CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. (Libro I, tít.

I)

De acuerdo al art. 6 el contrato de trabajo puede

ser individual o colectivo. Es individual cuando se
celebra entre un empleador y un trabajador.

A su vez el art. 7 lo define como una convención por la cual el

empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y
aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1.- Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439
del Código Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de
carácter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar
como las obligaciones básicas la de prestar servicios por parte del
trabajador y la de pagar la remuneración convenida para el
empleador, existen otras que también revisten importancia como es la
obligación del trabajador de acatar las disposiciones del reglamento
interno de orden, higiene y seguridad (arts. 153 y siguientes) y la
obligación del empleador de tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (art. 184).

2.- Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro. (art. 1440 del Código Civil).

3.- Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como
equivalentes. Esta característica puede resultar discutida atendida la
natural desproporción entre lo aportado por el empleador y la
prestación del trabajador, pues mientras para aquel el pago de la
remuneración del trabajador implica un esfuerzo sólo pecuniario, el
trabajador aporta un importante esfuerzo personal. En todo caso
nuestra legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al
asegurar en el artículo 19 N° 16 una justa retribución y al establecer
en el artículo 44 del Código del Trabajo que el monto de la
remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente.

4.- Principal.
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

5.- Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia
denominación -contrato de trabajo- y tiene una regulación jurídica
propia, con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las
restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o
mercantiles.

6.- Dirigido.
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos
del contrato, en detrimento de la autonomía de la voluntad.

7.- Es de tracto sucesivo.

 Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es
decir, las obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y
renovándose constantemente. (No confundir con los contratos de
plazo indefinido, que dice relación con la terminación del mismo)

8.- Consensual.
Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.
(art.9)Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con
prescindencia de otras exigencias formales o materiales.
(Adelantaremos que no obstante su carácter consensual, debe constar
por escrito, formalidad exigida por vía de prueba).

CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Primera clasificación.
 Según las partes obligadas: contrato individual y contrato
colectivo. Esta clasificación ha sido recogida en el Código den el
artículo 6, que define ambos tipos.

1. Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador
y un trabajador". Corresponde al definido en el artículo 7.

2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una
o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para
negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por
un tiempo determinado."

Segunda clasificación
Según la duración del contrato

1. Contrato indefinido Normalmente el contrato de trabajo será

celebrado por toda la vida útil del trabajador, lo que en ningún caso
implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad del propio
trabajador o por mediar alguna otra causa de terminación.

2.- Contrato a plazo fijo

Excepcionalmente se permite por nuestra legislación la
celebración de contratos a plazo fijo, esto es cuya duración en el
tiempo se encuentra limitada a un periodo determinado. Ello implica
que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado,
existiendo una certeza en cuanto a su vigencia, precisándose una
fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos. 46 Nuestro Código
se refiere al tema al tratar las cláusulas del contrato (artículo 1) y al
tratar su terminación (artículo 159 N° 4). Esta tipo de contratación
implica un verdadero pacto de disolución anticipada, de común
acuerdo y, por lo tanto, las partes están obligadas a cumplirlo
conforme a los principios generales del derecho y especialmente con
aquél que indica que todo contrato legalmente celebrado es ley para
los contratantes.
Nuestro Código permite que el contrato se pacte hasta por un
año y, excepcionalmente, tratándose de gerentes o personas que
tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de
educación superior del estado o reconocida por éste, puede ser de
hasta dos años.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo
fijo se transforme en uno de duración indefinida, ello ocurre en dos
situaciones:
a. por el sólo hecho de continuar el trabajador prestando servicios
con conocimiento del empleador
b. como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo

Por otra parte, y como una forma de evitar abusos por parte del
empleador, se ha contemplado una norma que presume legalmente
que el contrato es indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha
prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a
plazo, durante doce meses o más en un periodo de quince meses,
contados desde la primera contratación.

3. Contrato por obra o servicio

este tipo de contrato, llamado también "por obra o faena" no se
encuentra expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a
esta situación el artículo 159 N° 5, al señalar que el contrato de
trabajo termina con la conclusión del trabajo o servicio que le dio
origen.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De la definición del art. 7 surgen los principales elementos del

contrato individual de trabajo:

Primer elemento
La intervención de determinados sujetos
(partes del contrato) Se
encuentran definidos en el art. 3:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un
contrato de trabajo.
b)Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en
virtud de un contrato de trabajo.
 Algunos puntos inherentes a la
intervención del mpleador 1.-
Representación del empleador.
El artículo 4 señala que "Para los efectos previstos en este
Código se presume de derecho que representa al empleador y que en
tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente el
administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica". De esta forma se ha
consagrado una institución de gran utilidad para el trabajador, que le
permite en la práctica superar los posibles problemas que el
conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle. El
establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna,
modificaciones al régimen general de representación vigente en
nuestro sistema. La aludida norma es una manifestación más del
carácter protector del trabajador que presenta el derecho laboral,
compensando de esta forma la desventaja evidente que en la
generalidad de los casos se presenta el trabajador.

Así entonces, se consagró la validez y suficiencia de la

representación aparente, visible, más cercana a la realidad del
trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y técnico de la
situación jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del derecho
común.
 La jurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere
relevancia al tiempo de suscribirse el contrato de trabajo, durante el
desarrollo de la relación laboral y, especialmente al momento de su
término. De esta forma tiene especial trascendencia en el ámbito
judicial, permitiendo que las demandas puedan prosperar
procesalmente, como en el ámbito extrajudicial, para que los
dependientes estén en condiciones de ejercer válidamente los
derechos que el ordenamiento les franquea, cuando se trata de
situaciones de hecho que constituyan la única realidad que puedan
conocer47.
En todo caso, debe tenerse presente que debe acreditarse, eso
sí, que la persona a quien el trabajador atribuye la calidad de
representante cumple con las condiciones que la norma señala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
b)de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica.48

2.- Principio de la continuidad de la empresa.

El artículo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones
totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de
la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores"
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la
relación laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las
relaciones jurídico laborales sean indefinidas, estables y de larga
duración y tutela su continuidad, protegiéndola de rupturas e
interrupciones.
Este principio es una manifestación de la diferenciación que el
legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de
empresa. Se considera que el trabajador de alguna manera forma
parte o se encuentra ligado a la organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada, que el legislador ha denominado
empresa, independientemente de quien detente su titularidad y, por
ende, la calidad de empleador. Debe recordarse quela empresa es un
entre abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero
distinto de éstos y, consecuentemente, independiente de los cambios
que éstos puedan experimentar49.
Del punto de vista práctico ello implica que cada vez que estas
modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos
y obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos
vigentes, los que deben continuar desarrollándose en iguales
condiciones con el o los nuevos empleadores. La única obligación
adicional es la de actualizar los contratos indicando quien es la nueva
persona que ejerce la titularidad de la empresa.

Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma

reconoce expresamente la continuidad de los derechos de los
trabajadores, pero también de sus obligaciones, en atención a lo cual,
la Dirección del Trabajo50 ha indicado que no se alteran las
obligaciones de los trabajadores consignadas en el reglamento interno
de la empresa, cuyo objeto es regular el comportamiento laboral de
los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los
derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo.
La jurisprudencia judicial se ha encargado también de fijar los
alcances de esta norma señalando que la sola circunstancia de que
dos empresas tengan un mismo representante no basta para dar por
establecido que ambas configuren un solo todo, requiriéndose de
otros antecedentes para establecer dicha identidad51.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden
tener su origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha
distinguido no sólo el traspaso directo del dominio de la empresa, sino
los cambios en la organización misma de la sociedad que detenta su
titularidad, tales como la división, fusión, transformación o creación de
sociedades filiales, situaciones que también deben examinarse a la luz
del artículo 4 en estudio.

Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial. Las principales o
fundamentales son dos:
a) Prestación del trabajador: prestar servicios personales bajo
subordinación o dependencia del empleador.
b) Prestación del empleador: retribuir los servicios personales del
trabajador mediante una remuneración determinada.

Por su especial importancia nos detendremos en el segundo

elemento y, particularmente, en la prestación de servicios personales
del trabajador. Es perfectamente posible que tal prestación la
encontremos en otras figuras o contratos, tales como el
arrendamiento de servicios, mandato, y aún en el contrato de
sociedad, en que es muy común encontrar el desarrollo de actividades
de trabajo, pero no con la connotación que tienen en el contrato que
nos ocupa.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si nos encontramos
o no frente a una relación laboral no bastará con examinar si existe o
no prestación de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de
trabajo.
 El art. 7 dispone que estos servicios deben ser prestados
personalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir lo que
se entiende por trabajador. Lo que se pretende es que los servicios
sean desempeñados precisamente por aquella persona que en calidad
de trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya
que se celebra teniendo en consideración la persona del trabajador,
por sus particulares características y aptitudes.
Una manifestación de esta circunstancia la encontramos en el
art. 159 N° 3, que contempla como causal de terminación del contrato
a la muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el contrario,
no acarrea la terminación del contrato de trabajo, por la norma de
continuidad de la empresa contenida en el art. 4 inciso 2.

La subordinación y dependencia en el contrato de trabajo

Otro elemento importantísimo a considerar es que los servicios
personales sean prestados bajo dependencia y subordinación del
empleador, idea que no ha sido definida en el Código. La doctrina la
ha entendido desde un punto de vista jurídico, es decir, se traduce en
el poder de mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el
empleador sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los
términos del contrato. Es así como en el ejercicio de su facultad de
organizar y dirigir la empresa, puede dar órdenes al trabajador,
fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el
trabajador incurra en faltas. En términos más concretos, la doctrina y
la jurisprudencia han señalizado que este elemento de manifiesta en
situaciones como las siguientes:

a) obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en

las oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en términos
tales que la concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede
entregada a su arbitrio.
b) prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el
contrato. El trabajador no puede elegirlo libremente. Art. 8 inc. 3.
c) cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o
de un tiempo de trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto
a una limitación en el tiempo de duración de la jornada.
d) sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido
efectivamente o susceptible de ejercerse a través de órdenes,
instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad en la
ejecución de sus labores. Este poder de dirección normalmente es
ejercido por el personal directivo de la empresa.
e)sometimiento del trabajador al funcionamiento interno de la
empresa y al poder disciplinario del empleador.
f)
Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce
en el pago de la remuneración, como contraprestación a los servicios
prestados, tema que será tratado en detalle en su oportunidad.
La enunciación de estos elementos no reviste sólo importancia
teórica, ya que el art. 8 expresamente dispone que toda prestación de
servicios en los términos señalados en el art. 7 hace presumir la
existencia de una contrato de trabajo. En otras palabras, para
determinar su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos
los derechos y obligaciones que le son inherentes- debemos analizar
la concurrencia de los elementos señalados.

A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma

predominante, la virtud de fijar las fronteras de la aplicación del
Derecho del Trabajo, aun cundo también se han considerado otros
como la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la
dependencia económica o la hiposuficiencia del trabajador, entre
otros. De igual forma, se considera que no siempre resulta suficiente
este criterio para la determinación del ámbito de aplicación del
derecho laboral, sino que debe estar acompañada de otros, tales
como el carácter personalísimo de la prestación de servicios, la
voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo.
Sin embargo, la aplicación del criterio de subordinación y
dependencia no ha estado exenta de críticas, toda vez que muchas
veces ha hecho inexplicable la aplicación del Derecho del Trabajo a
determinadas situaciones. Es así como se acostumbra a hacer notar
que en muchas ocasiones el trabajador no es un sujeto caracterizado
por su hiposuficiencia social o económica y que puede incluso, gozar
de una alta calificación profesional o técnica, que en muchas
ocasiones podrían hacer dudar de los alcances de esta subordinación.
Es precisamente en atención a estas críticas que se han introducido
otros criterios de determinación de la aplicación del Derecho del
Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se indicaron
de la ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras52

a) La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de

figuras como las siguientes:

a.1 El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha visto

reaparecer aún tratándose de profesionales universitarios.

a.2La constitución de trabajadores como empresas unipersonales. El

desempeño de labores a través de esta especial forma de
organización no es en sí fraudulento, pero sí lo es cuando lo que se
busca es encubrir una relación laboral con el fin de disminuir los
costos que implica el cumplimiento de la legislación social.

a.3 La subcontratación, que también hoy días se ha transformado en

un mecanismo de tecerización, y que se ha intentado remediar a
través de la introducción de responsabilidad subsidiaria o solidaria.
a.4 La contratación a través de empresas de trabajo temporal, que
implica una forma más moderna de intermediación o subcontratación
de mano de obra. En nuestra realidad normalmente implica el tratar
de evadir responsabilidades laborales.

b) La educación en general y la formación profesional en particular.

A mayor calificación mayores serán también las posibilidades de
defensa y negociación particular de que goce el trabajador.

c) Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros

por ejemplo en el reconocimiento de las jornadas parciales, implica la
liberación de tiempo y por tanto disminución cuantitativa de la
subordinación.

d) Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del

desarrollo de la informática y la tecnología, que han permitido entre
nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido
como el trabajo predominantemente informático realizado fuera del
establecimiento de la empresa. En este caso la subordinación puede
aparecer fuertemente disminuida.

La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho

buscar otros factores o criterios configuradores o determinantes de la
aplicación del Derecho del Trabajo:

a) La ajenidad
Es de la esencia del contrato de trabajo el que el producto del
trabajo es desde antes de su nacimiento del empleador, quien además
asume los riesgos del mismo. Algunos autores confieren tanto valor a
este elemento que hacen derivar de él a la dependencia 53
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la
existencia de la llamada relación individual de trabajo, la que se ha
considerado como institución fundamental del Derecho Individual del
Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su aplicación; cuando
exista, deberá cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la
prestación de servicios quedará regida por el derecho civil. Este
elemento, sin embargo, no puede ser considerado en forma aislada,
pues no permitiría dar una buena respuesta a aquellos casos de
empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentándose como vendedora de un producto elaborado.

b) La inserción en la organización empresaria

Esta concepción se basa en una noción de empresa considerada
como institución y en ella es la inserción n la organización empresaria
el hecho que otorga al trabajador, no solo su condición de tal, sino que
le proporciona la titularidad de los deberes y derechos que le pueden
corresponder dentro de la organización. Sin embargo, tal inserción
vendría en la práctica a servir de fundamento a la subordinación que
caracteriza al trabajador, no pudiendo considerarse, entre nosotros
por lo menos, como un criterio único o determinante.

c) La subordinación económica
Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de
mando del empleador) y dice relación con la dependencia o posición
económica que ocupa un sujeto (trabajador) frente a otro (empleador).

Este criterio tampoco ha sido capaz por sí solo de marcar la

aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo, siendo posible
encontrar situaciones en que puede existir una fuerte dependencia
económica entre actores y no por ello originar un contrato de trabajo.
 Como se puede ver, ningún criterio parece suficiente por sí solo
para determinar los marcos de aplicación del Derecho del Trabajo.
Todos, cual más o cual menos, dejan abierta las posibilidades de
escape de ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho
laboral. Por ello, tal vez el camino sea dar nuevos alcances al
concepto de subordinación, no haciéndolo recaer sólo en el
cumplimiento de horarios o jornadas delimitadas, sino en el
sometimiento personal del trabajador a la potestad de dirección del
empleador, independientemente de las circunstancias formales que lo
rodeen.54

Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestación de los servicios.
Los servicios ocasionales, esporádicos no dan lugar a una relación
laboral.

CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO

Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un
contrato, semejante a los restantes contrato del derecho civil. Esta
idea encontraba fuerte apoyo en la teoría de las fuentes de las
obligaciones, en que se esgrimía como únicas fuentes a la ley o a los
contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y
empleadores sólo podían emanar de un contrato. Los esfuerzos de la
doctrina se dirigieron entonces a determinar frente a qué tipo de
contrato se encontraban, ello siempre dentro de una lógica civilística.
Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo

a) Contrato de arrendamiento
Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el
arrendamiento de servicios. Esta posición que fue fervientemente
defendida por Marcel Planiol55. El tratadista alemán Philipp Lotmar
criticó esta posición sosteniendo que la energía de trabajo del obrero
no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto, no podía ser objeto
de un contrato. Es así como el trabajo permanece unido íntimamente
a la persona que desempeña el servicio.

b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que
el contrato de trabajo podía ser clasificado como un contrato de
compraventa. Esta posición se levantaba en contra de aquella que
propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo
que el trabajador aportaba era en definitiva su energía, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no podía ser
devuelta a su dueño. Esta posición obedece a la consideración de la
energía humana como una cosa, susceptible de ser vendida.

c) Contrato de sociedad
Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain 56 quien
partiendo de la noción de empresa sostuvieron que en el contrato de
trabajo se dan dos elementos : obra común de varias personas, cada
una de las cuales aporta algo y división en común de alguna cosa,
elementos que podían ser identificados con el aporte de trabajo y
derecho a retribución que se daban en el contrato de trabajo.

d) Contrato de mandato
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a
través de la existencia de una mandato, en la cual el trabajador
actuaba como mandatario del empleador.

Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la

naturaleza jurídica de esta nueva figura, toda vez que el Derecho del
Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos y
sus propósitos. “El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular
la conducta de los hombres en relación con las cosas, sino que es un
derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como
finalidad inmediata, no solamente proteger la energía humana de
trabajo, sino, más bien, asegurar a cada hombre una posición social
adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para
regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo,
sino un estatuto personal que profesional de la educación procura
elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la semejanza
en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la
esencia de las mismas instituciones es distinta.” 57

La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a

hablar de la diferenciación entre contrato de trabajo y relación de
trabajo, que presenta las siguientes particularidades:

a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de

trabajo como tal no es única, sino que su formación, contenido y
efectos están determinados por el tipo de actividad de que se trate.
b)

c)La existencia de un contrato estará determinada por el

cumplimiento de las condiciones que la ley indica para su nacimiento,
en cambio, tratándose de la relación laboral los efectos sólo
principiarán a producirse a partir del instante en que el trabajador
inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos
que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple
acuerdo de voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando
aquél cumple, efectivamente su obligación de prestar un servicio. En
otros términos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector
de la vida, salud y condición económica del trabajador, parte el
supuesto fundamental de la existencia de la prestación de servicio y
es en razón de ella que impone al trabajador y empleador cargas y
obligaciones.

d) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador

sobre el servicio que debe restarse y la correspondiente
remuneración, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de
mando de uno y otro. En otras palabras, la prestación de servicios es
la condición básica para la aplicación del Derecho del Trabajo.

e) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades

previo entre trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello
origina la obligación del trabajador de ponerse a disposición del
empleador para que éste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y
permita de esta forma al trabajador que desempeñe el trabajo que se
le haya ofrecido.

Así entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y

obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple
hecho de la prestación de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato
de trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la
relación de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones
derivados de la prestación de los servicios.

Siguiendo al profesor de la Cueva58 se pueden sintetizar las

siguientes conclusiones:

a)La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de

voluntades destinado a crear una relación jurídica y sus
consecuencias.

b) La relación individual de trabajo no tienen como origen

necesariamente la concurrencia de voluntades de empleador y
empleador.

c) El contenido de la misma tampoco está determinada

necesariamente por el acuerdo de voluntades.

d)El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y

, por lo tanto, debe cumplirse puntualmente.

Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del

contrato de trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las
condiciones reales de prestación de los servicios, independientemente
de lo que se hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no
puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que la ley ( o
el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los
trabajadores

Situación de nuestra actual legislación

Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de
privilegiar la relación de trabajo por sobre lo acordado por las partes.
Clara manifestación de esta realidad es la norma contenida en el
artículo 8 inciso 1, según la cual Toda prestación de servicios
personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha jugado en
esta materia la aplicación del principio de la primacía de la realidad,
que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo que
ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos. Ello ha llevado también al reconocimiento de la
institución de las cláusulas tácitas incorporadas, que si bien
descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad del
contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la primacía de
la realidad. Es la ejecución de determinadas prácticas lo que define y
delimita el contenido del contrato de trabajo.

Situaciones que no importan contrato de

trabajo
trab El art. 8 se encarga asimismo de señalar algunas situaciones
ajo: que no importan contrato de
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan
trabajos directamente al público, (inc.2)
b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a
domicilio (inc.2)
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de
educación o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un
tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica
profesional. En esta especial situación, la empresa en que realice
dicha práctica le debe proporcionar colación y movilización, o una
asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada
y expresamente, lo que no constituye remuneración para efecto
alguno.

CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De acuerdo al art. 9, no obstante que el contrato es consensual,

debe constar por escrito, y firmarse por ambas partes en dos
ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer
constar por escrito el contrato, obligación que deberá cumplir en el
plazo de 15 días de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a
beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el
empleador debe enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para
que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante
dicha Inspección, podrá ser despedido sin derecho a indemnización
alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones
distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador
debe remitir el contrato a la Inspección dentro del plazo de 15 días
señalado y es importante que así lo haga, pues de lo contrario,
además de ser multado según lo ya expresado, la falta de contrato
escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato
las que señale el trabajador.

En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe

entenderse dentro de la lógica del desempeño del trabajo de que se
trate y sus alcances se limitan a las estipulaciones del contrato, pero
no a su existencia..
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo
un ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste
 el término de la relación laboral, firmado por las partes.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

Este punto se encuentra regulado básicamente en el art. 13,

cuyas normas las podemos sintetizar en las reglas siguientes:
1.- Se consideran mayores de edad y pueden contratar
libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.
2.- Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de
trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta
de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al
menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo
respectivo.
3.- Los menores de 16 años y mayores de 15 pueden contratar la
prestación de sus servicios, siempre que cumplan con las siguientes
condiciones:
- cuenten con la autorización indicada en el número anterior.
- hayan cumplido con la obligación escolar;
- sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y
desarrollo;
- que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y
su participación en programas educativos o de formación.
Si quien hubiese autorizado al menor en lo casos 2 y 3 fuere el
inspector del trabajo, deberá poner los antecedentes en conocimiento
del juez de menores que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la
autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben
obtener autorización alguna para contratar: ni de las personas
señaladas anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores
de 16 y mayores de 15 están afectas a las prohibiciones que establece
el Código.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores:

1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autoriza ción, se
aplican al menor las reglas del art. 246 del Código Civil, de acuerdo al
cual se mira como mayor de edad para la administración y goce de su
peculio profesional o industrial, con las limitaciones de que no se
podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno sus bienes raíces, sin
autorización del juez, con conocimiento de causa. Del punto de vista
laboral se considera plenamente capaz para ejercer las acciones
correspondientes.
2.- En ningún caso los menores de 18 años podrán trabajar más de 8
horas diarias
3.- Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que
requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar
peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Art. 14.
4.- Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos
mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de
aptitud.

El empleador que contratare a un menor de 21 años sin cumplir

con esta exigencia, incurrirá en una multa de 3 a 8 unidades
tributarias mensuales, la que se duplicará en caso de reincidencia. Art.
14.
5.- Se prohibe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como
también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento.
 Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos
espectáculos, siempre que tengan expresa autorización de su
representante legal y del juez de menores. Art. 15.
6.- Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del
representante legal o del juez de menores, podrá permitirse a los
menores de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o
entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisión, circo u otras
actividades similares. Art. 16
7.- Se prohibe a los menores de 18 años todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7
horas, con excepción de aquellos en que únicamente trabajen
miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se
exceptúan de esta prohibición a los varones mayores de 16 años, en
las industrias y comercios que determine el reglamento, tratándose de
trabajos que, en razón de su naturaleza deban necesariamente
continuarse de día y de noche. Art. 18
8.- De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujeción a
las normas señaladas, el empleador estará sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras éste se aplique; pero el
inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar
la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las sanciones
que correspondan.

ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.

En el art. 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe

contener el contrato al momento de su escrituración, con el objeto de
que queden establecidas las condiciones en que el contrato se va a
cumplir. La enunciación del art. 10 no tiene el carácter de taxativo, lo
cual aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo
debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y también
del número 7 que señala como estipulaciones posibles los demás
pactos que acordaren las partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas
estipulaciones sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la
regulación legal referente al punto específico.
De acuerdo a todo lo señalado no podemos sostener que las
estipulaciones del art. 10 sean "esenciales", porque ello significaría
que la mención de ninguna de ellas podría omitirse, lo cual, resulta
perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe"
para referirse a estas cláusulas, ello no implica la existencia de una
imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisión se
castigará con multa. En todo caso el punto será cuestión de prueba.
Art. 10 Nº 1.

"Lugar y fecha del contrato".

La estipulación del lugar tiene importancia, porque
normalmente coincide con el lugar donde han de prestarse los
servicios, lo cual puede ser un factor determinante de la competencia
relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al art. 422 es
juez competente en materias laborales el juez del domicilio del
demandado o el del lugar en que se presten los servicios. Sin
embargo, es perfectamente posible que ambos lugares no sean
coincidentes.
La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de
coincidir con la fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los
servicios. La comparación de ambas fechas permitirá determinar si el
empleador ha cumplido con su obligación de escriturar el contrato
dentro del plazo legal correspondiente.

Art.10 Nº 2

"Individualización de las partes con indicación de la

nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualización es de ambas partes y además debe
mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del
trabajador.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el
Código en los arts. 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este
punto. El art. 19 exige que el 85% , a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se
exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de 25
trabajadores. El art. 21 indica pautas para computar esta proporción.
La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el
cumplimiento de las normas referentes al contrato de menores.
En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial
importancia para los efectos de computar la antigüedad del trabajador
al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en
diversas materias, tales como la indemnización por terminación de
contrato, feriado progresivo, gratificación legal, e, incluso,
complementando la exigencia del Nº 1, para determinar el
cumplimiento de la obligación del empleador de escriturar el contrato
en el plazo que exige la ley.

Art. 10 Nº3

"Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o

ciudad en que hayan de prestarse;El contrato podrá señalar dos o
más funciones específicas, sean éstas alternativas o
complementarias"
Estamos frente a una de las estipulaciones más importantes del
contrato de trabajo, pues dice relación con la obligación principal del
trabajador, cual es, la de prestar servicios en favor del empleador. La
Dirección el Trabajo ha exigido que esta enunciación sea precisa y
clara, ya que el trabajador puede legítimamente negarse a ejercitar
otras labores, diferentes a las señaladas en el contrato.

La determinación de los servicios debe ser entendida en orden

a establecer o consignar en forma clara y precisa el trabajo específico
para el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que
conozca con certeza la labor que desarrollará y no quede sujeto en
este aspecto al arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, señalaremos que esta enunciación tiene
relación directa con la causal de término de contrato contemplada en
el art. 160 Nº 4 letra b), que se refiere al abandono del trabajo que
efectúe el trabajador, entendiéndose por tal:

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas

convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las
convenidas en el contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a
desempeñarla. Decimos que ello no es absoluto, pues el art. 12,
consagra el llamado ius variandi, según el cual el empleador podrá
alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos
deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que analizaremos
oportunamente.
El art. 10 Nº 3 exige además que se determine el lugar o ciudad
en que hayan de prestarse los servicios. Esta mención exige
individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba
desempeñarse. En este punto debe tenerse presente el inciso final del
art. 10, que señala que "si por la naturaleza de los servicios se
precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de
trabajo toda la zona geográfica que comprende la actividad de la
empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los
trabajadores de empresas de transportes." Sin embargo, la Dirección
del trabajo ha dictaminado que el empleador no está facultado para
obligar al trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la
empresa.
Nuestros Tribunales han señalado que la designación del lugar
no puede quedar entregada al arbitrio del empleador, sino que deben
indicarse en forma expresa en el contrato.59

Art. 10 Nº 4
"Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;"
(El tema relativo a las remuneraciones será tratado
posteriormente)

En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una

suma de dinero que se paga periódicamente.

Art. 10 Nº 5

"Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en

la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual
se estará a lo dispuesto en el reglamento interno
(Este tema será tratado posteriormente)

Art. 10 Nº 6

"Plazo del contrato;"

Esta es una cláusula que perfectamente puede no darse en un
contrato específico y, en ese caso, entenderemos que se trata de un
contrato de duración indefinida. Estas situaciones tienen importancia
frente a la terminación del contrato.

Art. 10 Nº 7

"Demás pactos que acordaren las partes".

 Aquí hay un reconocimiento al principio de la autonomía de la
voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener
cualquier pacto que sea lícito, en forma de cláusulas especiales. Si se
estableciere un pacto contrario a la ley acarrearía la nulidad de la
estipulación, pasando ésta a ser reemplazada por la ley. Normalmente
estas cláusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los
trabajadores, las cuales constituyen cláusulas prohibidas.

Cláusulas tácitas

La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la

repetición de ciertas prácticas concedidas a favor del trabajador, aun
cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una
cláusula tácita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:

a) Artículo1.564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de

un contrato se interpretarán por la aplicación práctica que de ellas
hayan hecho las partes.

b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al cual

frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos,
debe darse preferencia a estos últimos.

c)Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus

modificaciones. De acuerdo al artículo 9 el contrato de trabajo es
consensual y su escrituración ha sido exigida como requisito de
prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben
entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan
consignado por escrito, sino que además aquellas no escritas en el
documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades
de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea.
En este punto debe tenerse presente que en ocasiones existirán
acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual
no implica entonces que se esté frente a una cláusula tácita, sino que
ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la
voluntad expresada ya sea en forma verbal o tácita solo se hará
tangible mediante la repetición de hechos, por lo que la mayoría de
las veces será difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta razón
se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo
acordado de palabra.

MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.

Puede darse por cuatro

vías diferentes: 1.- Por acuerdo
de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho
colectivo del trabajo. 3.- En virtud de una
ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.

1.- Por acuerdo de las partes.

Ello no importa sino la aplicación de los principios del derecho
común expresados en el art.
1.545 del Código Civil que dispone que "Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" .
 El art. 5 del Código del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los
contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados,
por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes
hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el
empleador no puede modificar unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificación debe efectuarse de acuerdo a las
reglas señaladas por el art. 11, que dispone que deben consignarse
por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del
contrato o en documento anexo.

2.- Por instrumentos

de derecho colectivo.
Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo
reemplazan a las de los contratos individuales.(Art. 348)

3.- En virtud de disposición legal.

El ejemplo clásico en este punto es que por ley se conceden
reajustes a las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de
tener importancia, ya que desde junio de 1984 aquéllos no se han
concedido a los trabajadores del sector privado.
A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha
situación pueda volver a producirse ya sea en materia de
remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relación a
jornadas de trabajo. (En efecto, la ley 18.018, eliminó algunas
jornadas especiales de trabajo, operando respecto de ellas la
modificación legal del contrato).Lo que sí continúa produciéndose son
modificaciones en cuanto al monto del Ingreso Mínimo Mensual.
Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas
con relación a los derechos adquiridos, de manera que la ley que
modifique una relación laboral, deberá contener en sus disposiciones
transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores.
El inciso 2 del art. 11 señala que no será necesario modificar los
contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este
caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en
los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes.

4.- Por ejercicio del ius variandi.

La relación entre trabajador y empleador ha sido estructurada
bajo la forma de un contrato, lo cual implicaría que las obligaciones
que emergen de él son de cumplimiento obligatorio para los
contratantes, principio emanado del artículo 1545 del Código Civil, en
virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales este
principio no es rígido y su aplicación permite cierto margen de
elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las
condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al
trabajador un daño de importancia, ni importe una alteración radical
del régimen convenido."

60
Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del empresario
para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del contrato
laboral"61. Esta posibilidad
de modificación supone un quiebre del principio de que los contratos
no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto
que se faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma
unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad
flexibilizar la aplicación práctica del contrato y dar mayor movilidad a
la mano de obra por parte del empleador. Es una expresión del poder
de mando o dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está
contemplada en todas las legislaciones modernas. Esta facultad debe
ser usada por el empleador, respondiendo al principio de la buena fe
en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el
prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de las
necesidades técnicas y administrativas de la empresa.

En nuestro Código se contempla en el art.12, de acuerdo al

cual los puntos en que pueden incidir las modificaciones son los
siguientes:
a.- naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de
prestarse las labores. c.- Distribución
de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.

Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos

requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo,
pero la Dirección del Trabajo (D. 2123, 20 junio 1984, T y R. T.I,
p.126), ha señalado que debe entenderse por menoscabo la
circunstancia que determine una disminución del nivel socio-
económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos,
una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones
ambientales adversas, disminución del ingreso, imposibilidad de
trabajar horas extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc.
Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no solamente es
patrimonial, sino que es a nivel socio-económico general e incluso de
índole moral.

b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.

Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.

c.- Distribución de la jornada.

En este caso los requisitos a cumplir son:
- que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la
empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos
operativos.
Es necesario precisar que en esta situación, a diferencia de las
anteriores, la modificación es colectiva. No se podría ejercer
individualmente esta facultad.
p. 204
- que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su
duración, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo,
hasta en 60 minutos.
- que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo
menos. Pareciera que la norma supone una alteración sólo transitoria
y no definitiva.
El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a
reclamar de la modificación ante el inspector del trabajo respectivo, y
se otorga para ello el plazo de 30 días hábiles a contar de la
ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades, o de la
notificación el aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del
trabajo el que resolverá si se dan o no los supuestos exigidos por la
ley. De la resolución del inspector puede recurrirse ante el juez
competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en
única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Debe
entenderse que este derecho no sólo compete al trabajador, sino que
también al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones
que la ley exige, está ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello
dicta una resolución, que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el
contrato por parte del empleador sea una facultad reglada, que no
puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un
funcionario público para su control.
Adelantando ideas, señalaremos que esta norma del art. 12 no
se encuentra suficientemente armonizada con las normas de
terminación de contrato de trabajo, particularmente con la contenida
en el art. 160 Nº 4 letra b), que señala como circunstancia de
abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar
sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta
causal no contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius
variandi. El camino a seguir por un trabajador al que se le quiere
imponer otro trabajo en virtud de este derecho, sería reclamar de
inmediato, en la forma que señalamos, pero mientras se resuelve este
reclamo, no podría negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que
encierra una situación injusta ya que en realidad podría existir
menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador que
reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no está amparado por
fuero.

LA JORNADA DE TRABAJO
 Según ya señaláramos, el contrato de trabajo es un contrato de
tracto sucesivo, es decir, los derechos y obligaciones que de él
emanan se producen con el transcurso del tiempo. La ejecución del
contrato impone obligaciones de contenido patrimonial para ambas
partes; la principal de ellas tratándose del trabajador es la de prestar
servicios en forma personal, para lo cual la ley ha establecido la
regulación de la jornada de trabajo, que es precisamente el medio a
través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servicios; es
una forma de constatar dicha prestación por parte del trabajador, ya
que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento
objetivo que permite visualizar la concurrencia de subordinación y
dependencia.
El Código reglamenta la jornada de trabajo en el capítulo IV del
Libro I, arts. 21 y sgtes. Comienza definiéndola como “el tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato”. Esta es la llamada “jornada
activa” en contraposición a la “jornada pasiva” que es la definida en el
inciso 2° del art. 21, al disponer que “se considerará también jornada
de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición
del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables”.
Desde antiguo existe la preocupación de limitar la jornada de
trabajo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se
disponía que los obreros tendrían una jornada de 8 horas, 4 por la
mañana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos más convenientes
para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolución Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo
realmente excesivas, incluso en Francia con los decretos de la
Convención de 1848, se limitan a 11 y 12 horas dentro y fuera de
París respectivamente, lo cual fue considerado como un gran avance
por los trabajadores franceses. En USA, el resultado del movimiento
sindical culmina con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886
determinaron la instauración del día del trabajo. Estos movimientos
fueron el punto de partida para la dictación de legislaciones en otros
países, como también para la celebración de convenios
internacionales tendientes a limitar la duración de la jornada de
trabajo.

La doctrina ha señalado que tal limitación tiene los siguientes

fundamentos:
a) de orden económico, que se centran sobre todo en la estimación de
que una jornada mayor no corresponde a un más elevado
rendimiento, sino que, por el contrario, éste alcanza un nivel
óptimo y comienza a descender a partir de un determinado
momento, ya que la fatiga crea en la relación jornada-rendimiento,
una correspondencia inversamente proporcional.
b) de carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación
de la jornada, tanto para evitar las consecuencias negativas de un
exceso de dedicación, como para favorecer las de tipo positivo que
se ordenan en la conveniente y obligada disposición del trabajo
preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
c) de orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un
descanso razonable, como también a la utilización de un tiempo
fuera de las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los
valores morales, culturales y religiosos del trabajador.

d) de orden fisiológicos, que miran a los efectos del exceso de trabajo

sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste y
alteraciones en su organismo.
e) de orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden
introducirse limitaciones a la jornada de trabajo para dar
cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo político. Sin
embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe
necesariamente ser consecuencia de objetivos generales
respaldados por el derecho.

CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificación. Según la forma de cumplirla

1. Jornada activa
2. Jornada pasiva.

1. Jornada activa.
Corresponde a la definición contenida en el art. 21,.que dispone
que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.
Estamos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que
acarrea el contrato de trabajo para el trabajador.

2. Jornada pasiva.
En este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 2
del art. 21, que dispone que se considera también jornada de trabajo
el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sea imputables.
En relación a este tipo de jornada debemos aclarar que la
norma no busca exonerar al empleador de su obligación de procurar al
dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone,
sino que más bien dice relación con circunstancias extraordinarias en
el desarrollo de la labor.

Segunda clasificación. Según su fuente

1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.

1. Jornada de trabajo legal.

Se distingue:
1.1 Jornada ordinaria propiamente tal.
1.2 Jornada mayor.
1.3 Jornada especial.

1. Jornada legal.
Es aquella precisada, definida y
regulada en la ley, que ha señalado tanto normas relativas a
su extensión, como a los trabajadores afectos a ella. Nos
 encontramos frente a un derecho irrenunciable del
trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones más
gravosas.

1.1 Jornada ordinaria propiamente tal. Art. 22.

Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48
horas semanales, la que rige en la actualidad. Sin embargo, la ley
19.759, modificó la disposición contenida en el art. 23 disponiendo
que “la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45
horas semanales”, disposición que entrará en vigencia a contar del 1
de enero del año 2005.

1.2 Jornada mayor. Art. 27

Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido
disposiciones que determinan una mayor duración de jornada
respecto de determinadas categorías de trabajadores, en razón de la
discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para ellos, ésta
constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el art. 27 de acuerdo al cual la jornada debe distribuirse
hasta por un máximo de cinco días a la semana, no pudiendo
permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo, gozando
de un descanso, dentro de esta jornada, no inferior a una hora,
imputable a la jornada.

Requisitos para que opere

a.1 Que se trate de personal que trabaje en hoteles, restaurantes o

clubes
a.2 Que no se trate del personal administrativo, de lavandería,
lencería o cocina, los cuales, según lo ha señalado la Dirección del
Trabajo62 tienen la jornada ordinaria de 48 horas semanales
a.3 Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso, y
a.4 Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a
disposición del público

1.3 jornada especial.

También nos referimos a un tipo de jornada ordinaria, pero que
reviste ciertas características que la hacen especial. Las encontramos
reguladas en las siguientes disposiciones:

A.- Art. 39, de acuerdo al cual, en los casos en que la prestación de

servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos,
las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos
semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse
los días de descanso compensatorios de los días domingo y festivos
que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en
uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relación a
su duración, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos
trabajadores.

B.- Art. 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a

darle mayor flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en
cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada al
reglamento (D.S. 45, de 1986, que no es muy explícito en este punto)
una jornada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas diarias, según
se haga necesario por las características de la zona o región,
condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la
agricultura.

C.- Art. 25, con relación a los siguientes trabajadores:

c.i choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana,

c.ii choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de
pasajeros
c.iii choferes de vehículos e carga terrestre interurbana
c.iv personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles

Se contempla una jornada de 192 horas mensuales63, debiendo

gozar de un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de
cada 24 horas. Se dispone igualmente que al arribar a un terminal,
después de cumplir en la ruta o en la vía una jornada de 8 o más
horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas. En
ningún caso, el chofer de la locomoción colectiva interurbana o el de
vehículos de carga terrestre interurbana podrá manejar más de cinco
horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso
cuya duración mínima será de dos horas.

Situación descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera.

i. Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de

los servicios interurbano de pasajeros: El tiempo empleado en
los fines señalados no es imputable a la jornada y su retribución
o compensación se ajustará al acuerdo de las partes.

ii. Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: el tiempo

de descanso a bordo o en tierra no es imputable a la jornada y
su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las
partes. En cambio, los tiempos de espera se imputan a la
jornada.
iii.
D.- Art. 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular Para
determinar su jornada hay que distinguir:

a) Trabajadores que no vivan en la casa del empleador. En este caso la

jornada no puede exceder de
12 horas diarias, disponiendo, dentro de esta jornada, de un
descanso no inferior a una hora, imputable a la jornada.

b) Trabajadores que vivan en la casa del empleador. No están sujetos

a horario, sino que éste será determinado por la naturaleza de su
labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo
de 12 horas diarias. Entre el término de ña jornada diaria y el inicio
de la siguiente, el descanso debe ser ininterrumpido y,
normalmente, de 9 horas. El exceso puede fraccionarse durante la
jornada, incluyéndose en él el lapso destinado a las comidas del
trabajador.

2. Jornada de trabajo convencional.

Es posible deducir de varias disposiciones que las partes
pueden convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su
duración a la jornada ordinaria. Así, por ejemplo, el art. 30 señala en
su inciso 1° que “Se entiende por jornada extraordinaria la que
excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor”.

3. Jornada de trabajo extraordinaria.

 Corresponde a la definida en el art. 30 como aquella “que
excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor”.Este trabajo extraordinario genera una forma especial de
remuneración, cual es el sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislación es que las horas o jornada
extraordinaria tengan un carácter excepcional, de tal forma que el
empleador no puede imponerlas unilateralmente.

Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias.

1.- Las horas extraordinarias sólo pueden pactarse para atender

necesidades o situaciones temporales de la empresa.
2.- Debe pactarse por escrito y tener una vigencia transitoria no
superior a 3 meses, pudiendo renovarse pos acuerdo de las partes. No
obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las
que se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del
empleador. Art. 32 inc. 1 y 2.
3.- Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por
su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se
posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto
prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud de la falta de
cumplimiento de estas exigencias. De la resolución de la Inspección
puede reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda,
dentro de los 30 días siguientes a la notificación. Art. 31.
4.- Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día. Art. 31 inc. 1.
5.- Se pagan con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para
la jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con
las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
6.- No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de
un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por
escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. Art. 32 inc.
final.
7.- En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el art. 33,
de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del
personal o un reloj control con tarjetas de registro.

Tercera clasificación: según su duración

1. Jornada completa
2. Jornada parcial

1. Jornada completa
Para estos efectos, la jornada completa es superior a las dos
terceras partes de la jornada contemplada en el art. 22, es decir, que
excede las 32 horas semanales. Obviamente, no puede exceder de 48
horas semanales y a contar del 1 de enero del 2005, de 45 horas
semanales.

2. Jornada parcial

Si bien siempre fue factible pactar jornadas parciales, fue la Ley

19.759, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2001, la que
reglamentó la denominada “jornada parcial”, que conceptuó como “la
jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, de
48 horas semanales 64.” En estos términos, la jornada parcial no
puede exceder de 32 horas semanales.
Las características del trabajo en jornada parcial serán
analizadas más adelante.
PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA

Existen diversos grupos de personas, respecto de los cuales el

legislador ha dispuesto que no se les aplique la limitación de jornada.
Estas situaciones están previstas en los incisos 2 y 3 del art. 22.
Personas a quienes se aplica:

a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador,
apoderados con facultades de administración y todos aquellos
que trabajen sin fiscalización superior inmediata.
c) Los contratados de acuerdo a las normas del Código para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por
ellos
d) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes,
cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el
local de establecimiento.
e) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.
f) Trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones.

Consecuencias de esta exclusión.

a) Estos trabajadores no tiene derecho al sobresueldo. La Dirección
del Trabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo
debe dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna
situación del art. 22 y ello, porque no obstante estar excluidos de la
limitación de jornada, podría asignárseles alguna y, en ese caso, lo
que exceda de ella constituiría jornada extraordinaria.
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el
art. 33, que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o
con un reloj control con tarjetas de registro.

JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES.

Nos referimos a la jornada ordinaria de trabajo que, en forma
transitoria y por razones calificadas debe ampliarse con vistas a
preservar la empresa.

a) De acuerdo al art. 29 puede ampliarse la jornada en la medida

que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando:
- sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
- cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o instalaciones.

b) También debe mencionarse dentro de las jornadas excedidas la

situación que contempla el art. 24 de acuerdo al cual el empleador
podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores
a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En este caso las horas
que excedan el máximo de 48 horas semanales o la jornada
convenida, si fuere menor, se pagarán como extraordinarias. La
disposición agrega que en este caso no procede pactarse horas
extraordinarias.

DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO

 El art. 10 en su número 5 dispone que una estipulación del
contrato es aquella que determina la duración y distribución de la
jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de
trabajo por turno, caso en el cual se debe estar a lo señalado en el
reglamento interno. Por su parte, el art. 154 N° 1 indica que: “El
reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes
disposiciones: 1.- Las horas en que empieza y termina el trabajo y las
de cada turno, si aquél se efectúa por equipos;”
Debemos señalar, sin embargo, que la ley ha establecido
limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la jornada ya que, de
acuerdo al art. 28 inciso 1, el máximo semanal de 48 horas no podrá
distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. Además, en
ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de 10 horas por día. A
su vez, el art. 37 dispone que las empresas o faenas no exceptuadas
del descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de
manera que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza
mayor.
Del art. 28 se puede llegar a las siguientes formas de
distribución:

1.- Jornada de lunes a viernes, nos da una jornada

diaria de 9 horas y 36 minutos. 2.- Jornada de lunes a
sábado, podría significar una jornada de 8 horas
diarias.
3.- Jornada de lunes a sábado con medio día sábado de descanso,
pero en este caso las horas que no se trabajen ese día deben
distribuirse en los restantes días de la semana.
4.- Existe también el caso excepcional de empresas exceptuadas del
descanso dominical, en que la jornada puede distribuirse de lunes a
domingo.
5.- Las partes pueden convenir una jornada diferente, pero dentro de
las condiciones vistas.
LOS DESCANSOS
Técnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de
trabajo con vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle
tiempo de recreo.
Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo
encontramos:
1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.
2. Interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
3. Interrupción anual o de vacaciones pagadas.

1. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada. Art. 34.

Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta
interrupción, ya que por razones principalmente de salud del
trabajador no se puede permitir que la jornada sea continua, salvo
situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada
se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada única.
Al respecto el art. 34 dispone que la jornada de trabajo se
dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de
media hora para colación. Este período intermedio no se considerará
trabajado para computar la duración de la jornada diaria. De acuerdo
al inciso 2, hacen excepción a esta regla los trabajos de proceso
continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no
sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante
resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado del Trabajo,
dentro de los 30 días siguientes a la respectiva notificación. La ley no
ha señalado qué se entiende por “trabajos de proceso continuo”, pero
se ha entendido que se refiere a aquellas empresas en que, por la
naturaleza de sus procesos, no pueda paralizar las funciones y trabaje,
por regla general, las 24 horas sin interrupción. En estos casos se
trabaja por turnos.
El sistema establecido en art. 34 inciso 1, impera en la
administración pública y en gran parte del sector privado, ya que
implica acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al
trabajo, evitando mayores gastos de movilización. Principalmente
estos factores fueron los que llevaron al legislador a considerar la
jornada única, proceso que comienza a imperar en épocas de la
Segunda Guerra Mundial, debido a las restricciones para el uso de
combustible. Esta llamada jornada única implicaba el descanso de
media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente
posible pactar un descanso superior, sin embargo, según lo ha
dictaminado la Dirección del Trabajo 65debe considerarse al respecto
que si bien es cierto la ley fijó expresamente sólo la duración mínima
de descanso dentro de la jornada no lo es menos que también fijó
implícitamente un criterio para determinar los límites de su extensión,
que se encuentra en la finalidad y naturaleza de este descanso, la
cual, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española
significa “alimento moderado que se toma para reparar fuerzas”. En
esta forma, la Dirección concluye que también existe un límite
máximo, determinado por la finalidad prevista por el legislador, de
forma tal que no puede extenderse más allá del tiempo necesario
para ingerir la alimentación, el que puede ser superior a la media hora
mínima que señala la ley, según lo ameriten las circunstancias de
hecho que concurran en cada caso particular, las que en caso de
duda, deberán ser calificadas por el respectivo Inspector del Trabajo

Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros

períodos de descanso con otros fines que no sean de colación, según
lo ha reconocido en forma condicionada la Dirección del Trabajo.
(Dictamen 1765, 1985: “Resulta jurídicamente procedente fraccionar
la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de la colación,
cuando se acuerde que tales interrupciones serán de cargo del
empleador, y siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y
semanal de trabajo)

Algunas situaciones de descansos especiales.

a) Trabajos a que se refiere el art. 27 en que los trabajadores allí
mencionados, tienen derecho a un descanso dentro de la jornada,
no inferior a una hora. (Personal de hoteles, restaurantes o clubes,
exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y
cocina)
b) Trabajos previstos en el art. 26. Servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros, en que las partes pueden acordar trabajar
por turnos, los cuales no pueden exceder de 8 horas de trabajo, con
un descanso mínimo de 10 horas entre turno y turno. En todo caso
los choferes no pueden manejar más de 4 horas continuas)
c) Trabajadores de casa particular. (Art. 149)
d) Inciso final del art. 38 que se refiere al establecimiento de sistemas
especiales de descansos, autorizados por la dirección del Trabajo

2. Descanso semanal (Art. 35 inc. 1)

Se encuentra consagrado en el art. 35 inciso 1, de acuerdo al
cual los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley
para trabajar esos días.
El descanso comienza a más tardar a las 21 horas del día
anterior al domingo o festivo y termina a las 6 horas del día siguiente
de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo
de la rotación en los turnos de trabajo.

2.1 Empresas exceptuadas del descanso dominical

A su vez el art. 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del
descanso semanal o dominical, las cuales se encuentran establecidas
en el art. 38 y entre las cuales podemos distinguir dos tipos de
situaciones, unas transitorias y otras permanentes.

A.- Situaciones transitorias. 1 – 3 y 4

65
Dictamen 2.947/111, de 15 de mayo de 1996
a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por
fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea
impostergable.
b) Número 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden
ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena
marcha de la empresa.

B.- Situaciones permanentes.

a) Número 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad
por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico,
por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios
al interés público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que
atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que
realicen dicha atención.
e)
La calificación de si una empresa o establecimiento se
encuentra en alguna de estas situaciones la hace el propio empleador,
lo cual ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un
mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. Sin
embargo, la Dirección del Trabajo en virtud de sus facultades
generales de fiscalización podría intervenir.

En estas situaciones las horas trabajadas en domingo o festivos

se consideran como ordinarias para los efectos de su pago, pero si con
ellas se excede la jornada ordinaria semanal, se pagan como
extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada
domingo trabajado y otro por cada festivo y según la Dirección del
Trabajo ello ocurrirá en la semana siguiente al día domingo o festivo
trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho
irrenunciable, sin embargo, el inciso 4 del art. 38 prevé la situación de
que el trabajador pueda acumular más de un día de descanso a la
semana, estableciendo que en tal caso, las partes pueden acordar una
especial forma de distribución o de remuneración de los días de
descanso que excedan de uno. En caso de acordar que serán
pagados, deben serlo con el mismo recargo de las horas
extraordinarias.
Tratándose de los casos a que se refieren los números 2
(Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos…) y número 7 (establecimientos de
comercio…) al menos dos de los días de descanso en el respectivo
mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo.
Esta norma especial no rige tratándose de trabajadores que se
contraten por un plazo de 30 días o menos, y de aquellos cuya jornada
ordinaria no sea superior a 20 horas semanales o se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos).

Algunas situaciones de descansos especiales.

a) Situación del art. 39. Se refiere a aquellos casos en que la
prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de
centros urbanos, en cuyo caso las partes pueden pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al
término de las cuales debe otorgarse los días compensatorios de
los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período
bisemanal, aumentados en uno.
b) Situación del art. 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que
el Director del Trabajo, previo acuerdo de los trabajadores
involucrados, si los hubiere, pueda autorizar en casos calificados y
mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas
excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos
cuando no se puedan aplicar las normas del art. 38 en atención a
las especiales características de la prestación de servicios. En este
caso debe haberse constatado mediante fiscalización, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido
sistema.

3. Interrupción anual o descanso de vacaciones pagadas.

Nos encontramos frente a un derecho que en la actualidad
nadie discute, sin embargo, históricamente presentó una lenta
evolución y sólo con posterioridad a la Primera Guerra Mundial
aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a los
trabajadores en general el derecho a vacaciones. En la actualidad se
encuentra contemplado en los arts. 66 y siguientes del Código.
De acuerdo al art. 67 los trabajadores con más de un año de
servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con
remuneración íntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia
en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.
De la disposición transcrita podemos desprender 4
elementos básicos de este derecho: 1.- Período de calificación:
un año de servicios.
2.- Duración básica: 15 días hábiles, considerándose para estos efectos
el día sábado como inhábil (Art. 69)
3.- Contenido económico: remuneración íntegra.
4.- Oportunidad de preferencia en primavera o verano.

Feriado aumentado.
El art. 68 establece una especie de feriado progresivo, en razón
de los años de servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años
de trabajo para un mismo empleador, continuos o no, tendrá derecho
a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados,
exceso que es perfectamente negociable.
Continuidad del feriado.
El art. 70 señala que el feriado debe ser continuo, pero el
exceso sobre 10 días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.

Prestaciones por el feriado.

De acuerdo al art. 67 el trabajador tiene derecho a su
remuneración íntegra, definida en el art.
71, para cuyos efectos hay que distinguir:

a) Trabajadores con sistema de remuneración fija

En este caso la remuneración íntegra está constituida por el
sueldo.

b) Trabajadores con remuneraciones variables

En este caso la remuneración íntegra será el promedio de lo
ganado en los últimos 3 meses trabajados. Se entiende por
remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que
con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el
resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.

c) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables

La remuneración íntegra se constituye por la suma del sueldo y
el promedio de las restantes.

Sin perjuicio de las normas señaladas, durante el feriado debe

pagarse toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido
considerado para el cálculo de la remuneración íntegra, como por
ejemplo, algún aguinaldo.

Incompensabilidad del feriado.

No puede compensarse en dinero, salvo si el trabajador deja de
pertenecer a la empresa, teniendo los requisitos para hacer uso de
este derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le
corresponda de vacaciones. Lo mismo ocurre en el caso de terminar
su contrato antes de cumplir la respectiva anualidad, caso en el cual
el pago será proporcional.(Art. 73)

Feriado colectivo
El empleador puede determinar que en sus empresas o
establecimientos o en parte de ellos, se proceda anualmente a su
cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que el personal haga uso
de su feriado. En este caso debe concederse el feriado a todos los
trabajadores, aun cuando individualmente no cumplan con los
requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les
anticipa. (Art. 76)

Excepción al derecho a feriado

El art. 74 dispone que no tienen derecho a feriado los
trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la
naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar
durante ciertos periodos dl año, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:

a) Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les

corresponda, y
b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la
remuneración establecida en el contrato

JORNADA DE TRABAJO PARCIAL

Como ya se señaló se consideran contratos de trabajo con

jornada parcial, aquéllos en que se ha convenido una jornada de
trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 48 horas
semanales.
Los trabajadores a tiempo parcial gozan de todos los demás
derechos que el Código contempla para los trabajadores de tiempo
completo. (Art. 40 bis A). Al respecto la Dirección del Trabajo 66 ha
aclarado que si bien gozan de los referidos derechos, ello es con la
excepción de aquellos que se reglamentan en los arts. 40 bis a 40 bis
D (Párrafo 5°)

Situaciones especiales.
1. Distribución de la jornada El art. 40 bis C, dispone que las partes
pueden pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso,
el empleador puede, con una anticipación mínima de una semana,
determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en
la semana o periodo superior siguiente. Debe tenerse presente que
la facultad dice relación con la distribución de la jornada y no con
su extensión. Por otra parte, y si bien el legislador no ha limitado el
número de alternativas a pactar, éste queda limitado por la
obligación del empleador de dar certeza en cuanto a cuáles son las
condiciones del contrato.
Con relación a este mismo punto, la ley ha dispuesto que la
jornada debe ser continua y no puede exceder de 10 horas diarias.
Por continua se ha entendido que la jornada diaria debe extenderse
sin interrupción, sin perjuicio de la interrupción para colación.

2. Colación. La ley expresamente dispone que puede interrumpirse la

jornada diaria para colación, por un lapso no inferior a media hora
ni superior a una hora. Debe tenerse presente, sin embargo, que no
procede interrumpir para colación aquellas jornadas parciales que
por su duración no se justifique tal interrupción. (Por ejemplo,
jornadas diarias de tres horas).
3. Horas extraordinarias. Expresamente se permite el pacto en el art.
40 Bis A inciso 1, es decir, se hacen aplicables las normas
contenidas en los arts. 30 y siguientes, lo que implica en la
práctica, que pueda pactarse sobretiempo para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo
dicho pacto constar por escrito, con una vigencia no superior a tres
meses, renovable por acuerdo de las partes. Asimismo, sólo podrán
pactarse hasta un máximo de dos por día.
4. Feriado anual. No se contienen reglas especiales, por lo tanto, les
son aplicables las reglas generales contempladas en los arts. 66 y
siguientes. La Dirección del Trabajo ha señalado que estos
trabajadores, al igual que los dependientes con jornada completa,
tienen derecho a 15 días hábiles de feriado anual con remuneración
íntegra, contabilizándose tales días de la misma forma que
aquéllos, esto es, de lunes a viernes, agregando los días sábado,
domingo y festivos que incidan en el periodo de descanso,
careciendo de relevancia para los efectos del cómputo del beneficio
la circunstancia de que puedan encontrarse sujetos a una jornada
distribuida en menos de 5 días a la semana. Respecto de estos
trabajadores, la remuneración íntegra a que tienen derecho a
percibir durante el feriado es la que perciben habitualmente.
5. Semana corrida. Este punto tampoco fue reglamentado en forma
especial. Sin embargo, y siguiendo la interpretación de la Dirección
del Trabajo, tratándose de trabajadores remunerados
exclusivamente por día, contratados en una jornada ordinaria de
trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana, no tienen
derecho a percibir remuneración por los días domingos uy festivos,
por lo tanto, tratándose de trabajadores cuya jornada parcial se
encuentre distribuida en 5 días a la semana tendrán derecho a
semana corrida, pero no así cuando tengan su jornada distribuida
en menos de 5 días.
6. Gratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de
remuneración, el inciso 2 del art. 40 bis B contempla una norma
especial respecto de su pago, según la cual el límite máximo de
gratificación legal previsto en el art. 50 (4,75 IMM) puede reducirse
proporcionalmente conforme a la relación que exista entre el
número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de
la jornada ordinaria de trabajo. Sin embargo, y de acuerdo a lo
señalado por la Dirección del Trabajo 67, los contratos de trabajo
con jornada parcial celebrados con anterioridad al 1 de diciembre
de 2001, que tengan pactado como tope el límite máximo de
gratificación legal, deben ser cumplidos en tales términos, no
pudiendo el empleador en forma unilateral, reducirlo en virtud de
estas normas especiales.
7. Indemnización por años de servicio. El art. 40 bis D) contempla
normas especiales para el cálculo del beneficio, señalando un
concepto especial de lo que debe entenderse por última
remuneración, entendiéndose por tal el promedio d elas
remuneraciones percibidas por el trabajador durante la vigencias
de su contrato o de los útlimosm11 años del mismo. Con este
objeto, debe reajustarse cada una de las remuneraciones
comprendidas en el periodo a considerar. Una vez calculado el
monto, debe compararse con el que resulte de aplicar las normas
del art. 163, pagándose la que resulte

mayor.

4.262/21 Bol.Ene 2003 Las horas extraordinarias laboradas

0 p.113 por trabajadores con jornada parcial,
cuyo sistema remuneracional está
compuesto por un sueldo base diario y
por comisiones, deben calcularse
solamente en relación al monto
correspondiente al sueldo,
excluyéndose, por ende, las sumas
que correspondan a comisiones, no
siendo jurídicamente procedente
considerar, para estos efectos, un
sueldo base de monto inferior al
ingreso mínimo mensual, calculado
proporcionalmente de acuerdo a la
jornada parcial pactada...

REMUNERACIONES

Constituye el más importante deber del empleador frente al

trabajador. Su causa jurídica es precisamente la prestación de
servicios por parte de éste, noción que ya el art. 7 mencionaba al
definir el contrato individual de trabajo. En definitiva, el empleador
retribuye con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual
éste satisface sus necesidades de subsistencia.
El Código las reglamenta en los arts. 41 y sgtes. (Cap.V: “De las
remuneraciones”; Cap.VI: De la protección a las remuneraciones”)

DEFINICION LEGAL
De acuerdo al art. 41, se entiende por remuneración las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes
características:
1.- Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el
contenido material de una obligación jurídica emanada de un
contrato.
2.- Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues
representa la equivalencia social, económica y jurídica de la
prestación de servicios.
3.- Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por
dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada
por prestaciones en especie, las que acorde con el precepto legal
deben avaluarse en dinero.
4.- Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al
trabajador debe entenderse que, en principio, tiene por objeto
retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no constituyen
remuneración son asignaciones especiales de contenido
indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de
seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto
previsional respectivo.

CLASIFICACION DE LAS REMUNERACIONES.

Analizaremos tres
clasificaciones: 1.- En dinero
y en especie.
2.- Por unidad de tiempo y por
unidad de obra. 3.- Fija,
variable y proporcional.

1.- Remuneraciones en dinero y en especie.

Ya hemos dicho que las remuneraciones son las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero, por lo que podemos concluir que normalmente será pagada
en dinero, lo que se enfatiza en el art. 54 que indica que las
remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal,
sin perjuicio de lo que estipula el art. 10 inciso 2, cuando se refiere a
los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador.
Atendido el contenido de estas disposiciones, las remuneraciones en
especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario de
las remuneraciones en dinero.
Pagar en especie o servicios fue algo normal en la historia,
especialmente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el
término de la Edad Media.

Tal forma de pago era la resultante de las condiciones de la

época y se efectuaba por medio de retribuciones en especies y
servicios destinados a atender las necesidades personales, familiares
e, incluso, profesionales del trabajador, cuestión que ha perdurado en
zonas rurales de los países en desarrollo hasta épocas recientes.
A partir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad,
especialmente en Inglaterra, hacía el pago mediante vales que servían
a los trabajadores para adquirir alimentación, vestuario y otros en
centros comerciales de propiedad del mismo empleador, es decir, un
verdadero sistema de trueque, el cual se prestó para innumerables
abusos y fue imitado por otros países y también se utilizó en Chile
especialmente en las zonas mineras del Norte. El término de este
sistema fue el petitorio fundamental de los trabajadores en el puerto
de Iquique y en las Salitreras del Norte en 1890, tras lo cual se llegó a
la primera huelga importante en nuestro país.
La Ley 4.053, sobre contrato de trabajo de obreros, contenía
numerosas normas sobre la obligación de estipular y pagar el salario
en moneda de curso legal. Con idéntico propósito la Conferencia
Internacional del Trabajo aprobó en 1949 el Convenio N° 95 que
establece que los salarios que deban pagarse en efectivo deberán
serlo sólo en moneda de curso legal y deberá prohibirse el pago en
pagarés, vales, cupones o en cualquier otra forma que se considera
representativa de moneda de curso legal.

2.- Remuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra.

a) Por unidad de tiempo.

Según el art. 44 la remuneración puede fijarse por día, semana,
quincena o mes, pero en ningún caso la unidad de tiempo puede
exceder al mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de
trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador
en la unidad de tiempo respectiva.

b) Por unidad de obra.

Se conoce comúnmente con el nombre de “trato”. Consiste en
que su monto se regula de acuerdo al número de unidades, piezas,
medidas u obras producidas por el trabajador. Esta forma de
remuneración sólo es admisible en algunas actividades y en relación
con algunas tareas específicas (Art. 44)
Es perfectamente posible establecer un sistema de
remuneración que implique una combinación de ambas formas, es
decir, un mínimo asegurado por unidad de tiempo y valores
adicionales en razón de la productividad del trabajador en esa unidad
de tiempo. También puede pactarse que un mismo trabajador en
determinados períodos sea remunerado por unidad de tiempo y en
otros por obra, como ocurre en el agro o en la construcción.

3.- Remuneración fija, variable y esporádica.

a) Remuneración fija.
Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o
mensual) percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se
encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en
él se consignan las bases numéricas que permitan su determinación.

b) Remuneración variable.
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de
determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no
ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. Así, por ejemplo, el
sobresueldo supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la
participación y gratificación, la existencia de utilidades.

c) Remuneración esporádica.
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos
de la celebración de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los
aguinaldos.

TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CODIGO. Art. 42

1.- Sueldo. Art. 42 letra a)

Estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestación de sus servicios, sin perjuicio de la existencia de beneficios
adicionales avaluables en dinero (Art. 10 inc. 2)
De la definición enunciada se concluye que el sueldo presenta
las siguientes características:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente
en el contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que
sirvan para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en
unidades reajustables. No depende del acaecimiento de ningún
elemento aleatorio.
b) Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que
debe pagarse por períodos iguales.
c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su
monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley
establezca el mínimo a pagar.
d) Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en
dinero, sin perjuicio que también constituya sueldo los beneficios
adicionales que suministra el empleador en forma de casa
habitación, luz, combustible, alimentación u otras prestaciones en
especie o servicios, las cuales, para constituir remuneración deben
ser apreciables en dinero, fijas, periódicas y contractuales.

2.- Sobresueldo. Art. 42 letra b)

Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de
trabajo.

3.- Comisión. Art. 42 c)

Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o
sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la
colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la
remuneración a trato, pues en definitiva la remuneración del
comisionista estará subordinada al número de operaciones que el
empleador efectúe con su colaboración.

Un trabajador puede estar exclusivamente remunerado en base

a comisiones, siempre que se le garantice la obtención de una
remuneración mínima.

4.- Participación. Art. 42 d)

Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o
de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de
la misma.

Características:

a) Sustantivamente representan una forma de participación del

trabajador en las utilidades de la empresa, por que podría
despertar un mayor interés de su parte en la buena marcha de la
empresa. No obstante su indudable importancia, lo cierto es que no
ha tenido aplicación práctica considerable, ni en Chile ni en el
Derecho Comparado.
Algunos autores creen que con este sistema se disminuye la
frialdad de la relación laboral tradicional con la introducción de un
elemento que es propio del contrato de sociedad, sin que ello
implique transformar el contrato de trabajo.

b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal.

Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y
determina la cuantía, procedencia y condiciones. En esto radica
una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre la
participación y la gratificación, pues el origen de estas últimas es
legal y deben pagarse por mandato legislativo en conformidad a las
normas que las regulan, sin perjuicio que se pacten sistemas
complementarios de gratificaciones en contratos individuales o
colectivos.

c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la

participación el Código señala las siguientes posibilidades:
- De un negocio determinado
- De las utilidades de una empresa
- De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una
empresa.

5.- Gratificaciones. Art. 42 letra e)

Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador.
Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades
totales de la empresa con un mínimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues
gramaticalmente indicaría que se trata de una prestación graciosa o
gratuita en circunstancias que es una verdadera contraprestación en
dinero por el trabajo realizado, cuyo cálculo se determina en función
de las utilidades líquidas de la entidad empleadora.

Tipos de gratificación.
a) Legal: Es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia
el sueldo del trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las
normas de los artículos 47 y siguientes.
b) Convencional: Es aquella estipulada en los contratos individuales o
en los instrumentos colectivos de trabajo. (Art. 46). Puede ser de
dos tipos:

- Garantizada: Es aquella que debe otorgarse a todo evento, no

importando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades
líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
- No garantizada: Es aquella que está sujeta a la eventualidad que
 la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
c) Integra o completa: Es la que corresponde al trabajador que al
cierre del ejercicio financiero respectivo ha completado un año de
servicios en la empresa.
d) Proporcional: Es la que corresponde a los trabajadores que no
alcanzan a completar un año de trabajo y que se paga en
proporción al tiempo trabajado (Art. 52)

Gratificación convencional.
El art. 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de
gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la
aplicación de las normas contenidas en los arts. 47 y siguientes.
La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad
contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales la
que determine el régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser
inferior al límite establecido en la ley. Entre estas gratificaciones
pactadas y la participación no existe una diferencia sustancial, por lo
que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto
formal con que se ha pactado. Así, se asemejará más a una
gratificación si se ha establecido en beneficio de todo el personal y si
para su cálculo se está a la utilidad líquida que determina el S.I.I.

Gratificación legal.
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley
asegura a cada trabajador. Se regula en los arts. 47 y siguientes,
normas de las cuales podemos deducir algunos elementos:

1.- Entidades obligadas a gratificar.

De acuerdo al art. 47 están obligados a gratificar los
establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas,
empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro.

Requisitos:
a) Que persigan fines de lucro.
a) Estén obligadas a llevar libros de contabilidad.
b) Hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.

2.- Monto a pagar por concepto de gratificaciones.

De acuerdo al art. 47 las empresas o entidades que cumplan los
requisitos ya señalados están obligadas a gratificar anualmente a sus
trabajadores en proporción no inferior al 30% de las utilidades o
excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a
cada trabajador se determinará en forma proporcional a lo que el
mismo haya devengado en el respectivo período anual, incluidos los
que no tengan derecho.
La norma anterior implica que en el estudio operacional debe
incluirse a aquellos que no están afectos al sistema de gratificación
legal, es decir a aquellos que han convenido su gratificación con el
empleador.

De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera

otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las
utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de
servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses
trabajados (art. 52)
3.- Concepto de utilidad.
De acuerdo al art. 48 se entiende por tal la que resulte de la
liquidación que practique el S.I.I. para la determinación del impuesto a
la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad liquida la anterior menos el
10% por interés del capital propio del empleador.
Si el
empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el S.I.I.
practicará también esta liquidación para el efecto del otorgamiento de
gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al
personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o
liquidación presentada al S.I.I., en tanto se practica la liquidación
definitiva.
El art. 49 dispone que el S.I.I. tiene además las siguientes
obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador
invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el
pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del
Trabajo, Dirección del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo
requieran.

Situación especial del art. 50.

Esta norma establece una segunda forma de determinar el
monto de las gratificaciones al señalar que se exceptúa de la
obligación de gratificar con cargo al 30% de las utilidades el
empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo
devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido
la utilidad líquida que el empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la
suma equivalente a 4,75 IMM. La Dirección del Trabajo ha
señalado que para determinar el monto a pagar en este caso,
deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y
adicionales en especie avaluables en dinero percibidas por el
trabajador como retribución de los servicios prestados al empleador,
como por ejemplo, sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bonos
o incentivos que se paguen por períodos iguales determinados en el
contrato y que reconozcan como causa inmediata al contrato de
trabajo.
Para determinar este 25% deben ajustarse las remuneraciones
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes
de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro
del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto ganaba el
trabajador al principio del año y cuánto al final, determinándose el
porcentaje de variación, el cual debe aplicarse entonces a las
remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo
ejercicio comercial a fin de determinar el 25% que corresponde.

SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN.

En el art. 41 inciso 2 se señalan algunas sumas que no

constituyen remuneración:

a) Asignación de locomoción.
Esta asignación tuvo su origen en los DL N° 97 y 300, de 1973 y
1974, respectivamente, y consistía en el establecimiento de una
asignación de movilización a favor de aquellos trabajadores que para
desempeñar sus funciones debían trasladarse al lugar de las faenas,
utilizando algún medio de transporte público.
La ley 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones,
estableciendo que respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de
la ley hubieren estado percibiendo esta asignación, debía incorporarse
a sus respectivos contratos de trabajo, pero como asignación no
imponible. Sin embargo, debe tenerse presente que la Dirección del
Trabajo68 ha señalado que sólo es posible concluir que, teniendo
presente el carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible
concluir que no es imponible cuando su monto sea razonable en
relación a la finalidad para la que han sido establecidos, esto es,
cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al costo real
del gasto que para él implique trasladarse a su lugar de trabajo.

b) Asignación de pérdida de caja.

Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a
quienes se desempeñen como cajeros y, en general, a aquellos
trabajadores que tengan responsabilidad en el manejo de fondos para
cubrir eventuales pérdidas de dinero y/o mercaderías. Su origen es
convencional.

c) Asignación de desgaste de herramientas.

Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador
del deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a
disposición del empleador para la realización de la obra que éste le
encomienda.

d) Asignación de colación.
También es convencional y consiste en la prestación en dinero
o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que
pueda compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el
transcurso de su jornada laboral o, simplemente, para que se
alimente. Se reproducen los alcances dados por la Dirección del
Trabajo respecto del bono de locomoción

e) Viático.
Es la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el
sustento del trabajador que hace un viaje, encomendado por el
empleador. Para que no sea considerado remuneración debe ser
razonable y estará sujeto a revisión por el organismo previsional
correspondiente.

68
Por ejemplo en Dictamen N° 2.648/203 de 29 de junio de 2000
f) Asignación familiar.
La que no constituye remuneración es solamente aquella
establecida por la ley. (DFL 150,
1982).
g) Indemnización por año
de servicio. Se
analizará
oportunamente.

BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA. Art. 45.

1. Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que
gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide
devengar remuneración por tales días.
Se encuentra regulado en el art. 45, de acuerdo al cual el
trabajador remunerado exclusivamente por día tienen derecho a la
remuneración en dinero por los días domingos y festivos y los
compensatorios de ellos, a que se refiere el artículo 35.
De esta forma, el beneficio de semana corrida consiste en el
derecho al pago de una remuneración especial que el legislador
impone a las partes que han convenido un sistema de remuneración
por día, bajo el cual los días de descanso, como serían los domingos y
festivos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a
remuneración. Por esta razón, la ley dispone sean pagados. En otras
palabras, el legislador beneficia los días de descanso, (domingo,
festivos y compensatorios) a favor de los trabajadores que por su
sistema de remuneración por día trabajado no tendrían derecho a
remuneración69.
2. Monto
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el
respectivo periodo de pago y se determina de la siguiente forma:

a) Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se

consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales
como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

b) Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió

laborar el trabajador esa semana.

PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR.

Esta situación se encuentra regulada en el art. 53 y tiene su
origen en las leyes indianas que prohibían el traslado de indios de
tierras frías a calientes o viceversa, ante el peligro que ello podía
significar para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el
lugar donde debía realizar sus funciones estaba distante del pueblo o
reducto, se estableció que debía pagársele el jornal de los días de
viaje tanto de ida como de vuelta.
Actualmente el art. 53 dispone que esta prestación se sujeta a
las siguientes reglas:
a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos
razonables de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo
cambiar de residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneración.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su
familia que viaja con él.
d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se
produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

GARANTIAS A LAS REMUNERACIONES.

Por tales se entiende lo que el Código denomina “Normas de
protección a las remuneraciones” (Cap. VI. Arts. 54 al 65). Se traducen
en un conjunto de normas que tienden a amparar la efectividad de su
pago. Admiten múltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las
siguientes:
1.- Garantías relativas al pago.
2.- Garantías frente al empresario.
3.- Garantías frente a los
acreedores del trabajador. 4.-
Garantías para la familia del
trabajador.
5.- Garantías frente a los acreedores del trabajador.

1.- Garantías relativas al pago.

Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago.
Art. 54. Las remuneraciones deben pagarse en moneda de
curso legal, no obstante, a solicitud del trabajador pueden ser
pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a su nombre.
Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un
comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se
determinó y de las deducciones efectuadas.

b) Tiempo de pago.
Art. 55. Nos referimos a la periodicidad del pago de las
remuneraciones. La disposición señala que debe estarse a lo
estipulado en el contrato, pero los períodos que se convengan no
pueden exceder de un mes. Lo anterior deben entenderse referido a
las remuneraciones que tienen un carácter estable, ordinario y
normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es aplicable a otras
formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen tal
característica, como por ejemplo la gratificación legal u otras
prestaciones esporádicas.

69
Dictamen Dirección del Trabajo N° 317/04, 20 de enero de 2003
 Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o
medida y nada se señalara en el contrato, deberán darse anticipos
quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de temporada.

c) Lugar y oportunidad de pago.

Art. 56. Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo,
entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus
servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.
Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar otros
días u horas de pago.

2.- Garantías frente al empresario.

Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:
a) Irretenibilidad
b) Reajustabilidad
c) Publicidad del pago.

a) Irretenibilidad.
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y
le está prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente
autorizados o deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles
créditos que tenga contra el trabajador.

a.- Descuentos ordenados por la ley.

Art. 58 inc. 1. Nos referimos a los descuentos que en forma
obligatoria debe efectuar el empleador, actuando para tal efecto como
un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con los
descuentos. Son los siguientes:
- Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el
empleador es un simple recaudador del S.I.I. Los tributos calculados
sobre las remuneraciones son retenibles y el empleador es
responsable de su pago ante el S.I.I.
- Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un
simple administrador delegado de la entidad previsional, para los
efectos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para
su posterior pago en el ente gestor previsional.
- Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva. Se
encuentra reglamentado en el art. 51 de la ley 19.069, de acuerdo
al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de
la entidad y para que el empleador proceda a su descuento es
necesario que medie requerimiento del presidente o tesorero del
sindicato, o que el trabajador lo autorice por escrito.
- Ciertas obligaciones con entidades públicas. El empleador debe
deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por
adquisición de viviendas y las obligaciones con cajas de previsión o
con organismos públicos.

b.- Descuentos permitidos por la ley.

Excepcionalmente el empleador deberá efectuar otros
descuentos destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para
ello es necesario que medie acuerdo escrito entre empleador y
trabajador. Art. 58 inc. 2.

c.- Naturaleza de los descuentos y tope máximo.

El legislador consultó dos importantes instituciones con vista a
que la remuneración no tenga mermas exageradas y permitir al
mismo tiempo el mayor remanente líquido para el uso personal y
responsable de los haberes del trabajador.
- Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de
orden público y son de derecho estricto, por lo tanto, no podrían
 inventarse nuevas formas en virtud de la autonomía de la voluntad.
- El total de las deducciones permitidas es del 15% de las
remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este
tope las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez
satisfechos los descuentos obligados, sobre el remanente sólo
podrá descontarse hasta un 15%.

d.- Prohibición de descontar ciertas sumas.

Art. 58 inc. 3. El empleador no podrá deducir, retener o
compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones
por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas,
entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en
especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el
reglamento interno de la empresa.
El sentido de esta norma es que si el empleador al margen de
las estipulaciones del contrato concede alguna prestación para
atender ciertas necesidades, ella pasa a ser una obligación civil del
trabajador, el cual deberá restituir en conformidad a las normas del
derecho común.

B) Reajustabilidad.
La norma se encuentra contenida en el art. 63, de acuerdo al
cual, frente al atraso en el pago de las prestaciones éstas deben
reajustarse según la variación del IPC, entre el mes anterior a aquel en
que debieron pagarse y el precedente a aquel en que se pagaron.
Además, devengan el máximo de interés permitido para operaciones
reajustables.

C) Publicidad.
De acuerdo al art. 62, todo empleador con cinco o más
trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que
deberá ser timbrado por el S.I.I. Las remuneraciones que figuren en
e
ste libro son las únicas que pueden considerarse como gastos por
concepto de remuneraciones en la contabilidad de la empresa.

3.- Garantías frente a los acreedores del trabajador (Inembargabilidad).

El embargo se ha definido como la afectación de un bien del
deudor al pago del crédito en ejecución. El legislador laboral, frente al
interés legítimo de los acreedores del trabajador y el interés también
legítimo de éste y su familia de poder disfrutar de la remuneración
para poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial a favor del
trabajador.
De acuerdo al art. 57 las remuneraciones no pueden
embargarse salvo en los casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 UF
b) Hasta el 50% en las siguientes situaciones:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajador.

4.- Garantías para la familia del trabajador.

a) La primera garantía es la ya señalada en el sentido que las no rige
el principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente
hasta un 50%, respecto de las personas que, de acuerdo al art. 34
del Código Civil tienen derecho a solicitar alimentos al trabajador.
b) Art. 59 inc. 1. En el contrato puede establecerse la cantidad que el
trabajador asigne para la mantención de su familia. La norma
constituye una excepción a la irretenibilidad y se funda en la
posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para
prestar servicios en otros sitios por períodos más o menos
prolongados.
c) Art. 59 inciso 2. La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta
por ciento de la remuneración de su marido, declarado vicioso por
el respectivo juez de Letras del Trabajo.
d) Art. 60. Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento
del trabajador, caso en el cual las remuneraciones adeudadas
deben pagarse a la persona que se hizo cargo de sus funerales,
hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe
entregarse a los familiares que señala el inciso 2, salvo que se trate
de sumas superiores a 5 UTM anuales, caso en el que exigirá
posesión efectiva.

5.- Garantías frente al acreedor del empleador.

Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en
los arts. 61 y 2472 del Código Civil. Se trata de la existencia de dos o
más acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el
propio trabajador.
El art. 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de
primera clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las
deudas del acreedor. La situación se encuentra reglamentada en el
art. 61.

LA SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea la

relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de
cierto acto, sino que dura en el tiempo. Esta situación implica el
interés social en la mayor duración posible de la relación laboral,
situación que hoy es vista como una manifestación más de la
protección que se busca otorgar al trabajador a través del derecho del
Trabajo.
“El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de
una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su
duración”70
En la actualidad la existencia de la institución en análisis es una
clara manifestación del principio de la continuidad de la empresa. Es
así como ya se indicó que la legislación laboral muestra, como
manifestación del mencionado principio, una clara preferencia por los
contratos de duración indefinida rente a los de plazo fijo; a la admisión
de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la
rescisión unilateral del contrato por parte del empleador; y también, al
reconocimiento de la existencia de suspensiones e interrupciones de
los efectos del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia.
Esta institución supone la subsistencia del contrato de trabajo,
pero la interrupción de algunos de sus efectos jurídicos, lo cual
dependerá de la causa de la suspensión. Normalmente las
obligaciones que se suspenden serán la de prestar servicios y la de
remunerar.

Causales de suspensión71

Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es así

como algunos autores como Vásquez Vialard 72 exigen para estar
frente a esta institución que concurran dos supuestos: el primero, que
la causa que la origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento
con las obligaciones contractuales, enmarcada en los principios de
colaboración, solidaridad y buena fe que enmarcan o deben enmarcar
la relación laboral. El segundo, que la causa sea de carácter
momentáneo, o por lo menos que así se considere en su momento, es
decir, que no sea definitiva, pues en este caso no se justificaría la
suspensión.

Causales en nuestra legislación

El contrato puede suspenderse:

1) Por acuerdo de las partes

2) Por circunstancias inherentes al trabajador
3) Por circunstancias inherentes al empleador
4) En el marco de un procedimiento negociación colectiva

1) Por acuerdo de las partes

Obedece a una manifestación de la autonomía de la voluntad, en
virtud de la cual las partes definen las condiciones en que se producirá
la suspensión de sus obligaciones, sujetándola, por ejemplo a un
determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado en general como
procedente, su legitimidad deberá ser analizada caso a caso,
procurando siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores.

Es así como la Dirección del Trabajo 73 ha indicado que no es posible

admitir el acuerdo de suspensión en situaciones en que no exista justa
causa o no sea de carácter momentánea, como ocurriría en aquellos
casos en que se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante
las Fiestas Patrias o en vacaciones de invierno, tratándose de algún
establecimiento educacional.
Una especie de suspensión convencional podría darse en las
situaciones reguladas por los artículos 249 y 250 del Código, que
permiten la celebración de pactos en relación con los permisos
sindicales.
2) Suspensión por circunstancias inherentes al trabajador
Se enumerarán las causales reconocidas por nuestra legislación, es
decir, que tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas
por el empleador.

a) Incapacidad laboral temporal

Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por
alguna enfermedad ya sea de origen común (Ley 18.469) o
profesional (Ley 16.744), certificada por la respectiva licencia
médica regulada por el D.S N° 3, de1984 y en lo relativo a la
obtención del subsidio que pueda corresponder, por las normas del
D.F.L. 44 de 1978. Implica la suspensión de la obligación de
trabajar por parte del trabajador y de pagar las remuneraciones por
parte del empleador. Lo anterior no significa, sin embargo el
término de la relación laboral.

b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos regulados por los artículos 195 y
siguientes del Código del Trabajo. (Pre y post natal, descansos
suplementarios y por enfermedad del hijo menor de un año). Se
confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia
médica.

c) Servicio militar obligatorio

Situación regulada en el artículo 158 del Código del Trabajo, en
virtud del cual el trabajador conserva la propiedad de su empleo
mientras hace el servicio militar o forma parte de las reservas
nacionales movilizadas o llamadas a instrucción. El servicio no
interrumpe la antigüedad del trabajador para todos los efectos
legales. Si el personal de reserva es llamado a servicios por
periodos inferiores a treinta días el empleador debe seguir
pagándole sus remuneraciones, salvo que por decreto supremo se
disponga que son de cargo fiscal.

d) Separación provisional de un trabajador aforado De acuerdo a lo

dispuesto por el art. 174, el juez como medida prejudicial y en
cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y
fundadamente, la separación provisional del trabajador aforado, con
o sin derecho a remuneración.

3. Suspensión por circunstancias inherentes al empleador

a) Clausura de la empresa
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna
autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio
de Salud o Dirección del Trabajo, que dentro de sus facultades
aplican la medida a título de sanción.

En este caso el trabajador está impedido de prestar servicios, pero

el tiempo que dure la clausura se considera para efectos de la
antigüedad del trabajador y el empleador continúa obligado a pagar
las remuneraciones.

4. Suspensión en el marco de un proceso de negociación colectiva

a) Huelga
Implica la paralización de las faenas dentro de un proceso de
negociación colectiva. De acuerdo al artículo 377 se entiende
“suspendido el contrato de trabajo” de los trabajadores y del
empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en
su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a
 prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus
remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato.
Los trabajadores pueden voluntariamente efectuar sus cotizaciones
previsionales o de seguridad social.

b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de
decisión del empleador. En este caso éste se encuentra obligado a
pagar las cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-
out, es decir a aquellos que no se encontraban en huelga.

Diferencia entre suspensión e interrupción del contrato de trabajo.

No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias

entre una y otra institución. Así, por ejemplo, el autor uruguayo
Falchetti74 utiliza la expresión “suspensión” para referirse a aquellas
situaciones en que la paralización se deba a iniciativa del empleador
reservando la expresión “interrupción” para aquellas situaciones de
paralización que se originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción
para referirse a aquellas situaciones en que cesa la obligación del
trabajador de prestar servicios, pero no la del empleador de pagar las
remuneraciones. A diferencia de lo que se indicó respecto de l
suspensión, no se trata de situaciones eventuales o momentáneas,
sino previamente conocidas por las partes, como ocurre en la
situación del feriado anual o de los descansos dominicales o en días
festivos.

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL

El Código del Trabajo se refiere a esta figura en el artículo 64,

del cual se permite concluir que la subcontratación es la figura que
consiste en la contratación por una empresa, (dueña de una obra o
faena), a otra empresa, (contratista), mediante un contrato civil o
comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios
trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última,
a su vez, contratar a otra empresa (denominada subcontratista) para
que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido.
La ley en los artículos 64 y 64 bis regula ciertos efectos que
emanan de la figura que se ha intentado definir, dándole de esta
forma legitimidad a la misma.
Al respecto debe tenerse en consideración la norma contenida
en el artículo 478 del Código del Trabajo, que castiga con una multa a
beneficio fiscal de 5 a 100 UTM al empleador que simule la
contratación de trabajadores a través de terceros. Esta norma se
encuentra en concordancia con los artículos 7 y 8 del Código, que
determina la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren
los elementos que lo configuran, independientemente de la
denominación que le hayan dado las partes.
Esta norma ha venido a regular la simulación laboral, sancionado
las siguientes situaciones:

1. Simulación de contratación de trabajadores, que sanciona de la

siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que será aplicada al empleador
de 5 a 100 UTM.
b) El empleador y los terceros involucrados deben responder
solidariamente por los derechos laborales y previsionales que
correspondan al trabajador.
La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 474.

2. Utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o

alterando la individualización o patrimonio y que tenga como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convención. Se comprende
dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteración realizada a
través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de
identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen
para los trabajadores disminución pérdida de derechos laborales
individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones por
años de servicios) o colectivos especialmente el derecho a
sindicalización o a negociar colectivamente).
Esta situación se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM,
aumentándose en media UTM por cada trabajador afectado
por la infracción.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las
prestaciones laborales que correspondan a los trabajadores
involucrados.
La infracción es de conocimiento delos Juzgados de Letras del
Trabajo, con sujeción al procedimiento ordinario laboral, en el cual se
podrá perseguir el pago de las prestaciones adeudadas a los
trabajadores.

Las acciones y derechos emanados del artículo 478 prescriben

en el plazo de cinco años contados desde que las prestaciones se
hicieron exigibles.

Según lo analizado, nuestro Código busca evitar que por la vía de

aparentar situaciones que no responden a una realidad se vulneren
los derechos de los trabajadores.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a
la complejidad de la actividad económica moderna, una empresa
recurra a los servicios especializados de otra para realizar
determinada faena o actividad de tipo complementaria. Esta figura,
completamente lícita, responde a necesidades económicas tales como
la búsqueda de disminución de costos, mayor desarrollo tecnológico, u
otros de este tipo. Sin embargo, también es posible encontrar
situaciones en las que simplemente el empleador busca eludir o
aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión social,
promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figura a
nombre de un tercero que aparece contratando a otros trabajadores,
pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la
empresa principal, que en la realidad de los hechos es la verdadera
empleadora.
El autor uruguayo Américo Plá75 señala que un criterio
fundamental para distinguir la subcontratación es el de la
razonabilidad. Así, si del punto de vista racional se justifica por la
índole de la actividad encomendada contratar por separado, se estará
frente a un verdadero contrato de trabajo autónomo. Si, por el
contrario, no se justifica tal delimitación de tareas, ello constituye un
factor más para considerar que estamos frente a una ficción.

Es así entonces, que para entender que en nuestro derecho

estamos dentro del marco de la figura regulada en sus efectos por el
artículo 64 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Intervención de determinados sujetos:

 El dueño de la obra, empresa o faena
 El contratista o subcontratista
 Los trabajadores dependientes del contratista o
subcontratista.

b) Que entre el dueño de la obra, empresa o faena y el

contratista exista un contrato de índole civil o comercial, por el cual el
primero encarga al segundo la ejecución de determinada obra. Este
contrato podría existir también entre contratista y subcontratista, en
su caso.

c) Que el empresario principal no tenga ninguna injerencia en

la contratación de los trabajadores por parte de la contratista o
subcontratista, así como tampoco en cuanto al control de los mismos.
Por el contrario, sólo se limita a controlar el resultado del trabajo
encomendado al contratista.

d) Que la empresa contratista o subcontratista en su caso

cumpla las siguientes condiciones:
 Que sea una organización autónoma e independiente del
dueño de la obra, empresa o faena.
 Que esté dotada de medios suficientes tanto materiales
como personales para
desarrollar la actividad de que se trate.

 Que desarrolle una actividad propia y específica, esto es, se

encargue de la ejecución de obras o servicios.

 Que asuma las responsabilidades y riesgos propios del

desarrollo de la gestión empresarial, vale decir, que actúe
por su cuenta y riesgo.
 Que organice, dirija y controle efectivamente el
desarrollo de su propia actividad ejerciendo las funciones
inherentes a su condición de empleador.76

Efectos de la subcontratación contenidos en los artículos 64 y

64 bis

El artículo 64 ha contemplado la responsabilidad subsidiaria:

a) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de todas las

obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas a
favor de los trabajadores de éstos.
b)del contratista respecto de iguales obligaciones que afecten a sus
subcontratista a favor de los trabajadores de éstos.

c)del dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligaciones

indicadas que afecten a los subcontratistas cuando no se pudiere
hacer efectiva la responsabilidad del contratista, señalada en la letra
b) anterior.

Excepcionalmente, el Código excluye de esta responsabilidad al

dueño de la obra que sea persona natural, cuando se encargue la
construcción de edificios por un precio único prefijado.

Alcances de la responsabilidad subsidiaria enunciada

El tema ha sido delimitado por la jurisprudencia

judicial y administrativa. La Dirección del

Trabajo77 ha hecho las siguientes precisiones:

a) Para estos efectos se entiende por obligaciones laborales las que

emanan de los contratos individuales y colectivos del trabajo, del
Código del Trabajo y sus leyes complementarias, de los trabajadores
del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la
ejecución de la obra, empresa o faena.

b) Son obligaciones previsionales todas las relacionadas con el

íntegro o declaración de las cotizaciones de seguridad social, y con la
prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
respecto de los trabajadores indicados, empleados en la obra,
empresa o faena.

c) Esta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante

el cual los trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se
ejecuta la obra y en el que se originan las obligaciones laborales y
previsionales cuyo principal obligado es el contratista.

d) La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al término

de la relación laboral, y mientras no se extinga por el correspondiente
finiquito debidamente cumplido, o por la alegación de la prescripción.

e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificación,

horas extraordinarias, indemnización por años de servicio y sustitutiva
del aviso previo, constituyen obligaciones laborales que se encuentran
comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra,
empresa o faena, o del contratista según el caso, por los trabajadores
ocupados en las mismas y por el periodo que trabajen en ella

La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en

orden a la inclusión o no de las indemnizaciones por años de servicios
y sustitutiva del aviso previo dentro de la responsabilidad subsidiaria
del dueño de la obra, empresa o faena. La razón para su exclusión
radica principalmente en un argumento de texto: la ubicación de la
norma dentro del Capítulo VI, relativo a la Protección de las
Remuneraciones. Es así como en un fallo de 31de agosto de 2001
señaló que la responsabilidad en análisis rige sólo durante la vigencia
de la relación laboral, si que pueda extenderse a las indemnizaciones
por años de servicios y por falta de aviso previo, porque éstas no son
obligaciones laborales ni previsionales derivadas del contrato de
trabajo mientras se lleva a cabo la obra o faena.

Diferente ha sido la tesis sostenida en la causa Rol 1.559-03, de

12 de mayo de 2003, en que indicó que la responsabilidad subsidiaria
posee límites. Tales límites están dados desde un doble punto de
vista, tanto jurídico como fáctico. Jurídicamente, uno de los límites
está establecido en el propio artículo 64 inciso final en cuanto a que
no se extiende al caso de construcción de edificios por un precio único
prefijado encargado por una persona natural. Desde un punto de vista
práctico, por otra parte, debe estimarse extendida sólo a aquellos
casos en que el dueño de la empresa ha podido fiscalizar el
cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las
obligaciones de las que se pretende hacerlo responsable. Si escapa de
la esfera del responsable subsidiario, éste no puede ser condenado en
tal calidad,.
Otra limitación fáctica que indica nuestro máximo tribunal dice
relación con el tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y
previsionales de las que responde el dueño de la empresa, obra o
faena han de entenderse en forma proporcional a la obra encargada.
Ello, por lógica y equidad. No se corresponde con el sentido de justicia
hacer responsable al dueño de la obra de las obligaciones que hayan
surgido con anterioridad a su vinculación con el contratista o de éste
con el subcontratista o con posterioridad a la obra, empresa o faena
de que se haya tratado y en cuyo proceso productivo el responsable
subsidiario ha obtenido provecho de la fuerza laboral que exige o
demanda la concretización de los derechos que la ley, el contrato o la
práctica le han reconocido. Cabe aplicar aquí, concluye la sentencia, el
aforismo “donde está el beneficio, está la carga”.
Finalmente, limita la responsabilidad al contrato suscrito entre el
dueño de la obra, empresa o faena y el contratista o entre éste y el
subcontratista y con la efectividad de los servicios prestados por los
trabajadores de estos últimos. En otros términos, no es dable tampoco
atribuir exclusiva responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se
trata de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a varios dueños de
obra78.

Del punto de vista procesal se confiere al trabajador que quiere

hacer efectiva estar responsabilidad la posibilidad de que al entablar
su demanda en contra del empleador directo, demande también en
forma subsidiaria a todos aquellos que puedan responder en tal
calidad de sus derechos.
Nuestra Corte Suprema ha indicado que lo anterior puede
considerarse como un requisito de procesabilidad en relación con el
responsable subsidiario, el que no podrá ser condenado si no ha sido
demandado en esta forma.79

Finalmente, como contrapartida a esta responsabilidad, la ley le

ha conferido al dueño de la obra, empresa o faena los siguientes
derechos:

 A ser informado, por los contratistas cuando así lo solicite, sobre

el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales
y previsionales que a éstos correspondan respecto de sus
trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que
tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo
derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
 Derecho de retención de las obligaciones que tenga a favor de
contratistas y subcontratistas el monto de que es responsable
subsidiariamente. Este derecho le asiste cuando el contratista no
acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales en la forma señalada anteriormente, o
 cuando fuere demandado subsidiariamente en virtud de lo
dispuesto en el artículo 64.
 Derecho a pagar por subrogación al trabajador o institución
previsional acreedora.

La Dirección del Trabajo ha señalado que sise pone término a los

contratos de trabajo y se adeudan las cotizaciones previsionales
la responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho de pago
por subrogación subsisten mientras no se pague tales
obligaciones y se convalide los despidos.80

La misma disposición en análisis impone una obligación a la

Dirección del Trabajo en el sentido de poner en conocimiento del
dueño de la obra empresa o faena, las infracciones a la legislación
laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se
practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrá
para con los contratistas, respecto de sus subcontratistas.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Nos encontramos frente al fenómeno jurídico por el cual se

extingue el contrato de trabajo y queda por tanto disuelta la relación
laboral, dejando de existir entre las partes las obligaciones jurídicas,
ético-jurídicas, patrimoniales y personales que las vinculan.
La materia se encuentra regulada básicamente en el Libro I, Título
V, artículos 159 y siguientes.

I CAUSALES

Las causales se contienen en los arts.159 y siguientes ya

señalados y para efectos didácticos, se dividirán en 4 grupos.

1.- Mutuo acuerdo de las partes.

2.- Causales objetivas de terminación.

Nos referimos a
hechos que provocan la disolución del vínculo por sí mismo y que debido
a su carácter afectan a condiciones objetivas de la relación laboral, no
siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes. Se
encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido.(Art.159 Nº4)
b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
(Art.159 Nº5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº6).

3.- Causales subjetivas de terminación.

Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta
de alguna de las partes y pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que
intervenga la voluntad de alguna de las partes en orden a poner
término al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del
contrato de trabajo, pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la
persona o conducta de una de las partes. Se encuentran reguladas en
el art. 160 y dan origen al despido justificado en el que si bien media
un acto unilateral de alguna de las partes, el despido encuentra su
fundamento o causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace
procedente que aquella ponga término al contrato.
Según lo señalado, pueden definirse estas causales como aquellos
hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes,
que significa una violación de las obligaciones patrimoniales o
personales a que deban dar cumplimiento y que, por tal motivo,
autorizan a la otra parte para poner término al contrato observando
procedimientos formales que la ley preceptúa.

4.- Despido
causado. Art.161
5.- Desahucio
6.- Renuncia

ANALISIS DE LAS CAUSALES

1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.

Se encuentra contemplado en el art. 159 Nº1 y se trata de la
resciliación del contrato. En derecho común, el art. 1545 del Código
Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales.
En concordancia con la norma transcrita, la ley laboral ha
establecido que las partes tienen la libertad y autonomía para decidir
la disolución del contrato con la consiguiente extinción de los efectos
jurídicos que las ligaban.

Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas

partes, en el momento en que se dé por terminada la relación laboral.
Se ha puesto especial cuidado en evitar que la terminación del
contrato oculte la infracción a algún derecho irrenunciable, por ello, el
art. 177 establece que este mutuo acuerdo debe constar por escrito y
firmarse ante el presidente del sindicato o delegado del personal o
sindical respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo u otros
ministros de fe que la disposición señala. De lo contrario no puede ser
invocado por el empleador. Los alcances de esta norma serán
analizados más adelante.
Excepcionalmente, no se requiere de estas formalidades (firma o
ratificación) en el caso de contratos de duración no superior a 30 días
salvo que se prorrogaren por un plazo superior o que, vencido el
mismo, el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento
del empleador.

2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION

A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.

Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por término

indefinido, puesto que ello se compadece con su naturaleza y con los
principios del Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales
debe contemplarse esta especie de terminación.
 Por la posibilidad de realización de trabajos de temporada, de
periodos breves, o de trabajos estacionales que deban realizar las
empresas en algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la
contratación adicional de mano de obra para Navidad en el
 comercio. También resulta útil cuando se ha contratado para la
realización de un determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la
ventaja de poder cuantificar previamente la probable duración del
contrato.

 En nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de

trabajo a prueba, por lo cual se suple esta omisión con esta forma
de terminación.

De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo 81 el

establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se
obligan recíprocamente por un tiempo determinado y que, por ende,
existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de vigencia, toda vez
que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa
una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

Regulación jurídica de la causal.

81
Dictamen N° 3.872/197, de 1995
a.- Duración del contrato: 1 año para la generalidad de los
trabajadores y 2 años para los gerentes y personas con título
profesional o técnico otorgado por una institución superior del Estado
o reconocida por éste.
b.- De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento
del empleador, después de expirado el plazo, el contrato a plazo fijo
se transforma en indefinido.
c.- También se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva
por segunda vez.
d.- Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de
2 contratos a plazo durante 12 meses o más en un periodo de 15
meses desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha
sido contratado por una duración indefinida.

B.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

(Art. 159 Nº 5).
Para que pueda hacerse valer esta causal es indispensable que en
el contrato que se pacte se determine de manera precisa el trabajo,
obra o servicio. Se trata de un verdadero contrato especial de trabajo
por obra, tarea o servicio determinado, incluyendo la realización de
labores específicas de temporada o estacionales. La naturaleza misma
de la causal implica que se trate de labores absolutamente definidas
en cuanto a su duración. En otras palabras, no se trata de cualquier
terminación de los servicios, sino aquellos que dieron origen al
contrato. Para que opere debe haberse ajustado la duración del
contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que dure la realización de
la misma.

Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la

configuración de esta causal se pueden justificar en los siguientes:

a) Que se trate de una obra específica, determinada en el contrato.

b) La prestación de servicios no debe ser indefinida
c) Los contratantes deben convenir expresamente cuando debe
entenderse concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato

C.- Caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 159 Nº 6).

El art. 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza mayor
como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra
del hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (Fuerza mayor). La
ley laboral no distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal
siempre que sean enteramente independiente de la voluntad del
empleador y, en todo caso imprevisible o previsible pero inevitable.

3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.

Pueden ser voluntarias o involuntarias.

A.- Causales involuntarias.

Está constituida básicamente por la muerte del trabajador

(Art.159 Nº 3).
Al fallecer el trabajador se termina automáticamente la relación
laboral, en razón de que uno de los elementos del contrato es la
prestación de servicios personales.
Es una consecuencia del carácter intuito personae del contrato
de trabajo. La legislación comparada y muchos contratos y convenios
colectivos contemplan una indemnización para la viuda y los
descendientes en el caso de fallecimiento del trabajador.

B.- Causales Voluntarias.

Nos referimos aquí al despido originado por causales de

caducidad, vale decir, al término del contrato debido a una actuación
del trabajador que permite al empleador poner término al contrato de
trabajo en forma unilateral, sin derecho a indemnización por parte de
aquél. En la actualidad se encuentran contempladas en el art. 160.

1) Alguna de las conductas indebidas de carácter grave,

debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: (Art. 160
Nº 1).

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones

La probidad dice relación con la integridad y honradez en el

obrar y dada su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe
estar explícitamente probado. Estas conductas indebidas deben
guardar estricta relación con las funciones laborales del trabajador.

b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador

o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa.
Las vías de hecho consisten en riñas o peleas. Se trata del
ejercicio de la violencia física. Debe entenderse configurada sólo en la
medida que la agresión se produzca respecto de las personas
señaladas y en la empresa. Se trata de una consecuencia de la
necesaria disciplina que debe existir en los ambientes de trabajo.

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador

Se trata de toda expresión proferida o acción ejecutada en

deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Para su
configuración la jurisprudencia ha exigido la existencia del ánimo o
intención de injuriar. Con ello se descarta la simple crítica del actuar.

d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se

desempeña

La conducta inmoral consiste en general en la realización de

conductas opuestas a los cánones considerados como normales por la
sociedad. Es importante destacar que esta causal opera tratándose de
una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada
del trabajador debe ser respetada.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del

negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo
contrato por el empleador. (Art.160 Nº 2).

La razón de ser de esta causal es que el trabajador no puede

perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores para la
competencia, siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y
aunque sea fuera de las horas de trabajo.

Se trata de una manifestación de la obligación de lealtad y de

prohibición de competencia desleal que emana del llamado contenido
ético-jurídico del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de
tres requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en
beneficio personal o de un tercero ajeno al empleador
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador
dentro del giro del negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se
dedica la empresa donde presta sus servicios.
c) Que la prohibición de realizar negociación se encuentre
expresamente estipulada en el propio contrato de trabajo. (Puede ser
también el Reglamento Interno, en la medida que éste se considere
parte integrante del contrato).

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada

durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres
días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere
a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o
paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la
obra. (Art.159 Nº3).

Esta causal está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La

ausencia del trabajador significa, como es lógico, el no cumplir con la
obligación principal del trabajador, cual es precisamente la de
"trabajar".
Por otro lado, si tiene a su cargo una determinada tarea, obra o
servicio, no debe abandonarla. Si se enferma debe justificar su
ausencia por medio de la correspondiente licencia médica.

4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por

tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de
la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del
empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato. (Art. 160 Nº 4).

Nuevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el trabajo y

de la obligación del dependiente de trabajar. La ausencia debe ser, en
todo caso, intempestiva, es decir, sin previo aviso o repentina, e
injustificada.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o
a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. (Art. 160
N° 5)

Esta causal está ligada a la seguridad de la empresa,

relacionándose, por una parte, con las normas de higiene y seguridad
en el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a)Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que
significa que puede tratarse de acciones positivas o negativas.

b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del

establecimiento, es decir, el lugar de trabajo donde se desempeña el
trabajador o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores.
En todo caso, debe tratarse de una conducta particularmente
grave y debidamente comprobada.

El perjuicio material causado intencionalmente en las

instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercaderías. (Art. 160 Nº6).
 Requisitos para que se configure:

c) Perjuicio material, vale decir, físico, tangible y probado.

d) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera
negligencia; se requiere el propósito de causar el perjuicio.
e) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercaderías. Como la ley no distingue, el perjuicio no se
circunscribe sólo a fines de la empresa misma, sino que podría
tratarse de bienes que perteneciendo a terceros, el trabajador los
tenga a su cargo por razones de trabajo.

6) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

(Art.160 Nº7).

Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una

obligación grave, es decir, consustancial, pudiendo referirse a
obligaciones precisas del trabajador, teniendo en cuenta la labor
específica pactada o también, ser de índole más general, como sería
la situación de los atrasos reiterados.

4.- DESPIDO CAUSADO.

Especial mención merece la causal contemplada en el art.161,
que dispone en su inciso 1 que el empleador podrá poner término al
contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la
racionalización o modernización de los mismos, bajas en la
productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la
economía, que hagan necesaria la separación de uno o más
trabajadores.

Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el

empleador, el cual había sido restablecido en 1978 (D.L. 2.200) y que
no exigía expresión de causa por parte del empleador, siempre que se
pagase determinada indemnización.
El desahucio dado por el empleador sin expresión de causa fue
criticado por diversas razones. Se señalaba, en general, que esta
norma no respetaba la necesidad que tiene el trabajador de conocer el
motivo por el cual se le despedía.
La ley 19.010, reintrodujo la obligación del empleador de fundar
el despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que
inmediatamente se cancele una indemnización, lo que marca una
importante diferencia con la legislación anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusión, lo que
se ha querido es centrar la razón del despido en necesidades de
carácter económico o tecnológicas. Se trata que el empleador despida
cuando por motivos de carácter objetivo, no pueda retener al
trabajador. En otras palabras, los hechos que constituyen esta causal
son ajenos a la voluntad de las partes.
D esta forma la
causal apunta a que el trabajador sea despedido por alguna causal
objetiva, amén de su derecho a indemnización. Si en definitiva se
acredita que el despido no tienen fundamento alguno, se ocasionará
un mayor costo al empleador, pues la indemnización será recargada
de la forma que se analizará.

5. DESAHUCIO
El inciso 2 de este art. 161 contempla la posibilidad de desahuciar
al trabajador, despidiéndolo sin expresión de causa, en las
siguientes situaciones:
1.- Trabajadores que tengan poder para representar al empleador,
tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre
que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades
generales de administración.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder
de carácter general y no de un simple mandato para ciertos actos
específicos o poderes especiales. Es un poder que debe identificarse
con quienes administran la empresa, encontrándose, normalmente,
pocas personas en esta situación.

2.- Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero

ese despido va acompañado de una novedosa forma de indemnización
que se analizará más adelante.

3.- Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo

carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estará
siempre presente en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite
diferentes graduaciones. Así, ella será más tenue mientras menor sea
la responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y más
acentuada en la situación inversa, llegando a su extremo en aquellos
casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud
que llegue a comprometer los intereses del empleador.
La disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no
obstante desempeñar cargos de gran responsabilidad, no gocen de
facultades de representación.
Llegar a determinar si se dan o
no las condiciones señaladas implicará en definitiva analizar no solo el
contrato respectivo, sino el trabajo que efectivamente ha realizado el
dependiente, que será lo que en verdad le atribuirá el carácter de
empleo de exclusiva confianza.

Requisitos o formalidades

del desahucio. 1.- Debe ser

dado por escrito.

2.- Debe darse con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin embargo,

no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al
trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en
dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual
devengada.

3.- El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspección del

Trabajo.
La Ley no ha señalado quÉ sanción se sigue frente al
incumplimiento de las formalidades referidas, sin embargo, y de
acuerdo a la jurisprudencia, se puede sostener que si se omitieren los
avisos respectivos, el despido se tendrá como injustificado y dará
lugar a lo preceptuado en el art. 162 de la ley, que analizaremos
oportunamente.
De gran trascendencia práctica resulta la disposición del inciso
final del art. 161 en comento, de acuerdo al cual las causales de
desahucio y necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no
podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de
licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad
profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes
que regulan la materia.
 Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y
durante el periodo de 30 días mencionado le sobreviene una
enfermedad que da lugar a la licencia señalada, el periodo de pre-
aviso debe suspenderse por todo el tiempo que dure la licencia. Así ha
sido establecido por la Dirección del Trabajo, ya con anterioridad a la
presente ley. (D.5763, 1986. En Gaceta Jurídica Nº75, p.91)
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador
fuese desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, tal acto será nulo.

6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR

De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar

por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su
empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. La renuncia
obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el
acto unilateral a través del cual el trabajador pone término al contrato
de trabajo sin expresión de causa. A diferencia de la situación del
desahucio que puede dar el trabajador, la renuncia opera en cualquier
situación.

II FORMALIDADES DEL TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de

poner término al contrato.

A.- Requisitos

a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de

pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último
día del mes anterior al del despido.

b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. De

acuerdo a lo dispuesto por la Dirección del Trabajo en la Circular
16682 de 27 de septiembre de 1999, modificada por la Circular 18,
de 25 de enero de 2000 83 los documentos probatorios de pago
previsional , son las planillas de declaración y pago simultáneo,
certificado que los organismos previsionales puedan entregar tanto
al trabajador como al empleador y la cartola cuatrimestral de las
AFP que envían al trabajador. Ello, sin perjuicio de que las
Superintendencias respectivas ordenen a futuro, a los organismos
de previsión que supervisan, un certificado especial a entregar al
empleador.
c)
d) } La institución contralora ha señalado que el empleador no puede
acreditar el pago de cotizaciones previsionales al momento del
despido con un certificado del contador general de la propia
empresa.84 El 11 de enero de 2003 se publicó en el Diario Oficial la
Ley N° 18.844 que introdujo modificaciones al Código,
estableciendo que los organismos previsionales a requerimiento del
empleador o de quien lo represente, deben emitir un documento
denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”,
que deben contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por
el respectivo empleador durante la relación laboral con el
trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a disposición
del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3
días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud.
Tratándose de la situación específica de las cotizaciones de salud,
si la relación laboral se hubiere extendido por más de un año el
certificado se limita a los doce meses anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el
 certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo
impago indicando el monto d las cotizaciones, intereses y multas.
Silos certificados no consideran el mes inmediatamente anterior
al del despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las
planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos

Estos requisitos operan tratándose de las de las causales

contenidas en los artículos 159 números 4, 5 y 6 y todas las de los
artículos 160 y 161 del Código del Trabajo. Se exceptúan entonces las
de los números 1, 2 y 3 del art. 159 y la del artículo 152(trabajadores
de casa particular).

C.- Cotizaciones a considerar

Se considerar todas aquellas que se han debido enterar en:

 Las AFP
 INP
 Isapres
 CCAF
 Mutualidades de empleadores
 Especial para trabajos pesados del art. 17 bis del D.L. 3.500
 Para efectos del Seguro de Cesantía o Desempleo

Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a

informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a él le corresponde integrar, las mismas que debió haber
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca
el efecto de extinguir la relación laboral. No procede exigirse lo
anterior respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar
terceros, como ocurre durante los periodos en que el trabajador se
encuentra acogido a subsidio por incapacidad laboral.

D.- Efectos que se siguen de la infracción a las normas

a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las

cotizaciones al momento del despido, éste no producirá el efecto de
poner término al contrato.
b)
c)
d) No afecta la validez del despido el no adjuntar a la comunicación
de término del contrato los comprobantes que acrediten el pago de
las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes
anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban
íntegramente pagadas ya que si el empleador en la comunicación del
término del contrato no adjunta los comprobantes que acrediten el
pago incurre en una omisión, pero jurídicamente no se vincula con la
obligación misma de pago de las cotizaciones, sino que única y
exclusivamente, con la forma de acreditación del mismo, de suerte tal
que no puede verse así, afectada la validez del despido. Corrobora
aún más esta conclusión, el mecanismo previsto por el propio
legislador para la convalidación del despido, cual es, precisamente, el
pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas
situaciones en que el empleador sólo ha incurrido en una omisión
respecto de la forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no
respecto del pago mismo. De estimarse que las omisiones que digan
relación con los comprobantes de pago afectan la validez del despido
importaría que el empleador jurídicamente está imposibilitado de
convalidar el despido mismo dado que no existen cotizaciones
morosas. Y agrega que en todo caso implica una omisión susceptible
de ser sancionada de conformidad al art. 477, es decir, con multa a
beneficio fiscal..85
Si el término del contrato de trabajo se produce estando
pendiente el plazo previsto por el Decreto Ley N° 3.500 para los
efectos del pago de las cotizaciones previsionales, el empleador se
encuentra obligado a pagarlas en la fecha precisa en que invoca las
causales, puesto que de lo contrario el despido no produciría el efecto
de poner término al contrato de trabajo86

e)En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el

pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a
éste mediante carta certificada acompañada de la documentación
emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador
deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones
consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido
entre la fecha del despido y la fecha del envío o entrega de la referida
comunicación. La Dirección del Trabajo 87 fijó el alcance de esta
disposición señalando que las normas legales deben interpretarse en
forma armónica tomando en consideración los distintos preceptos que
configuran el texto legal en que se encuentran incluidas, de manera
que haya entre ellos la debida correspondencia y armonía. De acuerdo
a esta norma de interpretación sostiene que el precepto en comento
debe analizarse conjuntamente con el actual inciso tercero del
artículo 480, que establece que la acción para declarar la nulidad del
despido por incumplimiento de la obligación de pago de las
cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses contado desde la
suspensión de los servicios. Lo anterior hace pensar -a juicio del
organismo contralor- que se entiende suspendida la obligación del
trabajador de efectuar dicha prestación desde el momento que se
aplicó una o más causales de terminación, sin sujeción a la obligación
del pago que prevé el inciso 1 del artículo 162. De esta forma, se
entiende suspendida la obligación del trabajador de
prestar los servicios, pero no así la del empleador de remunerar, por
disponerlo expresamente el nuevo inciso 7 del art. 162, de acuerdo al
cual el trabajador durante el periodo aludido debe continuar
percibiendo las mismas remuneraciones y demás prestaciones a que
habría tenido derecho de no haberse suspendido la relación laboral,
debiendo, por tanto, enterar las cotizaciones previsionales que
procedan. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema
ha calificando la suspensión como "relativa".

2.- Situación de las causales de caducidad (todas las contenidas

en el art. 160) y las del Nº5 y 6 del art. 159 (Conclusión del trabajo
o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:
a) Comunicación escrita al trabajador, personalmente o por carta
certificada, enviada al domicilio que el trabajador tenga señalado en
el contrato.
b) Esa comunicación se entregará o deberá enviarse dentro de los 3
días hábiles siguientes al de la separación del trabajador o de 6 días
hábiles, si se trata de la causal del Nº 6 del art. 1, es decir, caso
fortuito o fuerza mayor.
c) La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas,
los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones
previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de las
cotizaciones.
e)Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo, dentro del
plazo señalado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo, tendrán
un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se
les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos
en los últimos 30 días hábiles.

3.- Situación de la causal del art.161 inc. 1

Nos referimos a aquellos casos en que el empleador ponga

término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades
de la empresa, establecimiento o servicio.
En esta situación el empleador debe dar el aviso al trabajador con
30 días de anticipación, con copia a la inspección del trabajo. Sin
embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo una
indemnización sustitutiva del aviso equivalente a la última
remuneración mensual devengada.
La comunicación dada al trabajador deberá indicar precisamente,
el monto total a pagar por concepto de indemnización por años de
servicios.
De acuerdo al inciso final del art. 162 los errores u omisiones en
que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no digan
relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones
previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio
de incurrir en responsabilidad administrativa.

4.- Desahucio. Art. 161 inc. 2

Forma de poner término al contrato de trabajo, sin expresión de

causa, mediante aviso escrito dado por el empleador al trabajador. El
Código sólo la permite excepcionalmente tratándose de los siguientes
trabajadores:

a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador,

dotados, a lo menos de facultades de administración
b) Trabajadores de casa particular
c) Cargos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de
tales emane de la naturaleza de los mismos

Formalidades
a) Debe darse por escrito
b) Debe darse con treinta días de anticipación a lo menos. Sin
embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador
pagare al trabajador, al momento de la terminación, una
indemnización en dinero efectivo equivalente a la última
remuneración mensual devengada.
c) Debe darse con copia a la Inspección del Trabajo respectiva.
Al igual que la causal de necesidades de la empresa no puede
ser invocada con respecto a trabajadores que gocen de licencia por
enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.

5.- Situación de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y

del mutuo acuerdo.

De acuerdo al art. 159 Nº 2 el contrato de trabajo puede terminar

por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su
empleador con 30 días de anticipación, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convención celebrada por escrito y
firmada por dos partes (en este caso trabajador y empleador), por
medio de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por
diversos conceptos pudiere adeudársele y renuncia, por tanto, a toda
acción judicial o extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez,
reconoce que no tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (art.177) se
exige que el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y
por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical
respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del
trabajo. Pueden actuar también como ministros de fé, un notario
público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva
comuna o sección de comuna o el secretario municipal
correspondiente. Si se trata de un despido fundado en las causales del
artículo 159 N° 4, 5 o 6, 160 y 161, el ministro de fe, previo a la
ratificación del finiquito, deben requerir al empleador que les acredite,
mediante certificados de los organismos competentes o con las copias
de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento
íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de
salud y de seguro de desempleo, si corresponde, hasta el último días
anterior al del despido. Para estos efectos los organismos
previsionales deberán emitir un documento denominado " Certificado
de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de determinar el exacto
cumplimiento de las obligaciones del empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo
instrumento no puede ser invocado por el empleador.
Tratándose de los finiquitos, cuando han cumplido con las
formalidades indicadas, gozan de mérito ejecutivo, al igual que sus
copia autorizadas, respecto de las obligaciones pendientes que se
hubieren consignado en él.

III INDEMNIZACION POR AÑOS DE SERVICIO

El art. 163 establece el derecho del trabajador que es despedido a

ser indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un año o más, y
b) Que el empleador le ponga término invocando el art. 161.
1. Monto de la
indemnización.
Existen dos
posibilidades:

a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o

colectivo, la indemnización a pagar, la que en ningún caso puede ser
inferior a la que determina la ley.
b) Que se aplique la indemnización determinada por la ley, lo que
ocurrirá cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha
pactado una indemnización inferior a la legal.

1.1 Indemnización legal. (Art. 163, inc.2)

El empleador debe pagar al trabajador una indemnización

equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada
por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados
continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tiene un tope
máximo de 330 días de remuneración, tope que no rige tratándose de
trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.
La indemnización en análisis es compatible con la sustitutiva del
aviso previo que corresponde al trabajador en los casos en que
procede el desahucio y en el caso de invocarse la causal de
necesidades de la empresa.
El art. 176 establece que es incompatible con toda otra
indemnización que, por concepto de término del contrato o de los
años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su
origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en
la parte que es de cargo de este último. En esta situación el trabajador
tiene derecho a optar por la que estime más conveniente.

1.2 Indemnización sustitutiva.

En el art. 164 se contempla un novedoso mecanismo de

indemnización de carácter eminentemente previsional, muy ligado al
sistema de capitalización individual del régimen de pensiones creado
por el D.L. 3.500, de 1980.

1.2.1 Características de esta indemnización.

1.- Se trata de una sustitución eminentemente voluntaria, producto de
un pacto, ya sea de carácter individual o colectivo, entre trabajador y
empresario.
2.- Es una indemnización a todo evento, cualesquiera que sea la causa
que origine la terminación del contrato de trabajo.
3.- Se refiere sólo al lapso posterior a los seis años de servicio, es
decir, la cotización respectiva se comienza a pagar desde el séptimo
año de servicio del trabajador y hasta el término del undécimo año de
relación laboral, en el caso de los trabajadores contratados después
del 14 de agosto de 1981. Si ha sido contratado con anterioridad no
rige esa limitación.
4.- El pacto de indemnización sustitutiva debe constar por escrito.

5.- En los casos en que pacte esta indemnización sustitutiva el

empleador debe depositar mensualmente en la AFP a que se
encuentre afiliado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones
mensuales de naturaleza imponible de éste que se hubiere fijado en el
pacto correspondiente, el que será de cargo del empleador (art. 165
inc.1). De acuerdo a lo dispuesto por el art. 164 inc. 2 este aporte no
puede ser inferior al 4,11% de las remuneraciones mensuales
imponibles que devengue el trabajador a partir de la fecha del
acuerdo, el cual se aplica hasta una remuneración máxima de 90
UF. (Este porcentaje significa aproximadamente una indemnización
de 15 días de remuneración por año de servicio, sin perjuicio de los
aumentos que pueda experimentar producto de la inversión de los
fondos).
6.- El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial
que abrirá la AFP a cada trabajador, lo que se rige por las normas
establecidas por el D.L. 3.500, relativas a la cuenta de ahorro
voluntario, con algunas particularidades emanadas de la naturaleza
misma de esta cuenta especial:
Como se trata de una indemnización por término de la relación
laboral los fondos sólo podrán ser girados cuando el trabajador deje de
prestar servicios a la empresa respectiva (empleador) cualesquiera
que sea la causa de la terminación.
a) Estos fondos son embargables en los casos previstos en el inc. 2 del
art. 56 del Código del Trabajo:
- pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
- Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en el ejercicio de su cargo.
- Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores.
El embargo en todos estos casos sólo puede operar cuando se
haya hecho efectiva la indemnización, es decir, una vez terminado el
contrato de trabajo.
b) En caso de muerte del trabajador, los fondos se pagan en
conformidad a lo dispuesto en el art. 60 del Código, inc. 2 y 3, es
decir, se pagan al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los
padres legítimos o naturales del fallecido, uno a falta de los otros,
en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo.
Esto opera sólo tratándose de sumas no superiores a 5 U.T.A. El
saldo, si lo hubiere incrementará la masa de bienes de la herencia.
c) Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su
cobro tienen el carácter de cotizaciones previsionales, aplicándose
al respecto el art. 19 del D.L. 3.500.
d) Los referidos aportes, según ya dijimos, no pueden ser inferiores a
un 4,11%, pudiéndose pactar uno superior, sin límite. Sin embargo,
sólo los que no excedan de un 8,33% y su respectiva rentabilidad
no constituirán renta para ningún efecto tributario. El retiro de
estos aportes no está afecto a impuestos.
e) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador
deberá efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que
aquél perciba.
f) Las AFP pueden cobrar una comisión porcentual de carácter
uniforme, sobre los depósitos que se enteran en sus cuentas. Esto
significa que las AFP tienen derecho a fijar un porcentaje de la
remuneración del trabajador igual para todos los afiliados, como
comisión.
g) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de
pensiones establecido por el D.L. 3.500, deben afiliarse a una AFP
para el solo efecto del cobro y administración del aporte analizado
(art. 8)
h) Si se hubiere estipulado esta indemnización sustitutiva las
indemnizaciones previstas en los arts. 10, 11, 12 y 13 se limitarán a
aquella parte correspondiente al período que no haya sido objeto
de estipulación (art. 17).

1.2.2 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en que

se suscribe

El art. 167 establece la posibilidad de incluir también en la

indemnización sustitutiva períodos anteriores a la fecha del pacto
respectivo, sujeto a la condición de no afectar la indemnización legal
que corresponde por los primeros 6 años de servicios.

Características de este pacto.

1.- El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial
ya indicada.
2.- El aporte no puede ser inferior al 4,11% de la última remuneración
mensual imponible por cada mes de servicios que se haya
considerado en el pacto.
3.- Este aporte se calcula por una remuneración máxima de 90 U.F.
4.- Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente con las
cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en el
primer mes de vigencia del pacto.
5.- Pueden suscribirse uno o más pactos para este efecto, hasta cubrir
la totalidad de los períodos que exceda de los primeros 6 años de
servicios.

2. Concepto de remuneración para los efectos de la

indemnización

El art. 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al

establecido en el art. 41 del Código y que resulta más restringido. Lo
anterior se aplica respecto de la indemnización a pagar en las
situaciones contempladas en los arts. 168, 169, 170 y 171, de la ley.
Para los efectos anteriores la última remuneración mensual
comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por
la prestación de los servicios al momento de terminar el contrato.

1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalías o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de
cargo del trabajador.
d) Tratándose de remuneraciones variables la indemnización se
calcula sobre la base del promedio percibido por el trabajador en
los últimos tres meses calendarios.

2.- Se excluye:
a) La asignación familiar legal.
b) Pagos por sobretiempo.
c) Beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o
por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de
navidad.
3.- Tope de la remuneración para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del art. 172 para los efectos de las
indemnizaciones no se considerará una remuneración mensual
superior a 90 U.F. del último día del mes anterior al pago, limitándose
a dicho monto la base de cálculo.

4.- Reajustabilidad de la indemnización.

De acuerdo al art. 173 las respectivas indemnizaciones deben
reajustarse según la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en
que se puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se
efectúe el pago.
Desde el término del contrato la indemnización a sí reajustada
devengará también el máximo de interés permitido para operaciones
reajustables.

3. Situación especial de los trabajadores de casa particular.

El ART. 146 del Código del Trabajo define a los trabajadores de
casa particular como “... las personas naturales que se dediquen en
forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más
personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia
propios o inherentes al hogar”.
Históricamente en nuestro país, los trabajadores de casa
particular siempre se encontraron marginados de la indemnización por
años de servicios. La ley 19.010, recogiendo una idea de diversos
senadores y que hizo suya Ministro del Trabajo de la época introdujo
una indemnización para estos trabajadores, la cual se encuentra
regulada actualmente en el art. 163 incisos 4 y siguientes y posee las
siguientes características:
a) Se trata de una indemnización absolutamente a todo evento, que
incluso se paga en el caso que el trabajador fuere despedido
operando alguna causal de caducidad imputable a él.
b) Tiene, en cierto modo, un carácter previsional al igual que la
indemnización sustitutiva que se crea en el art. 164, por cuanto se
financia con un aporte mensual del empleador, equivalente a un
4,11%, que se deposita en una AFP.
c) El monto de esta indemnización queda determinado por los aportes
del periodo respectivo y la rentabilidad que se haya obtenido de
ellos. Por consiguiente, está muy ligado al sistema previsional de
capacitación individual.
d) El aporte tiene una duración máxima de 11 años en relación con
cada trabajador y se debe comenzar a efectuar desde el inicio de la
relación laboral, o a contar del 1 de enero de 1991 tratándose de
trabajadores contratados con anterioridad a esa fecha.

IV RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Art. 168.

De acuerdo al art. 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha

puesto término por aplicación de una o más de las causales
establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que
dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente o
cuando no se ha invocado ninguna causal legal puede reclamar
judicialmente, a fin de que así lo declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerándose como tal el
del domicilio del empleador o del lugar donde se preste o se hayan
prestado los servicios, a elección del trabajador. (Art. 422 del Código
del Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 días hábiles contados
desde la separación del trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago
de la indemnización sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la
indemnización por años de servicio, aumentada esta última de
acuerdo a las siguientes reglas:

a) En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación

improcedente del artículo 161, es decir tratándose de las casuales
de necesidades de funcionamiento de la empresa y desahucio.

b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada

de las causales del art. 159 o no se hubiere invocado ninguna causa
legal para dicho término.

c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de

las causales del art. 160

d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los números

1, 5 ó 6 del art. 160, vale decir: 1: falta de probidad...
2: actos, omisiones o
imprudencias temerarias ... 6:
perjuicio material causado
intencionalmente...
y el despido fuere declarado carente de motivo plausible por el
tribunal competente, se cancelará la indemnización correspondiente
aumentada en un 100%.
Esta disposición tiene por objeto desmotivar al empleador que
despida por estascausales consideradas muy serias para la persona
del trabajador, salvo que tenga la más absoluta certeza de su
veracidad.

1. Situación especial del despido por la causal de

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Art.
169

El Código ha señalado algunas normas especiales contenidas en

el artículo 169, que pueden resumirse en las siguientes:
La
comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador notificándole
causal, constituirá una oferta irrevocable de pago de las
indemnizaciones que correspondan vale decir, la por años de servicios
y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se ha dado.

A) Forma de pago:

a)Regla general: El Código contempla la obligación del empleador de

pagar en un solo acto las indemnizaciones correspondientes al
momento de extenderse el finiquito.

b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el

fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las
cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este
pacto debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple
incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible el total de la
deuda, siendo sancionado además, con multa administrativa.

c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir

al juzgado competente dentro del plazo de 60 días hábiles, para que
se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso
incrementarlas hasta en un 150%

d) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es

improcedente, y no ha hecho aceptación de ella, puede recurrir al
tribunal de la forma ya señalada. Si el Tribunal rechazare la
reclamación, el trabajador sólo tendrá derecho a las indemnizaciones
sustitutivas del aviso previo y por años de servicio, según
corresponda, con reajuste, pero sin intereses.

2. Situación especial del desahucio. Art. 170

Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente

pueden ser desahuciados sin expresión de causa y que tengan
derecho a indemnización por años de servicios. (gerentes,
subgerentes, agentes y apoderados dotados, a lo menos, de
facultades generales de administración y aquellos que tengan cargos
o empleos de la exclusiva confianza del empleador). Estos pueden
reclamar el pago de la indemnización que les haya cancelado dentro
del plazo 60 días, contados desde la fecha de la separación.

V DESPIDO INDIRECTO. Art. 171.

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato

invocando un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del
empleador, en los casos de los números 1, 5, 6 y 7 del art. 160. Se
sujeta a las normas siguientes:

1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador

tendrá derecho a las respectivas indemnizaciones, aumentadas de
la siguiente forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del número 7
(Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato)
b) Tratándose de las causales de los números 1 (Conductas
indebidas de carácter grave…) y 5 (Actos, omisiones o
imprudencias temerarias…) la indemnización podrá ser
aumentada en un 80%.

2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el

contrato de trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del
trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la
forma y oportunidades ya indicadas para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del
contrato individual de trabajo y en el incumplimiento, por parte del
empleador, de sus obligaciones propias. La indemnización
correspondiente surge, entonces, como una sanción a dicho
incumplimiento.

VI FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual

no pueden ser despedidos sin autorización judicial.

De acuerdo al art. 174 del Código del Trabajo, en el caso de

trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner
término al contrato sino con autorización previa del juez competente,
quien podrá concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Art. 159 N° 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Art. 159 N° 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al
contrato.
c) Art. 160: Causales de caducidad.

1. Características generales del derecho a fuero

2.
3. Las causales de
fuero son de derecho estricto, vale decir, se encuentran reguladas en
la legislación, no siendo posible que las partes creen otras diferentes.
a) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos
que señala la ley.
b) El Código del Trabajo en el art. 174 trata sólo las normas
procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran
regulados especialmente para cada caso.

4. Procedimiento.
El empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino
con autorización previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado
juicio de desafuero, al cual deberá recurrir obligatoriamente el
empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de
terminación en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como
analizaremos más adelante, en algunas situaciones el legislador ha
permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo
tanto, no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por vía
reconvencional. Es más, mientras no exista una sentencia firme que
autorice el despido, el contrato de trabajo continua plenamente
vigente. De infringirse esta norma nos encontraríamos ante un acto
nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o
no el desafuero.

5. Separación provisional
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y
en cualquier estado del juicio, decrete, en forma excepcional y
fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus
labores, con o sin derecho a remuneración. Se ha aceptado que tal
medida se aplique a solicitud del propio trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal no diere autorización para poner
término al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata
reincorporación del trabajador aforado, disponiendo el pago íntegro de
sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el
máximo de interés permitido para operaciones reajustables,
correspondientes al período de separación, si es que ésta se hubiere
decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se
entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales.

6. Casos de fuero.

6.1 Fuero sindical.

6.1.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.

De acuerdo al art. 238, los trabajadores que sean candidatos al
directorio y que reúnan los requisitos para ser elegidos directores
sindicales gozan de fuero laboral desde que se comunique por escrito
al empleador o empleadores la fecha en que deba realizarse la
elección y hasta esta última. Si la elección se postergare, el goce del
fuero cesará el día primitivamente fijado para la elección.
La comunicación debe darse al empleador o empleadores con una
anticipación no superior a 15 días contados hacia atrás, desde la fecha
de la elección, y de ella deberá remitirse copia, por carta certificada a
la Inspección del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no
opera si no se efectúa esta comunicación.
Este fuero tiene lugar también, en los casos de renovación parcial
del directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este
fuero sólo dos veces en cada año calendario.

Quienes son candidatos

De acuerdo al art. 237 para determinar quienes son candidatos
hay que distinguir:
a) Para la primera elección de directorio lo son todos los
trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que reúnan
los requisitos para ser director sindical.
b)En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en
la forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos.

6.1.2 Fuero de los directores. Art. 243

Gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses
después de haber cesado en el
cargo.
Situaciones en que el fuero no se extiende por el
período de seis meses. Cuando la cesación en el
cargo se hubiere producido por:
- censura de la asamblea sindical;
- sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer
abandono del mismo; o
- por término de la empresa.

Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores

eventuales o transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra
o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia
del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al
término de cada uno de ellos.

6.1.3 Fuero del delegado sindical.

 De acuerdo al art. 229, los trabajadores de una empresa que
estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o más
delegados sindicales, de acuerdo al número de trabajadores que los
conformen y siempre que no se hubieren elegido como directores del
sindicato respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los
directores sindicales.

6.2 Fuero del delegado del personal. Art. 320

Se trata de un trabajador cuya función es servir de nexo de

comunicación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el
empleador, como asimismo, con las personas que se desempeñen en
los diversos niveles jerárquicos de la empresa o establecimiento.
Puede también, representar a esos trabajadores ante las autoridades
del trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es
necesario que no obstante no haber constituido sindicato, cumplan
con las condiciones de número y representatividad para constituirlo.
Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores
sindicales (Art. 302)

6.3 Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de

negociación colectiva.(Art. 309 y 310)

Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez días anteriores a

la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta 30 días
después de la suscripción de este último, o hasta la fecha de
notificación a las partes del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de
estos trabajadores cuando estén contratados a plazo fijo.

6.4 Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

Art. 243 inc. 4

Goza de fuero uno sólo de los miembros del Comité, hasta que
termine su mandato. El aforado es designado por los propios
representantes de los trabajadores y si hubiere más de un Comité
gozará de fuero un representante titular del Comité Paritario
Permanente, si estuviese constituido; y, en caso contrario, un
representante titular del primer Comité que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por
obra o servicio determinado, el fuero lo amparará sólo durante la
vigencia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su
desafuero al término de cada uno de ellos (Art. 243).

6.5 Trabajadores en cumplimiento de labores militares.

El Código en el art. 158 dispone que el trabajador conservará la

propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere
su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instrucción.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligación
dándole otro cargo de iguales grado y remuneración al que
anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté
capacitado para ello.

Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del

respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad,
comprobada por certificado médico, se extenderá hasta un máximo de
cuatro meses.

6.6 Fuero maternal.

De acuerdo al art. 201 la trabajadora goza de fuero durante todo
el período de embarazo y hasta un año después de expirado el
descanso de maternidad.
Según la Dirección del Trabajo88 el fuero maternal tiene por objeto
mantener el empleo de la mujer para que ésta tenga asegurado el
origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el
lapso de un año.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el
término del contrato en contravención al art. 174, la medida quedará
sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará
la sola presentación del correspondiente certificado médico o de
matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en
que hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante
ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso
de este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el
despido.
Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando
de descanso maternal continuará percibiendo el subsidio hasta la
conclusión del período de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.

6.7 Situación de trabajadores en goce de licencia médica.

El art. 161 del Código dispone que las causales contempladas en
ese artículo (Necesidad de la empresa, establecimiento o servicio… y
desahucio) no pueden ser invocadas con respecto a trabajadores que
gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o
enfermedad profesional. El tema ha sido motivo de gran discusión, en
orden a la vigencia del fuero que se contempló en la Ley 16.781, de
Medicina Curativa, cuyo art. 17 dispuso que los beneficiarios de
subsidios no podrán ser despedidos durante el período en que lo
perciban.

88
Dictamen N° 3.143, de 27 de mayo de 1985. Rev. Técnica del
Trabajo. Vol. III, Marzo 1989.p.52.6omisión.