El Derecho Constitucional de la

familia: ¿Una nueva

aproximación?
 Aprox….
1. Se trata de un fenómeno que se inscribe dentro del marco de
la llamada “Constitucionalización del Derecho Civil”.

2. Se trata de un conjunto de normas de un cierto valor

jerárquico en el sistema jurídico que se aplican a un objeto
específico, en este caso, la familia.

• Estas disposiciones pueden estar contenidas en la Constitución o

en otros cuerpos vinculados estrechamente a la Carta
Fundamental, por ejemplo Derecho Fiscal, Derecho
Administrativo, Derecho Social etc.

• En este sentido, el Derecho Constitucional de la familia no excluye

el Derecho Civil de familia sino que lo complementa. A diferencia
del anterior, el Derecho Constitucional de Familia apunta a las
políticas de familia en un sentido amplio, es decir, a objetivos
generales.
3. Se trata de la aplicación del Derecho Constitucional a un
objeto social que, como tal, no constituye ni un objeto
jurídico específico de una rama determinada, ni un objeto
susceptible de ser definido completamente por el Derecho.

• Considérese que la regulación jurídica de la familia no es

privativa del Código Civil porque este cuerpo normativo sólo
trata algunas de las cuestiones jurídicas asociadas a la familia
como, por ejemplo, las uniones (matrimonio o concubinato),
las filiaciones, las transmisiones de bienes etc.

• Además, porque la regulación civil si bien proporciona

elementos que configuran el estatuto de las familias y de las
relaciones familiares, no agota ni dicho estatuto ni mucho
menos determina, desde un punto de vista sociológico, lo que
una familia es o hace.
1).- En esta línea, puede entenderse que el derecho de familia, es
una CONSTRUCCIÓN DOCTRINAL DE CARACTERES
DIDÁCTICOS Y/O IDEOLÓGICOS, esto es, que busca describir
esas relaciones y/o prescribir ciertos modelos de relaciones.
2).- En este sentido, tanto el derecho civil como el derecho
constitucional de familia no son otra cosa que cuadros interpretativos
dirigidos a los órganos de aplicación del derecho.
3).- Estas acepciones, que pueden ser vistas como
complementarias, implican un desplazamiento de la familia desde la
esfera privada a la esfera pública.
4).- Este movimiento está lejos de ser un simple desplazamiento
normativo e importa la aplicación a la familia de ciertos criterios de
racionalidad pública cuya aplicación al ámbito de los privado ha sido
puesta en tela de juicio (TURÉGANO, 2001).
• Uno de los aspectos que caracterizan el acercamiento del
Derecho Constitucional a las cuestiones de familia, es el
rescate, más o menos extenso, de la diversificación social
de los modelos sociales de familia como de la remodelación
de roles de los sujetos que forman parte de la familia.
• Este rescate se hace a través de prismas e instrumentos de
inspiración individualista, particularmente a través de la
noción de derechos fundamentales.
• Así, se produce un verdadero entrecruce entre lo social-
colectivo y lo individual que supone, desde el punto de vista
de la historia del tratamiento jurídico de las familias, nítidos
visos de originalidad.
 Los cambios en la familia y su impacto en el
Derecho.
• Desde el punto de vista social, las transformaciones en la
morfología de la familia obedecen a diversas concausas.
•A saber, formas familiares (familias monoparentales,
biparentales, reconstituidas), eventos familiares (matrimonio,
nacimientos, divorcios) y problemas familiares (violencia
conyugal, abuso, negligencia).
• Y esta realidad variopinta es explicada también desde distintas
perspectivas: feminismo, marxismo, funcionalismo, utilitarismo,
constructivismo, etc.
• La multiplicidad de enfoques demuestra que los cambios
acaecidos en relación con la estructura familiar han sido
diversos y vertiginosos. Y al mismo tiempo, como es obvio, que
la familia es una estructura central de la ordenación social
al punto de concitar una atención transversal.
• El Derecho también ha manifestado cambios en relación al
tratamiento jurídico que le ha otorgado a la familia a través del
tiempo.
• Un cambio relevante, y que se relaciona con el constitucionalismo,
coincide con los procesos de generalización y especificación de
derechos humanos que, en el marco de la familia, han generado un
cambio de posición relativa de mujeres y niños.
• Este cambio de posición puede ser interpretado como una
profundización de la individuación de estos sujetos. De ahí que la
comprensión del Derecho Constitucional de Familia, exige la
comprensión previa de los fenómenos de subjetivación de mujeres y
niños.
• Recuérdese, a estos efectos, que tanto los niños como las mujeres
han sido largamente tratados por el Derecho como incapaces
relativos, es decir, como personas que se encontraban en una suerte
de situación anómala que hacia procedente la aplicación de un
régimen de protección caracterizado por una merma de sus
autonomías.
• El hombre adulto, transformado en el jefe de Familia, era hasta hace
poco el único y verdadero sujeto en plenitud de derechos y la familia
patriarcal, en tanto modelo dominante, establecía a la autoridad
masculina como figura interpuesta en el ejercicio de los derechos de
los otros miembros de la familia.
• Todo ello se formaliza con la creación de la patria potestad respecto
de los hijos y la potestad marital respecto de las mujeres casadas.
• En la actualidad, y sin perjuicio de que persisten elementos del
modelo antes descrito, el Derecho, y en especial el Derecho
Constitucional, dan cuenta de una transición a un nuevo paradigma.
• Así, los niños han dejado de ser concebidos únicamente como
“objetos de protección” y la doctrina de la situación irregular ha dado
paso a la consideración de los niños como sujetos de Derecho. Al
hilo de este cambio, el principio del interés superior del niño adquiere
un papel rector en materia de regulación normativa de la niñez.
• El proceso de emancipación de las mujeres, por otra
parte, ha catalizado profundos cambios en la estructura
familiar.
• El incremento sostenido del ingreso de las mujeres al
mercado laboral, ha erosionado fuertemente el modelo de
hombres-proveedores y madres-cuidadoras, alterando
las relaciones familiares y laborales.
• En efecto, la conciliación entre la vida familiar y laboral no
sólo se ha convertido en un centro de interés de la
sociología, sino también en una preocupación para el
Derecho.
 EFECTOS…

• Las dificultades de conciliación entre vida familiar y laboral

han incidido fuertemente en el declive sostenido de las
tasas de fecundidad que afecta, sobre todo, a los países
europeos.
• Este fenómeno de debilitamiento del rol reproductivo de la
familia involucra una amenaza de problemas económicos
para los Estados.
• Este hecho ha impulsado a los países desarrollados, sobre
todo europeos, a adoptar un rol activo en la prestación de
servicios que faciliten la conciliación entre vida familiar y
laboral EN EL MARCO DE LAS POLÍTICAS DEL ESTADO
DE BIENESTAR, y, al mismo tiempo, ha catapultado la
protección de la maternidad a un lugar central de la
legislación del trabajo.
• Las transformaciones en la intimidad signadas por un
deterioro del poder patriarcal, el declive del sexo
reproductivo, el ascenso de la importancia social de
los sentimientos y la erosión del matrimonio, parecen
augurar para algunos autores (GIDDENS, 1999) el
desarrollo de relaciones “democráticas” o más
simétricas que las existentes antaño.
• Para otros, vaticinan el comienzo de la verdadera
"liberación de las adjudicaciones estamentales de
género" y de un largo conflicto de enfrentamiento de los
géneros fraguado al hilo de las contradicciones entre las
expectativas de igualdad y la realidad de desigualdad en
las esferas privadas y pública”
• En cualquier caso, estas transformaciones en la intimidad y
la demanda de reducción de la distancia entre expectativas e
igualdad real, han puesto el caldo de cultivo para el
surgimiento de NUEVAS FORMAS DE FAMILIA en las que,
predomina el modelo de familia nuclear, formada únicamente
por la pareja y los hijos que viven con ella. (BECK y BECK-
GERNSHEIM, 1998).
• La proliferación de MÚLTIPLES TIPOS DE FAMILIA
ALTERNATIVOS (familia monoparental, uniones de hecho,
uniones homosexuales) hecha a expensas de la familia
conyugal ha determinado, de otro lado, una suerte de
VACIAMIENTO DE CONTENIDO DE LA MISMA, hasta el
punto que en la sociología, por ejemplo, se ha adoptado una
visión práctica que privilegia la descripción de los caracteres
particulares de estas nuevas formas por sobre los ejercicios
de conceptualización. (QUÉNIART y ROCH, 1998).
• Es posible que el Derecho, en tanto orden normativo, no pueda
eludir el problema de la definición de la familia con la misma
facilidad que la sociología.
• En este sentido, Martha Nussbaum nos recuerda que todas las
asociaciones humanas están modeladas, en cierta medida, por
leyes e instituciones que las favorecen o desfavorecen y
que las estructuran de varias maneras.
• Pero la familia está modelada por la ley de una manera aún
más profunda y total, en el sentido de que su misma definición
es legal y política, y es la ley la que le otorga derechos,
privilegios y responsabilidades a sus integrantes.
• Así(sentencia la autora) los individuos podrán llamarse "una
familia" si así lo desean, pero sólo logran constituir una
familia, en el sentido socialmente reconocido, si cumplen las
pruebas legales. (NUSSBAUM, 2002).
• En cualquier caso, parece necesario precisar que la
definición de la familia no equivale a la petrificación de
la institución.
• Las transformaciones de la familia de las que
sucintamente hemos dado cuenta, permiten sostener, en
cambio, que toda aproximación que suponga considerarla
como una realidad ahistórica o una esencia inmutable
(CORRAL, 1994; CARRASCO, 1994) es sencillamente
contrafáctica.
Tendencias en la regulación de la
familia en el Derecho Comparado.
Tendencias en el plano sustantivo:

1. La desvinculación entre familia y matrimonio. Esta se

expresa tanto en la equiparación de la filiación matrimonial
con la filiación extramatrimonial, como a través del
reconocimiento de formas alternativas de familia como las
uniones de hecho que comprenden, en algunos casos, a las
parejas homosexuales.

2. La generalización progresiva del divorcio. Ésta no sólo

implica la regulación del matrimonio como vínculo
esencialmente disoluble, sino también la liberalización del
mismo, lo que se traduce en una consideración marginal del
divorcio por falta y, como contrapartida, en el
robustecimiento de una suerte de “derecho al divorcio”
que opera sobre la base de la voluntad unilateral de los
cónyuges.
3. La Desmantelación del modelo de familia patriarcal. La
progresiva articulación de vínculos familiares menos
asimétricos implica un proceso progresivo de
desmantelación del ropaje jurídico del modelo patriarcal.
• Esto se materializa a través de diversas vías. Entre otras, el
reconocimiento de derechos especiales para mujeres y niños; el
surgimiento de otros sujetos de derecho o destinatarios de
protección; y el establecimiento de relaciones de igualdad entre
cónyuges y respecto de la filiación.

4. La pérdida de importancia del rol reproductivo de la

familia. Ésta tiene su correlato jurídico en el
reconocimiento de los derechos sexuales y
reproductivos de los individuos e implica una
disminución sustantiva de la influencia del Estado en
relación con las políticas de planificación familiar que
ahora se sitúan dentro de la esfera de autonomía individual.
5. La internacionalización de la protección de la
familia y de los derechos de los individuos en tanto
componentes de la misma, a través de una profusa
normativa de carácter convencional.
 Tendencias en el plano formal:
1. El desarrollo de una técnica constitucional de tratamiento de la
familia que tiende a una regulación de esta institución de
una manera más o menos exhaustiva.
• A las Constituciones que contienen un desarrollo detallado del estatuto
constitucional de la familia, en muchos casos, por la vía de capítulos o
secciones dedicadas en exclusiva a esta institución, le llamaremos
maximalistas, para distinguirlas de aquellas que contienen una regulación
más bien básica o medular, a las que denominaremos minimalistas.

2. Relacionado con lo anterior la regulación constitucional de la

familia, puede hacerse desde una perspectiva colectivista,
esto es, bajo epígrafes relacionados con derechos sociales,
económicos, culturales etc., por oposición a una regulación en
el marco de derechos calificados como “individuales” que, por
tanto, se aviene más bien con una visión individualista. La
mezcla de ambas visiones, da origen a aproximaciones
mixtas.
SISTEMATIZACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
EN AMÉRICA LATINA (1): TENDENCIAS EN EL
PLANO FORMAL
 Regulaciones maximalistas y
minimalistas
• Desde el punto de vista de la extensión de la normativa
constitucional referida a la familia, y utilizando la antinomia
(propia del ámbito de la estética) de “maximalismo” y
“minimalismo”.
• Las constituciones analizadas pueden agruparse según si
pretenden agotar todos o la gran mayoría de los aspectos de
la familia o si, por el contrario, sólo abordan algunos de ellos,
bajo la premisa de que una regulación global es imposible o
inconveniente o que el objeto de regulación está disponible
para su tratamiento legislativo.
• Las CONSTITUCIONES, a su vez, pueden acometer su tarea de
dos maneras: consagrando especialmente un acápite
(cualquiera sea su nivel: título, capítulo, párrafo, etc.) relativo a la
familia o incluyendo la regulación en otro apartado.
• En principio, entonces, la regulación latinoamericana
debería presentar cuatro variantes: maximalistas, con y
sin acápite especial, por una parte, y minimalistas, con y
sin acápite especial, por la otra.
CONSTITUCIONES
MAXIMALISTAS
País Con acápite especial Sin acápite
especial
Bolivia Parte tercera, título quinto “régimen familiar”
art. 193-199
Brasil Título VIII, capítulo VII “de la familia, del niño,
del adolescente y del anciano” art. 226-230
Cuba Capítulo IV “Familia” art. 35-40
Guatemala Título II, capítulo II “Derechos sociales”,
sección primera “Familia”, art. 47-56
Colombia Título II, capítulo II
“de los derechos
sociales,
económicos y
culturales” art. 42-
46
Nicaragua Titulo IV, capítulo IV “Derechos de la familia”
art. 70-79
Salvador Título II, capítulo II, sección primera “Familia”
art. 32-36
Panamá Título III, Capítulo II “La familia”, art. 52-59
País Con acápite especial Sin acápite especial

Ecuador Título III, capítulo 4, sección tercera “De la

familia” art. 37-41

Paraguay Título II, capítulo IV “De los derechos de la

familia”, art. 49-61

Venezuela Capítulo V “De los derechos sociales y de

las familias”, art. 75-91

Honduras Título III, capítulo III

“De los derechos
sociales” art. 111-126

Perú Título I, capítulo I

“Derechos
fundamentales de la
persona”
Constituciones minimalistas
País Con acápite especial Sin acápite especial

Argentina Primera parte, capítulo primero

”Declaraciones, Derechos y
Garantías” art. 14 bis

Costa Rica Título V “Derechos y garantías

sociales”, capítulo único, art. 51-56

México Título Primero, Capítulo I “De las

garantías individuales” art. 3,4,16 y
27
Haití Título X “De la Familia”,
art. 259-262

República Título II, sección I “De los derechos

Dominicana individuales y sociales”, art. 8

Uruguay Sección II “Derechos, deberes y

garantías”, capítulo II, art. 40-42
 Conclusiones
1. Todas las constituciones que regulan la familia a propósito de
los derechos fundamentales, lo hacen en los derechos
colectivos y no en los individuales.

2. En aquellos casos en que la familia está regulada en un

ACÁPITE ESPECIAL que no se encuentra ni dentro de los
derechos colectivos ni de los individuales, el encasillamiento
en cualquiera de las dos categorías se torna discutible,
porque requeriría de interpretación según el contenido de
la regulación.

3. Se nota una tendencia consistente en que mientras más

desarrollado está el enfoque COLECTIVISTA DE LA
FAMILIA, las normas contienen más habilitación para la
creación de políticas públicas de prestación de servicios por
parte del Estado.
4. Dentro de las constituciones imposibles de clasificar
bajo este criterio formal, se nota una tendencia a que
mientras menos colectivista sea la regulación,
menos referencias a la familia como ente abstracto
contendrá y, por el contrario, su atención está centrada
en las referencias a sus integrantes individualmente
considerados (padre, madre, hijos).
Constituciones con pronunciamiento
expreso acerca del rol o posición de la
familia en la sociedad o sin pronunciamiento
al respecto, y constituciones que radican la
responsabilidad de la protección de la
familia en el Estado o no
 Con pronunciamiento sobre rol o posición de la
familia
Haití “El Estado protege la Familia, base fundamental de la sociedad”
(art. 259)
Brasil “La familia, base de la sociedad, es objeto de especial protección
por el Estado”
Cuba “El estado protege a la familia, la maternidad y el matrimonio. El
Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad
y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la
educación y formación de las nuevas generaciones” (art. 35)

Colombia “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los

derechos inalienables de la persona y ampara la familia como
institución básica de la sociedad” (art. 5); “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libe de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia” (art. 42 inciso 1º e inciso 1º, primera frase)
 Con pronunciamiento sobre la función del Estado
respecto de la familia
Haití “El Estado protege la Familia, base fundamental de la
sociedad” (art. 259)
Bolivia “Protección del matrimonio, la familia y la maternidad por
el Estado. El matrimonio, la familia y la maternidad están
bajo la protección del Estado” (art. 193)

Brasil “La familia, base de la sociedad, es objeto de especial

protección por el Estado”
Cuba “El Estado protege a la familia, la maternidad y el
matrimonio. El Estado reconoce en la familia la célula
fundamental de la sociedad y le atribuye
responsabilidades y funciones esenciales en la educación
y formación de las nuevas generaciones” (art. 35)
 Conclusiones
1. Priman las constituciones que contienen una FÓRMULA GENERAL
acerca del rol o del posicionamiento de la familia en la sociedad.
institución o
• Estas fórmulas generales expresan la idea de la familia como

asociación fundante, natural, esencial o nuclear de la

sociedad. Constituyen la excepción, aquellas constituciones que, refiriéndose
a la familia, no le asignan una función fundamental en la organización social,

2. En relación con el rol asignado por la constitución al Estado en

relación con la familia, la gran mayoría de ellas le atribuyen un rol
de garante o protector.

3. Relacionando ambos cuadros comparativos, resulta que casi todas

las constituciones que definen el rol o posición que la familia debe
cumplir, establecen al mismo tiempo, el deber del Estado de
proteger a la misma.