Contratos 22.05.

2025

La HIPOTECA como CONTRATO y sus CARACTERÍSTICAS.

1.​ La hipoteca es un contrato.

Por tanto, es un ACTO JURÍDICO bilateral que crea obligaciones y dentro de ese marco no
olvidemos lo que conversamos la clase pasada en orden a quién se obliga por este contrato:
-​ Si el que se obliga es el constituyente (teoría mayoritaria), o bien;
-​ Si el que se obliga es el acreedor hipotecario (teoría minoritaria).
Por tanto, da igual si se obliga uno o el otro, porque, en consecuencia, lo que estamos diciendo es
que la hipoteca de todas maneras es un CONTRATO unilateral.

2.​ Sabiendo aquello, hay que preguntarse si este contrato es gratuito u oneroso.

A este respecto, es la misma discusión que planteamos en torno a la prenda, así que esa
discusión en prenda debemos trasladarlo acá, porque es lo mismo, hay que ver quién la
constituye, si es un deudor, si es un 3º, si le pagamos al tercero, todo eso que vimos en la
prenda.

3.​ Es un contrato solemne.

Nadie discute que la hipoteca es un contrato solemne y la discusión viene dada si es que exige 1
solemnidad (escritura pública), o bien, si se exigen 2 solemnidades (escritura pública +
inscripción).

Ya vimos que la mayoría piensa que para el contrato sólo se exige escritura pública y
recordemos que la clase pasada repasamos el artículo 1699 que define escritura pública.

Lo que puede ser novedoso dice relación con la capacidad de las partes para celebrar este
contrato, porque desde luego que se requiere:
-​ Para ambas capacidad de ejercicio, como en todo contrato puntualmente económico
del libro IV.

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-​ Pero, al igual que en la prenda, al constituyente vamos a exigirle un poco más, vamos
a exigirle facultad de disposición.

La facultad de disposición es la suma de las siguientes cuestiones:

I.​ Capacidad de ejercicio.
II.​ Que el objeto sea susceptible de ser hipotecado.
III.​ Que quien hipoteque sea dueño del bien.

Esas 3 cosas juntas configuran este requisito para el constituyente, que se llama facultad
de ENAJENAR.

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Entonces tengamos cuidado para alguna evaluación futura, porque esto nos va a llevar a discutir,
dentro de muchas cosas:
A.​ Si se puede hipotecar un bien que ya está hipotecado de nuevo o no.
B.​ Si puede haber hipoteca como contrato sobre un inmueble ajeno.

Respecto a la letra B:
¿Nos causaría algún problema si nos dicen que en Chile se permite el contrato de hipoteca en
casa ajena?
NO, porque ya aprendimos que la regla en civil es que son válidos los contratos en cosas
ajenas, por tanto, preguntarnos si puede haber hipoteca como contrato de cosa ajena no debería
sorprendernos, porque lo más probable es que sigamos la misma regla que hemos seguido hasta
el momento y así va a ser.

El Código civil permite el contrato de hipoteca en cosa ajena, el problema va a ser a qué se
obliga entonces el constituyente y el problema va a ser si se inscribe en el Conservador, qué
efecto produce eso, son otros los problemas, pero en cuanto a la validez del contrato no hay
ninguna causal de nulidad por hipotecar una casa ajena.

Esto que se nos cuenta, afortunadamente es sólo un problema teórico, es casi imposible que en Chile realmente
exista una hipoteca en cosa ajena, el motivo es que los notarios y, además, los conservadores, como RG, no
aceptan inscripciones si es que no provienen del dueño del inmueble, por eso es que es casi imposible
que ocurra esto en la práctica, pero en teoría esto podría ocurrir.

Luego letra A, respecto de la cosa misma hipotecada, la pregunta sería:

¿Cualquier inmueble se puede hipotecar? o de repente más en concreto, si mi casa ya está
hipotecada?
¿Se puede hipotecar de nuevo?
¿Pueden haber 20 hipotecas vigentes sobre un mismo inmueble?
En teoría, no hay ningún problema.
Ej: Si mi casa hoy está hipotecada en favor del Banco de Chile, yo podría ir entonces ahora al
Banco Santander, pedirles un préstamo e hipotecar también mi casa, está hipotecada para el
Banco de Chile y está hipotecada a la vez para el Banco Santander, como regla, no hay ningún
problema con eso, salvo “que no podamos hacer eso”, por un motivo legal básicamente y claro,
no podemos hacer una segunda hipoteca cuando el bien está embargado, si está
embargado por sentencia judicial no lo puedo enajenar en sentido amplio y hipotecar es
enajenar, si lo hago hay objeto ilícito y va a quedar sin efecto la segunda hipoteca, por eso que
hablamos de esta facultad especial, no todo el mundo puede hipotecar casas.

Entonces, esta facultad de disposición sería:

1)​ Capacidad de ejercicio.
2)​ Que tu casa sea hipotecada, es decir, que no esté embargada o con prohibición.
3)​ Que seas el dueño, el titular del dominio para que se pueda hipotecar.

Por tanto, nos queda claro que no todos tienen capacidad o facultad de disposición, es algo
mucho más grande que la capacidad de ejercicio.

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 Los EFECTOS de la hipoteca

Vamos a ir mezclando efectos que ya vimos como derecho real junto con efectos como
contrato.

Lo interesante de esto es que, los profesores suelen hacer aquí un esquema y dicen que los
efectos de la hipoteca se agrupan en 3 grupos de efectos:

I.​ Efectos en relación a la finca hipotecada: Aquí vamos a estudiar qué es lo que se
puede hipotecar, qué es lo que se hipoteca, qué es lo que se entiende que está hipotecado
o estaría hipotecado.

II.​ Efectos de la hipoteca en relación al constituyente. Para orientarnos, vamos a

preguntarnos qué puede hacer el dueño de la finca hipotecada con su casa y cuando
hablemos de eso vamos a preguntarnos dos cosas:
-​ ¿Qué facultades materiales tiene el dueño?
-​ ¿Qué facultades jurídicas tiene el dueño?

Pero esto se nos va a complicar, porque dentro de este efecto vamos a tener que
distinguir y vamos a distinguir lo que puede hacer el constituyente:
-​ Antes del ejercicio de la acción hipotecaria. (yo como dueño qué puedo hacer
si el banco no me ha demandado)
-​ Luego de que se ejerza la acción hipotecaria. (qué puedo hacer si el banco ya
me demandó hipotecariamente)
En otras palabras, vamos a preguntarnos, yo como dueño qué puedo hacer si el banco no
me ha demandado, o bien, qué puedo hacer si el banco ya me demandó
hipotecariamente, vamos a ver que no es lo mismo.

III.​ Efectos para el acreedor hipotecario. Vamos a ver qué puede hacer él como acreedor
hipotecario y, por supuesto, lo que sabemos hasta el momento son la facultad de
persecución, venta y pago preferente, pero veremos que el tema no se agota ahí.

I. Efectos en relación a la finca hipotecada.

¿Qué se puede hipotecar? / ¿Qué se entiende hipotecado?

➢​ Lo que si o si se hipoteca es el “inmueble por naturaleza”, o sea, el terreno, eso es

lo que se hipoteca, por tanto, si está hipotecado eso también está hipotecado
entonces los inmuebles por adherencia.

Esto es lo que la gente no entiende, si nosotros no supiéramos esta clase pensaríamos que, si este
es el terreno y aquí está mi casa, hecho abajo mi casa y se acaba la hipoteca, eso no puede ser,
por más que tu casa se destruya sigue existiendo hipoteca, porque lo que se hipoteca es el terreno
y, por consecuencia, todo lo que esté edificado o plantado en él. Entonces no se hipoteca la casa,

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se hipoteca el terreno y, por consecuencia, la casa. En el caso de un departamento es muy
distinto, porque lo que se está hipotecando ahí es la unidad, no es el terreno, ya que el terreno es
un bien común, la hipoteca es respecto al departamento como tal.

➢​ Además, todos los aumentos que experimente el bien también están

hipotecados.

Ej: ⛲️ Yo hipoteco mi casa el día de hoy, en mi casa no había una piscina, pero después le
construyo una piscina, se entiende hipotecada también la piscina.

Ej: Si hoy día hago una obra en mi casa que no estaba cuando la hipoteque, toda obra nueva se
entiende hipotecada.

Si mi terreno llegase a aumentar por accesión, todo lo accedido igualmente está hipotecado.

➢​ También están hipotecadas las indemnizaciones que puedan proceder por

deterioro o destrucción de la finca hipotecada.

💥🚗
Ej: [ ] Jorge tenía su camioneta casi nueva en prenda y le sacó un seguro automotriz, o sea,
si alguien lo chocaba el seguro iba a pagar los arreglos. Luego, una señora ebria lo chocó de tal
forma que su camioneta quedó en pérdida total, lo que ocurre entonces es que Jorge activó el
seguro para que le pagaran tantos millones para el arreglo y el seguro le dijo que no le puede
pagar a Jorge ese dinero, ya que él tenía su camioneta en prenda.

Cuando tienes un bien en garantía que está afecto a un seguro el monto del seguro
también está afecto a la garantía, por tanto, si el seguro, por ejemplo, le iba a pagar 30
millones a Jorge y él le debía a la automotora 28 millones, como estaba con prenda, de los 30
millones 28 eran para la automotora y 2 le quedaron a Jorge, porque en la prenda se entiende
que el mismo objeto está afecto a la garantía y también alguna indemnización que pueda afectar
el objeto.

Si lo miramos de esta manera, pensemos entonces qué pasaría con una finca hipotecada y es el
mismo efecto.

💥🏡 🏚️
Ej: [ = ] Si alguien destruye tu casa y hay que pagarte a ti una indemnización, ya sea
extracontractual, contractual o de repente opera un seguro, si hay pérdida total lo que ocurre es
que primero se paga tu acreedor y luego, si queda algo te pagas tú, porque la hipoteca
también afecta al seguro.

Los dos seguros que siempre van como venta atada cuando tienes un préstamo hipotecario
bancario son el seguro de incendios y el seguro de terremotos.

🫨🏡
Ej: [ ] Si se cae tu casa por un terremoto y del seguro te van a pagar 200 millones que
vale la casa, lo que hace el banco es que de los 200 millones tienes que pagarle al banco lo

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que le debes primero y si es que queda algo para ti, eso es lo que recibes. El banco
nunca pierde.
➢​ También pueden estar hipotecadas las rentas de arrendamiento.

Ej: Como yo soy dueño de mi casa se la puedo arrendar a un 3º, estando hipotecada, él me
paga todos los meses $500 mil de arriendo, si no le pago al banco me puede demandar para
que esa renta de arrendamiento no me la paguen a mi, sino que se la paguen al banco.

En resumen: No es solamente pensar que lo que está hipotecado es la casa física, como podemos
ver, son muchas otras cosas que también son objeto de la hipoteca.

Este tema se complementa con algunas figuras especiales y son las siguientes:

1)​ Hipoteca de bienes futuros:

¿Te puedo hipotecar una casa que aún no tengo?

Ya vimos que existe la compraventa de bienes futuros, por tanto, la misma regla vamos a aplicar a
la hipoteca de bienes futuros.
Recordemos que el Código civil permite de manera válida actos jurídicos en cosas
futuras, cosas que se espera que existan, entonces;
Ej: Yo espero comprar mi casa en 2 años más y eso se puede hipotecar hoy día.

Ej: Ponen una cláusula que diga “si Eugenio llegase a adquirir una casa se entenderá hipotecada
desde hoy”, en dos años más se la compra, está a su nombre y va a estar hipotecada.

Eso que suena tan simple, tan básico, cuidado, porque es posible en teoría, pero en la práctica
cuando hablamos de bancos nunca lo permiten, a los bancos no les gusta las hipotecas de
cosas futuras, porque son inciertas, no hay seguridad en que esa persona realmente
adquiera un bien raíz en un futuro, o sea, es una garantía muy débil y los bancos no la
aceptan, pero el Código civil da la posibilidad, artículo 2419.

Artículo 2419. “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.”

2)​ Hipoteca de cuotas:

Para poder entenderla, tenemos que remontarnos al curso de bienes.

Ej: Partamos de la base que, siendo 100 personas, entre los 100 compramos un terreno, pusimos
1 millón, mi cuota vale 1 millón, la pregunta es, ¿qué es una cuota y qué puedo hacer yo con mi
cuota? porque no olvidemos que no es lo mismo la cosa proindiviso que la cuota.

La cosa proindiviso: es aquella cosa corporal que tenemos todos en común, en el ejemplo es el
terreno.

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Lo que tenemos las 100 personas sobre esa cosa proindiviso se llama copropiedad y
copropiedad significa que hay 1 dominio, pero el titular son las 100 personas.

Cuando un derecho real está compuesto de +1 persona eso se llama en general comunidad y
cuando es el dominio se llama copropiedad.

Por tanto, somos copropietarios de la cosa proindiviso, pero respecto de la cuota hay
dominio singular, como son 100 cuotas distintas tenemos 100 dueños distintos, cada uno es
dueño exclusivo de su cuota.

Si somos dueños exclusivos de nuestras cuotas, ¿qué podemos hacer con la cuota? podríamos
hacer todo lo que un dueño puede hacer y lo que nos interesa hoy es mencionar que podríamos
enajenar esa cuota a otro comunero o enajenarla a un tercero.

La pregunta es, si puedo dar en dominio mi cuota, ¿se podrá hipotecar una cuota?
la respuesta es que SI, pero es complicado su efecto, su consecuencia, porque aceptada la
hipoteca de cuotas, lo hipotecado no es todo el inmueble, sino que es la cuota.

Ej: Si la casa vale 100 millones y tenemos 100 cuotas, mi cuota vale 1 millón e hipoteco mi cuota,
no está hipotecada toda la casa y todas las cuotas, sólo la mía y ese entendido viene la
primera pregunta.

¿Qué ocurre si ese constituyente no paga lo que debe?

Cuando hipotecamos la cuota, no está hipotecado el bien, por tanto, la hipoteca de cuota no
afecta materialmente a ninguno de los comuneros, si yo no le pago al banco, los demás
comuneros no van a perder la casa, esa casa no va a salir a remate, porque no está hipotecada
la casa, está hipotecada la cuota, entonces lo que el banco va a rematar es mi cuota (Esto
tampoco pasa en la práctica nunca, pero es para que lo entendamos).

Aceptada la hipoteca de cuotas, viene la pregunta, ¿y qué ocurre si es que se liquida esa
copropiedad?

Ej: Nos peleamos entre las 100 personas y queremos ponerle término a vivir en comunidad.
Sabemos que una comunidad puede terminar o de común acuerdo o por un juicio arbitral, si
ponemos fin a la comunidad y loteamos o la adquiere un tercero se extingue esa hipoteca de
cuota.

Por eso es que los bancos no hipotecan cuotas, no les conviene.

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Pero habría una o dos maneras de que esa hipoteca no se extinga:

➢​ 1º opción: Que el copropietario que hipotecó su cuota sea el que se adjudica

completamente el inmueble.

Ej: Yo hipotequé mi cuota en favor del banco, peleamos los copropietarios, pusimos término
entre todos a la cosa proindiviso, acordamos que yo me quedaba con la cosa y les pagué a los
demás su millón, si yo me adjudico el 100% del inmueble, como se le adjudica al comunero que
hipotecó la cuota se entiende ahora que materialmente todo el bien está hipotecado.

➢​ 2º opción: El inmueble se lo adjudica un 3º, pero este 3º por escritura pública

autoriza a que se mantenga la hipoteca.

Si lo haces así la casa es tuya, pero con hipoteca de deuda ajena, siempre y cuando sea
escritura pública y se autorice expresamente.

Todo esto que hablamos recién está en el artículo 2417 del Código civil y se llama la hipoteca de
cuota.

Art. 2417. “El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la
división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en
ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.”

3)​ Hipoteca de cosa ajena.

No hay nada malo en celebrar actos jurídicos sobre cosas ajenas y esto no es malo, porque
estos actos jurídicos no hacen que el dueño pierda su dominio.

Cuando vimos compraventa de cosa ajena con tradición dijimos que el dueño pierde la posesión, pero lo
más probable es que no pierde el dominio del objeto y para el Código civil, como sabemos, lo que le
importa es el dominio más que la posesión.

Recordamos también que, cuando hay compraventa de cosa ajena con tradición lo que ocurre es que el
comprador se convierte en poseedor, a veces regular o a veces irregular, según sus requisitos, pero da lo
mismo, porque después de un tiempo + ciertos requisitos se podrá convertir en dueño, adquirir ese derecho
que no pudo por tradición, lo adquirirá entonces por el modo prescripción adquisitiva.

¿Y pasa lo mismo en la hipoteca?

Toda esa mecánica que hemos visto en compraventa de cosa ajena y, en general, en todos los
actos jurídicos de cosa ajena ¿también se repite en la hipoteca?

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Porque fijémonos que en hipoteca no tenemos una norma tan clara como el artículo 1815, ahí
dice “la venta de cosa ajena vale”, pero aquí no tenemos norma tan clara, por tanto, tenemos que
ver qué dice el código y se nos presentará uno de los artículos quizás más complicados que hay y
es el artículo 2414.

Artículo 2414.
“No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenación. [Dº REAL]

Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá
acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.” [CONTRATO]

Este artículo está metiendo ingredientes mucho más complicados de entender, pero que vimos
de una u otra manera en el artículo 1815, porque dice que “no hay acción contra el dueño”,
como diciendo que por más que hagamos esto al dueño no lo tocamos y eso si nos lo dice el
artículo 1815, pero el problema está en que si lo leemos como tal el Inc 1 no permitiría
hipoteca de cosa ajena, pero el Inc 2 si lo permitiría y ahí está la discusión, por eso es que
esto es difícil.

En otras palabras, lo que diría el Inc 1 es, “sólo puede hipotecar el que sea capaz de
enajenar” y dijimos hace un rato que ser capaz de enajenar es, entre otras cosas, ser dueño, por
tanto, sólo puede enajenar, sólo puede hipotecar el que es dueño.

Pero el Inc 2 dice que se pueden hipotecar bienes propios para asegurar una obligación
ajena y si lo leemos al revés uno podría pensar que pueden obligarse bienes ajenos para
garantizar obligación propia, entonces el Inc 2 a contrario sensu si permite hipotecar bienes
ajenos.

La respuesta (afortunadamente es mucho más fácil):

Es que en este artículo no hay contradicción, porque recordemos que nuestra regla en
hipoteca es que a veces el código habla de hipoteca como contrato y otras veces habla de
hipoteca como derecho real y dijimos hace un rato que es trabajo de nosotros saber cuándo el
código habla de una u otra manera y se nos contó una vez que hay artículos en donde en una
parte habla de contrato y en otra habla de derecho real en un mismo artículo y ese artículo es el
2414.

Inc 1: del artículo 2414 mira a la hipoteca como derecho real, es obvio, ya que, por ejemplo,
¿cómo te convierto a ti en acreedor hipotecario si yo no soy el dueño? NO puedo, serías
poseedor no titular, solamente el dueño es el que te puede convertir realmente en titular de
ese derecho real.

Inc 2: Mira a la hipoteca como contrato, está diciendo que el contrato lo puede dar cualquier
persona y ahí está contrató en cosa ajena y si se celebra un contrato de hipoteca en cosa
ajena no se afecta al dueño, no se puede demandar al dueño, porque le es inoponible.

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En resumen Inc 1: se refiere a la hipoteca como derecho real y ahí está la pregunta, ¿quién
puede hacer nacer el derecho real de hipoteca en otro? solamente el dueño. Mirémoslo al
revés, si no eres dueño no puedes convertir a otro en titular de ese derecho real.

En resumen Inc 2: se refiere a la hipoteca como contrato y como contrato no hay ningún
problema en hipotecar cosas ajenas, el puro contrato, porque si lo hacemos no se afecta al
dueño, no vas a poder demandar al dueño.

🏡
Ej: [ ] La casa es de Jorge, está a su nombre en el Conservador y Eugenio sin ninguna facultad
conmigo vamos a una notaría y celebramos un contrato de hipoteca sobre esa casa que es de
Jorge, yo voy a ser el acreedor hipotecario y Eugenio va a ser el deudor hipotecario, esto es el
puro contrato. Imaginemos que celebramos el contrato, miremos el Inc 2 del artículo 2414, ¿qué
tiene que ver Jorge acá? ¿por qué aquí metemos a Jorge? ¿qué significa cuando el código dice que
yo después de esto no puedo demandar a Jorge? ¿en qué sentido? porque no olvidemos que
llegamos a esto, porque Eugenio me pidió dinero a mi y yo le presté el dinero, pero le pedí
algo en hipoteca y a Eugenio se le ocurrió hipotecar una casa que no es de él y el código me
dice que en estos casos yo no tengo acción contra Jorge, ¿qué acción?

En este contrato se obliga Eugenio a hacer nacer en favor mío derecho real de hipoteca, ¿lo
podrá hacer? NO puede, entonces lo más probable es que haya incumplimiento de contrato,
entonces, ¿podré demandar yo a Jorge por el incumplimiento de Eugenio? NO y eso nos
está diciendo el código, nos está diciendo que si se incumple el contrato de hipoteca de cosa
ajena yo no puedo demandar a Jorge, al dueño, para que haga nacer en favor mío ese derecho
real, porque no es parte en el contrato.

Ahora, ¿qué ocurre si Eugenio no me paga el dinero que me debe? ¿qué puedo hacer yo?
NO lo puedo demandar hipotecariamente, por lo que, lo único que me va a quedar es la pura
obligación personal que nace del contrato que dió origen a la obligación principal.

Y si, así y todo, demandó a Eugenio por incumplimiento de contrato de hipoteca, que lo
puedo hacer, ¿qué acción voy a ejercer? ¿Podré demandarlo de cumplimiento forzado? Es
imposible que lo demande para hacer que yo tenga ese derecho real, entonces, ¿voy a pedir la
resolución del contrato? NO, ya que si lo resuelvo la deuda sigue, por lo que me va a quedar
es indemnización de perjuicios, pero ¿cómo se la cobro si Eugenio no tiene nada?

Entonces, de una u otra manera hoy entendimos y aprendimos que cuando asesoremos a alguien
y seamos el abogado del acreedor hipotecario, debemos asegurarnos de que quién hipoteque
realmente sea el dueño del inmueble, sino vamos a perder.

Los bancos lo que hacen es que no te piden simplemente una hipoteca, te llenan de garantías
para una misma obligación, te piden hipoteca, te piden un codeudor solidario, etc., te piden más
garantías.

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Cuando hay hipoteca de cosa propia y se incumple la obligación garantizada, el acreedor
tiene dos caminos:
-​ Un camino real: esto es la acción hipotecaria (sacar la casa a remate).
-​ Un camino personal: esto es la garantía patrimonial universal del artículo 2465
(embargarle bienes si es que tiene).
Ese acreedor puede elegir qué camino tomar, si elige uno no se extingue el otro, es más, el
personal sería un buen camino subsidiario.
Ej: Te rematé la casa y no me alcancé a pagar, en lo que quede sigo el camino personal, no es que
sea o uno o el otro, tenemos que verlos como complementarios.

II. Efectos de la hipoteca en relación al constituyente.

Vamos a ver ahora qué puede hacer y qué no puede hacer, ya estando hipotecada la finca, el
dueño de ella.

Partimos de la base de que mi casa ya está hipotecada, la pregunta ahora es, ¿qué puedo
hacer yo con mi casa durante todo el tiempo que esté hipotecada? para saber qué puedo
hacer yo con mi casa que está hipotecada vamos a distinguir dos posibles momentos:

➢​ El 1º momento: Va a estar siempre y ese lapso va desde que nace la hipoteca hasta antes
de que se ejerza la acción hipotecaria, o sea, hasta antes que me demanden por
incumplimiento, antes que me demanden para quitarme la casa.

👁️ Porque quizás esto último nunca pase, ¿qué pasaría si yo fui un buen deudor y siempre
pagué todas las cuotas? nunca me van a demandar hipotecariamente y, por tanto, nunca se
va a dar el segundo momento, por eso tengamos cuidado con esto, no es que sean si o si dos
momentos, el primero si, desde que nace la hipoteca y hasta antes que me demanden, pero
quizás nunca me demanden.

➢​ El 2º momento: Es eventual y es que hubo incumplimiento de la obligación

principal y, por tanto, el acreedor hipotecario ejerció la acción hipotecaria.

Cuando hablamos de qué puedo hacer y qué no puedo hacer con mi casa estamos hablando de
actos materiales y actos jurídicos.

Puede ocurrir que nunca me tuviste que demandar por incumplimiento, si es así, nos
quedamos sólo en la primera etapa, no pasamos a la segunda, no hay que distinguir nada en
ese caso, pero también puede ocurrir de que no cumplí con lo que te debía y me demandaste
hipotecariamente, me demandaste para que se remate la casa y ahí está la segunda etapa, si es que
ocurre, ahora que me demandaste, ¿qué puedo hacer y qué no puedo hacer con la casa?

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 ➢​ 1º Primer momento.

Artículo 2415.
“El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera
estipulación en contrario.”

Si yo hipotequé mi casa, ¿se la puedo vender a un 3º? este artículo nos dice que SI, que no hay
ningún problema y aún cuando haya una cláusula de no hacer (de no enajenar) igual se
puede hacer, la ley pasa por encima de la cláusula, por más que pactes que no se puede
hacer, si se puede hacer.

La norma también dice que estando hipotecada la casa se puede hipotecar de nuevo.

Entonces, ya hay dos cosas que puede hacer el dueño:

➔​ Venderla con tradición y;
➔​ También podría hipotecarla.

Si la vendemos con tradición el que la compre la compra con hipoteca y eso es correcto,
porque recordemos que esto es una garantía real, sigue al bien en manos de quien se
encuentre, da lo mismo el cambio de dominio.

Hasta aquí es más o menos fácil, pero ahora se viene un problema que el profesor nos va a
simplificar.

¿Recordamos cuál es el típico problema de la palabra enajenar en el Código civil?

Que no sabemos si la usa en sentido amplio o en sentido restringido y es o uno o el otro.

Enajenar en el artículo 2415 está tomado en el sentido restringido, no cabe duda de eso, sólo
leyendo la norma se llega a esa conclusión, porque nos damos cuenta de que si fuese en sentido
amplio no habría para qué agregar la palabra “hipotecar”, estaría comprendido en enajenar,
pero no usó esa forma, usó la forma “enajenar e hipotecar”, como diciendo que solamente
permite acá dos derechos reales, dominio e hipoteca.

Esta técnica nos va a ayudar mucho para el futuro, cada vez que veamos normas que usen esta forma,
por ejemplo, “podrá enajenar y dar en usufructo” o “podrá enajenar y otro derecho real” de inmediato
sabemos que es en sentido restringido.

A contrario sensu, lo que este deudor hipotecario o constituyente no va a poder hacer es

constituir otros derechos reales en favor de 3º mientras haya hipoteca.
Ej: Mi casa está hipotecada en favor de tal persona y yo no puedo entregársela en usufructo
a un 3º, eso no se puede hacer.

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¿Y por qué no se puede hacer?
➔​ 1º argumento: Porque este artículo lo estaría prohibiendo, sólo permite dominio e
hipoteca, a contrario sensu no está permitiendo otro derecho real.
➔​ 2º argumento: Porque existe un artículo que prohíbe al constituyente “disminuir” la
garantía hipotecaria, mirémoslo así, yo no puedo hacer cosas que hagan que tu
hipoteca/garantía valga menos, eso se llama desmejorar la hipoteca.

¿Qué cosas la pueden desmejorar?

Ciertos actos materiales que hagan que la finca valga menos.
Ej: A la casa le saco el quincho o la piscina, esos actos materiales que desmejoren garantía no se
pueden hacer.

Al revés entonces, todo acto material que aumente la garantía se puede hacer sin ningún
problema y no se le pide permiso al acreedor.

Y todos estaríamos de acuerdo en que, si hay una casa hipotecada con usufructo en favor
de un 3º, eso implicaría que haya muchos menos postores para la hipoteca si no se paga
la obligación, ¿quién va a querer rematar una casa con usufructo? ¿cómo sacamos de ahí al
usufructuario si, por ejemplo, eso fuese vitalicio? ¿quién compraría una casa con usufructo
vitalicio? nadie, por eso es que se mira como un acto de desmejora de garantía y no se
permiten los usufructos dentro de esta enajenación, ojo con esto, porque es muy
importante.

Entendido este contexto, viene una pregunta, ¿y qué ocurre si es que se desmejora la garantía? el
artículo 2427 lo soluciona.

Artículo 2427.
“Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho
el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en
defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o
implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.”

En otras palabras, esta norma dice que, si la finca se perdiere o deteriorare en términos de
no ser suficiente para la seguridad de la deuda, el acreedor tiene derecho: a que se mejore la
hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad y en defecto, demandar de
inmediato el pago de todo lo que se le debe si es que la deuda fuera líquida, condicional o
indeterminada.

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¿Qué será mejorar una hipoteca?
Es quitarle la desmejora.
Ej: Si yo eventualmente di la casa en usufructo a un 3º y, por tanto, la desmejore.
Mejorarla es extinguir ese usufructo.
Ej: Si le quité la piscina olímpica a mi casa y por esa piscina la casa costaba 100 millones más me
pueden obligar a que reinstale la piscina.
Por eso es que hay muchas formas de desmejorar la material o jurídicamente, en el fondo es
deshacer lo hecho.

¿Esta solución legal que estamos viendo jurídicamente qué es? Es un remedio, tenemos aquí un
remedio nuevo, puntualmente en hipoteca, que se llama la mejora de la garantía.

➢​ 2º Segundo momento.

Segundo camino del artículo 2427, se ejerció la acción hipotecaria, o sea, el acreedor
demandó hipotecariamente por el incumplimiento, demandó para que se remate la casa,
recordemos que esto es eventual, quizás nunca tenga que demandar, pero si lo hace nace la
2º etapa.

En este caso ya ni siquiera se puede enajenar en ningún sentido la finca hipotecada,

porque tenemos una cosa embargada por decreto judicial y, por tanto, todo acto jurídico de
enajenación en sentido amplio adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito del artículo
1464 N3º.

Esto nos lleva a una reflexión final y lo planteamos con la siguiente pregunta, ¿es aconsejable o
no comprar una casa hipotecada? vamos a distinguir en qué estado estamos, si es que hay
demanda hipotecaria o si es que no hay demanda hipotecaria.

Si no hay demanda hipotecaria, hay que ver ahora si es que la casa tiene deuda pendiente.

Pensemos que la casa tiene una deuda en favor del Banco de Chile por 300 millones y la están
vendiendo en su valor comercial que son 450 millones.

Sabemos que si compras una casa hipotecada la adquieres con hipoteca, entonces;
​ ¿Cuál será el consejo para el cliente?
Que si la compra, que la compre saneada, es decir, sin hipoteca.
​ ¿se puede hacer eso?
SI y se hace mucho, se le pide al vendedor que obtenga en el banco un certificado de deuda, no
olvidemos que la hipoteca garantiza toda obligación del sujeto, no la pura casa, entonces ojo
con eso, pero pensemos que este es un caso bien fácil y es la pura deuda por la casa y te van a
decir “lo que se debe al día de hoy son 800 UF equivalente a 300 millones” y lo que se hace es, el
banco celebra la escritura pública de compraventa, comparece el vendedor y el comprador y,
además, comparece el banco y lo que se hace es que el banco autoriza la venta (N3º del artículo
1464, “salvo que el acreedor consienta en ello”) y del precio se pacta de inmediato que parte del
precio (300 millones) por un vale vista queda a nombre del banco y el resto del precio es un vale

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vista a nombre del vendedor y así se hace, se vende, se inscribe, cada uno se paga y después se
pide el alzamiento de la hipoteca y así compras una casa saneada, así que no miremos esto como
una mala idea, no es malo comprar casas hipotecadas.

​ ¿Por qué venderías tu casa hipotecada si aún no hay juicio?

Para poder pagar la deuda y no perder toda la casa, si la casa vale 450 millones y el banco te
la remata, capaz que se remate en 300 millones y te quedas sin nada, si la vendes al menos ganas
150 millones.

Pero ¿qué ocurre ahora si hay un embargo? o sea, hay un juicio hipotecario, el banco te
demandó por incumplimiento, aplicamos juicio ejecutivo.
¿Cuál es el problema de comprar en un juicio ejecutivo? Que vas como 3º postor, si ya estamos
en un remate y vas a ir como adjudicatario en un remate.
¿cuánto hay que pagar? ¿qué se paga en un juicio ejecutivo? Lo adeudado + costas personales
y judiciales, o sea, no siempre son 300 millones, suben las costas, los gastos del juicio, etc., pero
así y todo, si somos el abogado de quien quiere comprar en un remate.
¿Qué quiere ese postor? Comprar la casa sin hipoteca, entonces
¿Cómo le aseguramos nosotros a ese cliente postor que si remata la casa la compra
saneada sin hipoteca? Que se cite a los otros hipotecarios si es que los hay y en el término
de emplazamiento no manifiesten voluntad alguna, porque con eso se produce el efecto que
se denomina la purga de la hipoteca, se extingue la hipoteca y tú la compraste saneada.

Si esto fuese en la vida real, ¿qué tenemos que hacer para saber si se va a purgar o no?
revisamos el expediente virtual y del expediente en el ebook vamos a ver si se cumplen o
no esos requisitos, si en algún lado está el expediente del receptor que citó/ notificó algún otro
acreedor hipotecario, hay que ver si está, si buscamos en el expediente y no está eso, y habían 2
o 3 hipotecas, ¿qué le vamos a decir a nuestro cliente? que NO compre, pero si yo busco en el
expediente y veo que están citados le diría a mi cliente en principio que compre.
Luego , hay que ver si luego de la citación en el emplazamiento hicieron valer sus derechos o no,
es decir, Si dijeron algo o no:
➔​ Si no han dicho nada o han dicho que no quieren seguir con la hipoteca, perfecto, le
recomendamos al cliente que compre.
➔​ Pero si dijeron que querían mantener su hipoteca lo más probable es que hay que decirle
al cliente que mejor no compre.

Nuestro consejo para el cliente es simplemente revisando el expediente.

III. Efectos para el acreedor hipotecario.

Vamos a estudiar qué es lo que puede hacer el acreedor hipotecario teniendo ya la hipoteca
como titular y esto se traduce en las facultades que esto confiere como derecho real.

La venta es lo que conocemos en el juicio ejecutivo, las publicaciones, las bases del remate, la
tasación, todo eso que aprendimos en juicio ejecutivo es parte de esto que se llama venta,
procedimiento de liquidación.

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Respecto al pago preferente, se envió un apunte y se hará un pequeño control.

Ahora nos debemos dedicar a la facultad de persecución.

Facultad de persecución.

Situémonos en que estamos frente a un incumplimiento de la obligación principal y, por

tanto, el acreedor va a demandar, ese acreedor, como ya vimos, tiene 2 tipos de acciones en

➡️
su favor:
➢​ El 1º lo hemos llamado El camino personal: ejercer la garantía patrimonial universal
(buscarle bienes al deudor y embargárselos), esto lo dice la ley, está ese camino, no es
obligación tener que demandar hipotecariamente, aquí la ley da libertad al acreedor de
elegir, en la práctica nadie lo hace, nadie va a pedir el camino personal, por tanto,

➡️
nosotros debemos seguir el camino que corresponde;
➢​ El 2º lo hemos llamado El camino real: Ejercer la garantía real y esa acción para
perseguir el remate de la casa puede tomar dos nombres:

○​ La 1º opción se llama ➡️
ACCIÓN HIPOTECARIA, esa acción la ejerce el
acreedor cuando demanda al deudor hipotecario que tiene en su poder la
finca hipotecada.

Ej: Mi casa la tengo yo, porque soy yo el dueño y, además, soy el deudor de la obligación
principal, en ese caso si no cumplo me demandan hipotecariamente.

○​ La 2º opción se llama ➡️ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO, también

busca que se remate la casa si el deudor no cumple, pero esta acción toma
este nombre cuando el demandado es un 3º constituyente, o bien, es un 3º
dueño del inmueble hipotecado y en ambos casos ellos dos toman el nombre
genérico de 3º poseedor de la finca hipotecada.

Ej caso 1: Yo le debo dinero a Fernanda, pero Jorge hipotecó su casa para garantizar mi
obligación. Lo que ocurrió fue que no le pagué a Fernanda y ella quiere sacar a remate esa
casa, como Jorge es un 3º constituyente (no es el deudor) la acción de Fernanda en contra de
Jorge para rematar su casa se llama acción de desposeimiento.

Ej caso 2: Yo le debo dinero a Fernanda, yo hipoteque mi casa, pero durante la vigencia de la

hipoteca (antes que me demanden) se la enajene en dominio a un 3º, a Sebastián, por tanto,
Sebastián compró esa casa hipotecada. Lo que ocurrió fue que no le pague a Fernanda,
entonces lo que quiere ella es rematar la casa, por tanto, la acción de Fernanda en contra de
Sebastián se llama acción de desposeimiento.

La acción (hipotecaria o de desposeimiento) básicamente es la misma, pero el nombre del juicio,

el nombre de la acción va a ser distinto.

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¿Qué creemos que pasaría si siendo yo el deudor hipotecario y la casa está a mi nombre,
Fernanda me demanda de desposeimiento? ¿qué pasaría si se equivoca de nombre en la
demanda? ¿qué puedo hacer yo? Ineptitud de libelo, para que aclare qué está demandando.

La gran pregunta es, ¿qué pasaría si es que la finca hipotecada está arrendada y luego yo no pago
la obligación? ¿mi acreedora Fernanda puede demandar hipotecariamente a ese arrendatario?

Ej: Yo le debo dinero a Fernanda, así que hipotequé mi casa, siendo mía se la arriendo a
Carolina y luego yo no le cumplo la obligación a Fernanda, ¿ella a quién va a demandar? ¿a mi
o a Carolina? Carolina sería un 3º, pero como es arrendataria no es poseedora, sino que es mero
tenedora y no existe acción hipotecaria contra un mero tenedor.

La acción hipotecaria se dirige sólo contra quienes son poseedores de un inmueble

hipotecado, no se demanda a los arrendatarios en un juicio hipotecario, se demanda al que es
dueño o al que es poseedor de la finca hipotecada.

Y esa cuestión, cuando veamos arrendamiento, nos va a llevar a un problema más grande.

Ej: ¿Qué pasaría si tú me arriendas mi casa y vigente el contrato me rematan la casa? ¿el nuevo
dueño me puede sacar de la casa? no olvidemos que eso está resuelto en el Código civil en lo que
llamaremos “el artículo mundialero”, o sea, el artículo 1962, esta respuesta la vamos a ver
después en arrendamiento.

En la acción de desposeimiento lo que se busca es, por supuesto, el remate de la casa,

pero en concreto, lo que se pide es desposeer de la finca hipotecada al tercero poseedor y cuando
los demandamos a ellos, ellos tienen 3 opciones:
1.​ El silencio (rebeldía): Es decir, no hacer ni decir nada en el juicio.
2.​ Pagar deuda ajena: Porque si pagan mantienen la casa en su poder y lo que ocurre
cuando paga un tercer poseedor es que se subroga legalmente en los derechos del
acreedor hipotecario (subrogación legal art. 1510).
3.​ “Abandonar la finca”: No es un tema fáctico de dejar la casa botada, sino que significa
manifestar su voluntad de no pagar y, por tanto, aceptar que se remate la casa.

Sin perjuicio de todo esto, sabemos que hay una regla procesal en juicio ejecutivo vital para
todo demandado/ejecutado, esto es que, el ejecutado podrá siempre liberar sus bienes
pagando lo que debe, o sea, siempre te puedes liberar pagando lo que debes.

Respecto a esta facultad de persecución, la acción de desposeimiento significa perseguir, la

acción hipotecaria no es perseguir, se persigue cuando el bien lo tiene un 3º, si el bien lo tiene
el deudor hipotecario no se persigue, el desposeimiento es la acción persecutoria real por
excelencia.

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