Sentencia C-284/21

Referencia: Expediente D-14040

Demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 406 y 409 (parciales) de la Ley 1564
de 2012 “Por medio de la cual se expide el
Código General del Proceso y se dictan otras
disposiciones.”

Demandante: José Guillermo Espinosa Hios.

Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Antonio

José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Diana Fajardo Rivera, Jorge Enrique
Ibáñez Najar, Alejandro Linares Cantillo, Paola Andrea Meneses Mosquera,
Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes
Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución

Política, el ciudadano José Guillermo Espinosa Hios presentó, ante esta
Corporación, demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 406 y 409
(parciales) de la Ley 1564 de 2012. El cargo primero se dirigió en contra del
artículo 406 (parcial) y denunció la violación de los artículos 13, 228 y 229 de la
Carta. El cargo segundo se formuló en contra del artículo 409 (parcial) por la
transgresión de los artículos 29 y 228 superiores.

En auto de 30 de noviembre de 2020, la Magistrada sustanciadora advirtió que los

cargos no cumplieron los requisitos de aptitud desarrollados por la jurisprudencia
constitucional y, en consecuencia, dispuso la inadmisión de la demanda.

Luego de la presentación del escrito de subsanación, en auto de 16 de diciembre

de 2020 la Magistrada sustanciadora encontró acreditados los requisitos para la
formulación de los cargos de inconstitucionalidad con las siguientes precisiones:
 2

En relación con el cargo primero, no encontró reunidos los elementos necesarios

para la construcción de una censura por violación del mandato de igualdad, pero
estableció que el actor logró presentar los argumentos mínimos en relación con el
desconocimiento del artículo 229 superior. En consecuencia, admitió la censura
únicamente por la transgresión de la garantía de acceso a la administración de
justicia. Con respecto al cargo segundo consideró que el demandante planteó los
elementos mínimos para la formulación de un cargo por la violación del derecho de
defensa como garantía del debido proceso.

Asimismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2067 de 1991,

ordenó: (i) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención
ciudadana; (ii) correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su
competencia; (iii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso, al Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del
Derecho; y (iv) invitar a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, al Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional y a las
facultades de Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Nacional de
Colombia -sede Bogotá-, del Rosario, de los Andes, Javeriana, Libre de Colombia
-Seccional Bogotá-, de Ibagué, de Nariño, de Antioquia, de Caldas, EAFIT, del
Cauca y del Norte para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este
asunto para defender o atacar la constitucionalidad de las normas acusadas.

II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS

A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas y se subrayan

los apartes demandados:

“LEY 1564 DE 2012

(julio 12)
Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012
Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan
otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:

ARTÍCULO 406. PARTES. Todo comunero puede pedir la división material

de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto.

La demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros y a ella se

acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños. Si se
trata de bienes sujetos a registro se presentará también certificado del
respectivo registrador sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que
comprenda un período de diez (10) años si fuere posible.

En todo caso el demandante deberá acompañar un dictamen pericial que

determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la
partición, si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama.
 3

ARTÍCULO 409. TRASLADO Y EXCEPCIONES. En el auto admisorio de

la demanda se ordenará correr traslado al demandado por diez (10) días, y si
se trata de bienes sujetos a registro se ordenará su inscripción. Si el
demandado no está de acuerdo con el dictamen, podrá aportar otro o
solicitar la convocatoria del perito a audiencia para interrogarlo. Si el
demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el
juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según
corresponda; en caso contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá.

Los motivos que configuren excepciones previas se deberán alegar por medio
del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.

El auto que decrete o deniegue la división o la venta es apelable.”

III. LA DEMANDA

José Guillermo Espinosa Hios presentó demanda de inconstitucionalidad en contra

de los artículos 406 y 409 (parciales) del Código General del Proceso (en adelante
CGP). En relación con cada una de las normas acusadas presentó un cargo
independiente en el que solicitó la declaración de exequibilidad condicionada de
cada uno de los apartes.

Cargo primero. El artículo 406 (parcial) del CGP desconoce el derecho de

acceso a la administración de justicia -artículo 229 superior-

Como primera censura, el ciudadano se refirió al alcance de la norma acusada en

el sentido de precisar que el artículo 406 del CGP, en lo acusado, radica en cabeza
del demandante del proceso divisorio la obligación de aportar, como anexo
especial de la demanda, un dictamen pericial que determine el valor del bien cuya
división se reclama, el tipo de división, la partición y el valor de las mejoras. La
consecuencia del incumplimiento de esa carga es la inadmisión y posterior rechazo
de la demanda, de conformidad con lo previsto en los artículos 82.11 y 90 ibídem.
El actor aclaró que si bien el anexo cuestionado tiene una finalidad probatoria, los
términos en los que está prevista la obligación “deberá” no permiten derivar
excepciones y, por lo tanto, en relación con ese anexo no opera la facultad que
tiene el juez de distribuir la carga de la prueba según el artículo 167 del CGP.

Luego de establecer el alcance de la norma acusada, el accionante indicó que el

anexo procesal demandado constituye una carga desproporcionada para el acceso a
la administración de justicia de los demandantes del proceso divisorio que no
cuentan con los recursos para contratar un dictamen pericial. En ese sentido,
destacó que el dictamen pericial como anexo de la demanda: (i) es un elemento de
prueba que es útil para las dos partes del litigio, razón por la que la exigencia no
debería radicarse sólo en cabeza del demandante; (ii) la fase probatoria es una
etapa diferente a la de admisibilidad de la demanda; (iii) la exigencia no es
necesaria, pues existen otros medios probatorios menos onerosos para demostrar
los mismos elementos; y (iv) la consecuencia del incumplimiento es muy gravosa
 4

para el demandante y tiene incidencia en sus derechos fundamentales, pues

comporta una barrera para el acceso a la administración de justicia.

Finalmente, el ciudadano destacó que la legislación procesal contempla y adopta

medidas para solventar las cargas con respecto a sujetos en situación de
vulnerabilidad, tal y como sucede con figuras como el amparo de pobreza. Sin
embargo, por los términos imperativos en los que se previó la obligación de
aportar el anexo puede interpretarse que esta figura no se extiende sobre la carga
demandada, la cual afecta el acceso a la administración de justicia en el proceso
divisorio en “aquellos eventos en donde el demandante no cuenta con los recursos
para cubrir los gastos que demanda la realización de un dictamen pericial con las
connotaciones que establece el legislador en inciso final de la norma
censurada”1. En consecuencia, solicitó que se declare la exequibilidad
condicionada de la norma acusada en el sentido de que la omisión del dictamen
pericial no da lugar a la inadmisión y posterior rechazo de la demanda 2.

Cargo segundo. El artículo 409 (parcial) del CGP desconoce el derecho de

defensa como garantía del debido proceso -artículo 29 de la Carta Política-

En primer lugar, el ciudadano resaltó que de acuerdo con el artículo 409 (parcial)
del CGP la única excepción de fondo admisible en el proceso divisorio es el pacto
de indivisión y esta restricción afecta los derechos de contradicción y defensa,
desconoce la prevalencia del derecho sustancial y vulnera la garantía del debido
proceso previstos en los artículos 29 y 228 superiores. El actor precisó que esta
restricción se deriva del tenor literal de la norma parcialmente acusada, y ha sido
confirmada y expuesta por la Sala de Casación Civil en los fallos de tutela de 14 de
diciembre de 2017 y 10 de mayo de 2018.

El accionante explicó que, de acuerdo con el aparte cuestionado, si el demandado

no alega el pacto de indivisión el juez decretará de forma inmediata la división
material solicitada o la venta del inmueble. Esta previsión limita de forma
desproporcionada el derecho de defensa, pues desconoce que existen otros motivos
que pueden enervar la pretensión divisoria, principalmente la prescripción
adquisitiva o extintiva de dominio. Este fenómeno según el artículo 2513 del
Código Civil puede proponerse por vía de acción o de excepción, y el artículo 375
del CGP precisa que la declaración de pertenencia también puede ser solicitada
por el comunero bajo el cumplimiento de algunas condiciones.

En concordancia con la relevancia de la excepción señalada, el actor adujo que el

Legislador no puede eximir al juez de decidir una excepción de fondo que incide
sustancialmente en el debate del juicio divisorio y limitar su actividad a revisar si
en la contestación el demandado formuló como excepción de mérito el pacto de
indivisión. Por lo tanto, aduce que esta restricción y el hecho de que la prescripción
adquisitiva y/o extintiva de dominio sea relevante para este tipo de discusiones
evidencia que la norma acusada privilegia la justicia formal, y viola el debido

1
Folio 11, escrito de corrección de la demanda.
2
El alcance del condicionamiento se interpreta por la Sala a partir de una lectura armónica de la demanda y su
corrección y con base en el principio pro actione, pues la propuesta inicial del demandante consistía en excluir la
carga procesal en la fase de admisibilidad con independencia del sujeto.
 5

proceso, principalmente los derechos de defensa y contradicción. Para el actor,

estas garantías implican el deber de que el juez decida sobre el objeto del litigio
planteado por las partes, el cual se pretermite en la disposición acusada. En
consecuencia, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de la norma
para que se admita en el proceso divisorio la excepción de prescripción
adquisitiva de dominio.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio de Justicia y del Derecho

El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que la Corte se INHIBA de decidir

los cargos formulados en el presente asunto por el incumplimiento de los requisitos
de aptitud desarrollados por la jurisprudencia constitucional.

En relación con el cargo primero, adujo que no se cumple el presupuesto de

certeza por cuanto el actor no demandó todas las disposiciones de las que se deriva
la violación de la garantía de acceso a la administración de justicia alegada. Lo
anterior, porque la censura únicamente se dirigió contra un aparte del artículo 406
del CGP, que exige el dictamen pericial como anexo de la demanda, pero no
cuestionó los artículos 84 y 90 ibídem que regulan las consecuencias de no aportar
los anexos de la demanda en la definición de las etapas de inadmisión y rechazo.
Asimismo, el ciudadano omitió demandar el 412 parcial ejusdem que le exige al
comunero que reclama mejoras prestar juramento estimatorio sobre el monto de las
mejoras reclamadas y aportar dictamen pericial como prueba de las mismas.

De otra parte, consideró que el cargo tampoco cumple el requisito de pertinencia,

pues el actor adujo que existen otros medios de prueba como el certificado catastral
para demostrar el valor del bien, pero ese argumento desconoce que la acción
procede para la división de la “cosa común”, es decir que no se circunscribe a
bienes inmuebles. En ese sentido, el Ministerio adujo que el ciudadano presentó
argumentos dirigidos a solucionar un caso concreto y no a confrontar la
disposición con la Carta Política, pues desconoció que en atención a la amplitud de
los objetos sobre los que puede recaer el proceso divisorio el Legislador consideró
que el medio de prueba que permite demostrar el valor de un bien –inmueble o
mueble- es el dictamen pericial.

Con respecto al cargo segundo, indicó que se desconoce la exigencia de certeza,

ya que del tenor literal del artículo 409 del CGP no se desprende que el pacto de
indivisión sea la única defensa de fondo admisible en el proceso divisorio. En
concreto, para el Ministerio, en el trámite divisorio puede alegarse cualquier
excepción de fondo, de acuerdo con el artículo 96 del CGP, que precisa que en la
contestación de la demanda se plantearán “las excepciones de mérito que se
quieran proponer contra las pretensiones del demandante”, y el artículo 2513 del
Código Civil que prevé el derecho de invocar la prescripción adquisitiva o
extintiva por vía de excepción. En consecuencia, de estas normas se deriva la
posibilidad de alegar la prescripción adquisitiva como excepción de mérito en el
proceso divisorio.
 6

2. Juan Sebastián Molano Díaz y Pablo Rivas Robledo

Los ciudadanos Juan Sebastián Molano Díaz y Pablo Rivas Robledo solicitaron
que la Corte declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 406
(parcial) del CGP en el entendido de que: “(…) puede aportarse cualquier prueba
que tienda a comprobar alguno de los hechos”3 , y de la parte acusada del artículo
409 ibídem bajo la condición de que “(…) será deber del operador judicial, darles
trámite y resolver de fondo, los demás medios exceptivos propuestos por el
demandado, sin perjuicio, de su prosperidad o no.”4

En relación con el cargo primero, los ciudadanos adujeron que la garantía de

acceso a la administración de justicia y la cláusula de igualdad constituyen un
límite para el Legislador en el diseño de los procedimientos. En ese sentido,
destacaron que la gratuidad es una de las principales condiciones para lograr el
acceso efectivo, pues la capacidad económica de las personas no se puede
convertir en un obstáculo para obtener la protección judicial de sus derechos. En
concordancia con este planteamiento, señalaron que el dictamen pericial, como
anexo de la demanda, constituye un obstáculo para el acceso a la administración
de justicia en tanto implica erogaciones económicas y carece de justificación.

Adicionalmente, argumentaron que exigir el anexo en mención desconoce el

principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual los sujetos procesales
pueden acudir a diversos elementos para demostrar los hechos que alegan. En
consecuencia, el dictamen no es necesario para demostrar el valor del bien, el tipo
de división, la partición y el valor de las mejoras, pues existen otros elementos que
pueden servir para el mismo propósito.

Finalmente, indicaron que el dictamen pericial debe considerarse un medio

facultativo de la parte para la prueba de su pretensión y no un requisito de acceso a
la administración de justicia como lo establece la norma acusada por cuanto su
previsión, como anexo, puede generar la inadmisión o el rechazo de la demanda, y
en esa medida una persona con insuficiente capacidad económica encuentra un
impedimento sustancial de naturaleza económica para ejercer el derecho de acción.

Con respecto al cargo segundo, los intervinientes destacaron que de acuerdo con
el artículo 2340 del Código Civil la división del bien común es una de las formas
de terminación de la comunidad y que el artículo 406 del CGP señala que todo
comunero puede pedir la división material o la venta de la cosa común.
Adicionalmente, hicieron énfasis en las normas relacionadas con la prescripción
adquisitiva/extintiva de dominio, y la posibilidad de que el comunero con
exclusión de los otros condueños solicite la declaración de pertenencia a su favor.

En el escenario descrito, indicaron que el artículo 409 parcialmente acusado, al

limitar las defensas sustanciales que proceden en el trámite divisorio y
circunscribirlas al pacto de indivisión, desconoce el derecho de defensa del
demandado, principalmente en lo que respecta a la prescripción adquisitiva que, de
configurarse, radica el dominio en uno de los comuneros. En concreto, resaltaron
3
Folio 2, intervención ciudadana, expediente digital.
4
Folio 3, intervención ciudadana, expediente digital.
 7

que la adquisición del derecho de dominio por prescripción se materializa por la

posesión bajo las condiciones previstas en la ley y, por esta razón, la sentencia
emitida en los procesos de pertenencia es meramente declarativa del derecho
consolidado en cabeza del poseedor. En consecuencia, se trata de una situación
que tiene la entidad suficiente para enervar la pretensión divisoria.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora General de la Nación solicitó que la Corte se INHIBA de emitir

una decisión de fondo en relación con los cargos planteados por el demandante por
el incumplimiento de los requisitos de aptitud de las censuras de
inconstitucionalidad.

En relación con el cargo primero, indicó que se incumplió el requisito de certeza

por cuanto: (i) el demandante cuestionó consecuencias como la inadmisión y el
rechazo de la demanda, que no se derivan de la norma acusada y están reguladas en
otras disposiciones que no fueron demandadas -artículos 84 y 90 del CGP-; (ii) el
ciudadano hizo una lectura parcial de la norma acusada, pues no consideró que
figuras como el amparo de pobreza previsto en el artículo 151 ibídem y la carga de
la prueba regulada en el artículo 167 ejusdem permiten solicitar desde la etapa de
admisibilidad que se exima del deber de aportar el dictamen pericial al demandante
que no cuenta con los recursos económicos para el efecto; y (iii) el actor no integró
la proposición normativa completa, ya que no cuestionó el artículo 412 del CGP,
que le exige al demandante que reclama mejoras en el proceso divisorio
especificarlas mediante juramento estimatorio y dictamen pericial.

Asimismo, señaló que el cargo desconoció el presupuesto de pertinencia por

cuanto los argumentos en los que se sustenta son de índole legal y no
constitucional, pues hacen referencia a la libertad probatoria como uno de los
principios del CGP y están dirigidos a demostrar el medio probatorio más idóneo o
útil. Finalmente, indicó que las falencias descritas son indicativas del
incumplimiento del requisito de suficiencia, ya que los argumentos no logran
generar una duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

Con respecto al cargo segundo, la Procuradora General de la Nación indicó que se

incumple el requisito de certeza porque del artículo 409 (parcial) del CGP no se
deriva la restricción que plantea el ciudadano, según la cual sólo procede como
excepción de mérito el pacto de indivisión. En ese sentido, destacó que, de acuerdo
con el artículo 100 ibídem, el demandado puede proponer las excepciones previas
mediante recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda; la
disposición acusada prevé el traslado de la demanda, momento en el que el
demandado puede formular las excepciones de mérito para enervar las
pretensiones; la referencia expresa al pacto de indivisión está relacionada con la
particularidad de esa excepción para el proceso divisorio y no pretende limitar
otros medios de defensa; el artículo 2513 del Código Civil precisa que la
prescripción adquisitiva/extintiva de dominio puede ser invocada por vía de acción
o de excepción; y en la regulación del proceso de expropiación el Legislador
señaló de forma expresa la improcedencia de excepciones, de manera que si esa
 8

fuera su intención en el trámite divisorio la habría planteado en términos

inequívocos.

Con base en los elementos descritos, el Ministerio Público adujo que la única
lectura plausible del artículo 409 (parcial) del CGP es que el demandado está
habilitado, con base en normas sustantivas y procedimentales, a presentar la
excepción sustancial de prescripción adquisitiva en el proceso divisorio. Esta
lectura, adujo, la confirma el derecho viviente que se deriva de las siguientes
decisiones judiciales sobre la materia: (i) el fallo de tutela del 5 de septiembre de
2018 proferido por la Sala de Casación Civil 5 en el que se pronunció sobre el
amparo solicitado por un ciudadano que cuestionó que los jueces de un proceso
divisorio declararan probada la excepción de prescripción adquisitiva de dominio y
dieran por terminado el proceso pues, a juicio del accionante, la regulación
procesal no permitía plantear ese medio de defensa. La Sala de Casación Civil
denegó el amparo por no encontrar acreditada la configuración de un defecto
atribuible a las decisiones judiciales; y (ii) el auto de 19 de marzo de 2020
proferido por la Sala Civil del Tribunal de Bogotá6 en el que se indicó que la
norma acusada reguló la consecuencia cuando no se alega el pacto de indivisión,
pero no señaló que la contestación se limitara a esa excepción. Por lo tanto, en el
proceso divisorio se pueden formular excepciones de mérito como la prescripción
adquisitiva.

Finalmente, a partir del equívoco alcance que, a juicio de la Vista Fiscal, el actor le
dio a la norma acusada, señaló que se incumplió el requisito de especificidad, pues
con las falencias anotadas no es posible establecer una oposición entre la norma
acusada y la Constitución Política, y el presupuesto de suficiencia por cuanto los
argumentos no logran generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
disposición.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la

Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda formulada en
contra de los artículos 406 y 409 (parciales) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de
la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”
por tratarse de acusaciones de inconstitucionalidad contra disposiciones que hacen
parte de una ley de la República.

Asuntos preliminares. La aptitud del cargo y la procedencia de la pretensión

de exequibilidad condicionada en la demanda de inconstitucionalidad

2.- Antes de abordar los debates constitucionales propuestos en la demanda de la

referencia, la Sala debe examinar su aptitud para generarlos, por cuanto la
Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho
señalaron que en el presente caso no concurren los requisitos previstos en la
5
Sentencia STC11379 del 5 de septiembre de 2018. M.P. Álvaro Fernando García.
6
Auto de 19 de marzo de 2020. Expediente: 014201600857-02. M.P. Marco Antonio Álvarez Gómez.
 9

jurisprudencia constitucional para la construcción de los cargos de

inconstitucionalidad. En particular, cuestionaron la certeza, pertinencia y
suficiencia del cargo primero, y la certeza, especificidad y suficiencia del cargo
segundo.

Asimismo, la Sala examinará la procedencia de las pretensiones de exequibilidad

condicionada planteadas por el demandante, quién solicitó que el aparte
reprochado del artículo 406 del CGP se declare exequible en el entendido de que la
omisión del dictamen pericial no da lugar a la inadmisión y posterior rechazo de la
demanda cuando el actor no cuenta con los recursos para cubrir esa erogación, y la
expresión acusada del artículo 409 bajo la condición de que en el proceso divisorio
también se admita como excepción de fondo la prescripción adquisitiva de
dominio.

Los requisitos de las demandas de inconstitucionalidad 7

3.- La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido reiteradamente 8, que la

acción pública de inconstitucionalidad es una manifestación del derecho
fundamental a la participación ciudadana. En concreto, esta acción constituye un
instrumento jurídico valioso, que permite a los ciudadanos defender el poder
normativo de la Constitución y manifestarse democráticamente en relación con la
facultad de configuración del derecho que ostenta el Legislador (artículos 150 y
114 superiores)9.

La acción pública de inconstitucionalidad permite que se dé un diálogo efectivo

entre el Congreso –foro central de la democracia representativa–, los ciudadanos
en ejercicio –base de la democracia participativa–, y el Tribunal Constitucional –a
quien se encomienda la guarda e interpretación de la Constitución–10. De esta
forma, la acción desarrolla los principios previstos en los artículos 1º, 2º y 3º de la
Carta Política, que definen a Colombia como un Estado Social de Derecho,
democrático y participativo 11.

Ahora bien, aunque la acción de inconstitucionalidad es pública, popular12, no

requiere de abogado 13, ni exige un especial conocimiento para su presentación, el
derecho político a interponer acciones públicas como la de inconstitucionalidad no
releva a los ciudadanos de observar unas cargas procesales mínimas que
justifiquen debidamente sus pretensiones (artículo 40-6 superior). Estos requisitos
buscan promover el balance entre la observancia del principio pro actione y los
requerimientos formales mínimos definidos en la ley, en aras de lograr una
racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito 14 y la toma de
decisiones de fondo por parte de esta Corporación 15.
7
Consideraciones parcialmente retomadas de la Sentencia C-122 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
8
Ver, entre otras, las Sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041 de 2002, A-178 de 2003, A-114 de 2004,
C-405 de 2009, C-761 de 2009 y C-914 de 2010.
9
Sentencia C-330 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
10
Ibídem.
11
Sentencia C-128 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
12
Sentencia C-358 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.
13
Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
14
Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
15
Sentencia C-405 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 10

En efecto, los presupuestos mínimos a los que se hace referencia persiguen16: (i)
mantener la presunción de constitucionalidad que protege al ordenamiento jurídico
y evitar que esta se desvirtúe, a priori, mediante acusaciones infundadas, débiles o
insuficientes; (ii) asegurar que este Tribunal no produzca fallos inhibitorios de
manera recurrente, los cuales afectan la eficiencia y efectividad de su gestión ante
la imposibilidad de pronunciarse realmente sobre la constitucionalidad de las
normas acusadas; y (iii) delimitar el ámbito de competencias del juez
constitucional, de manera que no adelante, de oficio, el control de las normas
demandadas.

4.- El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 fija los requisitos mínimos de
procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad y exige que los
ciudadanos: (i) señalen las disposiciones legales contra las que dirigen la
acusación; (ii) identifiquen las normas constitucionales que consideran violadas; y
(iii) expliquen las razones por las cuales estiman que tales mandatos superiores
han sido desconocidos.

Esta Corporación ha precisado que las razones presentadas por el demandante en

el concepto de la violación deben ser conducentes para hacer posible el diálogo
constitucional que se ha mencionado. Ello supone el deber para los ciudadanos de:

“(…) formular por lo menos un cargo concreto, específico y directo de

inconstitucionalidad contra la norma acusada, que le permita al juez
establecer si en realidad existe un verdadero problema de índole
constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre el
contenido literal de la ley y la Carta Política” 17.

5.- En particular, la jurisprudencia de la Corte 18 ha determinado que el concepto de

la violación requiere que los argumentos de inconstitucionalidad contra las normas
acusadas sean: (i) claros, esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación
que permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la
sustentan; (ii) ciertos, es decir, que recaigan sobre una proposición jurídica real y
existente; (iii) específicos, en la medida en que se precise la manera como la
norma acusada vulnera un precepto o disposiciones de la Constitución, con
argumentos de oposición objetivos y verificables entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política; (iv) pertinentes, lo cual implica que sean de
naturaleza constitucional, y no legales y/o doctrinarios; y (v) suficientes, al
exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios
para iniciar el estudio, que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad
de la disposición acusada.

El cargo primero: El artículo 406 (parcial) del CGP viola el artículo 229 de la
CP

16
Sentencia C-856 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
17
Sentencia C-561 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
18
Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con
ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
 11

6.- El ciudadano argumentó que la expresión acusada del artículo 406 del CGP, al
establecer que en el proceso divisorio el demandante debe aportar como anexo de
la demanda un dictamen pericial para probar cuatro elementos: (i) el valor del
bien, (ii) el tipo de división procedente, (iii) la partición -si es el caso-, y (iv) el
valor de las mejoras -si se reclaman- constituye una barrera para el acceso a la
administración de justicia de los demandantes que no cuenten con los
recursos para cubrir las erogaciones de ese dictamen. En particular, porque la
consecuencia que se genera para las personas que acuden a la jurisdicción y no
presentan el anexo es la inadmisión y el rechazo de la demanda, y por esa vía la
imposibilidad de que el Estado atienda su pretensión divisoria. Asimismo, destacó
que las etapas de admisión y prueba son diferentes; existen otros elementos de
prueba menos onerosos para demostrar las mismas circunstancias; y en todo caso
los elementos cuya prueba se exige también benefician al demandado, razones que
descartan la necesidad de que el dictamen sea considerado como un anexo de la
demanda.

La Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho

consideran que el cargo incumple el requisito de certeza por cuanto el ciudadano
no demandó los artículos 89 y 90 del CGP, que regulan la inadmisión y el rechazo
de la demanda, y 412 del CGP que le exige a quien reclama mejoras aportar un
dictamen pericial. Asimismo, indicaron que el actor hizo una lectura parcial de la
norma acusada, pues figuras como el amparo de pobreza previsto en el artículo
151 ibídem y la carga de la prueba regulada en el artículo 167 ejusdem permiten
solicitar desde la etapa de admisibilidad que se exima el deber de aportar el
dictamen pericial. Finalmente, refirieron el incumplimiento de los presupuestos de
pertinencia por cuanto los argumentos en los que se sustenta la censura son de
índole legal y no constitucional, y suficiencia, ya que la argumentación no logra
despertar una duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

7.- Contrario a lo señalado por las autoridades públicas intervinientes en este

trámite la Sala considera que el cargo presentado por el ciudadano, examinado
bajo el principio pro actione, cumple los requisitos de aptitud necesarios para un
pronunciamiento de fondo. Los cuestionamientos relacionados con el requisito de
certeza, como se explicará más adelante, se absuelven en favor del demandante, en
aras de asegurar el derecho a la participación ciudadana, en atención al carácter
19
informal de la acción pública de constitucionalidad , y porque el alcance de la
disposición acusada se estableció en la demanda directamente por el ciudadano.
En efecto, la Sala considera que se cumple el presupuesto en mención por cuanto
la demanda se dirigió en contra de la norma que el actor identificó como una
barrera para el acceso efectivo a la administración de justicia, la cual se deriva del
tenor de la disposición acusada.

7.1.- En primer lugar, el artículo 406 (parcial) del CGP exige un anexo especial de
la demanda en el proceso divisorio y aunque las consecuencias del incumplimiento
de esa carga están reguladas en otras disposiciones, lo cierto es que el ciudadano
19
Recientemente, la Sala Plena de la Corte Constitucional reiteró con fundamento en el principio pro actione que:
“por virtud del cual las dudas en relación con el cumplimiento de las exigencias mínimas de argumentación deben
resolverse a favor del accionante.” Sentencia C-056 de 2021.M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
 12

no cuestiona la validez de las reglas previstas en el CGP para evaluar la aptitud de

las demandas, sino que confrontó exclusivamente el anexo especial exigido en el
proceso divisorio con el derecho de acceso a la justicia.

Es importante aclarar que en el presente caso, por tratarse de una disposición que
hace parte de un sistema procedimental, la consideración de otras normas es
necesaria para evidenciar las consecuencias procesales de la regla acusada. Sin
embargo, la lectura de la disposición en el marco del sistema al que pertenece no
genera la carga de demandar todas las normas relacionadas si no se cuestiona su
constitucionalidad. El cargo se dirigió contra la exigencia de un anexo especial en
el proceso divisorio, prevista en el artículo 406, pero ello no significa que el actor
hubiere reprochado la regla general de inadmisión de las demandas cuando no se
acompañan los anexos ordenados por la ley (artículo 90), pues su cuestionamiento
constitucional fue específico y claro.

De hecho, son ilustrativos los eventuales efectos de la decisión en esta sede, pues
si se estableciera que el anexo especial demandado constituye una barrera
violatoria del derecho de acceso a la administración de justicia, su declaratoria de
inexequibilidad o exequibilidad condicionada, solo tendría el efecto de impedir
que se exija el dictamen como anexo obligatorio en el proceso divisorio. En
contraste, en la hipótesis que extrañan los intervinientes se presentaría el retiro del
ordenamiento jurídico o la modificación del efecto de inadmisión que produce no
presentar anexos exigidos por la ley. Sin duda, el examen que propuso el
demandante y que, por lo tanto, define la competencia de la Corte, no se extiende
sobre todo el régimen de inadmisión y rechazo de las demandas en el CGP, sino
que está circunscrito a la exigibilidad del dictamen pericial, como anexo a la
demanda, cuando se trata de procesos divisorios.

7.2. En segundo lugar, la Sala considera que el artículo 412 del CGP, que prevé la
carga procesal para lograr la admisión de la demanda de aportar un dictamen
pericial para el comunero que reclame mejoras, tampoco debía ser demandado en
esta oportunidad para cumplir el presupuesto de certeza. Lo anterior, por cuanto el
énfasis en la libertad probatoria que hizo el actor se enmarcó dentro del
cuestionamiento del dictamen como anexo de la demanda. En concreto, el cargo
admitido en esta oportunidad cuestionó que un elemento de prueba, que implica
erogaciones económicas sea exigido como anexo de la demanda, y entre las
razones que expuso el ciudadano para evidenciar la desproporción de esa
exigencia de cara al acceso a la administración de justicia hizo referencia a la
posibilidad de presentar otros elementos de prueba. Con todo, la Sala en esta
oportunidad no examina la constitucionalidad de exigir un dictamen pericial
como prueba de los asuntos relevantes para el proceso divisorio sino que se
circunscribe a estudiar la censura del ciudadano, esto es, la alegada
afectación del acceso a la administración de justicia porque el dictamen se
exige como anexo de la demanda, es decir, como un requisito de acceso a la
jurisdicción.

En relación con la libertad probatoria es necesario señalar que, además de que el

cargo no se admitió por la violación de este principio que se deriva del artículo
165 del CGP, lo cierto es que la disposición acusada exige un dictamen pericial
 13

como anexo de la demanda en el proceso divisorio, pero no prohíbe ni limita la

posibilidad de que el demandante aporte otros elementos de prueba, junto con el
dictamen, para demostrar los hechos en los que sustenta sus pretensiones.

7.3. En tercer lugar, confirma la certeza del cargo las precisiones que el ciudadano
efectuó dirigidas a demostrar que el dictamen pericial es un anexo que se exige al
demandante del proceso divisorio, y con respecto al cual no proceden medidas que
exoneren o distribuyan esa carga. Para la Sala, esta lectura es una posibilidad
hermenéutica que se deriva de la literalidad de la disposición acusada y que el
ciudadano concatenó con otras figuras procesales. De una parte, señaló que los
términos en los que se prevé la obligación “deberá” no permiten derivar
excepciones a esa carga procesal. De otra parte, indicó que la facultad de distribuir
la carga de la prueba en cabeza del juez, prevista en el artículo 167 del CGP, no es
aplicable por cuanto el dictamen pericial se exige como un requisito especial de la
demanda. Finalmente, la omisión de los anexos especiales de la demanda según el
artículo 90. 2 ibídem genera su inadmisión y posterior rechazo.

Las precisiones anteriores, se establecieron por el ciudadano con base en el tenor

literal de la norma demandada y a partir de su lectura armónica con las otras
disposiciones del régimen procesal al que pertenece. En particular, hizo énfasis en
los términos en los que se previó la obligación y los efectos del anexo en
concordancia con las consecuencias procesales definidas para la etapa de
admisibilidad20. Por lo tanto, el alcance de la norma que acusa el actor, según el
cual el dictamen pericial debe ser aportado como anexo de la demanda del proceso
divisorio no obedece a la subjetividad, suposición o a conjeturas del ciudadano,
sino a una lectura que surge de la norma impugnada.

7.4. En cuarto lugar, la posibilidad de que el demandante sea eximido de la

presentación del anexo especial de la demanda como consecuencia del amparo de
pobreza no altera, desde una perspectiva del requisito de certeza, el alcance de la
norma acusada. Lo anterior, porque, en efecto, el artículo 406 del CGP prevé como
carga procesal para el demandante aportar como anexo de la demanda el dictamen
pericial en mención. En efecto, como se explicará a continuación, para la Sala es
claro que el amparo de pobreza es un mecanismo que tiene la virtualidad de
exonerar la presentación del anexo demandando, pero esta posibilidad no altera el
alcance de la disposición y se trata de un asunto que incide en la proporcionalidad
de la medida.

En relación con la exoneración del dictamen pericial como anexo de la demanda es

necesario precisar que en la regulación del amparo de pobreza el artículo 152 del
CGP prevé dos hipótesis. La primera, cuando el demandante concurre al proceso
con apoderado. En este caso debe afirmar, bajo juramento, que se encuentra en las
condiciones para que proceda el amparo y presentar la demanda en escrito
separado. La segunda, cuando el demandante acude sin apoderado. En esta
hipótesis puede pedir el amparo antes de la presentación de la demanda y, en la

20
Artículo 154 del CGP. “El amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar
expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas.
(…)”
 14

providencia que conceda el amparo, el juez designará el apoderado que represente

21
en el proceso al amparado .

En las hipótesis descritas, a partir de: (i) la lectura integral de los principios del
CGP entre los que se destaca la prevalencia del acceso a la justicia y la
interpretación de la ley procesal que efectivice los derechos; (ii) la precisión del
artículo 153 ibídem que establece que la solicitud de amparo que se presente con la
demanda se resolverá en el auto admisorio; (iii) la definición de los efectos del
amparo de pobreza en el artículo 154 ejusdem; y (iv) la previsión de este
mecanismo para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, la
Sala concluye que las solicitudes de amparo de pobreza elevadas por los
demandantes en la instancia de admisibilidad, con o sin apoderado, se
resuelven por el juez en el auto admisorio de la demanda. En consecuencia, en
cualquiera de los eventos en la etapa de admisibilidad de la demanda se
determinará la exención de las cargas procesales que impliquen erogaciones
económicas para el efecto.

La posibilidad descrita no altera el contenido de la disposición por cuanto, tal y

como lo refiere el actor, la norma exigió una carga procesal de contenido
económico en la instancia de acceso. Por esta razón, la Sala evaluará la incidencia
del amparo de pobreza en el examen de proporcionalidad. En este análisis
determinará el nivel de afectación que el dictamen pericial, como anexo de la
demanda, genera para el derecho de acceso a la administración de justicia. Por lo
tanto, se tiene que la alegada exoneración de la carga alegada por las autoridades
públicas intervinientes no logra confrontar el alcance de la norma cuestionada.

7.5. En quinto lugar, es necesario destacar que en anteriores oportunidades la Corte

ha examinado la constitucionalidad de cargas procesales que, a voces de los
demandantes, resultan desproporcionadas bajo consideraciones similares a las
planteadas en esta oportunidad 22. Estos casos, que constituyen antecedentes
relevantes para el presente asunto, permiten establecer si la procedencia de
mecanismos como el amparo de pobreza para la eventual exoneración de una carga
procesal, alteran el alcance de la previsión normativa y, por lo tanto, inciden en el
presupuesto de certeza. En efecto, esta Corporación ha evaluado la posible
exoneración de una carga procesal bajo la figura del amparo de pobreza como un
elemento relevante en el examen de proporcionalidad, pero esta eventualidad no se

21
Artículo 154 del CGP.
22
En la Sentencia C-095 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández Galindo la Corte examinó la demanda dirigida
contra una norma reformatoria del CPC que exigía que se prestara caución para que un tercero poseedor de un bien
solicitara el levantamiento de las medidas de embargo y secuestro por la transgresión de los derechos de debido
proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. En el examen de la carga procesal la Corte consideró que
era constitucional en atención a los deberes que le son exigibles a los participantes del proceso y advirtió que la
posibilidad de solicitar el amparo de pobreza incidía en el carácter proporcional de la norma.
Por su parte, en la Sentencia C-838 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte examinó los cargos de
inconstitucionalidad dirigidos en contra del inciso 6º del artículo 358 del CPC que establecía la carga de pagar las
copias para el trámite de recurso de apelación so pena de que el recurso quede desierto. Los demandantes adujeron
que la carga procesal de pagar las copias resultaba desproporcionada y afectaba el derecho al debido proceso, acceso
a la administración de justicia, el derecho a la doble instancia y la prevalencia del derecho sustancial. En el examen
de los cargos, la Sala reconoció la posibilidad de que esa carga fuera exonerada a través de la figura del amparo de
pobreza como un elemento que incidía en la proporcionalidad de la carga, pero no cuestionó la certeza del cargo por
esta posibilidad.
 15

ha considerado para confrontar el alcance de la disposición como lo sugieren en

este caso las autoridades públicas intervinientes.

7.6. Finalmente, la posibilidad de una lectura alternativa de la disposición tampoco

frustraría la aptitud del cargo, pues esta Corporación ha admitido el
cuestionamiento de interpretaciones de normas que puedan ser contrarias a la
Constitución Política en aras de que sean excluidas del ordenamiento 23.
24
Por ejemplo, en la Sentencia C-083 de 2015 , la Sala Plena advirtió que si bien,
en principio, no es labor de la Corte Constitucional determinar las diversas
interpretaciones de las disposiciones legales, en algunas ocasiones para garantizar
la integridad de la Carta Política:

“el juez constitucional se ve forzado a comprender y analizar el contenido y

alcance real de las disposiciones legales objeto de su control, y bajo ese
entendido, puede encontrarse con que una disposición ofrece varias
aproximaciones, algunas constitucionales y otras no, que deben ser
analizadas. En tales casos, si el precepto acusado ofrece distintas
alternativas de lectura y alguna de ellas resulta cuestionada por contrariar
la Carta, es necesario que la Corte delimite el marco de posibilidades
razonables de interpretación de la norma y sobre esa base funde su juicio de
constitucionalidad.”
25
La Sentencia C-086 de 2016 destacó que en el ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad la Corte ha examinado cargas procesales y ha advertido
interpretaciones incompatibles con la Carta Política. En consecuencia, la
comprobación de una interpretación inconstitucional ha provocado decisiones
exequibilidad condicionada. En particular, destacó que en las sentencias C-561 de
26 27 28 29
2004 , C-275 de 2006 , C-227 de 2009 y C-807 de 2009 se advirtió la
necesidad de condicionar la interpretación de cargas procesales para asegurar que
no afecten los derechos de las partes o intervinientes.

23
Ver Sentencias C-300 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-042 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado En la Sentencia C-086 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Sala Plena precisó que:
“Cuando se dan varias lecturas factibles de la norma, el juez constitucional se ve forzado a comprender y analizar
el contenido y alcance real de las disposiciones legales objeto de su control, y bajo ese entendido, puede
encontrarse con que una disposición ofrece varias aproximaciones, algunas constitucionales y otras no, que deben
ser analizadas. En tales casos, si el precepto acusado ofrece distintas alternativas de lectura y alguna de ellas
resulta cuestionada por contrariar la Carta, es necesario que la Corte delimite el marco de posibilidades
razonables de interpretación de la norma y sobre esa base funde su juicio de constitucionalidad. Lo anterior,
termina siendo en cualquier caso, consustancial al juicio de exequibilidad, en la medida en que el juez
constitucional está en el deber de adelantar una confrontación objetiva entre el texto legal impugnado y el Estatuto
Fundamental.”
24
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
25
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
26
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
27
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
28
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
29
M.P. María Victoria Calle Correa.
 16

30
Igualmente, en la Sentencia C-042 de 2018 la Corte examinó las posibles
31
interpretaciones de la disposición acusada y advirtió dos lecturas que resultaban
inconstitucionales y una que se ajustaba a la Carta Política. En consecuencia,
declaró la exequibilidad de la norma en el sentido de excluir las posibles
interpretaciones inconstitucionales y definir el alcance de la disposición que se
ajusta a la Constitución.

De manera que la posibilidad de una interpretación alternativa de la disposición

acusada planteada por las autoridades públicas intervinientes no afecta el requisito
de certeza en el presente asunto, pues el ciudadano presentó suficientes elementos
para demostrar una interpretación de la norma, de acuerdo con la cual resulta
imperativo que el demandante del proceso divisorio aporte un dictamen pericial
como anexo de la demanda y, como se explicará, presentó los elementos mínimos
dirigidos a explicar por qué esa exigencia resulta violatoria de la garantía de acceso
a la administración de justicia.

Así las cosas, se tiene por cumplido el requisito de certeza, pues el cargo se dirigió
en contra de la disposición que prevé la carga procesal que se considera violatoria
del artículo 229 superior, y el ciudadano le atribuyó a la norma acusada un alcance
que se deriva de su tenor literal y que guarda concordancia con las otras
disposiciones del sistema normativo procesal al que pertenece.

8.- Igualmente, se comprueba la claridad de la censura, pues los argumentos

presentados por el demandante siguen un hilo conductor, que permite la
identificación y comprensión del cuestionamiento. En concreto, el actor señala que
el requisito acusado, definido como anexo de la demanda, en la medida en que
implica erogaciones económicas genera una barrera de acceso a la administración
de justicia para las personas que no cuentan con los recursos para cubrir ese
dictamen. Por esta razón, el cargo se admitió exclusivamente con respecto a la
garantía prevista en el artículo 229 de la Carta Política.

9.- De otra parte, se cumple el presupuesto especificidad porque el ciudadano

precisó la manera en que la norma acusada puede transgredir el derecho de acceso
a la administración de justicia. En particular, hizo referencia al alcance de la
garantía en mención, identificó una carga procesal que implica una erogación
económica y que se exige para la presentación de la demanda, explicó que el
incumplimiento de la carga impide que la jurisdicción resuelva la pretensión
divisoria, y adujo que se trata de una exigencia desproporcionada para las personas
que no cuentan con los recursos para cubrir los gastos del dictamen. Asimismo,
expuso las razones que inciden en la proporcionalidad de la exigencia,
principalmente cuestionó su necesidad en tanto, adujo, existen medidas menos
gravosas.

30
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
31
La Sala estudió la expresión “Lo aquí dispuesto no se aplicará en los casos en que el capturado es aprehendido
para el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual será dispuesto a disposición del juez de conocimiento que
profirió la sentencia”, contenida en el parágrafo 1º del artículo 298 de la Ley 906 de 2004, modificado por el
artículo 56 de la Ley 1453 de 2011.
 17

10.- Igualmente, está acreditada la exigencia de pertinencia, pues los argumentos

en los que se sustenta la censura son de índole constitucional y están dirigidos a
demostrar que la imposición de un requisito indispensable para acceder a la
jurisdicción ordinaria civil para resolver la pretensión divisoria, que involucra una
erogación económica, desconoce la garantía de acceso a la administración de
justicia. Las referencias del demandante a otros medios de prueba y al principio de
libertad probatoria no afectan la pertinencia de la censura, en tanto se expusieron
para cuestionar la necesidad del anexo en el marco del proceso divisorio y no
como parámetros de control de la norma acusada.

11.- Finalmente, se cumple el requisito de suficiencia, ya que el cargo presentó

los elementos de juicio necesarios para que la Corte emprenda el examen de
constitucionalidad. En particular, el ciudadano expuso razones dirigidas a
demostrar que la norma impone una barrera de acceso a la administración de
justicia a través de la identificación de la carga, sus efectos y la presentación de
elementos para evidenciar la desproporción del anexo en la etapa de admisibilidad.
En consecuencia, las razones planteadas por el actor generan una duda mínima
sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

El cargo segundo: El artículo 409 (parcial) del CGP transgrede el derecho de

defensa

12.- El ciudadano adujo que según el artículo 409 (parcial) del CGP acusado, el
único medio de defensa de fondo admisible en el proceso divisorio es el pacto de
indivisión y esta restricción afecta los derechos de contradicción y defensa, pues
desconoce que existen otros motivos que pueden enervar la pretensión divisoria,
principalmente la prescripción adquisitiva o extintiva de dominio.

La Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho

cuestionaron la certeza de la censura, pues adujeron que, contrario a lo señalado
por el demandante, en el proceso divisorio puede presentarse cualquier excepción
de fondo. Para sustentar esta interpretación de la norma indicaron que: (i) el
artículo 96 del CGP precisa que en la contestación de la demanda se plantearán
“las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pretensiones del
demandante”, (ii) el artículo 2513 del Código Civil prevé el derecho a invocar la
prescripción adquisitiva o extintiva por vía de acción o excepción, (iii) en el
proceso de expropiación regulado en el artículo 399 del CGP se indicó, de forma
expresa, que el demandado “no podrá proponer excepciones de ninguna clase.” En
consecuencia, si el Legislador hubiera pretendido la restricción de los medios de
defensa habría planteado esa limitación en términos inequívocos; y (iv) la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá han avalado la presentación de la excepción de prescripción
adquisitiva en procesos divisorios.

13.- La Sala considera que en el presente caso se cumple el requisito de certeza,

pues el alcance de la norma acusada, según el cual en el proceso divisorio sólo
procede como excepción de mérito el pacto de indivisión, se deriva de la
interpretación gramatical del artículo 409 (parcial) del CGP; atiende a su carácter
especial y, por lo tanto, prevalente para el proceso divisorio; y no hay elementos
 18

indicativos de una interpretación consolidada, uniforme y cierta del órgano de

cierre de la jurisdicción civil que confronte el alcance de la norma que cuestiona el
ciudadano. Adicionalmente, la interpretación demandada le da sentido útil a la
medida.

13.1.- En primer lugar, la norma acusada es una previsión especial para el proceso
divisorio y, por lo tanto, prevalente con respecto a la regulación general de las
excepciones. En consecuencia, la facultad general de plantear excepciones en la
contestación de la demanda prevista en el artículo 96.3 del CGP y la previsión del
artículo 2513 del Código Civil sobre la posibilidad de plantear la prescripción
adquisitiva y extintiva por vía de acción o de excepción no tienen la entidad para
desvirtuar la interpretación de la norma acusada por el actor. Igualmente, la
procedencia de las excepciones previas que destacó el Ministerio Público tampoco
cuestiona la certeza de la censura, pues en esta no se desconoció la posibilidad de
formular esos medios de defensa, ya que el cuestionamiento se centró en la
restricción de las excepciones de fondo, particularmente de la prescripción
adquisitiva de dominio.

13.2.- En segundo lugar, el tenor literal de la norma prevé la restricción que

cuestiona el demandante, la cual, además, otorga un sentido útil a la medida. En
efecto, la disposición establece que si el demandado, en la contestación, no
plantea el pacto de indivisión el juez: “(…) decretará, por medio de auto, la
división o la venta solicitada, según corresponda; en caso contrario, convocará a
audiencia y en ella decidirá”. Por lo tanto, (i) los términos en los que se estableció
la consecuencia procesal a través del mandato “decretará”; y (ii) el efecto que el
Legislador determinó en relación con el pacto de indivisión, esto es, si no se alega
se abre paso la división, permiten derivar una consecuencia por exclusión en
relación con los otros medios de defensa sustanciales, que es el objeto de la
censura del actor. En efecto, a partir de las consecuencias que señala la
disposición acusada se advierte, como lo indica el ciudadano, que en el diseño del
proceso divisorio la única excepción de fondo con la potencialidad de confrontar
la pretensión de división es el pacto de indivisión. En los demás casos, opera la
consecuencia que definió directamente la norma, es decir, que se decrete la
división reclamada.

Adicionalmente, de los términos en los que está redactada la norma no parece

posible entender que se trata de una regulación casuística de una excepción que no
afecta a los demás medios de defensa, como lo propone el Ministerio Público,
pues el Legislador dispuso de forma expresa una consecuencia que materialmente
se extiende sobre las otras excepciones. Lo anterior, porque si el objeto del
proceso divisorio es obtener la división de la cosa común o su venta para
distribuirse el producto entre los condueños, y el efecto de no alegar la excepción
particular que identificó la norma es decretar la división o la venta, lo cierto es que
la disposición limita el medio de defensa capaz de enervar la pretensión divisoria.

13.3- En tercer lugar, la Sala advierte que el alcance que cuestiona el actor guarda
concordancia, prima facie, con las normas sustanciales sobre el derecho de
división de la cosa común. En particular, con el artículo 1374 del Código Civil
según el cual “[N]inguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
 19

será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado

podrá siempre pedirse, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario.” (subrayas no originales), y el derecho de división previsto en el
artículo 2334 del Código Civil en los siguientes términos: “[E]n todo caso puede
pedirse por cualquiera o cualesquiera de los comuneros que la cosa común se
divida o se venda para repartir su producto.”

13.4.- En cuarto lugar, el Ministerio Público adujo que según el derecho viviente
procede la excepción de prescripción adquisitiva de dominio y otros medios
exceptivos de fondo en el proceso divisorio. En relación con esta afirmación, hay
que decir que los elementos referidos por la Procuraduría General de la Nación no
demuestran una interpretación depurada del órgano de cierre de la jurisdicción
ordinaria en su especialidad civil con respecto a la disposición acusada, que pueda
ser acogida como referente en el presente examen para descartar la certeza del
cargo.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que, de forma excepcional, el control

de constitucionalidad puede ejercerse sobre la norma que surge de la interpretación
consistente, reiterada y estable de una disposición realizada por el órgano de cierre
de la jurisdicción competente, de acuerdo con el criterio del derecho viviente32.
Este criterio opera en el plano de la interpretación o alcance de la ley, y le permite
a la Corte que el objeto del pronunciamiento: (i) recaiga sobre el alcance de la
disposición en el contexto de su aplicación definido por los expertos
especializados en el tema, entre los que tienen prevalencia los órganos de cierre de
la jurisdicción competente 33, (ii) no se ejerza sobre interpretaciones hipotéticas o
descontextualizadas de las leyes 34 y (iii) armonizar el reconocimiento y protección
de la autonomía de los jueces en la interpretación de la ley con las competencias
de esta Corporación otorgadas para la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución35.

En efecto, se trata del control de constitucionalidad sobre interpretaciones “que

han sido depuradas por los órganos de cierre de cada jurisdicción y que
demuestren una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida.” 36 En
consecuencia, se acredita el derecho viviente en relación con las decisiones
judiciales de las Altas Cortes que tengan las siguientes características:

“(1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y

uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede
hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de
controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación
judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias
especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación
32
Sentencias C-557 de 2001 MP Manuel José Cepeda Espinosa, C-426 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil, C-569 de
2004 MP Rodrigo Uprimny Yepes, C-987 de 2005 MP Humberto Sierra Porto, C-258 de 2013 MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-418 de 2014 MP María Victoria Calle Correa, C-284 de 2015 MP Mauricio González Cuervo;
Sentencia C-344 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo,
33
Sentencia C-193 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
34
En la Sentencia C-015 de 2018 se destaca que: “El derecho viviente así establecido permite a la Corte
Constitucional establecer los contenidos sobre los que realmente debe ejercer el control de constitucionalidad.”
35
Sentencia C-569 de 2004 MP Rodrigo Uprimny Yepes.
36
Sentencia C-193 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 20

determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y,

(3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de
la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la
parte demandada de una norma.”37

En el presente asunto, el Ministerio Público hizo una aseveración general sobre el

derecho viviente en relación con la interpretación del aparte demandado del
artículo 409 del CGP. Esta referencia la utilizó para cuestionar el alcance de la
disposición acusada que el ciudadano derivó principalmente del tenor literal de la
norma y su función en relación con el tipo de proceso en el que opera.

La argumentación planteada por la Procuraduría no da cuenta de una

interpretación de la Sala de Casación Civil sobre el artículo 409 del CGP con el
alcance que refiere y no logra confrontar la certeza del cargo. Lo anterior, por
cuanto refirió el auto proferido el 19 de marzo de 2020 por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridad que no es el órgano de
cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil y, por lo tanto, no puede
ser considerada para establecer la caracterización definida por la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho viviente. Asimismo, citó el fallo de tutela de 5 de
septiembre de 2018 en el que la Sala de Casación Civil adujo que, sin precisar si
compartía la posición del juez accionado, la decisión de declarar probada la
excepción de prescripción adquisitiva de dominio en el marco de un proceso
divisorio no lució subjetiva o arbitraria. De lo anterior no se deriva una
interpretación con las características de consistencia, relevancia y afianzamiento
identificadas por la jurisprudencia constitucional para la caracterización del
derecho viviente.

13.5.- De otra parte, es necesario destacar que las referencias del demandante,
quien destacó los fallos de tutela de 14 de diciembre de 2017 38 y 10 de mayo de
201839 emitidos por la Sala de Casación Civil, y del Ministerio Público sobre
decisiones relacionadas con el alcance de la disposición acusada, especialmente en
el marco de tutelas contra providencias judiciales que aceptaron o rechazaron la
excepción de prescripción adquisitiva de dominio en el marco de procesos
divisorios, no implican que en este caso la Corte ejerza el examen de
constitucionalidad sobre la interpretación que una autoridad judicial adelanta con
respecto a la norma acusada. En concreto, el examen recae sobre el artículo 409
parcialmente acusado, cuyo alcance fue establecido por el demandante de acuerdo
con el tenor literal de la disposición y en concordancia con el tipo de proceso en el
que está incluido el aparte demandado. La demanda cuestiona la limitación que
prevé la norma en relación con las excepciones de fondo, en tanto le ordena al juez
decretar la división salvo que se alegue el pacto de indivisión. En consecuencia, es
claro para la Corte que la disposición tiene un carácter directivo que, como lo
señaló el ciudadano, restringe los medios de defensa.

37
Sentencia C-557 de 2001 MP Manuel José Cepeda Espinosa.
38
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC21469-2017, 14 de diciembre de 2017, MP. Octavio
Augusto Tejeiro Duque.
39
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC21469-2017, 10 de mayo de 2018, MP. Octavio Augusto
Tejeiro Duque.
 21

13.6. Finalmente, las decisiones en sede de tutela que refirieron tanto el

demandante como la Procuraduría General de la Nación evidencian una
divergencia interpretativa sobre el tipo de defensa sustancial que puede ser alegada
en el marco del proceso divisorio que, si bien no corresponden al alegado
derecho viviente, ilustran la complejidad interpretativa de la disposición acusada
y su trascendencia constitucional, puesto que la norma ha sido interpretada en
algunos casos para privilegiar el derecho de defensa del demandado mediante una
lectura más amplia que admita otras excepciones, y en otras ocasiones, a partir del
carácter directivo e inequívoco de los términos de la norma mediante la restricción
de las defensas de fondo al pacto de indivisión. Estas lecturas confirman que hay
una controversia constitucional relacionada con el tipo de excepciones de fondo
que pueden ser presentadas por el demandado en el proceso divisorio y, por lo
tanto, con el derecho de defensa en los términos planteados por el ciudadano.

14.- De otra parte, aunque no fue un elemento cuestionado por los intervinientes, la
Sala confirma el cumplimiento del presupuesto de claridad, pues el demandante
planteó argumentos que siguen un hilo conductor coherente y permiten
comprender el alcance de la censura. El actor delimitó de forma precisa el cargo, al
señalar que la exclusión de una defensa relevante en el proceso divisorio, la
prescripción adquisitiva de dominio, viola el derecho de defensa del demandado.

15.- Igualmente, el cargo cumple el requisito de pertinencia, por cuanto la

argumentación está construida desde una perspectiva constitucional. El ciudadano
señaló que la restricción de los medios de defensa en el proceso divisorio, en tanto
excluye la posibilidad de alegar la excepción de prescripción adquisitiva de
dominio, desconoce el derecho de defensa como una de las garantías que se
derivan del debido proceso. Las referencias al artículo 375 del CGP que habilita al
comunero a pedir la declaración de pertenencia con exclusión de los otros
condueños y el artículo 2513 del Código Civil sobre la posibilidad de alegar la
prescripción adquisitiva por vía de acción o de excepción no desvirtúan la
pertinencia del cargo, en la medida en que están dirigidas a demostrar desde un
punto de vista sustancial la relevancia que la excepción de mérito extrañada tiene
en el marco de la discusión procesal de la pretensión divisoria.

16.- De otra parte, la censura cumple el presupuesto de especificidad, ya que el

ciudadano precisó la forma en la que la norma acusada vulnera la garantía del
debido proceso prevista en el artículo 29 superior. Lo anterior, por cuanto destacó
el objeto del proceso divisorio, expuso las razones por las que la prescripción
adquisitiva de dominio es relevante para la discusión sustancial que se adelanta en
el proceso, identificó una restricción sobre las defensas de mérito admisibles en el
procedimiento, y con estos elementos evidenció una restricción que considera
desproporcionada para el derecho de defensa del demandado.

17.- Finalmente, el cargo observa el requisito de suficiencia por cuanto el actor

presentó los elementos de juicio necesarios para que la Corte emprenda el examen
de constitucionalidad con respecto al precepto objeto de reproche. Adicionalmente,
estos elementos tienen un carácter persuasivo, pues, en conjunto, logran despertar
una duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. En ese sentido,
resulta ilustrativo que las intervenciones no cuestionaron que la restricción de las
 22

defensas en el proceso divisorio transgreda el derecho de defensa, sino que

centraron su argumentación en el alcance de la norma acusada, para que sea leída
en el sentido de que en el proceso divisorio se admiten otros medios de defensa
diferentes al pacto de indivisión. Así las cosas, comprobada la certeza del cargo y
las demás exigencias desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, se
adelantará el examen de fondo propuesto.

Procedencia de la pretensión de exequibilidad condicionada en la demanda de

inconstitucionalidad. Reiteración de jurisprudencia 40

18.- De conformidad con los artículos 243 superior y 21 del Decreto 2067 de
1991, esta Corporación ha concluido que es competente para definir el alcance y
los efectos de sus sentencias41, con observancia de los mandatos constitucionales.
En este sentido, desde sus primeros pronunciamientos 42, este Tribunal ha optado
por las sentencias interpretativas o condicionadas como una posibilidad para
modular sus decisiones 43, con el fin de armonizar principios en tensión, tales como
el de la conservación del derecho y, al mismo tiempo, la supremacía
constitucional44. Por consiguiente, la exequibilidad condicionada se configura
cuando la Corte concluye que una norma: (i) debe entenderse en un sentido
determinado para que resulte conforme con la Constitución, de modo que todas las
demás lecturas resultan inexequibles; o (ii) puede interpretarse de una manera que
es contraria a la Carta, por lo que debe excluirse esta posible lectura 45.

19.- En algunos casos, los ciudadanos que acuden a la acción pública de

inconstitucionalidad persiguen, como pretensión única, que se declare la
exequibilidad condicionada de la norma, a partir de las categorías teóricas que la
propia Corte ha desarrollado. En estos eventos, esta Corporación ha concluido que
la demanda es apta y no puede descartarse su estudio de fondo por la sola
circunstancia de haberse propuesto una pretensión de exequibilidad
condicionada46.

De este modo, la postura vigente 47 de la jurisprudencia constitucional exige que,

cuando se trata de demandas de inconstitucionalidad cuya pretensión única es la

40
Acápite parcialmente retomado de la Sentencia C-029 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
41
Véanse, entre otras, las Sentencias C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; y C-113 de 1993, M.P. Jorge
Arango Mejía.
42
Sentencia C-034 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Respecto de las decisiones de exequibilidad
condicionada, la Corte Constitucional anotó: “La modulación de los efectos de los fallos y las sentencias
interpretativas son una práctica arraigada en el derecho constitucional colombiano. En efecto, mucho antes de que
entraran en funcionamiento los tribunales constitucionales europeos, la Corte Suprema de Justicia de Colombia,
cuando ejercía el papel de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución de 1886, efectuó sentencias
condicionadas o interpretativas (…)” Sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
43
Sentencias C-038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
44
Sentencias C-349 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido; y C-149 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
45 “
En otras palabras, por medio de una sentencia interpretativa o condicionada, la Corte excluye la interpretación
o interpretaciones que no se encuentran conformes a la Constitución. Así pues, la Corte decide que determinada
disposición es exequible si se entiende de cierta manera o, declara la exequibilidad, advirtiendo que si se interpreta
de tal forma resultaría inconstitucional, de ahí la razón del condicionamiento” Sentencia C-038 de 2006, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
46
Sentencias C-020 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa; y C-159 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
47
A modo de ejemplo, la Sentencia C-514 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger analizó un cargo de
constitucionalidad en el cual se solicitaba la declaratoria de exequibilidad condicionada de una norma, sin proponer
 23

exequibilidad condicionada de la norma acusada, se deben cumplir dos requisitos

específicos 48: (i) que el cargo plantee un problema de control abstracto de
constitucionalidad, esto es de confrontación entre una ley y la Constitución; y (ii)
que la parte actora justifique mínimamente la decisión de no solicitar la
inexequibilidad total o parcial de la disposición demandada 49.

20.- En el caso concreto, la Sala Plena estima que se satisfacen los presupuestos
previamente indicados en relación con los dos cargos de inconstitucionalidad
propuestos en los que se solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de
los artículos 406 y 409 (parciales) del CGP.

20.1.- En relación con el cargo primero, como se estableció en el examen de

aptitud precedente, resulta claro que la censura plantea una confrontación de una
lectura de la norma demandada con la garantía de acceso efectivo a la
administración de justicia. En concreto, exige determinar si la carga de presentar
un anexo de la demanda que implica erogaciones económicas comporta una
barrera para resolver la pretensión divisoria, que resulta violatoria del artículo 229
superior.

Adicionalmente, el actor justificó la pretensión de exequibilidad condicionada en

el sentido de precisar que la norma demandada: “(…) solo devendría
inconstitucional en aquellos eventos en donde el demandante no cuenta con los
recursos para cubrir los gastos que demanda la realización de un dictamen
pericial con las connotaciones que establece el legislador en el inciso final de la
norma censurada.”50

En ese mismo sentido indicó que: “(…) es necesario que su exequibilidad quede
sujeta a un condicionamiento que ajuste el texto de la disposición demandada a
los derechos que pregona el artículo 13, 228 y 229 del Texto Superior. Pues de
otra forma, daría lugar a que en caso de que el demandante no pueda acompañar
el dictamen pericial en los términos requeridos por el legislador, el juzgador
ordinario entre a aplicar consecuencias gravosas que puedan dar lugar a limitar
derechos de raigambre constitucional.” 51

20.2.- Con respecto al cargo segundo, el demandante expuso cómo la

interpretación del artículo 409 (parcial) del CGP, establecida a partir de su tenor
literal y el sentido útil de la norma, al restringir los medios de defensa del
demandado y, en particular, impedir la formulación de la excepción de
prescripción adquisitiva de dominio confronta el derecho de defensa como
garantía del debido proceso previsto en el artículo 29 superior.

Asimismo, en el escrito de corrección de la demanda el ciudadano precisó que su

cuestionamiento no se dirige, en general, a la limitación de los medios de defensa

una pretensión de inexequibilidad sobre la misma. En esa oportunidad, la Sala Plena concluyó que era necesario
dicho condicionamiento.
48
Además de satisfacerse los presupuestos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben
acreditarse en el concepto de la violación. Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
49
Sentencias C-020 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa; y C-159 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
50
Folio 11, escrito de corrección de la demanda, expediente digital.
51
Folio 12, escrito de corrección de la demanda, expediente digital.
 24

en el proceso divisorio sino que este se centra en: “(…) la imposibilidad legal de
alegar la prescripción adquisitiva y/o extintiva de dominio como medio de defensa
dentro de un trámite divisorio.”52

Así las cosas, se advierte que el demandante planteó problemas de

constitucionalidad abstractos y presentó elementos para justificar las pretensiones
de exequibilidad condicionada de acuerdo con el objeto de sus censuras. En razón
de lo expuesto, la Sala procederá a formular y resolver los problemas jurídicos de
fondo.

Planteamiento de los problemas jurídicos y esquema de resolución

21.- En el cargo primero, el demandante adujo que el artículo 406 (parcial) del
CGP viola el artículo 229 superior, por cuanto en el proceso divisorio es
obligatorio aportar dictamen pericial como anexo especial de la demanda, en el que
se determine el valor del bien cuya división se reclama, el tipo de división, la
partición y el valor de las mejoras.

22.- Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional debe establecer si ¿la

exigencia legal de que, en el proceso divisorio, la demanda debe ser acompañada
de un dictamen pericial como anexo especial desconoce el artículo 229 C.P., en
tanto implica una erogación económica y, por lo tanto, afecta el derecho de acceso
a la jurisdicción de quienes no cuentan con los recursos necesarios para cubrir el
dictamen pericial?

23.- En el segundo cargo, el demandante señaló que el artículo 409 (parcial) del
CGP limita las excepciones de fondo que puede plantear el demandado en el
proceso divisorio, por cuanto las restringe al pacto de indivisión. Esta restricción
transgrede el derecho de defensa del demandado, pues desconoce que la
prescripción adquisitiva/extintiva de dominio es un fenómeno que puede
consolidarse en cabeza de uno de los comuneros y, por lo tanto, debe ser admitida
y evaluada por el juez en el proceso para establecer si tiene la entidad de enervar la
pretensión divisoria. En consecuencia, la Sala circunscribirá el planteamiento del
problema jurídico y el examen de constitucionalidad a la excepción identificada
por el demandante, en atención a la especificidad del cargo planteado, y porque el
actor centró sus argumentos en la demostración de la relevancia de esta excepción
para el proceso divisorio.

24.- Por ello, y como quiera que en el examen del presupuesto de certeza
adelantado previamente en esta sentencia, se estableció que el tenor literal del
artículo 409 del CGP, su interpretación conforme al objetivo del proceso y el
sentido útil del mandato dirigido al juez cuando no se alega el pacto de indivisión,
confirman que la norma puede ser interpretada en los términos planteados por el
demandante, le corresponde a la Corte Constitucional establecer si:

¿la norma según la cual el juez debe decretar la división si el demandado no alega
el pacto de indivisión, puesto que en este trámite no proceden otras excepciones de

52
Folio 17, escrito de corrección de la demanda, expediente digital.
 25

fondo, particularmente la prescripción adquisitiva de dominio, que se trata de una

situación sustancial relevante para el debate de la pretensión divisoria, transgrede
el derecho de defensa, previsto en el artículo 29 superior?

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes
asuntos: (i) el diseño de los procedimientos judiciales y los límites constitucionales
al amplio margen de configuración del Legislador, con énfasis en los límites de
proporcionalidad y las garantías de debido proceso; (ii) la protección constitucional
de la propiedad privada; (iii) la prescripción adquisitiva de dominio en el
ordenamiento jurídico colombiano; y (iv) el derecho a la división de la comunidad
y el proceso divisorio en el ordenamiento jurídico colombiano. Con base en estos
elementos emprenderá el examen de los cargos correspondientes.

El diseño de los procedimientos judiciales y los límites constitucionales al

amplio margen de configuración del Legislador. Reiteración de
jurisprudencia

25.- De conformidad con lo previsto en la cláusula general de competencia

consagrada en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Constitución Política 53,
corresponde al Congreso de la República definir los procedimientos judiciales y
administrativos. La relevancia de esta competencia ha sido reconocida por la
jurisprudencia, en tanto los procedimientos judiciales constituyen los cauces a
través de los cuales se materializa la administración de justicia. Por lo tanto,
contribuye a la protección y efectividad de los derechos, fortalece la seguridad
jurídica, materializa el debido proceso, impacta en la racionalidad y la pacificación
social, viabiliza un orden justo, y hace efectivo el mandato dirigido a las
autoridades de protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades de los asociados54.

La competencia asignada al Legislador en la definición de los procedimientos

incluye, entre otras cosas, la posibilidad de: (i) fijar nuevos procedimientos, (ii)
determinar la naturaleza de las actuaciones judiciales, (iii) definir las etapas
procesales, (iv) establecer las formalidades que se deben cumplir, (v) disponer el
régimen de competencias, (vi) consagrar el sistema de publicidad de las
actuaciones, (vii) establecer la forma de vinculación al proceso, (viii) regular los
medios de prueba, (ix) definir los recursos para controvertir las decisiones y, en
general, (x) instituir los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes 55.
Esta función le otorga al Congreso la posibilidad de establecer los modelos de
procedimiento o, incluso, de prescindir de etapas o recursos 56.

26.- En atención al alcance de la competencia asignada al Legislador en el diseño

de los procedimientos judiciales y administrativos, la jurisprudencia ha reconocido
53
El artículo 150 de la Constitución dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. // 2. Expedir códigos en todos los ramos de la
legislación y reformar sus disposiciones.”
54
Sentencias C-290 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-
227 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
55
Sentencias C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.C-315 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa
y C- 319 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
56
Sentencias C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas,
C-282 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
 26

su amplio margen de configuración en la materia, que tiene una incidencia en el

rigor del juicio de constitucionalidad 57. Sin embargo, también ha advertido que se
trata de una facultad sometida a límites precisos, que corresponden a la
compatibilidad de las normas procesales con la Constitución. Estos límites se
han agrupado en cuatro categorías, a saber: (i) la fijación directa, por parte de la
Carta Política, de determinado recurso o trámite judicial 58; (ii) el cumplimiento de
los fines esenciales del Estado y particularmente de la administración de justicia 59;
(iii) la observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iv) la
eficacia de las garantías que conforman el debido proceso 60 y el acceso a la
administración de justicia 61.

Comoquiera que, en el presente asunto, los cargos formulados se sustentaron en el

carácter desproporcionado de una carga procesal y la violación del derecho de
defensa derivada de la restricción de los medios admitidos para que el demandante
se oponga a las pretensiones del proceso divisorio, la Sala se concentrará en los
límites tercero y cuarto, en relación con los que reiterará las subreglas
desarrolladas por la jurisprudencia constitucional.

Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad como límites al amplio

margen de configuración del Legislador en el diseño de los procesos

27.- En primer lugar, la razonabilidad y proporcionalidad constituyen límites a

la competencia legislativa. Estos criterios son un parámetro de corrección
funcional de la actividad del Estado, dirigidos a evitar el desequilibrio o el exceso
en el ejercicio del poder público 62. En materia procesal también responden al
carácter instrumental de los procedimientos, por cuanto estos no constituyen un fin
en sí mismos, sino que son instrumentos para la materialización del derecho
sustancial.

El límite de proporcionalidad es de carácter relacional, es decir que opera en un

escenario de confrontación de principios o bienes jurídicos, concretamente cuando
“la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro”63. En
este contexto, el juez constitucional evalúa que la restricción no sea
desproporcionada y, por lo tanto, la observancia de este criterio se determina en el
57
Sentencias C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-248 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo;
C-282 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
58
Este límite opera cuando la Carta Política define, de manera directa, procedimientos o reglas procesales. Esto
ocurre en ciertas referencias explícitas que han sido definidas en la Carta Política, como la posibilidad de impugnar
los fallos de tutela de primera instancia y las sentencias penales condenatorias, de conformidad con los artículos 86
y 29 de la Constitución, respectivamente.
59
Estos límites en materia procesal parten de la premisa según la cual los procedimientos judiciales no constituyen
un fin en sí mismo, sino un instrumento para alcanzar la materialización del derecho sustancial. En ese sentido, las
formas procesales deben propender por otorgar eficacia a los principios de independencia y autonomía de la función
judicial, la publicidad de la actuación y la garantía de acceso a la administración de justicia, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 228 de la Constitución.
60
Sentencia C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
61
Ver Sentencias C-319 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-424 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo
y C-282 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
62
Estos límites se derivan de la previsión del Estado Social de Derecho, la protección de los derechos y libertades de
las personas como mandatos principales de las autoridades públicas, el respeto de la dignidad humana como
fundamento del Estado, el carácter inalienable de los derechos de la persona, la responsabilidad de los servidores
públicos por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y el requisito de proporcionalidad de las
medidas adoptadas durante los estados de excepción.
63
Sentencia C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 27

análisis del caso concreto a través de la ponderación. Para esta evaluación, la

jurisprudencia ha acudido a herramientas metodológicas, como el test de
proporcionalidad64.

28.- En lo que respecta a los procedimientos judiciales, las tensiones descritas se

derivan de la concurrencia de diversos mandatos de rango constitucional. En
efecto, la Carta Política radicó en cabeza del Congreso de la República la potestad
para diseñar la estructura de los procesos judiciales; previó los derechos de acceso
a la administración de justicia y a la obtención de una resolución pronta y oportuna
de las controversias que se someten a la misma 65; definió los principios que
irradian la función pública –eficiencia, economía y celeridad–66; y estableció el
conjunto de las prerrogativas del debido proceso, que incluyen los atributos de
imparcialidad e independencia de la función judicial 67. Por lo tanto, el Legislador
debe resolver las tensiones que surgen en este escenario mediante reglas que: (a)
respondan a un criterio de razón suficiente, relacionado con el cumplimiento de
fines constitucionales; (b) definan mecanismos adecuados; y, (c) no generen
afectaciones desproporcionadas a derechos, fines o valores constitucionales 68.

29.- En múltiples oportunidades esta Corporación ha evaluado la

proporcionalidad de cargas procesales con base en las siguientes reglas:

(i) Las cargas procesales son exigencias de conducta de realización

facultativa de las partes, impuestas para su propio interés, que pueden
implicar erogaciones económicas 69, y cuya inobservancia genera
consecuencias desfavorables como la pérdida de una oportunidad, o de
un derecho procesal o sustancial70. Estas cargas persiguen finalidades
constitucionales importantes como la celeridad y eficacia de los trámites,
la protección de los derechos de las partes y de los intervinientes, y la
indemnización de eventuales perjuicios.

64
Con respecto a la intensidad del juicio de proporcionalidad y los criterios de evaluación de las medidas y los fines
pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-067 de 2018 M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-520 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa.
65
Artículos 228 y 229 de la Carta Política.
66
Artículo 209 de la Carta Política.
67
Artículos 29 y 228 de la Carta Política.
68
Sobre este aspecto, ver sentencias: C-428 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-124 de 2011, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C- 870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes
Cuartas.
69
La Corte ha examinado la constitucionalidad de cargas que implican erogaciones económicas. La Sentencia C-
1512 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis, estudió la obligación de que el apelante en materia civil suministre las
expensas correspondientes a las copias so pena de que se declare desierto el recurso y determinó su
constitucionalidad. La Sentencia C-095 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, examinó la obligación para
el demandado de prestar caución, previo al inicio de un incidente de levantamiento de embargo y secuestro, en el
proceso civil, carga que también estimó ajustada la Constitución. Igualmente, ha examinado las cargas que imponen
actuaciones desprovistas de erogaciones económicas, como la obligación de invocar la nulidad de falta de
competencia territorial del comisionado al iniciar la diligencia correspondiente (Sentencia C-561 de 2004 Manuel
José Cepeda Espinosa); la obligación de acertar en la elección de la competencia y la jurisdicción en la Sentencia C-
227 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
70
La definición de las cargas procesales se efectuó por esta Corporación con base en la distinción desarrollada por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y con el propósito de diferenciarlas cargas de los deberes
procesales y las obligaciones procesales en asuntos como el grado de exigibilidad, los sujetos en los que se radican y
las consecuencias que genera su inobservancia. Sentencias C-095 de 2001, C-1512 de 2000 Tafur Galvis, C-123 de
2003. C-662 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, C-083 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 28

(ii) La elusión de las cargas procesales no es un criterio resguardado por la

Carta Política ni avalado por la jurisprudencia como un objetivo
constitucional, por cuanto desconoce los deberes de los ciudadanos,
paraliza la administración de justicia, y pretende un favorecimiento
derivado de la culpa y la inobservancia de las obligaciones 71.

(iii) La pertinencia de una carga procesal para el proceso no determina, por sí

sola, su compatibilidad con la Constitución, en tanto se impone el límite
de proporcionalidad.

(iv) El acceso a la administración de justicia es gratuito, pero esta condición

no se traduce en la eliminación de todas las cargas o erogaciones para
obtener la declaración de un derecho 72. Por lo tanto, la imposición de
cargas pecuniarias a las partes e intervinientes no desconoce per se el
núcleo de los derechos fundamentales involucrados en el proceso 73.

(v) Las consecuencias del incumplimiento de las cargas procesales no pueden

ignorar la conducta de las partes, en el sentido de pretermitir los hechos o
motivos ajenos a la voluntad del obligado que incidan como causa
determinante de la inobservancia 74.

(vi) La verificación de la proporcionalidad puede adelantarse a través de

herramientas metodológicas como los test de razonabilidad 75 y de
proporcionalidad76, y la definición de sus elementos mediante su
graduación77. El uso de estas herramientas no es imperativo 78 y ha
variado en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional79.

71
Sentencia sC-086 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-083 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-
662 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
72
En el examen del principio de gratuidad, previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte
indicó en la Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que: “El principio de gratuidad apunta, pues, a
hacer efectivo el derecho constitucional fundamental a la igualdad. Con ello no quiere la Corte significar que
aquellos gastos que originó el funcionamiento o la puesta en marcha del aparato judicial, debido a la reclamación
de una de las partes, tengan igualmente que someterse al principio de gratuidad. Por el contrario, si bien toda
persona tiene el derecho de acceder sin costo alguno ante la administración de justicia, no sucede lo mismo con los
gastos necesarios para obtener la declaración de un derecho (…).”
73
Sentencias C- 037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-095 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
74
Sentencias C-157 de 2013 M.P. Mauricio González y C-227 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
75
Test al que se acudió en la evaluación de cargas procesales en las Sentencias C-1195 de 2001 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra y C-807 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa.
76
El test de proporcionalidad se ha usado en varias sentencias que han examinado cargas procesales. Por ejemplo, en
las sentencias: C-382 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo; C-173 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-337
de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
77
En la mayoría de casos la Corte ha acudido al juicio de proporcionalidad y ha definido sus elementos a través de
criterios que demarcan su intensidad. Por ejemplo, en las sentencias C-382 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo;
C-173 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido; C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-337 de 2016 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; C-883 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-598 de 2011 M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, entre otras.
78
La Corte ha examinado la proporcionalidad de las cargas procesales sin acudir de forma expresa a la metodología
del test. Ver sentencias C-279 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-203 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez.
79
La Corte ha acudido a diferentes herramientas metodológicas para evaluar la proporcionalidad de las cargas
procesales, principalmente mediante la ponderación de la finalidad de la carga; el medio utilizado; y la relación entre
el medio y el fin (el cual no se ha examinado en todos los casos).
 29

(vii) En el test de proporcionalidad el nivel del escrutinio responde a la

relevancia constitucional de los valores que pueden resultar afectados y al
margen de configuración otorgado al Legislador en la materia 80. Por lo
tanto, las cargas procesales se evalúan, por regla general, bajo las
exigencias del juicio de proporcionalidad de intensidad leve, en el que
se examina: (a) que la medida persiga un objetivo legítimo o no
prohibido por la Constitución; y, (b) sea, al menos prima facie, adecuada
para alcanzar la finalidad identificada 81.

(viii) El rigor en el examen de las cargas procesales se intensifica, entre otros,

por los siguientes criterios: (a) la incidencia de la carga en el acceso a la
administración de justicia 82; (b) la especialidad del procedimiento,
particularmente cuando se trata de procesos de carácter sancionatorio 83; y
(c) el origen de la disposición, en concreto, con respecto a normas
dictadas por el Presidente de la República en ejercicio de facultades
legislativas extraordinarias, pues carece del mismo margen de
configuración que aquel que se atribuye al Congreso de la República en
el ejercicio de sus facultades ordinarias84.

En síntesis, las cargas procesales corresponden a exigencias de conducta que se

imponen a las partes y que se enmarcan, prima facie, en la libertad de
configuración del Legislador derivada de la competencia asignada en el artículo
150.2 superior. Estas cargas persiguen finalidades como la celeridad, la protección
de los derechos de los intervinientes y, en general, el ejercicio efectivo de la
administración de justicia. Sin embargo, no pueden afectar de manera
desproporcionada otros valores y principios constitucionales.

El acceso a la administración de justicia y las garantías que conforman el

debido proceso como límites al margen de configuración del Legislador en
materia procesal

30.- El derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229

superior ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad
reconocida a todas las personas de acudir en condiciones de igualdad a la
administración de justicia para defender la integridad del orden jurídico, y exigir
la protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses 85. En ese
sentido, se trata de una garantía que responde y se articula con la naturaleza misma
80
La Corte ha señalado que este tipo de herramientas de ponderación deben tener distintos niveles de intensidad,
dependiendo de la naturaleza de la medida enjuiciada, de modo que no se sacrifiquen excesivamente el pluralismo
político y el principio mayoritario que se condensan en la libertad de configuración del Legislador. Es decir que la
intensidad del juicio de constitucionalidad es inversamente proporcional a la libertad de configuración del
Legislador, esto es, entre mayor libertad de configuración normativa tenga el Legislador, menos intenso y severo
debe ser el examen de constitucionalidad. A la inversa, entre menos libertad de configuración tenga el Legislador
porque las posibilidades de escogencia normativa que le entrega la Carta son menores, el juicio de
constitucionalidad debe ser más riguroso, severo y robusto. Sentencias C-029 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-287 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
81
Sentencias C-029 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-382 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
82
El mayor rigor del examen cuando la carga procesal impacta el derecho de acceso a la administración de justicia
se aplicó en las sentencias C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-807 de 2009 M.P. María Victoria
Calle Corra; C-337 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
83
Sentencias C-083 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
84
Sentencia C-807 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa.
85
Sentencias C-1194 de 2005 M.P. C-426 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
 30

del concepto de derecho, por cuanto su exigibilidad judicial resulta “esencial para
concluir su misma existencia jurídica, en tanto solo podrán predicarse como
materialmente exigibles cuando se cuente con un mecanismo coactivo para
obtener su eficacia”86.

El carácter instrumental del acceso a la administración de justicia en la

materialización y protección de otros derechos fundamentales 87 genera un mandato
para el Legislador y demarca su competencia en la definición de los
procedimientos 88. En efecto, le impone al Estado el deber de: “garantizar el
funcionamiento adecuado de las vías institucionales para la resolución de los
conflictos que surgen de la vida en sociedad, con el propósito de que los
ciudadanos puedan gozar de la efectividad de sus derechos fundamentales y se
garantice la convivencia pacífica entre los asociados.”89

A partir de la efectividad de todos los derechos fundamentales, del artículo 229

superior se desprende no sólo la previsión de un mecanismo judicial y el acceso al
mismo, sino que también involucra la efectividad de los procedimientos para la
protección de los derechos e intereses de los asociados 90. Por lo tanto, la
jurisprudencia ha precisado, sin pretensión de exhaustividad, que esta garantía
incluye: (i) el acceso a un juez o tribunal imparcial; (ii) la posibilidad de utilizar
los instrumentos del proceso para plantear pretensiones a la jurisdicción; (iii) el
derecho a obtener la sentencia que resuelva las pretensiones de conformidad con
las normas vigentes; (iii) el derecho a que la sentencia se cumpla efectivamente;
(iv) la definición de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para la
solución de las controversias; (v) la previsión de medidas que faciliten el acceso
de las personas de menores recursos al sistema judicial; y (vi) que la oferta de
justicia se extienda sobre el territorio nacional91.

Igualmente, el derecho a un recurso judicial efectivo es un componente del

debido proceso y del acceso a la administración de justicia, que no se limita al
ámbito penal92, sino que se extiende a las demás especialidades y asuntos,
definidos tanto en mecanismos judiciales como administrativos 93. Este derecho
86
Sentencia C-159 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
87
Sentencia C-193 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
88
Sentencia C-426 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
89
Sentencia C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
90
En ese sentido, las sentencias C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-037 de 1996 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa precisaron que la tutela judicial efectiva “debe entenderse no solo como la posibilidad de acudir a los
jueces competentes para dirimir una determinada controversia o conflicto, sino que además se debe entender como
la posibilidad de que dicho planteamiento se haga efectivo, a través de la culminación del proceso con la
determinación final del juez sobre el caso y el cumplimiento de la sentencia.”. Adicionalmente, en diversas
oportunidades la Corte ha señalado, si pretensión de exhaustividad las garantías que se derivan del derecho de
acceso a la administración de justicia. Por ejemplo, en las sentencias C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; C-1195 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra.
91.
Sentencia C-1195 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra.
92
El derecho a un recurso judicial efectivo se ha desarrollado principalmente en el escenario sancionatorio y de
protección a las víctimas, pero no se limita a estas materias, en tanto se extiende en general sobre los derechos e
intereses de las personas, tal y como ha sido reconocido por esta Corporación en el examen de asuntos relacionados
con procesos judiciales de adopción, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la exigencia de
obligaciones dinerarias, entre otros. Sentencias C-193 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-003 de 2017
M.P. Aquiles Arrieta Gómez, y C-159 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas.
93
La Sentencia C-159 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva destacó que, con base en la interpretación del artículo
8 de la CADH, adelantada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos “la cláusula de garantías judiciales se
aplica no solo al escenario del derecho penal, sino también a las demás actuaciones, entre ellas las de los
procedimientos administrativos”. El derecho a un recurso judicial efectivo se ha desarrollado principalmente en el
 31

implica la existencia de recursos y procedimientos idóneos, accesibles para los

afectados, que tengan la capacidad efectiva de resolver los asuntos de fondo en
plazos razonables, y que observen el conjunto de las garantías judiciales 94.

31.- En síntesis, el acceso a la administración de justicia y su efectividad

constituyen un mandato específico para el ejercicio de la función legislativa. En
ese sentido, esta Corporación ha examinado los procedimientos judiciales desde
una perspectiva de acceso a la administración de justicia y, bajo este mandato, ha
verificado la existencia de los mecanismos, la razonabilidad de las exigencias o
cargas de acceso, y la posibilidad de que aquéllos definan de manera oportuna las
pretensiones de los asociados con observancia de las garantías del debido proceso.
Por lo tanto, en concordancia con el límite de proporcionalidad, los mecanismos
judiciales y las cargas concretas impuestas a los administrados no pueden generar
una afectación desproporcionada del derecho de acceso a la administración de
justicia.

Los derechos de contradicción y defensa. Reiteración de jurisprudencia

32.- El artículo 29 superior regula el derecho al debido proceso, como cláusula

compleja, en tanto que prevé una serie de garantías esenciales que deben ser
respetadas en todo procedimiento judicial y administrativo. Por su parte, el
artículo 8° de la CADH establece que “[toda] persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.”

Entre las garantías que se derivan de las disposiciones referidas se resaltan los
derechos de contradicción y defensa 95, íntimamente relacionados entre sí, y que
aseguran que el acceso a la justicia no sea formal o nominal, sino que las personas
cuenten con posibilidades reales de exigir y obtener la protección de sus derechos
e intereses en los mecanismos administrativos y judiciales. De un lado, el derecho
de defensa corresponde a “la facultad para emplear ‘todos los medios legítimos y
adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable” 96. En consecuencia, se
trata de la potestad, y la posibilidad efectiva con la que debe contar la parte para
plantear los elementos que estime necesarios para la gestión de sus intereses desde
una perspectiva sustancial y procesal. Por lo tanto, comprende: (i) la efectiva
vinculación al trámite; (ii) la asistencia de un abogado cuando sea necesario; (iii)
el derecho a ser oído en el proceso; (iv) la posibilidad de aportar medios
probatorios; (v) el derecho a impugnar la sentencia condenatoria; (vi) el diseño de

escenario sancionatorio y de protección a las víctimas, pero no se limita a estas materias, en tanto se extiende en
general sobre los derechos e intereses de las personas, tal y como ha sido reconocido por esta Corporación en el
examen de procesos de adopción, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la exigencia de
obligaciones dinerarias , entre otros.
94
Sentencias C-193 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-342 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.
95
Recientemente, la Sentencia C-029 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado hizo énfasis en las distinciones entre
las garantías de contradicción y defensa. En consecuencia, se retomará, de manera parcial, la conceptualización
planteada en esa oportunidad.
96
Sentencia C-083 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-341 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; y
C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
 32

trámites y la fijación de plazos razonables; y, (vii) el otorgamiento del tiempo y

los medios adecuados para la preparación de la defensa 97.

De otro lado, el derecho de contradicción, aunque en términos amplios también

está dirigido a la protección de los intereses de la parte en el procedimiento, se
plantea desde la perspectiva de confrontación de los elementos sustantivos y
procesales que afectan los derechos e intereses en el proceso. Por lo tanto, se ha
precisado que esta garantía implica, entre otros: (i) el derecho de contradecir o
debatir las pretensiones, que incluye la formulación de excepciones formales y
sustanciales 98; (ii) la posibilidad de oponer pruebas a las que se presentaron en su
contra; (iii) participar efectivamente en la producción de la prueba solicitada por la
contraparte, (iv) exponer los argumentos en torno a los medios de prueba 99; y (v)
presentar recursos en contra de las decisiones desfavorables.

Los derechos de contradicción y defensa aseguran la participación activa o la

representación de quien acude a la jurisdicción para obtener la protección de sus
derechos e intereses, o se puede ver afectado por las decisiones adoptadas en el
marco de un determinado proceso. Esta garantía, además de ser una manifestación
del reconocimiento de la dignidad humana, es “un presupuesto para la realización
de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”100. Por lo tanto, en
la definición de los mecanismos judiciales resulta imperativo asegurar los
derechos de contradicción y defensa como elementos medulares del debido
proceso.

33.- Con respecto a la evaluación de medidas procesales desde una perspectiva de

los derechos de acceso a la administración de justicia, contradicción y
defensa, esta Corporación, a lo largo de su jurisprudencia, ha fijado las siguientes
reglas:

(i) En atención a la competencia asignada en el artículo 150.2 superior, el

Legislador cuenta con un amplio margen de configuración en la
definición de los procesos. No obstante, el rigor del escrutinio puede
incrementarse en atención a las múltiples dimensiones de los derechos
fundamentales que involucra el ejercicio de esa competencia 101.

(ii) Los derechos de acceso a la administración de justicia, contradicción y

defensa deben ser garantizados en los mecanismos judiciales, pero su
materialización puede adoptar diversas formas en el diseño procesal 102.

(iii) La definición de los procedimientos responde a la naturaleza de los

asuntos y a los objetivos que se pretenden satisfacer por esas vías. Por lo
tanto, la transgresión de las garantías previstas en los artículos 29 y 229
superiores no puede definirse, por regla general, mediante una

97
Sentencias C-029 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-341 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
98
Sentencias C-939 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-641 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
99
Sentencias C-029 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
100
Sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
101
Sentencia C-213 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
102
Sentencia C-820 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 33

confrontación entre los diferentes procedimientos de la misma jerarquía

previstos en el ordenamiento jurídico 103.

(iv) La exigencia de cargas procesales para el ejercicio del derecho de

contradicción no implica, per se, una afectación de las garantías del
debido proceso. Sin embargo, su definición debe guardar una
conexidad razonable con el fin del proceso y no puede eliminar, por
completo, la posibilidad de que el demandado se defienda
efectivamente en el trámite mediante excepciones que tengan un
impacto directo en los presupuestos del proceso 104.

(v) Las formas procesales que impiden el ejercicio del derecho de defensa,
por vías directas o indirectas, es decir mediante una eliminación de la
posibilidad de defensa o una medida con grave incidencia en la misma,
desconocen el artículo 29 superior y los principios de justicia, igualdad y
protección de los derechos de los asociados que irradian el ordenamiento
constitucional105.

En síntesis, a pesar del amplio margen de configuración del Legislador en el diseño

de los procedimientos, su carácter instrumental para la materialización y protección
de los derechos e intereses de las personas exige que, en su definición, se permita
el acceso real a los mecanismos, la respuesta de estos sea efectiva, y su desarrollo
ofrezca las garantías mínimas que permitan a las partes plantear sus pretensiones y
adelantar la defensa de sus intereses.

El reconocimiento y la protección constitucional del derecho a la propiedad

privada. Reiteración de jurisprudencia

34.- El artículo 58 de la Carta Política y el artículo 21 de la CADH reconocen el

derecho a la propiedad privada, el cual corresponde a un derecho subjetivo que
faculta al titular para usar, gozar y disponer de sus bienes 106. En el modelo del
Estado Social de Derecho, la propiedad privada supera la concepción omnímoda
tradicional107 y se compatibiliza con los principios constitucionales como el respeto

103
Sentencias C-282 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-820 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
C-800 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-662 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
104
Sentencias C-886 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta oportunidad, la Corte examinó las
exigencias que el artículo 37 de la Ley 820 de 2003 imponía al demandado para ser escuchado en el proceso de
restitución de inmueble arrendado. La Sala Plena advirtió que sólo una de las causales de terminación del proceso en
mención tenía conexidad razonable con la exigencia de presentar la prueba de que se encuentra al día en el pago de
servicios, cosas o usos conexos y adicionales, siempre que en virtud del contrato hayan asumido la obligación de
pagarlos. Por lo tanto, condicionó la norma en el sentido de señalar que la exigencia probatoria solo opera con
respecto a esa causal. Igualmente, advirtió que la exigencia de que el pago en mención de los servicios se realizara
dentro del término de treinta días calendario contado a partir de la fecha en que éste debía efectuarse oportunamente
desconocía circunstancias en las que el pago pudo presentarse después de ese término y, por lo tanto se trata de una
carga que “potencialmente eliminaría toda posibilidad de defensa para los arrendatarios”. En consecuencia,
declaró su inexequibilidad.
105
Sentencia C-383 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
106
De acuerdo, con el artículo 669 del Código Civil “el dominio que se llama también propiedad es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.”
107
En la previsión original del artículo 669 del Código Civil se precisaba que el ejercicio de la propiedad es
arbitraria. En la Sentencia C-599 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, se indicó que la arbitrariedad, que destacaba la
noción subjetiva individualista de la propiedad no es compatible con los postulados del artículo 58 superior y, en
general, el Estado Social de Derecho, que le imprime una relación intrínseca a la propiedad privada con la función
social y establece límites al ejercicio de la propiedad.
 34

de la dignidad humana, la prevalencia del interés general, la solidaridad y la

igualdad a través de la consagración de su función social, la cual “implicó
replantear su contenido para situarlo al lado de la motivación colectiva, solidaria
y con utilidad social que le son propios. Por ello, su ejercicio no sólo implica el
deber de abstención del Estado y de los particulares (con esta visión se garantiza
el derecho si no hay intervención), sino de acción para la defensa efectiva del
interés colectivo”108. En consecuencia, la función social como parte integrante del
derecho de dominio implica obligaciones para los propietarios relacionadas con el
interés general; límites a su ejercicio por motivos de utilidad pública; la asignación
de una función ecológica; la consecuente posibilidad de expropiación, entre otras
restricciones dirigidas a lograr esa compatibilización.

Con fundamento en las normas superiores referidas, esta Corporación ha señalado

que el derecho a la propiedad privada tiene un carácter fundamental en su
dimensión individual y según las condiciones del caso109, y ha destacado su
incidencia en la construcción de la organización económica, jurídica y social,
“resultado de un extendido proceso histórico y constitucional que resalta su
importancia no solo como un instrumento de realización personal y familiar, sino
también como un medio para la satisfacción de intereses comunitarios”110. Por lo
tanto, se trata de un derecho que debe ser protegido por las autoridades de la
República111, cuyo ejercicio y disposición están condicionados por motivos de
interés y utilidad pública 112.

35.- En el marco de la protección constitucional de la propiedad privada, la Corte

ha precisado que su reglamentación se enmarca en la cláusula general de
competencia asignada al Congreso de la República 113, la cual encuentra límites
constitucionales derivados de las finalidades y restricciones que prevé el artículo
58 superior; los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se imponen
sobre toda la actuación del Estado; la prohibición de confiscación que, si bien se
plantea desde la perspectiva de la pena, también responde a la protección de la
propiedad privada 114; y el respeto por el nivel mínimo de goce y disposición, que
produzcan utilidad económica en su titular115. En consecuencia, este derecho no

108
Sentencia C-544 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
109
El carácter fundamental del derecho a la propiedad ha sido objeto de varias consideraciones por parte de esta
Corporación. La Sentencia C-591 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas reiteró que: “La posibilidad de considerar el
derecho a la propiedad como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. De
aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sólo en el evento
en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de
los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la
propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de tutela.”
110
Sentencia C-192 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
111
En tanto, las autoridades públicas de acuerdo con el artículo 2º superior están “(…) instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades
(…)”.
112
Sentencias C-623 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
113
Sentencia C-522 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
114
Artículo 34 de la Carta Política.
115 En la Sentencia C-136 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería, en el examen de Decreto Legislativo 4335 de 2008
expedido para conjurar la emergencia decretada en relación con la captación masiva de dineros del público sin la
debida autorización de la Superintendencia Financiera, la Corte estableció el núcleo esencial del derecho a la
propiedad privada.
 35

puede ser objeto de restricciones que afecten el contenido mínimo en mención 116,
regla que se extiende tanto a la propiedad como a sus mecanismos de protección 117.

La prescripción adquisitiva de dominio en el ordenamiento jurídico

colombiano. Breve conceptualización

36.- La posesión de acuerdo con el artículo 762 del Código Civil es la tenencia de
una cosa con ánimo de señor y dueño. Esta definición comprende dos elementos
concurrentes, que corresponden al elemento material o corpus, es decir la relación
física o exterior con el bien que se deriva de la exigencia de la tenencia, y el
elemento subjetivo o animus, que consiste en el aspecto volitivo, según el cual la
persona tiene la convicción de ser el dueño, situación que excluye el
reconocimiento de derechos de propiedad de terceros sobre el bien118. En ese
sentido, la posesión entraña un derecho subjetivo, en tanto “impone la obligación a
los otros individuos de respetar esa detentación, característica clásica del aspecto
externo de los derechos subjetivos, esto es, el deber jurídico.” 119

En cuanto a la naturaleza de la posesión, la jurisprudencia ha señalado que el

criterio que responde de manera más coherente con el ordenamiento jurídico
colombiano es el que la considera como un hecho con protección constitucional
y consecuencias jurídicas120. En efecto, la relación material con los bienes, en los
términos descritos, se protege por el ordenamiento, no sólo mediante la presunción
de dominio derivada de la calidad de poseedor 121 sino también a través de
diferentes mecanismos como los interdictos posesorios. La protección jurídica de
la posesión, tal y como se ha señalado en relación con la prescripción, obedece a
principios constitucionales. En particular, involucra: (i) el reconocimiento de la
propiedad privada, por su vínculo con el dominio; (ii) la protección de la función
social definida en el artículo 58 superior, en tanto ampara las situaciones de
explotación y la relación material de las personas con los bienes; y (iii) responde a
las necesidades sociales al atender a las realidades sobre las formas, razón por la
que contribuye a la construcción de un orden justo.

116
Sentencias C-660 de 2010 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-133 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-189 de 2006
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-1074 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
117
En ese sentido, la Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos examinó una norma que determinaba el
saneamiento de los bienes adquiridos por el Estado, e impedía el ejercicio de las acciones indemnizatorias en contra
de la entidad pública adquirente. La Sala Plena consideró que, además de la transgresión de la cláusula de
responsabilidad de Estado, la disposición desconoció el artículo 58 superior “al establecer la imposibilidad de
acceder a la administración de justicia para obtener una indemnización por parte de la entidad pública en cuyo
favor se reconoce el saneamiento automático de cualquier vicio relativo a la titulación y tradición de inmuebles
adquiridos por ella. Lo anterior, en razón de que esa proposición jurídica elimina excepcionalmente y sin
justificación constitucional, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos que supone el ejercicio de las
acciones indemnizatorias. Bajo este régimen, el afectado no podría promover los respectivos medios de control
para obtener una compensación por la afectación patrimonial que pueda acarrearle esta previsión jurídica.
Inclusive, su derecho de propiedad podría verse afectado sin que exista la reparación como opción de
restablecimiento por parte de la administración pública.”
118
Los elementos de la posesión han sido ampliamente reconocidos, reiterados e identificados por la jurisprudencia
y la doctrina para efectos de diferenciarlos de la mera tenencia y el dominio. En ese sentido, recientemente la Sala
de Casación Civil reiteró que: “[E]n la posesión, a ese poder material se le suma un comportamiento, una actitud o
modo de conducirse como si fuese dueño, que en la propiedad se consolida como un derecho in re, con exclusión de
las demás personas y que le autoriza para usar, gozar y disponer del bien dentro del marco constitucional y legal.”
Sentencia SC 777-2021 del 15 de marzo de 2021. M.P. Francisco Ternera Barrios.
119
Sentencia C-750 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos.
120
Ibídem.
121
Artículo 762 del Código Civil.
 36

37.- La prescripción constituye, de un lado, un modo de adquirir las cosas como

consecuencia de la posesión ejercida bajo las condiciones definidas en la ley 122 –
adquisitiva o usucapión– y, de otro lado, un modo de extinguir las acciones y los
derechos por la omisión en el ejercicio y protección de los mismos –extintiva o
liberatoria–. Esta Corporación ha precisado que la prescripción, bajo estas dos
figuras, responde a importantes mandatos constitucionales por cuanto: (i) involucra
una decisión legislativa contraria a la idea de perpetuidad de los derechos; (ii)
pretende que el ordenamiento jurídico guarde correspondencia con la realidad; (iii)
expresa la función social de la propiedad, en la medida en que radica el dominio en
quien usa el bien y lo explota; (iv) protege la seguridad jurídica mediante la
respuesta a situaciones de hecho con relevancia jurídica; (v) implementa un orden
justo; y (vi) materializa la paz como fin, valor, derecho y deber 123.

La prescripción adquisitiva se clasifica en ordinaria y extraordinaria, de acuerdo

con la concurrencia de elementos que imponen una mayor protección a la posesión.
En el caso de la prescripción ordinaria, la posesión se acompaña de justo título y
buena fe, situación que reduce el tiempo para adquirir el dominio 124. Por su parte,
la prescripción extraordinaria no exige título y el tiempo de posesión es mayor al
exigido para la prescripción ordinaria. En cualquiera de los casos el derecho de
dominio se obtiene por la prescripción, es decir, por la relación material de la
persona con el objeto bajo las condiciones definidas por el Legislador. Por esta
razón, las decisiones judiciales que reconocen la adquisición del dominio como
consecuencia de la usucapión son declarativas y no constitutivas del derecho125.

Finalmente, es necesario destacar que, por tratarse de un asunto que interesa

directamente a quien ejerce la posesión, ser un derecho disponible y por respeto a
la autonomía de la voluntad privada, la prescripción adquisitiva debe ser
alegada por el interesado, lo que excluye la declaración oficiosa del juez. En
concreto, puede invocarse, por vía de acción, por quien ganó el dominio del bien
y pretende la declaración judicial correspondiente en el marco de la acción de
pertenencia o, por vía de excepción, para enervar pretensiones dirigidas a afectar
el derecho del poseedor126. De manera que la prescripción con la que se logra el
derecho de dominio se impone con respecto del bien, con exclusión de las demás
personas, y su reconocimiento en el escenario judicial exige la invocación directa
de la parte a través de acción o excepción.

El derecho a la división y el proceso divisorio en el ordenamiento jurídico

colombiano. Breve conceptualización

38.- El Código Civil regula la comunidad como la forma de propiedad sobre un

objeto singular o universal, en el que un número plural de personas tiene derecho

122
El artículo 2518 del Código Civil señala que: “Prescripción Adquisitiva. Se gana por prescripción el dominio de
los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.”
123
Sentencia C-091 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
124
Artículos 764, 2528 y 2529 del Código Civil.
125
Esta consideración parte tanto de la definición de prescripción como el modo de adquirir el dominio. Por lo tanto,
la Sala de Casación Civil ha precisado que: “no es la sentencia, sino la posesión exenta de violencia, clandestinidad
o interrupción (…) la fuente de la prescripción” Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de febrero de 1929.
126
Artículo 2513 del Código Civil.
 37

común y pro indiviso sobre el bien correspondiente 127. Esta comunidad se clasifica
como un cuasi contrato, debido a que sus miembros no celebraron un contrato de
sociedad u otra convención relativa al objeto sobre el que recae la copropiedad 128.
Aunque los comuneros pueden obrar individualmente, por ejemplo, a través de la
facultad de adquirir deudas 129, lo cierto es que la existencia misma de la
comunidad, al involucrar derechos concurrentes, tiene un impacto en el goce de la
propiedad y del ejercicio de la autonomía individual con respecto al objeto, y
puede generar limitaciones económicas, en tanto se somete la destinación del
objeto a una voluntad colectiva. En efecto, se prevé un régimen de responsabilidad
en cuanto al deber de contribución de las obras y reparaciones 130, y los daños a las
cosas y negocios comunes 131; se define la división de los frutos a prorrata de los
derechos132 y, en general, la comunidad acarrea las restricciones connaturales de
derechos concurrentes que limitan la administración y el ejercicio libre de la
propiedad de los sujetos individualmente considerados 133.

En atención a estas implicaciones, el ordenamiento jurídico prevé el derecho de

división. El artículo 2334 ibídem autoriza a cualquiera de los comuneros a pedir la
división material de la cosa común o, si esta no es posible, su división mediante la
venta y la consecuente repartición del producto. Igualmente, se precisa que,
además de la imposibilidad material –por destrucción de la cosa o porque todos los
derechos se reúnen en una sola persona– la comunidad termina por la división del
haber común134. Por último, el artículo 1374 ejusdem establece, en lo que respecta
a la herencia, que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular
será obligado a mantener la comunidad, salvo que pactaran indivisión.

39.- Los estatutos procesales en materia civil han consagrado, de manera

específica, el procedimiento que permite materializar el derecho de división135. El
Código General del Proceso en su artículo 406 reitera que “Todo comunero puede
pedir la división material de la cosa común o su venta para que se distribuya el
producto” y prevé un trámite declarativo especial cuyo objeto se circunscribe a la
división material o la venta del bien para distribuir el producto entre los
condueños, y el reconocimiento de las mejoras plantadas en vigencia de la
comunidad. En atención a estas pretensiones específicas, los presupuestos
materiales para el desarrollo del proceso corresponden a: (i) la existencia de un
número plural de personas; y (ii) la titularidad del derecho de dominio común
sobre un objeto. Por esta razón, es un presupuesto del procedimiento la prueba de
la calidad de condueños.

127
Artículo 2322 del Código Civil.
128
De acuerdo con el artículo 2302 del Código Civil, los cuasi contratos corresponden a: “Las obligaciones que se
contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan
en ella. (…)”
129
En este evento, el comunero que la contrajo será el obligado, pero tendrá acción contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Artículo 2325 del Código Civil.
130
Artículo 2327 del Código Civil.
131
Artículo 2326 de Código Civil.
132
Artículo 2328 del Código Civil.
133
Comoquiera que el ejercicio de la propiedad y en general la autonomía de la voluntad se sujeta a los límites que
impone el respeto por la Constitución.
134
Artículo 2340 del Código Civil.
135
En el Código de Procedimiento Civil los artículos 467 y siguiente regulaban los procesos divisorios.
 38

40.- Tanto el derecho de división, como los mecanismos judiciales para hacerlo
efectivo, responden a importantes valores constitucionales relacionados con la
autonomía de la voluntad, la libertad de asociación y el derecho a la propiedad. En
ese sentido, esta Corporación ha precisado que, al amparo del derecho de división,
“cada comunero conserva su libertad individual” y que en el marco del trámite
divisorio concurren diversos intereses y preferencias de las partes con respecto a la
comunidad, las cuales se materializan en las opciones con las que cuentan en el
proceso y que obedecen al ejercicio de “las prerrogativas propias del derecho a la
propiedad, que para unos puede estar en terminar la comunidad y para otros en
conservarla dentro del proceso de venta de la cosa común.” 136

De otra parte, esta Corporación ha señalado que en el trámite de división se

imponen los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y el respeto por los
derechos previstos en los artículos 29 y 229 superiores, tanto en la definición del
proceso como en el desarrollo de los trámites judiciales. En sede de revisión, se ha
precisado que la garantía de defensa exige que en el proceso divisorio se definan
las pretensiones relacionadas con las mejoras que los comuneros reclaman 137.
Igualmente, que las actuaciones relacionadas con la división material o la venta de
la cosa común deben estar orientadas por una lectura de las reglas procesales
acorde con los principios constitucionales que no generen, de forma arbitraria, un
detrimento patrimonial a los condueños 138. Por su parte, la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia también ha reiterado que la equidad es un criterio
que debe materializarse en la partición del bien, en aras de que los comuneros,
como consecuencia de la división material, reciban bienes equivalentes que
respondan a su derecho139.

41.- En síntesis, el derecho a la división, que permite la terminación de la

comunidad, tiene efectos que superan los intereses netamente patrimoniales, pues
su previsión y ejercicio están íntimamente relacionados con la libertad individual,
la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad. En consecuencia, el diseño
del mecanismo procesal para lograr la división debe ser valorado a partir del objeto
del trámite, su relación con los principios en mención, y las garantías que deben ser
aseguradas en todos los procedimientos judiciales.

Respuesta a los problemas jurídicos planteados

Cargo primero. La obligación de presentar un dictamen pericial como anexo

de la demanda en el proceso divisorio no afecta de manera desproporcionada
el derecho de acceso a la administración de justicia

42.- El cargo primero se dirige contra el artículo 406 (parcial) del CGP, que
establece que el demandante del proceso divisorio debe aportar, como anexo de la
demanda, un dictamen pericial para probar el valor del bien, el tipo de división que
se reclama, la partición y el valor de las mejoras. El ciudadano adujo que la norma
cuestionada genera un impacto desproporcionado en el acceso a la administración

136
Sentencia C-791 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
137
Sentencia T-743 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
138
Sentencia T-016 de 2009. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
139
Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de noviembre de 2005. Expediente 7755.
 39

de justicia, por cuanto establece un requisito que implica erogaciones económicas

en la etapa de admisibilidad y, por lo tanto, constituye un obstáculo para acudir a la
jurisdicción. Asimismo, argumentó que se trata de una exigencia innecesaria, ya
que tiene finalidades probatorias que pueden cumplirse en otro estadio procesal, y
que las circunstancias cuya acreditación se exige pueden demostrarse con otros
medios de prueba.

En atención al cargo descrito, en el fundamento jurídico 22 de esta sentencia se

precisó que el primer problema jurídico que le corresponde decidir a la Sala
consiste en establecer si la exigencia prevista en el artículo 406 del CGP desconoce
el artículo 229 C.P., en tanto afecta el derecho de acceso a la jurisdicción de
quienes no cuentan con los recursos para cubrir el dictamen pericial.

43.- La Sala abordará el examen del asunto propuesto a partir del amplio margen
de configuración del Legislador en el diseño de los procedimientos judiciales, en
general, y en la definición de las cargas procesales, en concreto. La amplitud de
esta facultad genera, prima facie, que el control de constitucionalidad se adelante
de acuerdo con las exigencias del test débil de proporcionalidad como herramienta
metodológica de ponderación de los principios constitucionales en tensión. No
obstante, concurre un criterio que intensifica el rigor del escrutinio según las
subreglas descritas y que determina que en el juicio se verifiquen las exigencias
del test intermedio.

La norma acusada, según los planteamientos del cargo, puede generar la afectación
del derecho de acceso a la administración de justicia. Esta circunstancia incide en
el rigor del examen, por cuanto el artículo 229 superior establece una garantía
instrumental para la realización y materialización de derechos como de defensa,
contradicción y, en general, el debido proceso. Por lo tanto, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que la eventual afectación del derecho a acudir a los
mecanismos judiciales debe examinarse bajo un criterio más intenso por su
incidencia en los derechos fundamentales asociados a la pretensión que se reclama
mediante el mecanismo judicial en concreto, y la relevancia de la definición de los
conflictos ante la administración de justicia para lograr un orden justo y la
pacificación social140.

44.- En el presente asunto se advierte una tensión entre dos principios

constitucionales: de una parte, el derecho de acceso a la administración de
justicia, cuya transgresión sustenta el cargo examinado. De otra, la celeridad y
eficacia de los trámites judiciales. En tal sentido, la Sala debe determinar si la
medida, que consiste en exigir que el demandante del proceso divisorio aporte
como anexo de la demanda un dictamen pericial, impone una restricción excesiva
sobre la garantía prevista en el artículo 229 superior o si, por el contrario,
constituye un ejercicio razonable de la actividad legislativa, dirigido a materializar
los principios de celeridad y eficacia en el trámite judicial. En concreto, bajo las
exigencias del test intermedio de proporcionalidad, la Sala evaluará que: (i) el fin
de la medida sea constitucionalmente importante, (ii) el medio sea

140
El mayor rigor del examen cuando la carga procesal impacta el derecho de acceso a la administración de justicia
se aplicó en las sentencias C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-807 de 2009 M.P. María Victoria
Calle Corra; C-337 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
 40

efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado con la norma objeto de

control constitucional; (iii) y en el examen de la proporcionalidad en sentido
estricto, que la medida no sea evidentemente desproporcionada 141.

El fin de la medida es legítimo y constitucionalmente importante

45.- La medida bajo examen corresponde a una carga procesal radicada en

cabeza del comunero, que acude a la jurisdicción ordinaria civil a reclamar la
división del bien común, quien debe aportar, como anexo de la demanda, un
dictamen pericial en el que se prueben cuatro elementos relacionados con la
discusión sustancial del proceso.

46.- La Sala advierte que la exigencia descrita tiene la finalidad de lograr

celeridad en el desarrollo del trámite divisorio y efectividad en la
administración de justicia. Este propósito se deriva de: (i) la definición de las
cargas procesales y sus objetivos, reconocidos en la jurisprudencia constitucional;
(ii) los antecedentes legislativos de la norma bajo examen; y (iii) la interpretación
del requisito en el contexto del proceso divisorio.

En primer lugar, la jurisprudencia ha precisado que las cargas procesales son

exigencias de conducta de realización facultativa de las partes, impuestas para su
propio interés, que pueden implicar erogaciones económicas 142, y cuya
inobservancia genera consecuencias desfavorables como la pérdida de una
oportunidad, o de un derecho procesal o sustancial143. El artículo 406 del CGP
parcialmente demandado establece una carga procesal, por cuanto la omisión del
dictamen pericial, que implica una erogación económica, genera para el
demandante la inadmisión y el posterior rechazo de la demanda y, con estas
decisiones, la pérdida del derecho procesal a reclamar la división en esa
oportunidad en concreto144. Por ende, como la disposición acusada prevé una carga
procesal, le son atribuibles las finalidades generales, reconocidas por la
jurisprudencia e identificadas en esta sentencia.

En segundo lugar, la carga procesal guarda correspondencia con las necesidades

de celeridad, eficacia y descongestión judicial que motivaron la expedición del
141
De acuerdo con el parámetro de unificación establecido en la Sentencia C-345 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado la proporcionalidad en sentido estricto debe estudiarse por el juez constitucional (con algunos matices)
tanto en el juicio intermedio como en el estricto, mas no en el débil.
142
La Corte ha examinado la constitucionalidad de cargas que implican erogaciones económicas. La Sentencia C-
1512 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis, estudió la obligación de que el apelante en materia civil suministre las
expensas correspondientes a las copias so pena de que se declare desierto el recurso y determinó su
constitucionalidad. La Sentencia C-095 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández Galindo examinó la obligación para
el demandado de prestar caución, previo al inicio de un incidente de levantamiento de embargo y secuestro, en el
proceso civil, carga que también estimó ajustada la Constitución. Igualmente, ha examinado las cargas que imponen
actuaciones desprovistas de erogaciones económicas, como la obligación de invocar la nulidad de falta de
competencia territorial del comisionado al iniciar la diligencia correspondiente Sentencia C-561 de 2004 Manuel
José Cepeda Espinosa; la obligación de acertar en la elección de la competencia y la jurisdicción en la Sentencia C-
227 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
143
La definición de las cargas procesales se efectuó por esta Corporación con base en la distinción desarrollada por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y con el propósito de diferenciar las cargas de los deberes
procesales y las obligaciones procesales en asuntos como el grado de exigibilidad, los sujetos en los que se radican y
las consecuencias que genera su inobservancia. Sentencias C-083 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-662
de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, C-1512 de 2000 Álvaro Tafur Galvis.
144
Lo anterior, porque nada obsta para que el demandante planteé nuevamente la pretensión divisoria ante la
jurisdicción.
 41

CGP. La justificación de este estatuto estuvo íntimamente relacionada con las

necesidades materiales de la administración de justicia para la resolución de las
controversias en materia civil, comercial, de familia y agraria 145. En concreto, en el
trámite legislativo se hizo énfasis en la mora judicial que afecta, en mayor medida,
a la jurisdicción ordinaria y se describieron las estrategias que incluyó ese código
para superar esa congestión y lograr una respuesta más efectiva, entre las que se
destacan, por ser relevantes para el presente asunto, las siguientes: (i) la
unificación de procesos; (ii) la simplificación de los trámites a través de
eliminación de etapas; (iii) la fijación de cargas procesales, en aras de que las
partes sean diligentes en la gestión de sus intereses; (iv) la mayor posibilidad de
decretar pruebas extraprocesales con el propósito de que el juez se concentre en las
tareas más complejas del proceso; y (v) el aumento de las cargas probatorias
radicadas en las partes.

De manera que los objetivos a los que respondió el estatuto procesal en el que está
incluida la disposición acusada son indicativos de la finalidad de la carga procesal
bajo examen. En efecto, la medida hace parte de un diseño procesal cuya
pretensión es lograr mecanismos más céleres, que permitan mayor efectividad en
la administración de justicia, la disminución del tiempo de respuesta del aparato
jurisdiccional y la consecuente reducción en la congestión judicial.

En tercer lugar, la medida examinada pretende mayor celeridad si se considera el

objeto del proceso. El ordenamiento reconoce el derecho a la división en cabeza de
los condueños, el cual se concreta en la posibilidad de exigir la terminación de la
comunidad, y reclamar las mejoras plantadas. De manera que en el proceso
divisorio se discuten pretensiones específicas que permiten definir, de forma
anticipada, el objeto de la actividad probatoria de las partes. Por lo tanto, la
fijación de una carga procesal para que se demuestren desde la etapa de
admisibilidad los elementos relevantes para el litigio guarda coherencia con el
objeto del proceso y la posibilidad de que su resolución sea célere.

47.- Identificada la finalidad de la medida, esto es, la celeridad y eficacia en el

desarrollo del procedimiento divisorio, es claro que se trata de un propósito
constitucionalmente importante, por cuanto pretende materializar las garantías
de acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso. Igualmente, la
efectividad en el desarrollo y la resolución del procedimiento divisorio impacta en
la realización de los fines del Estado –principalmente la garantía de los principios,
derechos y deberes–; realiza el mandato radicado en cabeza de las autoridades de
proteger a las personas en sus bienes y derechos 146 y contribuye a la protección del
interés general. Lo anterior, por cuanto en el contexto de congestión judicial al que
respondió la expedición del CGP, las medidas dirigidas a lograr mayor celeridad
no solo materializan importantes finalidades de cara a los procesos en concreto,
sino que también contribuyen en los esfuerzos estatales para reducir la mora en la
resolución de los conflictos sometidos ante la jurisdicción.
145
En el informe de ponencia se resaltó que la administración de justicia se enfrenta a “graves problemas
relacionados con la celeridad y eficacia en la resolución de las controversias, de una parte y, de la otra, por la
evidente congestión que presenta la Rama Judicial”. Gaceta del Congreso. 114 de 2012. Informe de ponencia para
primer debate, proyecto de ley 196 de 2011 Cámara, “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso
y se dictan otras disposiciones”.
146
Artículo 2º de la Carta Política.
 42

La medida es efectivamente conducente para lograr el fin buscado

48.- La norma parcialmente acusada radica una carga procesal en cabeza del
demandante del proceso divisorio, dirigida a lograr mayor celeridad en la
definición de la controversia. Esta carga es efectivamente conducente, desde una
perspectiva normativa, para alcanzar la finalidad anotada por cuanto elimina
etapas procesales, reduce las actuaciones dirigidas a lograr el recaudo probatorio, y
le permite al juez contar desde la etapa de admisibilidad con los elementos
necesarios para resolver el litigio.

49.- La carga demandada hace parte de la modificación de los procesos civiles, en

el contexto que dio lugar a la expedición del CGP, que persigue que el
procedimiento sea más célere mediante la reducción de las etapas del juicio. En
este punto, resulta ilustrativo el diseño procesal anterior, en el que se recaudaban
de manera gradual los elementos del proceso y, por lo tanto, su desarrollo exigía
más etapas y una mayor intervención del juez. En contraste, la carga bajo examen
contribuye a que el proceso cuente con menos etapas procesales y se reduzca la
actuación del juez, como se expone a continuación:

49.1. En el Código de Procedimiento Civil, en la etapa de admisibilidad

únicamente se le exigía al demandante que aportara la prueba de la calidad de
condueños de las partes y, si se trataba de un inmueble, el certificado del
registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica del bien 147. Luego,
tras la admisión de la demanda, la decisión de las excepciones previas y de
fondo148, y la expedición del auto que decreta la división, se desarrollaba la etapa
probatoria en la que el juez ordenaba el avalúo del bien y designaba los peritos
para la estimación de las mejoras 149. Asimismo, en caso de que las partes no
acordaran una partición consensual, se designaba un partidor para adelantar esta
función150. Así, en este diseño procesal se planteaban etapas sucesivas y tras un
avance significativo en el trámite, se recaudaban los elementos probatorios para
materializar la división. Por lo tanto, las cargas en materia probatoria se imponían
en un escenario posterior al de la admisión, y con una importante intervención del
juez, quien decretaba las pruebas dirigidas a establecer los elementos necesarios
para la partición.

49.2. En contraste, el CGP redujo las etapas procesales e impuso, desde la

presentación de la demanda, cargas dirigidas a solventar las necesidades
probatorias del trámite en aras de reducir las actuaciones y el tiempo del proceso.
En efecto, la norma acusada le exige a la parte interesada que acuda a la
jurisdicción con la prueba de todos los elementos relevantes para la pretensión
divisoria (el valor del bien, el tipo de división que procede, la partición y la
estimación de las mejoras). Con estos elementos, acreditados desde la admisión y
la contestación correspondiente, se suprimen las actuaciones relacionadas con el

147
Artículo 467 del Código de Procedimiento Civil.
148
Artículo 470 del Código de Procedimiento Civil.
149
Artículo 471.1 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se otorgaba a las partes la posibilidad de acordar
el valor del bien para prescindir del avalúo.
150
Artículo 471.2. del Código de Procedimiento Civil.
 43

decreto de las pruebas, el nombramiento de los peritos, el recaudo de los

dictámenes, y se unifica la prueba en un solo medio de convicción. Por lo tanto, el
juez puede definir con la demanda y la contestación si procede la división y dictar,
sin necesidad de elementos probatorios adicionales, la sentencia que determine
cómo se adelantará la partición151.

En consecuencia, la medida examinada tiene impacto directo en el número de

actuaciones y etapas del procedimiento, en el sentido de permitir la contracción del
trámite y, por esta razón, es conducente para lograr mayor celeridad en el
desarrollo del proceso divisorio. Esta conclusión se deriva del examen de la
disposición acusada y su previsión normativa. Con todo, la evaluación de la
eficacia de la norma y su incidencia en que el proceso divisorio se adelante en un
menor tiempo es un asunto que debe establecer el Legislador. Por lo tanto, le
corresponde al Congreso de la República determinar el impacto de la medida bajo
examen en la celeridad pretendida, es decir, si la disposición cumple las
finalidades para las que se previó y en el margen de su competencia de
configuración legal mantener el diseño procesal o introducir los ajustes que
considere pertinentes dirigidos a lograr esa celeridad.

La medida no es evidentemente desproporcionada

50.- El estudio de la proporcionalidad en sentido estricto demuestra que la norma

acusada no es evidentemente desproporcionada. Por el contrario, genera mayores
ventajas frente a los eventuales perjuicios. La carga de aportar un dictamen
pericial desde la presentación de la demanda en el proceso divisorio, si bien tiene
un impacto en el acceso a la administración de justicia, en tanto implica
erogaciones económicas, genera mayores beneficios para otros principios
constitucionales, incluida la efectividad misma de la garantía que se alega
transgredida, pues como se explicó previamente y lo ha señalado ampliamente la
jurisprudencia constitucional, la efectividad es parte medular del acceso a la
administración de justicia. En concreto, la medida no resulta evidentemente
desproporcionada por las siguientes razones:

51.- La carga plantea ventajas en términos constitucionales por cuanto contribuye

con el desarrollo efectivo de la administración de justicia, y guarda
correspondencia con los deberes de los ciudadanos. Por estas razones la
jurisprudencia constitucional ha precisado que: “[Q]uienes participan en un
proceso tienen derechos pero les son exigibles deberes” 152. Igualmente, el
contenido económico de las cargas no genera, per se, una violación del derecho de
acceso a la administración de justicia, pues en este caso no se desconocen los
derechos involucrados en el trámite.

52.- De otra parte, el medio probatorio exigido está directamente relacionado con
el objeto del proceso y permite que, en un solo elemento de prueba (el dictamen)
se acrediten los elementos relevantes para el litigio. En concreto, se trata de una
medida que posibilita demostrar los asuntos necesarios para que el juez resuelva la

151
La sentencia determina como se adelantará la partición con base en los dictámenes aportados desde la demanda y
la contestación. Artículo 410.1. del Código General del Proceso.
152
Sentencia C-095 de 2001 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
 44

pretensión divisoria. Por lo tanto, le imprime celeridad al trámite y de esta manera

tiene un impacto en términos de efectividad para los procesos divisorios y, en
general, para el desarrollo de los procedimientos de la jurisdicción ordinaria, en su
especialidad civil, por cuanto contribuye a la reducción de la congestión judicial.

53.- Asimismo, incide en la proporcionalidad de la medida el escenario en el que

se exige la carga demandada, por cuanto esta opera en un proceso de naturaleza
civil, al que se acude para lograr la división material de un bien. Esta pretensión,
aunque guarda relación con principios constitucionales como la libertad
individual, tiene un carácter preponderantemente patrimonial, circunstancia que
permite presumir la capacidad económica de las partes. En efecto, uno de los
presupuestos del proceso divisorio es la calidad de condueños de las partes. Por lo
tanto, prima facie, se trata de una carga impuesta a un comunero que, en esa
calidad, es propietario del bien cuya división reclama.

Ahora bien, podría advertirse que no siempre el propietario o copropietario de un

bien tiene poder adquisitivo para cubrir los costos del proceso, por lo que la
erogación dispuesta en la norma acusada podría afectar gravemente el derecho de
acceso a la justicia. Aunque la premisa de partida expuesta puede ser cierta, la Sala
no comparte la conclusión, puesto que en un debate que pretende dividir bienes
que tienen contenidos patrimoniales, el acceso a otras alternativas como créditos o
herramientas de negociación económica muestran que existen otras vías que
permiten acceder a la justicia y obtener una respuesta judicial oportuna. Incluso, la
Sala considera que el costo de un dictamen pericial puede ser menor que los
recursos que se pierden con la demora en la resolución de la controversia. Pero
además, como se verá en los siguientes fundamentos jurídicos de esta providencia,
el ordenamiento jurídico dispuso el amparo de pobreza como una garantía de
acceso a la justicia de quienes no tienen el dinero para enfrentar las cargas
procesales que generan costos económicos.

54.- Adicionalmente, tal y como lo ha considerado esta Corporación en el examen

de otras cargas procesales, la procedencia del amparo de pobreza cuando las partes
no cuentan con los recursos para cubrir los gastos del proceso tiene una incidencia
significativa en su proporcionalidad.

54.1.- En el fundamento jurídico 7 de esta sentencia, la Sala explicó, en relación

con la certeza del cargo, que la procedencia del amparo de pobreza no afecta el
alcance de la norma demandada, pues como lo señaló el actor, la disposición
acusada impone una carga procesal, con un contenido económico en la etapa de
admisibilidad, y la consecuencia de su incumplimiento es la inadmisión y el
rechazo de la demanda. Asimismo, señaló que el ciudadano presentó suficientes
elementos para generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma.
De este modo, el amparo de pobreza no desvirtúa la existencia de la carga y, por lo
tanto, no modifica el alcance de la disposición. Bajo ese razonamiento, la
jurisprudencia constitucional ha examinado el amparo de pobreza para determinar
la proporcionalidad de la carga en concreto, pero no para modificar el alcance de
la disposición que la prevé.
 45

54.2.- El amparo de pobreza está dirigido a las personas que no cuentan con la
capacidad económica para atender los gastos del proceso, en aras de que esta
circunstancia no constituya un obstáculo para el acceso a la administración de
justicia153. Por lo tanto, puede solicitarse antes de la presentación de la demanda o
durante el curso del proceso 154, y tiene como efecto relevar al amparado de
cauciones procesales, expensas, honorarios de auxiliares de la justicia, costas y
otros gastos de la actuación. Igualmente, comporta la designación de apoderado en
caso de ser necesario.

En el presente asunto se advierte que, en efecto, el amparo de pobreza puede

generar la exoneración del dictamen pericial como anexo de la demanda. Lo
anterior, a partir de: (i) los principios del CGP entre los que se destaca la
prevalencia del acceso a la justicia y la interpretación de la ley procesal que
efectivice los derechos; (ii) el artículo 153 ibídem que establece que la solicitud de
amparo que se presente con la demanda se resolverá en el auto admisorio; (iii) la
definición de los efectos amplios del amparo de pobreza en el artículo 154
ejusdem; y (iv) las finalidades reconocidas al amparo de pobreza como un
mecanismo que garantiza el acceso efectivo a la administración de justicia. De
manera que, las solicitudes de amparo elevadas por los demandantes en la
instancia de admisibilidad, con o sin apoderado, se resuelven por el juez en el auto
admisorio.

Por lo tanto, el demandante del proceso divisorio cuenta con un mecanismo para
plantear en la etapa de acceso a la administración de justicia las circunstancias que
justifican el amparo ante el juez, quien definirá, bajo el propósito que inspira esta
institución, la forma en la que la carga procesal que implica una erogación
económica puede ser compatibilizada con la situación alegada en el caso concreto,
en aras de que la ausencia de recursos no constituya un obstáculo para el acceso a
la jurisdicción. Sobre este particular, debe insistirse que el hecho de que se trate de
un anexo de la demanda no puede comprenderse como una condición que
inhabilite el examen judicial acerca de la procedencia del amparo de pobreza ante
la insuficiencia de los recursos económicos para asumir el costo del dictamen
exigido al demandante.

Finalmente, con respecto a este mecanismo es necesario resaltar que, tal y como lo
ha señalado esta Corporación en múltiples oportunidades 155, el amparo de
pobreza cumple las siguientes finalidades: (i) garantizar y hacer efectiva la
igualdad de las partes ante la ley; (ii) permitir el acceso efectivo a la
administración de justicia para las personas que carecen de recursos económicos,
con respecto a quien sí tiene solvencia económica para acceder autónomamente a
ella; (iii) materializar el principio de gratuidad de la justicia; y (iv) la
materialización del derecho de defensa, en la medida en que la definición legal del
mecanismo, de acuerdo con la solicitud de la parte, también conlleva la
designación de un defensor de oficio, quien deberá actuar diligentemente. Así las
cosas, en atención a la incidencia del mecanismo en el plexo de garantías

153
Artículo 151 del Código General del Proceso.
154
Artículo 152 del Código General del Proceso.
155 Ver Sentencias C-668 de 2016 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-808 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería; C-807 de
2002 M.P. Jaime Araujo Rentería; C037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
 46

fundamentales descritas el amparo de pobreza puede ser solicitado previo a la

iniciación del proceso y su otorgamiento conlleva la remoción de las cargas
económicas, que constituyan barreras, para el acceso efectivo a la administración
de justicia de quien no cuenta con los recursos para asumir esas erogaciones.

55.- Por último, también incide en la proporcionalidad de la carga la posibilidad de

que en el momento de terminación del proceso el juez ordene el reembolso a
prorrata de los gastos ocasionados por el dictamen pericial entre todos los
comuneros. Esa posibilidad se deriva del artículo 2325 del Código Civil, según el
cual “a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es
obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella”.

56.- En consecuencia, la carga procesal definida en el artículo 406 (parcial) del

CGP, que le exige al demandante del proceso divisorio aportar un dictamen
pericial como anexo de la demanda, no genera una afectación desproporcionada de
la garantía de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, porque el anexo
acusado es relevante para la pretensión del proceso, tiene la potencialidad de
imprimirle celeridad al trámite, se exige en un contexto en el que concurren los
propietarios de una cosa común y en el que se plantea una pretensión
preponderantemente patrimonial. Finalmente, en cualquier caso, el estatuto
procesal al que pertenece la disposición acusada prevé un mecanismo concreto,
dirigido a que se evalúen y exoneren de las cargas con contenido económico a las
personas que no cuentan con los recursos para satisfacerlas y, de este modo, se
eliminen las barreras de acceso a la jurisdicción.

57.- Asimismo, la carga acusada no afecta la libertad probatoria, pues si bien la

disposición exige, como anexo de la demanda, la presentación de un dictamen
pericial para la identificación de los presupuestos de la acción divisoria no prohíbe
que las partes aporten, junto con el dictamen, otros elementos de prueba dirigidos
a demostrar los hechos en los que se sustentan tanto la pretensión divisoria como
el reconocimiento de las mejoras si se persigue.

58.- De lo expuesto se desprende que la norma examinada persigue dos finalidades

constitucionalmente importantes y que el medio es efectivamente conducente para
alcanzarlas. Adicionalmente, se comprobó que el logro de estas finalidades no
implica restricciones excesivas a la garantía prevista en el artículo 229 superior, de
manera que la medida no es evidentemente desproporcionada, razones por las
cuales se ajustan a la Constitución.

Cargo segundo: La restricción de las excepciones de fondo que proceden en el

proceso divisorio, al excluir la prescripción adquisitiva de dominio, viola el
derecho de defensa

59.- En el cargo segundo, el demandante adujo que el artículo 409 del CGP, al
ordenar que el juez decrete la división del bien cuando el demandado no alegue el
pacto de indivisión, viola el artículo 29 superior por cuanto excluye la prescripción
adquisitiva de dominio como una excepción de fondo. El actor explicó por qué el
medio de defensa en el que se sustenta el cargo tiene relevancia sustancial para la
 47

discusión de la acción divisoria y, por lo tanto, constituye un medio de defensa que

debe ser admitido en el proceso.

60.- Las autoridades intervinientes en el presente trámite constitucional

cuestionaron el alcance de la norma acusada pues, a su juicio, la disposición
permite que se planteen otros medios de defensa. En el examen de la aptitud del
cargo, la Sala advirtió que la norma puede ser leída en los términos cuestionados
por el ciudadano, y que el tenor literal de la disposición y su efecto útil confirman
este alcance. Por lo tanto, estableció que en el presente asunto le corresponde
determinar si la norma según la cual el juez debe decretar la división si el
demandado no alega el pacto de indivisión, transgrede el derecho de defensa por
cuanto elimina la posibilidad de que se propongan otras excepciones
particularmente la prescripción adquisitiva de dominio.

61.- Para responder el problema jurídico descrito, la Sala advierte que la

prescripción adquisitiva de dominio que opera en favor de uno de los comuneros
con exclusión de otros es un asunto que: (i) puede configurarse en el marco de la
comunidad; (ii) efectivamente no puede alegarse en el proceso divisorio; (iii) tiene
una incidencia sustancial en el objeto del proceso divisorio; y (iv) se trata de una
circunstancia que guarda íntima relación con la protección de la propiedad privada
y los principios constitucionales a los que obedece la protección jurídica de la
posesión y de la prescripción como un modo de adquirir el dominio.

62.- El objeto del proceso divisorio está delimitado por la división de la cosa
común, razón por la que los presupuestos para su desarrollo exigen la concurrencia
de dos circunstancias. De un lado, una pluralidad de personas y, de otro, la
titularidad del dominio común sobre el objeto. En efecto, como se explicó
ampliamente en esta providencia, la pretensión concreta de este trámite se
circunscribe a terminar la comunidad, ya sea mediante la división material del bien
o su venta para repartirse el producto entre los condueños.

Por su parte, la norma acusada precisa, en relación con el traslado y las

excepciones en el marco del proceso en mención, que: “[s]i el demandado no
alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por
medio de auto, la división o la venta solicitada, según corresponda; en caso
contrario, convocará a audiencia y en ella decidirá.”. Esta disposición, de
carácter especial, delimita el medio de defensa sustancial que puede ser planteado
por el demandado en el proceso divisorio, pues se trata de una norma especial (lo
que excluye la aplicación de las normas generales sobre medios de defensa 156), que
le ordena al juez decretar la división si no se plantea la excepción que identificó.
En consecuencia, si el objeto del proceso es terminar la comunidad a través de la
división del bien común el efecto que prevé la norma para los casos en los que no

156
El criterio de especialidad de las normas (lex specialis derogat generali) ha sido abordado en múltiples
oportunidades por la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, la Sentencia C-439 de 2016 M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez, indicó que este criterio: “(…) opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de
igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle
prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con
excepción de aquél que es regulado por la norma especial. Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o
excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una
regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra.”
 48

se alegue pacto de indivisión -decretar la división- genera una exclusión en

relación con otros medios de defensa sustanciales. De manera que, en el marco de
la regulación descrita el Legislador no contempló otro medio de defensa que
enervara la pretensión divisoria.

63.- En este contexto y precisado el alcance del artículo 409 parcial del CGP, la
Sala acudirá a la metodología del test de proporcionalidad para determinar si la
exclusión de la prescripción adquisitiva/extintiva de dominio como excepción de
fondo afecta las garantías de contradicción y defensa previstas en el artículo 29
superior. El control de constitucionalidad en este asunto parte del reconocimiento
al amplio margen de configuración del Legislador en el diseño de los
procedimientos, el cual, prima facie, genera que el examen se adelante según las
exigencias del test débil de proporcionalidad como herramienta metodológica de
ponderación de los principios constitucionales en tensión. No obstante, concurre
un criterio que intensifica el rigor del escrutinio y que determina que en el juicio
se verifiquen las exigencias del test intermedio.

La norma acusada, según los planteamientos del cargo, elimina una defensa
relevante para el proceso divisorio, que afecta el derecho de defensa de quien
consolidó el dominio por usucapión y, en consecuencia, también desconoce el
derecho a la propiedad y los fines constitucionales asociados a la protección
constitucional de la posesión. Esta circunstancia tiene incidencia el rigor del
examen, por cuanto el artículo 29 superior, y en particular, los derechos de
contradicción y defensa, constituyen garantías fundamentales que aseguran que el
acceso a la justicia no sea formal o nominal, sino que las personas cuenten con
posibilidades reales de exigir y obtener la protección de sus derechos e intereses en
los mecanismos administrativos y judiciales. Por lo tanto, la jurisprudencia
constitucional ha precisado que la afectación de los derechos fundamentales, como
en este caso el debido proceso, particularmente de las garantías de contradicción y
defensa, aumentan el rigor del escrutinio 157.

64.- En el presente asunto se advierte una tensión entre dos principios

constitucionales: de una parte, el derecho al debido proceso, particularmente las
garantías de contradicción y defensa cuya transgresión plantea el cargo
examinado. De otra, la celeridad y eficacia de los trámites judiciales, en aras de la
reducción de la congestión judicial. En tal sentido, la Sala debe determinar si la
medida, que consiste en restringir las excepciones de mérito, procedentes en el
proceso divisorio, al pacto de indivisión genera una afectación excesiva de la
garantía prevista en el artículo 29 superior o si, por el contrario, constituye un
ejercicio razonable de la actividad legislativa, dirigido a materializar los principios
de celeridad y eficacia en el trámite judicial. En concreto, bajo las exigencias del
test intermedio de proporcionalidad, la Sala evaluará que: (i) el fin de la medida
sea constitucionalmente importante, (ii) el medio sea efectivamente
conducente para alcanzar el fin buscado con la norma objeto de control

157
El mayor rigor del examen cuando la norma impacta el derecho de defensa se utilizó en las sentencias C-598 de
2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-383 de 2013 MPM. Luis Ernesto Vargas Silva y C-031 de 2019 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
 49

constitucional; (iii) y en el examen de la proporcionalidad en sentido estricto, que

la medida no sea evidentemente desproporcionada 158.

El fin de la medida es legítimo y constitucionalmente importante

65.- La medida bajo examen restringe el medio exceptivo sustancial en el

proceso divisorio al pacto de indivisión, lo que excluye, como lo planteó el
demandante, la posibilidad de alegar la excepción de prescripción adquisitiva de
dominio. Esta restricción tiene la finalidad de lograr celeridad en el desarrollo
del trámite divisorio y efectividad en la administración de justicia. Estos
propósitos se derivan de: (i) los antecedentes legislativos de la norma bajo
examen; y (ii) la interpretación del requisito en el contexto del proceso divisorio.

En primer lugar, como se explicó en el fundamento jurídico 46 de esta sentencia,

el Código General del Proceso se profirió, entre otras razones, con la finalidad de
responder a las necesidades de celeridad y eficacia en la administración de justicia,
en aras de contribuir a la reducción de la congestión judicial, que afecta en mayor
medida a la jurisdicción ordinaria. En el trámite legislativo que dio lugar a la
expedición de la Ley 1564 de 2012 se hizo énfasis en la mora judicial y se
describieron las estrategias normativas en el diseño de los procesos,
particularmente “[E]rradicar los factores normativos que dificultan la eficacia de
la función jurisdiccional.” Una de las medidas adoptadas consistió en la
simplificación de los procedimientos través de eliminación de etapas y la
159
definición precisa del objeto del litigio en los procesos especiales .

De manera que los objetivos a los que respondió el Código General del Proceso,
en el que está incluida la disposición acusada, son indicativos de la finalidad de la
medida bajo examen. En efecto, la norma hace parte de un diseño procesal cuya
pretensión es lograr mecanismos más céleres, que permitan mayor efectividad en
la administración de justicia, la disminución del tiempo de respuesta del aparato
jurisdiccional y la consecuente reducción en la congestión judicial.

En segundo lugar, también se comprueba que la medida examinada pretende

mayor celeridad si se considera el objeto del proceso. Tal y como se precisó en el
fundamento jurídico 38 de esta sentencia el ordenamiento reconoce el derecho a la
división en cabeza de los condueños, el cual se concreta en la posibilidad de exigir
la terminación de la comunidad, y reclamar las mejoras plantadas. Igualmente, el
artículo 1374 del Código Civil establece, en lo que respecta a la herencia, que
ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
mantener la comunidad, salvo que pactaran indivisión. De manera que en el
proceso divisorio se discuten pretensiones específicas que permiten definir, de
forma anticipada, el objeto de la discusión sustancial entre las partes. Por lo tanto,
la restricción del objeto el debate a través de la limitación de las defensas del
demandado tiene la virtualidad de reducir el objeto del litigio y evitar que la

158
De acuerdo con el parámetro de unificación establecido en la Sentencia C-345 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado la proporcionalidad en sentido estricto debe estudiarse por el juez constitucional (con algunos matices)
tanto en el juicio intermedio como en el estricto, mas no en el débil.
159
Gaceta 114 de 2012.
 50

discusión se amplíe sobre asuntos que, prima facie, no estén directamente

relacionados con el objeto de la acción.

66.- Identificada la finalidad de la medida, esto es, la celeridad y eficacia en el

desarrollo del procedimiento divisorio, es claro que se trata de un propósito
constitucionalmente importante. Lo anterior, debido a que pretende materializar
las garantías de acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso.
Igualmente, la efectividad en el desarrollo y la resolución del procedimiento
divisorio impacta en la realización de los fines del Estado, realiza el mandato
radicado en cabeza de las autoridades de proteger a las personas en sus bienes y
derechos, y contribuye a la protección del interés general. Lo anterior, por cuanto
en el contexto de congestión judicial las medidas dirigidas a lograr mayor
celeridad no solo materializan importantes finalidades en los procesos en concreto,
sino que también contribuyen en los esfuerzos estatales para reducir la mora en la
resolución de los conflictos sometidos ante la administración de justicia.

La medida no es efectivamente conducente para lograr el fin buscado

67.- El artículo 409 parcial del CGP limita las excepciones de fondo en el proceso
divisorio al pacto de indivisión y, por lo tanto, excluye la posibilidad de que se
alegue la prescripción adquisitiva/extintiva de dominio para enervar la pretensión
divisoria. Esta medida no es efectivamente conducente para la reducción de la
congestión judicial, pues obliga al demandado, que adquirió el dominio por
usucapión, a promover un proceso paralelo dirigido a lograr la protección de la
posesión y el reconocimiento de la adquisición del derecho de dominio por
usucapión.

La restricción normativa del debate sustancial en el proceso divisorio excluyó una

instancia de defensa efectiva de quién fue parte de la comunidad, se rebeló contra
esta y adquirió la totalidad del bien para sí, que genera que el demandado
promueva, a su vez, un proceso alternativo para exponer los hechos en los que
sustenta su condición de propietario, obtener la declaración sobre la prescripción
adquisitiva y, de esta forma, enervar la división reclamada. Esta exigencia
desconoce el propósito de descongestión judicial que, como se explicó
ampliamente en esta sentencia, fue uno de los principales motivos de expedición
del código en el que está incluida la norma bajo examen, y como se explicará más
adelante genera una afectación desproporcionada del derecho a la propiedad.

Así las cosas, la norma al limitar el medio exceptivo de fondo al pacto de

indivisión y, por esta vía, impedir la formulación de la prescripción
adquisitiva/extintiva de dominio en el marco de proceso especial regulado en el
artículo 406 y siguientes del CGP si bien delimita el objeto del debate provoca la
formulación de procesos alternos, que aumentan la congestión judicial que se
pretendió evitar con la restricción de las excepciones.

La medida es evidentemente desproporcionada para el derecho de defensa del

demandado en el proceso divisorio
 51

68.- Como se explicó previamente, la disposición acusada restringe el medio de

defensa sustancial que puede formular el demandado para enervar la pretensión
divisoria al pacto de indivisión. Esta limitación, aunque pretende una mayor
celeridad en el proceso, que corresponde a un fin legítimo, no es conducente para
reducir la congestión judicial, pues promueve la presentación de procesos alternos
por parte del demandado para exponer los hechos relacionados con la posesión del
bien y la adquisición de dominio por usucapión. Aunada a la falta de conducencia,
la medida afecta, de manera desproporcionada, la garantía del debido proceso –
pues impide que el demandado plantee una excepción relevante para la protección
de sus intereses y derechos–, desconoce el nivel mínimo de goce y disposición de
la propiedad privada, y los principios asociados a la protección constitucional de la
prescripción.

69.- El ordenamiento protege la posesión como un hecho con consecuencias

jurídicas y establece la posibilidad de ganar el dominio de un bien por el ejercicio
de la posesión durante el tiempo y conforme a las condiciones definidas por la ley.
Esta circunstancia no es ajena a la existencia de la comunidad. En efecto, aunque
en principio la posesión del comunero se ejerce en favor de la comunidad 160, la
naturaleza de la posesión como un hecho cualificado que demarca una relación
especial con un bien conlleva a que el ordenamiento jurídico reconozca la
posibilidad de que el comunero se rebele contra los condueños y ejerza una
relación con el objeto con ánimo de señor y dueño, con exclusión de terceros 161.
Por esta razón, la declaración de pertenencia puede ser solicitada por “el comunero
que, con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción
extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte de él,
siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con
los demás comuneros7 o por disposición de autoridad judicial o del administrador
de la comunidad.”162 En consecuencia, la prescripción adquisitiva como modo de
adquirir el dominio puede presentarse en el marco de la comunidad.

70.- Advertida la posibilidad fáctica y jurídica de que opere la prescripción

adquisitiva en favor de uno de los comuneros con exclusión de los otros, resulta
claro que se trata de una situación con incidencia sustancial para el litigio. En
efecto, si uno de los presupuestos para la división es la propiedad común del
objeto y, si como consecuencia del fenómeno de la prescripción adquisitiva el
dominio pudo radicarse en uno solo de los comuneros, esta situación tiene la
entidad para enervar la pretensión divisoria. Por lo tanto, se trata de una
circunstancia con incidencia fáctica y jurídica para la discusión que se plantea y
define el procedimiento en mención.

160
En principio, con respecto a la posesión el marco de la comunidad, la Sala de Casación Civil ha señalado que
esta: “puede tener manifestación cabal en el hecho de la posesión (…), caso en el cual lo natural es que la posesión
se ejerza bien por todos los comuneros, o por un administrador en nombre de todos (…). Desde luego, como con
claridad lo ha advertido la jurisprudencia, que tratándose de la ‘posesión de comunero’ su utilidad es pro indiviso,
es decir, para la misma comunidad”. Sentencias de 13 de febrero de 2019 (expediente 1939-2019); 29 de octubre de
2001 (expediente 5800), de 14 de diciembre de 2005 (radicación 00548) y de 22 de julio de 2010 (expediente
00855)
161
En ese sentido, la Sala de Casación Civil ha precisado que: “(…) quien en la copropiedad posee para sí, en orden
a demostrar la posesión exclusiva y excluyente, debe quebrar patentemente la presunción legal de posesión en
nombre de la comunidad.”.
162
Artículo 375.3 del Código General del Proceso.
 52

En ese sentido, resultan ilustrativas las intervenciones tanto de las autoridades

públicas como de los ciudadanos en el presente trámite constitucional, las cuales
coincidieron en la relevancia de la prescripción adquisitiva para el debate que se
solventa en el proceso divisorio y para los intereses del demandado.

71.- Adicionalmente, es necesario reiterar en esta oportunidad que, tal y como se

explicó en el fundamento jurídico 36 de esta sentencia, la prescripción adquisitiva
de dominio se protege en el ordenamiento jurídico por su relación con diversos
principios superiores y en aras de que las normas respondan a las realidades
sociales. En efecto, se ha reconocido su relación con importantes finalidades
constitucionales por cuanto: (i) involucra una decisión legislativa contraria a la
idea de perpetuidad de los derechos; (ii) pretende que el ordenamiento jurídico
guarde correspondencia con la realidad; (iii) expresa la función social de la
propiedad; (iv) protege la seguridad jurídica mediante la respuesta a situaciones de
hecho con relevancia jurídica; (v) implementa un orden justo; y (vi) materializa la
paz como fin, valor, derecho y deber.

72.- Así las cosas, con base en los elementos descritos, especialmente comprobada
la incidencia sustancial de la prescripción adquisitiva de dominio en la discusión
del proceso divisorio, la Sala advierte que el artículo 409 (parcial) del CGP, al
eliminar la posibilidad de que este asunto se plantee por el demandado para
enervar la pretensión divisoria, viola las garantías de contradicción y defensa
como elementos del debido proceso. En efecto, de acuerdo con las subreglas
definidas en el fundamento jurídico 33 de esta sentencia, las formas procesales
que eliminan la posibilidad de defensas relevantes para los presupuestos de la
acción ejercida desconocen el artículo 29 superior y los principios de justicia,
igualdad y protección de los derechos de los asociados que irradian el
ordenamiento constitucional.

73.- Igualmente, la eliminación de la defensa de quien consolidó la propiedad por

la prescripción adquisitiva, con independencia de la comunidad, además de afectar
la garantía del debido proceso desconoce el nivel mínimo de goce y disposición de
la propiedad privada, y los principios asociados a la protección constitucional de la
prescripción.
En este punto es importante reiterar que, en el marco de la prescripción, el
dominio se adquiere por la posesión del bien en los términos y por el tiempo
definido por el Legislador, y no por la declaración judicial. En consecuencia,
suprimir la oportunidad procesal para que el adquirente por usucapión plantee esta
situación, en un escenario judicial en el que concurre una pretensión divisoria
sobre el objeto adquirido, genera una grave afectación del derecho a la propiedad
privada y a los derechos civiles adquiridos con arreglo a la ley. La protección
constitucional de este derecho cobija el nivel mínimo de goce y disposición, y se
extiende tanto a la propiedad privada, como derecho subjetivo, como a sus
mecanismos de protección. De manera que la eliminación de la instancia procesal
para que el interesado proponga y el juez examine una situación sobreviniente,
relacionada con la adquisición del dominio por prescripción, podría provocar una
decisión judicial que ordene la división sobre un bien de un tercero, en tanto ya no
hace parte de la comunidad y, de esta forma, afectar el derecho reconocido en el
artículo 58 superior.
 53

74.- De otra parte, la posibilidad de que el demandado acuda a un proceso de

pertenencia para obtener la declaración sobre la prescripción adquisitiva y, de esta
forma, enervar la división reclamada es una exigencia desproporcionada por
cuanto impide que la defensa se genere directamente en el procedimiento judicial
al que fue convocado el demandado; ineficaz por cuanto el tiempo para la
contestación según el artículo 409 del CGP es de diez días, y en este corto período
se le impondría una doble actuación para el ejercicio del derecho de contradicción,
en tanto se le exigiría la presentación de una demanda alterna con las cargas que
esto implica y la definición de su defensa en el proceso al que fue llamado.

75.- Finalmente es necesario destacar que si bien la restricción de las defensas en

el proceso divisorio obedece a importantes finalidades relacionadas con la
celeridad y eficacia en el desarrollo del procedimiento judicial y la administración
de justicia, y toma en cuenta el específico objeto del procedimiento, estas
circunstancias no pueden implicar la eliminación de una defensa relevante de cara
a los presupuestos de la acción, que impida que el demandado ejerza, de manera
efectiva, el derecho de contradicción en el trámite.

Lo anterior, porque la obtención de una respuesta judicial efectiva no puede

sacrificar los derechos sustanciales. En ese sentido, la ponderación del Legislador
en la definición de los procedimientos es delicada, pues demanda un equilibrio
entre formas céleres que permitan una justicia pronta y la necesidad de que la
jurisdicción responda de forma sustancial a las pretensiones, derechos e intereses
de las personas que concurren a la jurisdicción en aras de que sea posible un orden
justo y que la administración de justicia contribuya, de manera real y efectiva, a la
pacificación social.

76- Así las cosas, comoquiera que la norma del proceso divisorio de acuerdo con
la cual sólo procede como excepción de fondo el pacto de indivisión desconoce los
derechos de contradicción y defensa, y la protección constitucional del contenido
mínimo de la propiedad privada, la Sala condicionará el artículo 409 del CGP
bajo examen, en el entendido de que en el proceso divisorio también procede
la excepción de prescripción adquisitiva de dominio.
La Sala optará por modular los efectos de la decisión y proferir una sentencia
interpretativa, en su modalidad integradora, en atención al principio de
conservación del derecho; el reconocimiento de la competencia del Legislador en
la definición de los procesos, quién decidió limitar otros medios de defensa; el
objeto de la discusión constitucional planteado en la demanda y que demarca la
competencia de esta Corporación; y porque, prima facie, las especiales
características del proceso divisorio consideradas en esta oportunidad evidencian
que la situación omitida por el Legislador, con impacto en los derechos de
contradicción y defensa, se circunscribe a la prescripción adquisitiva de dominio
por su relevancia para los presupuestos de la acción divisoria.

Síntesis de esta providencia

77.- En esta oportunidad, la Sala examinó dos cargos de inconstitucionalidad. El

primero, se dirigió contra el artículo 406 (parcial) del CGP, en el que se adujo que
 54

la exigencia de aportar un dictamen pericial, como anexo de la demanda, genera

una afectación desproporcionada del derecho de acceso a la administración de
justicia. El segundo, se formuló en contra del artículo 409 (parcial), en el que se
indicó que la restricción de los medios de defensa del demandado en el proceso
divisorio, particularmente la exclusión de la prescripción adquisitiva de dominio
vulnera los derechos de contradicción y defensa.

78.- Luego de establecer la aptitud de los cargos descritos y para dar respuesta a
los problemas jurídicos correspondientes, la Sala reiteró las subreglas
jurisprudenciales relacionadas con los límites al amplio margen de configuración
del Legislador en el diseño de los procedimientos judiciales. En particular, hizo
énfasis en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se imponen a toda
la actividad del Estado, incluida la potestad legislativa; y en la necesidad de que la
definición de los procedimientos garantice los derechos de acceso a la
administración de justicia y el debido proceso.

79.- En relación con el cargo primero, emprendió el examen de la carga procesal

prevista en el artículo 406 del CGP bajo las exigencias del test intermedio de
proporcionalidad. En concreto, advirtió que la obligación de presentar un dictamen
pericial como anexo de la demanda en el proceso divisorio persigue dos
finalidades constitucionalmente importantes, estas son, la celeridad del trámite
judicial y la efectividad de la administración de justicia. Asimismo, estableció que
el medio es efectivamente conducente para alcanzar esos fines, pues implica una
reducción de las etapas procesales y de las actuaciones e intervención del juez
dirigidos a lograr el recaudo probatorio. Finalmente, comprobó que el logro de
estas finalidades no implica restricciones excesivas a la garantía prevista en el
artículo 229 superior, por cuanto se trata de una exigencia que responde al objeto
del proceso, se plantea en un escenario en el que las partes tienen la calidad de
propietarios y se discuten derechos patrimoniales, y en cualquier caso el estatuto
procesal en el que está incluida la norma prevé un mecanismo concreto para
eximir a la parte de cargas económicas cuando estas, en vista de su situación,
constituyen un obstáculo para el acceso a la administración de justicia. En
consecuencia, concluyó que la medida no es desproporcionada.

80.- Con respecto al cargo segundo, emprendió la restricción de las excepciones

de mérito en el artículo 409 del CGP bajo las exigencias del test intermedio de
proporcionalidad. En concreto, advirtió que la medida persigue dos finalidades
constitucionalmente importantes, estas son, la celeridad del trámite judicial y la
efectividad de la administración de justicia. Sin embargo, estableció que el medio
no es efectivamente conducente para alcanzar esos fines, pues la eliminación de la
posibilidad de defensa del demandado que adquirió el bien por usucapión en el
marco del proceso divisorio promueve la presentación de un proceso paralelo o
alternativo, el cual genera mayor congestión judicial. Finalmente, en el examen de
la proporcionalidad en sentido estricto comprobó que la medida genera
restricciones excesivas a las garantías de contradicción y defensa previstas en el
artículo 29 superior, y afecta el derecho a la propiedad y los fines constitucionales
que protege la posesión.
 55

En concreto, la Sala advirtió que el artículo 409 del CGP, al precisar que si el
demandado no alega el pacto de indivisión el juez debe decretar la división del
bien, elimina la posibilidad de que se planteen otros medios de defensa relevantes
para el litigio, en particular la prescripción adquisitiva de dominio. En efecto,
verificó que la prescripción adquisitiva de dominio: (i) puede configurarse en el
marco de la comunidad; (ii) efectivamente no puede alegarse en el proceso
divisorio; (iii) tiene una incidencia sustancial en el objeto del proceso divisorio; y
(iv) se trata de una circunstancia que guarda íntima relación con la protección de la
propiedad privada y los principios constitucionales a los que obedece la protección
jurídica de la posesión y de la prescripción como un modo de adquirir el dominio.
Por lo tanto, la norma que elimina la posibilidad de invocar esta defensa por el
demandado afecta de manera desproporcionada los derechos de contradicción y
defensa, y el contenido mínimo de goce y disfrute de la propiedad privada.

En atención a estas consideraciones, decidió condicionar la norma en el sentido de

precisar que la prescripción adquisitiva de dominio debe ser admitida y
considerada como un medio de defensa del demandado en el proceso divisorio.
Esta modalidad de decisión se sustentó en el principio de conservación del
derecho, el respeto por el margen de configuración del Legislador; el objeto de la
discusión constitucional planteada en la demanda; y porque, prima facie, en
atención a las especiales características del proceso divisorio consideradas en esta
oportunidad, la situación omitida por el Legislador con impacto en los derechos de
contradicción y defensa se circunscribe a la prescripción adquisitiva de dominio.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República

de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE la expresión “En todo caso el demandante

deberá acompañar un dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo de
división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso, y el valor de las
mejoras si las reclama” contenida en el inciso tercero del artículo 406 de la Ley
1564 de 2012, por el cargo examinado en esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE la expresión “Si el demandado no alega

pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez decretará, por medio
de auto, la división o la venta solicitada” contenida en el artículo 409 de la Ley
1564 de 2012, en el entendido de que también se admite como medio de defensa
en el proceso divisorio la prescripción adquisitiva del dominio.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

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ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente
Con salvamento parcial de voto

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado
Con aclaración de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Impedimento aceptado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado
Con salvamento parcial de voto
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MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA C-284/21

Expediente: D-14040

Demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 406 y 409 (parciales) de la Ley 1564 de
2012 “[P]or medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras
disposiciones”

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito salvar

parcialmente mi voto frente al fallo de la referencia.

Si bien comparto plenamente el condicionamiento a la exequibilidad de la

expresión “[S]i el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de
la demanda, el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada”
contenida en el artículo 409 de la Ley 1564 de 2012, en el entendido de que
también se admite como medio de defensa en el proceso divisorio la prescripción
adquisitiva del dominio, no comparto la exequibilidad simple de la expresión
“[E]n todo caso el demandante deberá acompañar un dictamen pericial que
determine el valor del bien, el tipo de división que fuere procedente, la partición,
si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama”, contenida en el inciso
tercero del artículo 406 de la Ley 1564 de 2012, porque considero que también
debió condicionarse.

En efecto, la sentencia indica que la exigencia de aportar con la demanda un

dictamen pericial que determine el valor del bien, el tipo de división que fuere
procedente, la partición si fuere el caso, y el valor de las mejoras si las reclama, no
afecta la libertad probatoria, pues “no prohíbe que las partes aporten, junto con el
dictamen, otros elementos de prueba dirigidos a demostrar los hechos en los que
se sustentan tanto la pretensión divisoria como el reconocimiento de las mejoras si
se persigue” (fundamento jurídico 57). Al respecto, si bien es cierto que no se
prohíbe aportar otros elementos de prueba, la disposición objeto de revisión sí
exige aportar el dictamen pericial como requisito de procedibilidad para promover
el proceso divisorio. Con ello se vulnera el acceso a la justicia por
desconocimiento del principio de libertad probatoria cuya existencia ha sido
reconocida por la Corte al sostener, entre otras, que “el ordenamiento jurídico
colombiano excluye el sistema de tarifa legal y adopta los principios de libertad
probatoria y apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica” 163.

Adicionalmente, sostiene la sentencia que 164

163 Corte Constitucional; Sentencia T-373 de 2015

164 Fundamento jurídico 53
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“(…) podría advertirse que no siempre el propietario o copropietario de un

bien tiene poder adquisitivo para cubrir los costos del proceso, por lo que la
erogación dispuesta en la norma acusada podría afectar gravemente el
derecho de acceso a la justicia. Aunque la premisa de partida expuesta puede
ser cierta, la Sala no comparte la conclusión, puesto que en un debate que
pretende dividir bienes que tienen contenidos patrimoniales, el acceso a otras
alternativas como créditos o herramientas de negociación económica
muestran que existen otras vías que permiten acceder a la justicia y obtener
una respuesta judicial oportuna. Incluso, la Sala considera que el costo de un
dictamen pericial puede ser menor que los recursos que se pierden con la
demora en la resolución de la controversia”.

Me aparto de dichas afirmaciones en tanto a la división no siempre se llega por

voluntad; por ejemplo, cuando se hereda un bien cuyo mantenimiento supera las
posibilidades económicas de quien lo obtiene, viéndose en imposibilidad de cubrir
los gastos de sostenimiento. En estos casos su objetivo es, precisamente, dividir el
bien para liberarse de una obligación que no quiso contraer y no puede financiar,
razón por la que probablemente se encontrará en imposibilidad de pagar un
dictamen pericial que le permita promover sus pretensiones.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado