1.

- Los ordenamientos jurídicos modernos requieren de recursos

que guíen la interpretación del derecho con coherencia y
legitimidad, puesto que no pueden mantener una pretensión de
plenitud.

La imposibilidad de crear sistemas jurídicos completos y perfectos que

contengan la totalidad de decisiones adecuadas a todos los casos, de
una parte y, de otra, las continuas perplejidades que suscita, aún en los
casos reglados, la concreta aplicación de las normas jurídicas, que lejos
de ser una mera subsunción formal de la conducta en el presupuesto
normativo, pone en evidencia la relevancia de los principios que orientan
el sistema, cuya racionalidad y corrección guían la interpretación y la
aplicación del derecho, dotando al entero sistema de la coherencia y de
la legitimidad que genera el consenso de las decisiones adoptadas con
fundamento en razones sustanciales como los principios y, en cuanto tal,
en términos de Perelman, decisiones que pueden ser al mismo tiempo
justas y conciliables con el derecho en vigor.

Ahora bien, la interpretación y aplicación de la ley no tiene lugar en un

único momento, sino que se lleva a cabo en un complejo proceso en el
cuál el juez, al elegir entre varias valoraciones posibles orientado por los
principios, “elabora reglas de decisión” tendientes a solucionar el
problema sometido a su fallo:

un primer momento interpretativo tiene por objeto establecer el sentido

de la norma aplicable dentro del ordenamiento jurídico, a fin de
preservar la unidad y coherencia del sistema;

un segundo momento interpretativo busca encontrar el sentido de la

norma en el contexto actual, en atención a las condiciones sociales,
económicas y culturales en las que la regla ha de aplicarse como
fundamento de la decisión judicial y,

el tercer momento interpretativo, lo constituye la aplicación de la ley al

caso concreto que de suyo plantea exigencias específicas, derivadas de
las particularidades de la convivencia humana, las que determinarán la
elección de determinadas normas y la selección de los hechos
considerados como relevantes en la decisión del caso.

¿Cuáles habrían de ser las herramientas con las que contaría el juez en
dicho proceso para adoptar una decisión acorde con las pretensiones de
justicia, racionalidad, coherencia y plenitud del sistema? Se presentan a
la vez con contornos poco delineados, instrumentos como los principios,
las cláusulas generales, las reglas, los estándares, pero ¿cómo, y cuándo
acudir a cada uno de ellos y con qué jerarquía? Plantearemos a
continuación una propuesta, veamos:

2.- Los principios cumplen una función de dotar de criterios de

ordenación del sistema jurídico.

La categoría principio ha sido definida, entre otros muchos pensadores,

por Aristóteles como el primer término a partir del cual “una cosa ó es, ó
es generada, ó es conocida”, por Gayo como “potissima pars” , la parte
más potente de alguna cosa y, por Cicerón, como fundamentos del
derecho que sirven como tamiz a las leyes. Así, los principia iuris
constituyen la trama sobre la cual se teje el derecho, de ellos emerge la
idea de ‘fundamento’, de elemento que tiene ‘capacidad de
conformación’, de factor informador del derecho” y, como tal, de
originador del derecho mismo; principio, como dice Cicerón, es aquello
que se “mueve por impulso propio”, ya que “no tiene origen” y
por ende “nunca perece”, de manera que es inherente al derecho que
de él se origina, de ahí que posea el carácter de ‘elemento’, esto es, de
‘componente constitutivo’, que tiene por virtud determinar su
estructura. En consecuencia, los principios son elementos fundantes,
originarios, estructurales y articuladores del sistema, son inherentes a
los derechos que contienen y en cuanto tal estructuran tales derechos;
operan como discursos ordenadores de las relaciones humanas y en tal
virtud organizan y ordenan la sociedad al hacer posible una determinada
realidad, por ejemplo, la propia de un Estado Social de Derecho, que
comporta para los ciudadanos un cúmulo de garantías. Así, a los
derechos se llega a través de una decisión política, pero las decisiones
políticas no tienen el poder de organizar una realidad, se limitan a
motivar a los ciudadanos a tomar una decisión, por ello el sistema
jurídico requiere de un discurso ordenador, el cuál es proveído por los
derechos estructurados a partir de los principios. A este respecto, cabe
recordar justamente las agudas reflexiones del profesor Hinestrosa, que
plantean la problemática de los principios en su relación con las fuentes
del derecho y su trascendencia en la renovación del mismo, a la vez que
señala que la tensión entre derecho y justicia y entre seguridad y
equidad se resuelve en la aplicación de los principios. Lo anterior en el
entendido de que los principios poseen, entre otras funciones, una
función productora, “en el sentido de ofrecer valores sobre los cuales se
funda íntegro el ordenamiento”. Así, los principios son los elementos
estructurantes del ius, entendido como conjunto de conocimientos
teóricos, habilidades prácticas y aplicaciones de estos, que evoca la
conocida definición celsina de ius como ars boni et aequi, en la que
“boni et aequi” forman los criterios para encontrar la mejor solución
posible, criterios que en la reconstrucción de Gallo han de entenderse
como el respeto de la razonabilidad y del principio de igualdad en la
ponderación de los intereses contrapuestos o divergentes en las
relaciones jurídicas, siempre atendiendo a la realidad y sus concretas
exigencias, en claro contraste con las tendencias ius positivistas. De
manera que “boni et aequi” se erigen en “las características esenciales
del derecho en defecto de las cuales el derecho no existe” y en cuanto
tales constituyen los criterios que definen la esencia del derecho y a los
cuales habrán de dirigirse los principios que estructuran el ius.

Examinemos ahora el segundo elemento:

3. Las cláusulas generales constituyen preceptos de amplio

tenor que proporcionan criterios para elaborar soluciones no
contempladas en el ordenamiento jurídico y se forjan como
producto de la sistematización de la experiencia en la aplicación
de las reglas que emanan del principio, pero no tienen por
virtud agotar su contenido.

La sistematización de la experiencia acumulada en la aplicación de las

reglas mediante las que se expresa el principio, permite descubrir los
elementos comunes que unen los casos individuales decididos con base
en las reglas inspiradas en el principio; producto de este proceso de
inducción, del paso de lo particular a lo general, se crea una aserción
normativa que gobierna todas las situaciones que caen bajo la misma
ratio: la cláusula general.

Esta regla general o cláusula general, que contiene en sí un cúmulo de

experiencia que evidencia la tensión entre “justicia del caso concreto y
validez general de la ley”, deja de ser una particular aplicación del
principio para convertirse en una generalización que hace posible la
extensión de la específica aplicación que evoca, a todos los casos que se
encuentran cobijados por el mismo principio, con lo que pasa a
exteriorizar el principio implícito en el caso, invitando al intérprete a
orientarse siguiendo las líneas de tendencia que ella propone y cuyo
criterio último debe buscarse en el principio del que emana la cláusula.

En consecuencia, las cláusulas generales son un elemento de aplicación,

sólo expresan una concreción de las múltiples aplicaciones posibles que
se le dan al principio y, producto del proceso de generalización que las
originan, lo hacen de una manera universal, de ahí que constituyan un
precepto de amplio tenor que, no obstante, para ser aplicado requiere
ser circunstanciado .

A la vez poseen un papel invaluable en la construcción de ‘modelos

jurídicos innovadores, abiertos y flexibles’, que sean capaces de
proporcionar criterios para elaborar soluciones no contempladas en el
sistema, pues a través de su empleo dichas soluciones pueden ser
paulatinamente sistematizadas e ingresar en el ordenamiento jurídico,
por lo que no sólo operan como técnica de adaptación de la
reglamentación del derecho en el tiempo, sino también como ‘técnica de
gobierno de la complejidad’. Por ejemplo entre las cláusulas generales
podrían citarse: la prohibición de abuso del derecho; la prohibición del
dolo; la prohibición de obrar contra los actos propios; la cláusula rebús
sic stantibus; la prohibición de obtener lucro con perjuicio ajeno, etc.

Así las cosas, la cláusula general se diferencia del principio, en su

alcance, en su contenido, y en la fuerza que de este emana, todo lo cual
lo sitúa en una jerarquía superior que implica la necesaria reconducción
de la cláusula general a los valores del principio y bajo su égida, de
suerte que la labor de ponderación se lleve siempre a cabo entre
principios y nunca entre clausulas generales y principios. De ahí que la
cláusula general no tenga por función reemplazar, ni agotar el principio,
pues esta no es capaz de explicitar todo el sentido, ni todo el contenido,
ni toda la fuerza de los derechos que emanan del principio y debe
sujetarse a las orientaciones del principio sin contrariar su esencia. En
consecuencia, las cláusulas generales para su fundamentación
dependen de un principio y para su justificación dependen de una
aplicación que se adapta a casos típicos. A su vez las cláusulas
generales, constituyen elementos a partir de los cuales se pueden
generar los estándares, como pasa a explicarse.

4.- Los estándares son modelos de conducta que cumplen la

función de ser elementos de evaluación de la conformidad de
una conducta dada con los valores propuestos por el principio y
explicitan los resultados de la generalización en la aplicación
concreta de una cláusula general.

Son el resultado de un proceso de formalización de los requerimientos

socialmente aceptados en un determinado tipo de situación. Los
estándares constituyen una aplicación analógica de un procedimiento
administrativo que tiene como función evaluar el proceso mismo que
mira a la obtención de un resultado. En materia jurídica los estándares
son “prototipos de conducta razonable” que permitirían evaluar la
conformidad de una conducta frente al modelo propuesto por el
estándar, de ahí que los estándares solo sirvan para medir eventos
asimilables y, por ende, promuevan un tratamiento igualitario en los
casos que deban ser juzgados conforme al modelo. Los estándares
convierten las reiteradas aplicaciones de la cláusula general al caso
concreto, en elementos de evaluación de la conformidad de una
conducta dada con los criterios de configuración y de realización de los
valores propuestos por el principio en que se inspira la cláusula. Y en tal
sentido, los estándares explicitan los resultados de la generalización de
la aplicación concreta de una cláusula general en la que subyace un
criterio, criterio éste que a su vez es proporcionado por el principio del
que emana la cláusula.

Así, el estándar proporciona unos indicadores que permiten visibilizar la

realización de un derecho, pero no pueden confundirse con el derecho
mismo. El estándar no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para
evaluar – cualitativa o cuantitativamente – y, de manera flexible, la
concreta realización de un derecho.

Se habla, por ejemplo, de estándares como el de “comerciante

ordenado”, el de la “competencia leal”, el de “la seguridad del tráfico”,
el del “orden público” el de “las buenas costumbres” o el del “interés
general”; estándares todos estos de los que emerge “el grado aplicable
de tolerancia jurídica” para estimar si una determinada conducta se
ajustó a la cláusula de la cual el respectivo estándar constituye un
estado de conocimiento sobre el grado de realización del derecho
contenido en la cláusula.

En consecuencia, a diferencia de los principios, los estándares no están

en el origen del proceso de aplicación de la ley (como estructuradores
del sistema) y a diferencia de las cláusulas generales los estándares no
están en la conclusión de dicho proceso (en cuanto no constituyen
criterios de aplicación de la ley), sino que se encuentran situados de
manera antecedente al proceso de toma de decisión (como modelos).

Además, el estándar no sustituye el principio, ni sustituye sus

aplicaciones (las cláusulas generales) pero sirve como un elemento de
discernimiento para el juez que debe aplicar la regla al caso concreto, en
cuanto sirve como paradigma de la conducta exigible al sujeto en
cuestión.

5.- La buena fe posee la naturaleza de principio estructurador

del sistema.

En el caso de la buena fe, esta concepción ético jurídica es uno de los

elementos que estructuran nuestro sistema jurídico en cuanto contiene
un núcleo de valores alrededor de los cuáles existe consenso social:
lealtad, corrección, equilibrio, honestidad, diligencia, transparencia,
protección de la confianza, etc., valores que subyacen en las reglas
generales que emanan del principio, pues el principio por su carácter
abstracto se concreta en cláusulas generales que a su vez generan
deberes de comportamiento cuya medida de cumplimiento ha de
dejarse a la valoración conforme a los estándares: estándares tales
como el del “bonus vir”, medida de probidad y honestidad, el estándar
del “bonus et diligentis pater familias” mesura de diligencia media, el
del “artífex” estándar de la diligencia propia de un experto, etc.

En conclusión, al lado de otros principios, la buena fe constituye uno de

los elementos fundantes de nuestro derecho y, en general, de nuestra
tradición jurídica; la buena fe estructura y articula nuestro sistema
jurídico y, en cuanto tal, la buena fe es un principio, y así lo ha
entendido la jurisprudencia nacional, principio que refleja una de las
características esenciales del derecho: bonum en el sentido de lo
razonable, característica en defecto de la cual el mundo de los
contratos, del comercio y, en general de las relaciones jurídicas, serían
irrealizables en los términos de justicia que el “ius” impone.