los ministros no podrán ejercer la
profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni podrán celebrar o caucionar
contratos con el Estado. Tampoco podrán actuar, ya sea por sí o por interpósita
persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que
forme parte, como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como
procurador o agente en gestiones particulares de

61 Portugal permitía la reelección inmediata de los magistrados del Tribunal

Constitucional hasta la dictación de la reforma constitucional de 1998 que la prohibió.

carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o

comisiones de similar naturaleza, ni podrán ser directores de banco o de alguna
sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades”.

La disposición citada, en su inciso 2° determina que “El cargo de ministro es

incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisión retribuido
con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas,
semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención
por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se
exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter en
establecimientos públicos o privados de la enseñanza superior, media y especial,
hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia. Sin
embargo, no se considerarán labores docentes las que correspondan a la dirección
superior de una entidad académica, respecto de las cuales regirá la incompatibilidad
a que se refiere este inciso”.

Finalmente, el inciso 3° determina que “el cargo de ministro es incompatible con las
funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades
fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el
Estado tenga participación por aporte de capital.".

3.2. Las causales de cesación en el cargo de los magistrados que integran el

Tribunal Constitucional.

En Chile, la Constitución vigente en el artículo 92 determina que los magistrados del

Tribunal Constitucional cesan al cumplir 75 años de edad.

En el caso chileno, a diferencia de algunos ejemplos del derecho comparado

latinoamericano, los magistrados del Tribunal Constitucional como determina el
artículo 92 de la Carta Fundamental son inamovibles.

En el derecho comparado latinoamericano se entrega al Congreso o Asamblea

Nacional la posibilidad de destituir los magistrados del Tribunal Constitucional a
través del juicio político o acusación constitucional, lo que constituye un riesgo para la
adecuada independencia de los magistrados en el ejercicio de sus funciones. El
precedente peruano sobre la materia durante el régimen de Fujimori en Perú (62),
que impidió al tribunal conocer de acciones de inconstitucionalidad por un buen
periodo de tiempo, por carecer de quórum para ello, como asimismo, la acusación
constitucional que se mantuvo latente sobre cinco de los nueve magistrados del
Tribunal Constitucional de Ecuador

62 En la materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó la

vulneración del derecho a un juicio justo y las garantías judiciales en vulneración del
artículo 8° y 25° en armonía con el artículo 1° de la CADH, estableciendo como
medida de reparación la reincorporación de los Magistrados por el periodo que
restaba para el ejercicio legítimo de sus funciones, lo que fue asumido por Perú,
durante el Gobierno de Transición del Presidente Paniagua. Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Sentencia de 31 de
enero de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C N° 71.

en 2003, que luego terminó en el Gobierno de Lucio Gutiérrez con la destitución de

todos los Ministros del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema del Ecuador en
un juicio político parlamentario, sin debido proceso (63); como asimismo la
amenaza contra los magistrados del Tribunal Constitucional de Bolivia durante los
años 2007 y 2008, que llevó a su anulación por renuncia de todos sus magistrados,
constituye una confirmación de dicho riesgo.

Consideramos más adecuado que los magistrados o ministros de un Tribunal

Constitucional no sean susceptibles de ser acusados constitucionalmente, sino
solamente puedan ser objeto de imputación y condena en el caso de cometer delitos
por el tribunal de justicia competente correspondiente, luego de un debido proceso,
según determine el respectivo ordenamiento jurídico.

3.3. Las inmunidades y fueros de los magistrados de los Tribunales

Constitucionales.

En Chile, la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional determina en su

artículo 12º que, “las decisiones, decretos e informes que los miembros del Tribunal
expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrán responsabilidad”. A su
vez, el artículo 13º precisa que “los Ministros están eximidos de toda obligación de
servicio personal que las leyes impongan a los ciudadanos chilenos”.

El artículo 13°, inciso segundo, de la ley en comento determina que “los Ministros no
están obligados a concurrir al llamamiento judicial, sino conforme a lo dispuesto en
los artículos 361 y 389 del Código de Procedimiento y artículos 300 y 301 del Código
Procesal Penal.”

El artículo 24° de la LOCTC precisa que “ningún miembro del Tribunal, desde el día
de su designación, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de
delito flagrante, si la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara
previamente haber lugar a la formación de causa. La resolución podrá apelarse ante
la Corte Suprema”.

La misma disposición agrega en su inciso 2° que “En caso de ser arrestado algún
miembro del Tribunal por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición
de la Corte de Apelaciones de Santiago con la información sumaria correspondiente.
El tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.”

El artículo 25 de la LOCTC señala que desde que se declare por resolución firme
haber lugar a la formación de causa por crimen o simple delito contra un

63 Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó en

sentencia de 2013, la vulneración en dicho juicio político de los derechos a las
garantías judiciales de todos los magistrados destituidos, estableciendo como
reparación para cada uno de ellos, una compensación de varios cientos de miles de
dólares que deben ser pagados por el Estado del Ecuador. Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de agosto de 2013.
miembro del Tribunal, queda éste suspendido de su cargo y sujeto al juez
competente.

Finalmente el artículo 26 de la LOCTC prescribe que “si la Corte declara no haber

lugar a la formación de causa, por resolución ejecutoriada, el Tribunal ante quien
penda el proceso sobreseerá definitivamente al miembro afectado”.

3.4. La responsabilidad de los Ministros del Tribunal Constitucional

El hecho de que los ministros del Tribunal Constitucional no estén sometidos a

acusación constitucional con el objeto de garantizar su independencia en el ejercicio
de sus funciones, no implica que ellos como autoridades de un Estado de Derecho no
sean responsables por sus actividades ministeriales o administrativas. La Ley
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional establece y regula diversos
procedimientos para hacer efectivas dichas responsabilidades. Entre tales
procedimientos se pueden señalar:
Los impedimentos constitucionales o legales que inhabilite a un ministro del Tribunal
para desempeñar el cargo, conforme al artículo 15° N° 4 de la LOC del Tribunal
Constitucional; el caso de incompatibilidad sobreviniente determinada por el artículo
15° N° 5° de la LOC del Tribunal Constitucional; la atribución entregada a los
ministros del Tribunal para conocer y resolver las infracciones en que ellos incurran
en relación a la declaración jurada de patrimonio y su actualización periódica de
acuerdo al artículo 17 inciso 5° de la LOC del Tribunal Constitucional; la regulación
de las implicancias en el artículo 22° de la misma LOC; el procedimiento destinado a
formar causa penal contra los ministros, regulado en los artículos 24° a 26° de la LOC
del Tribunal Constitucional.

4. La estructura y funcionamiento de los tribunales constitucionales.

4.1. El funcionamiento en pleno o en salas del respectivo Tribunal

Constitucional.

Conforme a lo que dispone la Carta fundamental en su artículo 92, inciso 5° y que

regula el artículo 19° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, este tiene su
sede en la Ciudad de Santiago, capital de la República, sin perjuicio de que,
excepcionalmente puede sesionar en el lugar que el mismo determine. Así ha
acontecido con el funcionamiento del Tribunal Constitucional fuera de la región
metropolitana a partir de 2013, constituyéndose en ciudades de algunas regiones del
país.

El Tribunal Constitucional chileno funciona en pleno o dividido en salas, como

determina el artículo 92 de la Constitución y regula el artículo 30 de la LOCTC. En el
primer caso el quórum para sesionar es de, a lo menos ocho miembros; La misma
disposición de la LOC del Tribunal dispone la existencia de dos Salas, las cuales se
componen de cinco ministros cada una de ellas y su quórum de funcionamiento es
de, a lo menos, cuatro miembros. Cada Sala en caso de necesidad puede integrarse
con Ministros de la otra Sala.

La misma disposición legal precisa que, “En el mes de diciembre de cada año, en
una sesión pública especialmente convocada al efecto, una comisión formada por el
Presidente del Tribunal y los dos Ministros más antiguos del mismo, designará a los
Ministros que integrarán las dos salas del Tribunal a partir del mes de marzo
siguiente. La sala que integre el Presidente del Tribunal será presidida por éste, y
la otra, por el Ministro más antiguo presente que forme parte de ella”.
Dicha disposición también determina que “Las sesiones ordinarias se suspenderán en
el mes de febrero de cada año”, agregando que “Las sesiones extraordinarias se
celebrarán cuando las convoque el Presidente del Tribunal o de la sala respectiva, de
propia iniciativa o a solicitud de tres o más de los miembros del Tribunal, tratándose
de sesiones extraordinarias del pleno, o a solicitud de dos o más de los miembros de
la sala respectiva, tratándose de sesiones extraordinarias de sala”.

La disposición legal citada concluye señalando que “Cada sala representará al

Tribunal en los asuntos de que conozca.".

El artículo 92 de la Constitución determina las materias que necesariamente deben

ser resueltas por el pleno del Tribunal Constitucional, ellas son las cuestiones
indicadas en los números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente:
1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún
precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas
de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación;
(…)
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso;
4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto
con fuerza de ley;
5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación
a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones;
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior;
8° Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue
una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda;
9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de
la República que la Contraloría General de la República haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al
artículo 99;
11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta
Constitución;

El artículo 92 de la Carta Fundamental agrega que, “Para el ejercicio de sus restantes

atribuciones podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley
orgánica constitucional.”

La LOC del Tribunal regula como materias adicionales de competencia del Pleno del
Tribunal, en el artículo 31°, las consignadas en el resto de los numerales del artículo
93 de la Constitución, vale decir, los numerales 2º “Resolver sobre las cuestiones de
constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes
de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”; 10° Declarar la
inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos,
como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participación
en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a
lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del N° 15 del artículo 19 de esta
Constitución, Sin embargo si la persona afectada fuere el Presidente de la República
o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del
Senado, adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio; 13°“Resolver sobre
las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser
designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar
simultáneamente otras funciones; 14º Pronunciarse sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios; 15º
Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final
del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y 16°“Resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran
estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 de la Constitución Política de la
República”.
Además de dichas atribuciones, la LOC entrega al pleno la atribución de pronunciarse
sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable; y sobre la admisibilidad en materia de inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesación en el cargo parlamentario

A ello la LOC del Tribunal en su artículo 31° incluye un numeral 17°, que es una
disposición amplia, que le permite ejercer al Tribunal Constitucional “las demás
atribuciones que le confiera la Constitución Política”, agregando además, las que le
confirera … “la presente ley”, vale decir, la LOC del Tribunal Constitucional queda
facultada para entregarle nuevas competencias al Tribunal Constitucional fuera de las
expresamente consignadas en el texto constitucional, disposición que el mismo
Tribunal Constitucional consideró constitucional en su control de constitucionalidad
obligatorio del proyecto de ley adecuatoria de la Ley Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional.

Así solo queda dentro de la competencia de las salas conforme al artículo 32 de la

LOC del tribunal Constitucional el pronunciamiento sobre admisibilidades que no sean
competencia del pleno; el resolver las contiendas de competencias que se susciten
entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado; el resolver la suspensión del procedimiento en que se ha
originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; y, ejercer las demás
atribuciones que le confieran la Constitución y la presente ley.

El artículo 92 de la Carta Fundamental determina también el quórum de

funcionamiento del pleno y de las salas y el quórum para adoptar acuerdos: “El
quórum para sesionar será de, a lo menos, cuatro quintos de sus respectivos
miembros. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en
que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho.”

4.2. El procedimiento de nombramiento del Presidente del Tribunal

Constitucional y su periodo de ejercicio en el cargo.

En el caso chileno, el asunto se encuentra regulado por la LOCTC en su artículo 5º,

dispone que “Los miembros del Tribunal deberán elegir, de entre ellos, un Presidente
por mayoría absoluta de votos”.

El texto de la LOCTC agrega que “Si ninguno de los candidatos obtiene el quórum
necesario para ser elegido, se realizará una nueva votación, circunscrita a quienes
hayan obtenido las dos primeras mayorías en la anterior”. El mismo texto dispone
que el Presidente permanece dos años en sus funciones y “no podrá ser reelegido
dos veces consecutivas.".

El artículo 6° de la LOCTC precisa que el “Los Ministros del Tribunal tendrán la

precedencia correspondiente a la antigüedad de su nombramiento o de su primer
nombramiento, cuando proceda. En caso que la antigüedad sea la misma se
atenderá para ello al orden que determine el Tribunal, en votación especialmente
convocada al efecto. Con todo, el Ministro que haya desempeñado el cargo de
Presidente en el período anterior tendrá la primera precedencia en el siguiente”.

El artículo 6° de la LOCTC, en su inciso tercero determina que el Presidente será

subrogado por el Ministro que lo siga en el orden de precedencia que se halle
presente y así sucesivamente”.

La misma regla se aplica para la subrogación del Presidente de cada Sala.

El hecho de que nuestro Tribunal Constitucional contenga un número par de

integrantes, politiza la elección del Presidente del Tribunal, ya que se le otorga voto
dirimente en caso de empate, lo que otorga un voto de calidad. Ello está
expresamente previsto en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
en el artículo 8°, literal g), el cual prescribe que es atribución del Presidente del
Tribunal Constitucional dirimir los empates, salvo en los asuntos a que se refieren
los numerales 6° y 7° del artículo 93 de la Carta Fundamental.

Las normas que regulan la elección del Presidente de los respectivos tribunales son
similares en los diversos países, lo que otorga a los respectivos tribunales la
determinación de su Presidente, lo que dota al Tribunal de una adecuada autonomía
en el ejercicio de sus funciones y una plena auto administración interna.

Una excepción en la materia es el Tribunal Constitucional de Santo Domingo, donde

el Presidente del Tribunal es nombrado por un órgano distinto del cuerpo colegiado
de sus ministros.

4.2.1. Las atribuciones del Presidente del Tribunal Constitucional.

El artículo 8° de la LOC del Tribunal Constitucional sistematiza las atribuciones del

Presidente del Tribunal Constitucional, ellas don las siguientes:

a) Presidir las sesiones y audiencias del tribunal y dirigirse en su nombre a las

autoridades, organismos, entidades o personas a que hubiere lugar;
b) Distribuir de modo equitativo entre las dos salas del Tribunal, las causas que a
ellas les corresponda conocer, tomando en consideración la naturaleza, complejidad
y cantidad de los asuntos que estén actualmente sometidos al conocimiento de las
salas;
c) Formar las tablas que correspondan al pleno y a las salas de conformidad con lo
previsto en el artículo 36 y designar, en los asuntos de que conozca el pleno, al
Ministro que corresponda pata la redacción del fallo;
d) Atender el despacho de la cuenta diaria y dictar los decretos y providencias de
mera sustanciación de los asuntos que conozca el Tribunal;
e) Abrir y cerrar las sesiones del Tribunal, anticipar o prorrogar sus audiencias en
caso que así lo requiera algún asunto urgente y convocarlo extraordinariamente
cuando fuere necesario;
f) Declarar concluido el debate y someter a votación las materias discutidas;
g) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio, salvo en los asuntos
a que se refieren los números 6° y 7° del artículo 93 de la Constitución Política, y
h) Rendir anualmente una cuenta pública del funcionamiento del Tribunal.
La cuenta pública a la que alude el literal h) antes precisado, la rinde el Presidente del
tribunal constitucional en el mes de marzo de cada año, conforme al artículo 155 de
la LOC del Tribunal Constitucional, referente a la actividad jurisdiccional,
administrativa y financiera del ejercicio anterior.

El artículo 152 de la LOC del Tribunal Constitucional determina que el Presidente del
tribunal Constitucional debe comunicar al Ministerio de Hacienda sus necesidades
presupuestarias dentro de los plazos y modalidades convenidas para el Sector
Público.

4.3. La retribución económica de los Ministros del

Tribunal Constitucional.
De acuerdo a la Ley Nº 20.224, de 13-10-2007, del Ministerio de Justicia, en
concordancia con el artículo 149 de la LOCTC, “los Ministros perciben una
remuneración equivalente a la de Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones
que a éstos correspondan”, las que en la actualidad alcanzan a una remuneración
bruta de ocho millones doscientos mil pesos aproximadamente ($ 8.200.000)
mensuales, que equivale a aproximadamente dieciséis mil cuatrocientos dólares
(US$ 16.400) mensuales, aproximadamente.

El inciso 2° de la disposición considerada precisa que “La remuneración de los

Ministros del Tribunal tendrá el carácter de renta para todo efecto legal, en los
mismos términos y modalidades que lo sean las remuneraciones de los Ministros de
Estado, y estará afecta a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades
señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863.".

5. La atribución del Tribunal Constitucional de dictar autos acordados.

El artículo 29 de la LOC del Tribunal Constitucional se refiere a esta materia, dotando

al Tribunal Constitucional de una potestad adjetiva reglamentaria que posibilita
regular diversas materias de orden infra legal relativas al funcionamiento,
organización administrativa, horarios de audiencia y atención al público del Tribunal
Constitucional, entre otras.

Los Auto Acordados dictados por el Tribunal Constitucional son los siguientes: Auto
Acordado relativo al funcionamiento del Tribunal. Publicado en el Diario Oficial el 15
de enero de 1982.

Auto Acordado sobre sesiones ordinarias y horarios de audiencia y de atención al

público. Publicado en el Diario Oficial de 11 de noviembre de 2009.

Auto Acordado que regula la postulación y la formación de nóminas de suplentes de

Ministro del Tribunal Constitucional. Publicado en el Diario Oficial el 11 de
noviembre de 2009.

Auto Acordado sobre ingresos, formación de tablas y vista de las causas. Publicado
en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

Auto Acordado Instructivo sobre Transparencia y Acceso a la Información, publicado

en el Diario Oficial el 17 de abril de 2010.

Auto Acordado que modifica el Auto Acordado sobre sesiones ordinarias y horarios
de audiencia y de atención al público. Publicado en el Diario Oficial de 12 de octubre
de 2010.
Auto Acordado que crea la Dirección de Estudios,
Investigación y Documentación del Tribunal Constitucional, dictado el 31 de mayo
de 2011.

Auto Acordado Auto Acordado que fija el Texto Refundido del Reglamento del Premio
Tribunal Constitucional. Publicado el 28 de junio de 2012 en el Diario Oficial.

6. Las sentencias del Tribunal Constitucional, el número de votos necesarios para su

adopción y la eventual existencia de votos disidentes y concurrentes.

6.1. Las sentencias del Tribunal Constitucional.

Las sentencias de una Corte o Tribunal Constitucional constituyen cosa juzgada, no

siendo susceptible de recursos. Los efectos jurídicos en las personas y el tiempo
depende de la regulación respectiva que determina la Constitución o las leyes
reguladoras de dicho tribunal.

El artículo 92 inciso 5° de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional

determina que este adoptará sus decisiones por mayoría simple,

salvo los casos en que se exija un quórum diferente y que fallará conforme a derecho.

La Carta Fundamental en su artículo 93 N° 6, exige en el caso del control de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las normas emanadas de los preceptos
legales, la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio. Asimismo, en el caso de
la cuestión de constitucionalidad planteada sobre preceptos legales en control
abstracto conforme al artículo 93 N° 7 de la Constitución, se exige una mayoría
calificada de cuatro quintos de los magistrados del Tribunal Constitucional en
ejercicio, para expulsar el enunciado normativo del ordenamiento jurídico.

El artículo 94 de la Constitución, precisa que “contra las sentencias del Tribunal

Constitucional no procede recurso alguno, sin perjuicio de que el mismo tribunal,
conforme a la ley, puede rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido”.

Los fallos del Tribunal Constitucional concretados en un procedimiento de control

preventivo implican, conforme al artículo 94 de la Carta Fundamental que, “las
disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley
en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate”. A su vez, en los casos
de control reparador sobre decretos supremos, el respectivo cuerpo normativo
considerado inconstitucional “quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo
mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo”. Respecto del control de
constitucionalidad reparador sobre disposiciones de autos acordados, decretos con
fuerza de ley o control de constitucionalidad abstracta de leyes, los preceptos
declarados inconstitucionales se entenderán derogados desde su publicación en el
Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo.

El mismo artículo 94 determina que las sentencias que declaren la

inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de
un decreto supremo o de un auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario
Oficial dentro de los tres días siguientes a su publicación.

En todos los casos considerados, las sentencias de los Tribunales Constitucionales

constituyen actos procesales de un órgano jurisdiccional colegiado que tienen el
carácter de decisión definitiva que pone término al asunto controvertido, fuera de
tener un carácter especial por ser la instancia única en materia de control de
constitucionalidad de su competencia. Tales resoluciones se publican en los
respectivos Diarios o Boletines Oficiales del Estado, o en la Gaceta del Tribunal o
Corte Constitucional.

Como dispone el artículo 40 de la LOCTC, “Las sentencias del Tribunal se publicarán

íntegramente en su página web, o en otro medio electrónico análogo, sin perjuicio
de las publicaciones que ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial. El
envío de ambas publicaciones deberá ser simultáneo”.

La misma disposición del artículo 40 de la LOCTC, en su inciso 2° precisa que “Las

sentencias recaídas en las cuestiones de constitucionalidad promovidas en virtud
de los números 2°, 4°, 7° y 16° del artículo 93 de la Constitución se publicarán en el
Diario Oficial in extenso. Las restantes que deban publicarse lo serán en extracto, que
contendrá a lo menos la parte resolutiva del fallo”; agregándose que “También se
publicarán en la página web del Tribunal, al menos, las resoluciones que pongan
término al proceso o hagan imposible su prosecución, el listado de causas ingresadas
y fecha del ingreso, las tablas de las salas y del pleno, la designación de relator, de
la sala que deba resolver sobre la admisibilidad del requerimiento y de ministro
redactor y las actas de sesiones y los acuerdos del pleno”.

El inciso final de la disposición en comento determina que “La publicación de

resoluciones en el Diario Oficial deberá practicarse dentro de los tres días siguientes
a su dictación.".

6.2. El número de votos exigido para adoptar sentencias en el Tribunal

Constitucional

El texto constitucional establece un quórum de mayoría simple para adoptar sus

resoluciones, salvo el caso del control reparador concreto y abstracto de
constitucionalidad de preceptos legales. Para adoptar una sentencia del Tribunal en
el control reparador concreto de preceptos legales del artículo 93 N° 6, se requiere
la mayoría de los miembros en ejercicio; y en el N° 7 del mismo artículo 93, respecto
de las acciones en control reparador abstracto de constitucionalidad de preceptos
legales, para adoptar una sentencia que derogue o expulse una norma legal del
ordenamiento jurídico es necesaria “la mayoría de los cuatro quintos de sus
integrantes en ejercicio.”.

El número de votos requeridos para que el Tribunal Constitucional pueda abrogar un

precepto legal es excesivo y totalmente desproporcionado, Chile es uno de los pocos
países en que existe un Tribunal Constitucional que tiene una norma de esta especie,
lo normal en el derecho constitucional comparado europeo y americano es que dicha
resolución sea adoptada por el Tribunal Constitucional por mayoría absoluta, vale
decir, por la mitad más uno de sus integrantes.

En el contexto de América Latina hay un sólo Tribunal Constitucional que estableció

en su Constitución una norma similar que fue el texto original de la Constitución
Peruana de 1993, durante el régimen fujimorista.

En el caso del Perú, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Nº 26.435 que entró
en vigencia en enero de 1995, en su artículo 4º, estableció que “para resolver la
inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que
declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley se exigen seis votos
conforme”.
Teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional estaba integrado por siete
magistrados, el quórum calificado exigido, exageradamente alto,

posibilitaba que sólo dos magistrados bloquearan el voto de cinco magistrados que
consideraban que el precepto legal era inconstitucional, lo que permitía a una
minoría muy reducida bloquear las decisiones de la inmensa mayoría de los dos
tercios de los magistrados, haciendo muy difícil la declaración de inconstitucionalidad
de una norma legal.

A su vez, la destitución de tres de los magistrados del Tribunal Constitucional por el

Congreso durante el gobierno de Fujimori, dejó al Tribunal sólo con cuatro
miembros, con lo cual durante un largo periodo no pudo pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de preceptos legales, lo que posibilitó al Gobierno de Fujimori
dictar legislación que el Tribunal Constitucional no tenía quórum para pronunciarse
sobre su constitucionalidad en control reparador..

Sólo luego de que Fujimori abandonara el poder, luego del episodio de los
“Vladivideos” que puso en evidencia el sistema de corrupción gubernamental, que
obligó a dicho Presidente a abandonar el poder y refugiarse en Japón, el nuevo
gobierno transitorio del Presidente Paniagua restableció a los magistrados
destituidos en sus cargos, cumpliendo un fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos resistido por el régimen fujimorista, como asimismo durante su
gobierno, se modificó el artículo 4º de la Ley Orgánica Nº 26.43564, posibilitando que
se declare la inconstitucionalidad de preceptos legales por una mayoría calificada de
cinco votos, lo que aún sigue siendo una mayoría muy calificada de tres quintos de
los jueces que integran el Tribunal Constitucional Peruano. El artículo 4º de la Ley
Orgánica vigente, modificada por la ley 27.780, establece que el quórum del Tribunal
Constitucional es de cinco de sus miembros, agregando el inciso 2º que:
“El Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo
para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos
en los que exigen cinco votos conforme”.
Salvo el caso señalado del Perú con todos los inconvenientes que hemos precisado
que genera el establecimientos de quórum de adopción de acuerdos tan altos, en
América Latina hay otro Estado en que se ejerce jurisdicción constitucional
concentrada por su Suprema Corte de Justicia de la Nación, como es México, en el
cual la adopción de una sentencia de inconstitucionalidad se debe adoptar con a lo
menos ocho votos conforme de los once que integran el tribunal, siendo considerada
por la doctrina mexicana como la mayor de las deficiencias de la acción federal de
inconstitucionalidad65, lo cual se considera que requiere de una necesaria e
inexorable reforma.

(64) Modificado por Ley Nº 27.850, publicada el 20 de octubre de 2002. Ver

asimismo, Ortecho Villena, Víctor Julio, Dificultades y avances en la justicia
constitucional peruana, Comunicación al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Sevilla, España, 2003, p. 5.
(65) Brage Camazano, Joaquín (1998): La acción de inconstitucionalidad,
Universidad
Nacional Autónoma de México, México, nota 34, pp. 350 y 352. Ferrer Mac Gregor,
Eduardo y Sánchez Gil, Rubén (2012): “El control abstracto de inconstitucionalidad de
leyes en México”. En Haberle, Meter y García Belaunde, Domingo, El control del
Poder. Libro homenaje a Diego Valadés, Tomo II, Lima, p. 973.

Puede sostenerse que los Tribunales Constitucionales de Chile, México y Perú,

son los únicos tribunales en Latinoamérica que exigen una mayoría calificada de
votos para adoptar una sentencia que expulse del ordenamiento jurídico un precepto
legal, lo que posibilita que minorías muy reducidas del Tribunal bloqueen la toma de
decisiones del mismo, imposibilitando la adopción de una resolución sobre
inconstitucionalidad de preceptos legales, lo que constituye una presunción de
constitucionalidad de los preceptos legales muy fuerte y difícil de destruir, debilitando
enormemente el sistema de control de constitucionalidad.

6.3. La publicación de la sentencia con los votos concurrentes y disidentes

En las legislaciones nacionales se establece que las sentencias de los respectivos

tribunales constitucionales deben ser publicadas con los votos concurrentes o
disidentes o particulares, si los hubiere, tanto en lo que dice relación con los
fundamentos y la decisión.

Los votos particulares disidentes posibilitan a los jueces o magistrados

constitucionales expresar públicamente sus desacuerdos sobre el contenido y la
argumentación de la sentencia sostenida por el voto mayoritario, y los votos
concurrentes las diferencias de razonamiento o argumentación en el sostenimiento de
la sentencia compartida.

Los detractores de los votos minoritarios señalan que ellos debilitan la sentencia y
la presentan como la confrontación de razonamientos jurídicos con un resultado
aritmético, por tanto, relativo y provisional, lo que se vería como inconveniente,
además de restarle autoridad (66).

Los votos concurrentes y los votos disidentes o de minoría, constituyen un elemento

para analizar la consistencia y fundamento de las sentencias por parte de la
comunidad jurídica que tiene como tarea la crítica de la calidad y fundamento los
fallos de la jurisdicción constitucional. Su existencia incentiva a los magistrados a
encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita que los magistrados hagan
un esfuerzo adicional de argumentación jurídica para convencer de la corrección de
sus posiciones, lo que, además, produce un efecto pedagógico sobre la ciudadanía.
Nos manifestamos claramente partidarios de la existencia de votos de minoría, lo
que posibilita también comprender que la sentencia se construye en la confrontación
de razones jurídicas y su debate, posibilitando además el control ciudadano y la
crítica de la comunidad jurídica.

En el contexto europeo, los votos particulares están consagrados en los tribunales

constitucionales de Bulgaria, Croacia, España, Eslovenia, Polonia, Rusia, y desde
1970, Alemania también los estableció, ya que no los tenía contemplado
originalmente.

(66) Ver Rousseau, Dominique: ( 2002), p. 50.

Es necesario precisar que, en los países en que no se regulan los votos minoritarios,
entre ellos, Francia e Italia, se produce lo que Cappelletti denomina confesiones
razonadas, que no son otra cosa que las entrevistas o artículos desarrollados por los
magistrados constitucionales para expresar sus puntos de vista sobre las sentencias.

SECCION CUARTA:
El modelo de control de constitucionalidad chileno.

1. Introducción conceptual.
Para que se ponga en aplicación la jurisdicción constitucional es necesario que exista
un conflicto constitucional, el que requiere la existencia de determinados elementos o
requisitos (67), los cuales son básicamente los siguientes:

a) Existencia de una Constitución formal;

b) La acción u omisión de un órgano estatal o de una persona respecto a conductas
determinadas por la Carta Fundamental; y
c) Que el resultado de dicha acción u omisión provoque el efecto de vulnerar la
Constitución.

Este conflicto puede darse por la acción de cualquier órgano estatal constituido o
agente estatal (poder constituyente instituido o de reforma constitucional, Parlamento
o Congreso Nacional, Gobierno, tribunales de justicia, entre otros), que a través de
una acción u omisión vulnere la Carta Fundamental, lo que también puede ocurrir
como acción u omisión de particulares o personas jurídicas privadas.

A manera ejemplar, dicho conflicto se concreta cuando el órgano constituyente

derivado no respeta las reglas establecidas y los limites materiales que el
constituyente estableció en la materia; cuando el parlamento aprueba leyes
inconstitucionales ya sea por razones formales, competenciales o materiales; cuando
los tribunales no respetan y aseguran a través de sus normas o de sus resoluciones
los derechos fundamentales de las personas, entre otros, el derecho a la jurisdicción
y al debido proceso; cuando actos o normas reglamentarias del gobierno, procesales
administrativas de los órganos jurisdiccionales o los reglamentos parlamentarios
vulneran derechos de las personas; cuando se generan conflictos de competencias o
atribuciones entre órganos estatales, etc.

La supremacía de la Constitución no tendría ninguna aplicación real si no existieran

garantías que la efectivicen frente a los conflictos constitucionales que se producen
al interior de cada sociedad política. La jurisdicción constitucional contribuye a la
resolución pacífica de los conflictos dentro del marco constitucional democrático. Esta
garantía está dada por la existencia de diversos sistemas de control de
constitucionalidad desarrollados por órganos estatales específicos.

La instauración de un sistema de justicia constitucional y su eficacia frente a órganos

estatales y particulares determinan la fuerza normativa de la Constitución, lo que es
una de las columnas básicas del estado constitucional contemporáneo.

(67) Colombo, Juan, (2001). “Protección jurisdiccional de la Constitución”, en

Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Austral de Chile, Volumen XII, agosto de 2001, pp. 9-10.

En lo referente a los sistemas de control de constitucionalidad, éstos pueden

clasificarse en sistemas plenos de control de constitucional y en sistemas limitados o
incompletos de control de constitucionalidad (68).

Los requisitos necesarios para que pueda señalarse la existencia de un sistema

completo de control de constitucionalidad son los siguientes:

a) La existencia de una Constitución total o parcialmente rígida. El control de

constitucionalidad requiere que los preceptos constitucionales puedan distinguirse
claramente de los preceptos legales, por su distinto y más complejo procedimiento
para su establecimiento, reforma o derogación.
b) La existencia de un órgano de control que sea independiente y autónomo de los
órganos sometidos al control. No hay posibilidad de un efectivo control de
constitucionalidad si el órgano encargado de realizar el control se encuentra
subordinado a uno de los órganos que debe ser controlado o el órgano que realiza el
control es, al mismo tiempo, el que debe ser objeto de control.

c) El órgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades

decisorias. Ello significa que las resoluciones o sentencias del órgano contralor
producen efectos jurídicos vinculantes para los afectados los que no pueden actuar al
margen de lo decidido por el órgano que realiza el control.

d) Facultad de las personas afectadas o con intereses legítimos de impugnar por sí

mismas el precepto o acto inconstitucional.

e) Sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de constitucionalidad.

Ello implica que todos los preceptos o normas que emanan de los órganos del
Estado están sometidos al control de constitucionalidad.

A estos cinco presupuestos básicos se agregan otros dos de carácter accesorio

que son los siguientes:

a) La existencia de un plazo concreto en que el tribunal u órgano de control debe

desarrollar su función. La inexistencia de plazos dejaría el control al criterio
discrecional del órgano de control.

b) La decisión del órgano de control produzca efectos ergas omnes que impiden
que la norma considerada inconstitucional se integre o se mantenga dentro del
ordenamiento jurídico.

Sin embargo, producto de los exigentes presupuestos establecidos, son sólo parte de
los países que tienen un sistema de jurisdicción constitucional aquellos que están
dotados de un sistema completo de control de constitucionalidad.

(68) Sagüés, Nestor Pedro. (1989). Derecho Procesal Constitucional, Cuarta

Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 2.730.

La realidad de la mayoría de los países que desarrollan sistemas de control de

constitucionalidad, lo hacen a través de un sistema incompleto o limitado de control
de constitucionalidad, el cual requiere como mínimo, los siguientes requisitos:

a) Una Constitución total o parcialmente rígida.

b) La existencia de un órgano estatal que desarrolle el control de constitucionalidad,

no importando si este es un órgano independiente separado de la jurisdicción
ordinaria o si es un órgano dentro de la misma.

c) Existe un control de constitucionalidad por dicho órgano al menos sobre preceptos

legales.

d) La decisión del órgano que realiza el control tiene efectos decisorios vinculantes.

El sistema es limitado o incompleto por el hecho de que el control no se concreta

sobre todas las disposiciones normativas que emanan de los órganos estatales por
ejemplo no hay control de reformas constitucionales, no hay control de reglamentos
parlamentarios; porque el control se realiza en forma restringida por la ausencia de
las personas particulares legitimadas para requerir directamente el pronunciamiento
del órgano que realiza el control; porque el órgano de control no tiene facultades para
expulsar las normas consideradas inconstitucionales del sistema jurídico, entre otras
situaciones específicas.

Un primer elemento a considerar en función de la admisión o no del sistema de

control de constitucionalidad. Los sistemas pueden clasificarse en negativos, que
son aquellos que no establecen sistemas de control de constitucionalidad, como son,
por ejemplo, el Reino Unido, Luxemburgo y El Vaticano; y en positivos, que son los
que admiten controles de constitucionalidad, que constituye la inmensa mayoría de
los estados de América y Europa, como asimismo, diversos países de Asia y África.

Los sistemas positivos que admiten un sistema de control de constitucionalidad

pueden subclasificarse de acuerdo a si son sistemas completos de control de
constitucionalidad de acuerdo a los requisitos ya analizados con anterioridad, o
constituyen sistemas incompletos al carecer de los requisitos para constituirse en un
sistema completo.

Una segunda subclasificación que puede realizarse permite distinguir entre los
sistemas expresos que son aquellos que están establecidos en la Constitución del
Estado, como son la mayoría de los casos en que el control existe, y los sistemas de
control implícito en el texto constitucional, lo que permite que éste se concrete por
vía interpretativa, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica a partir del
fallo de la Corte Suprema “Marbury v/s Madison” de 1803; también nace por vía
jurisprudencial en Australia, Dinamarca, Noruega y Suiza.

En función del órgano que realiza el control se pueden desarrollar diversas

subclasificaciones en virtud de su naturaleza, en virtud de su ámbito de acción, en
virtud de su composición, y en virtud de su duración.

De acuerdo al criterio de la naturaleza del órgano que realiza el control éste puede
ser realizado por órganos políticos, tribunales de justicia ordinarios o a través de
tribunales especializados como son las Cortes o Tribunales Constitucionales.

Por regla general, el control por órganos políticos se radica en el propio parlamento,
como ocurre entre otros países en China y en Cuba; o en órganos de naturaleza sui
géneris como fue “El Consejo de la Revolución”, en la Constitución portuguesa de
1976, hasta que una reforma constitucional lo eliminó reemplazándolo por un
Tribunal Constitucional en la década de los años ochenta; un caso especial de
control teológico lo constituye el Consejo de los Custodios en Irán, integrados por
teólogos musulmanes que verifican la armonía del texto jurídico con el Corán que
constituye la Ley Suprema del Estado y se sitúa por sobre la Constitución Jurídica.

El control de constitucionalidad puede concretarse a través de órganos judiciales.

En este caso nos encontramos ante un control ejercido por los tribunales
ordinarios de justicia, control que puede subclasificarse en control difuso cuando
puede efectuarse por diversos tribunales e instancias de la judicatura ordinaria, como
es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, Argentina, Canadá, Nueva
Zelanda y la India, o en control concentrado, cuando dicho control sólo lo ejerce el
órgano superior del Poder Judicial, la Corte Suprema de Justicia, como son los casos
de Costa Rica, Uruguay, Paraguay. Esta clasificación ha perdido parcialmente su
poder explicativo por la mezcla o mixtura cada vez más desarrollada de modelos de
jurisdicción constitucional que combinan en dosis variables los controles
concentrados y difusos.

El control de constitucionalidad se realiza también a través de tribunales

constitucionales, que están integrados por miembros letrados, donde una parte
importante de ellos no provienen del poder judicial y son nombrados por órganos
políticos representativos, como son el Parlamento o el Gobierno o por ambos, sin
perjuicio de la existencia de nombramiento de algunos miembros eventualmente por
los tribunales superiores. Ejemplos de ellos son los tribunales constitucionales de
Andorra, Alemania, Austria, Bélgica, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, España,
Francia, Guatemala, Hungría, Italia, Perú, Portugal, Polonia, entre otros. Es necesario
precisar que, por regla general, los tribunales constitucionales no forman parte del
poder judicial. Esta regla tiene excepciones, como son los casos de los Tribunales
Constitucionales de Alemania y de Colombia, para señalar sólo unejemplo europeo y
otro latinoamericano, los cuales forman parte de la estructura orgánica del poder
judicial aun cuando cuentan con plena independencia para el ejercicio de sus
funciones específicas. A su vez, la existencia de Tribunales Constitucionales puede
verse complementada por elementos de jurisdicción difusa o concentrada en manos
de tribunales ordinarios como ocurre como regla general en América del Sur, de lo
cual son ejemplos Chile, Ecuador, Perú, Colombia, como asimismo, en Europa, como
ocurre en Portugal, Chipre, Malta

En virtud de su ámbito de acción es posible clasificar los sistemas de control en

sistemas de control nacionales que es el modelo clásico, y sistemas de control
internacional o supranacional que están constituidos entre otros por las Cortes
Europea e Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos
Humanos y el Tribunal Europeo de Justicia que aplica el derecho comunitario de la
Unión Europea y el Tribunal Penal Internacional.

En virtud de su composición los órganos que realizan control de constitucionalidad

pueden clasificarse en a) órganos letrados, cuando están compuestos de abogados y
jueces, como son todos los controles desarrollados por los tribunales de justicia y por
tribunales constitucionales compuestos sólo de letrados, es el caso de Alemania,
Austria, Bolivia, Colombia, Chile, España, Guatemala, Hungría, Italia, Perú, Portugal,
entre otros; en órganos legos como es el Consejo de los Custodios en Irán o como
fue el Consejo de la Revolución en Portugal; y en órganos mixtos compuestos tanto
de letrados como de legos, es el caso del Consejo Constitucional Francés, el cual
está integrado, además de los magistrados, por los ex presidentes de la República.

Los órganos de control de constitucionalidad pueden clasificarse de acuerdo a su

duración en tribunales permanentes que son aquellos que tienen una existencia
continua en el ordenamiento constitucional, no dejando de existir como institución en
ningún momento, que es la regla general; y en tribunales ad hoc, mientras que los
segundos son órganos que se constituyen sólo en los momentos en que se necesita
para conocer y fallar los asuntos sometidos a su consideración, tal como ocurre con
el Tribunal ad hoc y transitorio existente en Grecia.

En función del procedimiento de control se pueden establecer ciertas

subclasificaciones, que son las siguientes: I) en virtud del momento en que se realiza
el control; II) en virtud del modo como se activa el control; III) por la modalidad en que
se expresa el control; IV) por la forma en que se tramita; y V) en virtud de los sujetos
que lo impulsan.

I. De acuerdo al momento en que se realiza el control, éste puede clasificarse en

control preventivo o a priori y control reparador o a posteriori, pudiendo encontrar
también sistemas mixtos.
El control preventivo o a priori es el control de constitucionalidad que se realiza
respecto de tratados internacionales o de proyectos de reforma constitucional o de
preceptos legales que se realiza antes de que ellos formen parte del ordenamiento
jurídico interno. A modo de ejemplo puede señalarse el control que realiza el
Tribunal Constitucional Chileno y el Consejo Constitucional Francés sobre los
proyectos de ley antes de que éstos sean promulgados y publicados.

El control reparador de control de constitucionalidad se ejerce cuando las normas

jurídicas ya forman parte del ordenamiento jurídico y tienen carácter vinculante como
ocurre por ejemplo por la acción de inconstitucionalidad en

México, Argentina, Bolivia, España, Ecuador, Alemania, Perú, Guatemala, Republica

Dominicana, Polonia, Hungría, entre muchos otros casos.

Los controles de constitucionalidad de carácter mixto son aquellos que combinan en

distintas proporciones los controles preventivos y represivos, como ocurre a manera
de ejemplo con los tribunales constitucionales de Colombia (artículos 241 de la
Constitución), Chile (artículos 93 de la Constitución), Portugal (artículos 279 a 281 de
la Constitución). En el sistema italiano, el control de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional es, en general, de carácter represivo, pero se admite también el
control preventivo en materia de normas regionales a instancias del gobierno central.
Algo similar ocurre en Austria, donde el control preventivo es excepcional y se
practica sólo respecto de la distribución de competencias entre el Gobierno central y
los gobiernos estaduales.

II. De acuerdo al modo en que se activa el control, se puede clasificar en

control por vía principal y en control por vía incidental.

El control por vía principal se establece a través de una acción de inconstitucionalidad

que ataca directamente la norma u acto, supuestamente inconstitucional, ante el
órgano de control jurisdiccional competente. Este control puede producirse en forma
restringida o amplia. La modalidad restringida a ciertos órganos, existe por regla
general en el caso de los tribunales constitucionales, como los de Alemania,
España, Portugal, Francia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Perú, Chile, Hungría,
Bélgica, entre otros. La modalidad de acción popular la encontramos en países como
Colombia, Ecuador, México, Panamá, Italia, Venezuela, entre otros.

El control por vía incidental se desarrolla cuando hay una gestión judicial o un juicio
principal, dentro del cual el control de constitucional se estructura procesalmente
como un incidente, como defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la
constitucionalidad de una disposición normativa que considera inconstitucional, lo
que puede concretarse ante la jurisdicción constitucional. Así ocurre a través del
recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Argentina, o por medio de la
cuestión o excepción de inconstitucionalidad o control incidental ante los tribunales
constitucionales de Alemania, España, Italia, entre otros casos.

III. De acuerdo a la modalidad en que se expresa el control puede desarrollarse a

través de un control abstracto o un control concreto. Asimismo, el control puede ser
directo o indirecto.

Existe un control de carácter abstracto, cuando se analiza la compatibilidad lógica

entre dos normas, por un lado la Constitución, por el otro lado la norma jurídica
impugnada de inconstitucionalidad, todo ello al margen de un caso o gestión judicial
concreto; quien promueve la acción no está vinculado por ninguna relación jurídica
en que intervenga la norma supuestamente inconstitucional.

El control de carácter concreto, se produce cuando quien promueve la acción o

excepción tiene como antecedente un caso judicial determinado, en el cual la norma
emanada de un precepto legal en su aplicación a un caso concreto genera un efecto
inconstitucional que es el que busca declararse contrario a la Carta Fundamental.

El control directo existe cuando la impugnación procesal versa sobre la

constitucionalidad de la norma jurídica impugnada, el que se desarrolla siempre por
vía principal.

El control indirecto se concreta cuando la impugnación procesal persigue otro objetivo

central distinto de la impugnación de constitucionalidad del precepto legal. Dicho
control puede desarrollarse por vía principal o incidental.

IV. Respecto de la forma de tramitar el procedimiento de inconstitucionalidad, el

sistema de control puede clasificarse en control condicionado o control
incondicionado.

El control condicionado existe si está subordinado a un cierto pre- examen que

concreta el órgano competente con el objeto de determinar la procedencia o
determinar la trascendencia del asunto. Este tiene por objeto filtrar las acciones o
recursos improcedentes o intrascendentes, de acuerdo con la modalidad de cada
país.

Un caso de control condicionado se encuentra en los Estados Unidos de

Norteamérica mediante el mecanismo de “writ of certiorari” ante la Corte Suprema
Federal, que posibilita el rechazo discrecional de los recursos carentes de
relevancia. Otro ejemplo, es el caso de Italia, donde el juez ordinario ante el cual se
formula la cuestión de constitucionalidad, evalúa si la petición carece o no de
fundamento, decidiendo dicho magistrado sobre la relevancia o la improcedencia de
ella, pudiendo plantearla si no es manifiestamente infundada; se puede volver a
plantear el asunto en la Corte Constitucional donde nuevamente el tribunal evaluará
la pertinencia o no de darle curso. En Alemania Federal es una Comisión especial
de tres magistrados del Tribunal Constitucional, quienes tienen facultades para
rechazar recursos infundados, que no incluyan problemas de constitucionalidad o no
generen un agravio irreparable a los recurrentes.

En el caso de España, toda cuestión de constitucionalidad pasa por el filtro del

Tribunal, buscando evitar planteamientos dilatorios o fraudulentos. El juez determina
si la ley cuestionada es aplicable al caso que ha de resolver y si el fallo depende de
la validez de dicha norma. Así el Tribunal Constitucional Español tiene un criterio
más estricto que la norma Italiana.

Las formas de control incondicionado son aquellas que no exigen un examen

preliminar de procedencia por un órgano distinto del que realizará el control de
constitucionalidad. Este es el caso de los tribunales constitucionales de Bélgica,
Colombia, Chile, Ecuador, Francia, Perú, Portugal, entre otros Estados.

V. En relación con los sujetos legitimados activamente que impulsan el control, este
puede clasificarse en control restringido, control amplio o control amplísimo, como
asimismo puede ser un control objetivo o subjetivo.

Existe control restringido, cuando al mecanismo de la acción no comprende la

participación de los particulares afectados por el acto considerado inconstitucional y
existe un número limitado de entes autorizados para requerir el control. Esta
situación se plantea generalmente en los sistemas de control preventivo como son los
casos del Consejo Constitucional Francés, de los Tribunales Constitucionales
Chilenos y de Polonia, o en controles reparadores abstractos como son los casos de
Alemania, Austria, Bélgica, España, entre otros casos.

Existe control amplio cuando los particulares afectados o agraviados están habilitados
para concurrir por sí mismos a los órganos de la jurisdicción constitucional como
ocurre en Argentina, Brasil, Estados Unidos de Norteamérica, entre otros; todos los
cuales tienen sistemas de control de constitucionalidad represivos y difusos.

El control amplísimo se da en aquellos países que establecen la acción popular de

inconstitucionalidad como es el caso de Colombia, Ecuador, Panamá, Venezuela,
entre otros casos.

El control es objetivo cuando busca la defensa del interés general, por lo que la
legitimación activa para accionar se reduce a las personas u órganos que se
considera que defenderán dicho interés general.

El control es subjetivo, cuando se defienden derechos o intereses particulares de

quién se encuentra legitimado activamente para accionar o cuando se defienden
competencias propias del órgano o autoridad respectiva accionante.

La Clasificación del control de constitucionalidad puede realizarse también en

función del radio de acción de dicho control.

En esta perspectiva puede darse una situación de cobertura total o parcial del control
de constitucionalidad, como asimismo, en control por acción y control por omisión.

El control total se da cuando cualquier norma, acto u omisión estatal puede verse
sometido al control de constitucionalidad. Este sistema parece de difícil aplicación, ya
sea por eliminarse del control "cuestiones políticas" o por no poderse analizar
materias después de ciertos períodos de tiempo desde que han entrado en vigencia
o sólo puede realizarse control sobre cierto tipo de normas o de actos y no de otros.

El control parcial puede ser más o menos amplio dependiendo de las normas
jurídicas y actos de los órganos estatales que son objeto de control.

Respecto de las normas o actos estatales el control de constitucionalidad se

desarrolla, por regla general, por acción, cuando la norma dictada o la acción del
agente estatal vulnera la norma constitucional.

El control puede también ser desarrollado por omisión, donde el Tribunal ordena al
legislador regular, por ley, normas que la Carta Fundamental manda concretizar, lo
que no ha hecho el órgano legislativo. Así, el control parcial puede realizarse no tan
solo por actos o acciones, sino también por omisiones.

El control por omisión fue ejercido por la Corte Constitucional de la ex República de

Yugoslavia; estando actualmente expresamente consagrado entre las atribuciones
del Tribunal Constitucional de Portugal; en Brasil, entre las atribuciones del Supremo
Tribunal Federal y en Venezuela, entre las atribuciones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, para señalar algunos ejemplos.

La Constitución de Portugal, reformada en 1982, en su artículo 283, establece la

facultad del Tribunal Constitucional para declarar inconstitucionalidad por omisión,
comunicándola al órgano legislativo pertinente. El mismo control se realiza en Brasil,
la Constitución de Brasil de 1988, entrega la declaración de inconstitucionalidad por
omisión al Supremo Tribunal Federal, el cual al constatar dicha inconstitucionalidad
por omisión, debe instruir al órgano competente a efecto de que adopte las
providencias necesarias. El control de constitucionalidad por omisión ha sido
establecido también en la Constitución Venezolana de 1999, quedando radicado en
este último caso, en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo.

La clasificación del control de constitucionalidad puede concretarse también en

función del efecto que produce la decisión de inconstitucionalidad.

Esta clasificación atiende a si la sentencia produce efectos vinculantes o no. En el

primer caso, la declaración de inconstitucionalidad del tribunal tiene efectos
decisorios. En el segundo, constituye en la práctica un órgano auxiliar del poder
legislativo.

En derecho comparado es ejemplo de sentencia vinculante la decisión del Supremo

Tribunal Federal del Brasil que suspende total o parcialmente los efectos de las leyes,
decretos u ordenanzas que considere inconstitucionales, ya sea en la forma o en el
fondo (artículo 138 de la Constitución). Así ocurre también con los Tribunales
Constituciones en materia de control de constitucionalidad de las leyes, como es el
caso de Alemania, Austria, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, España, Francia,
Hungría, Italia, Perú, Polonia, entre otros. Un caso histórico de Tribunal que dictaba
resoluciones sin efecto vinculante fue el Tribunal de Garantías Constitucionales del
Ecuador, en el texto original de la Constitución de 1978-79, por lo que no podía
considerarse un verdadero Tribunal Constitucional.

En los casos que la resolución del órgano de control produce efectos decisorios y
vinculantes, es necesario distinguir si dichos efectos son generales (erga omnes) o
inter partes.

Si el fallo produce efectos generales o erga omnes, la norma cuestionada se excluye

del sistema jurídico. Es lo que ocurre con las sentencias de los Tribunales
Constitucionales de Perú, Polonia, Hungría, Bolivia, Guatemala, Italia, Austria,
Bélgica, España, Portugal, Alemania, Yugoslavia, Colombia, entre otros. Asimismo,
tiene el mismo efecto el control por vía de acción pública ante la Corte Suprema en
Costa Rica, México, y los fallos del Supremo Tribunal Federal en Brasil, entre otros.

El fallo con efectos "erga omnes" otorga una mayor seguridad jurídica y eficacia,
propias de un auténtico sistema de control de constitucionalidad. No obstante se
señala como riesgo “el gobierno de los jueces", lo que exige de los jueces la
prudencia debida.

Si el fallo sólo produce efectos particulares o inter partes, la norma cuestionada

continúa vigente y sólo no se aplica únicamente a ese caso particular. Es lo que,
ocurre con los fallos de los tribunales y la Corte Suprema de los Estados Unidos; los
fallos de los tribunales ordinarios argentinos, como asimismo los fallos de la Corte
Suprema a través del recurso extraordinario; en Venezuela, respecto de los fallos de
los jueces ordinarios que declaran la inaplicabilidad de las leyes; en Chile, con los
fallos del Tribunal Constitucional en control reparador de carácter concreto a través
de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Puede clasificarse los efectos de los fallos en el tiempo, en términos de si se

producen efectos hacia el pasado (ex tunc); desde el momento del fallo hacia el
futuro (ex nunc); o efectos prospectivos.

Un efecto ex tunc se da en el supuesto de declaración de nulidad de la sentencia, la

que tiene un carácter declarativo. Por nulidad se entiende que el acto normativo
inconstitucional del Estado no puede considerarse un acto o norma jurídica válida
desde su origen, por tanto, se requiere de un acto jurídico para quitarle su calidad de
acto jurídico inconstitucional que es el que emanad de la sentencia del órgano de
jurisdicción constitucional. Este es el efecto propio del sistema norteamericano de
"judicial review", aun cuando ya en 1965, la Suprema Corte de EE.UU. determinaría
que los efectos retroactivos no eran necesarios. El efecto ex tunc está considerado
también en los fallos de los jueces en materia de inconstitucionalidad de Venezuela y
Argentina, entre otros países de América Latina. Tales efectos constituyen la regla
general en los fallos de los tribunales constitucionales de Alemania (artículo 79 ley
del T.C.). España (art. 40 L.O.T.C.), Portugal (artículo 282.1 Constitución), como
también en Bélgica, entre otros casos.

Por anulación se entiende que el acto normativo inconstitucional se elimina del

ordenamiento jurídico sólo desde que se emite la sentencia por parte del Tribunal o
Corte Constitucional hacia el futuro. El enunciado normativo inconstitucional, una vez
producido por los órganos o autoridades públicas respectivas, debe considerarse
como un acto del Estado válido y eficaz, hasta que el órgano que lo produjo lo
derogue, o hasta que éste sea anulado por otro órgano estatal, con potestad
constitucional para ello. El modelo de control

concentrado de constitucionalidad abstracto austriaco mantuvo la tesis de que la

sentencia producía la anulación de la norma “ex nunc”, desde que se dicta y sólo
hacia el futuro, a partir de un año (art. 139 y 140 Constitución). La reforma a la
Constitución introducida en 1975, permite al Tribunal Constitucional austriaco
determinar que la sentencia tenga eventualmente afecto retroactivo (art. 139.6 y
140.7 de la Ley Constitucional Federal). Así leyes anteriormente derogadas por la
ley invalidada por el tribunal vuelven a entrar en vigor, si éste lo determina
expresamente (artículo 140.6 de la Ley Constitucional). Las sentencias de los
tribunales constitucionales de Ecuador y Perú producen efectos ex nunc por regla
general, como asimismo, el Tribunal Constitucional chileno cuando dicta fallos en
materia de control abstracto reparador a través de acciones de inconstitucionalidad
conforme al artículo 94 de la Constitución. Las sentencias de los tribunales
constitucionales de Croacia, Eslovenia, Grecia, Polonia, Rumania, entre otros, los
efectos de las sentencias son, por regla general, ex nunc, para solo señalar otros
ejemplos de europa oriental.

Asimismo, se pueden producir efectos prospectivos cuando el Tribunal Constitucional

está facultado para dictar sentencias con efectos temporales desde un momento
futuro posterior a la dictación del fallo, ya sea cuando el mismo Tribunal tiene la
atribución de fijar el momento futuro dentro del cual la sentencia producirá efectos de
anulación del precepto constitucional cuestionado o ello está definido por la ley o la
Constitución respectiva.

Puede señalarse la inexistencia de reglas rígidas sobre los efectos de las sentencias
en el tiempo, otorgando o no efectos retroactivos o pro futuro a las sentencias,
existiendo una tensión permanente entre la supremacía constitucional, la igualdad
ante el derecho y la justicia por una parte, y por la otra, la seguridad jurídica y la cosa
juzgada. Cada ordenamiento jurídico hace las respectivas opciones, posibilitando
algunas modulaciones o excepciones a la regla general. Asimismo, nos parece
adecuada la existencia de algunos parámetros objetivos básicos a los cuales deba
ceñirse el juez constitucional en la determinación de los efectos de los fallos en el
tiempo, con el objeto de dotar de alguna seguridad mínima básica a la ciudadanía, no
dejando así a la absoluta discrecionalidad del Tribunal Constitucional la resolución de
la materia caso a caso.

2. Elementos para una tipología de jurisdicción constitucional

La tipología que asumimos está centrada en siete elementos que nos parecen
fundamentales en los sistemas de jurisdicción constitucional y que permiten tener
una visión suficientemente explicativa de los diversos tipos de control de
constitucionalidad, ellos son:
a) el órgano que realiza el control;
b) los ámbitos de competencia del tribunal;
c) el momento en que se desarrolla el control;
d) los sujetos legitimados activamente para demandar el control y sus finalidades;
e) el tipo de procedimiento utilizado en el control de constitucionalidad;
f) el tipo de parámetro de control utilizado por el órgano de control; y

g) los efectos de las decisiones del órgano de jurisdicción constitucional respecto del
ámbito personal y temporal.

El primer elemento de la tipología que proponemos está centrado en la existencia o

no de una jurisdicción constitucional centralizado especializado o si el control de
constitucionalidad de preceptos legales es descentralizado, desarrollado por los
órganos jurisdiccionales ordinarios.

En un primer caso nos encontraremos con Tribunales Constitucionales y las Salas

Constitucionales de Corte Suprema de Justicia que tienen independencia funcional y
ejercen una jurisdicción constitucional respecto de preceptos legales excluyentes
de otros órganos, como ocurre con el Tribunal Constitucional chileno o la Sala
Cuarta de la Corte Suprema de Costa Rica.

En un segundo caso, estaremos ante un control de constitucionalidad desarrollado

por los tribunales ordinarios, como ocurre en Argentina.

En un tercer caso, el control de constitucionalidad de preceptos legales puede

desarrollarse complementariamente por órganos jurisdiccionales ordinarios como
por una jurisdicción constitucional especializada centralizada en un Tribunal
Constitucional, en cuyo caso puede establecerse una subclasificación, que da lugar al
modelo dual peruano que establece un control por tribunales ordinarios y con efectos
inter partes, y paralelamente, un control concentrado en un Tribunal Constitucional;
un control mixto donde existe un control difuso realizado por tribunales ordinarios con
efectos inter partes, el que puede transformarse en control con efectos erga omnes
por decisión de la jurisdicción especializada y centralizada como ocurre por ejemplo
en Colombia.

En un cuarto caso, el control puede estar concentrado y centralizado en un órgano

jurisdiccional no especializado, como son las Cortes Supremas, que conocen de
materias de jurisdicción constitucional, entre otras materias; en esta clasificación
encontramos a la Corte Suprema de Honduras, México, Panamá, Paraguay o
Uruguay.

El segundo elemento de la tipología está dado por el ámbito de competencias del

órgano u órganos que realiza el control de constitucionalidad, donde podemos
clasificar el control atendiendo a si existe un control total que incluye control de
normas jurídicas, como asimismo, de actos u omisiones inconstitucionales; o un
control parcial, que puede ser restringido cuando el control se realiza sólo sobre
normas jurídicas (reformas constitucionales, tratados internacionales, leyes,
reglamentos parlamentarios, auto acordados de los tribunales, decretos y
resoluciones o se incluyen más o menos de estas normas); amplio si el tribunal
conoce, además, del control de constitucionalidad de diversos tipos de normas
jurídicas de algunos actos u omisiones normativas consideradas inconstitucionales; y
control limitado, cuando sólo realiza control de constitucionalidad de preceptos
legales y se resuelven conflictos de competencia entre entes del gobierno central y
entre éstos y los entes territoriales.

El tercer elemento de la tipología viene dado por el momento en que el órgano

desarrolla el control de constitucionalidad, el que puede ser preventivo, vale decir,
antes de que el texto jurídico pueda entrar a formar parte del ordenamiento jurídico;
reparador, cuando la norma jurídica ya forma parte del ordenamiento jurídico; o mixto,
cuando contiene tanto control preventivo como represivo en diferentes dosis de
aplicación.

El cuarto elemento de la tipología está dado por los sujetos con legitimación activa y
sus finalidades pudiendo señalar al respecto la existencia de un control amplísimo
cuando el sistema posibilita la acción popular de inconstitucionalidad o cuando el
tribunal tiene potestad para pronunciarse siempre de oficio, donde se protege
plenamente tanto el interés general del Estado como los derechos fundamentales de
las personas; un control amplio, cuando el órgano que realiza el control puede
pronunciarse a instancia o requerimiento de personas o grupos que tengan un interés
legítimo o un derecho comprometido o a instancia del órgano jurisdiccional ordinario
que conoce de la materia en una gestión judicial específica, existiendo además el
pronunciamiento del Tribunal a requerimiento de determinados órganos o autoridades
del Estado, lo que posibilita determinar la existencia de un predominio del interés
centrado en los derechos o intereses legítimos de las personas; o un control
restringido, cuando el órgano de control de constitucionalidad solo puede
pronunciarse a instancia de determinados órganos constitucionales (gobierno,
parlamento, minorías parlamentarias, defensor del pueblo), o de órganos territoriales,
lo que puede ocurrir en Estados regionales o federales, como en algunos estados
unitarios con descentralización administrativa y política, todo lo cual permite
desarrollar un control objetivo en interés del orden constitucional general.

El quinto elemento está dado por el tipo de procedimiento utilizado por el órgano de
control de constitucionalidad para adoptar su decisión jurisdiccional, pudiendo
distinguirse entre procedimientos concretos, donde el interés o derecho de las
personas se encuentra puesto de relieve, o los procedimientos abstractos, donde
opera la lógica de la protección del orden constitucional objetivo o procedimientos
mixtos, en que se combinan los procedimientos concretos y abstractos en
determinadas dosis diferentes.

El sexto elemento está constituido por el parámetro de control de constitucionalidad

utilizado por las jurisdicciones constitucionales. De acuerdo a este elemento pueden
clasificarse los parámetros de control como único, cuando el parámetro está dado
sólo por el texto constitucional, o plural, cuando el parámetro está dado por un
bloque constitucional constituido por el texto constitucional y los derechos
fundamentales contenidos en tratados internacionales vigentes, como ocurre con
Argentina, Bolivia, Ecuador, México, República Dominicana y Venezuela, entre otros
en América del Sur, como de países europeos, como Holanda, Francia desde 1971,
Bélgica desde 2003 y diversos países de Europa central y oriental, entre otros.

El séptimo elemento de la tipología se refiere a los efectos decisorios de la sentencia,

tanto en el ámbito personal, como en el tiempo.
En el ámbito personal, puede señalarse que las sentencias producen efectos inter
partes cuando la decisión afecta solamente a quienes han participado del
procedimiento jurisdiccional, o efectos erga omnes cuando la decisión jurisdiccional
tiene efectos generales produciendo la anulación de la norma o acto considerado
inconstitucional.

A su vez, la sentencia produce efectos distintos en el tiempo, desarrollándose efectos

ex nunc, cuando la decisión jurisdiccional opera desde su dictado hacia el futuro,
como asimismo, puede tener efectos ex tunc, si la decisión jurisdiccional anula la
norma jurídica desde su incorporación al ordenamiento jurídico ocurrida en un tiempo
pretérito; o efectos prospectivos si la sentencia del tribunal puede modular los
efectos de anulación hacia una fecha futura posterior a la sentencia de jandio un
espacio para que el legislador pueda modificar el ordenamiento jurídico y evitar un
posible vacío normativo o un efecto negativo que pueda producir una anulación
normativa del precepto inconstitucional inmediato.

Consideramos que esta tipología basada en siete elementos esenciales tiene

suficiente valor explicativo de los diversos sistemas de control de constitucionalidad,
sin perjuicio de realizar posibles perfeccionamientos y complementos a dicha
tipología.

3. El modelo de jurisdicción constitucional chileno.

Puede sostenerse que el sistema de jurisdicción constitucional chileno se distribuye

en el Tribunal Constitucional el cual es un órgano único especializado de
jurisdicción constitucional extra poder que ejerce un control concentrado de
constitucionalidad de carácter parcial ya que carece de control de constitucionalidad
de omisiones legislativas y de reglamentos parlamentarios, y ejerce un control de
constitucionalidad de normas que entran en conflicto con el texto constitucional
emanadas de órganos instituidos y provenientes del derecho internacional
convencional, que se concreta en control preventivo en materia de reformas
constitucionales, de incorporación de tratados al derecho interno y de preceptos
legales que tratan sobre materia propia de leyes orgánicas constitucionales, como
asimismo de leyes interpretativas de la Constitución; y de control reparador
abstracto y concreto de preceptos legales, decretos con fuerza de ley y potestad
reglamentaria administrativa emanada del gobierno y procesal administrativa
emanada solamente de autos acordados de cortes de apelaciones, Corte Suprema y
Tribunal Calificador de Elecciones; asimismo dispone de algunas limitadas
atribuciones en materia de conflictos de competencias y algunas competencias
residuales, careciendo de atribuciones de amparo extraordinario de derechos,
correspondiendo la jurisdicción constitucional de protección directa de derechos
fundamentales a través de las cortes de apelaciones en primera instancia y Corte
Suprema en segunda instancia en el ámbito de los recursos de amparo y protección,
como asimismo en recurso de nulidad penal en instancia única ante la Corte
Suprema.

Existe una legitimación activa con un control amplio, el control que realiza el Tribunal
Constitucional se concreta a instancia o requerimiento de personas o

grupos que tienen un interés legítimo o un bien jurídico comprometido en la gestión

judicial o a instancia del órgano jurisdiccional ordinario que conoce de la materia en
una gestión judicial específica, existiendo además el pronunciamiento del Tribunal a
requerimiento de determinados órganos o autoridades del Estado (Presidente de la
República, Congreso Nacional a través de las respectivas cámaras o de minorías
parlamentarias), o en casos limitados a través de acciones públicas, lo que posibilita
determinar la existencia de una mixtura de defensa objetiva de la Constitución y de
defensa de intereses legítimos de las personas y sus finalidades. A su vez, el
Tribunal Constitucional utiliza procedimientos mixtos que implica la combinación de
procedimientos abstractos en control preventivo y reparador y procedimientos de
control concreto respecto de normas emanadas de preceptos legales en su aplicación
a gestiones judiciales desarrolladas ante jueces ordinarios o especiales.

El parámetro de control de constitucionalidad utilizado por el Tribunal Constitucional

es único, en la medida que está dado sólo por el texto constitucional, aun cuando en
materia de derechos esenciales hay una obligación constitucional de respetar y
promover los derechos asegurados por la Constitución como el derecho
internacional convencional de los derechos humanos ratificado y vigente, a través del
inciso 2° del artículo 5° de la Carta Fundamental.

La parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Constitucional produce efectos de

cosa juzgada, aun cuando carece de imperio. Los efectos decisorios de la sentencia
en el ámbito personal producen efectos inter partes en control concreto, afectando
solamente a quienes han participado del procedimiento jurisdiccional, o produce
efectos erga omnes cuando la sentencia resuelve la acción de inconstitucionalidad en
control preventivo y reparador abstracto, ya sea impidiendo la entrada en vigencia
del enunciado normativo en contradicción con el texto constitucional o derogándolo
como malamente expresa el texto constitucional al control abstracto reparador de
preceptos legales. A su vez, la sentencia produce efectos derogatorios ex nunc,
cuando la decisión jurisdiccional opera desde que se notifica la sentencia,
prohibiéndose los efectos retroactivos y no posibilita efectos prospectivos.

SECCION QUINTA:
LAS NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL CHILENO.

1. Introducción

La Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, en su capítulo II, Título I,

establece las normas generales de la tramitación de las causas y asuntos que se
sustancien ante el Tribunal Constitucional, como determina el primer artículo del título
que es el 33°.

2. Las reglas sobre tramitación de causas.

I. Procedimiento escrito.

La primera regla general que se establece en el artículo 34 es que el procedimiento

ante el Tribunal será escrito y los requerimientos que se presenten y las actuaciones
que se realicen se concretarán en papel simple.

II. Facultad para acumular causas.

El Tribunal Constitucional tiene la atribución contemplada en el artículo 35° de

disponer la acumulación de aquellos asuntos o causas con otros conexos que
justifiquen la unidad de tramitación y decisión.

III. Orden de conocimiento de los asuntos sometidos a su competencia y prórroga de

plazos.

Conforme al artículo 36, el Tribunal Constitucional debe resolver los asuntos

sometidos a su conocimiento guardando el orden de su antigüedad, sin perjuicio de
la preferencia que, por motivos justificados y mediante resolución fundada, se haya
otorgado a alguno de ellos.

La misma disposición, en su inciso 2° determina que, cuando el Tribunal decida hacer

uso de la prórroga de plazo a que se refiere el inciso quinto del artículo 93 de la
Constitución Política o ampliar plazos prorrogables fijados por esta ley o por el
Tribunal, debe expresarlo en resolución fundada que se pronunciará antes del
vencimiento de los plazos referidos.

IV. Facultad para dictar medidas que permitan adecuada sustanciación y resolución
de asuntos, facultades para requerir antecedentes y para adoptar medidas
cautelares.

El artículo 37 de la LOC habilita al Tribunal para decretar las medidas que estime del
caso tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asunto de que
conozca. Asimismo, puede requerir, de cualquier poder, órgano público o autoridad,
organización y movimiento o partido político, según corresponda, los antecedentes
que estime convenientes y éstos estarán obligados a proporcionárselos
oportunamente.

Sin perjuicio de las normas especiales contenidas en esta ley que autorizan al
Tribunal, en pleno o representado por una de sus salas, para decretar medidas
cautelares, como la suspensión del procedimiento, el Tribunal podrá, por resolución
fundada, a petición de parte o de oficio, decretarlas desde que sea acogido a
tramitación el respectivo requerimiento, aun antes de su declaración de
admisibilidad, en los casos en que dicha declaración proceda. De la misma forma,
podrá dejarlas sin efecto y concederlas nuevamente, de oficio o a petición de parte,
cuantas veces sea necesario, de acuerdo al mérito del proceso, conforme determina
el artículo 38 de la LOC en consideración.

V. Requisitos que deben cumplir las sentencias y deber de publicación de ellas.

Las sentencias del Tribunal deben cumplir, según determina el artículo 39, en lo
pertinente, con los requisitos indicados en los números 1° a 6°, inclusive, del artículo
170 del Código de Procedimiento Civil.

La misma disposición en su inciso 2° determina que los Ministros que discrepen de la

opinión mayoritaria del Tribunal deberán hacer constar en el fallo su respectiva
disidencia. En la práctica del Tribunal los ministros pueden dejar constancia también
de los votos concurrentes o de las respectivas prevenciones.

El artículo 40 de la LOC del tribunal precisa que las sentencias del Tribunal se deben
publicar íntegramente en su página web, o en otro medio electrónico análogo, sin
perjuicio de las publicaciones que ordenan la Constitución y esta ley en el Diario
Oficial. El envío de ambas publicaciones debe ser simultáneo.

Las sentencias recaídas en las cuestiones de constitucionalidad promovidas en virtud

de los números 2°, 4°, 7° y 16° del artículo 93 de la Constitución se publicarán en el
Diario Oficial in extenso. Las restantes que deban publicarse lo serán en extracto, que
contendrá a lo menos la parte resolutiva del fallo.

También se deben publicar en la página web del Tribunal, al menos, las resoluciones
que pongan término al proceso o hagan imposible su prosecución, el listado de
causas ingresadas y fecha del ingreso, las tablas de las salas y del pleno, la
designación de Relator, de la sala que deba resolver sobre la admisibilidad del
requerimiento y de Ministro redactor, las actas de sesiones y los acuerdos del pleno.

La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá practicarse dentro de los

tres días siguientes a su dictación.

VI. Improcedencia de recursos contra resoluciones del Tribunal Constitucional. Solo

de oficio o a petición de parte modificaciones de resoluciones por errores de hecho.

Contra las resoluciones del Tribunal no procede recurso alguno. El Tribunal, de oficio
o a petición de parte, puede modificar sus resoluciones solo si se hubiere incurrido en
algún error de hecho que así lo exija. La modificación a petición de

parte debe solicitarse dentro de siete días contados desde la notificación de la

respectiva resolución. El Tribunal se pronuncia de plano sobre esta solicitud.

VII. Materias de conocimiento del Tribunal Constitucional en que las partes

deben se patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y
forma de notificación de resoluciones.

De acuerdo con el artículo 42° de la LOC, en los casos en que la cuestión que se
somete al Tribunal sea promovida mediante acción pública, o por la parte en el juicio
o gestión judicial en que se solicita la inaplicabilidad de un precepto legal o la
inconstitucionalidad de un auto acordado, las personas naturales o jurídicas que lo
promuevan deberán señalar en su primera presentación al Tribunal un domicilio
conocido dentro de la provincia de Santiago. La presentación será patrocinada y
suscrita por un abogado habilitado para ejercer la profesión.

Las resoluciones que se dicten en los procesos indicados precedentemente se

notifican por carta certificada a la parte o a quien la represente.

Las sentencias definitivas se notifican personalmente o, si ello no es posible, por

cédula, en el domicilio que haya señalado la parte en el expediente. En ambos casos
la notificación se practica por un Ministro de Fe designado por el Tribunal.

VIII. Forma de las comunicaciones a órganos constitucionales interesados.

Las comunicaciones a que se refiere esta ley, que deban hacerse a los órganos
constitucionales interesados o que sean parte en el proceso, se efectúa mediante
oficio como especifica el artículo 42°.

De dichas actuaciones o diligencias se dejará constancia en el expediente respectivo.

La fecha de las notificaciones efectuadas por carta certificada y mediante las
comunicaciones a que se refiere esta ley será, para todos los efectos legales, la del
tercer día siguiente a su expedición.

En el caso de la Cámara de Diputados y del Senado los oficios se dirigirán a los

respectivos Presidentes, quienes estarán obligados a dar cuenta a la sala en la
primera sesión que se celebre. Se entenderán oficialmente recibidos y producirán sus
efectos una vez que se haya dado cuenta de los mismos. En el caso del Presidente
de la República, los oficios se dirigirán por intermedio del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia y se entenderán oficialmente recibidos y producirán sus
efectos una vez ingresados a la Oficina de Partes de Dicho Ministerio.

IX. Otras formas de notificación.

El Tribunal conforme al inciso final del artículo 42° de la ley, puede autorizar otras
formas de notificación que, en la primera comparecencia, le sean

solicitadas por alguno de los órganos o personas que intervengan ante él. La forma
particular de notificación que se autorice solo será aplicable al peticionario y, en
cualquier caso, debe dejarse constancia de la actuación en el respectivo expediente
el mismo día en que se realice.

X. Determinación de alegatos ante el Tribunal.

El artículo 43° de la ley determina que el Tribunal oirá alegatos en la vista de la causa
en los casos a que se refieren los números 2, 6, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 del artículo 31.
En los demás casos, el Tribunal podrá disponer que se oigan alegatos. La duración,
forma y condiciones de los alegatos serán establecidas por el Tribunal, mediante
auto acordado. En los casos en que se oigan alegatos la relación será pública.

XI. Órganos y personas legitimadas para promover asuntos ante el Tribunal

Constitucional.

Los órganos y personas legitimados son aquellos que, de conformidad con el artículo
93 de la Constitución Política de la República, están habilitados para promover ante el
Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia.

Son órganos constitucionales interesados son aquellos que, de conformidad a esta

ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el
Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden
jurídico vigente.

Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los órganos y la o las
personas que, estando constitucionalmente legitimados, han promovido una cuestión
ante él, y las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha
promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de
inconstitucionalidad de un auto acordado.

También pueden serlo los órganos constitucionales interesados que, teniendo

derecho a intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como
parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y
presentar antecedentes.

XII. Normas de aplicación complementaria.

El artículo 45 de la ley determina que serán aplicables, además, en cuanto

corresponda, las normas contenidas en los Títulos II, V y VII del Libro Primero del
Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley.
Con todo, los plazos de días establecidos en esta ley serán de días corridos y no se
suspenderán durante los feriados. En ningún caso el vencimiento de un plazo fijado
para una actuación o resolución del Tribunal, le impedirá decretarla o dictarla con
posterioridad.

XIII. Momento desde el cual se cuentan los plazos fijados al Tribunal

Constitucional.

De conformidad con el artículo 45 inciso 2°, en los casos en que la presente ley fija
plazos al Tribunal para admitir a tramitación un asunto, pronunciarse sobre la
admisibilidad del mismo y dictar sentencia, los mismos se contarán desde que se
dé cuenta de éste en la sala o el pleno, según corresponda, o desde que la causa
quede en estado de dictarse sentencia, en su caso.

XIV. Momento hasta el cual pueden ser retiradas las cuestiones promovidas
ante el Tribunal Constitucional y regulación de desestimientos.

El artículo 46 de la LOC determina que, mientras no sea declarada su admisibilidad,

las cuestiones promovidas ante el Tribunal por los órganos o personas podrán ser
retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas.

El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que hayan promovido una cuestión
ante el Tribunal producirá el efecto previsto en el inciso anterior, siempre que se
efectúe antes de que se dé cuenta de ella al pleno o a la sala, según corresponda, y
que, por el número de firmas retiradas, el requerimiento deje de cumplir con el
quórum requerido por la Constitución Política de la República.

Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas podrán expresar al Tribunal

su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará traslado del desistimiento a las partes
y se comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo
de cinco días para que formulen las observaciones que estimen pertinentes.

El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las normas

pertinentes del Título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo
que sea aplicable.

XV. El abandono del procedimiento.

El artículo 47 de la LOC regula el abandono del procedimiento, determinando que

éste solo procederá en las cuestiones de inaplicabilidad a que se refiere el número 6°
del artículo 93 de la Constitución Política de la República que hayan sido promovidas
por una de las partes en el juicio o gestión pendiente en que el precepto impugnado
habrá de aplicarse.

El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes del proceso hayan
cesado en su prosecución durante tres meses, contados desde la fecha de la última
resolución recaída en alguna gestión útil para darle curso progresivo.

El abandono no podrá hacerse valer por la parte que haya promovido la cuestión de
inconstitucionalidad. Si renovado el procedimiento, las demás partes realizan
cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará que
renuncian a este derecho.

Una vez alegado el abandono, el Tribunal debe dar traslado a las demás partes y lo
comunica a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de
cinco días para formular las observaciones que estimen pertinentes.

El abandono del procedimiento declarado por el Tribunal produce los efectos

previstos en el Título XVI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil.

SECCION SEPTIMA:
Las competencias del Tribunal Constitucional Chileno vigente

1. Introducción.
El ámbito de competencias del control de constitucionalidad desarrollado por los
tribunales constitucionales generalmente se clasifica en cuatro materias:
I.- Control de constitucionalidad normativo.
II.- Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o competencias. III.-
Control de constitucionalidad a través del amparo extraordinario de derechos
fundamentales y sus garantías mediante diversas modalidades.
IV.- Otras competencias o competencias residuales.

I.- Control de constitucionalidad normativo.

A través del control de constitucionalidad normativo el Tribunal o Corte Constitucional

controla la constitucionalidad de normas infra constitucionales tanto en su proceso de
elaboración, como asimismo cuando ellas ya se encuentran incorporadas al
ordenamiento jurídico, lo que implica clasificar este control normativo en control
preventivo o control reparador o ex post.

Asimismo, el control normativo de constitucionalidad puede clasificarse en control

abstracto o control concreto. Los controles preventivos son abstractos, de la misma
manera que las acciones de inconstitucionalidad de carácter reparador. Algunos
controles de carácter reparador o ex post pueden adoptar la modalidad de control
concreto, donde el órgano de jurisdicción constitucional mediante acciones o
excepciones, según sea el caso, solo de pronuncia sobre los efectos
inconstitucionales de una norma emanada de un enunciado normativo legal, lo que
genera una sentencia con efectos inter partes, por regla general.

II. Controlde constitucionalidad de conflictos de atribuciones o

competencias.

Este control es atribuido generalmente a los tribunales constitucionales porque se

trata de un típico contencioso constitucional donde debe solucionarse un conflicto de
competencias entre dos órganos constitucionales que consideran que la Carta
Fundamental les atribuye o no les entrega determinadas potestades, lo que puede
llevar a conflictos de competencias positivos cuando ambos órganos en conflicto
consideran que el ordenamiento jurídico les entrega dichas competencias o un
conflicto negativo de competencias cuando los órganos en conflicto sostienen que
ellos carecen de dichas competencias.
El control de constitucionalidad de conflictos de competencias puede ser horizontal
entre diversos órganos del Estado, como puede ser el conflicto entre el gobierno y el
parlamento, como asimismo entre órganos de la administración y órganos
jurisdiccionales, entre otros, como asimismo pueden der conflicto entre órganos de
diversos niveles del Estado, como puede ser autoridades de la administración central
y autoridades de administraciones autónomas descentralizadas.

En estos casos estamos en un proceso inter partes, donde el Tribunal Constitucional

determina definitivamente a qué órgano corresponde la titularidad de la
competencia o atribución controvertida. La finalidad de acudir al Tribunal
Constitucional es la de precisar la titularidad de la competencia o atribución, como
asimismo, en su caso, anular las normas, resoluciones o actos viciados de
incompetencia que haya generado el conflicto.

Para que exista un conflicto o contienda de competencia es necesario que los sujetos
involucrados cuenten con legitimidad para plantear la acción, los cuales son, por regla
general los órganos constitucionales, los gobiernos regionales, departamentales o
locales. Asimismo, es necesario que el conflicto verse sobre una dimensión
constitucional, en la medida que se trate de competencias o atribuciones que gocen
de reconocimiento en la Carta Fundamental o sean parte del bloque constitucional,
al que se integran, en ciertos casos, los contenidos de leyes orgánicas
constitucionales referentes a la materia. Es necesario precisar que esas
competencias pueden ser exclusivas, concurrentes o compartidas, como asimismo
pueden ser delegadas.

III.- Control de constitucionalidad a través del amparo extraordinario de derechos

fundamentales y sus garantías, mediante diversas modalidades.

Los Estados constitucionales fuertes han optado por atribuirle a las cortes o tribunales
constitucionales la protección de última ratio en materia de derechos fundamentales y
humanos y sus respectivas garantías, sin perjuicio de la protección ordinaria que
ejercen los tribunales ordinarios de justicia, bajo diversas modalidades como ocurre
entre países europeos en el caso de Alemania y España, para sólo señalar los más
conocidos en el ámbito nacional, como asimismo en el ámbito latinoamericano es el
caso de todos los países que cuentan con Corte o Tribunal Constitucional, como
son los casos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, República
Dominicana.

A través de este control la Corte o Tribunal Constitucional resuelve sobre eventuales

déficit en materia de interpretación y de aplicación de derechos por parte de las
judicaturas ordinarias.

El déficit de derechos fundamentales se produce cuando en la resolución de un caso,

el tribunal ordinario competente ha ignorado un derecho humano o fundamental
aplicable, en cuyo caso la jurisdicción constitucional anula la resolución o sentencia
del tribunal ordinario respectivo.

El déficit de interpretación ocurre cuando la resolución o sentencia judicial ha aplicado

el derecho fundamental pero ha interpretado erróneamente su significado o alcance
constitucional. El Tribunal o Corte Constitucional, en tal caso, verifica el uso correcto
de las reglas de interpretación constitucional o la adecuada delimitación y alcance del
derecho en cuestión.

El déficit de ponderación se refiere a la inadecuada determinación de los límites de

los derechos en caso de tensión entre dos o más de ellos, afectándose el contenido
de ellos más allá de lo que autoriza la Constitución material y formal.

El déficit de procedimiento se produce cuando el procedimiento judicial de los

tribunales ordinarios no respetan el derecho de acceso a la jurisdicción o las reglas
del debido proceso (tribunal independiente e imparcial, adecuado

emplazamiento, asistencia de letrado adecuada y eficaz, suficiente y adecuada

prueba en el proceso, sentencia sin dilaciones indebidas, sentencia motivada,
congruente y en una consideración adecuada de las fuentes del derecho, revisión
por otro tribunal igualmente independiente e imparcial, reformatio en peius) o cuando
actúan más allá del ámbito competencial otorgado por la Constitución y las leyes
dictadas conforme a ella.

A manera solo ejemplar puede señalarse que en el caso de Colombia, la Corte

Constitucional tiene la atribución de revisar todas las sentencias de Tutela,
equivalente a nuestro Recurso de Protección.

El reglamento interno de la Corte Constitucional establece, en su artículo 49 que,

cada mes la Sala Plena de la Corte Constitucional designa a dos de sus integrantes
para conformar la Sala de Selección de Tutelas, en forma rotativa y por orden
alfabético de los magistrados. Los asuntos seleccionados se reparten entre los
magistrados de manera rotativa y por orden de apellidos, quienes integrarán para
resolverlos, las respectivas Salas de Revisión. La Sala de Revisión se conforma con
el magistrado a quien le corresponda recibirlo, que lo presidirá, conformándola con
los dos magistrados que le siguen en orden alfabético. El artículo 50 del reglamento
de la Corte, precisa que la Sala decidirá por mayoría absoluta y el magistrado
disidente podrá salvar o aclarar su voto. El artículo 53 del Reglamento dispone que,
en caso de cambio de jurisprudencia, la Sala de Revisión debe tomar las medidas
necesarias para que la Sala Plena tome la decisión, la cual podrá celebrar una
audiencia pública, con participación de personas e instituciones nacionales y
extranjeras convocadas para esto, todo ello con el fin de mantener la unificación de la
jurisprudencia.

El Tribunal Constitucional Colombiano ha establecido que una resolución judicial

que vulnera derechos fundamentales constituye una vía de hecho que debe ser
corregida para restablecer el imperio del derecho. A través del amparo
constitucional, el Tribunal Constitucional dilucida sólo el ámbito de la resolución
constitucional cuestionada y no sobre los hechos o cuestiones propios de la
controversia judicial, por lo que, la Corte Constitucional no es una nueva instancia, ya
que será, en su caso, el propio tribunal ordinario el que deberá dictar la sentencia de
reemplazo. La Constitución Boliviana de 2009, en su artículo 202 N° 6, atribuye al
Tribunal Constitucional Plurinacional, la revisión de las acciones de Libertad, de
Amparo Constitucional, de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. La
Ley N° 27, artículo 12°, atribución séptima, determina que el Tribunal
Constitucional plurinacional debe eejercer este control a través de la revisión de las
resoluciones emitidas a la conclusión de los procesos constitucionales ya
mencionados.

En el caso del Perú, el Tribunal Constitucional conoce de las sentencias de amparo,

hábeas corpus, hábeas data y acciones de cumplimiento que hayan sido denegados
por la judicatura mediante apelación de la parte afectada.

La Ley Nº 26.435 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional peruano, en su

artículo 41, habilita al demandante, al Ministerio Público o el Defensor del Pueblo,
para interponer el recurso en el plazo de quince días, contados a partir de la fecha en
que es notificada la resolución denegatoria de la instancia judicial correspondiente.
El artículo 42 señala que al conocer de tales acciones el Tribunal Constitucional se
pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto materia de la litis.

Cuando el Tribunal estime que el procedimiento cuya resolución ha sido sometida a

su conocimiento ha habido quebrantamiento de forma, declara la nulidad de dicha
resolución y la repone al estado que tenía cuando se cometió el error, y dispone la
devolución de los autos al órgano judicial del que procede para que la sustancie con
arreglo a derecho. El artículo 43 precisa que el Tribunal debe resolver dentro del
plazo máximo de diez días, tratándose de resoluciones denegatorias de acciones de
amparo, hábeas data, y de acción de cumplimiento, pronunciándose sobre el fondo y
la forma del asunto materia de la litis. El artículo 44 precisa que las partes no
pueden ofrecer nuevas pruebas ni alegar hechos nuevos ante éste. Finalmente, el
artículo 45 determina que el fallo del Tribunal que estime o deniegue la pretensión de
los actores agota la jurisdicción interna.

En el caso de Ecuador, la Corte Constitucional, conforme al artículo 436 N° 6, tiene la

atribución de Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto
de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a
la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos
seleccionados por la Corte para su revisión.
Asimismo, conforme dispone los artículos 94 y 437 de la Constitución vigente, tiene la
atribución de conocer y resolver las acciones extraordinarias de protección contra
sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se
haya vulnerado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución El
recurso procede cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios
dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no
fuere atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional
vulnerado.

IV. Otras competencias o competencias residuales.

En este ámbito existe una pluralidad de materias que se entregan a los tribunales
constitucionales en el derecho comparado, como son entre otras, la conformidad de
los preceptos legales respecto de los tratados internacionales vigentes; el
sancionatorio de conductas contrarias al orden democrático constitucional; las
competencias para resolver sobre la convocatoria de referendos sobre leyes,
consultas populares y plebiscitos de carácter nacional o locales; recursos
abstractos de interpretación de la Constitución, controles de decretos de estados de
excepción, control de constitucionalidad de las omisiones de actuación de los
órganos legislativos, controles sobre sobre inhabilidades e incompatibilidades
constitucionales y legales que afectan a una persona para ser designada Ministro de
Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;
sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los
parlamentarios; sobre la calificación de la inhabilidad invocada por un parlamentario y
pronunciarse sobre su renuncia al cargo, entre muchas otras.

2. Las competencias del Tribunal Constitucional chileno, luego de la reforma

constitucional de 2005.

La reforma constitucional de agosto de 2005 concentra el control de

constitucionalidad sobre normas jurídicas en el Tribunal Constitucional, lo cual
constituye un cambio de modelo de jurisdicción constitucional, el cual tiene
importantes consecuencias en el sistema de defensa del orden constitucional.

El texto del artículo 93 de la Carta Fundamental de acuerdo a la reforma

constitucional aprobada en agosto de 2005, precisa las materias que serán objeto de
competencia del Tribunal Constitucional:

“Artículo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto
de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación; 2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto
acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal
Calificador de Elecciones;
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso;
4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto
con fuerza de ley;
5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación
a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones;
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior;
8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue
una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda;
9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de
la República que la Contraloría General de la República haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al
artículo 99; 10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas
que hubieran tenido participación en los hechosque motivaron
la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en
los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el
Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado
adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio;
11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta
Constitución;
12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;
13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una
persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o
desempeñar simultáneamente otras funciones;
14º Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación
en el cargo de los parlamentarios;

15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso
final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y
16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el
vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias
que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.”.

2.1. Control de constitucionalidad normativa u orgánica del Tribunal

Constitucional chileno.

El control normativo de constitucionalidad realizado por parte de nuestro Tribunal

Constitucional lo analizaremos partiendo de la distinción en control preventivo y
control reparador de constitucionalidad, vale decir, considerando el momento en
que dicho control se realiza, sea éste en el momento de elaboración de la norma
jurídica o luego de que ella ya haya entrado en vigencia en nuestro ordenamiento
jurídico.
2.1.1. El control de constitucionalidad sobre normas realizado de forma
preventiva.

El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto evitar ya sea el nacimiento

de normas jurídicas contrarias a la Constitución o impedir que normas provenientes
del derecho internacional se incorporen al ordenamiento jurídico nacional si nuestro
texto constitucional se encuentran en conflicto con ellas. Se trata de un control de
prevención, por lo que la acción, requerimiento o consulta tiene como efecto impedir
que continúe el procedimiento de aprobación o incorporación de la norma jurídica
cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal Constitucional, estableciendo la
compatibilidad o incompatibilidad de la Constitución con el cuerpo normativo del
respectivo tratado. Dicha decisión es una decisión jurídica, constituyendo una
sentencia de carácter vinculante, lo que significa que los órganos estatales deben
acatarla y cumplirla.

Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser amplio o restringido. El

control preventivo será amplio cuando verse sobre reformas
constitucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de preceptos legales, El
control preventivo será restringido cuando queden excluidas del control las reformas
constitucionales y éste se refiera solamente a tratados internacionales y proyectos de
ley como ocurre por regla general en el derecho comparado.

El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a través del cual, el Tribunal

o Corte Constitucional concreta la revisión del contenido de un proyecto de precepto
legal o de reforma constitucional, como de un tratado, para determinar su
compatibilidad con los valores, principios y reglas establecidas por la Constitución
antes de integrarse al ordenamiento jurídico.

Las decisiones sobre control preventivo de constitucionalidad son decisiones

jurisdiccionales, ya que ellas son dictadas por un órgano compuesto de juristas que
resuelven de acuerdo a parámetros técnico jurídicos, las cuales tienen

efectos vinculantes, se sujetan a procedimientos jurídicos y confrontan un precepto

normativo o tratado con la Constitución o el bloque de constitucionalidad de
derechos, sin por ello desconocer las fuertes implicancias políticas de tales fallos.

El control preventivo busca evitar la vigencia y aplicación de normas que entran en

conflicto con el texto constitucional, aplicándose a los preceptos legales o de reforma
constitucional, antes de su promulgación y respecto de tratados internacionales antes
de su ratificación.

El control preventivo de constitucionalidad de carácter normativo puede clasificarse

en control facultativo o control obligatorio.

El control facultativo que es aquel en que la Constitución determina los órganos,

autoridades o personas que tienen legitimación activa para requerir el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el que se concretará solamente si uno
de ellos concreta el requerimiento cumpliendo con los requisitos establecidos por el
ordenamiento jurídico.

El control obligatorio es aquel control de constitucionalidad que la carta Fundamental

determina que necesariamente debe efectuarse antes que la norma jurídica se
incorpore al ordenamiento jurídico, para lo cual el ordenamiento jurídico determina el
órgano que debe hacer llegar el cuerpo normativo que debe ser controlado por el
tribunal o Corte Constitucional y el momento preciso en que ello debe ocurrir.

Dicho control preventivo de constitucionalidad puede versar sobre aspectos de forma

como de fondo.

I. El control preventivo de constitucionalidad de carácter facultativo en la

Constitución vigente.

La Constitución vigente determina un control de constitucionalidad preventivo de

carácter facultativo en el numeral 3° del artículo 93, respecto de proyectos de
reforma constitucional; de tratados internacionales, a excepción de aquellos que en el
derecho interno se refieran a materias reguladas por leyes orgánicas constitucionales;
y a proyectos de ley, a excepción de las leyes interpretativas de la Carta
Fundamental y de leyes orgánicas constitucionales.

A cada uno de estos controles pasaremos revista, considerando la legitimación activa

para requerir el pronunciamiento ante el tribunal Constitucional y el procedimiento que
determina en sus reglas básicas la Carta Fundamental y que se desarrolla en la
LOC del Tribunal Constitucional, considerando asimismo alguna información
comparativa y alguna jurisprudencia del Tribunal sobre la materia.

A) Control preventivo de constitucionalidad de reformas constitucionales en ejercicio

del poder constituyente derivado o instituido.

La Constitución chilena precisa el control de constitucionalidad de los proyectos de

reforma constitucional en su artículo 93 Nº 3, a requerimiento del Presidente de la
República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte al menos de sus
miembros en ejercicio, que sean formuladas antes de la promulgación del proyecto
de reforma constitucional.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad, además de los aspectos
procedimentales o adjetivos se extiende a los aspectos sustantivos, en virtud de
que, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º, el ejercicio de la soberanía que incluye la
potestad constituyente instituida, tiene como límite los derechos esenciales de las
personas aseguradas por la Constitución, como asimismo, por los tratados
ratificados por Chile y vigentes. En Chile hay así una concreción constitucional del
principio de irreversibilidad en materia de derechos esenciales, el que, a su vez,
está contenido también en el artículo 29 literal a) y b) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, en el sentido de que ninguna disposición puede ser interpretada
en el sentido de permitir suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos o limitados en mayor medida que lo previsto en la Convención o en el
ordenamiento jurídico de los Estados Partes o de otra Convención en que sea parte
el Estado.

El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de junio de

dos mil ocho, señaló que:
“Que, como ya se ha señalado, el contenido del artículo 19 de la Carta Fundamental,
conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo, de la misma, configuran
principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución
de una finalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus
disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto,
promoción y protección a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, que se imponen como limitación del ejercicio de la soberanía y como deber
de los órganos del Estado;
Que estos principios y valores, como ya se recordó -y lo hace manifiesto el inciso
segundo del artículo 6º de la Constitución, que precisa que sus preceptos obligan no
sólo a los titulares o integrantes de los órganos del Estado sino a toda persona,
institución o grupo-, no configuran meras declaraciones programáticas sino que
constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la
labor del intérprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan
a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la
Constitución;
Que, por lo recién expresado, debe desecharse toda interpretación de las normas
constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores
rectores de la Carta Suprema.” (69).
En otra sentencia el Tribunal Constitucional, la rol Nº 1218-08 del año 2009, ha
precisado que:
“Decimoséptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, se
deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida.
Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o

(69) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de
junio de dos mil ocho, considerando 30° al 32°.

facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienables,

imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia.;” (70)

Señalemos que el Tribunal Constitucional también ha determinado en sentencia

Rol N°1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, que:
“Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad
que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve
que si la Carta Política asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo
hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armonía con lo preceptuado en
el artículo 5º, inciso segundo, los órganos públicos y los agentes privados, cada cual
en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la
Constitución y la ley, no sólo están obligados a respetar esos derechos, sino que,
además, a protegerlos y promoverlos;” (71).

Dicha perspectiva se reitera en diversos otros fallos del Tribunal Constitucional con
exactamente la misma redacción, entre ellos, la sentencia rol N° 1710-10 INC de 6
de agosto de 2010, considerando 87°.

Estos principios de interpretación obligan a una concepción progresiva y no regresiva

en el respeto, garantía y promoción de los derechos por los órganos constituidos,
además de una interpretación favor persona.

Asimismo, nos parece que otra limitación material al poder constituyente derivado es
que este no puede transformar el sistema institucional republicano democrático en un
régimen autocrático, desvirtuando el aseguramiento de los derechos fundamentales,
su sistema de protección jurídica y jurisdiccional, como asimismo, no podría eliminar
los controles del poder político y la separación de funciones estatales, una reforma
constitucional que vulnerara dichos principios y reglas constitucionales, realizaría una
mutación inconstitucional y contraria a derecho del orden constitucional, la que
podría regir sólo por la fuerza de los hechos, pero no por la fuerza del derecho,
siendo esencialmente antijurídica72, al constituir una tiranía de la mayoría como en
su momento señaló Alexis de Tocqueville (73).

La reforma constitucional dentro del Estado Constitucional sólo será legítima cuando
sus fines y medios sean democráticos y compatibles con la idea de derecho básica,
con el contenido fundamental o el núcleo de la formula política contenida en la Carta
Fundamental (74). La reforma constitucional permite

(70) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio

de dos mil nueve, considerandos 17°.
(71) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio
de dos mil nueve, considerando 18°.
(72) Ver al respecto, Nogueira Alcalá, Humberto, “La democracia, el orden
constitucional democrático y las reglas de su modificación” en XX Jornadas de
Derecho Público, Tomo I, Ed. Edeval, Valparaíso, 1990, p. 85.
(73) Tocqueville, Alexis de, La Democracia en América, Fondo de Cultura
Económica, México, 1984, pp. 254 y ss.
(74) LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional. (Madrid. Ed Reus,
1985). pp. 103 y ss. CANOSSA USERA, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula
política. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1988). pp. 249 y ss.
CARPIZO, Jorge. La Constitución mexicana de 1917. (Séptima edición, México, Ed.
UNAM,

afrontar las cambiantes circunstancias históricas y sociales de los pueblos,

posibilitando la adaptación de la Carta Fundamental a los nuevos desafíos y
vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de
la Constitución, siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos
esenciales o fórmula política constitucional.

El poder de reforma constitucional, constituye un poder constituido, un poder creado y

regulado por la Constitución, teniendo limitaciones formales y materiales. Como
señala Zagrebelsky el poder de revisión constitucional no es el poder constituyente,
sino un poder constituido, aunque se trate “del poder dotado de la máxima eficacia
jurídica entre todos los previstos en el ordenamiento actual” (75), el cual como poder
constituido tiene límites, salvo que se manifieste como un poder extra y contra
ordinem, lo cual es inadmisible. En tal caso, se convertiría en un poder
constituyente originario que debiera recabar su legitimación en la voluntad del
cuerpo político de la sociedad.

Zagrebelsky precisará que “el poder de revisión de la Constitución se basa en la

misma Constitución, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se
transformaría en un poder enemigo de la Constitución y no podría invocarla como
base de su validez. Quién combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en
nombre del mismo enemigo: ‘los órganos que actúan contra la Constitución dejan de
ser sus órganos’ ” (76).

Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el poder constituyente derivado

o poder de reforma de la Constitución, este no puede destruir la Carta Fundamental.
Ello implica que la Constitución establece límites explícitos o implícitos al poder
constituyente derivado.

La operación del poder de reforma constitucional excluye dos hipótesis posibles de

alteración del texto constitucional: el cambio total y el cambio parcial de la
Constitución fuera del procedimiento y límites impuestos por la Constitución.

El poder constituyente derivado o instituido sólo puede operar legítimamente dentro

del marco definido por la Carta Fundamental con el objeto de realizar modificaciones
que no alteren los principios político-jurídicos supremos establecidos por el
constituyente. Situamos como principios político-jurídicos supremos el aseguramiento
de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, el régimen jurídico
político de Estado y gobierno (la república

1979), pp. 131 y ss. BURGOA, Ignacio. Derecho Constitucional mexicano (Octava
edición México, Ed. Porrúa, 1991), pp. 383-385.
75 ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di Diritto Costituzionale. Ed. UTET, Segunda
edición, Turín Italia 1988. Versión es español, “La Constitución y sus normas”, en
Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos. (México D.F. Ed Porrúa y Universidad
Nacional autónoma de México, 2000). p.73.
76 ZAGREBELSKY, Gustavo. Manuale di diritto Costituzionale. Ed. UTET, Segunda
edición, Turín Italia 1988. Versión es español, “La Constitución y sus normas”, en
Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos. (México D.F. Ed Porrúa y Universidad
Nacional Autónoma de México 2000). Zagrebelsky, Gustavo. (2000). p. 73.

democrática constitucional y los principios básicos del Estado de Derecho), todos los
cuales constituyen el fundamento básico de la convivencia política. Ello permite
mantener la continuidad jurídica del ordenamiento constitucional y no efectuar una
ruptura jurídica, lo que implicaría el ejercicio de un nuevo poder constituyente
originario que solo puede legítimamente ejercerse en base a una participación y
expresión democrática activa del cuerpo político de la sociedad.

El poder de reforma de la Constitución está así sometido a la Carta Fundamental y

pueden sus actos ser objeto de control de constitucionalidad por el órgano
jurisdiccional encargado de velar por la defensa de la Constitución y la idea de
derecho válida contenida en la misma.

Ello lleva a afirmar que el poder de reforma constitucional no puede sustituir al poder
constituyente originario, alterando la idea de derecho, la fórmula política o
principios supremos establecidos constitucionalmente (77), el poder de reforma
constitucional sólo puede operar dentro de los principios supremos del orden
constitucional o formula política establecida por el constituyente originario, sin poder
sustituirla o abrogarla (78).

Los límites a la revisión de la Constitución otorgan una protección especial a la Carta

Fundamental, ya que no establecen una inmutabilidad absoluta, sino sólo una reserva
de procedimiento, el que dichas cláusulas solo pueden ser alteradas por un nuevo
constituyente originario.

En América del Sur en diversos países se ha establecido un control constitucional de

las reformas constitucionales expresamente atribuyéndole dicha competencia al
órgano encargado de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal
Constitucional (79), en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas
constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las
reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de
constitucionalidad de las “leyes”, vocablo que se considera que incluye también las
“leyes de reforma constitucional” (80); o como

77 Ver sentencia de la Corte Constitucional italiana N° 1146 de 1988, que identifica

los limites naturales de la reforma constitucional con los principios supremos del
ordenamiento constitucional. En forma similar, el Tribunal Constitucional peruano en
la sentencia Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, la cual reconoce limites materiales
expresos y tácitos de la reforma constitucional.
En el mismo sentido BARILE. P. “La Revisione della Costituzione”, en VV.AA.
Commentario sistematico alla Costituzione diretto da Piero Calamandrei e A. Levi. p.
445.
78 LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional. t.II., (Buenos Aires, Ed. Alfa, 1953). p. 130. SÁNCHEZ VIAMONTE,
Carlos. El poder constituyente. (Buenos Aires, Ed. bibliográfica argentina, 1957).
p.576
79 Constituciones de Bolivia, art. 202 N°10, en armonía con artículos 116 y 117 de la
Ley 1836 de 1998; Colombia, art. 241 N°1; Chile, artículo 93 N° 3.
80 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N° 014-2002-AI/TC; Exp.
N°014-2003-AI/TC; especialmente Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, fundamento 20,
que interpreta el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece el control de
constitucionalidad de los preceptos legales: “Tal dispositivo debe ser interpretado
correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el
fundamento 3, en

límites materiales del texto constitucional vigente al poder de reforma constitucional

(81).
a). Legitimación activa y procedimiento.

En el caso del control de constitucionalidad de proyectos de reforma constitucional, la

legitimación activa se encuentra restringida al requerimiento del Presidente de la
República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, conforme determina el artículo 61 de la LOC del Tribunal Constitucional,
conforme con el artículo 93 de la Carta Fundamental.

El requerimiento debe ser formulado siempre antes de la promulgación de la ley, de

acuerdo a lo que determina el artículo 62 de la LOC del Tribunal Constitucional. En
ningún caso se podrán admitir a tramitación requerimientos formulados con
posterioridad a ese instante.

consecuencia, puede concluirse válidamente que el precitado artículo permite la

revisión de una ley de reforma constitucional”. En otra perspectiva diferente, la Corte
Constitucional de Francia, al ser requerida para pronunciarse sobre la reforma
constitucional sobre la organización descentralizada de la República, aprobada por el
Congreso el 17 de marzo de 2003, dictó sentencia del 26 de marzo de 2003, la cual
en su considerando o fundamento 2° precisó: Considerando que el artículo 61 de la
Constitución otorga al Consejo Constitucional la misión de apreciar la conformidad a
la Constitución de las leyes orgánicas y, cuando ellas son llevadas a su conocimiento
en las condiciones fijadas por este artículo, también de las leyes ordinarias; que el
Consejo Constitucional no tiene ni por el artículo 61 por el 89 ni por ninguna otra
disposición de la Constitución el poder de pronunciarse sobre una reforma
constitucional”, declarándose incompetente para conocer de dicha materia. La misma
perspectiva había asumido el Tribunal Constitucional chileno en 1972, respecto del
proyecto de reforma constitucional Hamilton – Fuentealba sobre las tres áreas de la
economía.
81 En Argentina, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional el artículo 99,
inciso 4°, introducido por la reforma constitucional de 1994, que facultaba al
Presidente de la Nación para nombrar a “los magistrados de la Corte Suprema con
acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública,
convocada al efecto. (…) Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será
necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan con la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán
ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.” Por sr contrario al artículo 96
actual artículo 110 de la Constitución argentina, el que determina: “Los jueces de la
Corte Suprema (…) conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta”. El
Juez de la Corte Suprema Fayt inicio la acción declarativa con la finalidad de que se
declarare la nulidad de la enmienda introducida por el artículo 99, inciso 4°, por
contradecir el principio de inamovilidad de los jueces previsto en el artículo 110 del
actual texto constitucional. La Corte Suprema llegó a pronunciarse en la materia
acogiendo la demanda promovida y declarando la nulidad de la reforma constitucional
introducida por la Convención Reformadora en el artículo 99, inciso 4°, y la
disposición transitoria undécima de la Carta Fundamental, determinando la existencia
de límites materiales a la reforma constitucional, siendo la Corte Suprema la custodia
de los mismos.(CSJN, Fallos, 322,1616).
El requerimiento del Presidente de la República deberá llevar, también, la firma del
Ministro de Estado correspondiente.

Cuando el requirente fuera alguna de las Cámaras, la comunicación deberá ser

firmada por el respectivo Presidente y autorizada por el Secretario.

Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de

una de las Cámaras, podrá formularse por conducto del Secretario de la respectiva
Corporación o directamente ante el Tribunal. En uno y otro caso, deberán firmar los
parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el Secretario señalado o por el
del Tribunal Constitucional. Siempre deberá acreditarse que los firmantes constituyen
a lo menos el número de parlamentarios exigidos por la Constitución. En el
respectivo requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes
como representante de los requirentes en la tramitación de su reclamación.

De acuerdo al artículo 63 de la LOC del Tribunal Constitucional, el requerimiento

deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que
le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y,
en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de
las normas que se estiman transgredidas.

Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso, copias íntegras de las actas de

sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los
instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados.
En todo caso se acompañará el proyecto de reforma constitucional con indicación
precisa de la parte impugnada.

Recibido el requerimiento por el Tribunal, se comunicará al Presidente de la

República la existencia de la reclamación para que se abstenga de promulgar la
parte impugnada del respectivo proyecto, salvas las excepciones señaladas en el
inciso sexto del artículo 93 de la Constitución Política, conforme determina el
artículo 64 de la LOC del Tribunal Constitucional.

Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 63, no

será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos
legales. La resolución que no lo acoja a tramitación deberá ser fundada, se dictará
en el plazo de dos días, contado desde que se dé cuenta, y se notificará a quien lo
haya formulado.

No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que

debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso
anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos
o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado
para todos los efectos legales.

Si transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior no se hubieren subsanado los

defectos del requerimiento o no se hubieren completado los

antecedentes, el Tribunal comunicará este hecho al Presidente de la República para

que proceda a la promulgación de la parte del proyecto que fue materia de la
impugnación, todo ello conforme determina el artículo 65 de la LOC del Tribunal
Constitucional.

El artículo 66° de la LOC del Tribunal Constitucional regula la resolución sobre

declaración de admisibilidad del requerimiento señalando que, dentro del plazo de
cinco días, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal
se pronunciará sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar acerca
de la admisibilidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 si el Tribunal así lo
dispone, dará traslado de esta cuestión, por dos días, a los órganos legitimados.

Procede declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado, y
2. Cuando la cuestión se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas
en el artículo 62.
Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será
notificada a quien haya recurrido y el requerimiento se tendrá por no presentado, para
todos los efectos legales.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no es

susceptible de recurso alguno.

Conforme determina el artículo 67° de la LOC del tribunal Constitucional, el

requerimiento se entenderá recibido desde que sea declarado admisible y desde
esa fecha comenzará a regir el plazo de diez días para resolverlo, sin perjuicio de la
prórroga de hasta por otros diez días por motivos graves y calificados, establecida en
el inciso quinto del artículo 93 de la Constitución Política de la República.

Declarado admisible, deberá ponerse en conocimiento de los órganos

constitucionales interesados, enviándoles copia de él, quienes dispondrán de cinco
días, contados desde la fecha de la comunicación, para hacer llegar al Tribunal las
observaciones y los antecedentes que estimen necesarios. Transcurrido dicho plazo,
el Tribunal procederá con la respuesta o sin ella. Para este solo efecto, la
comunicación se entenderá recibida al momento de su ingreso en las oficinas de
partes de la Cámara de Diputados, el Senado y el Ministerio Secretaría General de la
Presidencia.

Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Presidente ordenará traer
los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla. Oída la relación y
producido el acuerdo, se designará Ministro redactor, conforme dispone el artículo 68
de la LOC del Tribunal Constitucional.

El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos
graves y calificados, como ya hemos señalado.

El artículo 69 de la LOC del Tribunal Constitucional posibilita por “razones fundadas,

el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado
únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido
invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de
ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello.
Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la
audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para
mejor resolver.”.

Tal perspectiva, en nuestra opinión, no debiera ser excepcional como determina la

norma, sino que siempre el tribunal en virtud del Iura novit curia, que explicita que el
tribunal conoce el derecho y debe aplicarlo, cuando hubieren normas jurídicas
aplicables no expresamente mencionadas en el litigio, el Tribunal debe advertir de
ello a las partes y solicitar que se pronuncien sobre ellas, para luego resolver el caso.
Conforme al artículo 70° de la LOC del Tribunal Constitucional, las sentencias se
comunicarán al requirente y, en su caso, al Presidente de la República, al Senado, a
la Cámara de Diputados y a la Contraloría General de la República, para los fines a
que hubiere lugar.

B). El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o convenciones

internacionales

El N° 3° del artículo 93 de la Constitución dispone como atribución del Tribunal

Constitucional:
“Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;”.

Dicha norma es la continuadora del artículo 82 Nº 2 de la Constitución vigente hasta

2005, la cual precisaba el control preventivo facultativo de los tratados internacionales
sometidos a la aprobación del Congreso.

A esta materia se aplica igualmente el artículo 61 a 70 de la LOC del Tribunal

Constitucional ya señalada en el caso de los proyectos de reforma constitucional
considerados en el párrafo anterior.

Recordemos que la legitimación activa en la materia corresponde Presidente de la

República, cualquiera de loa dos cámaras del Congreso Nacional, o al menos, una
cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio.

El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 288 de 1999, referente al

Acuerdo entre Chile y Argentina que precisa el límite entre el Monte Fitz Roy hasta el
Cerro Daudet, precisó que
“…el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6º),
agregando que

“la total incertidumbre acerca de la fecha de promulgación de un tratado erosionaría

seriamente la seguridad jurídica tanto en el ámbito nacional como internacional ya
que después de la ratificación formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus
cláusulas” (considerando 14),
Así el requerimiento al Tribunal Constitucional referente a un tratado internacional
sólo podía formularse, según la doctrina del Tribunal Constitucional, mientras el
tratado se encuentra sometido a la aprobación del Congreso, por lo que concluida la
aprobación del Tratado por el Congreso y comunicada formalmente tal aprobación al
Presidente de la República, era inadmisible el requerimiento formulado con
posterioridad, dado que la facultad de los órganos legitimados para ello se había
extinguido.

Dicha doctrina es retomada con matices por la Ley adecuatoria de la LOC del
Tribunal Constitucional, la cual incluyó en el artículo 62 de la LOC del Tribunal
Constitucional, la regla de que no podrán admitirse requerimientos contra tratados si
éstos se presentan después del quinto día siguiente a la remisión de la comunicación
que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional.

En lo demás se aplican los artículos ya 61° al 70° ya mencionados de la LOC del

Tribunal Constitucional.

Este control preventivo facultativo de constitucionalidad de tratados en el lenguaje

del texto constitucional determina el deber de establecer la compatibilidad del tratado
internacional con el texto constitucional, ya que si el texto constitucional no armoniza
con el texto del tratado internacional, la convención internacional sólo podrá
incorporarse al ordenamiento jurídico previa modificación de la Carta Fundamental,
como ocurrió con el caso del Tratado de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional,
donde el Tribunal Constitucional determinó que dicho tratado implicaba la cesión al
Tribunal Penal Internacional de potestades jurisdiccionales que la Carta
Fundamental sólo entrega como potestad a los tribunales nacionales en ejercicio de
la soberanía, como se afectaba dicho núcleo básico de la soberanía nacional, como
es la potestad jurisdiccional, el tratado sólo podría incorporarse al ordenamiento
jurídico previa reforma de la Constitución.

En tal perspectiva, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol Nº 346, de

ocho de abril de dos mil dos, señala en su considerando 90° que:
“90º. Que, siguiendo el criterio expuesto por este Tribunal, en sentencia dictada el 28
de julio de 1998, Rol Nº 276, considerando 18º, si se declara la inconstitucionalidad
de determinadas normas de una ley –en este caso de un tratado-, corresponde
declarar la inconstitucionalidad de todos aquellos cuerpos normativos ya que éstos,
sin las normas excluidas, no pueden subsistir por sí solos. Allí se dijo y se ha
reiterado con posterioridad por esta Magistratura "Que declarado por el Tribunal que
un determinado artículo de un proyecto es inconstitucional, igualmente lo son
aquellas normas del mismo que se encuentren tan ligadas con aquél, que por sí solas
carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la íntima conexión entre sí, se
pueda presumir razonablemente que los órganos colegisladores no las hubieran
aprobado.";”

Así, el Tribunal Constitucional en sentencia de en su considerando 91º precisa:

“Que las innovaciones introducidas por el Estatuto de la Corte Penal Internacional en

el ordenamiento jurídico mundial son de tal entidad, que son varios los países, que
previa a su aprobación y ratificación han debido reformar sus Constituciones como
único medio de superar las incompatibilidades que surgen entre dicho Estatuto y
estas últimas.”
Obviamente el tratado como tiene su validez, aplicabilidad y vigencia determinada
por el derecho internacional permaneció incólume, fue el ordenamiento jurídico
constitucional chileno el que debió modificarse para hacerse parte del Tratado
modificando la Carta Fundamental al incorporarle

Ello levará al Tribunal Constitucional a determinar que:

“SE RESUELVE: Se acoge la petición de inconstitucionalidad planteada en el
requerimiento de fojas 1 y se declara que el Tratado que contiene el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, materia de estos autos, para su aprobación por
el Congreso Nacional y su posterior ratificación por el Presidente de la República,
requiere de reforma constitucional previa.”.

Ello llevó al Estado de Chile, a través del ejercicio de su potestad constituyente

instituida o derivada a introducir en el texto constitucional una disposición
constitucional que habilitara al Estado para poder incorporarse al Tratado de Roma y
asumir la jurisdicción supranacional del Tribunal Penal Internacional, siendo ella, la
disposición vigésimo cuarta transitoria.

Debemos señalar que el Tribunal Constitucional ha desarrollado la tesis de que los

enunciados normativos de los tratados deben ser examinados atendiendo a su auto
ejecutividad o a su carácter programático, lo que requiere que para efectivizar dichos
enunciados debe el Estado parte dictar a través de los órganos colegisladores los
preceptos legales que permitan su ejecución, distinción ya efectuada en la sentencia
Rol N° 309 del año 2000.
Dicha interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional se reitera con
matizaciones en la sentencia Rol N° 1988-11 de dos mil once (82). En dicha
sentencia el Tribunal Constitucional parte remitiéndose a la sentencia 309 del año
2000, en los siguientes términos, en su considerando 13°:
“Que, en sentencia pronunciada el 4 de agosto de 2000, en el Rol N° 309, este
Tribunal sostuvo que:
“los tratados para su aplicación en el orden interno de un país, pueden tener dos tipos
de cláusulas denominadas por la doctrina “self executing” y “non self executing”.
Las primeras son las que tienen el contenido y precisión necesarias que la habilitan
para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros
términos, son autosuficientes, y entran en la legislación nacional cuando el tratado
que las contiene se incorpora al derecho vigente.
Las segundas, son aquellas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación
de leyes, reglamentos o decretos que las implementen, y en tal evento, las haga
aplicables como fuente del derecho interno .En otras palabras, imponen la obligación
al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa
necesaria que por esa vía les dé vigencia efectiva”.
Pueden existir tratados que sólo contengan clausulas auto ejecutables y otros que
contengan no ejecutables, como puede un mismo tratado tener unas y otras”.

(82) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1988-11, de dos mil once, relativa a
la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), que
concretó el Convenio UPOV

En base a dicha clasificación de las normas de un tratado, el Tribunal Constitucional,

en el considerando 14°, señala que tales elementos deben tenerse presentes al
momento de realizar el control de compatibilidad entre el tratado y la Constitución:

“Que la consecuencia de distinguir entre tratados autoejecutables y no

autoejecutables, para efectos de control de constitucionalidad de sus disposiciones,
fueron precisadas en la sentencia antes aludida en los siguientes términos:
‘(…) en cada caso particular deberá previamente decidirse por este Tribunal si las
disposiciones del tratado son o no son autoejecutables y, por ende, si quedarán
incorporadas, sin necesidad de otro acto de autoridad, al derecho interno. Sólo en el
evento de que la norma sea autoejecutable, el Tribunal debe – en esta instancia
jurisdiccional – pronunciarse sobre su constitucionalidad’ ”.

Luego el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1988-11 especifica la

matización realizada en la sentencia Rol N° 383 sobre la materia, en el considerando
16°:
“Tal doctrina, desde luego y naturalmente, tiene una excepción importante. Esta
consiste en que si la norma no autoejecutable requiere de la aprobación por el Estado
de Chile de preceptos que, conforme a la Constitución, conduzcan o puedan conducir
a una inconstitucionalidad de fondo que afecte a la Convención, como podría ocurrir
en la especie, no resulta aceptable no razonable postergar una resolución sobre ella,
habida consideración, en especial, de las disposiciones sobre cumplimiento de los
tratados, con singular significación su artículo 27, contenidas en la Convención de
Viena publicada en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981. La excepción anotada
cobra mayor fuerza si existe una jurisprudencia de este Tribunal que pudiera
estimarse aplicable al caso en estudio, como acontece con la sentencia dictada el 8
de abril de 2002, Rol N° 346. (Considerando 4°)”.

El Tribunal Constitucional razona en el caso de percibir que el desarrollo de normas

internas que obliga a establecer un tratado, pueden configurar una
inconstitucionalidad de fondo, el Tribunal debería inferir y determinar la
inconstitucionalidad de las normas del tratado, aun cuando no sean self executing,
como señala el considerando 17°:
“(…) si a juicio de este Tribunal la obligación que imponen las normas de un tratado
de desarrollar sus enunciados normativos a través de disposiciones legislativas o
administrativas internas permiten inferir, razonablemente, que se configurará una
inconstitucionalidad de fondo que es posible prever de inmediato haciendo la
correspondiente declaración, no resulta posible postergar el examen de
constitucionalidad aunque se trate de una disposición non self executing. Tal
conclusión apunta a proteger cabalmente la supremacía constitucional en forma
acorde con la naturaleza misma del control preventivo de constitucionalidad como el
que se ejerce en esta oportunidad.”

Tal doctrina asumida por el Tribunal Constitucional, reflexiona desde una perspectiva
unilateral desde el enfoque del derecho interno del Estado Parte, sin considerar la
fuerza normativa del tratado desde la perspectiva internacional, tal perspectiva
genera el riesgo de que la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional
acerca de cuáles normas del tratado son self executing o non self executing, no sea
compartida por los órganos jurisdiccionales internacionales de derechos humanos, los
cuales son los

interpretes auténticos y finales de los tratados que se han incorporado al derecho

interno y que se encuentran vigentes en el derecho internacional, lo que podría
implicar que un inadecuado criterio de nuestra jurisdicción constitucional, sin
considerar la jurisprudencia internacional, implique asumir responsabilidad
internacional por violación de derechos humanos en la hipótesis reseñada, en virtud
de una resolución del Estado Juez.

El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está

previsto como competencia de muchos tribunales o cortes constitucionales. En el
caso de los tribunales constitucionales de América del Sur se contempla en Bolivia,
Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela. El único Tribunal Constitucional Sudamericano
que no tiene dicha competencia es el Tribunal Constitucional peruano.

C). El control preventivo facultativo de preceptos legales.

El mismo artículo 93 N° 3 de la Constitución atribuye al tribunal Constitucional el

control preventivo facultativo de preceptos legales.

Dicho control preventivo facultativo puede ejercerse respecto de todos los tipos de
preceptos legales, a excepción de los proyectos de ley orgánica constitucional y de
proyectos de leyes interpretativas de la Constitución que, como veremos más
adelante, son objeto de un control preventivo obligatorio de constitucionalidad
conforme al artículo 93 N° 1 de la carta Fundamental

Como lo señala el artículo 93 de la Constitución, el Tribunal sólo podrá conocer de la

materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las
Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea
formulado antes de la promulgación de la ley.

El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada

de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se
trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de
guerra propuesta por el Presidente de la República.
El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos
graves y calificados.

En la materia se aplican las reglas ya analizadas de los artículos 61° a 70° de la

Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

Es necesario tener presente en materia de legitimación activa de los parlamentarios

el artículo 46 de la LOC del Tribunal Constitucional,el cual dispone:
“Mientras no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el
Tribunal por los órganos o personas legitimados podrán ser retiradas por quien las
haya promovido y se tendrán como no presentadas.

El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que hayan promovido una cuestión
ante el Tribunal producirá el efecto previsto en el inciso anterior, siempre que se
efectúe antes de que se dé cuenta de ella al pleno o a la sala, según corresponda, y
que, por el número de firmas retiradas, el requerimiento deje de cumplir con el
quórum requerido por la Constitución Política de la República.
Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas podrán expresar al Tribunal
su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará traslado del desistimiento a las partes
y se comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo
de cinco días para que formulen las observaciones que estimen pertinentes.
El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las normas
pertinentes del Título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo
que sea aplicable.”

Cabe tener presente algunas reflexiones hechas por el Tribunal Constitucional

respecto acerca de la legitimación activa de los diputados o senadores respecto de
requerimientos de control constitucional preventivo de preceptos legales, en su
sentencia Rol N° 1005-2007, de 24 de diciembre de 2007, en sus considerandos
quinto y sexto, explicitando que el voto favorable de un parlamentario respecto de un
proyecto de ley, no lo inhabilita para deducir un requerimiento de inconstitucionalidad
respecto del proyecto aprobado:

Considerando Quinto: “Que la circunstancia de que algunos diputados requirentes

hayan concurrido con su voto a aprobar la norma de la Ley de Presupuestos que
ahora impugnan, por adolecer de vicios de inconstitucionalidad, no los inhabilita para
deducir este requerimiento. Así lo demuestran, con nitidez, el claro sentido del
artículo 93, inciso cuarto, antes transcrito y el espíritu mismo de la Carta
Fundamental. En efecto, y como ya lo sostuvo esta Magistratura en sentencia de
fecha 26 de septiembre de 1997, causa Rol 259, el inciso cuarto del mencionado
precepto, en parte alguna, restringe o subordina la atribución de los legitimados
activos para accionar a la actitud que hubieren tenido de votar favorablemente o en
contra de la aprobación del precepto del proyecto de ley o de reforma constitucional
cuya validez someten a la decisión de este Tribunal; por el contrario, la norma
constitucional, en forma categórica y clara, sólo se limita a precisar quiénes pueden
requerir en el caso del Nº 3º del artículo 93 de la Constitución, sin limitaciones, lo que
aparece corroborado por las normas contenidas en los artículos 38 y siguientes de la
Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional”.
Considerando Sexto: “Que, a mayor abundamiento, es necesario tener
presente que la Carta Fundamental confiere distintas facultades a los parlamentarios,
ya sea en el ejercicio de sus funciones como miembros de las Cámaras respectivas,
como en lo que respecta a la posibilidad de impugnar determinadas normas jurídicas
por adolecer de vicios de constitucionalidad. El ejercicio de cada una de esas
facultades no implica que precluya la posibilidad de hacer uso de las demás
atribuciones que les confiere expresamente la Constitución, en la especie, como lo es
la de manifestar su voluntad para someter a conocimiento de esta Magistratura un
requerimiento de inconstitucionalidad. Por lo demás, los artículos 70 y 71 de la
Constitución,

complementados por el artículo 31 de la Ley Nº 18.918, obligan a las Cámaras

Legislativas a pronunciarse sobre la totalidad del proyecto propuesto por la Comisión
Mixta. En consecuencia, tal votación acerca de una totalidad no puede impedir
promover una cuestión de constitucionalidad acerca de una de sus partes.
Como razonó este mismo Tribunal en el considerando sexto de la sentencia Rol Nº
259, la aprobación parlamentaria ‘no tiene la virtud de convalidar un vicio de
inconstitucionalidad que pudiere afectar al proyecto aprobado. Sostener lo contrario
significa que un acuerdo de una Cámara Legislativa prevalece sobre la preceptiva
constitucional, lo cual resulta definitivamente inadmisible’ ”.

Respecto del o los preceptos legales impugnados de inconstitucionalidad, si ellos

son declarados constitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional, no
podrán luego declararse inaplicables por inconstitucionalidad por el mismo vicio
materia del proceso y de la sentencia respectiva, conforme determina el artículo 71
de la LOC del Tribunal Constitucional. Por tanto, a contrario sensu, procede la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por un vicio distinto de aquel resuelto en
la sentencia de control preventivo de constitucionalidad. En todo caso, pareciera que
esta norma es inconducente, ya que el control preventivo de constitucionalidad es
abstracto para lo cual no debe invocarse un vicio específico sino simplemente la
vulneración preceptiva de la Carta Fundamental y el control reparador concreto es
aquel en que debe invocarse un vicio específico emanado de la aplicación del
enunciado normativo legal al caso concreto.

II. Control preventivo obligatorio de proyectos de leyes y de tratados internacionales.

La Carta Fundamental determina en su artículo 93 N° 1, el control preventivo

obligatorio de leyes interpretativas de la Constitución, de leyes orgánicas
constitucionales y de tratados internacionales que versen sobre materias que en el
derecho interno son propios de leyes orgánicas constitucionales.

A). Normas comunes a control obligatorio de preceptos legales y tratados.

El artículo 93 de la Constitución señala que, “en el caso del número 1º, la Cámara de
origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco
días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.”

Esta normativa básica de carácter constitucional es desarrollada por la LOC del

tribunal Constitucional en sus artículos 48° al 51°.

El artículo 48 se precisa el órgano constitucional que debe remitir al Tribunal

Constitucional el proyecto de ley o el tratado que contenga normas que en el derecho
interno son materia de ley orgánica constitucional, correspondiéndole dicha tarea al
Presidente de la Cámara de Origen, vale decir, de la Cámara en que se inició la
tramitación del proyecto de ley o del tratado.

Asimismo, dicha disposición de la LOC precisa que “El plazo de cinco días a que se
refiere el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, se contará desde que
quede totalmente tramitado por el Congreso el proyecto o el tratado respectivo, lo que
certificará el Secretario de la Cámara de origen.”
La disposición considerada determina también que “Si durante la discusión del
proyecto o del tratado se hubiere suscitado cuestión de constitucionalidad de uno o
más de sus preceptos, deberán enviarse al Tribunal, además, las actas de las
sesiones, de sala o comisión, o el oficio del Presidente de la Re-pública, en su caso,
donde conste la cuestión de constitucionalidad debatida o representada.”

El artículo 49 de la LOC del Tribunal Constitucional regula el procedimiento que el

control preventivo obligatorio sigue al interior del Tribunal Constitucional, una vez que
el proyecto de ley o el tratado llega a la consideración del mismo. Recibida la
comunicación por el Tribunal, el Presidente del mismo ordena traer los autos en
relación y el asunto queda en estado de tabla. Una vez oída la relación, el Tribunal
resuelve sobre la constitucionalidad del proyecto o de las normas respectivas del
tratado, dentro del plazo de treinta días, prorrogable hasta por otros quince, en casos
calificados y por resolución fundada.

Si el Tribunal Constitucional resuelve que el proyecto respectivo es constitucional, o

los enunciados normativos del tratado son compatibles o armonizables con la Carta
Fundamental, no habiéndose producido en la etapa de discusión de dicho proyecto
una cuestión de constitucionalidad, el Tribunal así lo declara y su Presidente lo
comunicará a la Cámara de origen. En todo caso la resolución deberá ser fundada si
se trata de una ley interpretativa de la Constitución.

Si el Tribunal encuentra que el proyecto es constitucional y se hubiere producido la

cuestión de constitucionalidad durante la tramitación del proyecto o del tratado en
el Congreso Nacional, el Tribunal deberá declarar la constitucionalidad del proyecto
fundando respecto de los preceptos que, durante su tramitación, hubieren sido
cuestionados.

Si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos del proyecto son inconstitucionales
deberá declararlo así mediante resolución fundada, cuyo texto íntegro se remitirá a
la Cámara de origen.

Si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos de un tratado son inconstitucionales,

vale decir, no armonizables o compatibles con el texto constitucional, deberá
declararlo así por resolución fundada cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de
origen. La inconstitucionalidad total impedirá que el Presidente de la República
ratifique y promulgue el tratado. La inconstitucionalidad parcial facultará al Presidente
de la República para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas
objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y
a las normas generales del derecho internacional.

El artículo 50° de la LOC del Tribunal Constitucional señala que “Ejercido el control de
constitucionalidad por el Tribunal, la Cámara de origen enviará el proyecto al
Presidente de la República para su promulgación, con exclusión de aquellos
preceptos que hubieren sido declarados inconstitucionales por el Tribunal.”

El control preventivo obligatorio de constitucionalidad de proyectos de ley

interpretativa de la Constitución busca prevenir que se incorporen al ordenamiento
constitucional enunciados normativos que, en vez de interpretar el sentido y alcance
de una norma constitucional la modifiquen o alteren yendo más allá de la
competencia entregada por el texto constitucional a los órganos colegisladores.

El control preventivo obligatorio de leyes orgánicas constitucionales es una opción

política del constituyente que no es estrictamente necesaria en un ordenamiento
constitucional, ya que ellas son preceptos legales con igual fuerza normativa que
cualquier otro enunciado legal emanado de los órganos colegisladores, dándosele por
el constituyente un trato privilegiado que no reciben las leyes de quórum calificado,
las leyes ordinarias ni las leyes de habilitación de competencias legislativas al
Presidente de la República para dictar Decretos con Fuerza de Ley, los cuales
quedan sólo con un control preventivo facultativo de constitucionalidad como ya
hemos analizado en el párrafo anterior.

B). Normas especiales respecto de tratados con control preventivo obligatorio.

En el caso de un tratado internacional respecto del cual se ha declarado su

inconstitucionalidad parcial, se comunica el acuerdo aprobado por el Congreso
Nacional, con el quórum correspondiente, y las normas cuya inconstitucionalidad se
haya dispuesto, para que el Presidente de la República decida si el tratado se ratifica
y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las
normas del propio tratado y a las normas generales del derecho internacional.

El artículo 51° de la LOC del Tribunal Constitucional precisa que “Habiéndose

pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de
un proyecto de ley orgánica constitucional o de ley que interprete algún precepto de la
Constitución Política, en los términos señalados en los artículos anteriores, no se
admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones
sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse
inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”.

La reforma constitucional de 2005, incorporó a este control preventivo obligatorio de

constitucionalidad a los tratados internacionales que tuvieren enunciados normativos
que, en el derecho interno, fueren materia de ley

orgánica constitucional. Los mismos comentarios hechos respecto del control

preventivo obligatorio de los proyectos de Ley Orgánica Constitucional son aplicables
a los tratados que versan sobre las materias de estas últimas.

Sin embargo, en materia de tratados internacionales, por razones distintas, si es

necesario un control preventivo obligatorio de compatibilidad con la Constitución, en
virtud de que nuestra Carta Fundamental ha incorporado a su texto,
constitucionalizando las reglas de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, contenidas en sus artículos 26, 31, y 27 las cuales determinan los principios
imperativos Pacta Sunt Servanda, Bonna Fide y el de no oponer obstáculos de
derecho interno al cumplimiento de las obligaciones jurídicas internacionales.

En efecto, la reforma constitucional de 2005 determina en su artículo 54 N° 1, inciso

5° que
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales del derecho internacional.”

En tal sentido ningún órgano estatal, una vez que un tratado se haya incorporado
válidamente al ordenamiento jurídico, puede unilateralmente, afectar la fuerza
normativa y aplicabilidad preferente del tratado sobre las normas de derecho interno,
por lo cual las normas o enunciados normativos de un tratado válido y vigente en
nuestro ordenamiento jurídico sólo pueden ser derogadas, modificadas o
suspendidas conforme al derecho internacional, ya sea a través de los
procedimientos previstos en el propio tratado o conforme a las reglas generales del
derecho internacional.

La prohibición constitucional categórica señalada requiere de parte de los órganos del

Estado chileno analizar con la seriedad que se merece la compatibilidad de la
Constitución con los enunciados normativos del tratado internacional previamente a
su incorporación al ordenamiento jurídico, ya que incorporado al ordenamiento
jurídico el tratado no puede ser afectado en su fuerza normativa y aplicabilidad
unilateralmente por órganos estatales, sino como ya hemos precisado de
conformidad con el derecho internacional. Tal perspectiva compromete el honor del
Estado en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurídicas, además de
garantizar a las personas la seguridad jurídica propia de un estado Constitucional de
Derecho inserto en la comunidad internacional y respetuosa del derecho
internacional.

Como señala el artículo 54 de la Constitución, en su numeral 1°, inciso 6°:

“Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un
tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del
Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la
denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el
tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.”

En tal sentido, el Presidente de la República es la única autoridad del Estado con la

facultad de denunciar un tratado internacional o para retirarse del

mismo, cuando el propio tratado lo permita, en cuanto Jefe de Estado y conductor de

las relaciones internacionales del Estado de Chile, lo que debe concretarse conforme
a las normas del propio tratado o conforme a las reglas generales del derecho
internacional, debiendo requerir el Presidente la opinión de ambas ramas del
Congreso Nacional, Cámara de Diputados y Senado, cuando el tratado haya sido
aprobado por ellas. Sólo una vez que la renuncia o retiro produzca efectos de
conformidad con el derecho internacional, el tratado dejará de tener efectos jurídicos
en el ordenamiento nacional.

Es por estas razones que, en una perspectiva coherente y sistemática, el

constituyente sólo contempló un control preventivo de tratados internacionales en los
artículos 93 N° 1 y 3° de la Constitución, no considerando en el texto constitucional
un control reparador que entra en abierto conflicto con el artículo 54 N° 1 incisos 5° y
6°, cerrando constitucionalmente las hipótesis jurídicas de responsabilidad
internacional del Estado por vulneración de tratados ratificados y vigentes.

Consideramos que un tratado o convención internacional ratificado y con las

comunicaciones de ratificación canjeadas o cumpliendo las disposiciones de los
artículos 11 y 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
desarrollado por los órganos competentes, sin que exista un reparo previo de
constitucionalidad, habiéndose integrado el tratado o convención al ordenamiento
jurídico interno, es adecuado considerar la inexistencia de control reparador de
constitucionalidad, por razones de seguridad jurídica, de respeto a los actos
propios, de respeto al honor del Estado, de cumplimiento de los compromisos
internacionales, quedando solamente como alternativa legítima y viable la denuncia
de la Convención o tratado de acuerdo con las reglas del derecho internacional (83).

En el contexto sudamericano los sistemas de control de constitucionalidad de

tratados que se adecuan de mejor forma a una perspectiva armónica del derecho
interno y derecho internacional, como asimismo, al cumplimiento de buena fe de las
obligaciones válidamente contraídas por los Estados, sin oponer a ellos obstáculos
de derecho interno que son expresión del propio poder estatal son, sin duda, los
establecidos en las Constituciones de Colombia
(84) y Ecuador (85), por ser un control preventivo obligatorio respecto de todos

(83) Sobre la materia ver el interesante trabajo de Bazán, Víctor. 2003.

Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados
internacionales. Un análisis de derecho comparado, Editorial Porrúa, México.
(84) La Constitución de Colombia en su artículo 241 N° 10 prescribe: Decidir
definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes
que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis
días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para
defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el
Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados.
Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles
por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el
conocimiento formulando la correspondiente reserva.

los tratados internacionales, control que impide que se produzcan conflictos entre
derecho interno y derecho internacional.

i. El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha establecido varios

puntos pacíficos en la doctrina en materia de tratados.
La sentencia Rol Nº 804-07 de 28 de diciembre de 2007, posterior a la reforma de
2005, en su considerando 12º, determina:
“(…) una ley interna contradictoria con el tratado no tiene la aptitud de derogarlo,
modificarlo o suspenderlo”.
El Tribunal Constitucional, en sentencia Rol Nº 1.288-2008, de 25 de agosto de 2009,
en su considerando 42º, señala:
“[…] el tratado internacional no es propiamente una ley, pues no se somete al mismo
procedimiento que ella, sino que se rige, por lo menos en su formación, por las
voluntades de dos o más Estados”.
Agregando en el mismo considerando que
“En atención a lo anterior es que la Carta Fundamental precisa que las disposiciones
de un tratado no podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas sino “en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional” (artículo 54, Nº 1), inciso quinto). Con ello, además, se reconoce la
intervención del derecho internacional tanto en la formación como en la derogación
de los tratados;”.
El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 54 N° 1, inciso 5°, determina en la
misma sentencia en consideración Rol Nº 1.288-2008, en su considerando 56°,
“Que, conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo que el
Estado de Chile no puede hacer es, por ley, derogar las disposiciones de un tratado,
pues éste es un acuerdo entre dos Estados, a diferencia de la ley que es una
manifestación de la soberanía de un solo Estado”.
El Tribunal Constitucional en la sentencia los roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12- CPT
acumulados de 23 de enero de 2013, en su considerando duodécimo reflexiona sobre
dicho artículo 5º inciso 2º señalando que:
“Si bien se mira, esa obligación o deber les correspondería a los órganos del Estado
de Chile aunque esa norma específica no existiera, en virtud del principio
internacional pacta sunt servanda – que se deriva del artículo 26 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados-, que obliga a todos los órganos del Estado
parte a cumplir, de buena fe, las obligaciones adquiridas en virtud del tratado, sin
admitir excusas fundadas en la aplicación del derecho interno (artículo 27 de la
Convención de Viena)”.

(85) La Constitución del Ecuador de 2008, en su artículo 438, determina: “La

Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los
siguientes casos, además de los que determine la ley:
1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea
Nacional.”

Agregando en el mismo considerando:

“Lo que hace, entonces, esa norma constitucional es reforzar, mediante un enunciado
específico, esa obligación en materia de derechos humanos, pero no tiene la virtud de
elevar – ni podría hacerlo, ya que no fueron aprobados en ejercicio del Poder
Constituyente -- tales tratados a rango constitucional” (sic)
Resulta de interés que el Tribunal Constitucional explicite en una sentencia, por la
unanimidad de sus miembros, que el artículo 5º inciso 2º, refuerza,
constitucionalizando los artículos 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, otorgándoles, en el lenguaje usado por el Tribunal
Constitucional, jerarquía constitucional a dichas normas. Aun cuando pareciera que
dichos principios quedan mejor establecidos como normas constitucionales en el
artículo 54 N° 1, inciso 5° de la Carta Fundamental.
El Tribunal Constitucional está consciente que los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes son así normas jurídicas que gozan de una
especial protección constitucional en virtud de lo que determina el artículo 54 N° 1,
inciso quinto, de la Carta Fundamental (Sentencia Rol Nº 804-07, de 28 de diciembre
de 2007, considerando 14°)

El Tribunal Constitucional señala que la autoridad nacional competente, dentro del

marco constitucional y de sus atribuciones, debe materializar en debida forma y de
buena fe las obligaciones convencionales, conciliando sus disposiciones con otras
normas del Derecho Interno, prefiriendo aquellas interpretaciones que armonicen los
derechos y obligaciones que del tratado internacional se derivan para con el orden
jurídico chileno (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309, de 4 de agosto
de dos mil, considerando 3°; Sentencia Rol Nº 804-07, de 28 de diciembre de 2007,
considerando 12º).

El Tribunal Constitucional ha señalado que no existiendo un problema de

constitucionalidad –oposición sustantiva de la ley a la Constitución-, sino un contraste
entre un tratado internacional vigente y una ley nacional, ello debe ser resuelto por
el juez de la instancia. (Sentencia rol N°804-07, considerando 15°). Tal perspectiva
tiene especial implicancia para el control de convencionalidad como tarea del juez
interno.

ii. Temas polémicos que presenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay diversas dimensiones que no son
pacíficas y que en el ámbito académico han sido controvertidas. Analizaremos
algunas de ellas, las que en nuestra consideración son más relevantes.
El Tribunal Constitucional y la determinación de validez de los tratados
internacionales.
En la sentencia Rol Nº 1.288-2008, que hace depender la validez del tratado
internacional de la Constitución, en su considerando 41°:
“(…). De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho
Teodoro Ribera, “la validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la
Constitución y es en ese marco y respetando a aquella que el tratado internacional
puede tener vigencia interna” (Informe enviado a la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006,
pág. 7);”.
Consideramos que tanto el Tribunal Constitucional en esta decisión de mayoría,
como el Profesor Teodoro Ribera cometen un error conceptual básico al realizar esta
afirmación. Un tratado, convención o pacto internacional constituye un enunciado
normativo que tiene su validez y vigencia determinadas por el derecho internacional
en cuanto constituyen fuente formal de éste. La Constitución chilena no determina la
validez de un tratado internacional, sólo posibilita su incorporación al derecho interno
sin dejar de ser dicho tratado norma de derecho internacional, posibilitando su
aplicabilidad preferente frente a las normas jurídicas de derecho interno una vez
válidamente incorporado al ordenamiento jurídico nacional.
La validez de un tratado está determinada por su gestación de acuerdo al
procedimiento determinado por el derecho internacional y no por la Constitución de
un Estado, afirmar la validez de un tratado en virtud de lo que determina la
Constitución de un Estado parte no tiene sustento jurídico en el derecho
constitucional chileno ni en el derecho internacional, sin perjuicio de que en la
práctica constituye una clara vulneración de los artículos 26, 31.1. y
27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, como asimismo de
los principios imperativos del derecho internacional.
Desde la perspectiva del derecho constitucional chileno, a partir de la reforma
constitucional de 2005, ningún órgano estatal puede modificar, suspender o invalidar
un tratado internacional válidamente incorporado al ordenamiento jurídico en virtud de
la norma expresa constitucional del artículo 54 Nº 1, inciso quinto, que expresamente
determina como regla constitucional:
“Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales del derecho internacional”
Todo acto de cualquier órgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional, que busque
alterar la validez, vigencia, aplicación y eficacia de un tratado internacional
válidamente incorporado al derecho interno al margen de las normas del propio
tratado o del derecho internacional genera responsabilidad internacional del Estado,
la que se agrava aún más cuando con ello se vulneran estándares mínimos de
derechos humanos, cuyos atributos y garantías se encuentren asegurados por
dichos tratados.

La responsabilidad internacional del Estado se concreta por la acción u omisión

contraria al derecho internacional que lo obliga, realizada por cualquier órgano
estatal, incluido el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como bien
ya lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “caso La última
Tentación de Cristo” (86), como lo recuerda el voto disidente de varios magistrados
del Tribunal Constitucional en términos

(86) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La última tentación de

Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N° 73.

claros y categóricos en la sentencia Rol Nº 1.288-2008, en su considerando

referenciado con el literal r):

“Tal argumento, propio exclusivamente de un análisis de derecho interno, resulta

desvirtuado si se tiene presente que la responsabilidad internacional por la
comisión de un ilícito internacional es atribuible al Estado como sujeto de derecho
internacional y no a órganos determinados de éste, como podría ser el caso del
Congreso Nacional o de los tribunales de justicia considerados independientemente”.

Cualquier intento de reformar, invalidar o suspender un tratado internacional por un

acto unilateral del Estado, al margen de lo dispuesto por el propio tratado o por las
reglas generales del derecho internacional genera responsabilidad internacional del
Estado por vulnerar los artículos 26, 27 y 31.1 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados que el Tribunal Constitucional reconoce expresamente en
algunos de sus fallos (sentencia Rol Nº 804, considerando 4º), reglas jurídicas las
cuales se encuentran constitucionalizadas en el artículo 54 Nº 1, inciso quinto, de la
Constitución; sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional considera que, además,
se encuentran constitucionalizados por el artículo 5° inciso 2° de la Constitución,
conforme explicita en su sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados
de 23 de enero de 2013, en su considerando duodécimo.
La Constitución sólo opera respecto del tratado en la determinación del procedimiento
de incorporación al derecho interno, el que se realiza por medio de las normas de los
artículos 32 N° 15, 54 N° 1 y el control preventivo de constitucionalidad del artículo 93
N° 1 o N° 3, según la materia a la que se refiera el tratado internacional, pero nunca
corresponde al Estado parte la determinación de la validez de un tratado, ya que ella
está determinada por los modos de producción del derecho internacional.
iii. El Tribunal Constitucional y la fuerza normativa del tratado internacional.
El Tribunal Constitucional, post reforma constitucional de 2005, en el fallo Rol Nº
1.288-2008 de 2009, considerando 43º determina:
“Que, respecto a la jerarquía de los tratados internacionales, luego de la reforma
constitucional de 2005 a que ya se ha hecho referencia, y no obstante haberse
precisado y aclarado con la modificación de la frase final del inciso primero del Nº 1
del artículo 54 de la Constitución (“...se someterá, en lo pertinente, a los trámites de
una ley”) que aquéllos no son propiamente una ley, como ya lo había por cierto
entendido esta Magistratura (Rol Nº 288), ello no es óbice a que, en cuanto a su
rango, este Tribunal ha estimado que deben sujetarse a la Carta Fundamental;”.
En la misma sentencia, en su considerando 47°, agregará que
“El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que
éstos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categoría de
“precepto legal”.
En el considerando 49 de dicha sentencia Rol Nº 1.288-2008, el fallo sustentado por
la mayoría de 6 de los 10 de los ministros del Tribunal Constitucional, esboza un
fundamento para sustentar la fuerza de precepto legal de los tratados con el objeto
de posibilitar el control reparador concreto

de constitucionalidad de los tratados, que el texto de la Constitución no establece,

afirmando:
“Pues bien, si se requirió reformar la Constitución para poder suscribir un tratado que
podía pugnar con ella, es evidente que un tratado internacional tiene rango inferior a
ella, rango de ley, y sus preceptos son preceptos legales perfectamente susceptibles
de ser requeridos de inaplicabilidad, en la medida que se cumplan los demás
requisitos que la Constitución establece para ello; “.
Tal afirmación es consistente si se mira desde la etapa en que el tratado no vincula
todavía al Estado chileno, siendo solo un enunciado normativo convencional
internacional, que el Estado tiene libertad para asumirlo con fuerza vinculante para sí
o no vincularse por él.
Si el Estado desea vincularse jurídicamente a la fuerza normativa de dicho Tratado
debe ratificarlo, para lo cual debe comprobar si su ordenamiento jurídico es
compatible con dicha obligación internacional, para ello debe concretarse el examen
de compatibilidad de dicha convención con el texto constitucional, si ellos no son
compatibles, el tratado sólo puede incorporarse al derecho nacional previa reforma
de la Constitución, control de compatibilidad que desde la perspectiva estatal
realiza el Tribunal Constitucional, ya que la Constitución como norma superior del
ordenamiento jurídico nacional no desea que existan conflictos normativos entre el
derecho internacional y el derecho interno, lo que se conoce como control preventivo
de constitucionalidad, conforme a los artículos 93 inciso primero N° 1 y 3 de la Carta
Fundamental, control de compatibilidad de las normas de derecho interno e
internacional preventivo que debiera obligatoriamente practicarse antes de la
incorporación de todos y no sólo de algunos tratados.
Ello es muy distinto a que la Constitución señale en su texto que el tratado
válidamente incorporado al derecho interno tiene una fuerza normativa que considera
adecuado atribuirle pretorianamente el Tribunal Constitucional. Ya que el tratado no
tiene su fuente de validez ni de su eficacia jurídica en la Constitución estatal sino que
en el derecho internacional, por lo que el Tribunal Constitucional debe asumir
ambos ordenamientos jurídicos, el nacional y el internacional, reconociendo la
fuerza jurídica que emana de ambos niveles normativos y reconociendo las fuentes
de distinta naturaleza de ambos, no intentando subordinar a la Constitución las
fuentes internacionales a las que libre y voluntariamente decidió el Estado
vincularse, asumiendo las obligaciones jurídicas de esa expresión de voluntad
soberana de buena fe y sin oponer obstáculos generados unilateralmente, como lo
exige el artículo 54 N° 1 inciso 5° con fuerza normativa constitucional.
Como establecen tres de los cuatro ministros disidentes del fallo Nº 1.288- 2008, en
su voto, en el literal p) de su disidencia, la Ministra de Relaciones Internacionales,
Señora Soledad Alvear, en la tramitación del proyecto de reforma constitucional de
2005 en el Senado en su primer trámite constitucional, precisó:
“El texto de la Constitución regula el proceso de celebración de un tratado
internacional, estableciendo las competencias de los distintos órganos del Estado en
esta materia (fundamentalmente, del Presidente de la República y el Congreso
Nacional), pero nada dice respecto de la derogación o modificación de un tratado, lo
que ha suscitado algunos problemas de interpretación, especialmente respecto a la

relación entre éstos y las leyes posteriores que se pudieren promulgar y que fueren
incompatibles con dichos tratados.
Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere resolver
claramente el problema de la primacía de los tratados internacionales en relación con
las normas legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o
modificar un tratado existente.
Señaló que este tema debería resolverse haciendo consistente la solución de un
conflicto entre normas internacionales e internas, dando primacía a las primeras,
como lo establece el Derecho Internacional (artículo 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados), evitando, además, que el Estado incurra en
permanentes e, incluso, a veces involuntarias situaciones generadoras de
responsabilidad internacional.” (Senado de la República. Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 6 de noviembre de 2001, p. 332-
333).
Así lo afirmó también el Supremo Gobierno de la Nación, como órgano colegislador,
luego de haber actuado como parte del poder constituyente instituido de 2005, a
través de Ministerio Secretaria General de la Presidencia en el debate sostenido a
propósito del segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
del Senado, sobre el artículo 47 b) del proyecto de Ley Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional. En efecto, como señala el señor Subsecretario de dicha
Cartera, Edgardo Riveros, en el debate parlamentario:

“En esa oportunidad, la decisión política del constituyente fue instalar el control
preventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacionales
que en adelante sometiera el Presidente de la República a la aprobación del
Congreso Nacional. No se pretendió dar a la reforma un efecto retroactivo ni general,
porque los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las
cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad podrían dejar sin aplicación las
disposiciones de un tratado para uno o más casos determinados, en una primera
etapa, y las derogarían, en la siguiente.

“Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados,
establecido en la Convención de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro país
mediante el decreto N° 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981. Lo
anterior cobra mayor relevancia si se tiene en consideración que nuestro país, al
ratificar dicha Convención, hizo una reserva declarando su adhesión al principio
general de inmutabilidad de los tratados.

“Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado
internacional entraría en franca colisión con el artículo 27 de la Convención de Viena
recién citada, según el cual una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

“En consecuencia, este artículo 47 B, y la indicación que plantea su supresión, deben

ser examinados adoptando una óptica coherente con las relaciones internacionales
de Chile”.

A su vez, el Director Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores de la época,

señor Claudio Troncoso, expresó:

“la modificación que hizo la ley N° 20.050 en el número 1) del artículo 50 de la

Constitución Política de la República, que pasó a ser artículo 54, descarta

absolutamente la interpretación según la cual, hasta entonces, se había asimilado la

naturaleza jurídica de los tratados a la de la ley.

“Es así que esa conclusión exegética, acuñada por la Corte Suprema sobre la base
de la frase que señalaba que la aprobación por el Congreso de los tratados
internacionales se sometería a los trámites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio de
las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la reforma
de 2005. Ella no estaba expresada en un texto normativo explícito.

“El claro texto del número 26 del artículo 1° de la ley N° 20.050, que sustituyó el
artículo 50 de la Constitución, hoy artículo 54, descarta manifiestamente semejante
interpretación. El reemplazo que el número 42 del artículo 1° de la citada ley hizo del
artículo 82 de la Carta, hoy artículo 93, apunta en la misma dirección”.

En efecto, aseveró el abogado señor Troncoso, la reforma de 2005 estableció que, de

allí en adelante, la aprobación de un tratado se someterá “en lo pertinente”, a los
trámites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitución no opera
un asimilación entre la naturaleza jurídica de ambos tipos de norma, sino que,
reconociendo la especificad de cada una, hace aplicable a la tramitación legislativa de
los proyectos de acuerdo sobre aprobación de tratados las disposiciones sobre
formación de las leyes, en lo que sea pertinente, en otros términos, en lo que resulte
apropiado.

A mayor abundamiento, el señor Troncoso recalcó que el párrafo quinto del número
1) del artículo 54 de la Constitución que se incorpora con la reforma de 2005,
establece que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
a las normas generales de derecho internacional. Esto excluye la posibilidad de que
esas disposiciones sean suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin
efecto, en otros, en mérito de una sentencia del Tribunal Constitucional.

Así, como lo expresa el Ejecutivo en la fundamentación tanto del proyecto de reforma

constitucional de 2005, como luego como colegislador al proponer la reforma de la
LOC del Tribunal Constitucional, todo tratado internacional incorporado válidamente
al ordenamiento jurídico chileno conforme a las normas determinadas en la Carta
Fundamental, a diferencia de las normas generadas por fuente interna y
unilateralmente por la voluntad únicamente de los órganos del mismo Estado
chileno, no son susceptibles de derogación, modificación suspensión, alteración u
otras formas de alteración de su aplicación por voluntad unilateral del Estado,
teniendo aplicación preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el
Estado ha consentido libre y voluntariamente. Dicha perspectiva fue expresamente
asumida por el gobierno y los diversos sectores representados en el Senado en el
primer trámite constitucional de la reforma constitucional de 2005 (87).

Frente a tan contundente evidencia, la sentencia Rol Nº 1.288-2008 de 2009, recurre

a la opinión aislada del Senador Hernán Larraín, a la que se hace

(87) Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia

del Senado, pp. 188 y ss.

referencia como carta de triunfo de apoyo a sus consideraciones, lo que solo confirma
un vicio en que incurre el Tribunal Constitucional algunas veces, el cual es acudir a
la de cita de opiniones personales aisladas de miembros de un órgano colegiado,
que no constituyen acuerdos, como ocurre en este caso. Las opiniones aisladas no
tienen más valor que el fundamento que la sostiene, no siendo historia fidedigna del
precepto constitucional respectivo por no constituir un acuerdo del órgano
constituyente derivado.
El Tribunal Constitucional abandonará la perspectiva de que los tratados válidamente
incorporados al derecho interno constituyen enunciados normativos con rango y
fuerza de ley, retomando la perspectiva abandonada del fallo rol N° 346 de 8 de abril
de 2002, en el considerando duodécimo de la sentencia roles Nº 2387-12-CPT y
2388-12-CPT acumulados, de 23 de enero de 2013, en la que vuelve a afirmar la
“jerarquía” supra legal de los tratados internacionales, con cita expresa al rol N° 346
de 2002, pero no abandona el paradigma y concepción mental de concebir a los
tratados como parte de los enunciados normativos que se sitúan en la gradación de
fuentes formales determinadas unilateralmente por el Estado.
Considerando estos vaivenes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
podemos afirmar que el texto constitucional nos lleva a la conclusión de que los
tratados internacionales se incorporan válidamente como tales al ordenamiento
jurídico chileno, una vez cumplidas las formalidades del caso, las cuales se
encuentran determinadas en los artículos 32 N° 15, 54 N° 1 y 93 N° 1 y 3 de la
Constitución, pasando a ser normas de derecho positivo interno, sin dejar de ser
normas de derecho internacional, siendo de aplicación preferente sobre las normas
generadas unilateralmente por el Estado, en virtud de lo que dispone expresamente
la propia Constitución en su artículo 54 Nº 1, inciso 5º, mientras ellos no sean
modificados, suspendidos o denunciados conforme a las reglas del propio tratado o
conforme a las reglas generales del derecho internacional. Toda perspectiva o
conducta contraria de órganos del Estado a ello, vulnera la Constitución y su fuerza
normativa. Tal perspectiva tiene una excepción que es la intervención del
postulado pro homine o favor persona, que, en materia de enunciados normativos
que regulan los atributos y garantías referentes a derechos fundamentales o
humanos, debe aplicarse la norma que más los potencia o permite su ejercicio, no
importando si ella es de generación de derecho interno o de derecho internacional.
Por otra parte, aplicar a los tratados internacionales los conceptos y reglas propias
del ordenamiento jurídico estatal constituye otro error. No se puede hablar de
jerarquía del tratado en relación a la ley, ni tampoco de que el tratado tiene rango
superior o igual a la ley. Las expresiones “rango de ley” y “fuerza de ley” sólo son
predicables de normas que emanan del ordenamiento jurídico que tiene como fuente
de validez la Constitución estatal, la que determina los modos de producción de
enunciados normativos infra constitucionales. El rango de ley otorga a ciertos
enunciados normativos, los preceptos legales, generados conforme a la Constitución
por los órganos colegisladores que expresan la voluntad unilateral del Estado, una
determinada fuerza de ley tanto en su dimensión pasiva como activa, la que se
manifiesta en relación a otras fuentes del derecho generadas unilateralmente por el
Estado conforme a la Constitución, que son infra legales, vale decir, constituyen
grados inferiores a la ley en la gradación de fuentes formales

internas de dicho ordenamiento jurídico, determinando la fuerza normativa superior

de la ley respecto de la potestad reglamentaria. El rango de ley es el presupuesto
necesario para la atribución de la fuerza de ley como asimismo para la asignación de
un valor de ley que el ordenamiento jurídico estatal le otorga a los enunciados legales
teniendo presente su posición en el sistema constitucional de fuentes formales del
ordenamiento jurídico.
A diferencia de la ley, la fuerza normativa del tratado viene dada por el derecho
internacional que determina su existencia, validez y vigencia, la cual no es una fuerza
normativa derivada de la Constitución Estatal. El tratado no tiene rango ni fuerza de
ley, sino fuerza normativa de tratado, que es fuerza normativa que puede oponerse a
toda norma de generación unilateral del Estado, mientras el tratado no sea eliminado
del ordenamiento jurídico conforme a las reglas del derecho internacional, posición
que determina la propia Carta Fundamental en el artículo 54 N° 1, inciso 5°, lo que
no es percibido por el Tribunal Constitucional, simplemente por no asumir el cambio
de paradigma mental que implica reconocer que existen distintos niveles normativos
que deben armonizarse y conjugarse, no siendo todos dependientes en su validez y
fuerza normativa de la Constitución estatal. El artículo 54 N° 1 inciso 5° impide la
adopción de toda norma de derecho interno incluida una reforma constitucional que
afecte la fuerza normativa del tratado internacional vigente en el derecho interno. El
artículo 54 N° 1, inciso 5° se encuentra en perfecta armonía con los artículos 26, 27 y
31 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, por lo que la
generación de una norma unilateral del Estado de cualquier jerarquía en contrario
vulnera tanto la fuerza normativa de la Constitución como del derecho internacional.
En todo caso, si la sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados, de
23 de enero de 2013, no es un fallo cuya ratio decidendi, sea rápidamentese
abandonada en una próxima sentencia, constituyendo un principio de línea
jurisprudencial estable, este implica al menos reconocer una fuerza normativa del
tratado superior a la ley, superando la tesis sostenida en la sentencia de 2009, que
afirmaba que los tratados tenían fuerza de precepto legal. Tal perspectiva nos lleva a
plantear la duda de cuál sería el predicamento del Tribunal Constitucional sobre la
fuerza normativa del artículo 54 N° 1, inciso quinto, sobre una reforma constitucional
que constituyera una vulneración de normas convencionales internacionales
válidamente incorporadas al derecho interno, sin alterar la disposición constitucional
señalada.
Puede sostenerse así la ausencia de una línea jurisprudencial coherente y estable del
Tribunal Constitucional sobre la fuerza jurídica normativa de los tratados
internacionales en nuestro ordenamiento jurídico, con variaciones de posiciones en
cortos periodos de tiempo, lo que genera un nivel peligroso de inseguridad jurídica y
de afectación de la igualdad en la aplicación del derecho.

iv. El Tribunal Constitucional y los tratados de derechos humanos.

El Tribunal Constitucional en la sentencia los roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12- CPT
acumulados de 23 de enero de 2013, en su considerando duodécimo reflexiona sobre
dicho artículo 5º inciso 2º señalando que:

“Si bien se mira, esa obligación o deber les correspondería a los órganos del Estado
de Chile aunque esa norma específica no existiera, en virtud del principio
internacional pacta sunt servanda – que se deriva del artículo 26 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados-, que obliga a todos los órganos del Estado
parte a cumplir, de buena fe, las obligaciones adquiridas en virtud del tratado, sin
admitir excusas fundadas en la aplicación del derecho interno (artículo 27 de la
Convención de Viena)”.
Agregando en el mismo considerando:
“Lo que hace, entonces, esa norma constitucional es reforzar, mediante un enunciado
específico, esa obligación en materia de derechos humanos, pero no tiene la virtud de
elevar – ni podría hacerlo, ya que no fueron aprobados en ejercicio del Poder
Constituyente -- tales tratados a rango constitucional” (sic)
Resulta de interés que el Tribunal Constitucional explicite en una sentencia, por la
unanimidad de sus miembros, que el artículo 5º inciso 2º, refuerza,
constitucionalizando los artículos 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, otorgándoles, en el lenguaje usado por el Tribunal
Constitucional, jerarquía constitucional a dichas normas.
Sin perjuicio de considerar la afirmación del Tribunal Constitucional, como una de las
miradas interpretativas posibles del artículo 5º, inciso 2º, pareciera que dichos
principios no son constitucionalizados en dicha norma sino que en otra, con un
alcance más amplio, que es producto de la reforma de 2005, que es válida no sólo
para los derechos humanos considerados por los tratados sino para cualquier tratado
válidamente incorporado al derecho interno, en forma mucho más directa, evidente y
clara, que es el artículo 54 Nº 1, inciso 5º, ya varias veces mencionado.
Lo que hace la segunda frase del artículo 5º, inciso 2º, es establecer la obligación
jurídica de todos los órganos del Estado de respetar y promover los derechos
esenciales contenidos en los tratados internacionales ratificados y vigentes. La
perspectiva de la oración final del artículo 5º, inciso 2º, no es formalista como
pretende verla el Tribunal Constitucional sino sustancialista o material. Son los
derechos esenciales contenidos en el “envase normativo” denominado tratado
internacional lo que constituye “una limitación al ejercicio de la soberanía” como
determina la Constitución Política, en su artículo 5°, inciso 2°, estableciendo el deber
imperativo constitucional de todos los órganos estatales de respetarlos y
promoverlos.
La interpretación constitucional, debe ser afirmado una vez más, no es
descontextualizada, sino unitaria, sistemática, armónica y finalista. No se puede
establecer una interpretación aislada de una frase del texto constitucional que no
considere el contexto del inciso y dicho inciso en el contexto del artículo y dicho
artículo en el marco del capítulo de Bases de la Institucionalidad, partiendo del
artículo 1º de la Carta Fundamental que fundamenta los derechos en la dignidad
humana y no en un envase normativo específico y determina una concepción
instrumental y personalista del Estado.
El Tribunal Constitucional sigue analizando el artículo 5°, inciso 2°, en el fallo
analizado de enero de 2013, en el considerando decimotercero:
“El deber de respetar los derechos consagrados en tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes se refiere al imperativo que pesa sobre los órganos
del Estado de hacer cumplir las normas que los contienen cuando estas son

suficientemente autónomas para ejecutarse sin necesidad de una regulación

adicional. En cambio la obligación de promover los derechos alude a la necesidad de
remover los obstáculos que dificulten su libre ejercicio”
Las afirmaciones señaladas tienen un salto lógico que es necesario señalar, ellas
parten afirmando el deber de respetar los derechos (“esenciales”, agreguemos para
ser fieles al texto constitucional), que se encuentran asegurados en tratados
ratificados y vigentes, lo que constituye un imperativo constitucional que pesa sobre
todos los órganos estatales, hasta aquí vamos bien, pero luego viene el salto lógico
que realiza el razonamiento de la sentencia, por el cual se pasa de la consideración
de los derechos esenciales a la dimensión formal de las normas que los contienen,
las que deben ser autoejecutables, vale decir, “sin necesidad de una regulación
adicional”.

El paso de la reflexión de los derechos esenciales a la reflexión sobre la norma

jurídica “tratado” que lo contiene, es un salto lógico no razonado que realiza el
Tribunal Constitucional en la sentencia señalada y que consideramos que el artículo
5° inciso 2° de la Constitución no autoriza, en base al cual el Tribunal Constitucional
se niega a reconocer el bloque constitucional de derechos esenciales, por una opción
subjetiva, no establecida en el texto de la Constitución, perspectiva que podría
asumirse legítimamente si se tienen y explicitan fundamentos jurídicos
constitucionales que no aparecen en esta sentencia ni en otras, así se pasa de los
derechos esenciales a los tratados que los aseguran, dicho salto de lo sustantivo a
lo adjetivo posibilita al Tribunal Constitucional afirmar luego que los tratados de
derechos humanos no constituyen parte del bloque constitucional de derechos, tal
perspectiva solo expresa una afirmación entusiasta de principio de carácter subjetivo
más que una posición adecuadamente fundada sobre la materia, más aun cuando se
ha sido fluctuante en la materia acogiendo en oportunidades tales derechos
esenciales contenidos y asegurados por tratados como parte del parámetro de control
de constitucionalidad como veremos en otro epígrafe de este artículo; en efecto no
hay una explicación fundada jurídicamente que posibilite afirmar que el imperativo
constitucional de que los derechos esenciales asegurados y garantizados por
tratados ratificados y vigentes que deben ser respetados y promovidos por todos los
órganos estatales, no se asimilen a los derechos fundamentales, teniendo todos ellos
su fundamento en la dignidad humana y constituyendo todos ellos “limitaciones al
ejercicio de la soberanía”, como explícitamente determina el texto constitucional.

El Tribunal Constitucional en la sentencia analizada de enero de 2013 no puede

afirmar explícitamente que los atributos de los derechos esenciales asegurados por
los tratados de derechos humanos no son límites al ejercicio de la soberanía, ya
que ello implicaría contradecir directamente el texto constitucional, por lo tanto, se
busca el enfoque formal para sostener que la enunciación normativa que contiene los
derechos esenciales es infra constitucional, dejando de lado el pronunciamiento
sustantivo y privando de eficacia al artículo 5° inciso 2°.

Sin embargo, es el mismo Tribunal Constitucional el que en una abundante

jurisprudencia integra atributos de derechos esenciales contenidos en tratados
internacionales en virtud de la norma de reenvío del artículo 5° inciso 2°,

pasando a conformar parte del parámetro de control de constitucionalidad de

preceptos legales.

El Tribunal Constitucional desarrolla una metodología para determinar el parámetro

de control de lo que entiende por derechos esenciales, además de los derechos
asegurados por el texto formal de la Constitución y los derechos implícitos, con el
objeto de asumir los atributos y garantías de los derechos esenciales asegurados por
tratados internacionales. Ella consiste en precisar la contradicción entre la aplicación
de un precepto legal y algún atributo o garantía de un derecho esencial asegurado
por un tratado de derechos humanos y, que en virtud del artículo 5° inciso 2° tal
contradicción habilitare al Tribunal Constitucional para declarar inaplicable el precepto
legal respectivo (Sentencia Rol Nº 807 de 2007, considerando 10°).
El Tribunal Constitucional mediante este enfoque metodológico, sin muchas veces
explicitarlo, integra el parámetro de control de constitucionalidad respecto del
control de constitucionalidad de normas infra constitucionales internas, con atributos
de derechos esenciales o fundamentales reconocidos, asegurados y garantizados por
los tratados internacionales ratificados y vigentes, como ocurre respecto del derecho
a la identidad (sentencias roles Nº 834 de 2008 y Nº 1340 de 2009) respecto de
atributos del derecho a un justo procedimiento o debido proceso, en definitiva, a las
garantías judiciales (artículos 8 de la CADH y 14 del PIDCyP de Naciones Unidas),
en materia de derecho a la revisión de la sentencia penal (sentencias roles Nº 986
de 2008; Nº 821 de 2008; Nº 1130 de 2008; Nº 1432 de 2010; Nº 1443 de 2010; Nº
1501 de 2010); o en materia de derecho a la presunción de inocencia (sentencias Rol
Nº 993 y rol Nº 1152 de 2008); en materia del derecho a no ser encarcelado por
deudas asegurado por la CADH, artículo 7.7 y el PIDCyP de Naciones Unidas, en
su artículo 11 (rol Nº 807 de 2007), en materia de estándares que debe utilizar el
Ministerio de Interior para cautelar los derechos de inmigrantes utilizando estándares
de derechos humanos ante resoluciones de expulsión o abandono del país por ellos
(Sentencia Rol N° 2273-12-INA de 2013), entre otros.
El Tribunal Constitucional cuando realiza control sustantivo de constitucionalidad a
partir de derechos esenciales asegurados por el artículo 5°, inciso 2°, ha aplicado en
diversas oportunidades el principio “pro homine” o “favor persona”, y sus
subprincipios favor libertatis, pro actione, favor debilis e in dubio pro operario, para
interpretar y resolver casos en que están en juego derechos esenciales o
fundamentales (Sentencias Rol N° 740-07, de 18 de abril de 2008, considerando
66°; Rol N°1361-09, de 13 de mayo de 2009 sobre la
LEGE, considerando 73°; Rol N° 1484, de 5 de octubre de 2010, considerando
25°).
Recordemos sólo algunos considerandos de diversas sentencias del Tribunal en la
materia en que asume y sustenta lo que en la sentencia de 23 de enero de 2013 no
tiene voluntad de afirmar, para lo cual recordemos las expresiones del propio Tribunal
Constitucional chileno, en su sentencia sobre la “Unidad de análisis financiero y
modificación del Código Penal en materia de lavados y blanqueo de activos”:

“Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema
constitucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero de la Constitución, el
cual dispone que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. pues
bien, la dignidad a la cual se alude es aquel principio capital de nuestro Código
Supremo es la cualidad de ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de
respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías
destinadas a obtener que sean resguardados;” (88).

El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de junio de

dos mil ocho, señaló que:
“Que, como ya se ha señalado, el contenido del artículo 19 de la Carta Fundamental,
conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo, de la misma, configuran
principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución
de una finalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus
disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto,
promoción y protección a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, que se imponen como limitación del ejercicio de la soberanía y como deber
de los órganos del Estado;
Que estos principios y valores, como ya se recordó -y lo hace manifiesto el inciso
segundo del artículo 6º de la Constitución, que precisa que sus preceptos obligan no
sólo a los titulares o integrantes de los órganos del Estado sino a toda persona,
institución o grupo-, no configuran meras declaraciones programáticas sino que
constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la
labor del intérprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan
a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la
Constitución;
Que, por lo recién expresado, debe desecharse toda interpretación de las normas
constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores
rectores de la Carta Suprema.” (89).

En otra sentencia el Tribunal Constitucional, la rol Nº 1218-08 del año 2009, ha

precisado que:
“Decimoséptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, se
deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida.
Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el
ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienables, imprescriptibles e
inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran
aquí, por su vínculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la
integridad física y psíquica, a la protección de la salud y a la seguridad social, cuyo
ejercicio legítimo la Constitución exige respetar siempre, incluyendo la esencia
inafectable de lo garantizado en ellos;” (90)

Señalemos que el Tribunal Constitucional también ha determinado en sentencia

Rol N°1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, que:
“Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que
singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que
si la Carta Política asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace

(88) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de fecha veintiocho de

octubre de 2003, considerando 17°.
(89) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de
junio
de dos mil ocho, considerando 30° al 32°.
(90) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio
de dos mil nueve, considerandos 17°.

en el entendido que preexisten a ella; y que, en armonía con lo preceptuado en el

artículo 5º, inciso segundo, los órganos públicos y los agentes privados, cada cual en
ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la
Constitución y la ley, no sólo están obligados a respetar esos derechos, sino que,
además, a protegerlos y promoverlos;” (91).

Dicha perspectiva se reitera en diversos otros fallos del Tribunal Constitucional con
exactamente la misma redacción, entre ellos, la sentencia rol N° 1710-10 INC de 6
de agosto de 2010, considerando 87°.

La denominación utilizada de derechos “esenciales”, humanos o fundamentales,

explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, respecto de la persona humana.
Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, la dignidad humana, ya
que son expresión inmediata y positiva de la misma, constituyendo el núcleo básico
irreductible e irrenunciable del status jurídico de la persona. La denominación de
derechos esenciales, fundamentales o humanos denota el carácter de fundamento
del orden jurídico y político de la convivencia en sociedad de tales derechos,
constituyendo el núcleo sustantivo irreductible del ordenamiento jurídico estatal y de
la convivencia civilizada internacional. El criterio de fundamentalidad de los derechos
es esencialmente material o sustantivo, dice relación con la dignidad humana, la
libertad y la igualdad que son su fuente y con los ámbitos que posibilitan la existencia
y el desarrollo del ser humano, en un contexto histórico y cultural determinado,
dentro de una sociedad política construida con su participación y a su medida.
Puede sostenerse, entones, que los derechos esenciales, fundamentales o humanos
se protegen por su importancia intrínseca, desechando la concepción de que ellos
son fundamentales porque son protegidos. Como señala Ferrajoli, desde una
perspectiva positivista, "Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la
reducción del derecho al hecho y la determinista de la identificación de lo que
acontece con lo que no puede dejar de acontecer" (92), concordamos en este punto
con Ferrajoli el que agrega: "La ausencia de garantías debe ser considerado como
una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la
obligación de colmar" (93), la cual puede ser superada por una interpretación
integradora de los derechos y sus garantías.

Los derechos esenciales conforman una sola unidad y sistema, por ello puede
hablarse de bloque constitucional de derechos esenciales y no de bloque
constitucional de normas, los derechos esenciales es lo que el Estado tiene el deber
de asegurar, respetar, garantizar y promover, los cuales pueden estar en un envase
normativo constitucional o de fuentes del derecho internacional o incluso deducirse de
valores y principios constitucionales, en cuyo caso estamos ante derechos no
positivados, como son los “derechos implícitos”, “no enumerados”, “nuevos derechos”
o “derechos de reconocimiento

(91) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio

de dos mil nueve, considerando 18°.
(92) Ferrajoli, Luigi. (2004), p.65.
(93) Ferrajoli, Luigi. (2004), p. 63.

jurisprudencial” o cualquier otro “nomen juris” que desee otorgárseles.

El Tribunal Constitucional chileno ha reconocido en su jurisprudencia, estos derechos

“innominados”, “implícitos”, o “nuevos derechos”.

En efecto, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 de

Octubre de 1995, considerando 25º, determina:
“ ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de
derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta
consagración implique una violación a las normas fundamentales.
“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser
tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de
la protección constitucional”.

Anteriormente, ya la Corte de Apelaciones de Santiago en 1994, había sustentado

que:
”(…) en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artículo 5° inciso 2° de la
Constitución, existen derechos constitucionales implícitos que son aquellos que no se
encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son
derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad
jurídica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son
Constitución en sentido formal, sí son Constitución en sentido material, ya que tales
derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un límite a la
soberanía, por tanto al Poder Constituyente derivado y a los poderes constituidos o
instituidos […]” (94).
El enfoque formalista de los derechos esenciales desde la perspectiva de las fuentes
formales del derecho interno, sin la consideración de que ellos también están
asegurados por el derecho internacional en sus diversas fuentes, negando una
visión integrada y de protección integrada y multinivel de los derechos esenciales, a
partir de que todos ellos tienen su fundamento en la dignidad humana y constituyen
atributos de la persona humana, lo que posibilita potenciar una línea de sinergia
entre ellos, independientemente que se encuentren asegurados por la Constitución
o por el derecho internacional convencional ratificado y vigente, empobrece y
parcializa ideológicamente el pleno sentido y alcance de los derechos esenciales.

Si la Constitución asegura, garantiza y promueve derechos esenciales y estos son

limitaciones al ejercicio de la soberanía estatal, ellos son tales por su sustancia y no
por la fuente formal en que están contenidos. Ello implica que el operador jurídico,
cualquiera sea este y el nivel que ocupe en el aparato jurisdiccional del Estado, debe
partir por considerar si estamos frente a derechos esenciales y no cuál es su envase
normativo en que tales derechos esenciales se encuentran.

Si el Estado ha ratificado tratados internacionales que contienen derechos esenciales,

más aún, si el preámbulo del mismo tratado así lo explicita expresamente, el Estado y
sus órganos al incorporar válidamente el tratado al ordenamiento jurídico, se supone
que ha asumido seria y responsablemente

94 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 13.597-94, de 26 de

septiembre de 1994, considerando décimo, literal f.

sus fundamentos, ya que ellos han sido analizados por el Gobierno y por el Congreso
Nacional antes de su ratificación, y por tanto, al ratificarlo lo hacen de buena fe, en el
entendido de cumplir, respetando, garantizando y promoviendo los derechos
esenciales asegurados en el tratado, el que se ha ratificado libre, voluntaria y
espontáneamente; por lo tanto, el Estado asume la obligación jurídica de entender y
aplicar tales derechos como esenciales y que emanan de la dignidad humana, y
como tales, de acuerdo al texto expreso de la Constitución constituyen una limitación
del ejercicio de la soberanía y un deber constitucional de todos los órganos estatales
asegurarlos y promoverlos, actuando de buena fe, cumpliendo las obligaciones
jurídicas contraídas y no oponiendo obstáculos de derecho interno a tal cumplimiento.

Pongamos nuevamente la evidencia del derecho positivo que constituye la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual citamos una parte de su
preámbulo, el que con claridad meridiana determina:
“Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las
instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos;”.
Como puede sostenerse, después de considerar tales enunciados jurídicos que
determinan con claridad meridiana que los derechos asegurados y garantizados por
la Convención Americana de Derechos Humanos son derechos esenciales y
derivados inmediatamente de la dignidad humana, de ejecución directa e inmediata al
tenor de los artículos 1° y 2° de la Convención, ratificado por la CIDH como
intérprete auténtico y final de ella, perspectiva que se encuentra también en muchos
otros tratados de derechos humanos, que ellos valen por la fuente formal que los
contienen.
¿Pueda sostenerse por el Tribunal Constitucional en parte de sus sentencias, contra
otra parte de sus fallos, que la reforma de 1989 al artículo 5º, inciso 2º de la
Constitución, no posibilita asumir los derechos esenciales, por el hecho formal de
estar contenidos en tratados, asumiendo de buena fe el contexto de la reforma
de1989 en que ella se incorpora al texto constitucional, y a un mínimo de objetividad
y efecto útil de acuerdo al “objeto y fin” de dicha reforma?
Cualquier operador jurídico medianamente objetivo debe reconocer que la CADH
citada como otras muchas, en sus enunciados normativos vinculantes, aseguran y
garantizan derechos esenciales emanados de la dignidad humana, los cuales los
estados partes se obligan directa e inmediatamente a respetar y garantizar (artículo
1°), como asimismo, a adecuar todo su ordenamiento jurídico interno para cumplir
con dichas obligaciones generales (artículo 2°).
Si se toma en serio la palabra del Tribunal Constitucional en el fallo de enero de
2013, que determina el deber constitucional de cumplir el pacta sunt servanda y el
principio de buena fe y no oponer obstáculos formales de derecho interno al
cumplimiento del deber constitucional de asegurar y

promover los derechos esenciales, lo que estaría constitucionalizado por la segunda

oración del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, ¿podría desconocerse que los
derechos esenciales en sus atributos y garantías asegurados por el derecho
internacional y aceptados por el Estado libre, reflexiva y voluntariamente, mediante la
ratificación de los respectivos tratados o convenciones, después de su aprobación
por el Gobierno y por el Congreso Nacional, en virtud de un “pase mágico” dejan de
ser tales derechos esenciales y se valoran no en sí mismos sino a partir del envase
normativo formal que los contiene?.
Ello no nos parece posible con un mínimo de lealtad y buena fe con el texto
constitucional vigente y al objeto y fin de la reforma constitucional de 1989 al artículo
5°, inciso 2° de la Constitución, ni con las normas básicas de interpretación del
derecho internacional.
El Tribunal Constitucional tampoco es consistente en su jurisprudencia formalista,
también ha asumido en otros fallos la perspectiva material o sustantiva de asegurar y
promover los derechos esenciales cuyos atributos se encuentran contenidos en
tratados internacionales y no en el texto constitucional en diversas oportunidades,
aun cuando ello ha sido con vaivenes, ambigüedades, avances y retrocesos, lo que
muestra lamentablemente una carencia de una dogmática de los derechos
fundamentales consistente y permite visualizar una jurisprudencia voluble que reflejan
mayorías variables y contingentes en casos específicos.
Veamos algunos ejemplos, el Tribunal Constitucional, contrariamente a lo señalado
en la sentencia de enero de 2013, asume como Constitución material, en virtud del
artículo 5º inciso 2º, los derechos esenciales, sus atributos y garantías, contenidos
en tratados internacionales:
En la sentencia rol Nº 807 de 2007, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse
sobre el cuestionamiento de la ley Nº 18.216, en virtud del derecho a no ser objeto
de prisión por deudas, el Tribunal Constitucional considera que
“para acoger la acción interpuesta resultaría necesario que se verificara una doble
condición: en primer lugar, que existiera contradicción entre el artículo 19 de la Ley Nº
18.216 -o más precisamente entre los efectos que produciría la aplicación de ese
precepto en la gestión pendiente- y alguna de las normas de derecho internacional
invocadas, y que, además, y en segundo lugar, en virtud de lo establecido en el
artículo 5º, inciso segundo, de la Carta Fundamental, tal contradicción habilitara a
esta Magistratura para declarar inaplicable el precepto legal.”

El Tribunal Constitucional asume como parámetro de control los derechos

asegurados convencionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el considerando
undécimo y décimo tercero:
“Que el artículo 7.7 del Pacto de San José de Costa Rica prescribe: “Nadie será
detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.” Por su parte, el
artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Nadie
será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.”
“Que, como puede apreciarse, las normas de derecho internacional que se invocan
como infringidas no son idénticas y la primera es más comprensiva que la segunda,
en cuanto esta última sólo prohíbe el encarcelamiento por obligaciones contraídas en
virtud de un contrato, como expresa inequívocamente su texto. Esta sola restricción

es suficiente para desestimar la contradicción alegada a su respecto, pues la deuda

que se presenta como causal de indebido encarcelamiento no proviene de un
contrato, sino de una sentencia judicial. En consecuencia, y en lo que sigue, se
continuará el análisis de la eventual contradicción con la norma contenida en el Pacto
de San José de Costa Rica, ya transcrita.

“De la sola lectura del texto de la norma del Pacto de San José transcrita fluye
inequívoco su sentido: prohibir que una persona pueda sufrir privación de libertad
como consecuencia del no pago de una deuda. Lo prohibido es que la conducta de
no pagar una obligación pecuniaria sea tratada jurídicamente como causa de una
sanción privativa de libertad.”.

Luego el Tribunal determina que la ley no ha dispuesto que se encarcele a una

persona por no pagar una deuda, sino que ha establecido una condición para que
una persona condenada por un delito pueda concedérsele o mantener el goce del
beneficio de cierta libertad cumpliendo los requisitos establecidos legalmente, el
Tribunal determinará que
“es el pago de la indemnización civil derivada de los daños del delito, pues el
incumplimiento de ese pago no es causa de la privación de libertad, sino el delito que
lo antecede”.

El Tribunal Constitucional también reconocerá el derecho a la identidad inexistente en

la Constitución y extraído de normas de diversos tratados internacionales por el
Tribunal Constitucional en sus sentencias roles Nº 834 de 2008 y Nº 1340 de 2009
para inaplicar el artículo 206 del Código Civil, aunque en fallos posteriores retrocede
sobre la materia sin explicitar razones de su cambio de jurisprudencia.

Para poder establecer esta perspectiva, necesariamente el Tribunal Constitucional

debe partir del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, que determina la limitación del
ejercicio de la soberanía ( ejercicio de la potestad estatal o poder público) por el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo
deber de los órganos estatales respetar y promover tales derechos esenciales, ya sea
que se encuentren asegurados en la Constitución, o en los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes, debiendo extraerlo interpretativamente de las
disposiciones de tres convenciones o pactos internacionales, ellos son la Convención
sobre Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,.

Así lo precisa en los considerandos 15 y 22º de su sentencia rol Nº 834 de 2008:

“DECIMOQUINTO: “(…) El derecho a la identidad personal comprende –en un

sentido amplio- la posibilidad de que todo ser humano sea uno mismo y no otro y, en
un sentido restringido, el derecho de la persona a ser inscrita inmediatamente
después de su nacimiento, a tener un nombre desde que nace y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Desde este punto de vista
existe una estrecha vinculación entre el derecho a la identidad personal y la dignidad
humana – piedra angular de todo el edificio de los derechos fundamentales- pues
ésta sólo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y,
sobre esa base, puede aspirar a ser reconocida como tal dentro de la sociedad;”
(…)

“VIGESIMOSEGUNDO: Que los antecedentes recordados no sólo dan cuenta de que

los preceptos legales impugnados en esta litis no han pretendido discriminar en el
ejercicio de las acciones de filiación ante los tribunales de justicia sino que, por el
contrario, su propósito ha obedecido a la idea de corregir las distorsiones que
dificultaban el debido acceso a la justicia en un ámbito que, como se ha expresado,
tiene que ver con la plena protección de un derecho ligado estrechamente al valor de
la dignidad humana, cual es el derecho a la identidad personal. Sobre el particular, ha
de tenerse presente que aun cuando la Constitución chilena no lo reconozca
expresamente en su texto, ello no puede constituir un obstáculo para que el juez
constitucional le brinde adecuada protección. Lo anterior, precisamente, por su
estrecha vinculación con la dignidad humana y porque tampoco puede desconocerse
que él sí se encuentra protegido expresamente en diversos tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, como la Convención sobre los
Derechos del Niño (artículo 7º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 24.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 18).
Por su parte, no apreciándose discriminación en la aplicación de las normas que se
impugnan en estos autos, carece de sentido entrar a examinar, en esta sentencia, su
razonabilidad y objetividad en conexión con el respeto a la igualdad ante la ley;”.
En la segunda sentencia señalada, la rol Nº 1340 de 2009, el Tribunal Constitucional
se hace cargo de la infracción de la disposición legal cuestionada al artículo 5°,
inciso segundo, de la Constitución Política, en la medida que dicha norma
constitucional exige a los órganos estatales respetar y promover los derechos
esenciales asegurados en el texto constitucional o en los tratados internacionales que
contengan derechos esenciales de la persona humana, los cuales constituyen un
límite al ejercicio de la soberanía.

El Tribunal Constitucional asume el derecho a la identidad como parte del parámetro

de control para decidir si hay o no inconstitucionalidad en el caso concreto, el cual se
encuentra asegurado por tratados internacionales ratificados y vigentes, en el
considerando octavo de la sentencia:

“Que, en lo que atañe al derecho a la identidad personal, el requerimiento consigna

dos órdenes de argumentaciones:
a) Que diversos tratados internacionales de aquellos que Chile ha ratificado y que se
encuentran vigentes, consagran este derecho. Éste es el caso de la Convención
Americana de Derechos Humanos que prescribe que: “Toda persona tiene derecho a
un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos si fuere necesario” (artículo 18).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos precisa, por su parte, que “todo
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un
nombre” (artículo 24.2).
A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que: “El niño será
inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace
a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos. Los Estados Partes velarán por la aplicación de
estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que
hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera (…)” (artículo 7, numerales 1 y 2).”

Además, el Tribunal Constitucional precisa, vía interpretativa de disposiciones de tres

tratados internacionales, la existencia de un derecho a la identidad, de acuerdo con el
segundo razonamiento realizado por el tribunal solicitante de la

declaración de inconstitucionalidad del art. 206 del Código Civil, en el literal b del
mismo considerando 8º de la sentencia:

“Que de las referidas normas internacionales, unidas a doctrina autorizada que cita,
se infiere que “la identidad queda comprendido (sic) en la categoría de ‘los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana’ como reza el artículo 5º de la
Constitución Política de la República, toda vez que atañe intrínsecamente a su propia
individualidad tanto personalmente como en su dimensión social, sobrepasando el
ámbito inicialmente resguardado referido a los derechos del niño para entender que
beneficia a toda persona en su condición de tal.”

El Tribunal Constitucional en el considerando noveno de la sentencia asume la

existencia de este derecho esencial de la persona humana a la identidad, asegurado
por diversos instrumentos del derecho convencional internacional, por lo cual existe
la obligación del Tribunal Constitucional, como órgano del Estado, de respetarlos y
promoverlos, como lo exige el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución:
“Que debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos internacionales,
ratificados por Chile y vigentes, que cita el juez requirente en apoyo de su
argumentación, consagran el derecho a la identidad personal generando, por ende, la
obligación de los órganos del Estado de respetarlos y promoverlos, en los términos
aludidos en el inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental.

La afirmación precedente se concilia perfectamente con el criterio sostenido por esta

Magistratura en el sentido de que el derecho a la identidad personal está
estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor que, a partir de su
consagración en el artículo 1º, inciso primero, de la Ley Suprema, constituye la piedra
angular de todos los derechos fundamentales que la Ley Suprema consagra.
Asimismo, que aun cuando la Constitución chilena no reconozca, en su texto, el
derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstáculo para que el juez
constitucional le brinde adecuada protección, precisamente por su estrecha
vinculación con la dignidad humana y porque se encuentra protegido expresamente
en diversos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país
(Sentencia Rol Nº 834, considerando 22º);

En el considerando 10º de la sentencia el Tribunal Constitucional analiza algunos

atributos que integran el derecho a la identidad, como asimismo determina que todos
los individuos poseen tal derecho, independientemente de su edad, anclando tal
derecho en la dignidad de todo ser humano. Asimismo, el Tribunal Constitucional en
el mismo considerando 10º reconoce que la Constitución no constituye un sistema
hermético de derechos que tienen su fuente únicamente en el propio texto
constitucional, sino que el texto por la norma de reenvío del artículo 5º inciso 2º de la
Constitución, lleva a considerar como integrantes del sistema de derechos
asegurados constitucionalmente a aquellos cuyos atributos y garantías se encuentran
en las fuentes del derecho convencional internacional, los cuales constituyen límites
al ejercicio de la soberanía, debiendo siempre ser respetados por todos los órganos
estatales:

“Las consideraciones que preceden justifican, precisamente, incluir el derecho a la

identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a que
alude el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, y que se erigen como límite de
la soberanía, debiendo los órganos del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea que

estén asegurados en la propia Carta Fundamental o en tratados internacionales

ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El Tribunal Constitucional, en su considerando 11º y 15º, siguiendo su razonamiento,

integra este derecho a la identidad extraído de la interpretación de algunos
enunciados normativos de instrumentos convencionales internacionales, la que se
incorpora al parámetro de control de constitucionalidad, en virtud del cual se
enjuiciará la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 206 del Código Civil.

En otras sentencias, el Tribunal Constitucional asume como parte del derecho al

debido proceso, el derecho al recurso o revisión de la sentencia penal como atributo
integrante del debido proceso o de las garantías judiciales en materia penal
contemplado en el artículo 8 de la CADH y 14 del PIDC y P de Naciones Unidas, en
las sentencias roles Nº 986 de 2008; Nº 821 de 2008; Nº 1130 de
2008; Nº 1432 de 2010; Nº 1443 de 2010; Nº 1501 de 2010.
El caso más trascendente es la sentencia rol 986 de 2008 o “caso Aarón David
Vásquez Muñoz”, en el cual se analiza si la ausencia de un derecho a recurrir del
segundo fallo de un tribunal penal oral, después de haberse anulado el primero que
había favorecido la posición sostenida por la defensa del acusado a requerimiento de
la fiscalía, estableciendo el segundo fallo una condena al acusado como autor del
delito de homicidio calificado con el agravante de alevosía, aplicándosele la pena de
7 años de internación en régimen cerrado, sentencia que se considera agraviante por
el acusado y sobre la cual considera que tiene el derecho fundamental a la revisión
de este segundo fallo, formulado una acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 387, inciso segundo, del Código Procesal Penal, en
virtud de su contraposición con el derecho a la revisión de la sentencia penal
asegurado por el art. 8.2 literal h) de la Convención Americana de Derechos
Humanos y en el art. 14 del PIDCyP de ONU. La mayoría del Tribunal se resiste a
darle el sentido y alcance que determina la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como interprete auténtica y final de la CADH y los organismos pertinentes
de Naciones Unidas, frente al voto disidente de los ministros que consideran que
debe seguirse el parámetro determinado por la Corte Interamericana en el caso
Herrera Ulloa con Costa Rica.

El Tribunal Constitucional considera que en el caso concreto, la aplicación del artículo

387 del Código Procesal Penal no resulta contraria a la Constitución, como explicita
en el considerando 23º:
“Que en tales circunstancias, este Tribunal Constitucional decidirá que en este caso
concreto la aplicación del artículo 387, inciso segundo, del Código Procesal Penal, no
resulta contraria a la Constitución por este capítulo.”

El Tribunal Constitucional en su sentencia también precisará en los considerandos

38º a 40º que, además, el requirente tiene otros recursos que le franquea el
sistema jurídico para impugnar la segunda sentencia, como son los recursos de queja
y de revisión de sentencias firmes.

Dicha sentencia tiene tres votos disidentes, cuya argumentación debemos

necesariamente explicitar, ya que estos votos aluden directamente al derecho

a la revisión de la sentencia por un tribunal superior previsto en los tratados

internacionales de derechos humanos, Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículo 8.2 literal h, y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos,
artículo 14.2, como asimismo, determinan que el fallo no consideró los estándares
sobre derecho al recurso fijados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa con Costa Rica. Ellos sostienen que
el derecho al recurso debe cumplir con los parámetros de ser un recurso ordinario y
un recurso de tendencia general que revise hechos y derecho aplicable, por lo cual la
sentencia no habría considerado dichos estándares mínimos.

Recordemos solamente en la materia analizada, lo señalado por la Corte

Interamericana directamente al Estado Chileno, en el caso Almonacid Arellano contra
Chile:
“125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla
ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969” (95).

Asimismo, el fallo del Tribunal Constitucional considerado, olvida la propia

jurisprudencia, la que establece el deber del intérprete de
“hacer todos los esfuerzos dentro de lo permitido por la Ley Suprema, para encontrar
una interpretación conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos de la
Constitución”(96).

El Tribunal Constitucional en sentencia rol Nº 1432 de 2010, precisa que el derecho al

recurso forma parte del derecho al debido proceso como se ha señalado en los roles
376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986, como se afirma en el considerando 12º,
agregando que tal derecho está asegurado por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, siendo dicho derecho parte del parámetro de control de
constitucionalidad, como precisa el 13º, cosa que no había explicitado en los casos
anteriores:
“Que, a mayor abundamiento, tratándose del imputado criminal, dicho derecho es
expresamente reconocido en tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece en su artículo 14.5 que: “Toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. La Convención
Americana de Derechos Humanos dispone que: “Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante todo el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante un
juez o tribunal superior”. Ambas normas están vigentes en nuestro país conforme al
artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución;”.

(95) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso

Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C N° 153, de fecha 26 de septiembre de
2006, párrafos 123-125
(96) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, rol N° 309, de 4 de agosto
de 2000,
considerando 3°, en examen de la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT.

El Tribunal Constitucional precisará que el derecho al recurso que integra el debido

proceso no significa necesariamente doble instancia, ni la existencia necesaria de un
recurso de apelación, como señala en sus considerandos 14º a 19º.

En los casos analizados el Tribunal Constitucional incorpora a su razonamiento y al

parámetro de control constitucional los atributos que integran el derecho a la revisión
de la sentencia penal que se encuentra en el artículo 8.2, literal h, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que considera como elemento integrante del
debido proceso, sin perjuicio de considerar en los casos concretos, que dicho
atributo básico del derecho al debido proceso o de las garantías judiciales en materia
penal, no ha sido vulnerado en los casos concretos, terma que no es pacífico.

Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa que si bien el principio de presunción de

inocencia no está contemplado en el texto de la Constitución, si está asegurado por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, como señala en su considerando
3º, como asimismo determina su alcance jurídico en el considerando 4º:
“Que, continuando la cita anterior, este Tribunal agregó que “dicho principio, que más
bien se podría referir al “trato de inocente”, importa la obligación de tratar al imputado
como si fuera inocente, reduciendo las limitaciones y perturbaciones en sus derechos
al mínimo indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso. Por ello, las
restricciones tienen carácter excepcional y provisional y deben responder a la
necesidad de su justificación.
La llamada “presunción de inocencia” está compuesta de dos reglas complementarias
entre sí.
Una primera regla de trato o conducta hacia el imputado, según la cual toda persona
debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de término no declare lo
contrario (nulla poena sine indicio).
Una segunda regla de juicio, en cuya virtud el imputado no debe probar su inocencia,
correspondiendo a la parte acusadora acreditar, suficientemente, la existencia del
hecho punible y la participación del acusado (in dubio pro reo). (…)”.

El Tribunal Constitucional acepta la presunción de inocencia contenida en los tratados

como parte de los derechos esenciales que deben ser asegurados y promovidos en
virtud del artículo 5º inciso 2º, en sus sentencias rol Nº 993 y rol Nº 1152 de 2008,
las cuales también razonan en la perspectiva del postulado de interpretación
conforme con la Constitución, en el considerando 5º:

“Que, dentro del criterio de interpretación conforme a la Constitución, el respeto hacia

las labores que desarrollan tanto el legislador al elaborar las normas de rango
legislativo como la judicatura al aplicarlas, obliga al Tribunal Constitucional, en su
función de contralor de la constitucionalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna
interpretación del precepto cuestionado que permita armonizarlo con la Carta
Fundamental, y sólo en el evento de no ser ello posible, declarar su
inconstitucionalidad, criterio que ha sido seguido en las sentencias roles 29, 38, 304,
368, 420, 460 y 681, entre otras”.

Luego, el Tribunal Constitucional en razón de diversos análisis jurídicos determina

que no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considerando que
no hay inversión de la prueba como argumenta el requirente, en su considerando 11º,
lo que es ratificado en el considerando 12º al estudiar la historia fidedigna del
precepto. Así el Tribunal Constitucional concluye que existe una interpretación del
precepto legal cuestionado conforme a la Constitución y descarta la objeción de una
presunción legal de responsabilidad penal, sin perjuicio de que estas admiten prueba
en contrario, con lo cual no hay afectación de la presunción de inocencia, todo ello
de acuerdo a los considerandos 14 y 15º, rechazando el requerimiento.

En sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2273-12-INA, de 2013 (97), el Tribunal

Constitucional se pronuncia sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de los artículos 13, 64 N°2 y 67, inciso 2°, del Decreto Ley N° 1.094, que establece
normas sobre extranjeros en Chile, donde el fallo implicó empate de votos entre los
ministros integrantes del Tribunal Constitucional que estaban por acoger (cuatro
ministros) y por rechazar (cuatro ministros) la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, por lo cual la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
fue desechada, en lo referente a la impugnación de los artículos 64 N° 2 y 67,
inciso 2° del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, al no existir mayoría absoluta de
ministros que la acogiera, por lo cual como determina el considerando 4°, la
determinación de la sentencia se restringe al examen de la potestad discrecional del
Ministerio del Interior para rechazar el otorgamiento de visados a los extranjeros
que ingresen al país, determinando su considerando 4° que se limitará al examen
del ingreso del extranjero a Chile y los requisitos exigibles para la obtención del
visado correspondiente, considerando sólo la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del artículo 13 del cuerpo legal.

En el considerando séptimo de dicha sentencia, el Tribunal Constitucional determina

que la potestad de policía de seguridad del Ministerio del Interior “(…) está sujeta a
limites materiales que provienen desde la Constitución, el Derecho internacional y,
especialmente, desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, según se
explicará. Estos criterios sustanciales enmarcan la facultad de los estados para
rechazar el ingreso de determinados extranjeros y para no otorgar el visado
correspondiente de manera excepcional;”

El Tribunal Constitucional parte afirmando el estándar mínimo del derecho

internacional de los derechos humanos en materia de emigrantes, en su
considerando 10°:
“(…) el punto de partida es sostener, junto a todo el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que toda persona tiene el derecho a emigrar de su país.”
En la materia el Tribunal Constitucional transcribe el artículo 13 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y el desarrollo del mismo por el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como asimismo, considera el Soft
Law contenido en la Observación General N°15 sobre la situación de los extranjeros
con arreglo al PIDCyP de Naciones

(97) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2273-12-INA, de 4 de julio de

2013.

Unidas, aprobado por el 27° periodo de sesiones por el Comité de Derechos

Humanos de Naciones Unidas en 1986, como asimismo, la Observación General N°
27, aprobada en el 67° periodo de sesiones del mismo Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas en 1999. El Tribunal Constitucional asume también como parte
de la normativa sobre los atributos del derecho de circulación y residencia el artículo
22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que por error de
transcripción cita como artículo 2.3.

En el considerando 13° de la sentencia el Tribunal Constitucional considera que el

derecho internacional de los derechos humanos establece límites a la potestad
normativa de los Estados, reconociendo como tales las contenidas en “la Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo XXVII de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y artículo
27.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos; en el artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en relación con los
artículos 25 y 13 de dicho Pacto, respectivamente (sic); en las Observaciones
Generales N° 15 y 27 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

Como planteamiento general el Tribunal Constitucional asume como conclusión,

que
“no es admisible para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos concebir la
potestad administrativa de admisión del extranjero a cada país, únicamente desde la
óptica del orden público interno y como medida de policía de seguridad, Mas bien, el
punto de vista correcto es complementar la discrecionalidad del orden público con un
enfoque de derechos, en el examen de los requisitos de ingreso y permanencia de
un extranjero en el país.”

En el análisis del caso concreto sometido a la consideración del Tribunal

Constitucional este razona en su considerando 42°:
“Que los derechos de un inmigrante que ha ingresado regular y legalmente al país,
esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el control habitual de los organismos
públicos de extranjería, seguridad, aduaneros y fitosanitarios y, excepcionalmente,
bajo medidas de sanidad pública, se transforman en el derecho a residir y
permanecer en el país (puesto que el ánimo del inmigrante es su radicación), en el
derecho de regularizar su estadía (cuando algunos de los requisitos de cumplimiento
para su permanencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un tratamiento jurídico
igualitario al de un nacional, de conformidad con los tratados internacionales de
derechos humanos y con la propia Constitución. Justamente en el caso de autos se
trata de un inmigrante que ingresó legalmente al país, pero cuya permanencia no
regularizó adecuadamente y que se encuentra con los requisitos materiales
cumplidos para su permanencia;

En el considerando 43°, el Tribunal Constitucional señala que

“(…)las facultades del Ministerio del Interior (…) no sólo son pre- constitucionales
sino que también son pre-convencionales, resultando natural invertir el orden de las
obligaciones para ajustar esa potestad estrictamente al artículo 5°, inciso segundo, de
la Constitución.

Por tanto, estas atribuciones ejercidas discrecionalmente, según lo dispone el artículo

13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094, deben ajustarse a la condición de
derechos que tiene un extranjero que ya ingresó legalmente al país y que sorteo los
requisitos iniciales habilitantes contemplados por el legislador, según lo dispone la
Constitución.(…) resuelto el paso y el ingreso al país, se impone la lógica de la
integración, esto es, el plano de los derechos de los inmigrantes a permanecer en el
país. Esa discrecionalidad mayor del Ministerio del Interior se invierte y pasa, ahora a
ser predominante la óptica de los derechos fundamentales del extranjero, los cuales
pueden ser limitados como todo derecho constitucional, bajo los test propios de
igualdad, proporcionalidad y respeto al contenido esencial de los mismos, según las
reglas constitucionales generales;”

El Tribunal Constitucional, luego de analizar el procedimiento e informes solicitados

por el Ministerio del Interior para adoptar la decisión que se impugna por producir un
efecto inconstitucional en el caso particular, analiza el estándar de las potestades que
debe ejercer el Ministerio del interior en la materia, precisando en el considerando
49°:
“Que, analizado en su integridad este caso, fluye nítidamente una doctrina que altera
el entendimiento que ha existido acerca de la potestad discrecional del Ministerio del
Interior para otorgar y rechazar visados, según lo dispone el artículo 13, inciso 1°, del
decreto Ley N° 1.094, lo anterior lleva a que, en estricto rigor, hoy día exista la
necesidad de establecer reglas tasadas para disponer el rechazo de un visado en el
país. Estas reglas se configuran por el nuevo estándar que se deriva de las
disposiciones de derecho internacional de los derechos humanos, de normas legales
que desarrollan derechos constitucionales y del propio texto constitucional, según se
explicará;
El Tribunal Constitucional en su considerando 50° determina que el nuevo estándar
que tiene el Ministerio del Interior está conformado por los principios y reglas
contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 16; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en sus
artículos 2, 12, 13, 23 y 25 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de Naciones Unidas, artículos 10 y 11 ; la Convenció sobre Derechos del
Niño, artículo 10.1; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo
22.8; las Observaciones Generales N° 15 y 27 del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, como asimismo el artículo 19 N° 7 de la Constitución.

De esta forma el Tribunal Constitucional concluye en el considerando 51°:

“Que según lo expuesto se concluye en acoger el presente requerimiento por estimar
que el artículo 13, inciso 1° del Decreto Ley N° 1.094 es contrario a la Constitución,
produce efectos inconstitucionales en el caso concreto y vulnera el artículo 19 N°s
2°, 3° y 7° de la Constitución Política.”.
Dicha sentencia fue adoptada por cinco votos con tres votos en contra.
Hay así jurisprudencia del Tribunal Constitucional que parte de un enfoque sustantivo
de los derechos esenciales y del artículo 5º inciso 2º, cuando le parece conveniente,
sin embargo, en otros momentos descarta dicho enfoque y considera a los
derechos esenciales contenidos en tratados asimilándolos formalmente al envase
normativo que los contiene. Allí utilizará el enfoque formal y de la calidad de norma
infra constitucional del tratado respectivo. En la

práctica, puede constatarse entonces un manejo acomodaticio de uno u otro enfoque

de acuerdo al caso contingente y la mayoría contingente de Ministros del Tribunal
Constitucional que lo sustenten. Así el Tribunal sustenta dos enfoques y dos
metodologías diferentes para resolver sobre el parámetro de control de
constitucionalidad de los derechos esenciales o fundamentales, las cuales usa
discrecionalmente, pasando de uno a otro.

De acuerdo a las sentencias señaladas y al razonamiento empleado en ellas, puede

sostenerse que el Tribunal Constitucional en el ámbito del conocimiento de las
acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en control concreto de
constitucionalidad, conforme al artículo 93 N° 6 de la Constitución, ha empleado un
control de convencionalidad tácito, asumiendo el reenvío que hace el artículo 5°
inciso 2° de la Constitución a los derechos esenciales asegurados o garantizados por
los tratados internacionales ratificados y vigentes, considerando los atributos de
dichos derechos y sus garantías como parte del parámetro de control de
constitucionalidad de preceptos legales (98), aun cuando esta es una materia que
causa importantes confrontación de criterios y enfoques sobre la materia entre los
ministros del Tribunal Constitucional. Prevaleciendo uno u otro enfoque según la
integración del Tribunal Constitucional en el caso específico.

Esta perspectiva puede verificarse en la afirmación hecha en sentencia Rol N°2265

de 21 de noviembre de 2013, en la cual, el Tribunal Constitucional afirma en su
considerando 8°:
“Que, como lo ha sustentado uniformemente esta judicatura constitucional, los
tratados internacionales no constituyen, per se, parámetros autónomos de control de
constitucionalidad, en el sentido de habilitar directamente a esta jurisdicción para
contrastar su sentido y alcance con los preceptos legales que presuntamente los
contrarían, Para que esta operación fuera jurídicamente válida, sería necesario que
aquellos instrumentos estuvieren dotados de rango constitucional en cuanto fuentes
formales del Derecho Constitucional, y no adquirirla por vía simplemente indirecta, a
través de la remisión que a ellos formula el inciso segundo del artículo 5° de la Carta
Fundamental,”.

Si bien tal perspectiva no asimila el alcance del artículo 5° inciso 2° que determina el
voto de prevención del Ministro Viera Gallo, el que determina que:
98 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel (2010). “La aplicación por los tribunales
chilenos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en Revista Estudios
Constitucionales, año 8 N° 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Universidad de Talca, Campus Santiago – Abeledo Perrot Legal Publishing, Santiago,
pp. 433. GARCÍA PINO, Gonzalo. “Preguntas esenciales sobre el control de
convencionalidad difuso aplicables a Chile”, inédito, p. 19. En Seminario Internacional
“La protección de los derechos humanos y fundamentales de acuerdo a la
Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, octubre de 2013.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2012). “Diálogo interjurisdiccional, control de
convencionalidad y jurisprudencia del Tribunal Constitucional en periodo 2006-2011”,
en Revista Estudios Constitucionales, año 10 N° 2, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Campus Santiago – Abeledo Perrot
Legal Publishing, Santiago, pp. 57-140 p. 19.

“no comparte enteramente el considerando 8° pues, a su juicio, el Tribunal

Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5°, inciso 2°, de la Constitución
política, está impelido a ejercer el control de convencionalidad de las leyes cuya
aplicación a una gestión judicial pendiente pudiere generar efectos contrarios a los
dispuestos en un tratado internacional de derechos humanos que haya sido
sancionado por el Estado de Chile y se encuentre vigente. Efectivamente el legislador
tiene la obligación constitucional de respetar los derechos que emanan de la
naturaleza humana como límites en el ejercicio de su potestad normativa y, en forma
especial, los garantizados por la Constitución política y los tratados internacionales. Si
una ley se apartara de tal mandato o bien su aplicación a un caso concreto pudiere
contravenir ese principio recogido en el artículo 5° ya citado, correspondería al
tribunal constitucional poner remedio a tal agravio por vía de la inaplicabilidad y, con
posterioridad, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma, si lo
considera conveniente.”
En todo caso, la sentencia afirma que los derechos esenciales contenidos en tratado
internacionales adquieren por vía indirecta del artículo 5° inciso 2°, rango
constitucional, pudiendo contrastarse con los preceptos legales que los contrarían,
siendo así parte del parámetro de control de constitucionalidad de los preceptos
normativos infra constitucionales.
Cuando el Tribunal Constitucional asume una perspectiva sustantiva o material y no
meramente formal se acerca asimismo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en materia de derechos esenciales y evita la existencia práctica de dos
enfoques, dos interpretaciones y dos parámetros de control de constitucionalidad de
la Carta Fundamental, dependiendo del momento, la integración y el órgano que
realiza la interpretación y aplicación de la Constitución.
En efecto, la Corte Suprema ha determinado en su sentencia Rol Nº 469-98, de
fecha 9 de septiembre de 1998, considerando 4º:
“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del
artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del
Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza
humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las
autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean
desconocidos” (99).
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia rol 740-05, de 25 de abril de 2005
determina que
“Que el derecho a la presunción de inocencia tiene en Chile rango constitucional por
estar incorporado en los tratados internacionales ratificados por Chile, que nuestra
Carta Fundamental asegura respetar y garantiza en el inciso 2° de su artículo 5°.
Entre tales derechos cabe mencionar la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1989, que en su artículo 8.2
establece: (…).”
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia Rol Nº 559-04 de 13 de diciembre de
2006, considerando 22° reitera el enfoque explicitado:
“Que, como lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de
la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el
artículo 5° de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía
interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la

99 Revista Fallos del Mes Nº 446, Santiago, sección criminal, p. 2066.

naturaleza humana, ‘valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean
desconocidos’ (S.C.S. 30.1.2006)” .
La Corte Suprema ha avanzado aún más en su jurisprudencia, así en sentencia de
su Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de fecha 13 de marzo de 2007, determina:
“Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el derecho nacional y el
derecho internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenómeno
que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho Derecho
Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto como
Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los tratados
internacionales actualmente vigentes suscritos por Chile. Es así como nuestro
ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios
Generales del Derecho (…)”.
En sentencia Rol N° 4183-06, de dieciocho de abril de dos mil siete, la Corte
Suprema precisa:
“Décimo: Que, a lo anterior, y conforme la norma de reenvío contenida en el artículo
5º de la Constitución, debe extenderse el reconocimiento con rango constitucional del
derecho de defensa, también a los derechos garantizados por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, (…)”.
La Corte Suprema en sentencia de su Sala Penal de 30 de noviembre de 2007,
“caso Chihuio”, reitera su posición en la materia analizada:
“Además, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en
que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales
nacionales, gozan de primacía constitucional, cuya consecuencia - conforme a una
interpretación progresiva y finalista de la Constitución - es que prevalecen sobre la
legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren perfeccionan y
complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los
individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad
internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.

A su vez, la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº4.307-10, de 16 de agosto de

2010, en recurso de casación determinó que:
Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio en estudio,
cabe destacar que en la especie los jueces del grado no se han hecho cargo en sus
motivaciones de la situación del menor -desde la perspectiva de su interés superior-
limitándose en sus reflexiones a reconocer por sobre otra consideración el derecho
legal de la madre a ejercer el cuidado del hijo, al extremo de limitarse en su análisis
sólo al descarte de causales de inhabilidad por parte de la progenitora, para concluir
que a ella debe confiarse su cuidado, sin atender a la condición del niño, como sujeto
de derecho de especial protección por el legislador.
Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho principio reviste en
la resolución del caso en el que ha debido tenerse en especial consideración la
situación del menor "el que ha permanecido desde su nacimiento con su padre, con
el cual ha generado los vínculos de apego que no ha desarrollado con la madre, bajo
cuya custodia se vislumbra desprotección.
Décimo tercero: Que, así las cosas, aun cuando en el caso sub lite no se han
establecido inhabilidades por parte de la madre para ejercer el cuidado de su hijo, los
jueces del fondo debieron considerar el Interés Superior del Menor y en este aspecto
las circunstancias reseñadas en el motivo anterior, constituyen causa calificada y
suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código
Civil, para determinar que éste se mantenga bajo el cuidado de su padre, por sobre el

derecho que le asiste a su madre en orden a hacerse cargo de su crianza, porque en

las particulares condiciones de vida del niño, la satisfacción plena de sus derechos
aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo el cuidado de su progenitor.
Décimo cuarto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los
sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea
aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código Civil, en relación con el artículo
16 de la ley N°19.968 y 3° de la Convención de los Derechos del Niño, puesto que
han decidido sin atender debidamente al interés superior del menor, desconociendo
la existencia en el caso, de una causa calificada que hace procedente la entrega de
su cuidado al padre, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en
estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y a
rechazar la acción intentada.
Décimo quinto: Que, conforme lo señalado, el recurso intentado será acogido. Por
estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766,
767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el
recurso de casación en el fondo deducido por el demandante a fojas 21, contra la
sentencia de veintiséis de abril del año en curso, que se lee a fojas 19, la que se
invalida y reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva
vista.”

La Corte Suprema en sentencia Rol Nº 2.506–2009, Caso “Christian Antonio Caroca

Rodríguez”, de 24 de marzo de 2009, asume el derecho a la propia imagen como
derecho esencial y susceptible de ser garantizado por el recurso de protección:

“Cuarto: Que, como puede advertirse, la cuestión planteada por el recurrente gira en
torno al derecho a la propia imagen, concepto que debe entenderse referido a una
proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad
distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por
consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de
todo individuo;

Quinto: Que el derecho a la propia imagen, desde una perspectiva jurídica, forma
parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, esto es, de aquellas
propiedades o características que son inherentes a toda persona; y si bien no han
merecido un tratamiento normativo determinado, según ha ocurrido con otros
atributos de la personalidad, como la capacidad de goce, la nacionalidad, el domicilio
y el estado civil, ello no significa que lo concerniente a ese derecho en particular
pueda resultar indiferente al ordenamiento, especialmente, en el aspecto de su
protección y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra
institucionalidad se inscribe el principio que el Estado –y por ende su sistema
normativo– debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana;

Sexto: Que, en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen,

a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20
de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías
susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar; empero, tanto la doctrina, como
la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el
artículo 19 Nº 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el
atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar;
Séptimo: Que del derecho a la propia imagen se ha dicho que constituye uno de los
atributos más característicos y propios de la persona que, por configurar su

exterioridad física visible, obra como signo de identidad natural de la misma; y en

cuya virtud "cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuándo,
cómo y por quién y en qué forma se capten, reproduzcan y publiquen sus rasgos
fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su
captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o
tecnológico, sin su consentimiento expreso" (Humberto Nogueira Alcalá. "El derecho
a la propia imagen como derecho implícito. Fundamentación y caracterización".
Revista Jurídica "Ius Et Praxis". Año 13 Nº 2 página 261);

Octavo: Que del enunciado precedente es dable distinguir en el derecho a la propia

imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el
recurso de autos; uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra
facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a
cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a
impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa
imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración
para ello;”

También las Cortes de Apelaciones hacen uso de los derechos asegurados por
tratados internacionales con preferencia sobre las leyes internas para interpretar y
aplicar el derecho y resolver casos prácticos. A manera ejemplar señalemos un par
de casos:

En sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 351-2013, de 9 de

marzo de 2013, en recurso de amparo, se resolvió:

Tercero: En un mundo “globalizado”, con grandes consensos sobre principios y reglas

de convivencia, la realidad da cuenta que el fenómeno de la migración ha alcanzado
a estas alturas grados de intensidad y de universalidad tales, que llega a ser cierto
que no existe país en el mundo que no experimente el ingreso de personas
extranjeras.
Entre otras derivaciones, ello trae consigo que el poder estatal para gestionar los
movimientos migratorios no puede prescindir de la consideración de derechos
fundamentales e inalienables, que derivan de la condición de ser humano, protegidos
tanto por los ordenamientos internos como por los diversos instrumentos de Derecho
Internacional.
En lo que atañe a nuestro Derecho, cabe recordar que el catálogo “de primera
generación”, contemplado en el artículo 19 de la Constitución Política de la República,
se proclama como asegurado “a todas las personas”, sin distinción alguna, de modo
que el imperativo de respeto y promoción de tales derechos esenciales, en los
términos a que alude el artículo 5° de la Carta Fundamental, se hace extensivo a los
no nacionales que se encuentran en el territorio de Chile. Ese deber de respeto y
promoción adquiere ribetes especiales cuando se trata de extranjeros, en la medida
que ellos se encuentran en una indudable situación de vulnerabilidad, de momento
que carecen de redes de apoyo familiares y de proximidad, precisamente porque se
hallan en un país que no es propio. En un contexto como el reseñado, existen ciertos
derechos particularmente atingentes al caso y, entre ellos, por cierto, el derecho a la
libertad personal, en todas sus dimensiones;
Cuarto: Conforme fluye de la declaración contenida en el artículo 1° de la
Constitución Política de la República, la base principal de nuestra institucionalidad
está dada por el reconocimiento de que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. La libertad es un derecho ampliamente protegido en nuestro
ordenamiento jurídico. De las diversas manifestaciones de ese principio fundamental,
tanto el artículo 19 N° 7 de la Constitución como los artículos 7 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos de las

Naciones Unidas, amparan específicamente el derecho a la libertad personal y

seguridad individual;”
(…)

Octavo: De acuerdo con el bloque normativo constitucional e internacional antes

enunciado, nadie puede ser privado de su libertad individual ni ésta restringida “sino
en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. (…)”

La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en fallo Rol N° 105-2010, de 6 de julio de

2010, determinó:

“OCTAVO: Que los documentos acompañados en segunda instancia por la recurrente

a los que se hace alusión en el considerando quinto de esta sentencia, no objetados,
reflejan una madre presente en la educación y comportamiento de sus hijos, que su
vida no ha estado exenta de problemas, pero que se encuentra asistiendo a terapia
psicológica para superarlos, de manera que alejar a sus hijos de su cuidado,
protección y formación, más que una medida adecuada significaría aumentar su dolor
y el de sus hijos.
NOVENO: Que según señala el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado", encontrándose además
regulada la familia en el artículo 24 del citado cuerpo legal, en cuanto dispone "Todo
niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de
la sociedad y del Estado".
Asimismo, conforme lo dispone el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño,
los niños tienen derecho a expresar libremente su opinión, lo que se considera en
función de la edad y madurez del mismo.
Por su parte el artículo 3 N° 1 de la misma Convención establece: "En todas las
medidas concernientes a los niños., una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño".
(…)
DUODECIMO: Que en consecuencia conforme a los antecedentes ya referidos, la
actora no se haya inhabilitada para cuidar personalmente a sus hijos A.B.V.Z.y
F.J.V.Z., de 11 y 12 años de edad respectivamente, no alterándose en consecuencia
las reglas de tuición a que se refieren los artículos 224, 225 y 226 del Código Civil.”
En nuestra opinión el Tribunal Constitucional gana en respeto y consideración cuando
asume una concepción sustantiva de respeto, aseguramiento, garantía y promoción
de los derechos fundamentales conforme al objeto y fin establecido por el artículo
1° y 5º inciso 2º de la Constitución y pierde parte del mismo cuando se impregna
de un manto de formalismo vacío de sustancia para desconocer la fuerza normativa
de los derechos esenciales contenidos en las fuentes del derecho internacional que
complementan y potencian los derechos constitucionales.

Demostrada la diferente perspectiva que el Tribunal Constitucional utiliza

discrecionalmente para asumir los derechos esenciales asegurados por tratados
internacionales, en algunos casos en base al análisis formal de la consideración del
tratado como norma infra constitucional, en otros casos integrando los atributos de los
derechos esenciales contenidos en tratados en el parámetro de control de
constitucionalidad para enjuiciar preceptos legales, cabe explicitar los problemas de
inseguridad jurídica que ello acarrea.

En efecto, si es el Tribunal Constitucional el que a través de sus resoluciones

determina que derechos esenciales y cuales atributos de ellos contenidos en tratados
internacionales integran el parámetro de control de constitucionalidad, será dicho
Tribunal el que determine dentro del ámbito de sus competencias los atributos,
delimitación y configuración de los derechos esenciales en nuestro ordenamiento
jurídico, a través de las diversas modalidades de control preventivo y reparador
concreto y abstracto de constitucionalidad. Si por el contrario, el Tribunal
Constitucional no asume tal función conforme al artículo 5° inciso 2° de la
Constitución, señalando que los derechos esenciales contenidos en tratados
internacionales son normas infra constitucionales, ello traslada a los jueces del fondo
la competencia para pronunciarse sobre la materia, como lo ha señalado en algunas
oportunidades el propio Tribunal Constitucional. Así habrá un parámetro de derechos
esenciales que usa el Tribunal Constitucional y otro parámetro de control de
aseguramiento de derechos esenciales por parte de las jurisdicciones ordinarias y
especiales en base al control de convencionalidad.

2.1.2. El control reparador o correctivo de constitucionalidad de normas jurídicas

por los tribunales constitucionales.

A). Introducción.

El control reparador, correctivo o a posteriori se concreta cuando la norma impugnada

ya forma parte del ordenamiento jurídico, pudiendo ser impugnada en la forma o en
el fondo, como asimismo por inconstitucionalidad sobreviniente pudiendo adoptar
distintas modalidades y vías. En efecto, puede concretarse mediante vía principal
mediante acción, excepción o juicio incidental. De acuerdo a la modalidad en que se
expresa el control puede desarrollarse a través de un control abstracto o un control
concreto. Asimismo, el control puede ser directo o indirecto.

El control por vía principal se establece a través de una acción de inconstitucionalidad

que ataca directamente la norma u acto, supuestamente inconstitucional, ante el
órgano de control jurisdiccional competente. Este control puede producirse en forma
restringida o amplia. La modalidad restringida a ciertos órganos, existe por regla
general en el caso de los tribunales constitucionales, como los de Alemania,
España, Portugal, Francia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Perú, Chile, Hungría,
Bélgica, entre otros. La modalidad de acción popular la encontramos en países
como México, Colombia, Panamá, Italia, Venezuela, entre otros.

El control por vía incidental se desarrolla cuando hay una gestión judicial o un juicio
principal, dentro del cual el control de constitucional se estructura procesalmente
como un incidente, como defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la
constitucionalidad de una disposición normativa que considera inconstitucional. Así
ocurría en Chile a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la
Corte Suprema chilena hasta 2005; es el caso del recurso extraordinario ante la
Corte Suprema de Argentina, o por medio de la cuestión o excepción de
inconstitucionalidad o control incidental ante los tribunales constitucionales de
Alemania, España, Italia, entre otros casos.

Existe un control de carácter abstracto, cuando se analiza la compatibilidad lógica

entre dos normas, por un lado la Constitución, por el otro lado la norma jurídica infra
constitucional impugnada, todo ello al margen de un caso concreto; quien promueve
la acción no está vinculado por ninguna relación jurídica en que se encuentran en
juego derechos subjetivos o intereses legítimos de personas determinadas en que
intervenga la norma infra constitucional supuestamente inconstitucional. Es el caso de
las acciones de inconstitucionalidad que operan por regla general por vía de control
reparador y de acción principal que opera en los modelos de control concentrado de
constitucionalidad a través de Tribunales Constitucionales y que producen efectos
generales o erga omnes, con modalidades ex tunc o ex nunc según los casos. Estas
acciones de inconstitucionalidad en control abstracto se encuentran como atribución
de tribunales o cortes constitucionales es el caso de Alemania, Austria, España,
Italia, Portugal, Bolivia, Chile, Ecuador, Guatemala, Perú, entre muchos otros.

El control de carácter concreto, se produce cuando quien promueve la acción o

excepción de inconstitucionalidad tiene como antecedente un caso judicial
determinado, pendiente de resolución, en el que el enunciado infra constitucional de
carácter legal cuestionada puede recibir aplicación decisiva, para lo cual el tribunal
que resolverá la acción o excepción (controversia constitucional) de carácter concreto
es un tribunal distinto del que conoce la materia, el que debe tener en consideración
las circunstancias particulares del mismo. La legitimación activa la tiene quién tiene
un interés legítimo o es parte de la gestión que se desarrolla ante el tribunal ordinario
o especial, o el propio tribunal o juez que conoce de la materia, planteando la duda o
la afirmación de inconstitucionalidad de la norma que emana del precepto legal que
se aplicará al caso específico. Generalmente, el tribunal que resuelve la controversia
constitucional tiene la atribución para suspender el procedimiento que se desarrolla
ante el tribunal a quo o, al menos, para suspender el dictado de la sentencia de
fondo. Asimismo, por su carácter concreto el fallo produce efectos limitados sólo a las
partes que participaron en la respectiva gestión o controversia judicial específica.

Dicho control concreto no es propio de los modelos de control difuso de

constitucionalidad, ya que ellos también operan en sistemas de control concentrado
operado por tribunales constitucionales como son los casos de Alemania, Italia,
España, Bolivia, Colombia, Perú, Ecuador que operan amparos extraordinarios de
derechos fundamentales en que están en juego derechos subjetivos o en casos en
que operan controles concretos de constitucionalidad de preceptos legales en que
operan intereses legítimos de las partes, como el caso de Chile, Italia, para señalar
algunos de los casos más conocidos.

B). El control reparador concreto de constitucionalidad de preceptos legales.

Conforme determina el artículo 93 N°6° de la Constitución, es atribución del Tribunal

Constitucional “Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio,

la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se

siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”

Esta atribución constituye una nueva competencia del Tribunal Constitucional

producto de la reforma constitucional de 2005. Ella es producto de la decisión del
constituyente instituido de eliminar la atribución que desarrollaba la Corte Suprema a
la fecha, de resolver los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Cabe señalar que el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1.361, de 13 de

mayo de 2009, considerando 12°, realiza una síntesis de las diferencias entre el
recurso de inaplicabilidad desarrollado por la Corte Suprema hasta 2005 y la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que es competencia del Tribunal
Constitucional a partir de 2006, conforme al artículo 93 N° 6 de la Carta Fundamental:
“(…) como lo ha indicado de manera reiterada esta Magistratura durante los tres
últimos años, la acción de inaplicabilidad dice relación con el examen concreto de si
la aplicación del precepto legal cuestionado en una gestión judicial pendiente y
correctamente interpretado producirá efectos o resultados contrarios a la
Constitución; lo que ciertamente marca una diferencia sustancial con el régimen
vigente en Chile entre los años 1925 y 2005, en que la competencia en esta materia
estaba reservada de manera privativa y exclusiva a la Corte Suprema de Justicia.
Explicitando este punto, se ha fallado que ‘la decisión jurisdiccional de esta
Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la
aplicación del precepto impugnado pueda tener en un caso concreto y no
necesariamente en su contradicción abstracta y universal con la preceptiva
constitucional’ (Rol N° 546). De este modo, la declaración de inaplicabilidad no
significa que siempre la norma impugnada sea per se inconstitucional, sino que
únicamente en el caso concreto dentro del cual se formula el respectivo
requerimiento. En otras palabras, ‘en sede de inaplicabilidad, el Tribunal está
llamado a determinar si la aplicación el precepto en la gestión específica resulta
contrario a la Constitución‘ (Rol N° 480). Lo expresado entonces, deja de manifiesto
que las características y circunstancias particulares y precisas del caso concreto de
que se trate han adquirido, en el actual texto constitucional, una relevancia
sustancialmente mayor de la que debía atribuirse antes de 2005 pues, ahora, la
decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o
contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda
tener en cada caso concreto sub lite, lo que no implica, necesariamente, una
contradicción abstracta y universal con la preceptiva constitucional”.

Esta nueva atribución del Tribunal Constitucional inaugura un control reparador de

carácter concreto por vía de acción con efectos inter partes. En efecto, se trata de un
control reparador, ya que se desarrolla respecto de la aplicación de un precepto legal
que forma parte del orden jurídico vigente. Se trata de un control concreto, en la
medida que el Tribunal Constitucional debe resolver si la norma emanada de un
enunciado normativo legal aplicado en una gestión que se desarrolla ante un tribunal
ordinario o especial en un caso específico, que es relevante para determinar la
sentencia del tribunal a quo, genera un efecto jurídico inconstitucional, existiendo
intereses subjetivo o legítimos en juego en

cuanto partes de la gestión judicial, las cuales tienen legitimación activa para requerir
el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, así como también el juez o tribunal a
quo. Se desarrolla por vía de acción, en la medida que una parte con un interés
legítimo en una gestión judicial considera que se aplicaría al caso específico un
enunciado normativo legal del cual emana una norma cuya aplicación genera un
efecto inconstitucional, por lo cual debe requerir, en forma independiente de la
gestión judicial en curso, que el Tribunal Constitucional conozca y resuelva la acción
de inaplicabilidad planteada, legitimación activa que también tiene el juez o tribunal
ordinario o especial que conoce de la materia si este tiene una duda sobre la
constitucionalidad de la norma emanada del precepto legal que se aplicará a la
resolución del caso. La sentencia produce efecto inter partes en la medida que
produce efectos sólo para quienes tienen intereses en la controversia judicial
específica que se resuelve por el juez o tribunal ordinario o especial.

Como ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en sentencia

Rol N° 1.390, en su considerando 10°,
“El requerimiento de inconstitucionalidad es la acción que el ordenamiento supremo
franquea para evitar que la aplicación que uno o más preceptos legales, invocados
en una gestión judicial pendiente, produzca efectos, formal o sustancialmente,
contrarios al Código Político. Trátese, por ende, de un control concreto de la
constitucionalidad de la ley, centrado en el caso sub lite y cuya resolución se limita a
que disposiciones legales determinadas, en sí mismas, resulten, en su sentido y
alcance intrínseco, inconciliables con el texto y espíritu de la Carta Fundamental”.

Asimismo, en sentencia Rol N° 1.514, considerando 8°, el Tribunal Constitucional

precisa que:
“lo que se discute en un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no
es el ajuste o contradicción entre dos normas de diverso rango, cotejadas en
abstracto, sino el análisis y decisión de los efectos que, en un caso específico,
produce la aplicación de un precepto legal. Así, una disposición legal puede
conformarse a la Constitución y, no obstante ello, en su aplicación producir efectos
contrarios a la misma.”

Esta acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad constituye el proceso

constitucional más utilizado y que produce el mayo volumen de trabajo del Tribunal
Constitucional, como asimismo, es el cual que produce el mayor número de
sentencias. A través de dicha acción la Constitución experimenta una aplicación
normativa directa y eficaz, tanto en sus valores, principios y reglas jurídicas los
cuales son invocados por la ciudadanía.

Cabe señalar que como nuestro sistema constitucional no prevé una acción o recurso
de amparo extraordinario de derechos, ya que el amparo de derechos fundamentales
esta entregado a la jurisdicción y competencia de las cortes de apelaciones y Corte
Suprema a través del amparo y el recurso de protección, la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad eventualmente puede cumplir en forma
indirecta tal función de amparo extraordinario de derechos, en la medida que dicho
control concreto de constitucionalidad incluye los derechos fundamentales, que son
derecho constitucional objetivo y derechos subjetivos,

debiendo el Tribunal Constitucional darles protección y adecuada garantía, ya que a

menudo las acciones de inaplicabilidad se refieren a tales derechos.

Esta acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad también permite conjugar dos

principios constitucionales básicos, la eficacia directa de la Constitución y el
principio de respeto a la ley por parte de los tribunales ordinarios, posibilitando al
tribunal ordinario elevar a la consideración del Tribunal Constitucional todo precepto
legal en el cual el órgano jurisdiccional tenga dudas de su constitucionalidad. Ello
contribuye a establecer un dialogo y una colaboración entre tribunales ordinarios y
especiales con el Tribunal Constitucional, permite concretar con eficacia la fuerza
normativa de la Constitución, su supremacía y defensa, como asimismo, salvar el
principio que prohibía a los jueces letrados y Cortes de Apelaciones inaplicar por sí
mismo un precepto legal post constitucional o de dudosa constitucionalidad, ya que
dicha facultad estaba reservada en forma exclusiva a la Corte Suprema por el artículo
80 de la Carta Fundamental, atribución que fue eliminada con la reforma
constitucional de 2005.

a) El procedimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Si entramos al análisis del procedimiento de dicha acción de inaplicabilidad, es

necesario partir del inciso 11° del artículo 93 de la Carta Fundamental, el cual
dispone:
“la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior
recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una
gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto
legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la
impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que
establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del
procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.”.

Dicha disposición constitucional es complementada por el artículo 79 y siguientes de

la LOC del Tribunal Constitucional.

i. Legitimación activa.

La legitimación activa de la acción de inaplicabilidad corresponde, por una parte, al

juez que conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal
impugnado, y por otra, a las personas que son las partes en dicha gestión.

El artículo 79 de la LOC del Tribunal Constitucional precisa que “Si la cuestión es

promovida por una parte ejerciendo la acción de inaplicabilidad, se deberá
acompañar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión judicial,
en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de
parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.”

La misma disposición legal determina que “Si la cuestión es promovida por el tribunal
que conoce de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y
acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados”, agregando que
“El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el
Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso.”

Así como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N° 1.324-

09, de 12 de febrero de 2009, considerando 2°, la cual precisa que si un juez se
encuentra enfrentado a
“una duda de constitucionalidad acerca de un precepto legal que pueda aplicar como
norma decisoria litis en el proceso que sustancia, es él quien debe directamente
requerir ante este Tribunal Constitucional manifestando en forma expresa su voluntad
de obtener una sentencia que se pronuncie sobre la materia, constituyéndose, de
esta forma, en sujeto activo de la acción de inaplicabilidad. Asimismo tal decisión
debe traducirse en un requerimiento formal de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que cumpla con los requisitos exigidos por las normas
constitucionales y legales aludidas precedentemente (…).”

Por lo tanto, siempre y en cualquier hipótesis de duda de inconstitucionalidad de un

precepto legal aplicable a la gestión judicial de la que conoce y que es relevante para
decidir el problema de fondo, el juez ordinario o especial debe requerir el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, salvo que exista un precedente de este
último en casos análogos anteriores, en cuya situación el juez a quo puede resolver
el caso con los principios ya precisados por el Tribunal Constitucional en la materia.
Así el juez común no es más un esclavo de la ley en nuestro ordenamiento jurídico,
pudiendo cuestionar un precepto legal ante el Tribunal Constitucional cuando
considere el mismo de dudosa constitucionalidad. La interacción entre jurisdicción
ordinaria o especial y tribunal Constitucional es así asumida por la Constitución.

De esta forma tanto el requerimiento formulado por la parte de un proceso

desarrollado ante la judicatura ordinaria o especial, como los jueces de tribunales
unipersonales o las decisiones adoptadas por los jueces que constituyen tribunales
colegiados conforme a las normas que los regulan, deben cumplir los requisitos y
presupuestos exigidos por el artículo 93 N° 6 de la carta Fundamental y las reglas
de la LOC del Tribunal Constitucional.

El requerimiento de inaplicabilidad, como señala el artículo 80 de la LOC del Tribunal,

sea éste promovido por el juez que conoce de la gestión pendiente o por una de las
partes, debe contener los siguientes elementos:
a) una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo
ellos producen como resultado la infracción constitucional.
b) Debe indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación
precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas.

ii. Requisitos para interponer la acción de inaplicabilidad. Requisitos de admisión a

trámite y de admisibilidad.

El requerimiento de inaplicabilidad puede interponerse respecto de cualquier gestión

judicial en tramitación, sea ante jueces ordinarios o especiales, y en cualquier
oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de un precepto legal que
pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la Constitución,
según regula el artículo 81 de la LOC del Tribunal.

La LOC del Tribunal Constitucional en el artículo 82 de la LOC del Tribunal

Constitucional establece una diferenciación entre los requisitos para que el
requerimiento sea admitido a tramitación y la admisibilidad regulada en el artículo 83
de la misma ley.

Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias
señaladas en los artículos 79 y 80 de la LOC del Tribunal, vale decir:
a) Si el requerimiento es formulado por una parte en la gestión judicial ante un
tribunal ordinario o especial específica en que se plantea la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal debe acompañar un certificado expedido por
el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el
estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio
de las partes y de sus apoderados. Si el requerimiento es formulado por el tribunal
que conoce de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y
acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
b) Una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo
ellos producen como resultado la infracción constitucional; y
c) Debe indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación
precisa de las normas constitucionales que se estiman transgredidas.

En caso de no cumplirse con tales requisitos, el artículo 82 de la LOC del Tribunal,

determina que éste por resolución fundada que se dictará en el plazo de tres días,
contado desde que se dé cuenta del mismo, no acogerá a tramitación el
requerimiento y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

En el caso de que el requerimiento tuviere defectos de forma o de la omisión de

antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución antes
señalada otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen
aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no
presentado, para todos los efectos legales.

Cabe señalar que ni la Carta Fundamental ni la LOC del Tribunal Constitucional en

ninguna de sus disposiciones determina si dicha resolución de admisión a trámite
debe ser adoptada por el Pleno o por una de sus salas, en la práctica el tribunal
Constitucional asimilando dicha admisión a trámite a la situación de la
admisibilidad de la acción ha operado entendiendo que la primera debe ser conocida
al igual que la segunda por una Sala del tribunal Constitucional.

Es necesario señalar que generalmente las Salas del Tribunal Constitucional realizan
un análisis conjunto de los requisitos de admisión a trámite y de admisibilidad, ya que
si hay una clara y evidente concurrencia de una causal de inadmisibilidad ella se
determina y declarar en la etapa de admisión a trámite, como ejemplo de ello
pueden señalarse numerosas resoluciones entre las cuales pueden citarse las causas
roles N° 1727; 1781; 1788; 1828; 1860;
1878, entre otras.

Acogido a tramitación el requerimiento, el Tribunal Constitucional lo comunicará al

tribunal de la gestión o juicio pendiente, para que conste en el expediente. Si el
requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el
artículo 43 el Tribunal acoge la solicitud, dará traslado de esta cuestión a las partes,
por cinco días.

Tratándose de requerimientos formulados directamente por las partes, en la misma

oportunidad señalada en el inciso anterior el Tribunal requerirá al juez que esté
conociendo de la gestión judicial en que se promueve la cuestión, el envío de copia
de las piezas principales del respectivo expediente.

Dentro del plazo de cinco días, contado desde que se acoge el requerimiento a
tramitación o desde que se concluye la vista del incidente, en su caso, la Sala del
Tribunal Constitucional que corresponda examinará la admisibilidad de la cuestión de
inaplicabilidad, conforme determina el artículo 83 de la ley en análisis.

Corresponde así a una de las dos Salas del Tribunal Constitucional conocer y
resolver acerca de la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad. La atribución
entregada a las Salas genera el riesgo de diferencias de criterio entre ellas acerca de
la interpretación y aplicación de los criterios de admisibilidad, lo que genera un
problema de desigualdad de las personas ante el ordenamiento jurídico. El tema
podría ser resuelto mediante una reforma que permitiera al Pleno del Tribunal
Constitucional resolver las diferencias de criterios entre las Salas, con el objeto de
que hubiere una interpretación y aplicación uniforme de los criterios de admisibilidad.

El requirente puede solicitar alegatos de admisibilidad y ello sean concedidos por el

Tribunal, lo que constituye una facultad del Tribunal, conforme al artículo 43 de la
LOC, todo ello, sin perjuicio de la atribución del tribunal Constitucional de poder
decretarlos de oficio conforme al artículo 31 de la LOC del Tribunal.

El artículo 83 establece que el plazo de cinco días se cuenta desde “que concluya la
vista del incidente”, vale decir, de cinco días desde que concluyan los trámites
relacionados de los alegatos de admisibilidad.

El juicio de relevancia del precepto legal impugnado respecto del caso concreto
invocado es una cuestión de admisibilidad ante el TC, la cual era resuelta son oír a
la parte requerida. En la práctica el Tribunal Constitucional ha considerado

que ello constituía una deficiencia configurativa, por lo cual ha considerado que,
una vez acogido a trámite el requerimiento debe darse traslado del mismo a la parte
requerida, lo que posibilita resolver la admisibilidad por mayor grado de información,
sin perjuicio de que ello implica un retardamiento de la resolución de admisibilidad.
El Tribunal Constitucional declarará la inadmisibilidad del requerimiento de
inaplicabilidad en los siguientes casos de acuerdo con lo que determina el artículo 84
de la LOC analizada:

1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;

Como ya hemos analizado las personas con legitimación activa respecto de la acción
de inaplicabilidad son aquellas que son partes en la gestión judicial en que se
aplicará un precepto legal que en el caso específico generaría un efecto
inconstitucional. Los órganos con legitimación activa es el tribunal ordinario o especial
en que se desarrolla la gestión judicial, cuyos agentes de ejercicio que son los jueces
pueden requerir al Tribunal Constitucional planteando la duda de constitucionalidad
de la norma emanada de la disposición legal que se aplicaría al caso específico.

2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido

declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control
preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue
materia de la sentencia respectiva;

Es necesario preguntarse si es posible que en una cuestión que se promueva

respecto de un precepto legal declarado conforme a la Constitución en control
preventivo sea ejercida en control reparador por el mismo vicio de que fue materia la
sentencia de control preventivo. La respuesta es categóricamente negativa, ya que el
control preventivo es de carácter abstracto se enjuicia el enunciado normativo legal
en sí mismo, por lo cual no puede darse el caso de encontrarnos con el mismo vicio
de inconstitucionalidad en control reparador concreto donde lo que se enjuicia es la
aplicación a un caso concreto del enunciado legal respectivo. Ello permite sostener
que esta causal es prácticamente imposible de aplicar.

3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto

término a ella por sentencia ejecutoriada;

Ello implica que la gestión judicial debe estar en plena tramitación ante el órgano
jurisdiccional respectivo ordinario o especial, procediendo cuando dicho órgano ha
dictado ya la sentencia que pone término al proceso., como entre otros muchos
casos pueden citarse las causas rol N° 495 y 516. En este último caso respecto del
juicio de desafuero del Senador Nelson Ávila, en que se constató que no existía
gestión pendiente, ya que el juicio de desafuero había concluido por sentencia firme.
En la causa rol N° 495 para acreditar la

existencia de gestión pendiente se acompañó la demanda, resolviendo el tribunal

Constitucional que “no consta de autos de manera inequívoca que exista a la fecha
la gestión pendiente ante el referido tribunal y en la que pueda aplicarse un precepto
legal que sea inconstitucional”.

4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;

Un precepto legal es un enunciado normativo que tiene carácter de fuente primaria de

nuestro ordenamiento jurídico, que es producto de los órganos colegisladores del
Estado; que ha sido producido por el gobierno previa habilitación legislativa; o que
constituye un Decreto Ley generado en virtud del principio de eficacia por un régimen
de facto, que no ha sido eliminado del ordenamiento jurídico por el órgano legislativo.
El vocablo precepto legal empleado en este requisito de admisibilidad para la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es aquella norma jurídica o enunciado
normativo de rango legal que puede estar contenida en una parte, en todo o en un
conjunto de artículos en que el legislador reúne los enunciados normativos de una
ley, como ha tenido oportunidad de explicitarlo en las sentencias roles N°626 (100) y
1204(101).

El Tribunal Constitucional ha precisado que “una unidad de lenguaje debe ser

considerado un precepto legal, cuando el mismo tenga la aptitud de producir un
efecto jurídico contrario a la Constitución, como lo ha determinado en las sentencias
roles N° 626 de 2007 y 944 de 2008.

Así, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicables por inconstitucionales partes

de un inciso de un artículo de una ley o un vocablo en un inciso determinado.

El Tribunal Constitucional a través de la acción de inaplicabilidad se ha pronunciado

sobre Preceptos de Decretos Leyes, como ha ocurrido con la sentencia Rol N° 1298
de 3 de marzo de 2010, en que se pronunció sobre los artículos 15 y 16 del Decreto
ley N° 2.695.

Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades

sobre enunciados normativos contenidos en Decretos con Fuerza de Ley siendo un
ejemplo de ello su pronunciamiento sobre el caso del Decreto con Fuerza de Ley
(Ministerio de Salud) N° 1, de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado del D.L N° 2.763 de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N°18.569,
resuelto por sentencia Rol N° 1287 de 8 de septiembre de 2009. Otro ejemplo es el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1.191 de 19 de
mayo de 2009, donde dictó sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad de un
enunciado normativo contenido en un DFL, si este produce efectos contrarios a la
Carta Fundamental, ya sea por inconstitucionalidad de forma o fondo.

(100) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 626, de 16 de enero de 2007.

(101) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1204, de 28 de mayo de
2009.

Asimismo, es perfectamente susceptible de control de constitucionalidad en control

de inaplicabilidad los enunciados normativos de una ley delegatoria o habilitante de
facultades legislativas para el Presidente de la República, tanto por razones de
forma como de fondo.

El Tribunal Constitucional también ha resuelto que la acción de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad procede tanto por razones de inconstitucionalidad de forma como
de fondo, como lo ha explicitado en sentencias roles N° 473, 517 y 535 de 8 de mayo
de 2007, como también en sentencia Rol N° 612 de octubre de 2007, entre diversas
otras que se han dictado con posterioridad.

En efecto, los distintos tipos de preceptos legales son todos ellos fuentes primarias de
nuestro ordenamiento constitucional, son expresión unilateral del Estado a través del
órgano legislativo, y poseen fuerza de ley, pudiendo ser derogados tácita o
expresamente por otros preceptos legales.

A diferencia de todos ellos, no puede ser considerado precepto legal, no tiene rango
de ley, ni pueden ser derogados por un precepto legal los tratados internacionales, en
la medida que ellos no son expresión de la voluntad unilateral del Estado a través de
los órganos colegisladores; su fuente de validez, vigencia y eficacia no está
determinado el ordenamiento jurídico nacional, sino por el derecho internacional,
como asimismo su fuerza normativa y aplicativa es superior a los preceptos legales.
Asimismo no hay ninguna norma constitucional que se refiera a un rango de los
tratados internacionales, pero si hay una norma constitucional que se refiere a que la
fuerza normativa de un tratado internacional prevalece sobre el derecho interno y
solo puede afectarse conforme a las normas del propio tratado o conforme a las
normas generales del derecho internacional, como es el artículo 54° N° 1, inciso 5°
de la Carta Fundamental. Sobre la materia el Tribunal Constitucional tiene sentencias
contradictorias, algunas que señala que si bien el tratado no es un precepto legal
tiene fuerza de ley como es el caso de la sentencia Rol Nº 1.288-2008 de 2009 (102),
que otorga fuerza de ley a los tratados, la que es corregida por la sentencia roles Nº
2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 2013, en su considerando 12°, (103),
la cual ahora por criterio unánime de los ministros del Tribunal Constitucional
reasumen el criterio ya sustentado en la sentencia Rol N° 346 (104), sosteniendo
que los tratados tienen fuerza normativa infra constitucional y supra legal.

El fallo Rol Nº 1.288-2008, afirmó en su considerando 48° que los “tratados

internacionales” son preceptos legales”, con el objeto de dar sustento a la auto
atribución de realizar control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de

(102) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.288-2008 de 25 de agosto

de dos mil nueve. Discreparon del fallo y expresaron sus disidencias en un voto
colectivo el Presidente del Tribunal en aquel momento, don Juan Colombo C., y los
ministros José Luis Cea E.; y Marisol Peña T. El Ministro Francisco Fernández F.,
expresó su disidencia en voto en disidencia en voto individual.
(103) Sentencia del Tribunal Constitucional, roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-
CPT
acumulados, de 23 de enero de 2013.
(104) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°346, de 8 de abril de 2002.

tratados internacionales como la misma sentencia determina en el considerando

41°:

“Que respecto de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional

aludida, (la del año 2005) esta Magistratura efectúa dos órdenes de controles. […].
Segundo, un control ex post y concreto –facultativo- de constitucionalidad de una
norma de un tratado que, en cuanto “precepto legal”, pueda resultar contraria a la
Constitución en su aplicación en “cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial”, esto es, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la
disposición de un tratado a un caso concreto, conforme a la atribución que le otorga
el Nº 6° del inciso primero del artículo 93 de la Constitución, arriba transcrito. De este
modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho Teodoro Ribera, “la
validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la Constitución y es en ese
marco y respetando a aquella que el tratado internacional puede tener vigencia
interna” (Informe enviado a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, pág. 7);”.
Desde la perspectiva del tratado ya válidamente incorporado al ordenamiento jurídico
nos parece inadecuada la afirmación del Tribunal Constitucional.
Primero, porque una interpretación sistemática de la Constitución en sus artículos 54
Nº1, inciso 5º y 93 inciso primero, Nº 1º, 3º y 6º no lo permite, ya que al efecto el
control reparador de constitucionalidad, está prevista sólo para los preceptos legales
y los tratados como ya hemos podido comprobar anteriormente no tienen naturaleza
de preceptos legales en cuanto no son expresión de la voluntad unilateral del Estado;
no tienen su fuente de validez ni su fuerza normativa emanada del ordenamiento
constitucional, tienen fuerza normativa determinada por el derecho internacional que
es resistente a cualquier decisión normativa de derecho interno o acto de potestad
unilateral del Estado. La Constitución en ninguna norma de su texto determina una
eventual jerarquía normativa del tratado.
Cabe además señalar, la necesaria consideración y aplicación del principio de efecto
útil de los enunciados constitucionales, si se interpretara que un tratado es
equivalente a un “precepto legal”, perdería todo sentido y efecto útil la diferenciación
clara y tajante que realiza la Constitución en su artículo 93, en sus numerales 1º y 3º
sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional, entre leyes, proyectos de ley,
proyectos de reforma constitucional y tratados.

Expongamos la evidencia normativa positiva. El artículo 93 Nº 1 de la Constitución

señala como atribución del Tribunal Constitucional:
“Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpretan algún precepto
de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de éstas últimas, antes de su
promulgación”.

Asimismo, el artículo 93 en su numeral 3º, también distingue claramente la atribución

del Tribunal Constitucional para:
“Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación
de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobación del Congreso”.

La interpretación conforme a la Constitución que debe realizar el Tribunal

Constitucional tiene su límite en la propia norma constitucional, su tarea es de un
poder constituido no de un poder constituyente, ya que no le está permitido al
operador jurisdiccional adulterar las palabras ni realizar una interpretación contra
norma expresa; como asimismo tampoco le está permitido vulnerar el principio de
efecto útil de las distinciones de vocablos y conceptos realizados por el texto
constitucional, lo que lo hace además inconsistente con su propia jurisprudencia ya
mencionada sobre este principio.

Precisemos que el Tribunal Constitucional reiteradamente ha manifestado que “no es

dable aceptar en la interpretación de la Constitución ni de la ley que sus autores
incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de
contribuir a la clarificación de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difícil
de comprender lo que para el legislador es claro y preciso” (105). El mismo Tribunal
Constitucional ya había señalado anteriormente que “cualquier interpretación que
conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella” (106) no era aceptable.
El insistir en la fuerza de precepto legal de un tratado para crear un control reparador
concreto inexistente en el texto constitucional respecto de los tratados, contradice en
sus términos el artículo 54 Nº 1 inciso 5º, ya que implica suspender la fuerza y
eficacia del tratado temporalmente para el caso concreto, además, de pasar por
encima del texto de los numerales 1º y 3º del artículo 93 inciso primero de la Carta
Fundamental, que otorga al Tribunal Constitucional control sobre tratados únicamente
en el periodo anterior a su incorporación al ordenamiento jurídico. Resultaría curioso
que la Constitución distinga entre tratados, reforma de la constitución y preceptos
legales en los numerales 1º y 3º del artículo 93 inciso primero en análisis y después,
dando un salto carente de lógica y coherencia determine que la distinción hecha por
la Carta Fundamental no tiene importancia para el artículo 93 inciso primero Nº 6, ya
que preceptos legales y tratados para este caso específico son lo mismo, dicho
forzamiento del texto constitucional y de su objeto y fin carece de toda seriedad
interpretativa.
En Chile el aforismo de que el Tribunal Constitucional es un poder constituyente en
sesión permanente, no es sostenible, viola flagrantemente el artículo 7º de las Bases
de la Institucionalidad, las cuales, como el propio Tribunal Constitucional ha señalado,
“irradian todo el ordenamiento jurídico”. El Tribunal Constitucional es un órgano
constituido con competencias taxativamente determinadas en el artículo 93 de la
Carta Fundamental, que no puede extender discrecionalmente según su voluntad, ya
que ello vulnera el inciso 2º del señalado artículo 7º de la Constitución, que
expresa textualmente:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.

(105) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 325 de 26 de junio de

2001, considerando 47.
(106) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 33, de veinte de
agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19: LOC Tribunal
Calificador de
Elecciones.

A su vez, a la luz de la retomada jurisprudencia de la jerarquía superior de los

tratados sobre las leyes por parte del Tribunal Constitucional en su sentencia de
enero de 2013 ya considerada, determina que la realidad normativa de los tratados
sería supra legal, si el Tribunal Constitucional fuera esta vez consistente con dicho
pronunciamiento, debería revisar su argumentación de la sentencia de 2009, lo que
le obligaría por coherencia con su último fallo a descartar el control reparador sobre
tratados internacionales que la constitución no establece y que el tribunal creo
pretorianamente bajo la interpretación de que los tratados son enunciados normativos
con fuerza de ley, al haberse abandonado dicha tesis y sostener ahora la fuerza
superior a las leyes e infra constitucional de los tratados internacionales.
En todo caso no podemos dejar de reiterar que, a diferencia de lo que sostiene el
Tribunal Constitucional, nos parece correcto afirmar que los tratados, conforme al
texto constitucional, tienen aplicación preferente frente a todas las normas jurídicas
que son generadas unilateralmente por el Estado de acuerdo al modo de producción
determinado constitucionalmente, cuando ellas entran en conflicto con un tratado
internacional, pero el tratado carece de jerarquía respecto de ellas, ya que no son
normas que surgen, tienen validez y fuerza normativa conforme determine el
ordenamiento estatal, sino conforme determina el derecho internacional. Aquí
nuevamente se hace presente un déficit de esfuerzo de armonización interpretativa
convergente entre derecho interno y derecho internacional y de adecuada sinergia
entre ellos.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha determinado la inadmisibilidad de

acciones que superan el marco de la inaplicabilidad, por requerimientos que solicitan
el control de resoluciones y actuaciones judiciales, como ocurre en diversos casos,
entre los cuales puede citarse la causa rol N° 471, en la que se somete al tribunal
cuestiones de mera legalidad y que pretende que se revise lo actuado por el tribunal
competente en el proceso penal dejándolas sin efecto. En un sentido similar, en
causa rol N° 530, en requerimiento de Sergio Iturriaga Neuman, se solicita la
inconstitucionalidad de la figura de secuestro calificado derivada de la aplicación de
los Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario, declarado
inadmisible por referirse a resoluciones judiciales. Asimismo, el Tribunal
Constitucional ha precisado en diversos casos que “no está llamado a emitir
pronunciamiento valorativo sobre hechos litigiosos de la gestión pendiente, dado
que la ponderación de los mismos corresponde soberanamente a los jueces del
fondo”, como lo ha resuelto entre otros casos en los roles N° 1130 de 7 de octubre de
2008 y Rol N° 1324 de 12 de febrero de 2009. Finalmente también se ha declarado
inadmisible cuando a través de la acción de inaplicabilidad se han cuestionado actos
del Ministerio Público, considerando que la acción de inaplicabilidad no es la vía
idónea para cuestionar dichos actos, como determina, entre otras la sentencia Rol N°
1780 de 7 de septiembre de 2010.

Asimismo, en diversas oportunidades se ha planteado acciones de inaplicabilidad

respecto de decretos supremos que son fuentes secundarias del ordenamiento
jurídico de carácter infra legal, expresión de la potestad administrativa del gobierno,
como es el caso, entre otros de la causa rol N°497, en que se solicitaba la
inaplicabilidad del Decreto 211 del Ministerio de

Transporte, la que se declaró inadmisible por no referirse a preceptos de rango legal.

5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la

cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella
no resultará decisiva en la resolución del asunto, y

El precepto de rango legal que se aplicará a la gestión judicial y que se impugna

debe ser decisivo o determinante para la dictación de la sentencia por parte del
Tribunal ordinario o especial. El criterio del tribunal Constitucional en la materia ha
sido que el precepto legal pueda resultar aplicado para decidir el asunto por el
tribunal competente, para que proceda entrar al fondo del asunto, ya que se busca
como objetivo o finalidad el evitar que se aplique una norma en una gestión
pendiente que produzca efectos contrarios a la Carta fundamental, como se
determina en la causa Rol N° 1006 de 22 de enero de 2009.

Que el precepto legal resulte decisivo para la resolución del asunto, según determina
el tribunal constitucional en su jurisprudencia se refiere no solo a los preceptos
legales que sean normas sustantivas que se apliquen en la sentencia definitiva
como norma decisoria litis, sino también los preceptos legales que constituyen
requisitos de procesabilidad (norma ordenadora Litis), las que también pueden ser
decisivas en la resolución del asunto controvertido. En la materia hay una amplia
jurisprudencia dentro de la cual pueden señalarse los casos rol N° 499 de 3 de
enero de 2008, considerando 5°; Rol N° 946, de 22 de julio de 2008, considerando
9°; Rol N° 1.061 de 28 de agosto de 2008, considerando 9°, entre otras.

Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha determinado la inadmisibilidad

cuando el precepto legal citado se encuentra derogado, como entre otros casos ha
ocurrido en los roles N° 714 de 6 de septiembre de 2007; Rol N° 724 de 4 de
septiembre de 2007; y Rol N° 734 de 4 de septiembre de 2007.

6. Cuando carezca de fundamento plausible.

Para que se entienda razonablemente fundada una acción de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad debe explicar en el requerimiento la forma en que se produce la
infracción a las normas constitucionales por el precepto legal que se debe aplicar al
caso concreto, apoyado en motivos y razones eficaces en forma circunstanciada y en
forma lógica.

El Tribunal Constitucional en la causa Rol N°1947 de 31 de marzo de 2011, ha

señalado que “para que se entienda satisfecha la exigencia constitucional y legal
referida (…), el requerimiento que se intente ante esta Magistratura no sólo debe
señalar con precisión y suficiente detalle los hechos de la causa sub lite y también
indicar cuáles son los preceptos constitucionales que podrían verse violentados de
ser aplicada la o las determinadas normas legales impugnadas en el respectivo
proceso judicial pendiente ante un tribunal

ordinario o especial en el que es parte el actor, sino que, además, debe de señalarse
de manera clara, delimitada y específica la forma en que se podría producir la
contradicción constitucional en el asunto concreto que se discute en el proceso
judicial”.

Asimismo el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1046 de 22 de julio de 2008,

en su considerando 15°, ha determinado que la exigencia de fundamento razonable
“no tiene por objeto calificar la excelencia analítica de la exposición de los
argumentos acerca de los vicios de constitucionalidad, sino verificar que los
fundamentos de la acción sean suficientemente sólidos o convincentes para dar
plausibilidad al asunto planteado y que sean de tal modo articulados que permitan a
este Tribunal reconocer su competencia específica, aquello que es sometido a su
conocimiento y resolución, y a la contraparte poder conocer la pretensión, en
términos suficientes para trabar una Litis sobre un objeto determinado y reconocible
(…)

El Tribunal Constitucional ha homologado el concepto de carencia de fundamento

plausible al de carencia de fundamento razonable y, por tal medio a determinado
que no cuenta con fundamento razonable cuando el requerimiento de dirige sobre un
conjunto de preceptos legales genéricos y no respecto de enunciados normativos
precisos y determinados; cuando se busca determinar el sentido y alcance de un
precepto legal; cuando se impugnan actos de Ministerio público por vía de
inaplicabilidad; cuando se plantea un conflicto de mera legalidad; cuando se plantean
asuntos que son de competencia del juez del fondo; o cuando se busca determinar
el derecho aplicable a un proceso determinado, cuando se plantean conductas
abusivas de jueces que deben ser resueltas por vía recursiva determinadas por las
leyes o códigos de enjuiciamiento; entre otras.

La inadmisibilidad o la admisibilidad se declara por resolución que debe ser fundada,

la cual constituye una sentencia interlocutoria, ya que se pronuncia con efectos
permanentes sobre un trámite que sirve de base a la dictación de una sentencia
definitiva, o incluso en el caso de la resolución de admisibilidad impedir la
continuación o desarrollo del juicio de inaplicabilidad. Como determina el artículo
84, la resolución que declara la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no
es susceptible de recurso alguno.

La notificación de la resolución de inadmisibilidad se realiza a quien haya recurrido, al

juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que
intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los
efectos legales.

iii. Los efectospreclusivos de la sentencia interlocutoria de

inadmisibilidad.

El Tribunal Constitucional ha determinado en forma pretoriana en algunas sentencias,

entre ellas la sentencia Rol N° 1.131/2009 de 2 de abril de 2009, de la Sala de
Turno, cuando en la misma gestión y sobre la misma materia, un anterior
requerimiento de inaplicabilidad fue declarado inadmisible, donde se

determina que la preclusión constituye una sanción legal de los actos verificados
fuera de los limites señalados en la ley y que impide su posterior verificación. En la
preclusión el acto no se ejecutó en la forma debida, por lo cual la ley impide que se
realice con posterioridad.

En tal perspectiva el Tribunal exige a los requirentes de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad plantear todas las eventuales infracciones constitucionales de los
enunciados contenidos en preceptos legales en su aplicación a casos concretos en
una misma y sola oportunidad, cómo única forma de producir certeza de los derechos
invocados y de obtener de una vez el pronunciamiento del Tribunal sobre ellos.

iv. La determinación de la suspensión del procedimiento.

Conforme al artículo 85 de la LOC, la suspensión del procedimiento en que se ha

promovido la cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con
posterioridad, ante la misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez decretada
dicha suspensión del procedimiento en el tribunal a quo, esta se mantendrá hasta que
el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce
de la gestión pendiente. El mismo artículo 85 determina que la sala respectiva, por
resolución fundada, podrá dejar sin efecto la suspensión del procedimiento en
cualquier estado del proceso.

El rechazo de la solicitud de suspensión del procedimiento no obstará a que en el

curso de la tramitación del requerimiento la petición pueda ser reiterada, debiendo
cada solicitud ser resuelta por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que
también será competente para decretar de oficio la suspensión del procedimiento,
siempre que haya motivo fundado.

v. Notificación de la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad.

Una vez, declarado admisible el requerimiento, el Tribunal lo comunicará o notificará

al tribunal de la gestión pendiente o a las partes de ésta, según corresponda, de
acuerdo con el artículo 86 de la LOC analizada, confiriéndoles a dichas partes un
plazo de veinte días para formular sus observaciones y presentar antecedentes.

En la misma oportunidad, el Tribunal pondrá el requerimiento en conocimiento de la

Cámara de Diputados, del Senado y del Presidente de la República, en la forma
señalada en el artículo 42 de la LOC del Tribunal Constitucional, enviándoles copia
de aquél. Los órganos mencionados, si lo estiman pertinente, podrán formular
observaciones y presentar antecedentes, también dentro del mismo plazo de veinte
días, que tienen las partes.

vi. Puesta en tabla para su decisión.

Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales para
ello, el Tribunal procederá conforme al artículo 68, debiendo el Presidente

incluir el asunto en la tabla del pleno, para su decisión. Conforme determina el

artículo 43 de la LOC del Tribunal, éste último debe obligatoriamente oír alegatos
durante la vista de la causa.

vii. Aplicación del principio iura novit curia.

En la tramitación de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se aplica el

principio iura novit curia, que determina que el Tribunal conoce el derecho, en este
caso, el derecho constitucional y debe aplicarlo, regulando correctamente el respeto
al debido proceso, advirtiendo a las partes sobre la posible aplicación de la o las
normas constitucionales aplicables posibilitando exponer sobre ellas sus respectivas
alegaciones; aun cuando la norma legal considera que dicho principio debe aplicarse
en forma restringida. En efecto, el artículo 88 de la LOC del Tribunal, precisa que:
“Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la
inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos
constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis.
En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto
constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá
efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la
causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver.”

viii.Medidas para mejor resolver.

Una vez terminada la vista de la causa, el tribunal puede decretar aquellas medidas
para mejor resolver que considere necesarias, conforme determina el artículo 37 de a
LOC del Tribunal Constitucional.

ix. Dictación de sentencia por el Tribunal.

Terminada la tramitación, el Tribunal dictará sentencia dentro del plazo de treinta

días, término que podrá prorrogar hasta por otros quince, en casos calificados y por
resolución fundada, conforme determina el artículo 87 de la LOC del Tribunal
Constitucional.

De acuerdo al artículo 89 de la ley en análisis, la sentencia debe ser motivada o

fundada, por lo tanto, el fallo que declare la inaplicabilidad del precepto legal
impugnado debe especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de
que se trata resulta contraria a la Constitución. Así las circunstancias del caso tienen
valor en y para el juicio de constitucionalidad en esta modalidad de control de
constitucionalidad, lo que implica que la valoración de los hechos del caso que
efectúa el Tribunal Constitucional influye en la sentencia del mismo.

La sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad deberá notificarse

a la o las partes que formularon el requerimiento y comunicarse al juez o a la sala del
tribunal que conoce del asunto, haya o no requerido, y a los órganos señalados en el
artículo 86. Deberá, además, publicarse en la forma y plazo establecidos en el
artículo 40.

La sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad produce efectos solo para el

caso específico resuelto conforme determina el artículo 91 de la LOC del Tribunal.

La misma disposición legal señala que, en caso de que la inaplicabilidad haya sido
deducida por una parte del juicio o gestión, si el requerimiento es rechazado en la
sentencia final, el Tribunal impondrá las costas a la persona natural o jurídica que
haya requerido su intervención. Con todo, puede eximirla de ellas cuando el
requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo cual se
debe hacer declaración expresa en su resolución.

Respecto de las costas, se aplica lo dispuesto en el artículo 104 de la LOC del

Tribunal Constitucional.

x. Efectos de la sentencia de inaplicabilidad.

Los efectos de la sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es el de “estar

resuelto o decidido” como afirma el profesor Gastón Gómez, ella debe respetarse en
todas las instancias, ya que los efectos se radican en la gestión y no se requiere triple
identidad (107). Ello significa que la acción no puede ser intentada por el mismo vicio
decidido en la sentencia, sea que la sentencia sea estimatoria o desestimatoria de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Fuera de dicha gestión en la cual se dictó la
sentencia, no existe el efecto de estar decidido y las partes o el juez ordinario o
especial pueden intentar una nueva acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
impugnando el mismo precepto por otro vicio diferente de aquel resuelto en la
sentencia.

xi. Efectos especiales de la sentencia de inaplicabilidad.

La LOC del Tribunal Constitucional, en su artículo 90, determina que resuelta la

cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada
nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestión en
que se hubiere promovido.

La sentencia desestimatoria de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

es así imperativa y definitiva e inmutable, dentro del marco del derecho interno, en
virtud de que la LOC del Tribunal Constitucional determina que sentencia
desestimatoria de inconstitucionalidad produce un efecto preclusivo en el juez a quo,
como en las demás instancias o grados en que el mismo caso entre las mismas
partes y por el mismo vicio sea considerado. Tal perspectiva impide al órgano
jurisdiccional de la instancia superior volver a plantear una acción de inaplicabilidad
por el mismo vicio por el cual ella fue rechazada cuando ella fue intentada en la
instancia inferior. Se considera que la norma también incluye a los grados además
de las instancias, debiendo entenderse en el concepto de grados todos los niveles
superiores diferentes de la segunda instancia, lo que incluye a los tribunales

107 Gómez Bernales, Gastón. (2013). Las sentencias del Tribunal Constitucional y
sus efectos sobre la jurisdicción común. Ediciones Universidad Diego Portales, pp.
59.

que conocen de los recursos de nulidad, casación, queja, como es el caso de la Corte
Suprema. Tal perspectiva no impide impetrar un nuevo requerimiento de
inaplicabilidad por un vicio de forma o fondo diferente de aquel sobre el cual hubo ya
un pronunciamiento del Tribunal Constitucional con carácter de sentencia.

Dicha norma del artículo 90 no impide que la misma parte u otra plantee un nuevo
recurso de inaplicabilidad por otro vicio diferente de la misma norma sobre la cual se
pronunció el Tribunal Constitucional como puede ser el pronunciamiento respecto de
un vicio de fondo cuando el Tribunal Constitucional en su sentencia se pronunció
solo sobre un vicio de forma; asimismo la misma parte u otra puede plantear otra
acción de inaplicabilidad respecto de vicios referentes a otras disposiciones legales
no consideradas en la resolución anterior del Tribunal Constitucional.

El efecto negativo de la sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en una

dimensión de dicho fallo que ha sido explicitada por la jurisprudencia de Tribunal
Constitucional en el sentido de que determinada la inaplicabilidad de un precepto
legal queda prohibido al tribunal ordinario o especial aplicarlo a la resolución del caso
específico que fue objeto de la acción de inaplicabilidad. En el caso contrario, si el
Tribunal Constitucional determina que el precepto legal cuestionado no es inaplicable
a la gestión judicial respectiva, el tribunal ordinario o especial queda con entera
libertad para determinar la norma que aplicará para resolver el conflicto jurídico del
cual está conociendo, que puede ser una distinta de aquella que fue cuestionada en
la acción de inaplicabilidad. Esta posición ha sido asumida por el Tribunal
Constitucional en diversas sentencias entre las cuales pueden mencionarse los roles
N° 781 de 3 de mayo de 2007; N° 473 de 8 de mayo de 2007; y N° 623 de 10 de
septiembre de
2007.

Esta perspectiva esta explicitada también en la sentencia rol N° 1.130 , de siete de

octubre de 2008, en el que se cuestionó el inciso 2° del artículo 387 del Código
Procesal Penal, determinando el considerando 5°:
“(…) el efecto exclusivamente negativo de la declaración de inaplicabilidad, que se
traduce en que, decidido por esta magistratura que un precepto legal es inaplicable
en la gestión respectiva, queda impedido el tribunal que conoce de ella de darle
aplicación, motivo por el cual no podrá invocarlo como norma decisoria litis. En
cambio, en caso de desecharse por esta Magistratura la acción de inaplicabilidad
intentada, el tribunal llamado a resolver la gestión pendiente recupera en plenitud su
facultad para determinar la norma que aplicará a la resolución del conflicto de que
conoce”.

Cabe en todo caso señalar que el Tribunal Constitucional al resolver sobre

inaplicabilidad por inconstitucionalidad en control concreto, en la medida que
generalmente resuelve antes de que se aplique el precepto legal en una sentencia
por los tribunales ordinarios o especiales se pone ante situaciones hipotéticas que
implica considerar los posibles razonamientos del juez ordinario o especial, lo que
debilita en parte la relación funcional entre dichos tribunales y el Tribunal
Constitucional, debilitando asimismo el carácter concreto de la acción de
inaplicabilidad.

Es necesario también establecer que mediante la sentencia que acoge una acción de
inaplicabilidad respecto de la aplicación de uno o más preceptos específicos, el juez
ordinario o especial queda liberado de su vinculación a la ley y de decidir sobre la
base del precepto legal.

En todo caso el juez también puede dejar sin aplicación la ley en virtud de un control
de convencionalidad, a través del cual determine la aplicación preferente frente a la
ley de una precepto de un tratado internacional incorporado válidamente al
ordenamiento jurídico, en la medida que no puede dejarlo sin aplicación en virtud del
mandato imperativo del artículo 54 N° 1°, inciso 5° de la Constitución, especialmente
cuando en ello está en juego derechos humanos, en cuyo caso además debe
aplicarse el mandato del artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental.

xii. Sentencia de inaplicabilidad bajo modalidad de sentencia

interpretativa o de conformidad con la Carta Fundamental.

Las sentencias del Tribunal constitucional no son solamente las sentencias simples
de estimación de constitucionalidad o de estimación de inconstitucionalidad de
preceptos legales. En efecto las jurisdicciones constitucionales en general y nuestro
Tribunal Constitucional no es una excepción en la materia, dictan a menudo
sentencias que denominamos atípicas, como son las sentencias interpretativas o de
conformidad con la Constitución.

Las sentencias interpretativas o de interpretación conforme a la Constitución se

fundan en la distinción realizada por la jurisprudencia italiana entre enunciado
normativo o texto normativo y la norma que es aquella que deriva del texto vía
interpretación constitucional.

Las sentencias interpretativas son aquellas que expulsan del ordenamiento jurídico
las interpretaciones de un precepto legal que son incompatibles con la Constitución,
manteniendo la eficacia del enunciado normativo en el único sentido o en los
sentidos en que se considera constitucional.

Como señala Rubio Llorente, las sentencias interpretativas son “aquellas que emiten
un pronunciamiento no sobre el enunciado de la ley sino sobre una norma que de él
puede deducirse mediante el empleo de los métodos habituales de interpretación”
(108).

Para Jiménez Campo,

“(…) las sentencias interpretativas tienen –o deben tener– un carácter estrictamente
declarativo, que ha de ser entendido, además, en términos estimatorios. En atención
a lo primero, la sentencia se limitaría a realizar una interpretación conforme a la
Constitución del enunciado legal y a

108 Rubio Llorente, Francisco. 1993. La Forma del Poder. Estudios sobre la
Constitución, p. 516.

desechar otra u otras por su incompatibilidad con ella sin añadir a aquel enunciado
por tanto, determinación positiva alguna. Se ha de reconocer, en virtud de lo
segundo, que la operación consiste en excluir, por su contradicción con la
Constitución, una o varias de las interpretaciones que el texto admite, estrictamente,
una declaración de inconstitucionalidad de tales normas, canceladas así del
ordenamiento pese a la pervivencia del enunciado que las hace posibles” (109).
Los Tribunales Constitucionales para atenuar los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad de los preceptos legales, lo que puede producir importantes
desajustes del sistema institucional, han desarrollado esta modalidad de sentencias
denominadas interpretativas o de interpretación conforme a la Constitución, la que
evita declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, cuando
pueden tener en algún sentido una interpretación armonizable con el texto
constitucional, descartando todas las demás hipótesis interpretativas como contrarias
a la Constitución, señalando así el único sentido en que la norma legal es
conforme a la Constitución. Ello es posible gracias a la distinción entre el enunciado
normativo y la norma que se deriva del mismo, vía interpretación constitucional. Este
tipo de sentencias de interpretación conforme a la Constitución buscan respetar,
hasta donde sea posible, el principio de conservación de las normas y el principio de
deferencia hacia el legislador.

Las sentencias interpretativas expulsan del ordenamiento jurídico las interpretaciones

de un precepto legal que sean incompatibles con la Constitución, manteniendo la
eficacia del enunciado normativo en el sentido en que se considera constitucional.

Como señala Rubio Llorente, las sentencias interpretativas son “aquellas que emiten
un pronunciamiento no sobre el enunciado de la ley sino sobre una norma que de él
puede deducirse mediante el empleo de los métodos habituales de
interpretación”110.

Estas sentencias son declarativas en la medida que el Tribunal Constitucional devela

una interpretación de la norma jurídica que existía desde el momento en que se
generó el precepto legal, aun cuando no estuviere todavía explicitada. La sentencia
rechaza así la inconstitucionalidad de la norma (enunciado normativo), determinando
algunas veces en su parte resolutiva o dispositiva el razonamiento básico
desarrollado con el objeto de que éste adquiera también carácter vinculante y erga
omnes, mientras en otros casos se mantiene dicho razonamiento en la parte motiva.

La doctrina distingue entre sentencias interpretativas estimativas o de acogimiento

(accoglimento) y sentencia interpretativas desestimativas o de rechazo (rigetto) (111).
Las primeras consideran inconstitucionales ciertas

109 Jiménez Campo, Javier, Estudios sobre jurisdicción Constitucional, 1998, p. 131.
110 Rubio Llorente, Francisco. (1993). La Forma del Poder. Estudios sobre la
Constitución, p. 516.
111 Sobre estas sentencias, puede examinarse Ruggeri, Antonio y Spadaro, Antonio,
Lineamenti di Giustizia Costituzionale, Torino, G. Giappichelli Editore, 2001, pp. 191–

interpretaciones del enunciado normativo, vale decir ciertas normas que surgen de la
interpretación considerada inconstitucional, siendo tal o tales interpretaciones
expulsadas del ordenamiento jurídico, aun cuando se mantiene inalterado el
enunciado normativo del cual surgen dichas interpretaciones. Las segundas rechazan
o desestiman la inconstitucionalidad al establecer la interpretación conforme a la
Constitución del enunciado normativo. Ambos tipos de sentencias son, como señala
Zagrebelsky, las dos caras de la misma medalla (112).

Las sentencias interpretativas o de conformidad con la constitución producen lo que

puede denominarse un “efecto positivo” en el ámbito de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, ya que a través de ellas el Tribunal Constitucional determina el
margen de interpretación acorde con la Constitución que, tiene el precepto legal en
caso de ser aplicable a la gestión pendiente, siéndolo solamente dentro del marco
interpretativo considerado por el Tribunal Constitucional conforme a la Carta
Fundamental, generando obligación positiva para el juez del fondo, el cual debe
seguir la interpretación determinada por la sentencia de inaplicabilidad.

Sabemos que la sentencia del Tribunal carece de imperio formal, sin embargo su
acatamiento deriva del hecho que los órganos estatales actúan válidamente en el
ámbito de sus competencias y cada uno de ellos debe respetar y actuar conforme a la
Constitución y las normas dictadas en conformidad con ellas, lo que obliga a todos a
reconocer los actos jurisdiccionales del Tribunal Constitucional dictados en el ámbito
de sus competencias determinadas constitucionalmente, más aun cuando ellas
interpretan y aplican la Carta Fundamental concretando su fuerza normativa y
determinando la posibilidad de anular/derogar normas legales o determinar el ámbito
de su aplicación conforme con la Constitución, siendo especialmente en este último
caso, los jueces los destinatarios de las sentencias constitucionales de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

De la sentencia de inaplicabilidad emana un deber de tutelarla efectivamente para el

juez ordinario o especial, que se ve desvirtuado en caso de no acatarse, ya que
ello implica una vulneración del artículo 7° de la Constitución, en cuanto los jueces
ordinarios o especiales estarían dictando una sentencia fuera de los casos y formas
establecidas por el ordenamiento jurídico, en infracción de derecho y en
desconocimiento de las potestades del Tribunal Constitucional.

Finalmente, cabe señalar que respecto de la sentencia de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad en caso de sentencia interpretativa, lo valioso y lo que debe
considerar el tribunal ordinario o especial como más significativa no es la parte
resolutiva de la sentencia sino la parte considerativa de ella, donde se encuentran los
principios que determinan el sentido y alcance de la sentencia
198; Crisafulli, Vezio, Lezioni di diritto Costituzionale, II. L’ordinamento costituzionale
italiano (La Corte costituzionale), Ed. CEDAM, Milán, 1984. pp. 396–410.
112 Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Ed. Il Mulino, Bolonia, 1988, p.
292.

de conformidad con la Constitución, materia sobre la cual hay una total omisión de
regulación en la LOC del Tribunal Constitucional.

xiii.La ausencia de control sobre cumplimiento de la sentencia del Tribunal

Constitucional.

La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en control reparador o sucesivo

concreto implementado por la reforma constitucional de 2005 constituye un
perfeccionamiento y avance significativo de nuestro sistema de jurisdicción
constitucional en nuestro país, pero presenta una imperfección grave, no permite
cerrar el sistema de control del Tribunal Constitucional sobre el cumplimiento de sus
sentencias por los operadores jurisdiccionales ordinarios o especiales, vacío que
tarde o temprano deberá ser colmado por vía normativa o eventualmente por vía de
interpretación del propio Tribunal Constitucional que podría considerar dicho control
o revisión del cumplimiento de sus resoluciones como inherente a su función
constitucionalmente determinada.

Ni el constituyente de 2005 ni el legislador orgánico constitucional posterior han

establecido formalmente el poder de imperio de las sentencias del Tribunal
Constitucional. El Tribunal Constitucional no tiene como obligar a los tribunales
ordinarios o especiales a que acate lo decidido por la sentencia de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad. Una vez notificada la sentencia del Tribunal Constitucional
se produce el desasimiento del Tribunal sobre la causa, con la única excepción de la
posibilidad de rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido el Tribunal
que autoriza el artículo 94 de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional
depende en el cumplimiento del fallo de como los tribunales ordinarios o especiales
a quo entienden y aplican la sentencia de inaplicabilidad dictada.

El Tribunal Constitucional carece de potestad formal para revisar la aplicación y

cumplimiento de su fallo por las jurisdicciones ordinarias o especiales.

La vinculatoriedad del fallo se afirma en los principios y reglas de fuerza normativa y

aplicabilidad directa de la Constitución conforme a los artículos 6° y 7° de ella y de la
autoridad que se reconozca a la argumentación jurídica vertida por el Tribunal
Constitucional en su sentencia por parte de los tribunales ordinarios o especiales
correspondientes a los cuales se notifica el fallo, todo lo cual constituye un vacío
grave de la regulación jurídica nacional en la materia.

C). La acción de inconstitucionalidad como control reparador abstracto de preceptos

legales.

El artículo 93, inciso primero, numeral 7°, le otorga al Tribunal Constitucional la

atribución de:

“Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la

inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior;”.

A su vez, conforme al inciso 12° del artículo 93 de la Constitución, en el caso de la

acción de inconstitucionalidad del numeral 7º, se determina que
“una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto
legal, conforme al número 6º de este artículo, habrá acción pública para requerir al
Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste
para declararla de oficio. Corresponderá a la Ley Orgánica Constitucional respectiva
establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción
pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar
de oficio.”

Dichas disposiciones se complementan con aquellas que dispone la Ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional en su párrafo “Cuestiones de
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable.

a) Introducción.

En el proceso de reforma constitucional de 2005, que modificó significativamente el

modelo de jurisdicción constitucional chilena, concentrando el control de
constitucionalidad tanto preventivo como reparador de preceptos legales en el
Tribunal Constitucional, se desarrolló un debate acerca de la introducción del control
abstracto reparador de inconstitucionalidad que en sus aspectos centrales señalamos
a continuación.

El Congreso Nacional, en una primera etapa del debate de la reforma constitucional,

vinculó la relación inaplicabilidad-inconstitucionalidad, habiendo aprobado en esta
materia que, después de que el Tribunal Constitucional se hubiera pronunciado sobre
la inaplicabilidad de un precepto legal, inmediatamente a través de un control
automático de oficio, el pleno del Tribunal debía pronunciarse sobre la expulsión del
precepto legal considerado inaplicable del ordenamiento jurídico.

Luego, la Cámara de Diputados en mayo de 2005, desvinculo el proceso de

inconstitucionalidad del procedimiento de inaplicabilidad, independizando la acción de
inconstitucionalidad en un número distinto de la atribución de conocer y resolver las
inaplicabilidades en control concreto, aun manteniendo una conexión de ambos, el
texto aprobado estableció:

“Decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en

conformidad a lo dispuesto en el número anterior. El Tribunal conocerá estos asuntos
en pleno y, para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal, deberá hacerlo
por los dos tercios de sus miembros en ejercicio”

A su vez, el Presidente de la República a través del veto N° 18 respecto del proyecto

de reforma constitucional aprobada por el Congreso realiza “una pequeña pero
relevante precisión en materia de procedimiento”, como asimismo, elevó el quórum
para aprobar la expulsión del precepto legal del ordenamiento jurídico por parte del
Tribunal según manifiesta el propio veto. Esta precisión es explicada en el
fundamento del veto presidencial en los siguientes términos:

“La norma aprobada establece que el juicio de constitucionalidad debe hacerse “en el
mismo fallo en que haya declarado inaplicable un precepto legal”.

“Esta última solución impediría la alternativa de una vista de la causa con el objeto de
solicitar opinión a los órganos democráticos del Estado que generaron la ley. Este
procedimiento es esencial puesto que el acto que caracteriza la expresión suprema
del poder de los modernos Tribunales Constitucionales radica en su capacidad de
declarar la inconstitucionalidad de una ley. Este poder ha sido cuestionado
doctrinariamente por constituir un poder contramayoritario o un contrapoder
democrático. No obstante, como reseña un autor, es perfectamente conciliable con la
democracia puesto que a diferencia de los demás órganos del Estado que existen
para algo, la tarea del Tribunal Constitucional no es hacer el bien sino evitar que se
haga el mal, entendido éste como la actuación de los demás poderes al margen de lo
previsto en la Constitución. Es un órgano defensivo del Estado Democrático frente a
su posible desnaturalización. Por lo mismo, en su tarea de declarar la
inconstitucionalidad ha de actuar con la debida prudencia y ejercicio de última ratio
que dicha fórmula exige.

“En este sentido, el veto N° 18 declara que debe distinguirse netamente el juicio de
inaplicabilidad del juicio de inconstitucionalidad. Debe, por ende, establecerse un
procedimiento que articule este último juicio y para ello se remiten parte de sus
aspectos a la regulación por la ley orgánica constitucional respectiva.

“Asimismo, se abre un limitado espacio a una acción pública, para pedir la

declaración de inconstitucionalidad sólo una vez declarada la inaplicabilidad por parte
del Tribunal. En este caso, se puede proceder a un nuevo examen de admisibilidad
de la acción con el objeto de limitar las múltiples acciones sobre asuntos similares.
De la misma manera, se mantiene la capacidad del propio Tribunal para proceder de
oficio”.

El texto propuesto en el veto fue aprobado por ambas ramas del Congreso Nacional,
constituyendo así en el nuevo texto constitucional, el cual quedó redactado de la
siguiente forma:
“7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior;”

La reforma constitucional de 2005 incorpora así, por primera vez en la historia

constitucional chilena, la existencia de un control de constitucionalidad reparador
abstracto por vía de acción constitucional con efectos erga omnes, el que se sitúa
como atribución del Tribunal Constitucional.

b) La acción o cuestión de inconstitucionalidad. Conceptualización y caracterización.

La acción de inconstitucionalidad constituye en nuestro ordenamiento jurídico un

proceso de constitucionalidad que se desarrolla ante el Tribunal

Constitucional, el cual tiene como objetivo realizar un control abstracto de

constitucionalidad de preceptos legales, depurando el ordenamiento de normas
contrarias a la Constitución que, en caso de acogerse, expulsa la norma legal del
ordenamiento jurídico con efectos erga omnes y ex nunc. Dicha acción tiene como
condicionamiento la previa sentencia del mismo Tribunal Constitucional que haya
declarado inaplicable por inconstitucional la norma emanada del precepto legal
cuestionado en un caso concreto, lo que constituye un presupuesto procesal
indispensable para que pueda prosperar la acción de inconstitucionalidad, a lo cual se
agrega que la cuestión de inconstitucionalidad debe basarse en el mismo vicio por el
cual el Tribunal Constitucional se pronunció al declarar la inaplicabilidad del precepto
legal, lo que convierte esta acción en una verdadera cuestión de inconstitucionalidad
dado el vínculo indispensable e inescindible entre inaplicabilidad e
inconstitucionalidad (113). Finalmente, cabe señalar que para poder dictar una
sentencia estimatoria de inconstitucionalidad de un precepto legal, el Tribunal
Constitucional debe obtener para dicha resolución el concurso de los cuatro quintos
de los magistrados en ejercicio.

La Ley Orgánica Constitucional en el inciso 2° del artículo 93 realiza una importante

precisión, “Esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o
más de sus disposiciones”. El legislador orgánico constitucional está consciente de
las consecuencias constitucionales de haber incorporado a la Carta Fundamental el
artículo 54 N° 1, inciso quinto, que constitucionaliza los principios imperativos de los
artículos 26, 31.1 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados, por
lo que un tratado válidamente incorporado al ordenamiento jurídico, no puede ser
suspendido, modificado o dejado sin efecto, sino conforme con las normas del
propio tratado o las reglas generales del derecho internacional, determinando
coherentemente por tanto excluir, expresamente un control reparador de
constitucionalidad de tratados que no se encuentra en el texto constitucional y que se
cierra como posibilidad interpretativa de la posibilidad de considerar como preceptos
legales a los tratados internacionales para que no queden dudas posibles en la
materia.

Conforme a lo reseñado pueden señalarse que son presupuestos de la cuestión de

inconstitucionalidad como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, en la
sentencia Rol N° 1254/2008 de 29 de julio de 2009, en su considerado 3°, los
siguientes:
“a) debe tratarse de la inconstitucionalidad de un precepto legal; b) la referida norma
debe haber sido declarada previamente inaplicable por sentencia de este Tribunal
pronunciada en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, numeral 6°, e
inciso undécimo de la Constitución; c) El proceso de inconstitucionalidad debe
haberse iniciado por ejercicio de la acción pública acogida a tramitación por este
Tribunal o por resolución del mismo, actuando de oficio; y d) Debe abrirse proceso
sustanciándose y dictándose la correspondiente sentencia en que se concluya la
absoluta contradicción entre

113 En el mismo sentido, Zúñiga Urbina, Francisco. 2010. Acciones de inaplicabilidad

e inconstitucionalidad. Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre
temas procesales .Ed. Abeledeo Perrot / Legal Publishing, Santiago, p. 148.

el precepto legal en cuestión y las disposiciones de la Constitución Política de la

República”.

La perspectiva asumida por el texto constitucional chileno en 2005, en su artículo 93

N° 7, que instaura la acción abstracta reparadora de inconstitucionalidad, pone un
conjunto de obstáculos que son ajenos a la naturaleza y aplicación de la acción
popular de inconstitucionalidad en cuanto tal, en el derecho comparado, en la
medida que la acción de inconstitucionalidad es normalmente expresión de un
derecho constitucional a la defensa del orden constitucional democrático en cuanto
tal, por lo que no está limitado o restringido por elementos complementarios y
exigencias procedimentales incompatibles con la naturaleza de la institución.

Como si el artículo 93 Nº 7 de la Constitución no limitara ya suficientemente la acción

de inconstitucionalidad, el artículo 97 Nº 2 de la LOC del Tribunal Constitucional, le
agrega una limitación adicional, la que restringe aún más su eficacia, al determinar
que la cuestión de inconstitucionalidad debe fundarse en el “mismo vicio de
inconstitucionalidad del que motivó la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad” del precepto impugnado. Asimismo, el artículo 101 de la Ley
Orgánica Constitucional comentada restringe la declaración de inconstitucionalidad
de las normas legales cuestionadas, la que deberá fundarse “únicamente en la
infracción de el o los preceptos constitucionales que fueron transgredidos por la
sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento”. Lo que, a su vez, se ha
prestado para interpretaciones diferentes al interior del mismo Tribunal Constitucional.

En la práctica, la acción abstracta de inconstitucionalidad queda estrictamente

vinculada y restringida a los preceptos constitucionales invocados en la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad y al vicio de inconstitucionalidad determinado
en la sentencia que acoge la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no pudiendo así
invocarse otras disposiciones constitucionales en la acción de inconstitucionalidad
que no hayan sido consideradas y acogidas en la sentencia de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, como tampoco otros vicios de inconstitucionalidad diferentes a
los que hayan sido acogidos en dichas sentencias previas de inaplicabilidad, aunque
estos sean claros y nítidos como preceptos legales contrarios a la Constitución.

Nuestra acción de inconstitucionalidad, a diferencia de lo que nos muestra la realidad

del derecho constitucional comparado, desnaturaliza el sentido y alcance de tal tipo
de acción, ya que sólo y únicamente en Chile, lo que constituye una “curiosidad
jurídica” en todo el ámbito regional latinoamericano, se vincula la acción de
inconstitucionalidad a la existencia de una sentencia anterior que haya acogido en
una gestión judicial previa una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
carácter concreto por parte del Tribunal Constitucional. Ello tampoco ocurre como
regla general en Europa en Alemania, Austria, Bélgica, España, Italia, para solo citar
la institución en los países más conocidos en el ámbito académico nacional.

La acción de inconstitucionalidad de carácter reparador, abstracto y con efectos erga

omnes, en el derecho comparado latinoamericano que cuentan con tribunales
constitucionales, como Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, República
Dominicana, constituye una acción que posibilita cuestionar la constitucionalidad de
preceptos legales por el sólo hecho de que estos son contrarios a la Constitución,
constituyendo ello una actuación inconstitucional de un órgano constituido y
subordinado a la Carta Fundamental como es el parlamento, lo que hace efectivo la
fuerza normativa de la Constitución y el principio de supremacía constitucional. Lo
mismo ocurre en el caso de las acciones de inconstitucionalidad abstracta de carácter
reparador ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación de México, la Sala Constitucional de la Corte Suprema del Paraguay, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela; o en las acciones de
inconstitucionalidad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de Alemania, Austria,
Bélgica, España, Italia, Portugal, para solo señalar los más conocidos y con mayor
tradición de Europa.
Señalemos algunos ejemplos latinoamericanos y europeos en la materia: La
Constitución de Austria, en el artículo 140.(1) señala:
“El Tribunal Constitucional conocerá de la constitucionalidad de una Ley estatal a
instancia del Gobierno federal y conocerá de la constitucionalidad de las Leyes
federales a instancia de un Gobierno estatal; pero procederá de oficio cuando dicha
Ley hubiera de constituir la base de un fallo del Tribunal Constitucional”.

La Constitución Federal de Alemania, en su artículo El art. 93.1. precisa que el

Tribunal Constitucional Federal decidirá:
“2) En los casos de discrepancia o de dudas sobre la compatibilidad formal y material
del derecho federal o del derecho de un Estado (Länder) con la presente Ley
Fundamental, o sobre la compatibilidad del derecho de un Estado (Länder) con otras
normas de derecho federal, a petición del Gobierno Federal, de un Gobierno regional
(Land) o de un tercio de los componentes de la Dieta Federal;”.

La Constitución de Italia, en su artículo 134 determina que “La Corte Constitucional

juzgará: –las disputas sobre legitimidad constitucional de las leyes y de los actos
con fuerza de ley del Estado y de las Regiones”.

La Constitución de Portugal, en el artículo 281 se refiere a la “Fiscalización abstracta

de la constitucionalidad y la legalidad”, en los siguientes términos:
“1. El Tribunal Constitucional examinará y declarará con fuerza general de obligar:
a) La inconstitucionalidad de cualesquiera normas.”
La legitimación activa está determinada en el mismo artículo 281 de la Carta
Fundamental
“Podrán recurrir al Tribunal Constitucional para que dicte declaración de
inconstitucionalidad o de ilegalidad, con fuerza general de obligar:
a) El Presidente de la República

b) El Presidente de la Asamblea de la República.

c) El Primer Ministro
d) El Defensor del Pueblo
e) El Fiscal General de la República
f) Una décima parte de los Diputados a la Asamblea de la República
g) Los Ministros de la República, las asambleas legislativas regionales, los
presidentes de las asambleas legislativas regionales, los presidentes de los gobiernos
regionales o un décimo de los diputados a la respectiva asamblea regional, cuando la
solicitud de declaración de inconstitucionalidad se base en una violación de los
derechos de las regiones autónomas o la solicitud de declaración de ilegalidad se
funde en una violación del Estatuto de la respectiva región o de una ley general de
la República.”

La Constitución española, en su artículo el artículo 161.1, letra a) de la Carta

Fundamental prescribe:
“El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es
competente para conocer: a) del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de
una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a
ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa
juzgada”.
La Constitución de España regula la legitimación activa en el artículo 162.1, el que
determina:
“Están legitimados: a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el
Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta
Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en
su caso, las Asambleas de las mismas.”

En el ámbito Latinoamericano la situación no es diferente:

La Constitución de Guatemala de 1985, en su artículo 267 referente a la declaratoria

de inconstitucionalidad de las leyes de carácter general determina: “Las acciones en
contra de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general que contengan vicio
parcial o total de inconstitucionalidad se plantearan directamente ante el Tribunal o
Corte de Constitucionalidad.”
En armonía con dicha disposición, el artículo 272 de la Constitución precisa dentro de
las funciones de la Corte de Constitucionalidad la de:
“a) Conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o
disposiciones de carácter general objetadas parcial o totalmente de
inconstitucionalidad”;”.

El artículo 134 de la LAEPyC expresa que tienen legitimación activa para promover la
acción de inconstitucionalidad general en Guatemala:
a) La Junta Directiva del Colegio de Abogados, actuando a través de su Presidente;
b) El Ministerio Público, a través del Fiscal General de la República;
c) El Procurador de los Derechos Humanos (en contra de leyes, reglamentos o
disposiciones de carácter general que afecten intereses de su competencia); y
d) Cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos.

La Constitución colombiana de 1991 señala en su artículo 40.6 que la acción de

constitucionalidad es un derecho de todo ciudadano “a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: … 6.
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”
En armonía con la disposición constitucional anterior, el artículo 241 de la
Constitución determina:
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá
las siguientes funciones:
“1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquier que sea su
origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.”

La Constitución del Perú de 1993, en su artículo 202 prescribe:

“Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en única instancia, la acción de
inconstitucionalidad”.
El artículo 203 regula la legitimación activa para interponer la acción de
inconstitucionalidad:
“Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: “1. El Presidente de
la República;
“2. El Fiscal de la Nación; “3. El Defensor del Pueblo;
“4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
“5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla
el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.
“6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o
los alcaldes provisionales con acuerdo de su Concejo, en materias de su
competencia.
“7. Los colegios profesionales en materias de su especialidad.”

La Constitución de Ecuador de 2008, en su artículo 436 determina

“La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes
atribuciones:
“2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o
por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y
autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto
la invalidez del acto normativo impugnado.
El artículo 439 de la Constitución determina la legitimación activa respecto de las
acciones de inconstitucionalidad:
“Las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o
ciudadano individual o colectivamente”.

La Constitución Plurinacional de Bolivia de 2009, en su artículo 202, precisa:

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las

establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:
“1. En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de
las leyes, Estatutos Autónomos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de
ordenanzas y resoluciones no judiciales”.
La legitimación activa de dicha acción de inconstitucionalidad corresponde de
acuerdo al artículo 202.1 de la Carta Fundamental:
“Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o
Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados,
Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades
territoriales autónomas.”

La Constitución de la República Dominicana de 2011, determina en su artículo 185

que:
“ El Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia:
1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República,
de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y
de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido;”

La ley 137-11 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional determina en su

artículo 37 que esta acción directa puede ser interpuesta, a instancias del Presidente
de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de
Diputados y de cualquier persona con un interés legítimo y jurídicamente protegido.
Las acciones de inconstitucionalidad acogidas producen cosa juzgada y eliminan la
norma o acto del ordenamiento jurídico, eliminación que rige a partir de la publicación
de la sentencia, según determina el artículo 45 de la ley.

No hay en todo el derecho comparado occidental democrático constitucional, una

acción de inconstitucionalidad en control reparador de constitucionalidad abstracto
tan limitada y restringida como la chilena.

Por otra parte, las restricciones de normas constitucionales previamente planteadas

en acciones de inaplicabilidad y de vicios de normas legales previamente acogidas en
tales acciones de inaplicabilidad como requisitos previos para ser admisible una
acción de inconstitucionalidad son también inexistentes en el derecho comparado en
la materia, donde opera la plena libertad para cuestionar preceptos legales que se
consideren inconstitucionales en control abstracto de inconstitucionalidad, donde
adicionalmente operan los principios “pro actione” y “iura novit curia”.

Solamente un ejemplo en la materia, el cual nos permite relevar el contraste de

nuestra normativa con la existente en el derecho comparado, tal ejemplo es la norma
existente en Ecuador, luego de su reciente Constitución de 2008, donde la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad determina:

“Art. 76. Principios y reglas generales. El control abstracto de constitucionalidad se

regirá por los principios generales del control constitucional previstos por la
Constitución y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina. En
particular, se regirá por los siguientes principios:
1. Control integral. Se deberá confrontar la disposición acusada con todas las
normas constitucionales, incluso por aquellas que no fueron invocadas
expresamente por el demandante.”

Puede sostenerse así, que nuestra acción de inconstitucionalidad constituye la

expresión frágil, débil y limitada de las que existen en el derecho comparado tanto
europeo como latinoamericano, encontrándose nuestra acción de inconstitucionalidad
reducida a la mínima expresión.

En virtud de tales consideraciones, participamos de la perspectiva de modificar el

texto constitucional y de la LOC del Tribunal Constitucional, eliminando el requisito
de vinculación a una sentencia previa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para
accionar en materia de inconstitucionalidad, o al menos eliminar la consideración de
que la acción deba basarse en el mismo vicio acerca del cual se pronunció la
sentencia de inaplicabilidad, lo que desnaturaliza la acción popular de
inconstitucionalidad, no encontrándose dichas limitaciones en ninguno de los
estados latinoamericanos y europeos en que opera dicho tipo de acción por parte de
tribunales constitucionales o, en términos más amplios aún, en jurisdicciones
constitucionales concentradas.

Basta examinar las acciones populares de inconstitucionalidad en el derecho

comparado sudamericano, para lo cual debe considerarse los casos de Colombia,
Ecuador y Venezuela, para darse cuenta de que ellas no establecen cortapisas
procesales ni requisitos de ningún otro procedimiento previo, para que las personas
puedan defender el texto constitucional frente a las agresiones contra el mismo
proveniente de cualquier norma emanada de un órgano constituido y subordinado a la
Constitución.

Tampoco lo hace Brasil, que sin establecer propiamente una acción popular, amplia
la legitimación activa para acciones de inconstitucionalidad a los gobernadores de
estados y de Distrito Federal, al Procurador General de la República, al Consejo
Federal de la Orden de Abogados de Brasil, a los partidos políticos con
representación en el Congreso Nacional, a las confederaciones sindicales y a las
entidades de clase en el ámbito nacional, conforme determina el artículo 103 de la
Constitución Federal.

c) Legitimación activa en materia de la cuestión de inconstitucionalidad

El inciso 12° del artículo 93 de la Constitución, precisa la legitimidad activa para

requerir al Tribunal Constitucional en materia de la cuestión de inconstitucionalidad:
“una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto
legal, conforme al número 6º de este artículo, habrá acción pública

para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la

facultad de éste para declararla de oficio”.

La legitimación activa queda radicada así en cualquier persona, pudiendo este

requerir al Tribunal Constitucional la expulsión del ordenamiento jurídico de cualquier
precepto legal que haya sido previamente declarado inaplicable por el propio Tribunal
en control concreto y por el mismo vicio respecto del cual ya se pronunció en el
control previo.

Sobre ello vuelve el artículo 93 de la LOC del Tribunal, determinando que en el caso
del número 7° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión
de inconstitucionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando
de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del
mismo artículo.

La denominación de “acción pública” que le otorga la Constitución a la legitimación

otorgada a las personas para accionar ante el Tribunal Constitucional en materia de
inconstitucionalidad de preceptos legales tiende a confundir, ya que toda acción
jurisdiccional es de carácter público como reconocen pacíficamente los procesalistas,
ya que si bien la acciones son ejercidas por personas (naturales o jurídicas), en la
efectividad de tal ejercicio está interesada toda la sociedad, lo que le da el carácter de
pública, al satisfacer un interés de carácter general (114). En tal perspectiva, todas
las acciones jurisdiccionales son públicas, aunque no populares. Por otra parte,
puede señalarse también que las acciones públicas pueden ser también aquellas
concretadas por órganos públicos en defensa del interés general, lo que también se
diferencia de las acciones emprendidas por las personas en defensa del orden
constitucional, por lo que la denominación que consideramos más correcta de este
tipo de legitimación activa es de acciones populares.

Por otra parte, la legitimación activa la entrega también la Carta Fundamental al

propio Tribunal constitucional para actuar de oficio si así lo estima conveniente, lo
que constituye también una excepción a la regla, en la perspectiva que los tribunales
constitucionales actúan en virtud de una activación ya sea desarrollada por acciones
populares o de órganos y autoridades del Estado. Todo ello con el objeto de
mantener su posición institucional de legislador negativo y de órgano jurisdiccional
que opera a requerimiento de terceros.

d) El procedimiento de acogimiento a tramitación.

La LOC del Tribunal en su artículo 94, establece que, en los casos en que el Tribunal
proceda de oficio, así debe declararlo en una resolución preliminar fundada, que
individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las
disposiciones constitucionales transgredidas.

(114) Azula Camacho, Jaime (2000): Teoría general del proceso. Bogotá, Editorial
Temis, tomo I, 7ª edición, pp. 113, 114 y 118.

Si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante “acción pública”, la o

las personas naturales o jurídicas que la ejerzan deberán fundar razonablemente la
petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se
sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo, conforme
determina el artículo 95 de la ley en comento.

El requerimiento al que falte alguno de los requisitos señalados precedentemente no

será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos
legales. Esta resolución, que debe ser fundada, debe dictarse dentro del plazo de tres
días, desde que se dé cuenta del requerimiento en el pleno.

Sin perjuicio de ello, si se determina la existencia de defectos de forma o de la

omisión de antecedentes que deben acompañarse al requerimiento, el Tribunal, en la
misma resolución anteriormente señalada, debe otorgar a los interesados un plazo de
tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el
requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

e) La admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad y alegatos sobre la materia.

Dentro del plazo de diez días, contado desde que se acoja el requerimiento a
tramitación o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, según determina
el artículo 96 de la LOC del Tribunal, éste se debe pronunciar sobre su
admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo
dispuesto en el artículo 43 el Tribunal así lo dispone, dará traslado a quienes
aparezcan como partes en la cuestión de inconstitucionalidad, por diez días.

El Tribunal Constitucional debe proceder a declarar la inadmisibilidad de la cuestión

de inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos,
según precisa el artículo 97 de la LOC del Tribunal:
1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del
precepto legal impugnado, y
2. Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que
motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.

Una vez declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se
notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados, al
Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por no
presentado, para todos los efectos legales.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no es

susceptible de recurso alguno.

f) El procedimiento posterior a la declaración de admisibilidad.

Si el Tribunal Constitucional declara la admisibilidad de la acción de

inconstitucionalidad, según determina el artículo 98 de la ley en comento, debe

poner la resolución respectiva y el requerimiento en conocimiento de los órganos

individualizados en el artículo anterior, los cuales podrán formular las observaciones y
acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte
días.

Evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales para ello, el
Tribunal debe proceder conforme al artículo 68 de la ley, es decir, el Presidente
ordenará traer los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla,
debiendo el Presidente del Tribunal Constitucional incluir el asunto en la tabla del
pleno, para su decisión.

g) El plazo para dictar sentencia.

El plazo para dictar sentencia será de treinta días, contado desde que concluya la
tramitación de la causa, término que podrá ser prorrogado hasta por otros quince
días, por resolución fundada del Tribunal, de acuerdo con el artículo 100 de la LOC
del Tribunal.

h) El fundamento de la declaración de inconstitucionalidad.

La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas, conforme

al artículo 101 de la ley analizada, debe fundarse únicamente en la infracción de él o
los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la
sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.

Dicha normativa es extraordinariamente rígida, lo que dificulta significativamente la

concreción de la fuerza normativa constitucional y la aplicación del derecho
constitucional vigente, ya que impide concretar el principio iura novit curia, que en el
ámbito de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad posibilita a los
ministros del Tribunal Constitucional alertar a las partes sobre otras disposiciones
constitucionales comprometidas además de las señaladas en el respectivo
requerimiento, para que ellas puedan argumentar sobre dichos disposiciones
constitucionales comprometidas no consideradas.

i) El quórum para dictar sentencia estimatoria de inconstitucionalidad de preceptos

legales

En el caso específico de la acción/cuestión de inconstitucionalidad, además de las

regulaciones procedimentales que la limitan y debilitan en el ordenamiento
constitucional chileno vigente a través de los presupuestos y requisitos para poder
entablarla válidamente, si el legitimado activo logra traspasar todas las vallas
procesales para ello, queda otro obstáculo no menor que superar, aun cuando la
mayoría absoluta de los ministros del Tribunal Constitucional considere que la
disposición legal cuestionada sea inconstitucional, ello no basta para declararla
como tal y expulsarla del ordenamiento jurídico, es necesario la existencia de un
quórum supercalificado, una super mayoría de Ministros del Tribunal Constitucional
contestes en ello, una mayoría de cuatro

quintos, es decir, la anuencia de 8 de 10 ministros que integran el Tribunal

Constitucional.

Desde la entrada en vigencia de dicha competencia del Tribunal Constitucional sólo

cuatro acciones de inconstitucionalidad han logrado superar hasta 2013 toda esta
carrera de obstáculos para finalmente lograr que se determine la inconstitucionalidad
de un precepto legal.

Los preceptos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional han sido el

artículo 116 del Código Tributario que posibilitaba la delegación jurisdiccional de los
jueces tributarios ante funcionarios administrativos inferiores, lo que ha posibilitado
el desarrollo de tribunales tributarios. El artículo 595 del Código Orgánico de
Tribunales que suprimió la expresión “gratuita”, respecto de la actividad que deben
desarrollar los abogados de turno como carga pública, la que ahora debe ser
remunerada por el Estado. El artículo 171 del Código Sanitario que elimino la
vetusta institución del “Solve y Repete”, que obligaba a cancelar la suma adeudada
antes de poder recurrir la resolución de la autoridad administrativa que había
establecido la sanción. Finalmente, el artículo 38 ter, de la Ley de ISAPRES
(Instituciones de Salud Provisional), que declaró inconstitucional por arbitrario dicho
precepto legal, vulnerando, el mecanismo de reajuste de planes de salud que tales
instituciones realizaban anualmente, los derechos fundamentales a la igualdad ante la
ley, a la salud y a la seguridad social, sin que hasta el presente exista una regulación
legal que otorgue seguridad jurídica de carácter normativo para los usuarios de tales
instituciones de salud provisional, lo que implica millares de acciones de protección
anuales sobre la materia que atochan las Cortes de Apelaciones.

El número de votos requeridos para que el Tribunal Constitucional pueda abrogar un

precepto legal es excesivo y totalmente desproporcionado, Chile es uno de los pocos
países en que existe un Tribunal Constitucional que tiene una norma de esta especie,
lo normal en el derecho constitucional comparado europeo y americano es que dicha
resolución sea adoptada por el Tribunal Constitucional por mayoría absoluta, vale
decir, por la mitad más uno de sus integrantes.

Asimismo, nos hemos encontrado con la “curiosidad jurídica” que representa el

“acuerdo” en causa Rol N° 1723 de 24 de mayo de 2011, en el que el propio Tribunal
Constitucional por resolución de seis de mayo de dos mil diez, decide abrir proceso
de oficio para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 2331 del Código
Civil, previamente declarado inaplicable por inconstitucional en los roles N° 943 y N°
1185, conforme a lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 93 inciso 1° de la Carta
Fundamental. En dicho proceso se desarrolla normalmente la vista de la causa hasta
el momento de la resolución de la materia en trámite, donde se constata la
inexistencia de la mayoría requerida para determinar su inconstitucionalidad, lo que
constituye una sentencia sobre la materia que pone fin al procedimiento, lo que la
mayoría con la disidencia de dos de los Ministros del Tribunal no realiza, ya que
adopta el acuerdo de archivar los antecedentes, lo que constituye una curiosísima
manera de poner término a un proceso constitucional donde no hay mayoría

calificada de ocho de los ministros para determinar la inconstitucionalidad de un

precepto legal, por lo cual, al no reunirse el quorum existe una resolución que
concluye el procedimiento constatando la inexistencia de la mayoría calificada , lo
cual constituye una sentencia desestimatoria de la acción de inconstitucionalidad
iniciada de oficio por el propio Tribunal Constitucional, no un acuerdo de archivo de
los antecedentes que no está previsto ni en la Constitución ni en la LOC del Tribunal
Constitucional.

La perspectiva comparativa sobre el quórum para adoptar la resolución de

inconstitucionalidad en latinoamérica.

En el contexto de América Latina hay un sólo Tribunal Constitucional que estableció

en su Constitución una norma similar que fue el texto original de la Constitución
Peruana de 1993, durante el régimen fujimorista.

En el caso del Perú, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Nº 26.435 que entró
en vigencia en enero de 1995, en su artículo 4º, estableció que “para resolver la
inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que
declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley se exigen seis votos
conforme”.

Teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional estaba integrado por siete

magistrados, el quórum calificado exigido, exageradamente alto, posibilitaba que sólo
dos magistrados bloquearan el voto de cinco magistrados que consideraban que el
precepto legal era inconstitucional, lo que permitía a una minoría muy reducida
bloquear las decisiones de la inmensa mayoría de los dos tercios de los
magistrados, haciendo muy difícil la declaración de inconstitucionalidad de una norma
legal.

A su vez, la destitución de tres de los magistrados del Tribunal Constitucional por el

Congreso durante el gobierno de Fujimori, dejó al Tribunal sólo con cuatro
miembros, con lo cual durante un largo periodo no pudo pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de preceptos legales.

Sólo luego de que Fujimori abandonara el poder, luego del episodio de los
“Vladivideos” que puso en evidencia el sistema de corrupción gubernamental, que
obligó a dicho Presidente a abandonar el poder y refugiarse en Japón, el nuevo
gobierno transitorio del Presidente Paniagua restableció a los magistrados
destituidos en sus cargos, cumpliendo un fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos resistido por el régimen fujimorista, como asimismo durante su
gobierno, se modificó el artículo 4º de la Ley Orgánica Nº 26.435115, posibilitando
que se declare la inconstitucionalidad de preceptos legales por una mayoría calificada
de cinco votos, lo que aún sigue siendo una mayoría muy calificada de tres quintos de
los jueces que integran el Tribunal Constitucional Peruano. El artículo 4º de la Ley
Orgánica vigente,
115 Modificado por Ley Nº 27.850, publicada el 20 de octubre de 2002. Ver asimismo,
Ortecho Villena, Víctor Julio, Dificultades y avances en la justicia constitucional
peruana, Comunicación al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Sevilla, España, 2003, p. 5.

modificada por la ley 27.780, establece que el quórum del Tribunal Constitucional es
de seis de sus miembros, agregando el inciso 2º que:
“El Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo
para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar
sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos
en los que exigen cinco votos conforme”.
Salvo el caso señalado del Perú con todos los inconvenientes que hemos precisado
que genera el establecimientos de quórum de adopción de acuerdos tan altos, en
América Latina hay otro Estado en que se ejerce jurisdicción constitucional
concentrada por su Suprema Corte de Justicia de la Nación, como es México, en el
cual la adopción de una sentencia de inconstitucionalidad se debe adoptar con a lo
menos ocho votos conforme de los once que integran el tribunal, siendo considerada
por la doctrina mexicana como la mayor de las deficiencias de la acción federal de
inconstitucionalidad116, lo cual se considera que requiere de una necesaria e
inexorable reforma.

En todos los demás Estados latinoamericanos, la acción de inconstitucionalidad es

resuelta por el Tribunal competente (Tribunal Constitucional, Corte Suprema de
Justicia, o Sala Constitucional de la Corte Suprema) ya sea por mayoría relativa o por
mayoría absoluta de los jueces que integran el respectivo órgano jurisdiccional.

En el caso de Bolivia, la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en

su art. 29, dispone: “La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en
conocimiento de los asuntos señalados en el parágrafo primero del artículo anterior,
dictará las resoluciones por mayoría absoluta de votos”.

En el caso de Brasil, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal

requiere de la concurrencia de la mayoría absoluta de los magistrados del Supremo
Tribunal Federal, vale decir, seis de once ministros117.

En el caso de Colombia, el Decreto 2067 de 1991, en su artículo 14, precisa que

“Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por
la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la
sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes”.

116 Brage Camazano, Joaquín (1998): La acción de inconstitucionalidad, Universidad

Nacional Autónoma de México, México, nota 34, pp. 350 y 352. Ferrer Mac Gregor,
Eduardo y Sánchez Gil, Rubén (2012): “El control abstracto de inconstitucionalidad de
leyes en México”. En Haberle, Meter y García Belaunde, Domingo, El control del
Poder. Libro homenaje a Diego Valadés, Tomo II, Lima, p. 973.

117 Ramos Tavares, André (2006): Curso de Direito Constitucional. Cuarta edición.
Ed Saraiva, Sao Paulo, p. 287.

A su vez, se aplica el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la

Administración de Justicia, en la que se entiende por mayoría cualquier número
entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la Corte
o de los asistentes a la correspondiente sesión, según el caso. Complementa dichas
disposiciones el Reglamento Interno de la Corte Constitucional, cuyo artículo 2º
referente al quórum determina que “Constituye quórum para deliberar y para decidir la
mayoría absoluta de los miembros de la Corporación” y el artículo 3º que precisa que
“Las decisiones de la Corte, salvo lo dispuesto en la ley para determinados casos, se
adoptarán por mayoría absoluta. Se entiende por mayoría absoluta cualquier número
entero de votos superiores a la mitad del número de Magistrados que integran la
Corte.

En el caso de Ecuador, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de

Constitucionalidad establece en su artículo 90:
“Deliberación y decisión. La sentencia de la Corte Constitucional se sujetará a
las siguientes reglas:
(…)
2. La decisión se adoptará por la mayoría absoluta, se aclara que la mayoría
corresponde a cinco (5) votos, de las juezas o jueces de la Corte Constitucional;”.

Así cinco de nueve jueces de la Corte Constitucional pueden adoptar la

determinación de la inconstitucionalidad de un precepto legal.

En Venezuela, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el

artículo 2º, párrafo 4º, que el quórum requerido para deliberar en Sala Plena y en
cada una de las Salas (incluyendo la Sala Constitucional), es por mayoría simple de
los Magistrados que respectivamente la formen. Asimismo, el artículo 2º, párrafo 5º
de la misma Ley exige, para que sean válidas las decisiones, el voto de la mayoría
simple de sus miembros.

Consideraciones finales sobre quórum de la sentencia constitucional de

inconstitucionalidad.

De esta manera, puede sostenerse que los Tribunales Constitucionales de Chile, del
Perú y de México, son los únicos tribunales que exigen una mayoría calificada de
votos para adoptar una sentencia que expulse del ordenamiento jurídico un precepto
legal, lo que posibilita, especialmente en el caso chileno, que minorías muy
reducidas bloqueen la toma de decisiones del Tribunal, imposibilitando la toma de
decisiones sobre inconstitucionalidad de preceptos legales a mayorías calificadas de
los respectivos tribunales, lo que constituye una presunción de constitucionalidad de
los preceptos legales muy fuerte y difícil de destruir, debilitando enormemente el
control de constitucionalidad del respectivo órgano de jurisdicción constitucional.

Consideramos oportuno rebajar a la mayoría absoluta la resolución que determine la

derogación (anulación) de un precepto legal, lo que requiere la concurrencia de seis
de los diez ministros del Tribunal Constitucional, lo que en la práctica constituye
una mayoría de tres quintos de quienes integran el Tribunal Constitucional, ya que no
existe Tribunal Constitucional en todo el derecho comparado que opere con la
mayoría de 4/5 exigidos por el texto

constitucional chileno para anular un precepto constitucional, constituyendo ello un

debilitamiento in extremis de la acción de inconstitucionalidad.

j) La publicación de la sentencia y plazo para ello.

La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un
precepto legal, conforme al artículo 102 de la LOC del Tribunal, debe ser publicada
en la forma y plazo establecidos en el artículo 40, vale decir, deben ser publicadas
en el Diario Oficial y en la página web del Tribunal Constitucional in extenso dentro
de los tres días siguientes a su dictación.

El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la

publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.

k) La imposición de costas.

En el caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido promovida mediante

acción pública, el artículo 103 de la LOC del Tribunal Constitucional determina que
éste debe imponer las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su
intervención, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final. Con todo, el
Tribunal podrá eximirla de ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles
para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución.

La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuará conforme al

procedimiento ejecutivo establecido en el Código de Procedimiento Civil y conocerá
de ella el Juez de Letras en lo Civil que corresponda, con asiento en la provincia de
Santiago, conforme determina el artículo 104 de la LOC del Tribunal Constitucional.

l) La sentencia estimatoria o desestimatoriade la acción

de inconstitucionalidad

Desde una perspectiva elemental cuando se considera una sentencia de un Tribunal

Constitucional que pone término a una confrontación entre una norma jurídica
infraconstitucional y la Carta Fundamental, la sentencia puede ser estimatoria de la
pretensión de inconstitucionalidad planteada por el requirente o demandante, este
tipo de sentencia puede darse también en los casos en que el orden jurídico
establece que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse de oficio u
obligatoriamente. A su vez, la sentencia puede ser desestimatoria si el Tribunal
Constitucional confrontando la Constitución con la norma jurídica infraconstitucional
impugnada por quienes tienen legitimación activa para ello, determina que la primera
no tiene vicios de inconstitucionalidad, ya sea formales o de fondo.

Al confrontar la Constitución con la norma infraconstitucional, el Tribunal

Constitucional puede dictar una sentencia total o parcialmente estimatoria o
desestimatoria. Algunos de estos fallos constituyen sentencias atípicas, como son las
sentencias de conformidad con la Constitución, las sentencias

exhortativas al legislador, entre otras tanto por sus implicancias jurídicas como por su
trascendencia política.

En lo referente a la posibilidad de analizar nuevamente lo resuelto en una sentencia

estimatoria de inconstitucionalidad por vía de acción directa en control reparador,
ello es posible en el caso chileno, por diversas razones, la primera porque el
legislador no tiene prohibido a través de su discrecional configuración del
ordenamiento legal aprobar un proyecto de ley que reintroduzca en el ordenamiento
jurídico nacional una hipótesis jurídica que el Tribunal Constitucional en otro momento
consideró inconstitucional, siempre que no busque alterar situaciones cubiertas por
el fallo anterior, y por lo tanto, disponiendo sólo hacia el futuro, para lo cual es posible
apelar a la necesidad de no bloquear la innovación jurídica frente a nuevas hipótesis
o necesidades cambiantes, ya que debe considerarse la posibilidad de cambio de
perspectiva ideológica o cultural del ordenamiento jurídico, la perspectiva de un
cambio jurisprudencial mediante la jurisprudencia evolutiva de la respectiva
jurisdicción constitucional, o incluso una modificación de la comprensión del
ordenamiento constitucional o su modificación objetiva, no existiendo en tales caso un
ilícito constitucional.

i. La determinación de inconstitucionalidad y sus consecuencias.

La inconstitucionalidad de un enunciado jurídico determina un vicio de este último,

que determina su invalidez que se desprende de sus defectos que implican el
quebrantamiento de la Carta Fundamental. Una vez declarada la inconstitucionalidad
por el juez constitucional este debe determinar las consecuencias anudadas a la
primera decisión, la nulidad de la norma inconstitucional.

Ello implica establecer claramente la diferenciación entre validez y eficacia del

enunciado jurídico cuestionado. La validez explicita la conformidad del precepto
jurídico con la Constitución, a diferencia de la eficacia que determina la capacidad
del precepto jurídico para producir efectos. Por regla general, la validez no es
condición indispensable para que el precepto jurídico produzca efectos jurídicos, ya
que dicho precepto jurídico inválido es eficaz y se aplica antes de que se dicte la
sentencia que determina su inconstitucionalidad.

La sentencia constitucional no produce la invalidez del enunciado jurídico afectado

sino que sólo la declara, ya que ella preexiste a la sentencia y es independiente de la
determinación del juez constitucional. Este último en la sentencia determinará la
anulación o abrogación de la norma inconstitucional, decretando su expulsión del
ordenamiento jurídico del precepto jurídico, con ello realiza un pronunciamiento
constitutivo que determina la cesación de eficacia del precepto jurídico inválido que
hasta dicho momento gozaba de eficacia.

ii. Los efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad.

Sobre efectos ex tunc o ex nunc de los fallos de los tribunales constitucionales no

hay una sola posición y los ordenamientos jurídicos toman parte por darle

mayor fuerza a la supremacía constitucionalidad o a la seguridad jurídica, tratando de

buscar un cierto equilibrio entre ambos principios, al respecto, así en el derecho
comparado, en el caso de los tribunales constitucionales de Austria, Croacia,
Eslovenia, Grecia, Polonia, Rumania, entre otros, los efectos de las sentencias son,
por regla general, ex nunc, mientras en Alemania, Bélgica, España, Portugal, se
consideran los efectos ex tunc como regla general. En otros casos se permite la
modulación de los efectos de las sentencias constitucionales por los mismos
tribunales constitucionales, como ocurre en algunos países latinoamericanos

El texto de la reforma constitucional de 2005 aprobado por el Congreso Nacional

chileno no se refería a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en el
tiempo. Dicha perspectiva cambió con el veto presidencial que es aprobado por el
Congreso Nacional, ya que este prefiere precisar en el propio texto constitucional los
efectos del fallo del Tribunal Constitucional en materia de control abstracto ex post de
constitucionalidad de los preceptos legales, previa declaración de inaplicabilidad en
control concreto. En efecto, el veto presidencial establece en el inciso 3° del art. 83
(hoy artículo 94) de la Constitución, lo siguiente:

“No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en

los numerales 2, 4 ó 7 del Artículo 82, se entenderá derogado desde la publicación
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo.” (118).
Así, queda expresamente consagrado en el texto constitucional que las sentencias
del Tribunal Constitucional producen efectos ex nunc desde su publicación en el
Diario Oficial. Ni el legislador orgánico constitucional ni el Tribunal Constitucional
pueden dar efecto retroactivo a las sentencias del juez constitucional que expulsen
preceptos jurídicos de nuestro ordenamiento jurídico por inconstitucionales, tampoco
pueden dictar sentencias difiriendo la abrogación de la norma contraria a la
Constitución hacia el futuro (efectos pro futuro), para posibilitar que el legislador
pueda regular el vacío y los daños que pudiere causar la norma para los derechos
fundamentales de las personas y para la seguridad jurídica, como el propio Tribunal
Constitucional lo ha señalado en diversas sentencias (119).

En esta materia cabe comentar que la Carta Fundamental utiliza la expresión jurídica
“derogado” que no es propia de un órgano jurisdiccional sino de un órgano legislativo,
y de los efectos de la sucesión en el tiempo de las normas legislativas, lo que
constituye una técnica legislativa incorrecta aplicarla a las sentencias del Tribunal
Constitucional; en el ámbito de los órganos de jurisdicción constitucional la
denominación jurídico técnica correcta es la de nulidad o anulación, que a su vez,
constituyen conceptos jurídicos diferentes.

(118) En el caso de Tribunales Constitucionales sudamericanos sólo la

Constitución del Perú, en su artículo 204, establece la rigidez igual a la chilena, en
relación a los efectos en el tiempo de los fallos del juez constitucional.
(119) STC, Rol Nº 558 y 590 (acumuladas)/ 2006, de fecha 5 de junio de 2007,
considerando 18º y 19º. STC Rol Nº 1.173/2008 de 16 de abril de 2009, considerando
4º

La nulidad y la anulación constituye la determinación del Tribunal Constitucional

que produce como efecto común la expulsión del precepto del ordenamiento jurídico,
pero la primera lo hace con efectos retroactivos (ex tunc) y la segunda con efectos
desde la dictación del fallo hacia el futuro (ex nunc), o incluso puede realizarse con
efectos pro futuro, vale decir desde una fecha posterior a la sentencia que indica la
judicatura constitucional.

Así, para efectos jurídico técnicos el concepto de derogación que utiliza la Carta
Fundamental en su artículo 94, equivale a anulación, la que produce efectos desde
que la sentencia se publica in extenso en el Diario Oficial (art. 40º de la LOCTC), la
que debe concretarse dentro de los tres días siguientes a su dictación.
La vinculación directa e inmediata de la inconstitucionalidad con la anulación
(derogación), que implica expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento
jurídico genera problemas sobre los cuales el constituyente no reflexionó al
establecer el artículo 94 de la Constitución.

El constituyente no se planteó si la anulación o derogación del precepto legal debe

ser, en todos los casos, la consecuencia única e indispensable de la
inconstitucionalidad, o si se puede reparar la inconstitucionalidad por vías distintas,
como puede ser el caso de sentencias que desvinculen la declaración de
inconstitucionalidad de la anulación inmediata, pudiendo establecerse sentencias que
determinen la anulación del precepto legal con una eficacia en un momento futuro,
un año u otro plazo que determine el texto constitucional o legal en su caso.

En esta perspectiva, consideramos que debe sostenerse que la nulidad o anulación

(derogación), únicamente es utilizable cuando “la expulsión resulte medio idóneo para
el restablecimiento de la juridicidad conculcada” (120).

Cabe preguntarse a continuación, si hay situaciones en que la anulación no

contribuye a reparar la inconstitucionalidad y carece de capacidad para restablecer el
ordenamiento jurídico quebrantado, más aún hay situaciones en que la nulidad o
derogación puede producir situaciones de inconstitucionalidad aún mayores y más
graves. Si tales hipótesis existen, no es adecuado ni lógico el empleo de la
anulación, debiendo escindirse la relación inconstitucionalidad- anulación, dejando
abierta la posibilidad de que el juez constitucional dicte resoluciones distintas de la
inconstitucionalidad-anulación/derogación o de constitucionalidad simple (121).
Así es posible sostener que la aplicación de la anulación es innecesaria cuando el
juez constitucional se pronuncia sobre leyes derogadas o sobre leyes

(120) Jiménez Campo, Javier (1998); “La declaración de inconstitucionalidad de

la ley”, en Rubio Llorente, Francisco y Jiménez Campo, Javier, Estudios sobre
Jurisdicción constitucional, MacGraw-Hill, Madrid, p. 123.
(121) Sobre la materia, Biglino Campos, Paloma (2000): “Principio de
competencia,
inconstitucionalidad y nulidad a la luz de la sentencia de la STC 208/1989, de defensa
de la competencia”, en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 59, Madrid,
pp. 321 y ss.

vigentes que han agotado todos sus efectos jurídicos, o cuando la

inconstitucionalidad versa sobre omisiones de la ley, ya que en tales casos la nulidad
y expulsión del precepto inconstitucional no genera el efecto de agregar a la ley lo
que le falta para ser constitucional, y en otros casos, la derogación o anulación del
precepto legal puede generar un vacío más peligroso que el mantenimiento de la
norma en el ordenamiento jurídico. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en diversas sentencias. Entre ellas cabe señalar la Sentencia Rol N°
1.173/2008 de 16 de abril de 2009, en la cual se afirma en su considerando 4°:

“(…) debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto

legal declarado inaplicable en sentencia previa no constituye un deber para el
Tribunal Constitucional, sino que únicamente una facultad que se ejercerá en la
medida que ninguna interpretación del precepto impugnado permita su ajuste con la
Carta Fundamental. Así ha sido ya afirmado por esta propia magistratura en
sentencia Rol N° 681, de 21 de marzo de 2007 (considerando 8°).
Por lo demás, el juicio referido a la posible inconstitucionalidad de una norma legal
debe realizarse sin consideración a situaciones específicas, tal y como es propio de
un control abstracto de esta naturaleza.
A lo anterior se une una delicada apreciación acerca de si una decisión de tal
envergadura puede acarrear efectos aún más nocivos que los que produce su
supervivencia, tal y como fuera también destacado en sentencias roles N°s 558 y
590 (acumulados), de 5 de junio de 2007 (considerando 19°)”.

Tal sentencia en el punto que nos interesa se reitera en fallo del Tribunal
constitucional Rol N° 1.345/2009 de 25 de mayo de 2009, el cual en su considerando
segundo, literal b); precisa:
“En segundo lugar, cabe recordar que este Tribunal ha sostenido que la declaración
de inconstitucionalidad de la ley es de tal modo delicada, por los efectos que acarrea,
que exige examinar si una decisión de tal envergadura puede acarrear efectos aún
más nocivos que los que produce la supervivencia de la norma cuestionada.
(Doctrina desarrollada en sentencia de 5 de junio de 2007, roles acumulados 558 y
590, y también reiterada en la de 16 de abril de 2009, Rol N° 1173)”.
En los casos de inconstitucionalidad por omisión discriminatoria originada en la ley,
con vulneración del principio de igualdad, que excluyen a ciertos grupos del beneficio
otorgado a otros, siendo que merecen un mismo trato a los que la ley contempla en
su regulación, la determinación de la anulación o derogación como consecuencia de
la determinación de inconstitucionalidad del precepto legal acarrearía un perjuicio
mayor, por lo cual junto con determinar la inconstitucionalidad, la sentencia en vez de
declarar la nulidad, podría exhortar al legislador a que repare la discriminación
inconstitucional constituida por el privilegio de un grupo o el gravamen del otro, que
contiene la ley, estableciendo un plazo para ello, al fin del cual la sentencia determina
que la norma es derogada o anulada. La sentencia exhortativa al legislador es de
práctica bastante utilizada por el Tribunal Constitucional chileno, aun cuando su
eficacia ha sido completamente nula respecto de la actuación del legislador en tales
casos.

Nuestro texto constitucional del artículo 94 impide asimismo las sentencias

prospectivas del Tribunal Constitucional, las cuales causan un efecto benéfico al
ordenamiento jurídico y le otorgan la deferencia al legislador para que dentro de un
plazo determinado tenga la posibilidad directa de reconfigurar el precepto legal, ya
que la expulsión inmediata del ordenamiento jurídico del precepto legal
considerado inconstitucional puede producir muchos más daños que beneficios, en
tales casos los tribunales constitucionales modulan los efectos de la nulidad en el
tiempo buscando la solución considerada más justa, determinando la sentencia el
momento en el futuro desde el cual la nulidad producirá efectos, posibilitando al
legislador actuar antes y adecuar el ordenamiento jurídico a la Constitución, así la
anulación determinada por la sentencia, vale decir, la pérdida de eficacia de la norma
inconstitucional por su expulsión del ordenamiento jurídico, queda diferida en el
tiempo, evitando los efectos más perniciosos que podría producir la eliminación
inmediata del precepto del ordenamiento jurídico (122).
Dichas sentencias responden al temor de los tribunales constitucionales de crear a
través de la sentencia estimativa de inconstitucionalidad un grave vacío normativo,
junto a la realidad de no poder emitir una sentencia aditiva en la materia, ya que no
existe una única regla que puede deducirse de la Constitución, por lo que la solución
de la materia queda entregada a la función legislativa, la que tiene el deber de optar
por una de las soluciones alternativas posibles de configuración de la ley, o porque el
ordenamiento constitucional directamente prohíbe o impide las sentencias aditivas.

La redacción del artículo 94 inciso 3º impide al Tribunal Constitucional chileno utilizar

esta modalidad de sentencia constitucional, ya que establece un lazo inescindible
entre inconstitucionalidad – anulación (derogación).
En este plano se sitúan también las sentencias interpretativas de conformidad con la
Constitución, donde también opera la inconstitucionalidad sin derogación (anulación),
ya que el juez constitucional opera sobre el contenido del precepto legal, descartando
sus significados contrarios a la Constitución, pero sin afectar la eficacia del precepto
legal que se mantiene en el ordenamiento jurídico en su significado ajustado a la
Constitución determinado por el Tribunal Constitucional (123), sentencias que son
practicadas por todas las jurisdicciones constitucionales como expresión de una
deferencia al legislador. Estas sentencias sólo son posibles si, a su vez, se distinguen
el enunciado legal y las normas que emanan del mismo, ya que lo que se anulan son
algunas normas emanadas del enunciado legal sin afectar la validez del mismo
enunciado y de

122 Tejedor Bielsa, Julio (1999): “Inconstitucionalidad y nulidad demorada ¿paliativo

a la nueva jurisprudencia sobre supletoriedad? La STC 195/1998, de 1º de octubre”,
En Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 101, pp. 120 y ss.
123 Sobre las sentencias interpretativas ver el excelente libro de Sánchez Sánchez,
Abraham (2005): Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en
Colombia, Ed. Jurídicas Gustavo Yánez, Bogotá. Ver también González Beilfuss,
Markus (2000): Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 54 y ss.

las normas que emanan de él en conformidad con la Constitución de acuerdo a lo

resuelto por el juez constitucional en el caso concreto.

Los efectos del precepto jurídico determinado como inconstitucional es un problema

empírico que no se encuentra resuelto por la decisión de inconstitucionalidad. La
determinación de los efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad
debe ser evaluada en cada caso, ya que es el Tribunal Constitucional el que mejor
conoce el caso concreto y lo que es justo para el mismo, ya que la sentencia
constitucional ocupa el lugar dejado por el precepto jurídico inconstitucional y
anulado.

La tesis asumida por el artículo 94 de la Constitución que hace depender siempre los
efectos de las sentencias del objeto del control que es el precepto jurídico
inconstitucional introducen una rigidez sobre las situaciones acontecidas durante la
vigencia del enunciado jurídico inválido, lo que resta al juez constitucional un margen
para determinarlos atendiendo a la realidad de las situaciones. En nuestra opinión
esta rigidez es altamente inconveniente, ya que impide al Tribunal Constitucional
modular los efectos de la sentencia constitucional en el tiempo.

iii. Una mirada al derecho comparado sobre efectos de las sentencias de

inconstitucionalidad en el tiempo.

Ni siquiera el Tribunal Constitucional desarrollado bajo la inspiración del concepto de

legislador negativo de Kelsen, establece la rigidez que establece la Constitución
chilena entre la anulación/derogación y los efectos de la sentencia en el tiempo.
Al efecto, la Constitución de Austria, en su artículo 140.5 precisa,
El fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como
anticonstitucional, obliga al Canciller Federal o al Gobernador Regional competente a
publicar sin demora la derogación. Se aplicará este precepto por analogía al caso de
las acciones interpuestas al amparo del párrafo 4. La anulación entrará en vigor el día
de la promulgación, si el Tribunal Constitucional no hubiere fijado un plazo para la
expiración de la vigencia. Dicho plazo no podrá exceder de un año.
A su vez, el artículo 140.7 determina,
“Anulada una ley como inconstitucional o pronunciada sentencia por el Tribunal
Constitucional, quedarán vinculados a dicho fallo cualesquiera tribunales y órganos
administrativos. Sin embargo, se seguirá aplicando la ley en cuestión a las
situaciones de hecho consumadas antes de la anulación, excepto aquella que haya
dado origen al fallo, si el Tribunal Constitucional no hubiere dispuesto otra cosa en su
fallo derogatorio. Si el Tribunal Constitucional hubiese fijado en dicho fallo un plazo
conforme a lo previsto en el párrafo 5, la ley se aplicará a todos los hechos que se
consumen antes a que expire el plazo, con excepción precisamente del caso que dio
origen a la sentencia.”
El Tribunal Austríaco, inspirado en el modelo kelseniano, de acuerdo con las normas
constitucionales citadas, al determinar la nulidad de la norma

inconstitucional los efectos de ella son que dicha nulidad no tiene efectos sobre los
actos desarrollados durante la eficacia de la norma inconstitucional en el pasado,
sino solo efectos ex nunc o pro futuro por regla general, sin perjuicio de posibilitar que
el propio Tribunal module sus sentencias en el tiempo dentro de ciertos límites, los
efectos pueden ser inmediatos o prospectivos en el tiempo hasta un máximo de un
año. Schäfer en su estudio sobre la materia, señala que, pese a la rigidez del
sistema, en algunos casos el Tribunal Constitucional ha dado efectos retroactivos a
sus fallos, como ocurrió en 1996, en un caso de saneamiento presupuestal, el
Tribunal Constitucional consideró que dicho gravamen era desproporcionado e
inconstitucional, como se trataba de un procedimiento especial (Anlabfälle), donde se
habían presentado cerca de once mil recursos, el Tribunal tomó la determinación que
los efectos del fallo que había favorecido a algunos contribuyentes, se extendiera a
todos los casos decididos según la norma objeto de control, concediendo claros
efectos retroactivos al fallo en virtud del principio de igualdad, anulando la carga
impositiva de forma general y con efectos ex tunc
(124).

De la innecesaria rigidez aprendida de la experiencia de los tribunales

constitucionales europeos, las constituciones y legislaciones sudamericanas han
extraído la necesaria flexibilidad que debe ser dejada al juez constitucional para
modular los efectos de la nulidad en el tiempo.

El artículo 27 de la Ley Nº 9.868 de 1999, que regula la acción directa de

inconstitucionalidad Brasilera, determina que:
“al declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto normativo, y teniendo en vista
razones de seguridad jurídica o de excepcional interés social, podrá el Supremo
Tribunal Federal, por mayoría de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos
de dicha declaración o decidir que ella sólo tenga eficacia a partir de su tránsito en
juzgado o de otro momento que venga a ser fijado”, lo que rompe con la rigidez de la
regla de la eficacia ex tunc de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad.

Así el artículo 27 permite que, a pesar de la declaración de inconstitucionalidad, como

señala Ana Paula Ávila, “un acto mantenga todos los efectos producidos hasta esta
declaración (ex nunc), o que mantenga parte de esos efectos (ex tunc restringido), o
que, además de mantener todos los efectos producidos, tenga una producción de
efectos pro futuro, hasta el momento que la decisión fija para que tales efectos
cesen (ex nunc con término inicial diferido). Para la mantención de esos efectos, es
necesario el acuerdo de, por lo menos, ocho ministros, y que la mantención de estos
efectos esté albergada en el texto de la Constitución” (125).

(124) Schäfer, Heinz, (1998): “Austria: la relación entre el Tribunal Constitucional

y el Legislador” en Aja, Eliseo (ed.). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
Legislador en la Europa Actual, Ariel derecho, Barcelona, pp. 37-38
(125) Ávila, Ana Paula (2009): A modelação de efeitos temporais pelo STF no
controle de constitucionalidade. Libraría Do Adrogado editora, Porto Alegre, p. 171. .
Traducción del autor. En el mismo sentido, Clemerson Merlin Cleve, en Bonavides,
Pablo; Miranda, Jorge; y De Moura Agra, Walber (coords.), Comentarios a
Constituicao Federal de 1988. Ed. Forense, Rio de Janeiro. pp. 1346 – 1347.

El artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de Colombia

determina que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos
sujetos a su control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario”, norma que fue declarada exequible, vale decir, conforme con la
Constitución, por la Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996.

Sobre la materia hay diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, así en

sentencia C-113/93 declaró que los fallos de la Corte tendrán efecto hacia el futuro,
salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, policiva y
disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución.
A su vez, en sentencia C-037/96 la Corte Constitucional Colombiana fijó algunos
criterios de modulación de los fallos en el tiempo, precisando que “Los efectos
concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una
ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la
supremacía de la Constitución –que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc,
esto es, retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica –que, por el contrario,
sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro-.” .

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana hay diversas sentencias

que han determinado efectos ex tunc, así ocurrió con el fallo C-149 de 1993, en que
la ley 6 de 1992, había establecido un impuesto retroactivo, el que fue declarado
inconstitucional, pero como muchos contribuyentes ya habían cancelado el
gravamen, se ordenó la devolución inmediata de las sumas canceladas. Asimismo,
en fallo C-619 de 2003, se determinó que el efecto del fallo que resolvió la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 900 de 2003, que había sido dictado por
el gobierno en virtud de un Estado de Excepción Constitucional prorrogado declarado
inconstitucional por el propio Tribunal en sentencia C-327 de 29 de abril de 2003,
tenía el carácter de determinar la pérdida de vigencia del mismo desde el momento
de su expedición (126).
A su vez, a través de la sentencia C-187 de 1997, la Corte Constitucional declaró la
inexequibilidad (inconstitucionalidad) de un decreto con fuerza de ley dictado desde el
momento mismo en que se había declarado la inexequibilidad (inconstitucionalidad)
del decreto que había establecido el respectivo Estado de Excepción de Emergencia.

En Costa Rica, la Ley de la Jurisdicción Constitucional, determina en su artículo 91,

que:
“La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la
fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de
buena fe.

126Ver sentencia C-619 de 2003 en Revista Electrónica Foro Constitucional

Iberoamericano Nº 3, Universidad Carlos III, Madrid. Página. http:77www.uc3m.es/
uc3m/ inst/MGP/JCIrevista-03-jur-col5.htm

“La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio,

el tiempo y la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar
que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales”.

Así la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, dispone de la facultad

de dimensionar los efectos de las sentencias en el tiempo, a manera ejemplar
citaremos el fallo N°2907-02826 de 19.01 horas del 27 de febrero de 2007, el cual
determina:
“En virtud de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Constitucional esta sentencia
tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la disposición
anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Sin embargo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Jurisdicción
constitucional, se dimensionan los efectos en el sentido de que la inconstitucionalidad
declarada no afecta las contrataciones formalizadas y finiquitadas, ni las que se
encuentren en proceso de ejecución, con anterioridad a la publicación del texto
íntegro de esta sentencia en el boletín Judicial” (127).

En el caso de Ecuador, la regla establecida en la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional (128) de 22 de octubre de 2009, precisa:
“Articulo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del
control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de
la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva
lo contrario.”
Art. 95.- Efectos de la sentencia en el tiempo.- Las sentencias que se dicten en
ejercicio del control abstracto de constitucionalidad surten efectos de cosa juzgada y
producen efectos generales hacia el futuro. De manera excepcional se podrán diferir
o retrotraer los efectos de las sentencias, cuando sea indispensable para preservar la
fuerza normativa y superioridad jerárquica de las normas constitucionales, la plena
vigencia de los derechos constitucionales, y cuando no afecte la seguridad jurídica y
el interés general. Cuando la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición
jurídica produzca un vacío normativo que sea fuente potencial de vulneración de los
derechos constitucionales o produzca graves daños, se podrá postergar los efectos
de la declaratoria de inconstitucionalidad.

En México, el artículo 105 constitucional establece la regla de que las sentencias de

acciones de inconstitucionalidad declaren la invalidez de la norma, con la excepción
de materia penal en y a favor del reo, en cuyo caso la sentencia de anulación es con
efecto retroactivo. Por otra parte, el Pleno de la Corte Suprema ha aceptado otorgar
cierto efecto retroactivo:
“indicar en forme extraordinaria que la declaración de invalidez sea efectiva a partir
de presentación de la demanda, cuando por virtud de la suspensión de los actos
reclamados se hayan mantenido las cosas en el estado que se

(127) Córdoba Ortega, Jorge y González Porras, Andrés (2010): Ley de la

Jurisdicción Constitucional (Con jurisprudencia, concordada y Actas de discusión
Legistativa). Ed. Investigaciones jurídicas S.A. San José, p. 269.
(128) Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 22
de
octubre de 2009.

encontraban al momento de la promoción de la controversia, o bien desde el

momento en que se hubiese otorgado esa medida cautelar, cuando su concesión
ocurrió con posterioridad a la presentación de aquella”129.

En el caso de Perú, el artículo 81 del Código Procesal Constitucional, establece que:

“Los efectosde la sentencia fundada recaída
en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin
efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales
y carecen de efectos retroactivos (…). “Cuando se declare la inconstitucionalidad de
normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal deberá
determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de la decisión en el tiempo.
Asimismo resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas
mientras estuvo en vigencia”.

En el caso de Venezuela, el artículo 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de

Justicia de 2004 (130), ha regulado estas atribuciones de la Sala Constitucional, al
atribuirle poderes para:
“(Párrafo 6º). Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos
con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado
de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá
publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela,
determinando expresamente sus efectos en el tiempo;”.

A su vez, la misma ley, reitera el principio de entregar a la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo la modulación de los efectos del fallo en el tiempo, en su artículo
21, párrafo 18º, que en el fallo definitivo en que se pronuncia sobre la nulidad por
inconstitucionalidad de normas o actos impugnados de inconstitucionalidad, una vez
examinados los motivos en que se funda la demanda, “determinará, en su caso, los
efectos de la decisión en el tiempo”.

En el caso chileno, el artículo 94 de la Constitución genera una rigidez de los efectos

de la sentencia de inconstitucionalidad a través de un enunciado constitucional
innecesario en nuestra opinión, lo que nos lleva a sostener la necesidad de flexibilizar
la modulación de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, dándole mayor
libertad al juez constitucional que conoce mejor el problema suscitado por el caso
específico en que dicta la sentencia de inconstitucionalidad, para determinar los
efectos de la sentencia en el tiempo.

En la materia, es necesario señalar que dicha rigidez ha generado en el Tribunal

Constitucional la consideración que a través de la sentencia de inconstitucionalidad
no se puede generar un daño mayor al que se intenta de

(129) Controversia constitucional. La sentencia de invalidez excepcionalmente

puede surtir efectos a partir de la fecha de presentación de la demanda. Pleno Corte
Suprema de Justicia de México. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.
XXIII, mayo de 2006, Tesis P./ J. 71/2006 p. 1377.
(130) Gaceta Oficial N° 37942 de 19-05-2004.

solucionar. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1.173 en el

cual rechaza la inconstitucionalidad del artículo 474 del Código del Trabajo, en la
medida que la sentencia no tiene efectos retroactivos, afectando a otras personas
impidiéndoles obtener la inaplicabilidad, con lo cual ellas serían perjudicadas. El
efecto el Tribunal Constitucional precisó:

“Sexto. Que el ordenamiento constitucional es un sistema normativo, que regula

poderes públicos, reconoce y ampara derechos subjetivos y fundamenta, en fin, la
cohesión y equilibrio político y social. La exclusión de una norma legal es
consecuencia de la ruptura de ese ordenamiento, para restablecerlo en plenitud.
Dicha finalidad no se logra si la expulsión del precepto legal puede acarrear efectos
aún más nocivos que los que produce su pervivencia. Una decisión de tal
envergadura requiere, pues, la ponderación de su conveniencia para el orden
constitucional que esta Magistratura debe cautelar. El criterio adecuado para
calificarlo es la determinación de las consecuencias de la desaparición del precepto
legal. Si deviene una situación más perjudicial o negativa que la preexistente a su
anulación, no resulta conveniente para el interés público y la plena vigencia del
Estado de Derecho la derogación de la norma”.

El juez de la Constitución debe ser un juez previsor, a este no le es ajeno ni

indiferente las consecuencias de sus decisiones jurisdiccionales. El juez
constitucional nunca puede aplicar automáticamente y como silogismo puramente
lógico los enunciados normativos de la Constitución, él debe tener presente que es un
operador de la Constitución como “instrumento de gobierno” que le obliga a
ponderar adecuadamente los resultados o productos interpretativos y las
consecuencias de ellos para el caso y para la sociedad en su conjunto.

Si el Tribunal Constitucional pudiera en tales casos tener la flexibilidad de dictar

sentencias con efecto ex tunc o con efectos prospectivos, podría dictaminar la
sentencia de inconstitucionalidad ajustándose a las necesidades del caso analizado.
Hay casos en que si el Tribunal Constitucional declara constitucionales preceptos
legales que no lo son, de manera pura y simple está convalidado eventuales
enunciados normativos inconstitucionales, pero por otro lado, si las declara
inconstitucionales con un efecto inmediato que signifique su expulsión del
ordenamiento jurídico puede generarse un peligroso vacío jurídico, cuyo efecto sería
más negativo que el anterior. En tales hipótesis las sentencias prospectivas son la
solución, las cuales sin perjuicio de declarar la inconstitucionalidad del precepto
inconstitucional determina un plazo determinado prudente de anulación en el futuro,
dando un espacio de tiempo adecuado para que el legislador subsane los vicios de
las disposiciones legales bajo conminatoria que ellas quedarán fuera del
ordenamiento jurídico nacional si ellas no son modificadas dentro del plazo
señalado.
Dichas sentencias responden al temor de los tribunales constitucionales de crear a
través de la sentencia estimativa de inconstitucionalidad un grave vacío normativo,
junto a la realidad de no poder emitir una sentencia aditiva ya que no existe una
única regla que puede deducirse de la Constitución, por lo que la

solución de la materia queda entregada a la función legislativa, la que tiene el deber

de optar por una de las soluciones alternativas posibles

Las sentencias prospectivas modulan sus efectos en el tiempo, buscando la solución

considerada más justa, determinando la sentencia la fecha desde la que ella
producirá efectos anulatorios en el futuro, posibilitando al legislador actuar antes y
adecuar el ordenamiento jurídico a la Constitución, evitando los efectos más
perniciosos que podría producir la eliminación inmediata de la norma legal del
ordenamiento jurídico, como el propio Tribunal Constitucional ha puesto en
evidencia en diversas oportunidades. Esta perspectiva ha sido desarrollada por la
Corte Constitucional de Alemania y seguida por diversos otros tribunales
constitucionales, entre ellos, la Corte Constitucional Colombiana, la Boliviana, entre
otras.

Otro problema que ha generado la rigidez de los efectos ex nunc de la sentencia de

inconstitucionalidad, se presentó con los casos que llegaron por decenas al Tribunal
Constitucional luego que dicho Tribunal declarara la inconstitucionalidad del artículo
116 del Código Tributario, expulsando del ordenamiento jurídico la disposición que
posibilitaba la delegación de función jurisdiccional de los directores regionales del
Servicio de Impuestos Internos respecto de funcionarios inferiores del respectivo
servicio, en sentencia Rol N° 681-2006 de 26 de marzo de 2007. En efecto, al existir
centenares de casos o miles de ellos, en que los funcionarios del Servicio de
Impuestos Internos habían fallado casos en la hipótesis declarada inconstitucional,
los cuales se encontraban a través del sistema recursivo en los tribunales superiores
de justicia, los contribuyentes plantearon acciones de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, que se caracterizan por un control concreto de
constitucionalidad, de la cual conoce el Tribunal Constitucional a requerimiento de
alguna de las partes en la respectiva gestión judicial.

Ante dicha situación, el Tribunal Constitucional, consideró improcedentes las

acciones de inaplicabilidad por carecer de competencia para emitir sentencias de
inaplicabilidad frente a una disposición legal que el propio tribunal había ya
determinado su anulación previamente, por lo tanto, inexistente en el ordenamiento
jurídico, ya que ello implicaría darle efecto retroactivo a la sentencia de
inconstitucionalidad previamente adoptada, lo que estaba prohibido por el artículo 94
de la Constitución, como asimismo el Tribunal Constitucional carecía de competencia
para declarar la inaplicabilidad de preceptos legales en forma retroactiva. Dicha
perspectiva asumida por el Tribunal Constitucional genero la correspondiente
reacción de la Corte Suprema, la cual consideró que en todos los casos en que no
hubiere fallo con efecto de cosa juzgada, debe entenderse que la aplicación del
precepto legal, aún no se encuentra consolidada procediendo, teniendo presente la
sentencia del Tribunal Constitucional, la declaración de nulidad de oficio del fallo. Así
la Corte Suprema determina efectos de nulidad a la sentencia de inconstitucionalidad
dictado por el Tribunal Constitucional, la que procede declararla de oficio, lo que, en
la práctica, implicó darle efectos retroactivos al fallo de inconstitucionalidad del
precepto legal del artículo 116 del Código Tributario, ya que resolver de otra manera
importaría una desigual aplicación de la ley dependiendo de la época en que se
desarrollaron las actuaciones del

juez tributario. Ello llevó a que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema que
tenían causas sobre la materia ordenaran la nulidad de oficio de las resoluciones de
los jueces tributarios.

En el caso de la determinación de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N°

18.933 de ISAPRES, y ante diversas solicitudes de inaplicabilidad pendientes ante el
Tribunal Constitucional con posterioridad a la sentencia de inconstitucionalidad del
mencionado precepto legal, el Tribunal Constitucional varió su posición sostenida en
los casos de inaplicabilidad del artículo 116 con posterioridad a su declaración de
inconstitucionalidad, sosteniendo en la sentencia Rol N° 1.552-09—INA, entrando a
conocer de las acciones de inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 ya
derogado, sosteniendo en el considerando 22° del fallo:

“Que, en procura de hacer eficaz lo resuelto en la mencionada sentencia de

inconstitucionalidad y a fin de evitar cualquier posibilidad de que la norma
constitucional cuestionada pueda, eventualmente, aplicarse por los tribunales que
conocen de la gestión pendiente y que, al hacerlo, se vulnere la Constitución, por
ello , el presente recurso de inaplicabilidad será acogido”.

La reacción de la Corte Suprema no se hizo esperar en las gestiones judiciales que

se encontraban ante ella a través de recursos de protección dictando fallos dando
aplicación a la sentencia de inconstitucionalidad dándole efectos retroactivos en los
casos en que no hay sentencias definitivas con valor de cosa juzgada,
considerando que el precepto legal que había autorizado a las ISAPRES a convenir
las tablas de factores contenidas en el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, quedó
subsumido en el artículo 199 del DFL N° 1 de 2005 que fue declarado inaplicable y
luego inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por lo que debe aplicarse
conforme a la normativa posterior a la declaración de inconstitucionalidad.

El conjunto de problemas que causa la norma del artículo 94 de la Constitución al

establecer la rigidez de los efectos del fallo de inconstitucionalidad en términos ex
nunc (131, debe ser modificado para posibilitar una flexibilización de los efectos del
fallo en el tiempo.

iv. La cosa juzgada formal y material de la

sentencia de inconstitucionalidad.

Es normal que en los diferentes países el Poder Judicial cuente con variados grados
e instancias, en cada uno de los cuales el fallo del respectivo tribunal o corte tendrá
valor de cosa juzgada formal, al existir recursos que permiten impugnar dicha
sentencia ante tribunales o cortes superiores. Así, solo la sentencia del tribunal o
corte superior del respectivo ordenamiento jurídico tendrá valor de cosa juzgada,
tanto formal como material, salvo en materia penal, si ha reconocido la competencia
del Tribunal Penal Internacional o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(131) Sobre la materia ver en forma más detallada Goméz Bernales, Gastón.
(2013). Las sentencias del Tribunal Constitucional y sus efectos sobre la jurisdicción
ordinaria. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, pp. 263 – 277.

El análisis de la sentencia en este nuevo contexto jurídico constitucional no es un

mero problema de carácter jurídico-procesal que permita trasponer mecánicamente
los principios del procedimiento civil al procedimiento constitucional. En efecto, nos
encontramos con un problema constitucional que exige considerar o reconsiderar, los
principios de derecho sustantivo constitucional que deben inspirar la atribución de
efectos a las sentencias del Tribunal Constitucional.

Como recordaba Raúl Bocanegra, “la decisión sobre la naturaleza y el alcance de la

vinculación de las decisiones constitucionales no supone otra cosa, en la práctica,
que decidir, en una medida enormemente significativa, sobre la distribución de
poderes entre los más altos órganos constitucionales, y decidir, en consecuencia,
sobre un elemento esencial de la estructura constitucional, en cuanto que un grado
mayor o menor de fijación o de vinculatoriedad de las resoluciones de un Tribunal de
esta naturaleza - y frente a lo que ocurre en el proceso ordinario – despliega efectos
cuya trascendencia vital sobre los demás
órganos constitucionales y sobre la propia Constitución fácilmente se alcanza” (132).

El tema nos pone en un plano de derecho constitucional material, en que se deciden

los valores que son prioritarios, el grado relativo de seguridad jurídica o de apertura a
la revisión, como asimismo la fuerza vinculante de la interpretación constitucional
hecha por el Tribunal Constitucional.

No debemos olvidar que la tarea de un Tribunal Constitucional además de la

resolución de un conflicto coyuntural o concreto, es la de establecer criterios
pacificadores hacia el futuro e impedir la sucesiva repetición de controversias,
dotando de protección a la Carta Fundamental, a través de una adecuada
interpretación de ella.

El derecho procesal constitucional es un derecho procesal de un tipo especial, el

cual se resiste a recibir principios y desarrollos procedimentales concretos del
procedimiento general, ellos necesariamente deben pasar por el colador del derecho
constitucional material, dotando al proceso constitucional de categorías jurídico-
procesales diferentes.

En el ámbito de la jurisdicción constitucional, para que exista una cosa juzgada

constitucional material, es necesario que las partes no puedan reabrir el debate
constitucional sobre la misma materia en otro tipo de procedimiento.

Por otra parte, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, puede darse el caso

que los fallos del Tribunal o Corte Constitucional que determinen la constitucionalidad
de un enunciado normativo constitucional no tengan fuerza de cosa juzgada
material, si a través de un procedimiento posterior, otras partes pueden volver a
sostener la inconstitucionalidad del mismo enunciado

(132) Bocanegra Sierra, Raúl. 1981. “Cosa juzgada, vinculación, fuerza de ley de
las decisiones del Tribunal Constitucional alemán”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, Volumen 1 N°1, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pág.
238.

normativo por la misma razón, situación que posibilita la revisión del criterio antes
utilizado por igual Tribunal Constitucional sobre la conformidad de dicho enunciado
normativo con la Carta Fundamental, generando una nueva doctrina con nuevos
fundamentos. No debe olvidarse como recuerda Néstor Pedro Sagüés que la cosa
juzgada constitucional más que cumplir una función pacificadora poniendo fin a un
conflicto, tiene por misión fundamental defender la supremacía de la Constitución
(133).

En los países que tienen una jurisdicción constitucional concentrada, la sentencia del
Tribunal o Corte Constitucional adopta el carácter de cosa juzgada formal y material
o sustancial, salvo los casos en que ella sea revisable, mediante algún
procedimiento o trámite por el propio Tribunal Constitucional, o cuando el Estado ha
reconocido jurisdicción internacional o supraconstitucional vinculante para el Estado
Parte en relación con un Tribunal supra o transnacional.

La Carta Fundamental chilena en su nuevo artículo 94 inciso 1° determina: “Contra

las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin
perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de
hecho en que hubiere incurrido”.

En el caso de la sentencia que acoge una acción de inconstitucionalidad en Chile

producto de un vacío normativo constitucional y del legislador orgánico constitucional,
no establece efectos formales de la sentencia frente a la judicatura. Los efectos erga
omnes de la sentencia de inconstitucionalidad son una consecuencia de la
derogación de la norma constitucional declarada inconstitucional, no por un efecto
determinado que el ordenamiento jurídico atribuya a la sentencia constitucional, como
normalmente acontece en el derecho comparado.

En el ámbito de las acciones de inconstitucionalidad son aplicables las mismas

consideraciones sobre las sentencias interpretativas que ya hicimos respecto de las
sentencias de inaplicabilidad, considerando que, ellas constituyen sentencias de
carácter declarativo y no constitutivo, como generalmente son las sentencias de
inconstitucionalidad. En el caso de sentencias interpretativas que rechazan la
inconstitucionalidad, las cuales no tienen efecto vinculante en su parte dispositiva o
resolutiva, aún cuando si buscan vincular a la judicatura y los órganos estatales
respecto de su interpretación del precepto legal de conformidad con la Carta
Fundamental, pese a que la sentencia del Tribunal el ordenamiento jurídico no la dota
de imperio ni el criterio determinado por el Tribunal Constitucional formalmente
tampoco constituye un precedente vinculante.

Por otra parte, las sentencias del Tribunal Constitucional no tienen posibilidad de ser
impugnadas ni rectificadas dentro del sistema jurídico interno, la sentencia genera
un efecto preclusivo en el derecho interno, la única posibilidad de superar
interpretaciones erróneas o abusivas desarrolladas por

(133) Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Ed.

Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1998. p. 234.

el Tribunal Constitucional esta dado por el complejo procedimiento de ejercicio de la

reforma constitucional.

Es por ello que, el juez Jackson de la Corte Suprema norteamericana sostuvo en su

momento: “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles pero somos
infalibles porque tenemos la última palabra” (134), todo ello sin perjuicio, de
considerar que en estos inicios del siglo XXI existen jurisdicciones supranacionales e
internacionales en materia de derechos humanos, como asimismo para juzgamientos
de crímenes de lesa humanidad, entre ellas, la Corte Penal Internacional; la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito regional interamericano; el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito regional europeo; entre otros.

En el ámbito regional interamericano es necesario precisar que reconocida la

jurisdicción vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las
sentencias de los tribunales ordinarios, especiales y constitucionales de los estados
partes en cuanto Estado Juez, sus resoluciones cuando constituyen violaciones de
los estándares de derechos humanos pueden ser objeto de denuncia ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y seguir el procedimiento ante la
Corte Interamericana, cuyas sentencias tienen un carácter de fallos definitivos,
vinculante y de obligaciones de resultado para el Estado Parte y todos sus órganos
y autoridades, lo cual pone en tela de juicio la cosa juzgada material nacional, que
puede constituir una sentencia irrita y contraria a derechos humanos, por tanto,
constituye una resolución que la Corte ordene dejar sin efecto y reemplazar a través
de las medidas de reparación, como en el caso chileno ha operado a través de la
sentencia Almonacid Arellano y otros versus Chile, la que dejó sin efecto las
resoluciones de la Corte Suprema que traspaso la competencia de la jurisdicción civil
a la jurisdicción militar, como asimismo las sentencias de Juez militar que determinó
la aplicación de la amnistía de crímenes de lesa humanidad y de la Corte Marcial
que confirmó dicho fallo, lo que llevó a implementar una investigación , determinación
de responsables y aplicación de sanciones penales a ellos, pasando por encima de la
cosa juzgada material de las tres sentencias antes señaladas, todo lo cual fue
resuelto por sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua y confirmado por la
Sala penal de la Corte Suprema de Justicia.

Así en Chile, mientras no transcurran los seis meses desde que se dictó la última
sentencia por el tribunal competente de derecho interno, la que tiene valor de cosa
juzgada formal, no tendrá carácter de cosa juzgada material si ella puede ser
denunciada ante el sistema interamericano y considerada sentencia irrita y contraria a
derechos humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Así debe contemplarse, necesariamente, el cumplimiento de la sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos que considere el acto jurisdiccional interno
violatorio de los derechos humanos y susceptible de producir responsabilidad
internacional. Si no fuera así se incumpliría el deber

(134) Ver voto concurrente del juez Jackson en el Caso: Brown v. Allen, 344 U.S.
443,540 (1953).

constitucional de asegurar, garantizar y promover los derechos esenciales de la

persona humana (derechos fundamentales o derechos humanos) que pesa sobre
todos los órganos del Estado, se lesionaría gravemente el Estado democrático
constitucional y se incumpliría con la obligación de resultado a la que obliga la
sentencia de la Corte Interamericana, conforme al artículo 68 de la CADH, fuera de
generar responsabilidad internacional del Estado Chileno.

A su vez, puede sostenerse en esta materia que una institución como la cosa juzgada
que tiene como finalidad una certeza formal, no puede prevalecer sobre la
protección efectiva y constante de los derechos humanos, los que, además en el
derecho sudamericano son parte del bloque constitucional de derechos, y en Chile,
constituyen límites al ejercicio de la potestad estatal, como lo establece
perentoriamente el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución.

La ejecución de sentencias en materia de derechos humanos dictadas por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos requiere de una regulación normativa en
derecho interno sobre la cual el Estado Chileno se encuentra en mora, a diferencia de
otros estados sudamericanos, dentro de los cuales cabe distinguir la normativa
peruana en su Código Procesal Constitucional.

El Código Procesal Constitucional peruano, en su artículo 115, se refiere a la materia

precisando que “Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya
competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para
su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas
resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al
Presidente del Poder Judicial, quién a su vez, las remite al tribunal donde se agotó
la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad
con lo previsto por la Ley N°27.775, que regula el procedimiento de ejecución de
sentencias emitidas por tribunales supranacionales”. Además, el artículo 116 del
Código, establece la obligación de los órganos jurisdiccionales estatales de
proporcionar documentos y antecedentes solicitados por la jurisdicción internacional o
supranacional; al efecto el artículo determina: “La Corte Suprema de Justicia de la
República y el Tribunal Constitucional deberán remitir a los organismos a que se
refiere el artículo 114, la legislación, las resoluciones y demás documentos actuados
en el proceso o los procesos que originaron la petición, así como todo otro
elemento que a juicio del organismo internacional fuere necesario para la ilustración
o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia.”

No puede dejar de mencionarse que el Tribunal Constitucional puede en casos

futuros modificar sus criterios de fundamentación de sus sentencias fundadamente,
ya que de otra manera ello sería arbitrario y se afectaría la igualdad ante la ley,
pudiendo modificar sus métodos y enfoques de interpretación, fundamentando las
razones de dicho cambio, posibilitando la evolución y adecuación de la jurisprudencia
constitucional a nuevos contextos y situaciones. Así en contenciosos posteriores se
puede declarar la inconstitucionalidad de una ley que, previamente, se había
declarado constitucional o conforme a la Constitución. Dicha perspectiva es usual en
el derecho comparado, lo que ha llevado a sostener la existencia de un “principio

de reversibilidad de los pronunciamientos constitucionales”135, lo que otorga una

singular flexibilidad a la cosa juzgada en el ámbito de la jurisdicción constitucional.

D). Cuestiones que se susciten respecto de la constitucionalidad de decretos con

fuerza de ley.

a). Introducción.

La Constitución, el artículo 93 Nº 4 de la Constitución establece el control de

constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional el control abstracto de los
decretos con fuerza de ley:
“4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto
con fuerza de ley;”

b). Legitimación activa y plazo para requerir.

A su vez, la misma disposición constitucional se refiere a las autoridades que tienen

legitimación activa para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, la
que corresponde al Presidente de la República, a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional (cámara de Diputados o Senado) o a lo menos a una cuarta parte
de los diputados o senadores en ejercicio:
“En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la
República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por
cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en
caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley
que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del
plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza
de ley.”

La disposición establece también el plazo dentro del cual se puede formular el

requerimiento por parte de quienes tienen legitimación activa. En el caso del
Presidente de la República este puede requerir dentro del plazo de diez días desde
que la Contraloría rechace el DFL por inconstitucional, conforme precisa el artículo
73 inciso 2° de la LOC del Tribunal Constitucional dicho plazo Constitución “se
contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del
Contralor General de la República”.

En el caso de la Cámara de diputados o el Senado o el de una cuarta parte a lo

menos de diputados o senadores en ejercicio, el plazo es dentro de treinta días
desde la publicación del respectivo DFL.

c). El control es preventivo o represivo dependiendo ello de quién requiera el

pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

135 Rubio Llorente, Francisco y Jiménez Campo, Javier. (1998). Estudios sobre
jurisdicción constitucional, Ed. McGraw-Hill, Madrid, p. 48.

El control de constitucionalidad será preventivo en el caso que lo formule el

Presidente de la República, ya que el Tribunal Constitucional conocerá del mismo por
el rechazo que formula la Contraloría para tomar razón del mismo en virtud de su
inconstitucionalidad, criterio que no comparte el Presidente de la república, en
virtud de lo cual ocurre ante el Tribunal Constitucional para que éste resuelva la
diferencia de criterio jurídico sobre la materia entre la Contraloría General de la
República y el Presidente de la República, confirmando su inconstitucionalidad o
posibilitando su toma de razón en virtud de considerar al DFL constitucional.

El control de constitucionalidad será reparador en el caso de que el requerimiento se

formule por cualquiera de las dos cámaras o al menos una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, ya que este se producirá cuando el DFL se encuentre ya
integrando el ordenamiento jurídico vigente, pudiendo concretarse sólo en los
primeros treinta días desde su publicación en el Diario Oficial.

d). Requisitos para ser acogido a tramitación el requerimiento.

El artículo 73 de la LOC del Tribunal Constitucional determina que para ser acogido a
tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias señaladas en el
artículo 63 del mismo cuerpo legal, ellas son las siguientes:
a) el requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, y
b) Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el
vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas
que se estiman transgredidas.
A ellos el artículo 73 determina que debe acompañarse el decreto con fuerza de ley
impugnado o su respectiva publicación en el Diario Oficial.
En caso de que el requerimiento sea promovido por el Presidente de la República,
debe adjuntarse el oficio en que conste la representación del Contralor General de la
República.

El artículo 73 de la LOC del tribunal agrega que “Si el requerimiento no cumple con
las exigencias establecidas en el artículo 63, no será acogido a tramitación y se
tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución se dictará en
el plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta, y se notificará a quien lo haya
formulado. En caso que no lo acoja a tramitación deberá ser fundada.”

Si el requerimiento presenta defectos de forma o la omisión de antecedentes que

debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución que determina su no
acogida a trámite, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen
los defectos de forma o completen los antecedentes omitidos. Si los requirentes no lo
hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

e). Admisibilidad del requerimiento.

Una vez admitido a trámite, conforme al artículo 74 de la LOC, el Tribunal

constitucional cuenta con un plazo de cinco días para pronunciarse sobre la
admisibilidad del requerimiento.

El requirente puede solicitar alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo

dispuesto en el artículo 43 de la LOC del Tribunal, éste así lo dispone, debe dar
traslado de esta cuestión, por cinco días, a los órganos legitimados.

La admisibilidad será denegada por el Tribunal Constitucional en los siguientes

casos:
a) Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado;
b) Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente, y
c) Cuando la cuestión promovida por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio se funde en alegaciones de legalidad.

Una vez declarado admisible el requerimiento, conforme determina el artículo 75 de

la LOC, éste se comunica a los órganos constitucionales interesados para que,
dentro del plazo de diez días, puedan formular las observaciones y presenten los
antecedentes que estimen pertinentes.

f). Plazo para dictar sentencia y su publicación en el Diario Oficial.

El mismo artículo 75 de la LOC determina el plazo para dictar sentencia el cual es de

treinta días, contado desde la declaración de admisibilidad, término que podrá ser
prorrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada del Tribunal.

La sentencia que acoja la cuestión promovida por el Presidente de la República debe

ser comunicada al Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón
del decreto con fuerza de ley respectivo, de acuerdo al artículo 76 de la LOC del
Tribunal..

La misma disposición de la LOC en comento, en su inciso 2° precisa que la sentencia

que acoja una cuestión respecto de todo o parte de un decreto con fuerza de ley del
cual la Contraloría General de la República haya tomado razón, será publicada en el
Diario Oficial in extenso dentro de los tres días siguientes a su dictación. A partir de la
fecha de publicación, la norma respectiva se entenderá derogada, sin efecto
retroactivo.

E). Cuestiones de constitucionalidad de autos acordados dictados por la Corte

Suprema de Justicia, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones.

a) Introducción.
.
El artículo 82 de la Constitucioón señala en su inciso 1°, que:
“LaCorte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el

Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador letra de Elecciones y los tribunales

electorales regionales”.

A su vez, en armonía con lo establecido en el artículo 82 de la actual Carta

Fundamental, el Código Orgánico de Tribunales dispone en su artículo 96 N° 4, que
corresponde al Pleno de la Corte Suprema:
“Ejercer las facultades administrativas, disciplinarias y económicas que las leyes le
asignan (….). En uso de tales facultades, podrá determinar la forma de
funcionamiento de los tribunales y demás servicios judiciales, fijando los días y horas
de trabajo en atención a las necesidades del servicio.”.

Las cortes de apelaciones como ya lo hemos señalado en el primer tomo de esta

obra, han entendido que disponen de esta misma potestad, en virtud de los
artículos 3, 66 y 96 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales, que tiene rango de
Ley Orgánica Constitucional, en virtud de la disposición cuarta transitoria de la
Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. Tales
autos acordados son también normas infra constitucionales e infra legales que son
vinculantes en el ámbito de competencia de la respectiva Corte de Apelaciones.

En la doctrina Constitucional chilena, el profesor Alejandro Silva Bascuñán, en su

Tratado de Derecho Constitucional ha señalado que los autos acordados “son reglas
generales, abstractas, dispuestas por el tribunal, encaminadas al mejor
funcionamiento y ejecución de las atribuciones que el constituyente o el legislador
confían a la magistratura, cuando o en cuanto no le han sido señaladas directamente
al conferírselas” (136). A su vez, el profesor Francisco Zúñiga Urbina señala que
dichos autos acordados son “normas procesales administrativas fruto del acuerdo que
adoptan tribunales colegiados y superiores de justicia en ejercicio de una potestad
normativa emanada de una función administrativa asignada por la Constitución o la
ley a estos órganos”
(137).

Tales Autos Acordados destinados a posibilitar y concretar una pronta y cumplida

administración de justicia son equivalentes en el ámbito judicial (reglas procesales
administrativas) a los reglamentos que operan en el ámbito de la administración del
Estado, los cuales sólo pueden regular aspectos adjetivos y secundarios, los cuales
deben concretar, complementar y hacer efectivo lo que disponen las normas
constitucionales y las leyes de la República.

Esta potestad reglamentaria que ejercen los tribunales superiores de justicia es

infraconstitucional en cuanto establecen reglamentos administrativos interna corporis
acta, los cuales no afectan más que al funcionamiento interno de la judicatura, sin
embargo, los autos acordados que crean reglamentos administrativos externa
corporis acta mediante atribución de competencias o
(136) Silva Bascuñán, Alejandro (2002). Tratado de Derecho Constitucional.
Tomo VIII, Editorial Jurídica de Chile, Santiago. p.145.
(137) Zúñiga Urbina, Francisco (1998): “Corte Suprema y sus competencias,
notas acerca de su potestad normativa (autos acordados)”, En Revista Ius et Praxis,
año 4,
N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas, universidad de Talca, Talca, p. 228

regulación de derechos fundamentales como el acceso a la jurisdicción o la

determinación de plazos de caducidad de la capacidad de accionar ante los tribunales
de justicia para la protección de derechos fundamentales, entre otros aspectos, los
cuales son materia de reserva legal, no pudiendo el reglamento judicial sustituir a la
ley, ya que tales autos acordados son sub lege, por tanto, únicamente pueden
prestarle a la ley su concurso para su debida ejecución y complemento, pero nunca
para sustituir la competencia legislativa, lo que constituye un acto claramente
inconstitucional, violatorio de los artículos que determinan el Estado de Derecho en
nuestra Carta Fundamental (arts. 6° y 7°), por vulneración del principio de legalidad al
cual están afectos los tribunales de justicia de la República contenido en los artículos
77 y 78 de la Constitución, legalidad que es reforzada, en la medida que hay una
reserva de ley orgánica constitucional relativa al Código Orgánico de Tribunales, en
virtud de la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución y la subordinación al
principio de legalidad de los procedimiento de enjuiciamiento ordinarios y especiales
que exige el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental.

b) La introducción del control de autos acordados en el texto constitucional.

Cabe señalar que los proyectos de reforma constitucional acerca de las

modificaciones a la competencia del Tribunal Constitucional formulados con
anterioridad al la reforma de 2005 contenían la necesidad de someter a control de
constitucionalidad los autos acordados de los tribunales superiores de Justicia y del
Tribunal calificador de Elecciones, como una manera de cerrar la brecha sobre la
fuerza normativa de la Constitucional e impedir un forado por el cual ellos
infringieran el texto de la Carta Fundamental. Así fue aprobado por ambas ramas del
Congreso Nacional.

El Veto presidencial agregó el control de constitucionalidad de las instrucciones

generales emanadas del Ministerio Público (138), lo que luego fue retirado del veto,
en virtud de las observaciones formuladas al efecto por el Senador señor Viera Gallo.

Así, el texto constitucional quedó limitado sólo a los cuerpos de disposiciones

procesales administrativas señalados, lo que deja fuera de control un conjunto de
normas del mismo tipo y naturaleza normativa emanado de diversos otros órganos
estatales.

Así, de acuerdo a la reforma constitucional aprobada por la Ley Nº 20.050, de

26 de agosto de 2005, se incorporó a las competencias del Tribunal Constitucional,
de conformidad al artículo 93 Nº 2, la atribución del Tribunal Constitucional de
resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los Auto Acordados dictados
por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones.

c) La legitimación activa.

(138) Veto presidencial, 16 de agosto de 2005.

En este caso la legitimación activa corresponde al Presidente de la República, a
cualquiera de las Cámaras o a diez de sus miembros. La Constitución franquea
también la legitimación activa también a cualquier persona que sea parte en juicio o
gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera
actuación en el procedimiento penal, cuando sea afectado en el ejercicio de sus
derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado, así lo
dispone el artículo 52 de la LOC del Tribunal Constitucional:

“En el caso del número 2° del artículo 93 de la Constitución Política de la República,

son órganos legitimados el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras
o diez de sus miembros en ejercicio; y personas legitimadas, las que sean parte en
una gestión o juicio pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera
actuación en un procedimiento penal, que sean afectadas en el ejercicio de sus
derechos fundamentales por lo dispuesto en un auto acordado.”

Una primera consideración que debe hacerse en materia de legitimación activa es si

el requirente constituye una autoridad estatal de las mencionadas, en cuyo caso no
se prevé plazo para deducir la cuestión de constitucionalidad, pero en el caso que
la legitimación activa sea por requerimiento de una parte, se exige que haya una
gestión pendiente en que el auto acordado incida, por tanto en que en dicha gestión
no se haya dictado una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen fin al
procedimiento o una sentencia definitiva ejecutoriada.

En una gestión judicial una persona puede plantear el requerimiento desde que es
parte en dicha gestión pendiente; desde la óptica del derecho procesal penal puede
plantear el requerimiento desde la primera actuación investigativa, cautelar o de otra
especie que se realice por o ante el tribunal con competencia en materia penal, el
Ministerio Público o la policía, en que a una persona se atribuya responsabilidad en
un hecho punible, conforme determina el Código procesal penal en su artículo 7°
inciso 2°.

d) Los requisitos que debe cumplirel requerimiento de

inconstitucionalidad en contra de autos acordados.

El artículo 52 de la LOC del Tribunal Constitucional, determina en armonía con el

texto constitucional que:
“El requerimiento deberá formularse en la forma señalada en el inciso primero del
artículo 63 y a él se acompañará el respectivo auto acordado, con indicación
concreta de la parte impugnada y de la impugnación. Si lo interpone una persona
legitimada deberá, además, mencionar con precisión la manera en que lo dispuesto
en el auto acordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales.
La interposición del requerimiento no suspenderá la aplicación del auto acordado
impugnado.”

Ello implica que el requerimiento deberá contener:

a) una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de

apoyo;
b) Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el
vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen;
c) Se deben indicar las normas que se estiman transgredidas;
d) Se debe acompañar el auto acordado precisando la parte del mismo impugnada
de inconstitucional.
e) Si lo interpone una persona legitimada, debe establecer con precisión la manera
en que los enunciados normativos del auto acordado afectan el ejercicio de sus
derechos fundamentales.

e). El procedimiento de inconstitucionalidad de autos acordados

Una vez presentado el requerimiento, el artículo 53 de la LOC del Tribunal

Constitucional precisa que la sala que corresponda debe examinar si cumple con los
requisitos ya especificados en el artículo 52, en caso de que tales requisitos no sean
cumplidos, no será acogido el requerimiento a tramitación y se tiene por no
presentado, para todos los efectos legales. La resolución que no acoja a
tramitación el requerimiento debe ser fundada y debe dictarse dentro del plazo de
tres días, contado desde la presentación del mismo.

Si el requerimiento tiene sólo defectos de forma o de la omisión de antecedentes

que deben acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución que se ha precisado
anteriormente debe otorgar a los interesados un plazo de tres días para que
subsanen aquéllos o completen dichos antecedentes. Si no lo hacen, el requerimiento
se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Una vez que el requerimiento ha sido acogido a tramitación, según determina el

artículo 54 de la LOC del Tribunal, dentro del plazo de cinco días, el Tribunal se
debe pronunciar sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Si el requirente
pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de
la LOC, el Tribunal acoge la solicitud, debiendo dar traslado de esta cuestión, por
tres días, al tribunal que haya dictado el auto acordado impugnado y a los órganos y
las personas legitimados.

El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la admisibilidad, determinado la

inadmisibilidad en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;
2. Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus
disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa
dictada de conformidad a este Párrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha
sentencia;
3. Cuando no exista gestión, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que
sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada, y
4. Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de
los derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por
una parte o persona constitucionalmente legitimada.

En este último caso, el Tribunal Constitucional ha precisado en sentencia Rol Rol N°

1.557, que

“(…) respecto de este requisito conviene recordar que, tal y como se señaló en la
sentencia Rol Nº 1.484, la expresión “afectada” significa, de acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “aquejada, molestada” y
“afectar” importa, a su vez, “menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente”
(considerando 14°)”.

Asimismo la sentencia señala que la afectación de derechos fundamentales por el

respectivo auto acordado se

“traduce en que al aplicársele las disposiciones de esta fuente normativa, en el juicio

o gestión pendiente de que se trate o desde la primera actuación desde el
procedimiento penal, en su caso, se le produzca un menoscabo o perjuicio en sus
derechos fundamentales, los que precisamente se trata de evitar que se consumen, a
través de la declaración de inconstitucionalidad del auto acordado respectivo o del
aspecto específico de él que se impugna”.

A su vez, si el requirente es alguna de las autoridades legitimadas, puede acudir al

Tribunal en el momento que estime pertinente, cuando considere que se vulnere
cualquier principio o regla constitucional, salvo que actúe como parte en una
gestión pendiente, en cuyo caso se aplican las reglas propias de cualquier persona
que es parte en la respectiva gestión.

Una vez declarada la inadmisibilidad por resolución fundada, ésta debe ser notificada
a quien haya recurrido y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos
los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del
requerimiento no será susceptible de recurso alguno, según determina el artículo 55
de la LOC.

Conforme al artículo 55 de la LOC del Tribunal, si se declara la admisibilidad del

requerimiento, se comunica a la Corte Suprema, a la Corte de Apelaciones o al
Tribunal Calificador de Elecciones que haya dictado el auto acordado impugnado y,
cuando corresponda, se comunica al tribunal de la gestión o juicio pendiente y se
notificará a las partes de éste, enviándoles copia del requerimiento, para que, en el
plazo de diez días, hagan llegar al Tribunal las observaciones y los antecedentes que
estimen pertinentes.

Conforme a los artículos 37 inciso 1° y 38 de la LOC del Tribunal, referentes a las

normas generales de procedimiento, ellas prescriben que el Tribunal puede
decretar “las medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada
sustanciación y resolución del asunto de que conozca” y, “sin perjuicio de las
normas especiales contenidas en esta ley que autorizan al Tribunal, en pleno o
representado por una de sus salas, para decretar medidas cautelares, como la
suspensión del procedimiento, el Tribunal podrá, por resolución fundada, a petición
de parte o de oficio, decretarlas desde que sea acogido a tramitación el respectivo
requerimiento, aun antes de su declaración de admisibilidad, en los casos en que
dicha declaración proceda. De la misma forma, podrá dejarlas sin efecto y
concederlas nuevamente, de oficio o a

petición de parte, cuantas veces sea necesario, de acuerdo al mérito del proceso”.

De acuerdo a tales normas y en armonía con ellas debe el artículo 52° inciso final de
la LOC del Tribunal, debe entenderse que la sola interposición del requerimiento, en
contra de un auto acordado, no suspende la aplicación del auto acordado en la
gestión pendiente, sin perjuicio de que ello puede ser acordado por el Tribunal por
resolución fundada, de oficio o a petición de parte. Otra comprensión del artículo 52°
lleva a una afectación drástica de los derechos fundamentales de la persona que ha
requerido al Tribunal y que espera que el procedimiento ante el mismo sea eficaz y
útil.

La suspensión del procedimiento no tiene efecto erga omnes, como sucede con la
sentencia definitiva, si es que acoge el requerimiento, sino que debe ser
necesariamente acotada a la gestión pendiente en que incide el requerimiento donde
ella se concede, por lo que la extensión temporal de la suspensión no será
indefinida, sino acotada, a lo más, a la duración del procedimiento ante el Tribunal.

Evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos para ello, el Tribunal
procede conforme a lo dispuesto en el artículo 68 de la LOC del Tribunal, vale decir,
que una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Presidente debe
ordenar traer los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla. Oída la
relación y producido el acuerdo, se designará Ministro redactor.

La LOC del Tribunal Constitucional posibilita conforme al artículo 57, utilizar el

proncipio iura novit curia, aun cuando precisa que ello debe ser “excepcionalmente y
por razones fundadas”, facultando al Tribunal para declarar la inconstitucionalidad
de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales
distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En tal caso, el
Tribunal debe advertir acerca del uso de ese posible precepto constitucional no
invocado y permitirle a las personas y órganos afectados referirse a ello, como lo
exige el derecho al debido proceso. Dicha advertencia puede efectuarse en cualquier
etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y
también como medida para mejor resolver.

El plazo para dictar sentencia conforme determina el artículo 56 de la LOC del

Tribunal es de treinta días, contado desde que concluya la tramitación de la causa,
término que podrá ser prorrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada
del Tribunal.

La sentencia que declara la inconstitucionalidad de todo o parte de un auto acordado,

deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su
dictación. Desde dicha publicación, el auto acordado, o la parte de él que hubiere sido
declarada inconstitucional, se entenderá derogado, lo que no producirá efecto
retroactivo, según determina el artículo 58 de la LOC del Tribunal.

Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de un auto acordado,

el artículo 59 de la LOC determina que no se admitirá a tramitación ningún
requerimiento para resolver sobre cuestiones de constitucionalidad del mismo, a
menos que se invoque un vicio distinto del hecho valer con anterioridad.

El artículo 60 dispone que el Tribunal Constitucional debe imponer las costas, en

caso de requerimiento deducido por una parte en un juicio o gestión pendiente ante
un tribunal ordinario o especial si el requerimiento es rechazado en la sentencia final.
Con todo, el Tribunal puede eximir de ellas cuando el requirente haya tenido motivo
plausible para deducir su acción, sobre lo cual debe hacer declaración expresa en su
resolución.

f). La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia de autos acordados.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversos casos respecto de

requerimientos de inconstitucionalidad de autos acordados fuera de la sentencia
antes señalada en los fallos roles 1557/2009 de 14 de abril de 2011; 1812, 1816 y
1817/2010 acumulados de 18 de agosto de 2011.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en materias vinculadas con derechos

fundamentales que se han invocado como afectados por los requirentes, a propósito
tanto del Auto Acordado Relativo al Procedimiento a Utilizarse para hacer Efectiva la
Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales dictado, el
13 de octubre de 1995, por la Corte de Apelaciones de Santiago y publicado en el
Diario Oficial de 17 de noviembre de 1995; como asimismo, respecto del Auto
Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, en los cuales se han
considerado afectados por los requirentes los derechos al debido proceso ya la
igualdad ante la ley.
En la sentencia Rol Nº 783/ 2007, de 31 de agosto de 2007, “caso Reyes Kokish” en
relación con el racional y justo procedimiento, el Tribunal Constitucional establece
que procede exigir el respeto de dicho derecho , “(…) deben considerarse
comprendidas por el texto constitucional en análisis las decisiones disciplinarias del
orden judicial, máxime si, como en la especie, ellas pueden alcanzar la suspensión de
la requirente, su traslado y la apertura de un cuaderno de remoción, que son las
sanciones recomendadas en la gestión pendiente. En consecuencia, las exigencias
de justicia y racionalidad son aplicables al procedimiento disciplinario que origina la
acción, sin que sea necesario ni útil analizar la cuestión de la naturaleza de la
jurisdicción disciplinaria, tan debatida en la doctrina (…)”139.

En la sentencia Rol N° 1.812, de 18 de agosto de 2011, el Tribunal Constitucional

admitió, a propósito del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección, que se regule por auto acordado

139 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 783, de 31 de agosto de 2007,

Considerando 11°.

“(…) aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o

que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, (donde) el propio
órgano judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente, estas
regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las de rango
constitucional”, según dispone el considerando 16º de la sentencia.

El Tribunal Constitucional ha legitimado la invasión por parte de los autos acordados

de la reserva de ley dispuesta por la Constitución, en base a una supuesta admisión
de “poderes implícitos” en la Constitución, los que ésta prohíbe explícitamente en el
artículo 7º inciso 2º de la Carta Fundamental, asumiendo una perspectiva e que el
órgano inferior puede regular mediante disposiciones procesales administrativas lo
que el órgano legislativo no ha hecho en omisión de su deber constitucional,
perspectiva que consideramos en extremo peligrosa para el Estado Constitucional y
el desarrollo del principio de corrección funcional, como asimismo para la distribución
de funciones determinada constitucionalmente.

El Tribunal Constitucional ya había incursionado en estas argumentaciones fuera de

los principios y reglas constitucionales en el fallo Rol Nº 783/ 2007, de
31 de agosto de 2007, en el “caso Reyes Kokish”, con un argumento de carácter
diacrónico o histórico, considerando que las potestades de dictar autos acordados se
ejercen por la Corte Suprema y la Real Audiencia “desde siempre”, como si las
situaciones o conductas fácticas constituyeran en nuestro ordenamiento jurídico una
fuente de potestades constitucionales, aun cuando ellas sean contrarias a texto
expreso de la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha declarado inadmisibles diversos requerimientos

formulados respecto de distintos autos acordados, ya sea por vicios formales o de
fondo, entre ellos puede citarse los siguientes:

En sentencia Rol N° 1.829, de 13 de octubre de 2010, se declara inadmisible la

cuestión de constitucionalidad interpuesta, siendo impertinente que previamente a su
examen de admisibilidad ella sea acogida a trámite, siendo impertinente el
requerimiento al solicitar que se declare inaplicable en un juicio pendiente,
determinados acuerdos dictados por la Corte Suprema que no tienen la naturaleza de
normas que puedan ser objeto de esta cuestión de constitucionalidad, ya que ellas no
son normas de carácter general y abstracto.
En sentencia Rol N°1.831, de 18 de octubre de 2010 que no se acoge a tramitación
ya que no contiene una exposición clara de los fundamentos de derecho que le
sirven de apoyo, de señalar en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y el
vicio o vicios de inconstitucionalidad específicos y las normas constitucionales
precisas que se consideran trasgredidas.

En sentencia Rol N°1.870, de 27 de diciembre de 2010, fue declarada inadmisible por

no existir causa, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que sea promovido
por una parte o persona legitimada constitucionalmente.

Así en sentencia Rol N° 1924-11, de 8. De marzo de 2011 se declara inadmisible

requerimiento contra Auto Acordado sobre el Recurso de

Protección por no acompañar el auto Acordado, no identificar correctamente a las

partes, plantearlo como un requerimiento de inaplicabilidad y no se precisa de qué
manera se afectan sus derechos constitucionales.

En sentencia Rol Nº 1989-11, de 31 de mayo de 2011, el Tribunal constitucional

declaró inadmisible requerimiento en contra del Auto acordado del Tribunal
calificador de Elecciones en virtud de que el Tribunal Electoral de la XI Región no
tiene legitimación para ello y, además no es afectado en derechos fundamentales..

En sentencia Rol Nº 2293-12, de 29 de agosto de 2012, el Tribunal Constitucional

determina que el requerimiento en contra de Auto Acordado disciplinario de la Corte
Suprema no contiene una exposición clara de los fundamentos, “produciéndose una
discordancia entre la argumentación que lo sustenta y la pretensión que finalmente
ejercita, careciendo de una fundamentación jurídica suficiente y, además, esta
formulado como una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

F). El control reparador de constitucionalidad respecto de decretos supremos.

El artículo 93 N° 16 que establece el control reparador de los decretos supremos,

“cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República
cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato
del artículo 63”.

El artículo 110 de la LOC del Tribunal Constitucional señala que “En el caso del
número 16° del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión
podrá fundarse en cualquier vicio que ponga en contradicción el decreto con la
Constitución.”

a) La legitimación activa y plazo para requerir.

El artículo 93 dispone que, “en el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer
de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los
treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso
de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los
miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.”

En el caso de la impugnación de decretos supremos por incidir en materia reservada

a la ley por el artículo 60 de la Carta Fundamental, ello puede concretarse solo por
cualquiera de las dos Cámaras, dentro de los treinta días siguientes a su publicación.
En caso de que la cuestión se funde en un vicio distinto que exceder el ámbito de la
potestad reglamentaria autónoma, también tienen legitimación activa una

cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras, conforme

determina el artículo 110, inciso 2° de la LOC del Tribunal Constitucional. la misma
disposición en su inciso 3° señala que, en la materia, son órganos constitucionales
interesados el Presidente de la República y el Contralor General de la República.

El plazo para promover la cuestión ante el tribunal Constitucional dentro de los treinta
días siguientes a la publicación o notificación del decreto impugnado.

b) Las reglas de procedimiento aplicables en la materia.

El inciso final del artículo 110 de la LOC del Tribunal Constitucional precisa que “la
substanciación de estas cuestiones se regirá, en lo pertinente, por las disposiciones
del Párrafo 4 y por las normas del artículo siguiente”

i. Admisión a trámite.

El artículo 111 de la LOC del Tribunal precisa que el requerimiento debe cumplir
con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 63 de la LOC del
Tribunal
a) el requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, y
b) Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el
vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas
que se estiman transgredidas.
y el artículo 110 agrega que deberá acompañarse la publicación del decreto
impugnado.

Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas, no será acogido a

tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La
resolución se dictará en el plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta, y se
notificará a quien lo haya formulado. En caso que no lo acoja a tramitación deberá ser
fundada.

No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que

debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución que deniega la acogida a
trámite, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen los
defectos de forma o completen las omisiones. Si así no lo hacen, el requerimiento se
tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

ii. La declaración de inadmisibilidad.

El Tribunal dentro del plazo de cinco días, contado desde que el requerimiento sea
acogido a tramitación, se pronunciará sobre la admisibilidad del mismo. Si el
requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el
artículo 43 el Tribunal así lo dispone, dará traslado de esta cuestión, por cinco días, a
los órganos legitimados.

El Tribunal Constitucional declarará la inadmisibilidad de la cuestión, en los siguientes

casos:

a) Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado;

b) Cuando se promueva extemporáneamente;
c) Cuando se funde en vicios de ilegalidad, y
d) Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autónoma y no fuere
promovida por una de las Cámaras.

Declarada admisible la cuestión, se comunicará a los órganos constitucionales

interesados para que, dentro del plazo de diez días, formulen
las observaciones y presenten los antecedentes que estimen pertinentes.

iii. El plazo para dictar sentencia y publicación.

El Tribunal debe resolver dentro del plazo de treinta días, contados desde que quede
terminada la tramitación del requerimiento. El Tribunal Constitucional puede prorrogar
dicho plazo hasta por quince días, mediante resolución fundada, si existen motivos
graves y calificados.

La sentencia que acoge el requerimiento debe publicarse se publicarán en el Diario

Oficial in extenso de los tres días siguientes a su dictación. Sin embargo, con el solo
mérito de la sentencia que acoge el requerimiento, el decreto quedará sin efecto de
pleno derecho.

G).El control reparador de decretos de convocatoria a plebiscito de reforma

constitucional.

El Tribunal Constitucional conforme determina el artículo 93 de la Carta Fundamental,

tiene como atribución de acuerdo al numeral 5°, conocer en control facultativo sobre
la constitucionalidad de los decretos de convocatoria a plebiscito de reforma
constitucional:
“5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a
la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones;”

El objetivo de este control es evitar que la autoridad gubernamental abuse de su

potestad redactando preguntas tendenciosas o manipuladoras de la ciudadanía en el
decreto de convocatoria al plebiscito, posibilitando al Tribunal Constitucional corregir
tales anomalías, estableciendo en su resolución el texto definitivo de la consulta
plebiscitaria, cuando ello fuere procedente.

a) La legitimación activa y plazo para promover la cuestión ante el Tribunal

Constitucional.

El mismo artículo 93 de la Constitución señala que, en el caso del número 5º, la

cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de
Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto
que fije el día de la consulta plebiscitaria.

La legitimación activa es limitada a cualquiera de las dos ramas del Congreso

Nacional, Senado o a la Cámara de Diputados, sin que exista en este caso

legitimación activa de minorías de ambas ramas del Congreso. La cuestión debe

ser planteada dentro del plazo de diez días contados desde la fecha de publicación
del decreto que fije la consulta plebiscitaria.

b) Las reglas de procedimiento aplicables en la materia.

El artículo 77 de la LOC del Tribunal Constitucional dispone que “La substanciación
de las cuestiones de constitucionalidad sobre convocatorias a plebiscito se regirá por
las normas del artículo siguiente y, en lo que sea pertinente, por las del Párrafo 4.”

i. La admisión a trámite.

Para ser acogido a tramitación, el requerimiento debe cumplir conforme precisa el

artículo 78, con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 63 y en el
inciso segundo de este artículo, vale decir, debe:
a) El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, y
b) Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el
vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas
que se estiman transgredidas, y
c) Deberá acompañarse a él la publicación en el Diario Oficial del decreto que fija el
día de la consulta plebiscitaria.

El requerimiento debe indicar, además, si la cuestión se refiere a la procedencia de

la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los términos de la misma, precisando
los aspectos específicos de la impugnación y su fundamento.

Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 63 de la

LOC del Tribunal, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para
todos los efectos legales. La resolución se debe dictar en el plazo de tres días,
contado desde que se dé cuenta, y se notifica a quien lo haya formulado. En caso
que no lo acoja a tramitación el requerimiento la resolución que lo deniegue debe ser
fundada.

No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que

debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere que
deniega la acogida a trámite, otorgará a los interesados un plazo de tres días para
que subsanen los defectos de forma o la omisión de antecedentes. Si así no lo hacen,
el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

ii. La admisibilidad.

Conforme al artículo 74 de la LOC del Tribunal, dentro del plazo de cinco días,
contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal se
pronunciará sobre la admisibilidad del mismo, conforme a las reglas del Párrafo 3 de
la LOC del Tribunal. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad,

y en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 el Tribunal así lo dispone, se debe dar

traslado de esta cuestión, por cinco días, a los órganos legitimados.

Procede declarar la inadmisibilidad de la cuestión planteada, conforme determina el

inciso en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado;
2. Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente, y
3. Cuando se refiere a materias de la competencia del Tribunal Calificador de
Elecciones.

iii. La recepción de observacionesy antecedentes de

órganos interesados.
Declarada admisible la cuestión, se comunicará a los órganos constitucionales
interesados para que, dentro del plazo de diez
días, formulen las observaciones y presenten los
antecedentes que estimen pertinentes, conforme determina el
artículo 75 de la LOC del Tribunal Constitucional.

iv. El contenido de la sentencia y plazo para dictarla.

El artículo 93 de la Constitución precisa que el Tribunal establecerá en su resolución

el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente. Asimismo
precisa que si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días para la
realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre
los treinta y los sesenta días siguientes al fallo.

El artículo 74 de la LOC considerada señala que el plazo para dictar sentencia es de

treinta días, contado desde la declaración de admisibilidad, término que podrá ser
prorrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada del Tribunal.

Si la sentencia resuelve que el plebiscito es procedente, debe fijar en la misma

resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma
dispuesta en el decreto de convocatoria o modificándola, en su caso, de acuerdo al
artículo 78, inciso 4° de la LOC del Tribunal..

v. Modalidad y plazo para la publicación de la sentencia.

La sentencia que acoge el requerimiento debe publicarse en el Diario Oficial en

extracto, que contenga a lo menos la parte resolutiva del fallo dentro de los tres días
siguientes a su dictación.

H). Reclamos respecto de casos en que el Presidente no promulgue una ley

debiendo hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponde.

El artículo 93 de la Constitución establece como atribución del Tribunal

Constitucional:

“8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no

promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda;”

a) La legitimación activa y plazo para promover la acción.

El artículo 93 de la Constitución dispone que, “en los casos del número 8º, la cuestión
podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto
impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de
la República debió efectuar la promulgación de la ley.”

En efecto, la Cámara de Diputados o el Senado por acuerdo de la Sala respectiva, o

por una cuarta parte a lo menos de senadores o diputados en ejercicio, pueden
promover una acción contra el Presidente de la República ante el Tribunal
Constitucional, ya sea porque éste no ha efectuado la promulgación de una ley, lo
cual el Jefe de Estado debe realizar “siempre dentro del plazo de diez
días, contados desde que ella sea procedente”, como determina el artículo
75, inciso 2° de la Carta Fundamental. La segunda causal que posibilita promover la
misma acción a los legitimados activamente ya individualizados es cuando el
Presidente de la República promulga un texto legal distinto de aquel que aprobó el
Congreso Nacional.

La disposición normativa se reitera en el artículo 105 de la LOC del Tribunal

Constitucional: “En el caso del número 8° del artículo 93 de la Constitución Política de
la República, son órganos legitimados el Senado, la Cámara de Diputados o una
cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cámaras.”

El plazo que tienen los legitimados activos en la última hipótesis señalada para
Requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional es dentro de los treinta
siguientes a la promulgación del texto impugnado. En la hipótesis de que la causal
sea que el Jefe de Estado no ha hecho la promulgación en el plazo
constitucionalmente establecido, la acción o requerimiento debe concretarse dentro
de los sesenta días siguientes a la fecha en que concluyó el lapso que tenía el Jefe
de Estado para concretar dicha promulgación.

Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o

rectificará la promulgación incorrecta”.

b) Los requisitos para ser acogido a trámite el requerimiento.

El artículo 105, inciso 2° de la LOC del Tribunal señala que para ser acogido a
tramitación el requerimiento debe cumplir con las exigencias señaladas en el inciso
primero del artículo 63:
a) El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, y

b) Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el

vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas
que se estiman transgredidas, y
a dicho requerimiento debe acompañarse copia del oficio de la Cámara de origen
que comunica al Presidente de la República el texto aprobado por el Congreso
Nacional y, en su caso, copia de la publicación en el Diario Oficial.

De no cumplirse tales requisitos, el Tribunal mediante resolución fundada que debe

dictarse dentro del plazo de tres días, contado desde que se dé cuenta del
requerimiento, se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

Sin embargo, si el incumplimiento se refiere sólo a defectos de forma o de la omisión

de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución en
que no acoge a trámite el requerimiento, debe otorgar a los interesados un plazo de
tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si los requirentes no lo
hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

c) La admisibilidad del requerimiento.

Desde que el requerimiento se acoja a tramitación o desde que concluya la vista del
incidente, el Tribunal Constitucional dispone de diez días para pronunciarse sobre su
admisibilidad, conforme determina el artículo 106 inciso 1° de la LOC del Tribunal
Constitucional. La misma disposición en comento determina que el requirente puede
solicitar alegatos sobre la admisibilidad y conforme determina el artículo 43 de la LOC
del Tribunal, éste así lo dispone, debe dar traslado de esta cuestión al Presidente de
la República y al Contralor General de la República, como órganos constitucionales
interesados, por el plazo de cinco días.

La declaración de inadmisibilidad no procede cuando:

a) la cuestión sea promovida extemporáneamente,
b) cuando no sea formulada por un órgano legitimado, y
c) cuando se constate que la promulgación de la ley cuya omisión se alega ha sido
efectuada.

La resolución de inadmisibilidad debe ser siempre fundada.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no es

susceptible de recurso alguno.

d) La puesta en conocimiento del requerimiento a partes y órganos interesados.

Una vez declarado admisible el requerimiento, la resolución respectiva y el

requerimiento se ponen en conocimiento de las partes y los órganos constitucionales
interesados para que, dentro del plazo de diez días, presenten los antecedentes y
formulen las observaciones que estimen pertinentes, de acuerdo con el artículo 107
de la LOC del Tribunal.

e) El plazo para dictar sentencia.

Conforme determina el artículo 108 de la LOC, el Tribunal debe dictar sentencia en

el plazo de quince días, contado desde que concluya la tramitación, dicho plazo
puede prorrogarse hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución
fundada.

La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley o rectifique la

promulgación incorrecta, se remitirá a la Contraloría General de la República para el
solo efecto de su registro y se publicará en el Diario Oficial en extracto dentro del
plazo de los tres días siguientes a su dictación. Esta nueva publicación, en su caso,
no afectará la vigencia de la parte no rectificada por la sentencia del Tribunal.

2.1.3. La resolución de conflictos de competencia.

A) Introducción.
El Tribunal Constitucional chileno tiene un ámbito restringido de atribuciones para
resolver contiendas o conflictos de competencia, disponiendo solamente conforme al
artículo 93 N° 12, de potestad para
“Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al
Senado;”.

Esta atribución que le fue entregada al Tribunal Constitucional por la reforma

constitucional de 2005, correspondía hasta dicho momento a una atribución de la
Corete Suprema de Justicia.

Consideramos que la misma razón para transferir esta competencia al Tribunal

Constitucional que es la de entregársela a un tribunal letrado especializado en
conflictos y procesos constitucionales, existía para transferirle la competencia que
hasta el día de hoy detenta el Senado que es, conforme determina el artículo 53 N°
3) de la Carta Fundamental, la de “Conocer de las contiendas de competencia que se
susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores
de justicia;”.
B) La legitimación activa.

El artículo 93 de la Carta fundamental respecto del número 12°, otorga legitimación

activa a cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto. Ello es reiterado por el
artículo 112 de la LOC del Tribunal Constitucional, el cual dispone:
“En el caso del número 12° del artículo 93 de la Constitución, son órganos
legitimados las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia
involucrados en la contienda de competencia.”

El órgano o autoridad que se atribuya competencia o falta de ella, sobre un asunto

determinado, debe presentar su petición por escrito al Tribunal. En ella debe indicar
con precisión la contienda producida, los hechos y los fundamentos de derecho que
le sirven de sustento.

C) La admisibilidad y traslado a órganos en conflicto.

Una vez declarada admisible la contienda de competencia, se da traslado al o a los

otros órganos en conflicto para que, en el plazo de diez días, hagan llegar al Tribunal
las observaciones y antecedentes que estimen pertinentes.

D) Suspensión del procedimiento.

Conforme al artículo 114 de la LOC del Tribunal, éste puede, de acuerdo a lo

establecido en el artículo 38, disponer la suspensión del procedimiento en que incida
su decisión si la continuación del mismo puede causar daño irreparable o hacer
imposible el cumplimiento de lo que se resuelva, en caso de acogerse la contienda.

E) Las actuaciones posteriores.

Una vez evacuados los trámites o diligencias, o transcurrido el plazo para hacerlo, el
Presidente del Tribunal debe traer los autos en relación y el asunto queda en estado
de tabla. Oída la relación y producido el acuerdo, se designa Ministro redactor,
conforme a lo que dispone el artículo 115 de la LOC del Tribunal.

F) El plazo para dictar sentencia.

La sentencia se debe dictar en el plazo de veinte días, contado desde que concluya la
tramitación de la contienda de competencia.

G) Algunas consideraciones finales.

Cabe señalar que en el ámbito latinoamericano los tribunales o cortes

constitucionales por regla general reciben del constituyente la competencia para
resolver los conflictos de competencias o atribuciones entre los diversos órganos
estatales, lo que no ocurre en el caso chileno, ya que el Senado mantiene entre sus
atribuciones la resolución de las contiendas de competencia entre órganos de
gobierno o administración con los tribunales superiores de justicia, atribución que en
una razonable distribución de competencias debiera radicarse en el Tribunal
Constitucional, como ocurre en el derecho comparado latinoamericano en que el
sistema cuenta con tribunales constitucionales.
En efecto, puede señalarse sólo a manera de información comparativa el artículo
272 de la Constitución de Guatemala entrega como competencia a la Corte de
Constitucionalidad en el literal f) el conocimiento de “cualquier conflicto de
jurisdicción en materia de constitucionalidad”; el artículo 202 de la Constitución
peruana de 1993 señala como competencia del Tribunal

Constitucional, en su numeral 3°, “Conocer los conflictos de competencia, o de

atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.”; el artículo 436 de la
Constitución del Ecuador de 2008, en su numeral 7°, precisa como atribución de la
Corte Constitucional la de “Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre
funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.”; el artículo 2002 de
la Constitución Boliviana de 2009 determina que son atribuciones del Tribunal
Constitucional Plurinacional las de resolver N° 2 “Los conflictos de competencias y
atribuciones entre órganos del poder público” y N° 3, “Los conflictos de competencias
entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y
descentralizadas, y entre éstas.”; y la Constitución de la República Dominicana de
2010 que, en su artículo 185, numeral 3°, determina como atribución del Tribunal
Constitucional la de resolver “Los conflictos de competencia entre los poderes
públicos, a instancia de uno de sus titulares”. Ello también es así en España,
conforme al artículo 161 de la Constitución es atribución del Tribunal Constitucional
resolver “los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Autónomas o de los de éstas entre sí”.

2.1.4. Las competencias residuales del Tribunal Constitucional.

Estas competencias son aquellas con que cuenta nuestro Tribunal Constitucional
que no son de la esencia de su carácter de defensa de la Constitución, que no se
encuentran usualmente en el ámbito de atribuciones de los tribunales o cortes
constitucionales, pero que constituyen materias que un Tribunal Constitucional puede
abordar por ser materia estrictamente constitucional.

A). La sanción de conductas contrarias al régimen democrático constitucional.

Esta atribución está expresamente contemplada en el numeral 10° del artículo 93 de

la Carta Fundamental en los siguientes términos:

“Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o

partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran
tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y
octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona
afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida
declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de
sus miembros en ejercicio;”

Esta atribución del Tribunal Constitucional fue incorporada por el texto original de la
Carta Fundamental por el régimen autoritario militar en 1980, recibiendo algunas
modificaciones en la segunda gran reforma de 2005, quedando con el texto antes
señalado.

a). Legitimación activa.

En esta materia el constituyente determinó la existencia de acción pública como lo

estipula el artículo 93 de la Carta Fundamental como asimismo el artículo 129 de la
LOC del Tribunal Constitucional. Quienes ejerzan la acción pública estarán obligadas
a afianzar las resultas de su acción a satisfacción del Tribunal, para los efectos de la
cancelación de costas en caso de que la sentencia rechace el requerimiento, salvo
que sea eximido de ellas por tener potivo plausible para formular el requerimiento, de
lo que el Tribunal debe dejar expresa declaración en su resolución conforme
determina el artículo128 de la LOC del Tribunal.

En el caso que la persona afectada fuera el Presidente de la República o el

Presidente electo, el requerimiento solo puede formularse por la Cámara de
Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, conforme determina el
artículo 93 de la Carta Fundamental.

b). Requisitos del requerimiento

Conforme determina el artículo 130 de la LOC del Tribunal Constitucional, el

requerimiento debe contener:

1. La individualización del requirente;

2. La individualización del partido político, organización, movimiento, y de su

representante legal, cuando corresponda, o persona afectada;

3. La relación de los objetivos, actos o conductas que se consideren

inconstitucionales de acuerdo a lo previsto en los incisos sexto y séptimo del número
15° del artículo 19 de la Constitución Política, que se imputen a los partidos políticos,
organizaciones, movimientos o personas afectadas, y

4. La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretende acreditar

los hechos que se invocan.

La prueba instrumental deberá acompañarse al requerimiento bajo sanción de no

admitirse con posterioridad, sin perjuicio de que el Tribunal puede decretar las
medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada sustanciación y
resolución del asunto de que conozca.

c). La admisibilidad

La Sala del Tribunal Constitucional que corresponda debe examinar si el

requerimiento reúne los requisitos establecidos. Si no los reuniere, o si los objetivos,
actos o conductas imputados no correspondieren a alguno de los previstos en los
incisos sexto o séptimo del número 15° del artículo 19 de la Constitución Política, el
Tribunal Constitucional no le dará curso, mediante resolución fundada.

La Sala del Tribunal se pronuncia sobre la admisibilidad sin ulterior recurso, como
determina expresamente el artículo 93 de la Carta Fundamental.

Si el requerimiento cumple con todos los requisitos, conforme determina el artículo

131 de la LOC., el Tribunal Constitucional debe disponer que se notifique al o los
partidos políticos, organizaciones y movimientos que cuenten con personalidad
jurídica a su representante legal quien deberá estar debidamente individualizado en el
requerimiento. En los demás casos la notificación se practicará en la forma que el
Tribunal lo disponga mediante resolución fundada.

Si el afectado no fuere habido por cualquier causa, el Tribunal dispondrá que la

notificación se practique en la forma que estime adecuada, mediante resolución
fundada.

d). La contestación del requerimiento.

Una vez practicada la notificación, el afectado dispondrá de diez días para contestar
el requerimiento. En la contestación, el afectado debe señalar domicilio dentro del
radio urbano donde funciona el Tribunal, y deberá cumplir con los requisitos de una
exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; la
enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten
al fallo del Tribunal, y la indicación de todas las diligencias probatorias con que se
pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo sanción de no admitirse dichas
diligencias si así no se hiciere, conforme determina el artículo 132 de la LOC del
Tribunal..

e). Diligencias y pruebas

Con la contestación del requerimiento, o sin ella si no se hubiere evacuado en tiempo,

el Tribunal dispone que se practiquen las diligencias propuestas en el requerimiento y
en la contestación, siempre que éste las estime pertinentes, conforme determina el
artículo 133 de la LOC..

El término para recibir las pruebas ofrecidas por las partes es de quince días,
renovable por una sola vez mediante resolución fundada del Tribunal. Para la
recepción de la prueba se aplica, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 123 de
la LOC del Tribunal que, al efecto precisa que si es necesario recibir la causa a
prueba, se debe dictar una resolución fijando los hechos sobre los cuales debe
recaer. Dentro del término probatorio, las partes deberán rendir todas las pruebas que
hubieren ofrecido en el requerimiento y en la contestación. La lista de testigos debe
ser presentada dentro de los tres primeros días del probatorio.

Cuando haya de rendirse prueba ante el Tribunal, las diligencias probatorias podrán
practicarse ante el Ministro que el Tribunal comisione al efecto.

Vencido el término probatorio, el Secretario del Tribunal debe certificar el

hecho en el expediente, dentro de cinco días contados desde la referida certificación
la referida certificación, el Tribunal, si considerare necesario esclarecer algún punto
dudoso, debe mandar practicar las diligencias conducentes.

f). Vista de la causa

Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Presidente ordenará traer
los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla.
Oída la relación y producido el acuerdo, se designará Ministro redactor.

El Tribunal Constitucional puede apreciar en conciencia los hechos en este caso,

como lo determina expresamente el artículo 93 de la Constitución.

g). Plazo para fallar y contenido de la sentencia.

El artículo 136 de la LOC determina que el Tribunal debe fallar dentro de treinta días
contados desde que el proceso se encuentre en estado de sentencia. En el fallo
que declare la inconstitucionalidad de una organización, movimiento o partido político
podrá declararse también la responsabilidad de personas naturales que hubieren
tenido participación en los hechos que motiven aquella declaración, sin perjuicio de
que la participación de otras personas deberá ser debidamente emplazada como tal.

El fallo se debe notificar personalmente o, si el afectado no fuere habido por cualquier

causa, en la forma que el Tribunal lo determine mediante resolución fundada.
Tratándose de organizaciones, movimientos o partidos políticos, se notificará a su
representante legal.

En caso que se condenare al afectado, la sentencia se comunicará, además, al

Servicio de Registro Civil e Identificación, a la Contraloría General de la República y
al órgano electoral correspondiente.

La sentencia se publica en extracto en el Diario Oficial.

B). Informar al Senado sobre la inhabilidad del Presidente de la República o del

Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el
ejercicio de sus funciones; e informar al Senado cuando el Presidente de la
República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no
fundados

En esta materia el Tribunal sólo podrá conocer a requerimiento del Senado.

La petición de informe debe ser firmada por el Presidente del Senado y autorizada
por el Secretario.

La petición debe contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de

derecho que le sirven de apoyo; debe señalar en forma precisa la causal de
inhabilidad que se aduce o, en su caso, los motivos que originan la dimisión.
Debe acompañarse copia íntegra de las actas de sesiones en las que se hubiere
tratado el problema y de todos los instrumentos, escritos y demás antecedentes que
se hubieren presentado o invocado durante la discusión del asunto. Todo ello
conforme determina el artículo 145 de la LOC del Tribunal.

El Tribunal Constitucional debe informar dentro del plazo improrrogable de quince

días, contado desde que reciba la petición de informe. El Tribunal Constitucional
puede apreciar en conciencia los hechos.

C). Resolver las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona
para ser nombrada ministro de Estado, permanecer en el cargo o desempeñar
simultáneamente otras funciones.

Esta atribución está contenida en el artículo 93 N° 13 de la Carta Fundamental

La Constitución prevé en el mismo artículo 93 de la Constitución para esta materia

acción pública para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional

Le corresponde a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, sobre la
admisibilidad del requerimiento.

El Tribunal Constitucional en esta materia por expresa disposición del artículo 93 de

la Constitución puede apreciar en conciencia los hechos

En esta materia las normas que regulan el procedimiento son comunes con aquellas
que se aplican a las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación
parlamentaria contenidas en el numeral 14 del artículo 93, por lo que las
analizaremos en conjunto.

D). Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación

en el cargo de los parlamentarios;

Esta materia fue incorporada a las atribuciones del Tribunal Constitucional en el

texto original de la Constitución de 1980, en su artículo 82 N° 11°, pasando luego de
la reforma constitucional de 2005, a ocupar el lugar que actualmente tiene en el
artículo 93 N° 13.

a. La legitimación activa.

De esta materia el Tribunal sólo puede conocer a requerimiento del Presidente de la

República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio.

El requerimiento que formule el Presidente de la República debe llevar, también, la

firma del Ministro de Estado correspondiente, conforme determina el artículo 118 de
la LOC del Tribunal.

La misma disposición legal precisa que ii el requerimiento emanare de una de los

miembros en ejercicio de una de las Cámaras, podrá formularse por conducto del
Secretario de la respectiva Corporación o directamente ante el Tribunal. En uno y otro
caso, deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el
Secretario señalado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deberá acreditarse
que los firmantes constituyen a lo

menos el número de parlamentarios exigidos por la Constitución. En el respectivo

requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes como
representante de los requirentes en la tramitación de su reclamación.

El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca

de las causales de cesación en el cargo de parlamentario.

b. La tramitación de las causas de los numerales 13 y 14 del artículo 93 de la Carta

Fundamental conforme determina el artículo 117 de la LOC del Tribunal
Constitucional.

El artículo 118 determina que el requerimiento formulado por personas naturales o

jurídicas que no sean órganos constitucionales y que deduzcan la acción pública a
que se refiere el inciso decimoquinto del artículo 93 de la Constitución Política,
estarán obligadas a afianzar las resultas de su acción a satisfacción del Tribunal, para
los efectos de la eventual cancelación de costas si la sentencia no acoge el
requerimiento, salvo que el Tribunal determinare que hubo motivos plausibles para
litigar de lo que debe dejar constancia en la sentencia.

En estas materias son aplicables en cuanto corresponda, las normas contenidas en

los Títulos II, V y VII del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que no
sean contrarias a esta ley, conforme determina el artículo.

c. Los requisitos que debe contener el requerimiento, de acuerdo con el

artículo 119 de la LOC del Tribunal Constitucional

Los requisitos que debe cumplir el requerimiento son los siguientes:

1. La individualización de quien deduzca la acción, si se trata de las personas a que
se refiere el inciso segundo del artículo anterior;

2. El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento,

con indicación precisa de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesación en el
cargo que se invoca y de la norma constitucional o legal que la establece;

3. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya;

4. La enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se

someten al fallo del Tribunal, y

5. La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar

los hechos que se invocan, bajo sanción de no admitirse dichas diligencias si así no
se hiciere.

A ello debe agregarse que la prueba instrumental debe acompañarse al requerimiento

bajo sanción de no admitirse con posterioridad, sin perjuicio de lo que disponga el
Tribunal Constitucional como diligencias que considere necesario practicar o
medidas para mejor resolver.

d. La admisión a trámite.

Si el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado o no cumple

con las exigencias establecidas en los números 1 a 4, inclusive, antes señaladas, no
será admitido a tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos
legales. Esta resolución debe srer fundada y debe dictarse dentro del plazo de tres
días, contado desde que se dé cuenta del requerimiento.

No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que

debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución mencionada en el párrafo
anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos
o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales.

e. La notificación al Ministro o parlamentario afectado y contestación.

Una vez admitido a tramitación, el requerimiento se notificará personalmente al

Ministro o parlamentario afectado, haciéndole entrega de copia íntegra del
requerimiento y de la resolución que en éste haya recaído. La notificación será
practicada por el Ministro de Fe que designe el Tribunal

El Ministro o parlamentario requerido dispondrá de diez días para su contestación, la

que deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya;
b) La enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se
someten al fallo del Tribunal, y
c) La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar
los hechos que se invocan, bajo sanción de no admitirse dichas diligencias si así no
se hiciere.

f. La recepción de la causa a prueba

Con la contestación, o sin ella si no se hubiere presentado en tiempo, el Tribunal

resuelve sobre si es necesario recibir la causa a prueba.
Si el Tribunal estima que es necesario recibir la causa a prueba, dictará una
resolución fijando los hechos sobre los cuales debe recaer dicha prueba, conforme
determina el artículo 123 de la LOC del Tribunal Constitucional

Dentro del término probatorio, que es de quince días, las partes deben rendir todas
las pruebas que hubieren ofrecido en el requerimiento o en su contestación. La lista
de testigos deberá presentarse dentro de los tres primeros días del probatorio.

Cuando deba rendirse prueba ante el Tribunal, las diligencias probatorias se

practicaran ante el Ministro que el Tribunal comisione al efecto.

g. La actividad posterior a la rendición de prueba

Conforme determina el artículo 124 de la LOC, una vez evacuados los trámites o
diligencias anteriores, el Presidente ordenará traer los autos en relación y el asunto
quedará en estado de tabla.

h. La notificación de sentencia

Las sentencias se notifican a quienes figuren como partes en la causa y se

comunican a los órganos constitucionales interesados para los fines a que hubiere
lugar.

La sentencia se notificará personalmente al Ministro o parlamentario afectado

haciéndole entrega de copia íntegra del requerimiento y de la resolución que en éste
haya recaído. La notificación será practicada por el Ministro de Fe que designe el
Tribunal

En caso de que la notificación no pudiera practicarse personalmente, el Tribunal

dispondrá la forma de efectuarla.

Todas las resoluciones que dicte el Tribunal se notificarán por carta certificada,
dirigida al domicilio que el requirente deberá señalar en su primera presentación.

En las causas a que se refieren los números 13° y 14° del artículo 93 de la
Constitución Política, el Tribunal impondrá las costas a quien haya requerido su
intervención si dicho requerimiento fuere rechazado en la sentencia final. Con todo, el
Tribunal podrá eximirlo de ellas cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles
para formular el requerimiento, sobre lo cual hará declaración expresa en su
resolución. La regulación de tales costas se hará discrecionalmente por el propio
Tribunal.

La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuará conforme al

procedimiento ejecutivo establecido en el Código de Procedimiento Civil y conocerá
de ella el Juez de Letras Civil que corresponda, con asiento en la provincia de
Santiago. Todo ello conforme determina el artículo 128 de la LOC del Tribunal
Constitucional.

E). La calificación de la inhabilidad invocada por un parlamentario y pronunciarse

sobre su renuncia al cargo.

El numeral 15º del artículo 93 de la Constitución determina como atribución del

Tribunal Constitucional “Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los
términos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo,”
a. La ecepción de antecedentes.

En esta materia, conforme determina el artículo 139 de la LOC, la renuncia del

parlamentario debe ser presentada ante el Presidente de la Cámara a la que
pertenece, quien la remitirá al Tribunal en el plazo de cinco días desde que le fue
presentada.

b. La legitimación para oponerse a la renuncia.

El Presidente de la República, el Senado, la Cámara de Diputados o diez o más

parlamentarios en ejercicio de la Cámara a la que pertenece el renunciante, podrán
oponerse fundadamente a la renuncia. En tal caso, se dará traslado a la Cámara a la
que pertenezca el parlamentario renunciado y a él mismo, para que en el plazo de
diez días hagan llegar las observaciones y antecedentes que estimen necesarios,
conforme determina el artículo 140 de la LOC.

c. La recepción de la causa a prueba.

El Tribunal debe determinar si es preciso recibir prueba. En caso de que lo estime

necesario, se debe dictar una resolución fijando los hechos sobre los cuales debe
recaer. Dentro del término probatorio, que es de quince días, las partes deben rendir
todas las pruebas que hubieren ofrecido en el requerimiento o en su contestación.
La lista de testigos debe presentarse dentro de los tres primeros días del probatorio.

Cuando haya de rendirse prueba ante el Tribunal, las diligencias probatorias se

practicaran ante el Ministro que el Tribunal comisione al efecto.

El Tribunal apreciará la prueba en conciencia.

d. El procedimiento posterior a la recepción de la prueba.

Conforme determina el artículo 142 de la LOC del Tribunal, una vez evacuados los
trámites o diligencias anteriores, el Presidente ordenará traer los autos en relación y
el asunto quedará en estado de tabla.

e. El plazo para dictar sentencia.

El plazo para dictar sentencia será de veinte días, conforme determina el artículo
143 de la LOC del Tribunal, contado desde que concluya la tramitación de la causa,
término que podrá ser prorrogado hasta por otros veinte días, por resolución fundada
del Tribunal.

Mientras se encuentre pendiente la sentencia, la renuncia no producirá efecto alguno,

conforme determina el artículo 144 de la LOC del Tribunal Constitucional.