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Introducción
Diversas teorías para descartar la
al Derecho aplicación retroactiva de una ley
La necesidad de determinar con toda exactitud cuándo debe descartarse la aplicación de
una norma jurídica a causa de su retroactividad ha originado distintas soluciones que
recordaremos sucintamente. Se trata, en todos los casos, de teorías surgidas durante el
siglo XIX y el actual.
Diversas teorías para descartar la aplicación
retroactiva de una ley
La necesidad de determinar con toda exactitud cuándo debe descartarse la aplicación de
una norma jurídica a causa de su retroactividad ha originado distintas soluciones que
recordaremos sucintamente. Se trata, en todos los casos, de teorías surgidas durante el
siglo XIX y el actual.
1) Teoría de los Derechos adquiridos
La primera solución que aspira a resolver este problema se funda en la necesidad de
respetar los Derechos adquiridos. Una ley no puede, salvo declaración expresa en
contrario, vulnerar esos derechos, pues entonces su aplicación sería retroactiva. Esta es la
teoría clásica, expuesta por Merlin, Chabot. Meyer, Mailher de Chassat, y aceptada en
general por todos los comentaristas del código francés pertenecientes a la escuela de la
exégesis.
Esta doctrina opone los derechos adquiridos a las simples esperanzas o expectativas. Los
primeros son aquellos que ya pertenecen a su titular y de los cuales nadie puede privarlo:
las simples esperanzas son las posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el
acontecimiento que ha de darle efectividad.
Los derechos adquiridos no pueden ser alterados por las leyes, las expectativas están
sometidas a todas las contingencias y a todos los cambios de la legislación. El ejemplo
clásico es el de la herencia: una ley puede modificar el orden sucesorio cuando no ha
muerto todavía el causante, pues sus presuntos herederos no tenían sino una esperanza
de sucederle; pero no podría, en cambio, sin ser retroactiva, alterar el destino de una
sucesión ya abierta. Esta teoría identifica, por lo tanto, la irretroactividad y los derechos
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adquiridos. Sería retroactiva toda ley que los alterara y de su respeto proviene también la
conveniencia del principio que traduce.
No todos los autores coinciden, sin embargo, en la definición de esta clase de derechos.
Huc sostiene que se trata de aquéllos cuya integridad se encuentra protegida por una
acción, y los opone a los intereses, que carecen de esa protección. Lasalle afirma que son
únicamente los que derivan de un acto voluntario que los ha incorporado al patrimonio de
una persona, y Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal
y ejercicio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los que provienen de
facultades ya ejercidas. El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el problema
de la irretroactividad. Esa expresión se refiere naturalmente a los derechos subjetivos que
se han incorporado a nuestro patrimonio o forman parte de nuestra personalidad, ya por
haber ejercido la facultad correspondiente, ya porque se ha realizado el hecho necesario
para obtenerlo. Así ocurre con el derecho de propiedad, los que derivan de un contrato, los
procedentes de una sucesión ya abierta, la mayoría de edad, la situación de padre, etcétera.
Pero esta noción, que en la mayor parte de los casos resulta suficientemente clara, no
siempre coincide con la idea de la irretroactividad. Es cierto que muchas veces el efecto
retroactivo de la ley atenta contra los derechos adquiridos, pero en otros casos este criterio
no sirve para resolver el problema, porque ambos conceptos no son equivalentes. Puede
ocurrir que exista retroactividad sin lesionar ningún derecho adquirido, o bien que esta
lesión se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo. Lo primero sucede, por ejemplo,
si se modifican los requisitos formales necesarios para la validez de un testamento. Si el
que ha sido hecho de acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la muerte del
testador, habrá retroactividad sin perjudicar ningún derecho adquirido por los herederos
instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el precio de los alquileres o establece una
moratoria para el pago de ciertos créditos, atentará sin duda contra los derechos adquiridos
sin necesidad de tener efecto respecto del pasado.
Debemos llegar a la conclusión, por lo tanto, de que el criterio propuesto por la escuela de
la exégesis es insuficiente para determinar en todos los casos si la aplicación de una ley
nueva debe descartarse por ser retroactiva. La noción de los derechos adquiridos puede
ser un complemento útil para resolver este problema; puede ser necesario mantenerla para
afianzar la seguridad jurídica, pero no constituye una pauta infalible para juzgar la
retroactividad.
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2) Teoría de los hechos cumplidos.
Esta doctrina fue expuesta por algunos juristas alemanes y austríacos del siglo pasado, y
ha sido aceptada por otros escritores franceses e italianos en esta centuria. Según esta
tesis, lo que interesa averiguar no es si un derecho ha sido adquirido, sino si un hecho ha
sido realizado en vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre
los hechos o los actos para asignarles consecuencias jurídicas.
Se trata, por cierto, de los hechos como elementos del derecho, y la solución consiste en
declarar que hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya
producidos de un hecho anterior, y cuando modifica para el porvenir uno de nuestros
derechos en razón de un hecho pretérito. Por ejemplo, sería retroactiva la ley que quitara
validez a los testamentos ya redactados, porque suprimiría los efectos de un acto
legalmente cumplido en razón de ese mismo acto.
El fundamento de esta teoría reside en que un hecho, cumplido de conformidad al
ordenamiento imperante, es jurídicamente válido y debe ser tutelado por el derecho. En
consecuencia, la ley nueva no puede, sin ser retroactiva, alterar hechos ya cumplidos ni
modificar las consecuencias ya realizadas de esos mismos hechos. En lo moderno tiende
a aceptarse esta idea. El proyecto de reformas al Código Civil argentino elaborado en 1936,
establecía que las leyes 'no tienen efecto retroactivo; no alteran la cosa juzgada, ni el acto
jurídico perfecto, ni las consecuencias de este último" [art. 3º del C.Civil, actual art. 7º del
CCyC)
3) Teoría de las situaciones jurídicas
El tercer grupo de doctrinas que trata de resolver el debatido problema de la retroactividad
contempla, no ya los derechos ni los hechos, sino las situaciones jurídicas. Ya definimos a
estas últimas como el conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las
normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias de su existencia.
Entre las diversas teorías que parten de este concepto, sólo estudiaremos la de Paul
Roubier, que nos parece también la más acertada. Sostiene Roubier que las leyes se dictan
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para regular situaciones jurídicas, de tal manera que el problema de la retroactividad se
plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pueden verse afectados por
las leyes nuevas. Como estas situaciones no se realizan, por lo general, en un solo
momento, el derecho puede intervenir en una etapa de su desarrollo: tendrá efecto
retroactivo si altera lo que se ha ejecutado antes, y tendrá solamente efecto inmediato
cuando modifique lo que ha de realizarse después de su vigencia. Concretando aún más
estas soluciones, afirma este autor que las leyes relativas a los modos por los cuales se
constituyen o extinguen situaciones jurídicas no pueden, sin ser retroactivas, modificar la
eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado. Y cuando se trata de determinar los
efectos de esa situación jurídica, la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido
en vigencia de la ley antigua. En cuanto a los efectos futuros, caen dentro del campo de
acción de las nuevas normas, sin que por ello exista retroactividad.
La doctrina de Roubier llega a soluciones análogas a la de los hechos cumplidos, pero
mientras esta última contempla principalmente la validez o eficacia de esos hechos, la de
Roubier tiene en cuenta sus consecuencias jurídicas, o sea las situaciones que han nacido
o se desarrollan a causa de ellas.
Ambas teorías son preferibles a la clásica de los derechos adquiridos, pues se fundan en
criterios objetivos de fácil percepción, y no dependen del modo de apreciar en cada caso si
se ha adquirido un derecho subjetivo. Por otra parte, las soluciones más modernas tienen
en cuenta el factor tiempo, que es fundamental en el problema de la retroactividad, mientras
que la teoría de los derechos adquiridos se fija principalmente si se han incorporado al
patrimonio de una persona las ventajas que pretende tutelar y proteger. Así, esta última
tiene un alcance individualista, a la par que las otras contemplan los distintos momentos
que pueden presentarse en la vida del derecho, y permiten aplicar a cada uno de ellos
regímenes jurídicos diferentes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social
de utilizar inmediatamente las nuevas leyes.
Principios normativos del Derecho argentino
En el Derecho argentino prima el principio establecido por el artículo 7º del Código Civil y
Comercial, que dice -en lo sustancial-, que las leyes no tienen efecto retroactivo, hallando
en tal sentido los principios de irretroactividad, retroactividad y ultraactividad de las leyes,
las que pueden aplicarse según los casos que ellos establecen.
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En definitiva, este complejo problema de la irretroactividad del derecho puede resumirse
así: las normas jurídicas no son retroactivas en materia penal.
En lo que se refiere a las demás ramas del derecho, el Congreso puede dar carácter
retroactivo a las leyes. Pero si no lo hace en forma expresa, quienes las aplican están
obligados a respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislación anterior. La
aplicación retroactiva de las nuevas normas no se admite si lesionan derechos amparados
por una garantía constitucional.
Fuente:
MOUCHET, C; ZORRAQUÍN BECÚ, R. (1978) Introducción al Derecho. Buenos Aires:
Abeledo.pp. 280
Material para uso exclusivo de los/as alumnos/as de la cátedra “Introducción al Derecho”
durante su cursada.
