Tema1 -9 derecho laboral

TEMA I

EL DERECHO DEL TRABAJO Y SU FUNCIÓN SOCIAL

1. DERECHO DELTRABAJO Y CONFLICTO SOCIAL

El Derecho del Trabajo se ocupa de la regulación de aquel trabajo que
se presta en condiciones de ajenidad y dependencia. Lo que caracteriza
a este singular tipo de trabajo es que es desarrollado en beneficio de
otro sujeto. Colocándose quien trabaja bajo la órdenes de éste, a cambio
de un salario. De allí que se lo suela denominar trabajo asalariado,
dependiente o por cuenta ajena.

El trabajo asalariado, dependiente o por cuenta ajena ha estado
presente, de una forma u otra, en todas las formaciones históricas
precedentes. No así el Derecho del Trabajo, que surge a mediados del
S.XIX, en al etapa de consolidación de la sociedad capitalista industrial.
Este sistema económico se basaba, por vez primera en la historia, en la
explotación generalizada del trabajo asalariado. Surge pues un conflicto
entre quienes prestan su trabajo a cambio de un salario –cuyo interés
es recibir el mayor salario posible por la unidad de trabajo- y quienes
pagan ese trabajo a cambio de apropiarse de sus frutos –cuyo interés es
obtener la mayor cantidad de trabajo posible por unidad de salario-. Es
el Derecho del Trabajo quien dará respuesta a este conflicto. El objetivo
es crear cauces y mecanismos que permitan a los trabajadores y
empresarios llevar a cabo la defensa de sus intereses contrapuestos sin
que ello amenace la estabilidad o la subsistencia del sistema económico
y social.

2. LOS ORÍGENES DEL DERECHO DEL TRABAJO

La paliación de la marcada explotación de la clase trabajadora intentaría
ser paliada a partir de mediados del S. XIX por dos vías diferentes:

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 Creación de organizaciones de defensa de los intereses de los
trabajadores, dirigidas a conseguir una mejora de su situación
mediante la negociación colectiva con los empresarios recurriendo a
medidas de presión, como la huelga, para vencer la resistencia de
éstos.

 Intervención del Estado en las relaciones de trabajo a través de
normas de obligado cumplimiento que fijan unas condiciones
mínimas de trabajo, a las que los contratos de trabajo debían de
sujetarse.

El Derecho del Trabajo es la combinación de ambas respuestas. Es un
sistema unitario de normas y principios que se encaminan a compensar
la debilidad estructural de la posición en la que se encuentran los
trabajadores en el seno de la relación de trabajo mediante juego
combinado de la normativa estatal y la negociación colectiva.

3. SEÑAS DE IDENTIDAD DE LA NUEVA DISCIPLINA JURÍDICA

Diferencias entre la forma de regular las relaciones laborales introducida
por el Derecho del Trabajo y la prevista inicialmente por el Derecho Civil.
Triple perspectiva:

 El Derecho Civil parte de la igualdad de los contratantes. El Derecho
del Trabajo reconoce que no existe verdadera igualdad entre
trabajadores y empresarios, ya que el empleador es por lo general
más poderoso que el trabajador, tanto en términos económicos como
jurídicos.

 En el Derecho Civil serás los trabajadores y empresarios quienes
fijen sin condicionamiento el contenido de las condiciones de trabajo.
El Derecho del Trabajo postula la conveniencia de una intervención
normativa de los Poderes Públicos, dirigida a tutelar la posición del
trabajador como contratante débil.

 El Derecho Civil postula la conveniencia del entendimiento directo
entre los individuos. El Derecho del Trabajo posibilita –e incluso
fomenta- que los trabajadores se organicen para negociar
colectivamente con el empresario las condiciones laborales,
permitiéndoles recurrir a medidas de presión para defender sus
intereses. La negociación individual es sustituida por la negociación
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colectiva. A la vez que surge una nueva fuente del Derecho, privativa
del Derecho del Trabajo: el convenio colectivo del trabajo.

Esquema general: Combinación de intervención estatal protectora y
organización y actuación colectiva de los trabajadores.

Existen diferencias de intensidad de este esquema entre los países
anglosajones, partidarios de una intervención estatal más reducida y un
mayor desarrollo de la negociación colectiva, y los de tradición latina –
España entre ellos- en los que la intervención estatal suele ser más
intensa.

4. LA RAZÓN DE SER O FUNCIÓN PERMANENTE DEL DERECHO DEL
TRABAJO

El Derecho del Trabajo surge como respuesta a la necesidad de
encauzar el conflicto de intereses que existe entre trabajadores
asalariados y empresarios. Su función es la de imponer un cauce
jurídico a este conflicto, con el fin de evitar que se exacerbación pueda
poner en peligro la estabilidad social.

El Derecho del trabajo es un Derecho de carácter transnacional, que
persigue un equilibrio (difícil y cambiante) entre la tutela de ambos
intereses. No es ni “Derecho Obrero” ni “Derecho Patronal”. Además de
la función integradora, el Derecho del Trabajo busca cómo llevar a cabo
esa función en función de las singularidades características del conflicto
que se sitúa en su base. Lo que hace distinto al Derecho del Trabajo es
que lleva a cabo esa función mediante la introducción en la regulación
de la relación de trabajo de mecanismos equilibradores, dirigidos a
compensar de la desigualdad estructural que existe entre los
trabajadores y empresarios. Esos mecanismos son:

 Intervención normativa protectora (condiciones mínimas de trabajo).

 Reconocimiento de los derechos de organización y actuación
colectiva de los trabajadores (convenio colectivo para cada rama de
actividad o empresa).

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En los últimos años, como consecuencia de la crisis económica, la
persistencia del paro estructural y la globalización económica, se le pide
al Derecho del Trabajo abandonar su tradicional política de protección, a
favor de una regulación más flexible del uso de la fuerza de trabajo, que
devuelva la transparencia perdida al mercado del trabajo y favorezca
una mejor adaptación de la gestión de personal a los cambios. Estos
planteamientos no han conseguido alterar las señas básicas de este
Derecho. Sin embargo, sí se ha reducido la intensidad protectora con el
fin de conceder más flexibilidad al empresario. Pero, las formas de
organización y acción colectiva de los trabajadores se han
incrementado. Puede afirmarse, por ello, que el Derecho del Trabajo
actual no ha perdido sus señas básicas de identidad o visto vaciada de
contenido su función.

TEMA II

EL MODELO CONSTITUCIONAL DE RELACIONES LABORALES

1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES LABORALES

Tiene como punto de partida las Constitución Mexicana de 1917 y la
Alemana de 1919.

Existe un doble propósito en la constitucionalización de determinados
derechos de los trabajadores:

a. Incorporar a esos derechos al acerbo de reglas básicas que rigen la
convivencia social.

b. Beneficiarlos del superior rango de las normas constitucionales, así
como de los específicos mecanismos de garantía previstos en ellas
para el aseguramiento de su eficacia.

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La CE de 1978 incluye en su Título I (“De los Derechos y Deberes
Fundamentales”) un conjunto amplio de disposiciones en materia
laboral, las cuales tienen por objeto, bien declarar derechos laborales de
carácter colectivo o individual, o bien fijar objetivos de política social, a
cuya consecución deberá encaminarse la actuación de los poderes
públicos.

Contenido laboral de la Constitución

 Derechos laborales de titularidad individual . Corresponden a
los trabajadores individualmente considerados. Art. 35.1 CE

 Derecho al trabajo.

 Derechos a la libre elección de profesión u oficio.

 Derecho a la promoción a través del trabajo.

 Derecho a una remuneración suficiente, sin discriminación por razón
de sexo.

 Derechos laborales de titularidad colectiva . Se atribuyen a los
trabajadores –y en algunos supuestos también a los empresarios-
como grupos sociales

 Derecho de los trabajadores a la libertad sindical. Art. 28.1

 Derecho de los trabajadores a la huelga. Art. 28.2

 Derecho de los representantes de los trabajadores y empresarios a la
Negociación Colectiva. Art. 37.1

 Derecho de los trabajadores y empresarios a la adopción de medidas
de conflicto colectivo. Art. 37.2

 Objetivos de política social. Más que derechos son metas de
índole social hacia las que deberán encaminarse la actuación de
los poderes públicos.

 Realizar una política orientada al pleno empleo. Art. 40.1

 Fomentar una política que garantice la formación y readaptación
profesional. Art. 40.2
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 Velar por la seguridad y la higiene en el trabajo. Art. 40.2

 Garantizar el descanso necesario, medir la limitación de la jornada,
las vacaciones retribuidas y la formación de centros adecuados. Art.
40.2

 Mantener un régimen público de Seguridad Social, que garantice a
todos los ciudadanos asistencia y prestaciones sociales suficientes.
Art. 41

 Velar por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de
los trabajadores españoles en el extranjero, orientando su política
hacia su retorno. Art. 42

El art. 53 CE nos dice que sólo los derechos laborales que reciben el
calificativo de fundamentales (libertad sindical y derecho a huelga) serán
defendidos a través de los mecanismos especiales previstos en la CE
(procedimiento preferente y sumario y recurso de amparo ante el TC).
Los art. 40, 41 y 42 sólo serán exigibles judicialmente si existe una ley
que los desarrolle, convirtiéndolos así en derechos en sentido estricto.

2. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE RELACIONES LABORALES

Los preceptos antes mencionados consagran de forma implícita un
determinado modelo al que debe sujetarse la ordenación de las
relaciones laborales en España.

La pieza clave de dicho modelo es el reconocimiento de los derechos de
organización y acción colectiva de los trabajadores. Este reconocimiento
conlleva la asunción de un modelo democrático y dinámico de relaciones
laborales, basado en dos pilares fundamentales:

 La libre actuación de las representaciones colectivas de los
trabajadores y empresarios en defensa de sus respectivos intereses.

 La consideración del acuerdo entre estas representaciones colectivas
como el instrumento básico de gobierno del sistema.
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La CE asume que los trabajadores y empresarios son portadores de
interés distintos y que la integración de ese conflicto de intereses
corresponde de forma prioritaria a los propios trabajadores y
empresarios, organizados colectivamente, a través de la negociación.
Esto supone que el Estado debe crear las condiciones para que esa
actividad se produzca y dé resultados, superando así las desigualdades
de partida existentes entre las partes. La forma de hacerlo es:

 Regulando el ejercicio de los derechos colectivos de sindicación,
negociación colectiva y huelga

 Estableciendo por ley condiciones mínimas de trabajo, que no
puedan ser rebajadas por la negociación colectiva.

En todo lo demás el protagonismo recae sobre las representaciones
colectivas de trabajadores y empresarios.

3. LA INCIDENCIA EN LAS RELACIONES DE TRABAJO DE LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES DE TITULARIDAD GENERAL
O INESPECÍFICA

Estos son derechos que pueden ser ejercidos por los ciudadanos en
todos los ámbitos de la vida social, Y, por tanto, también en el laboral.
Los derechos de titularidad general o inespecífica susceptibles de
proyectarse hacia el terreno laboral son muy numerosos, los más
destacados:

 Derecho a la igualdad y no discriminación

 Derechos a la vida y a la integridad física y moral

 Libertad ideológica, religiosa y de culto

 Derecho al honor, la intimidad y la propia imagen

 Derecho al secreto de las comunicaciones

 Libertad de expresión e información.

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 Derecho de reunión

 Derecho a la educación

El conflicto potencial entre deberes laborales y derechos
constitucionales no ha sido objeto de la atención del legislador ordinario.
Esto ha determinado que la tarea de definir el espacio que corresponde
a los derechos constitucionales de la titularidad general o inespecífica en
el ámbito de las relaciones laborales haya terminado por recaer sobre
los jueces y tribunales, y en especial sobre el TC, en tanto que es
supremo intérprete de la norma fundamental y garante último de sus
mandatos.

El TC se ha inclinado por considerar que, dada la posición preeminente
que ocupan los derechos fundamentales dentro del ordenamiento
jurídico, su limitación en el ámbito de la empresa sólo puede producirse
de forma excepcional:

 Cuando de forma expresa haya sido aceptada por el trabajador a
través del contrato de trabajo la realización de alguna tarea que
implique una restricción de los mismos

 Cuando ello resulte absolutamente imprescindible para lograr la
satisfacción de un interés empresarial legítimo.

Más allá de ello, la vigencia de los derechos fundamentales en el ámbito
de las relaciones laborales es plena, no reconociendo más límites que
los impuestos a su ejercicio por las normas generales que los regulan.

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TEMA III

EL CONTRATO DE TRABAJO

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1. NOCIÓN Y ELEMENTOS

Según el art. 1.1. ET se aplica: a “los trabajadores que voluntariamente
presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada
empleador o empresario”.

Esta definición nos muestra las dos partes que se vinculan a través del
contrato de trabajo:

 El trabajador

 El empleador (persona física o jurídica), al que también se le
denomina empresario. Ésta última denominación será la que el
legislador emplee de forma uniforme.

Además, la definición también hace referencia a los tres elementos que
caracterizan al contrato de trabajo:

Sólo cuando concurran estos tres elementos será posible hablar de la
existencia de un contrato de trabajo. Y solamente entonces resultará
preceptiva la aplicación del Derecho del Trabajo.

a. El elemento prestación de servicios por cuenta ajena.

Obligarse a prestar servicios no es sinónimo de obligarse a trabajar
en general, sino que alude a una forma específica de hacerlo: aquella
en la que el compromiso asumido por el trabajador consiste en poner
a disposición de otro su actividad personal o energía de trabajo,
proporcionándole de manera continuada todas las tareas propias de
su especialidad.

Esta es una deuda de actividad y no de resultado. Aquello a lo que el
trabajador se compromete es únicamente a suministrar su energía al
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empresario, sin asumir responsabilidad alguna por los resultados.
Será el empresario el que conduzca la actividad hacia la consecución
de un resultado que sólo a él le compete e interesa.

Es por esta razón por la que el art. 1.1 ET dice que los servicios se
prestan “por cuenta ajena”. Dos ideas centrales:

 Ajenidad en cuanto a los frutos del trabajo : el trabajador no trabaja
para sí mismo o para el mercado general.

 Ajenidad en cuanto a los riesgos : El trabajador cumple con el
contrato poniendo su actividad a disposición del empresario, sin
asumir responsabilidad alguna, ni por el resultado de la actividad, ni
por los resultados económicos de la misma.

El trabajador se compromete a “prestar sus servicios”, por lo que no
es posible que ceda a otro el contrato, lo subcontrate o recurra a
ayudantes o sustitutos.

Se deduce también que la obligación de prestar servicios es de
carácter sucesivo o duradero a través de la realización de sucesivas
prestaciones que se prolongan en el tiempo.

Cualquier prestación de servicios que reúna estos requisitos es
capaz de dar lugar a un contrato de trabajo, sin que importe su
naturaleza, su duración o la frecuencia con la que se lleve a cabo.

b. El elemento retribución

La obligación principal que asume el empresario consiste en pagar al
trabajador una retribución o salario como contraprestación por os
servicios prestados.

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La retribución puede ser de diferentes tipos, puede incluir una parte
en dinero efectivo y otra en especie. Lo único indispensable a efectos
de determinar si concurre este elemento es que, de una forma u otra,
la retribución exista. Cuando no se detecte una retribución debe
analizarse el carácter de los servicios que presta el trabajador, si son
de carácter solidario, familiar, compromiso social, etc. Se entenderá
que se trata de una prestación de trabajo gratuito. Si los servicios se
llevan a cabo a título oneroso (para obtener beneficio económico)
debe entenderse que la retribución es jurídicamente exigible.

c. El elemento subordinación

Es un vínculo jurídico que liga la prestación de servicios del
trabajador a la voluntad y los objetivos del empresario. De este
vínculo se deriva un derecho y una obligación:

 El derecho del empresario a dictar las pautas a las que debe
someterse el trabajador a la hora de desarrollar su actividad.

 La obligación del trabajador de acatar esas pautas en la ejecución
del trabajo.

Se establece, de este modo, una relación jerárquica entre las partes.
El contrato de trabajo es una fórmula jurídica a través de la cual se
legaliza la desigualdad y el sometimiento de una persona a la
voluntad y los objetivos de otra.

La dependencia no es absoluta, está sometida a límites. La facultad
de dar órdenes y el deber de obedecer sólo rigen durante la vigencia
del contrato, dentro de la jornada laboral y respecto de la labor
convenida. También tiene límites adicionales como los derechos
fundamentales del trabajador, y, en especial, en al consideración
debida por el empresario a la dignidad del trabajador, así como a su
intimidad, convicciones y creencias y seguridad.

La subordinación también se encuentra subordinada a una serie de
factores externos a ella, que la convierten en una noción elástica y
flexible:

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 La voluntad del empresario: éste puede ejercer el mando de la
manera que considere más adecuada: bien dirigiendo de manera
constante al trabajador o bien dejando a la iniciativa de éste el
desarrollo del trabajo.

 La naturaleza del trabajo: cuanto mayor es la intelectualización de la
labor mayor es la iniciativa en su ejecución.

 La ubicación del trabajador dentro de la jerarquía de la empresa :
cuanto más arriba se encuentre en la pirámide de la empresa la
dirección efectiva suele ir disminuyendo hasta llegar a un punto en el
que el trabajador es quien organiza y dirige el trabajo de los demás
(personal directivo). No obstante, éstos también están sometidos a la
autoridad del empresario o de los órganos sociales de la empresa.

 La modalidad de ejecución del trabajo : la subordinación de atenúa
cuando el trabajador no trabaja bajo la vigilancia directa del
empresario (vendedores, repartidores, promotores, etc). En estos
casos la subordinación es sutil.

En todas las situaciones descritas existe subordinación, por ello no debe
confundirse ésta con la impartición de órdenes. Más bien, lo que hay que
determinar es si existe o no el derechos del acreedor del trabajo del
mandar y el deber del deudor de obedecer. Es decir, una relación
jerárquica entre ambos.

2. PRINCIPALES MODALIDES DE CONTRATACIÓN LABORAL

2.1. Los contratos de trabajo de duración determinada

En función de su duración, pueden distinguirse dos tipos básicos:

 Contrato de trabajo por tiempo indefinido: aquel en el que las
partes no prevén inicialmente ningún límite para su duración, de
forma que el contrato durará mientras persistan las condiciones
que le dieron origen y no se presente un obstáculo para su
continuidad.

 Contrato de trabajo de duración determinada: aquel en el que
las partes han fijado desde un inicio el alcance temporal de la
relación que las vincula, recurriendo para a ello a criterios
independientes de su sola voluntad, de forma que el contrato

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pervivirá hasta el momento en el que se cumpla el evento previsto
para su conclusión.

En el Derecho de Trabajo español la celebración de un contrato u otro
no depende exclusivamente de la voluntad de las partes, sino de
criterios objetivos, que vinculan el tipo de contrato a celebrar a la
naturaleza de la labor a desarrollar. Es lo que se conoce como Principio
de Estabilidad en el Empleo.

De acuerdo con este principio:

 A las labores de naturaleza permanente debe corresponder la
celebración de contrato por tiempo indefinido, y

 a las de naturaleza temporal contrato de duración determinada.

Esto significa que los contratos de duración determinada sólo podrán
celebrarse de manera excepcional, cuando las labores a desarrollar
tengan carácter temporal; y que en caso contrario, deberá recurrirse a
un contrato por tiempo indefinido.

Según el art. 15.1 ET los contratos de duración determinada están
previstos para tres supuestos que describiremos a continuación según
este art. Y la regulación que les proporciona el RD 2720/1998, de 18 de
diciembre:

A. Contrato para obra o servicio determinado (art. 15.1 a ET)

Labores de carácter específico y duración de terminada en el tiempo. La
obra o servicio debe reunir las siguientes características:

 Debe poseer “autonomía sustantividad propia dentro de la actividad
de la empresa”. Habrá de tratarse de una actividad claramente
identificable o distinguible dentro de las mismas y no una parcela o
etapa del proceso productivo global.

 Su ejecución ha de ser “limitada en el tiempo”. La labor no puede
responder a necesidades permanente de la empresa.

 Su duración ha de ser “en principio incierta”. Debe existir un
elemento de incertidumbre en cuanto al tiempo necesario para la
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conclusión de la obra o servicio. La idea es que se contrata al
trabajador, no por un tiempo, sino para la realización de una labor
específica, por todo el tiempo que ésta dure.

Las labores que pueden ser objeto de este contrato pueden ser
identificadas con carácter previo por los convenios colectivos.

El contrato debe formalizarse por escrito, identificándose con precisión y
claridad la obra o el servicio que le sirven de fundamento.

La duración tiene un máx de 3 años, susceptibles de ser ampliados
hasta 12 meses más a través de convenio colectivo sectorial.

Extinción, se produce con la realización o terminación de la obra o el
servicio, bien que previa denuncia de cualquiera de las partes, formulada
con una antelación de al menos 15 días si el contrato ha superado el
año de duración. La extinción de estos contratos está penalizada con el
pago al trabajador de una indemnización de 12 días de salario por cada
año de servicios. Esta cuantía será alcanzada, no obstante, de forma
progresiva: 8 días en 2011, 9 días en 2012, 10 en 2013, 11 en 2014 y 12
en 2015.

B. Contrato eventual por las circunstancias de la producción (art.
15.1 b ET)

Su objetivo es atender a un incremento puramente ocasional del
volumen de trabajo normal de la empresa, que no puede ser afrontado
con el personal permanente de la misma. La eventualidad viene definida
en este tipo de contrato por un criterio cuantitativo, es decir, se requiere
personal “de esfuerzo”, para la realización en un volumen superior al
habitual de las labores ordinarias de la misma que ha de ser meramente
circunstancial.

La duración tiene un plazo máx de 6 meses dentro de un período de 12
desde el momento en que se produjo la causa habilitante de su
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celebración. El límite puede ser ampliado de acuerdo al convenio
colectivo de ámbito sectorial hasta 12 meses dentro de un período de 18
meses. Este doble límite tiene la finalidad de impedir que, mediante la
celebración de contratos sucesivos separados por periodos de
inactividad, se supere el plazo máx permitido (el plazo más largo sirve
como período de cómputo de la duración de todos ellos).

Por convenio colectivo pueden determinarse las actividades en las que
puede recurrirse a este contrato, así como límites al volumen de
trabajadores eventuales respecto del conjunto de la plantilla.

El contrato debe celebrarse por escrito identificándose con claridad y
precisión la causa o circunstancias que los justifica y su duración,
siempre que ésta última sea superior a 4 semanas o se concierten a
tiempo parcial.

Se extingue por expiración del plazo convenido previa denuncia. Su
extinción está penalizada con una indemnización de cuantía similar a la
ya señalada para el contrato para obra o servicio determinado.

C. Contrato de interinidad (art. 15.1 c ET)

El objetivo es hacer posible la sustitución de aquellos trabajadores que
se ausenten temporalmente por causas justificadas y que, reconoce al
trabajador ausente el derecho a reincorporarse al puesto y, al
empresario, el derecho de sustituirlo entre tanto (vacaciones, permisos,
incapacidad temporal, etc.) No, en cambio, cuando no esté permitida la
sustitución del trabajador (huelga, cierre patronal o suspensión colectiva
de albores por fuerza mayor o causas económicas, organizativas o de
producción). El RD 2720/1998 añade la sustitución durante procesos de
selección o promoción para cobertura definitiva.

La duración es el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido o
el tiempo que dure la selección o promoción de la plaza de la que se
trate. En este último caso con una duración máx de 3 meses, salvo que

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se trate de las Administraciones Públicas, donde habrá que estar a lo
previsto por su normativa específica en materia de selección.

El contrato ah de estar por escrito, debiéndose identificar al trabajador
sustituido y la causa de sustitución, o el puesto de trabajo cuya
cobertura se producirá tras el proceso de selección.

Extinción, cuando:

-. La reincorporación de sustituido, el vencimiento del plazo establecido
para dicha reincorporación o la extinción de su derecho de reserva del
puesto de trabajo, cuando nos encontramos ante una sustitución en
sentido estricto.

La cobertura definitiva de la vacante o el transcurso del plazo máx de 3
meses, si se trata de un supuesto de este tipo.

Es importante advertir, que en los supuestos en que es válida la
celebración de los contratos que acaban de ser mencionados, el
empresario puede tb recurrir a una Empresa de Trabajo Temporal (ETT),
éstas son entidades privadas cuya actividad consiste en el reclutamiento
de trabajadores con el fin de cederlos temporalmente a otros
empresarios a cambio de un precio (Ley, 14/1994 de 1 junio).

El art. 15.3 de la ET prevé el fraude de estos contratos, el cual llevará a
la presunción por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados
en fraude de ley. Los fraudes más frecuentes se relacionan con la
pretensión empresarial de cubrir puestos de trabajo permanente
mediante una sucesión de contratos temporales “en cadena” con el
mismo o incluso con distintos trabajadores.

El art. 15.2 ET y 9 del RD 2720/1998 presumen celebrados por tiempo
indefinido los contratos de duración determinada en los siguientes
supuestos:

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 Falta de forma escrita.

 Incumplimiento de la obligación de dar de alta al trabajador en la
Seguridad Social.

Finalmente, es posible que el trabajador continúe trabajando una vez
concluidas las labores o el plazo previstos para el contrato. En tal caso
“el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido,
salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la
prestación”.

Además de estos 3 contratos de duración determinada, existen otros
previstos de forma específica, son los contratos formativos (art. 11 ET y
RD 488/1998 de 27 de marzo). En estos casos el carácter temporal no
se deriva de la naturaleza de la labor a realizar, sino de la finalidad
formativa que no puede ser permanente, son:

D. Contrato en prácticas

Aquel que se celebra con el fin de aplicar y perfeccionar los
conocimientos correspondientes a una titulación previamente adquirida.
Sólo puede ser celebrado cuando el trabajador posee una titulación
universitaria, de formación profesional de grado medio o superior u otra
reconocida oficialmente como equivalente. O cuando es titular de un
certificado de profesionalidad que acredite su aptitud para el desarrollo
de determinada actividad profesional cualificada. Naturalmente, en estos
casos el puesto de trabajo debe ser uno que permita al trabajador llevar
a cabo la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios.

Está sometido a reglas especiales:

 Debe tener lugar dentro de los 5 años siguientes a la terminación de
los estudios, salvo cuando se trate de minusválidos, caso en el que el
plazo se extiende a 7 años.

 Su duración tendrá un mín de 6 meses y un máx de 2 años, bien que
ajustables a través de convenio colectivo sectorial.

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 El salario debe sumar como mín el 60% o el 75% del salario previsto
por el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo del que
se trate, según se esté en el primer o segundo año de ejecución del
contrato.

 Su expiración se produce a la expiración del plazo acordado, aunque
puede prorrogarse por tiempo indefinido, convirtiéndose en un
contrato de trabajo común de continuar el trabajador prestando
servicios más allá de dicho plazo.

E. Contrato para la formación y el aprendizaje

Tiene por objeto “la cualificación profesional de los trabajadores en un
régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa
con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación
profesional para el empleo del sistema educativo”.

Tb está sometido a reglas especiales:

 Edad del trabajador: salvo excepciones, sólo puede ser celebrado
con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25, que
carezcan de cualificación requerida para celebrar un contrato en
prácticas. Este límite se eleva a 30 años mientras la tasa de
desempleo no se sitúe en España por debajo del 15%.

 Duración mín de de 1 año y como máx de 3, aunque por convenio
colectivo pueden fijarse duraciones distintas, sin que la duración mín
sea inferior a 6 meses ni la máx a 3 años.

 Formación del trabajador: se distingue entre las actividades
formativas, que deben impartirse en centros acreditados, y el tiempo
de trabajo, que no podrá ser superior al 75% o el 85% de la jornada
máxima, según se esté en el 1º o el 2º o el 3º año de vigencia del
contrato.

 El salario se fijará a través de convenio colectivo, en proporción al
tiempo de trabajo efectivo, con el límite del Salario Mín
Interprofesional, calculado tb en proporción a la porción de la jornada
efectivamente trabajada.

 La expiración se produce por expiración del tiempo convenido,
rigiendo igualmente aquí la regla que dispone la conversión del
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contrato en uno ordinario por tiempo indefinido de seguir trabajando
el trabajador más allá de su vencimiento.

Supuestos de contratación temporal previstos por las normas
reguladoras de las relaciones laborales de carácter especial previstas en
el art. 2 ET:

 Deportistas profesionales: su contratación deberá ser, en todoc aso,
de duración determinada (art. 6 del RD 1006/1985).

 Trabajadores al servicio del hogar familiar : se presumen celebrados
por 1 año, salvo que se haya optado por alguna de las modalidades
de contratación previstas por el ET art. 4.2. del RD 1424/1985.

 Personal de alta dirección: tienen la duración que las partes
acuerden libremente, presumiéndose celebrados, a falta de pacto por
tiempo indefinido. Art. 6 del RD 1382/1985.

 Médicos residentes: la duración es de 1 año, renovable por períodos
iguales durante el tiempo que dure su programa de formación,
siempre que, al final de cada año, el residente haya sido evaluado
positivamente por el comité de evaluación de su especialidad. Art.
3.1 del RD 1146/2006.

Contratos temporales de fomento del empleo

Fueron incluidos hasta no hace mucho tiempo en el ordenamiento jurídico
español. Tienen duración determinada y están dirigidos exclusivamente a
incentivar la contratación de trabajadores desempleados por parte de lso
empresarios. Su celebración no está sujeta a ningún tipo de exigencia de orden
causal (de forma que podían ser celebrados incluso cuando las tareas a
desarrollar no eran temporales sino permanentes). Los negativos efectos que
tuvieron entre los años 1984 a 1997 han conducido, en al actualidad, a su
abandono. Sólo subsisten, así, de forma absolutamente excepcional, APRA
fomentar la contratación de hasta por un período de 3 años de trabajadores
minusválidos.

Contrato de trabajo por tiempo indefinido “de apoyo a los
emprendedores”. Art. 4 Ley 3/2012

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Este contrato sólo puede ser celebrado por empresas que tengan menos de 50
trabajadores, por tiempo indefinido y a jornada completa. Su régimen jurídico
es el general, con al única excepción del periodo de prueba, que es de 1 año.
La permanencia de esta modalidad se producirá hasta que la tasa de
desempleo se sitúe en España por debajo del 15%.

Debe indicarse, finalmente, que la contratación por tiempo indefinido, tanto
ordinaria como de fomento, está incentivada con importantes reducciones de
las cuotas que el empleador debe pagar a la Seguridad Social. Estas
bonificaciones tienden a favorecer la contratación de los jóvenes desempleados
con problemas de empleabilidad, mayores y mujeres.

2.2. El contrato de trabajo a tiempo parcial y sus subespecies

 Contrato de trabajo a jornada completa: prestación de servicios por
una jornada de duración similar a la habitual u ordinaria dentro de la
empresa o sector del que se trate.

 Contrato de trabajo a tiempo parcial: prestación de servicios por un nº
de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al ordinario. Admite
múltiples variantes:

 Trabajar a tiempo parcial todos los días.

 Trabajar a tiempo completo un nº de días, semanas o meses
inferiores al ordinario

 Desarrollar el trabajo mediante una modalidad que combine ambas
posibilidades.

El contrato de trabajo a tiempo parcial debe concertarse por tiempo indefinido o
determinado, en función de la naturaleza temporal o permanente de las labores
a atender (art. 12.2 ET). La celebración de un contrato a tiempo parcial por
tiempo indefinido es obligatoria (art. 12.3 ET). A estos efectos es irrelevante
que dichos trabajos tengan carácter periódico (trabajos fijos y periódicos) o no
21

se repitan en fechas ciertas (trabajos fijos discontinuos). En este último caso,
sin embargo, al desconocerse el día e el que se iniciarán las labores, se debe
aplicar un sistema de llamamiento de los trabajadores contratados bajo esta
modalidad, cuya regulación se remite a los convenios colectivos. Estos deben
establecer así, el orden y la forma del llamamiento considerándose su
incumplimiento como despido (art. 15.8 ET).

El régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial ha sufrido sucesivas
reformas. Los aspectos más importantes de su regulación actual son (art. 12
ET):

 Definición: es aquel en el que “se ha acordado la prestación de
servicios durante un nº de horas al día, a la semana, al mes o al año
inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable”, entendiéndose por tal aquel que realiza un trabajo
idéntico o similar en la misma empresa y centro de trabajo.

 Posibilidad de realizar horas extraordinarias : deben ser retribuidas
como tales, no pudiendo superar el máx previsto legalmente (80
horas al año), calculado en proporción a la duración d la jornada del
trabajador.

 Voluntariedad de la conversión de los contratos a tiempo completo en
contratos a tiempo parcial y viceversa: el empresario no puede
imponer esta conversión, ni unilateralmente ni a través del
procedimiento de modificación del art. 41 ET. La norma remite a los
convenios colectivos para que sean éstos lo que regulen los
procedimientos de movilidad voluntaria de una a otra modalidad.

 Posibilidad de pactar por escrito la realización de horas
complementarias: siempre que el empresario lo comunique con 7
días de antelación. Su singularidad radica en que no se las considera
horas extraordinarias, ni a efecto de los límites legales para su
realización, ni a efectos salariales. Su realización sólo puede
pactarse en los contrato de tiempo parcial de duración indefinida. El
total de estas horas no puede ser superior al 15% de las horas
ordinarias (aunque este límite puede ser ampliado hasta 60% por
convenio colectivo) ni superar, junto a las ordinarias, el límite legal
del trabajo a tiempo parcial previsto por el art. 12.1 ET.

 Modalidades especiales (art. 12.6 ET):

22

 Contrato de trabajo de jubilación parcial : su objetivo es compatibilizar
la percepción parcial de una pensión de jubilación con la realización
de un trabajo a tiempo parcial.

 Contrato de relevo: tiene como propósito atender mediante al
contratación de un trabajador desempleado la porción de la jornada
que deja libre el trabajador que celebra un contrato de jubilación
parcial.

Ambas modalidades funcionan de forma concatenada, dando lugar a un
mecanismo de reparto de empleo y el tiempo de trabajo entre ambos
trabajadores.

3. LA COMPROBACIÓN DE LAS APTITUDES DEL TRABAJADOR A
TRAVÉS DEL TRABAJO: EL PERÍODO DE PRUEBA

El art. 14 ET prevé la posibilidad de que las partes pacten un período de
prueba, destinado a constatar en loa hechos si el trabajador reúne las
condiciones personales y profesionales necesarias para el desempeño
del la labor.

Este pacto se hará por escrito, antes o simultáneamente al inicio de la
ejecución del contrato. Su duración podrá ser fijada por las partes con
libertad, pero respetando los límites máx que puedan haber establecido
los convenios colectivos. Si falta especificación de este límite la duración
no podrá exceder, según art. 14 ET, los 6 meses para los técnicos
titulados o lo 2 meses para los demás trabajadores. Así mismo, de
acuerdo con el art. 11.1 d) ET, a salvo tb de lo dispuesto en convenio
colectivo, el período de prueba de los trabajadores en prácticas no podrá
ser superior a 1 mes cuando éstos se encuentren en posesión de un
título de grado medio, ni a dos meses, si se trata de titulados de grado
superior.

23

Característica esencial del período de prueba es conceder a ambas
partes la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo
libremente. Aún así, es indudable que se trata de un beneficio para el
empresario, que es quien precisa, una vez superado el período de
prueba, alegar una causa para poder dar por terminado válidamente el
contrato, debiendo readmitir al trabajador o abonarle una indemnización
en caso contrario. No ocurre lo mismo con éste último, que conserva
durante toda la vigencia de la relación laboral la facultad de darla por
terminada con al sola condición de concederle al empresario “el preaviso
que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar” (art. 49.1
ET). La extinción debe ser comunicada a al otra parte durante al
vigencia del período de prueba. Podrá hacerse por escrito o
verbalmente.

Régimen jurídico:

 El cómputo del plazo de prueba se inicia con la prestación de trabajo
efectivo. A falta de pacto, hay que entender que el plazo sigue
corriendo durante los días de suspensión del contrato, aunque la
prueba resulte imposible, por más que ello resulte a todas luces
incoherente.

 Empresario y trabajador están obligados a “realizar las experiencias
que constituyan el objeto de prueba”. De este modo, el empresario
no puede alegar, una vez terminado este período, la ineptitud del
trabajador como causa válida para extinguir el contrato, recurriendo
para ello al art. 50.a) ET (despido por causas objetivas). Las únicas
excepciones a esta regla son las de la ineptitud sobrevenida o
dolosamente ocultada.

 Los derechos y obligaciones del trabajador son los que corresponden
al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera ya de la plantilla.

El período de prueba tiene como límites:

 La prohibición de abuso del Derecho: existe abuso cuando se pacta
un período de este tipo pese a existir suficiente conocimiento de las
aptitudes del trabajador (eje: el trabajador ya estuvo en ese puesto).

 El principio de no discriminación: la jurisprudencia del TC ha
declarado que actúa como límite de la facultad de dar por terminado
24

libremente el contrato en estos casos. La extinción será nula cuando
el trabajador aporte indicios racionales de que el móvil que la
determinó es discriminatorio. (Eje: trabajadora embarazada a al que
se le extingue el contrato en período de prueba).

25

TEMA IV

LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

1. LA DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN DE
TRABAJO

La obligación principal que asume el trabajador es prestar sus servicios al
empresario.

El art. 5 ET indica que es deber básico del trabajador “cumplir con las
obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las
reglas de la buena fe y diligencias”

El contenido de la prestación depende de:

A. La clase o tipo de trabajo debido (tipo o clase de trabajo a
realizar)

El contrato de trabajo se celebra para la ejecución de un conjunto ordenado de
funciones, cuya identificación es fruto de una labor previa de clasificación de
las diferentes actividades o labores que se realizan dentro de una empresa o
sector de producción. Es lo que se conoce como sistema de clasificación
profesional (es lo que da a entender el art.5 ET).

El establecimiento de los sistemas de clasificación profesional

26

Art. 22.1 ET dice que ha de establecerse “mediante negociación colectiva, o en
su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores”. La ley sólo precisa que dichos sistemas podrán establecerse
“por medio de grupos profesionales”. El art. 22.2 ET los describe como
“aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación”,
pudiendo “incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o
responsabilidades asignadas al trabajador”. Al imponer la noción de grupo
como base de la clasificación profesional, el legislador busca facilitar la
intercambiabilidad y la polivalencia de los puestos de trabajo y las funciones
asignadas a los trabajadores.

Art. 22.3 ET, la definición de los grupos profesionales que se haga a través de
la negociación colectiva deberá ajustarse a criterios y a sistemas que tengan
como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre
mujeres y hombres.

El encuadramiento profesional del trabajador

La determinación del contenido específico de la prestación del trabajador se
lleva a cabo, conforme indica el art. 22.4 ET, mediante acuerdo entre el
empresario y el trabajador (expreso o tácito, en este último caso mediante su
inserción en el trabajo) que deberá suponer:

 La asignación al trabajador de un grupo profesional

 La atribución al mismo

El precepto admite la posibilidad de que se pacte la “polivalencia funcional” del
trabajador, es decir, la realización por el mismo de funciones propias de más de
un grupo profesional, el encuadramiento se realizará “en virtud de las funciones
que se desempeñen durante mayor tiempo”.

La clasificación del trabajo actúa como límite al poder de dirección empresarial.
El trabajador no está obligado a realizar tareas distintas de las asignadas. No
obstante, los sistemas de clasificación suelen establecer un importante margen
de decisión en manos del empresario. Éste radica en la determinación de las
labores que, dentro de las del grupo, debe realizar en cada momento el
trabajador. Esta asignación puede ser siempre la misma o incluso variar con el
tiempo, siempre que se desenvuelva dentro de los límites del grupo asignado.

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Ascenso dentro del sistema de clasificación profesional

El ascenso es el acto de reclasificación profesional a través del cual se asigna
al trabajador funciones de nivel superior a las que venía desempeñando, con
carácter definitivo. Normalmente viene acompañado de una mejora en las
retribuciones.

Está regulado en el art. 24.1 ET que remite nuevamente “a lo que se
establezca en convenio, o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores”.

Sobre la manera como deberá llevar a cabo esta regulación la negociación
colectiva, este precepto incluye solamente dos precisiones:

 Respeto del principio de igualdad.

 Criterios a ser tenidos en cuenta a la hora de decidir los ascensos.
“Los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación,
méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades
organizativas del empresario”

Lo que suelen hacer los convenios es recurrir a diferentes criterios en función
de las características del puesto del que se trate: antigüedad para los puestos
de niveles inferiores, formación y méritos para los de mayor conocimiento y
responsabilidad y libre designación, finalmente, para los de jefatura, mando o
confianza.

Todo ascenso o promoción deberá ajustarse al art. 24.2 ET, a criterios y
sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación
directa o indirecta.

La movilidad funcional en el seno de la empresa

El objetivo de garantizar al empresario un uso flexible de la fuerza de trabajo
conduce al legislador a concederle poderes especiales de modificación

28

unilateral de las tareas o funciones a desarrollar por el trabajador. Este
extraordinario poder modificativo se encuentra reconocido y regulado en el art.
39 ET, bajo la rúbrica de “movilidad funcional”. El ejercicio de este poder está
sujeto a 2 exigencias básicas:

 Debe efectuarse “de acuerdo con las titulaciones académicas o
profesionales precisas para ejercer la prestación laboral.

 Ha de respetar “la dignidad del trabajador”

El art. 39 ET distingue hasta 3 tipos de modificaciones de las funciones del
trabajador, sometidas a reglas diferentes:

 Cambios temporales o permanentes de funciones dentro del grupo
profesional asignado al trabajador, los cuales pueden ser decididos
por el empresario de forma discrecional.

 Asignación temporal de funciones más allá del grupo profesional del
trabajador, que son susceptibles de producirse exclusivamente si
existen “razones técnicas u organizativas” que las justifiquen y por el
tiempo imprescindible.

 Cambios permanentes de funciones más allá del grupo profesional,
cuya adopción se supedita a la aceptación del trabajador o al
sometimiento al procedimiento de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo previsto en el art. 41 ET o al que, su
sustitución, pudiera establecerse por convenio colectivo.

B. El rendimiento exigible al trabajador (intensidad con la que
debe ejecutarse ese trabajo)

Art. 5.a) ET. Es deber básico del trabajador “cumplir con las obligaciones
concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas (…) de la
diligencia”. Lo único que indica la norma es que el trabajador ha de ejecutar su
prestación con diligencia. La diligencia se identifica por lo general con el
desarrollo de la labor con una intensidad “media”, capaz de conducir al
trabajador a la obtención de un rendimiento “normal”, tanto en cuanto a la
cantidad como a la calidad del trabajo. De este modo, la diligencia es una
29

actitud interna del trabajador, que se manifiesta externamente a través del
rendimiento. El rendimiento es, así, la medida de diligencia del trabajador.

El problema es establecer cuál es ese rendimiento “normal” debido por cada
trabajador. Soluciones varias:

 Recurrir a la costumbre: estableciendo que el rendimiento debido es
el habitual en el centro de trabajo (criterio objetivo) o el habitual del
trabajador (criterio subjetivo).

 Emplear técnicas de medición del rendimiento: tipo de trabajo,
tiempos de ejecución, desgaste psicológico,…

 Fijar directamente un rendimiento mínimo, ya sea con carácter
general a través del convenio colectivo o bien individualmente,
mediante la suscripción de un acuerdo individual con el trabajador.

El art. 20.2 ET no opta por ninguna de estas posibilidades.

Finalmente, conforme al art.54.2.d ET es causa de despido “la disminución
continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”

C. El deber de actuar de buena fe en el cumplimiento del contrato
de trabajo (la conducta general que ha de mantener el
trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales)

Tampoco en este caso es posible prever una regla general que describa con
precisión la manera cómo ha de comportarse en todo momento el trabajador. El
art. 5.a ET se limita a enunciar como uno de los deberes básicos el mismo el
de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de
conformidad a las reglas de la buena fe”. Esta regla se repite en el art. 20.2 ET,
en cuya parte final se señala que “el trabajador y el empresario se someterán
en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”.

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La buena fe es el parámetro al que deberá ajustarse el trabajador. Se identifica
con una actitud de lealtad, honradez y cooperación. Todo acto desleal o no
ético constituirá una transgresión de la buena fe contractual.

La Ley de Contrato de Trabajo de 1994 incluía una lista de manifestaciones
concretas del deber de buena fe:

 Cuidar los locales, máquinas, materiales e instrumentos de trabajo.

 Comunicar al empresario cualquier entorpecimiento dl trabajo (faltas,
desperfectos,…).

 No recibir propinas, regalos o ventajas que constituyan soborno para
hacerle incumplir sus obligaciones.

 Mantener los secretos relativos al negocio del empresario (patentes,
sist. De organización, listas de clientes, etc.)

En la actualidad éstas exigencias continúan siendo preceptivas pese a no
encontrarse ya tipificadas por la ley. La única obligación que aparece en la
actualidad expresamente recogida por el ET es la de “no concurrir con la
actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley”, a la que alude su
art. 5.d. Esta referencia remite al art. 21.1, el cual prohíbe al trabajador prestar
servicios “para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal”.
Para que ésta exista es preciso que se ofrezcan bienes o servicios semejantes
a los producidos por el empleador al mismo círculo de clientes (que se compita
por el mismo mercado). La competencia es desleal cuando va en contra de “los
usos honestos en materia comercial”. Lo que se prohíbe es que al competir el
trabajador actúe de manera contraria a las más elementales reglas de
honradez en el tráfico negociar, aprovechándose de su situación dentro de la
empresa para competir contra ella. El ejemplo paradigmático viene dado por el
ofrecimiento a los clientes del empresario los mismos servicios, pero a precios
más bajos.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL TIEMPO DE TRABAJO

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La institución a través de la cual el DT se ocupa de llevar a cabo dicha
determinación es la jornada de trabajo que es e espacio de tiempo que el
trabajador debe dedicar a la ejecución del trabajo.

Se encuentra regulada en los arts. 34 a 36 ET, así como por el RD
1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo. Debe tenerse en cuenta
el mandato del art. 40.2 CE, de acuerdo con el cual los Poderes Públicos
“garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada
laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros
adecuados”.

Síntesis del régimen jurídico:

A. Duración de la jornada

Art. 34.1 ET, “la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los
convenios colectivos o contratos de trabajo”. No obstante, el ET fija un límite a
la duración de la jornada laboral de 40 horas semanales de trabajo efectivo, no
de mera permanencia en el centro de trabajo. Esto implica que no se considera
como tiempo de trabajo el invertido en el transporte, el cambio de ropa, el aseo
posterior, etc., salvo pacto expreso en contra a nivel individual o colectivo. El
límite deja a disposición de las partes su distribución a lo largo de los distintos
días del año.

Art. 34.2 ET “mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la
distribución irregular de la jornada a lo largo del año”. A la hora de hacer esta
distribución deberán respetarse los siguientes límites:

 Entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente deben
mediar al menos 12h.
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 El nº de horas ordinarias de trabajo no pueden ser superior a 9
diarias, salvo pacto que así se haya establecido mediante convenio
colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores.

 Debe respetarse el período mínimo de descanso semanal de día y
medio ininterrumpido.

 Tratándose de menores no es posible sobrepasar el límite de 8h
diarias.

 El trabajador debe conocer con un previo aviso mín de 5 días el día y
la hora de realización de la prestación.

E cualquier caso, en defecto de pacto en contrario, el precepto autoriza al
empresario a distribuir irregularmente a lo largo del año, se entiende que de
forma unilateral, el 10% de la jornada de trabajo.

B. Clases de jornada

 Jornada partida: que es la que se cumple en dos fases separadas
por una pausa.

 Jornada continuada: que debe cumplirse ininterrumpidamente. El art.
34.4 ET establece que, siempre que la jornada de trabajo exceda de
6h, debe establecerse un período de descanso de al menos 15 min.
Tratándose de menores será de 30min. Y deberá establecerse
siempre que la jornada supere las 4h.

 Jornada nocturna (art. 34.6ET): la realizada “durante el período
comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana”.
Actualmente la retribución de estas horas está en manos de los
convenios colectivos, aunque tradicionalmente su retribución era
superior. La norma incluye previsiones destinadas a la protección del
trabajador nocturno, entendiendo por tal aquel que realiza
habitualmente en período nocturno al menos 3h de su ornada laboral
diaria. Las reglas previstas al efecto son las siguientes:

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- Su jornada no puede exceder de 8h diarias de promedio en
15 días salvo las excepciones previstas por el art. 32 del RD
1561/1995.

- No pueden realizar horas extraordinarias.

- Tienen derecho a la evaluación previa y periódica de su
salud, así como a un cambio a un puesto de trabajo diurno en
caso de que el trabajo nocturno afectase a su salud.

La realización de trabajos nocturnos está prohibida a los menores
por el art. 6.2 ET.

C. Jornadas especiales

El art. 34.7 autoriza al gobierno a “establecer ampliaciones o limitaciones en la
ordenación y duración de la jornada”, así como en los descansos.

Estas jornadas especiales han sido reguladas por el RD 1561/1995 que regula
5 grandes supuestos, motivados por las peculiares características del trabajo
(labores agrícolas, comercio y hostelería, transporte, etc.) y otros tantos de
limitación de jornada, debidos a la penosidad o insalubridad de algunas labores
(trabajos en el campo, en minas, construcción y obras públicas, etc.)

Así mismo, deben tenerse en cuenta 3 supuestos de reducción de la jornada
previstos en el art. 37ET:

 Reducción de la jornada de trabajo en media hora por lactancia de hijo
menor de 9 meses, previsto por el apartado 4.

 Reducción de la jornada entre un octavo y la mitad por motivos
familiares establecido por el apartado 5. Dos situaciones:

- Tener a cuidado directo a algún menor de 8 años o a una
persona con discapacidad física, psíquica o sensorial.

- Encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el 2º
grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de
accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo.

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En ambos casos se exige que los beneficiarios de los cuidados no
desempeñen actividades retribuidas.

 Apartado 7, las trabajadoras que tengan reconocida la condición de
víctimas de la violencia de género. Tienen derecho a una reducción de
su jornada de límites no definidos con el objeto de “hacer efectiva su
protección o su derecho a la asistencia social integral”. Además, el
precepto permite a estas trabajadoras optar por la adaptación de su
horario de trabajo, la aplicación de un horario flexible u “otras formas de
ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa”.

Sólo en el 1º de los casos la reducción de la jornada no viene acompañada de
una minoración equivalente del salario.

D. Las horas extraordinarias

Son aquellas que sobrepasan la jornada ordinaria de trabajo establecida por al
ley, el convenio colectivo o el contrato de trabajo. Se regula en el art. 35 ET.

La realización de estas horas es voluntaria, salvo que su obligatoriedad se
haya pactado en convenio colectivo o contrato individual. El empresario no
puede imponerlas y el trabajador no puede exigirlas.

Debido a que las horas extraordinarias pueden obstaculizar la creación de
nuevos puestos de trabajo, se establece un tope máx anual de 80h por
trabajador. Este límite se reduce si el trabajador realiza una jornada inferior a la
general. No se contabilizan como horas extraordinarias las empleadas “para
prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes”.

Compensación: La norma concede al convenio colectivo la posibilidad de optar
entre abonar estas horas con la retribución que fije libremente (único límite es
que la retribución no puede ser inferior a la de una hora ordinaria) o su
compensación por tiempos equivalentes de descanso retribuido. A falta de
pacto, las horas realizadas deben ser compensadas dentro de los cuatros
meses siguientes. Si se opta por descansos retribuidos, las horas
extraordinarias realizadas no se computan a los efectos del límite anual de 80
horas.

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Prohibición de realizar horas extraordinarias:

- Menores (art. 6.3 ET)

- Trabajo nocturno, salvo cuando se trate de prevenir o
reparar siniestro o cubrir irregularidades en los relevos de los
turnos de trabajo ( 36.1 ET y 32 RD 1561/1995)

E. El horario de trabajo

Hace referencia a la determinación diaria de las horas de entrada, descanso y
salida del trabajo. La función del horario es la de situar con exactitud cuándo
debe cumplirse efectivamente la jornada.

El ET nada dice en particular por lo que debe entenderse que la fijación inicial
del horario de trabajo corresponde al empresario, aunque nada impide que esa
fijación pueda ser llevada a cabo por convenio colectivo o contrato de trabajo.
La modificación del horario de trabajo se encuentra sometida al régimen
previsto para las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo por el
art.41 ET.

Dependiendo de la manera como haya sido pactada la distribución de la
jornada a lo largo del año, el horario de trabajo puede ser el mismo durante
todos los días del año o variar según los días, las semanas o los meses. El
horario no tiene porqué ser igual para todos los trabajadores, pudiendo variar
de unos a otros. Estos son los casos del trabajo a turnos y del horario flexible:

El trabajo a turnos

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Lo característico de este sist de trabajo es la presencia de equipos o plantillas
de trabajadores que se relevan unos a otros con el fin de permitir la
continuación de la actividad laboral de forma ininterrumpida (art. 36.3 ET). El Et
regula en este art. 2 cuestiones especialmente conflictivas que plantea este sist
de trabajo:

 El trabajo en turno de noche: se establece la rotación obligatoria entre
los trabajadores, de forma que ninguno permanezca en él más de 2
semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

El art. 23.1 ET reconoce preferencia para elegir turno de trabajo al trabajador
que “curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o
profesional”.

 Los días de descanso semanal: los turnos que se suceden
ininterrumpidamente, abarcando los domingos y festivos, la norma
ofrece al empresario 2 opciones:

• Realizar las labores mediante “equipos de trabajadores que
desarrollen su actividad por semanas completas”, los cuales
pueden disfrutar del descanso semanal de día y medio
previsto en el art. 37.1 Et de diferentes formas, bien gozando
del día y medio durante la semana siguiente, bien gozando a
lo largo de la semana siguiente de un día de descanso y
aculando el día y medio de descanso hasta por un período
semejante 8art.19 RD 1561/1995).

• Contratar trabajadores a tiempo parcial, que completen los
equipos de trabajo durante los días que descansan los
trabajadores a tiempo completo (“correturnos”).

El horario flexible

Aquel en el que se permite al trabajador concretar, dentro de ciertos límites
previamente establecidos, las horas de cumplimiento de su jornada de trabajo.

En estos casos se suele establecer una franja horaria rígida, de necesaria
presencia del trabajador en la empresa (“Tronco común2 o “tiempo cerrado” o
“bloqueado”). Fuera de ella, el trabajador tiene libertad para administrar su
tiempo, eligiendo las horas de entrada y salida. Otras opciones posibles son:
37

- los horarios flotantes, en los que el trabajador elige la hora
de entrada a partir de la cual cumple la jornada)

- Los horarios fijos variables, donde puede elegir entre varios
horarios

- Los horarios libres, en los que no hay “tronco común”.

Con su introducción se persigue una mejora del clima laboral y una disminución
del absentismo.

F. Descansos, vacaciones y permisos

Art. 40.2 CE, los Poderes Públicos “garantizarán el descanso necesario,
mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas
retribuidas y la promoción de centros adecuados”. En cumplimiento de esta
previsión el ET no se ocupa solamente de regular la duración de la jornada
laboral, sino también los períodos de tiempo que el trabajador ha de dedicar al
descanso o queda exceptuado de su cumplimiento. Supuestos:

El descanso diario

Art. 34.4 ET, entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deben
mediar al menos 12h. El objetivo es proteger la salud del trabajador. Es un
límite infranqueable, ya que en ningún caso la acumulación de horas en un día
puede tener como consecuencia la reducción de dicho período de descanso.
No obstante, existen reglas especiales para las jornadas especiales de trabajo,
previstas por su regulación específica.

El descanso semanal

Art. 37.1 ET, descanso mín semanal de un día y medio ininterrumpido. En
principio comprende la tarde del sábado y todo el domingo. No obstante, cabe

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la posibilidad de acumular el descanso semanal hasta periodos de 14 días, de
forma que se trabajen 11 seguidos y se descansen 3.

Tratándose de menores la duración mín de descanso semanal se amplía a 2
días ininterrumpidos, que no pueden ser acumulados.

La regulación de las jornadas especiales de trabajo contienen tb reglas
especiales en esta materia para determinadas actividades (hostelería,
transporte, trabajo marítimo, etc.).

El descanso en días festivos

No responde a la tutela de la salud sino al respeto de las costumbre y
tradiciones. Se regula en el art. 37.2 ET.

Las fiestas laborales tienen carácter retributivo y no recuperable. Su fijación se
lleva a cabo anualmente y de acuerdo a las siguientes reglas:

 Su nº no puede exceder de 14 al año, debiendo ser 2 de ellas de
carácter local.

 Deben respetarse en todo caso, la Natividad del Señor, el Año Nuevo, el
1 de Mayo y el 12 de Octubre.

 El Gobierno puede trasladar al día lunes todas las fiestas de ámbito
nacional que tengan lugar entre semana, debiendo ser objeto de
traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso correspondiente
a las fiestas que coincidan con domingo.

 Las CCAA, dentro del límite anual de 14 días festivos, pueden fijar
aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo las de
ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso,
las que se trasladen a lunes. Del mismo modo pueden hacer uso de la
facultad antes referida al lunes de las fiestas que coincidan en domingo.

 Si alguna CCAA no puede establecer alguna de sus fiestas tradicionales
por no coincidir con domingo un suficiente nº de fiestas nacionales, está
facultada para añadir una fiesta más al máx de 14 aunque con carácter
recuperable.

 Las 2 fiestas locales a las que ha hecho referencia deben ser
determinadas por la autoridad laboral a propuesta del Pleno del
Ayuntamiento correspondiente.

39

Las vacaciones anuales

Tiene una finalidad de tutela de la salud del trabajador con mayor extensión
tanto en el período de cómputo como en su duración.

Están reguladas en el art. 38 ET pero con una brevedad que hace recurrir a la
normativa internacional contenida en el Convenio nº 132 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre vacaciones anuales pagadas con el finde
completar su régimen jurídico.

Todo trabajador tiene derecho a un “periodo de vacaciones anuales
retribuidas”, cuya duración será, a falta de previsiones más favorables
contenidas en convenio colectivo o contrato individual, de 30 días naturales.

Su disfrute se genera después de haber prestado 1 año de servicio completo.
Quien no haya trabajado 1 año completo tendrá vacaciones proporcionalmente
al tiempo trabajado ese año. En el cómputo de los días no cuentan solamente
aquellos en que el trabajador haya acudido a laborar, sino tb las ausencias no
imputables a su voluntad (maternidad) o que supongan el ejercicio de un
derecho (participación en una huelga).

Su disfrute debe ser continuo. No obstante, se admite la posibilidad de su
fraccionamiento, siempre que uno de os períodos tenga una duración mín
ininterrumpida de 2 semanas. La acumulación de vacaciones en períodos
anuales sucesivos se encuentra prohibida. Tampoco es posible su
compensación en metálico, salvo que no sea posible gozarlas por haberse
extinguido la relación laboral. Su reducción como sanción disciplinaria se
encuentra igualmente prohibida.

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Su cómputo no se suspende por la concurrencia de situaciones que impidan su
disfrute efectivo, como pueden ser las enfermedades o los accidentes
sobrevenidos.

El momento de disfrute, el art. 38.2 ET, dispone que se fijará de común
acuerdo entre el empresario y el trabajador, con respeto de lo que puedan
establecer los convenios colectivos en materia de planificación anual de
vacaciones. La solución de las discrepancias entre las partes corresponde a la
jurisdicción social, debiéndose seguir el procedimiento especial previsto por os
art. 125 y126 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Es deber del
empresario fijar anualmente el calendario de vacaciones aplicable a la empresa
de forma que permita al trabajador conocer las fechas que le corresponden con
al menos 2 meses de anticipación respecto de su disfrute. Cuando:

 El período correspondiente coincida temporalmente con una situación de
incapacidad temporal por embarazo, el parto, la lactancia natural o al
suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o
acogimiento de menores, el trabajador tiene expresamente reconocido
en el art. 38.2 ET el derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha
distinta y posterior a la materialización de tales situaciones, aunque haya
concluido el correspondiente año natural.

 Si las vacaciones coinciden con una incapacidad temporal por
contingencias comunes distintas a las mencionadas que impida al
trabajador disfrutarlas total o parcialmente, éste tiene derecho tb a
disfrutarlas cuando finalice la incapacidad, pero sólo cuando hayan
transcurrido menos de 18 meses desde el final del año en el que se
originaron.

Retribución: está habrá de ser, a falta de una regulación más favorable
contenida en convenio colectivo, similar al salario normal o medio que viniera
percibiendo el trabajador. Debe comprender el promedio de todos los
conceptos salariales que le son habitualmente abonados, con la sola exclusión
de los que tengan carácter extraordinario (guardias, horas extras, etc.) o
naturaleza extrasalarial (dietas, plus de transporte, etc.). La retribución por
vacaciones cotiza a la Seguridad Social lo mismo que la retribución ordinaria.
Su abono debe producirse con anterioridad a su inicio y no posteriormente,
como ocurre con el salario, que se paga siempre a mes vencido.

41

Los permisos retribuidos

Son un conjunto de supuestos en los cuales el legislador o, en su caso, la
negociación colectiva, reconoce al trabajador el derecho a ausentarse del
trabajo sin pérdida de la retribución, siempre medie causa justificada. Se
encuentran previstos en el art. 37, apartados 3 y 4, ET.

Supuestos contemplados:

 Matrimonio: 15 días naturales como en los demás casos.

 Nacimiento del hijo, fallecimiento, enfermedad grave, hospitalización o
intervención quirúrgica sin hospitalización pero que precise de reposo
domiciliario, de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o
afinidad: 2 días, que pueden ampliarse a 4 si el trabajador necesita
hacer un desplazamiento al efecto.

 Traslado del domicilio habitual: 1días

 Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal: el
tiempo indispensable para su atención, salvo que su duración se
encuentre expresamente prevista en una norma legal o un convenio
colectivo.

 Ejercicio de funciones sindicales o de representación de personal: el
periodo que en cada caso se encuentre previsto por la norma o convenio
aplicable. Debe tenerse en cuenta aquí, en consecuencia, lo dispuesto
en los arts. 68 e ET y 9.1ª y 10.3 LOLS.

 Realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto
que coincidan con la jornada laboral: el tiempo indispensable para
practicarlas.

 Lactancia menor de un hijo de 9 meses: 1h diaria susceptible de ser
dividida en dos fracciones. Se incluyen aquí los supuestos de
nacimiento, adopción o acogimiento de menores, hasta que alcancen
dicha edad. La duración de este período se incrementa
proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento
múltiple. Este permiso puede ser sustituido por una reducción de la
jornada en media hora diaria o por acumular su disfrute en jornadas
completas, siguiendo en este último caso sobre lo que el particular se
haya previsto en la negociación colectiva o en el pacto que, respetando
42

lo establecido por la 1ª, haya llegado con el empresario. En el caso de
que padre y madre trabajen, podrá ser disfrutado indistintamente por uno
o el otro.

Se sitúan al margen del art. 37 los siguientes permisos:

 Asistencia a exámenes: tiempo necesario para su realización.

 Asistencia a cursos de formación vinculados al puesto de trabajo, por los
trabajadores con al menos 1 año de antigüedad en la empresa: 20 horas
anuales, acumulables por un período de hasta 3 años.

 Búsqueda de un nuevo empleo por el trabajador que haya sido
despedido por causas objetivas: 6h semanales durante el período
preaviso e 30 días que el empresario ha de concederle en estos casos.

De acuerdo con el art. 30ET, si el trabajador no pudiera prestar sus servicios
porque el empresario se retrasase en darle trabajo debido a impedimentos a él
imputables, conservará el derecho al salario, no pudiéndosele exigir que
compense posteriormente el tiempo perdido.

TEMA V

EL SALARIO

43

1. CONCEPTO

El trabajador presta sus servicios a cambio de una contraprestación de
carácter económico, denominada salario, retribución, remuneración o
haber. Su pago constituye la obligación principal asumida por el
empresario frente al trabajador. El art. 4.2.f ET sanciona como uno de
los derechos básicos a éste, el derecho “a la precepción puntual de la
remuneración pactada o legalmente establecida”.

Art. 26.1 ET “Se considera salario la totalidad de las percepciones
económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la
prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya
retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de
remuneración, o los períodos de descanso computables como de
trabajo”.

Esta definición trae las siguientes consecuencias:

A. El salario es la contraprestación por el pago

El salario sólo es debido cuando se hayan prestado efectivamente los servicios:
sin trabajar no hay salario. No obstante existen supuestos en los que se debe
abonar el salario aunque no haya trabajo efectivo. Se trata de los “períodos de
descanso computables como de trabajo” por mandato de ley (vacaciones,
permisos retribuidos o las interrupciones de trabajo imputables al empresario).

El salario debe ser satisfecho por el empresario, de ahí que las propinas, no
posean naturaleza salarial, al ser pagadas por sujetos distintos. A excepción de
regulación especial como en el caso de las salas de bingo y casinos.

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B. El salario puede incluir percepciones económicas en dinero o en
especie

El salario en especie es un bien distinto del dinero susceptible de producir un
enriquecimiento patrimonial en el trabajador, por ser útil para él o su familia o
poder ser traspasado a otro por un precio; el cual es transferido al trabajador o
puesto a su disposición de forma gratuita o a un precio inferior al de mercado,
se trate de vivienda, alojamiento, manutención, productos agrícolas, etc.

En los últimos años ha habido un auge de este tipo de salario. Lo que se hace
es conceder al trabajador ciertos beneficios accesorios, que normalmente
elevan su calidad de vida: alquiler de vivienda, créditos subvencionados, títulos
de transporte gratuitos, etc. Desde aquí debe excluirse no obstante, ciertas
ventajas sociales que conceden las empresas como son el uso de comedores o
guarderías, seguros sanitarios. Igualmente, es discutible la naturaleza salarial
de las opciones sobre acciones, aunque seguramente sí lo sea e beneficio que
se obtenga por su venta a un valor superior que el pactado.

El salario en especie está sujeto al pago del IRPF y por él debe cotizarse a la
Seguridad Social. Se allí que deba procederse a su valoración en términos
monetarios. Para ello, la regla es, en principio, su equivalencia respecto del
gasto efectuado por el empresario. No obstante, existen reglas especiales para
ciertos supuestos. Así, el uso de vivienda se valor en el 10% de su valor
catastral, sin que pueda superar el 10% del salario; o el uso de vehículos se
estima en el 20% anual de su valor o la que pague el empresario por el alquiler
o leasing del mismo.

Con el fin de evitar abusos, el art. 26.1 ET establece que “en ningún caso el
salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales, ni dar
lugar a la minoración de la cuantía en dinero del salario mín interprofesional”.

C. El salario no comprende las prestaciones que no son
contraprestaciones por el trabajo

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El salario no incluye “prestaciones extrasalariales”, que son abonadas al
trabajador por causa distinta de la prestación de trabajo. El art. 26.2 ET “no
tendrán la consideración de salario por esta razón:

 “Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de
indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados como consecuencia
de su actividad laboral”. Dietas, plus transporte, prendas de trabajo, etc.

 “Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social”

 “Las indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos”

Para evitar el uso fraudulento de estas percepciones existen reglas que limitan
la cuantía de las mismas susceptible de ser descontada a efectos tributarios y
previsionales.

D. Pueden existir diversas formas de remuneración

Los criterios básicos son 2:

• Tiempo empleado por el trabajador

• Resultado alcanzado por éste.

 Salario por unidad de tiempo: Aquél en el que la retribución se calcula en
función de la duración del servicio, con independencia de la cantidad de
obra realizada. Puede denominarse jornal o salario diario (cuando el
módulo es el día o la jornada) o sueldo (si el módulo es el mes). Los 1º
son típicos de trabajadores manuales, los 2º de los administrativos,
técnicos y directivos.

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 Salario por unidad de obra o a destajo: aquel en el que el salarios e
calcula en función del rendimiento del trabajador, al margen del tiempo
invertido. Naturalmente, la unidad de rendimiento que se tome como
módulo puede ser de muy diverso tipo, según los caracteres del proceso
productivo: piezas, operaciones, etc. Tb los sist de cálculo de su cuantía
pueden ser muy variados: desde el destajo puro hasta sofisticados
métodos de cálculo de primas en base al estudio de tiempos de trabajo.
Normalmente estos salarios son de aplicación individual, pero nada
impide que sean colectivos (para una sección o taller, por ejemplo.

 Salario mixto: combina los dos sist anteriores: aun salario por unidad de
tiempo (cierto), se le agrega un salario por unidad de obra (eventual y
variable), compuesto por primas o incentivos. Está dirigido a fomentar la
productividad y adquiere cada vez mayor importancia en la negociación
colectiva.

 Salario por tarea: se configura cuando el trabajador se compromete a
realizar una labor determinada en un lapso prefijado de tiempo. La
remuneración se calcula en función del resultado, lo mismo que el
salario por unidad de obra. La diferencia radica en que, si el trabajador
concluye antes la tarea, puede disponer del tiempo “ahorrado”.

 Salario a comisión: tipo especial de salario por rendimiento, propio de los
trabajadores que median en operaciones mercantiles. La retribución está
constituida por una cantidad calculada sobre los negocios mediados por
el trabajador. Esta puede ser una cantidad fija o un porcentaje del precio
de negocio. Este salario está regulado por los arts. 29.2 ET y 8 RD
1438/85. De acuerdo con estas normas, su nacimiento se produce con el
pago del negocio, debiéndose liquidar mensual o como máx
trimestralmente.

2. ESTRUCTURA

Al conjunto de los sumandos que dan de resultado la cuantía del salario
se le denomina estructura del salario.

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Art. 26.3 ET opta por remitir a “la negociación colectiva o, en su defecto,
el contrato individual” la determinación del “la estructura del salario”. El
precepto sólo aporta unas indicaciones generales sobre cómo deberán
dichos instrumentos regular la materia. Así, indica que el salario “deberá
comprender” como conceptos básicos:

 El salario base: retribución básica del trabajador “fijada por unidad de
tiempo o de obra”. Su importe suele venir fijado por los convenios
colectivos por categorías. Por lo general sirve de base para el cálculo de
los complementos.

 Los complementos salariales: cantidades que se pagan adicionalmente
al salario base, en atención a la concurrencia de determinadas
circunstancias (concausas).

Aunque remite a los convenios colectivos o contratos de trabajo para su
identificación, el ET proporciona una clasificación de estos
complementos en tres grupos básicos:

 Complementos personales: son los fijados atendiendo a las
condiciones personales del trabajador que no han sido valoradas
al fijar el salario base, ele, pluses de antigüedad (hoy en declive).

 Complementos fijados en función del trabajo realizado : retribuyen
circunstancias específicas vinculadas con la labor. Estas pueden
vincularse con las características del puesto de trabajo o la forma
de realizar la actividad (complementos de puesto de trabajo). Es
el caso de los pluses de penosidad, peligrosidad, vuelos, trabajos
nocturnos, etc. Y tb con una mayor calidad o cantidad de trabajo
(complementos por cantidad o calidad del trabajo). Así, las primas
e incentivos, que añaden cantidades al salario base en función
del rendimiento, los pagos por horas extraordinarias, los pluses
de asistencia, etc.

 Complementos vinculados con la situación o resultados de la
empresa: comprenden cantidades (fijas o variables) que son
abonadas al personal dependiendo de la marcha de ésta.

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A estos complementos debe añadirse el vinculado al pago de las dos
gratificaciones extraordinarias, reguladas en el art. 31 ET. Estas deben
abonarse, con ls cuantía que se acuerde en convenio colectivo, una en las
fiestas de navidad y otra en la fecha que acuerden las partes. Igualmente,
puede pactarse que se prorrateen entre las 12 mensualidades.

Consolidación de los complementos (art. 26.3 Et), pactado en convenios
colectivos, es decir, si éstos persisten o no al cambiar la condiciones de
prestación del trabajo. Los hay que sin consolidables por su naturaleza
(antigüedad, pluses por idioma) y otros que no los son per se, al depender del
puesto que se ocupa o las tareas que se desarrollan efectivamente.

3. DETERMINACIÓN E LA CUANTÍA

La intervención estatal en materia salarial debe ser respetuosa tanto del
derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), como en general de la
libertad de contratación. De ahí que se limite la fijación de mín salariales,
que no pueden ser rebajados ni por la negociación colectiva ni por el
contrato individual.

El instrumento de intervención de los Poderes Públicos en materia
salarial está constituido por la fijación anual de un salario mín
interprofesional (SMI) aplicable a todo el territorio nacional y a todo tipo
de actividades. El SMI se fija por el Gobierno, previa consulta con las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas, teniendo
en cuenta diversos factores (el IPC, la productividad media nacional, la
coyuntura económica, etc.

El SMI actúa como “suelo” o mí para la negociación colectiva, que es la
encargada de fijar las cuantías salariales a aplicar en los distintos
sectores de la empresa. A estos efectos, los convenios colectivos
incluyen “tablas salariales”, que regulan los salarios base de las distintas
categorías o grupos profesionales, y cuantifican los montos de los

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complementos salariales, la retribución por vacaciones, las
gratificaciones, etc.

El contrato de trabajo puede fijar el salario aplicable a un concreto
trabajador (especialmente directivos) pero en la gran mayoría de casos,
los contratos guarda silencio, por lo que resulta aplicable el salario
previsto en convenio.

4. PAGO DEL SALARIO

Art. 29.1 ET:

 Deberá ser pagado “puntualmente”, en la fecha convenida o conforme a
los usos y costumbres. El período de referencia del pago no puede
exceder de un mes, siempre que se trate de retribuciones periódicas y
regulares. No obstante, los trabajadores tienen derecho a percibir
“anticipos a cuenta del trabajo ya realizado”. El incumplimiento del pago
puntual es penalizado por el art. 29.3 ET con un interés por mora del
10% de loa adecuado. El recargo está referido al período anual, por lo
que debe aplicarse proporcionalmente si el lapso de tiempo es inferior.
La mora no opera automáticamente, sino que requiere que el trabajador
exija judicialmente o extrajudicialmente el pago.

 Se abonará en el “lugar convenido o conforme a los usos y costumbres” .
Normalmente será el lugar donde se presta el trabajo. El empresario
puede optar entre abonar el salario “en monea de curso legal o mediante
talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito”.
El problema del lugar desaparece en la forma de pago mediante
transferencia bancaria, el más extendido en la actualidad por su
comodidad y seguridad.

 Habrá de ser pagado “documentalmente ”, es decir, contra recibo. La
documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador
de un recibo individual justificativo. Este se ajustará al modelo oficial o
por otro que cumpla con los requisitos mín de claridad y separación
entre partidas, incluidas las deducciones.
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TEMA VI

LOS PODERES DEL EMPRESARIO Y LOS DERECHOS DE LA
PERSONA DEL TRABAJADOR

1. EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO

La desigual posición entre trabajador y empresario en la relación
individual de trabajo se traduce en la atribución al empresario de una
serie de poderes jurídicos sobre la prestación de servicios de todos y
cada uno de los trabajadores a su servicio, todos los cuales se
reconducen a un genérico PODER DE DIRECCIÓN, y en la consiguiente
imposición a los trabajadores de un correlativo deber de sometimiento o
SUBORDINACIÓN a tal poder empresarial.
51

Ni el poder de dirección atribuido al empresario ni el deber de
subordinación impuesto a cada trabajador son absolutos ni ilimitados. El
Derecho del Trabajo se ha caracterizado desde sus orígenes, y tb en la
actualidad, por ser una rama del ordenamiento jurídico dirigida a
proteger a los trabajadores (función tuitiva del Derecho) mediante la
progresiva atribución de derechos frente a su empresario que limitan los
poderes de éste y permiten compensar su posición de desigualdad.

En el Derecho español sólo existen referencias normativas parciales en
las que se establecen y regulan manifestaciones concretas del poder de
dirección empresarial, por lo cual el régimen jurídico aplicable a tal poder
ha de deducirse tanto de tales referencias aisladas como de todo el
ordenamiento jurídico laboral en su conjunto, empezando por la propia
C.

Las alusiones normativas más generales y destacadas se encuentran en
el ET, en los siguientes preceptos:

 Implícitamente (art. 1.1 ET), donde se establece el carácter
esencialmente subordinado de la prestación de naturaleza
jurídicolaboral de los trabajadores asalariados.

 En general (art. 5ET), donde se enumeran los deberes básicos
del trabajador. De todos los deberes el que de manera más clara
alude a que el empresario dispone de un poder de dirección es el
relativo al deber de obediencia del trabajador a las órdenes e
instrucciones que el empresario le dé en el ejercicio regular de
sus facultades directivas (apartado c) del art. 5).

 De manera especialmente destacada, el art. 20 ET, rubricado
expresamente como “dirección y control de la actividad laboral”

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1.1. FUNDAMENTO

El fundamento jurídico o razón de ser de porqué el empresario tiene el poder
sobre las prestaciones laborales ejecutadas por todos y cada uno de los
trabajadores a su servicio es doble:

 Fundamento mediato: éste se encuentra en el derecho constitucional a
la LIBERTAD DE EMPRESA. Art. 38 CE

 Fundamento directo e inmediato: es el CONTRATO DE TRABAJO. El
empresario sólo tendrá el deber de disponer de la actividad laboral
realizada por cada uno de sus trabajadores si previamente se ha
establecido entre él y cada trabajador un vínculo jurídico de naturaleza
laboral. El empresario debe respetar lo pactado en el contrato de trabajo.

1.2. TITULARIDAD Y EJERCICIO

La titularidad corresponde al “empresario”, entendiendo por éste al empleador:
es el sujeto parte de un contrato de trabajo que recibe la prestación de
servicios de un trabajador, siempre que esa prestación cumpla todas y cada
una de las notas de laboralidad establecidas en el art. 1.1 ET.

Tb pueden ser titulares, excepcionalmente, las Empresas de Trabajo Temporal
autorizadas por la Administración laboral. Así es conforme a lo establecido en
el art. 1.2 ET.

Para que el ejercicio, por parte de otros, sea legítimo y genere el deber de
subordinación de los trabajadores y su sometimiento al mismo debe existir una
delegación (expresa o tácita) por el empresario. Cada uno de esos sujetos sólo
podrá ejercer legítimamente sobre los trabajadores aquellas facultades que
haya recibido por delegación del empresario; tampoco podrá ejercer
legítimamente las facultades directivas fuera del ámbito concreto (centro de
trabajo, sección, etc).
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Cuando el empresario sea una persona jurídica todas las facultades que
conforman el contenido del poder de dirección del empresario deberán ser
ejercidas por delegación a través de personas físicas concretas que ejecuten
las decisiones tomadas por la persona jurídica.

1.3. CONTENIDO

El poder de dirección se puede definir como un conjunto de facultades o
poderes específicos atribuidos al empresario por las normas laborales con el fin
de que puedan satisfacer un legítimo interés propio, normalmente de carácter
patrimonial (eje en contra serían las ONGs, cuyo interés es fundamentalmente
social y humanitario, y sin embargo pueden actuar como empresarios a efectos
laborales). El objeto sobre el que recaen estos poderes es la prestación de
servicios ejecutada por los trabajadores en virtud del contrato de trabajo.

El contenido del poder de dirección se traduce en múltiples y heterogéneas
facultades concretas, es por tanto, amplio y complejo.

El contenido del poder de dirección puede ser “modulado” a través de la
negociación colectiva o, incluso, a través de contrato de trabajo, pera esa
modulación nunca supondrá la anulación de dicho poder. Art. 1.1 ET. El
ejercicio de este poder por el empresario es discrecional y no obligatorio.

El contenido específico del poder de dirección del empresario se puede
clasificar en 3 grandes grupos.

A. Facultades de dirección y organización en sentido estricto de las
prestaciones laborales de los trabajadores

Las más importantes son:

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 Facultades de selección de personal: Al empresario le
corresponde decidir tanto el nº de trabajadores como quiénes son
los candidatos seleccionados para ocupar cada puesto de trabajo.

 Facultades de dar órdenes e instrucciones a los trabajadores: las
órdenes suelen venir referidas a trabajadores individuales,
mientras que las instrucciones normalmente van dirigidas a un
colectivo de trabajadores, es decir, se dirigen fundamentalmente
a la organización del trabajo. Ambas, para ser legítimas deben:

• Ser claras

• Venir referidas a la prestación de servicios

• Deben ser dadas por personal competente (empresario o
persona en quien delega)

Los trabajadores se encuentran obligados a obedecer (deber de
obediencia art. 5 c) ET) constituyendo uno de los deberes
“básicos” del trabajador. Cuando el empresario dictara órdenes o
instrucciones contrarias al ordenamiento jurídico y, por
consiguiente, “irregulares” o “ilegítimas”; los jueces y tribunales
han venido aplicando la doctrina conocida como “solve et repete”,
que significa que, a pesar de la dicción literal del art. 5 c) ET, los
trabajadores, como regla general, deben obedecer inicialmente
las órdenes e instrucciones y consideran que las mismas son
abusivas o contrarias al ordenamiento jurídico, entonces, a
posteriori, podrán reclamar contra ellas en vía jurisdiccional. As
únicas excepciones que se han admitido a este deber de
obediencia cuasiabsoluto han venido referidas a aquellos
supuestos en que la orden o instrucción resultara
manifiestamente ilegítima para cualquiera:

• Cuando fuera dad por persona claramente incompetente

• Cuando diera lugar a una evidente lesión de un derecho
fundamental del trabajador, especialmente de su derecho a la
vida y a la integridad física y moral

• Lesión a sus derechos laborales

• Cuando fuera manifiestamente contraria a las normas técnico-
profesionales de un determinado oficio o profesión, la
denominada “lex artis”.

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En estos supuestos al trabajador se le reconoce un derecho de
resistencia (ius resistentiae) frente a las órdenes e instrucciones
recibidas. Posteriormente los jueces y tribunales han ido
admitiendo más supuestos. En los casos de resistencia legítima,
si el empresario ha sancionado al trabajador por la no obediencia,
los órganos jurisdiccionales revocan, total o parcialmente, dicha
sanción.

 Facultad de precisar las funciones y tareas que debe de realizar
el trabajador en función de lo establecido en su contrato de
trabajo: Aunque habitualmente las funciones se fijan en el
contrato de trabajo por remisión al sist de clasificación profesional
establecido en el convenio colectivo o en el acuerdo de empresa
que resulte aplicable, el empresario dispone de un margen de
maniobra que le permite especificar durante la vigencia de la
relación laboral las tareas concretas a ejecutar de acuerdo a lo
establecido en su contrato de trabajo.

 Facultad de modificar de manera unilateral las funciones
inicialmente asignadas al trabajador en el contrato de trabajo: se
le denomina “movilidad funcional” y se regula en el art. 39 ET.
Este poder de modificación unilateral de las funciones de los
trabajadores puede ser más o menos amplio dependiendo de la
intensidad de la modificación:

• Cambio de funciones dentro del mismo grupo profesional o
entre categorías profesionales equivalentes (art. 39.1 ET).
Puede ser decido libremente por el empresario, salvo el
relativo al que disponga de la titulación académica o
profesional necesaria para ejercer las nuevas funciones. Este
tipo de movilidad de carácter ordinario u horizontal constituye
el denominado “ius variandi” del empresario.

• Asignar nuevas funciones correspondientes a un grupo
profesional distinto a aquél en el que el trabajador se
encontraba inicialmente. El empresario no es totalmente libre
sino que para resultar legítima la modificación debe seguir
unos límites:

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 Límite causal: sólo será posible si concurre en la
empresa una causa económica, técnica, organizativa o
de producción que justifique esta decisión empresarial.
El cambio de funciones debe servir para sacar a la
empresa de una situación de crisis económica o para
mejorar su rentabilidad y competitividad en el mercado.

 Límites temporales: el cambio tiene que tener una
duración temporal limitada: estrictamente el tiempo que
dure la cusa económica, técnica, organizativa o de
producción que la haya justificado.

 Límites materiales: si al trabajador se le encomiendan
funciones pertenecientes a un grupo profesional o a
una categoría profesional no equivalente inferior, tendrá
derecho a seguir cobrando el salario correspondiente al
grupo o categoría de origen; en cambio, si se le
atribuyen funciones de un grupo o categoría profesional
superior, tendrá derecho a cobrar el salario
correspondiente a las funciones que efectivamente está
realizando.

 Facultad de modificar de forma unilateral, y dentro de los límites
legal y/o convencionalmente establecidos, alguna de las
condiciones de trabajo inicialmente pactadas en el contrato de
trabajo: cuando la modificación es considerada como “sustancial”
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 ET (ornada de trabajo,
horario, régimen de trabajo a turnos, sist de remuneración…) o
venga referida a un cambio de trabajo que además implique un
cambio de residencia, la decisión modificativa del empresario
deberá someterse a los requisitos procedimentales establecidos
respectivamente en los arts. 41 y 40 ET. Además de otra serie de
límites procedimentales y temporales, se exige la concurrencia de
un presupuesto previo: que en la empresa donde los trabajadores
afectados por la modificación desarrollan su prestación laboral de
servicios exista una causa económica, técnica, organizativa o de
producción que justifique ese tipo de decisión.

B. Poderes o facultades de vigilancia y control del adecuado
cumplimiento por los trabajadores de la actividad laboral pactada
en su contrato de trabajo.

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Se encuentra reconocido con carácter general en el art. 20.3 ET.

Se trata de un precepto de redacción muy genérica e indeterminada que, en
principio, permite al empresario acudir a muy diversos tipos de medios de
control (audiovisuales, vigilantes, detectives privados, registros de los
trabajadores y de sus efectos personales, etc.)

La mayor parte de estos medios no cuentan con una regulación expresa y
específica a cerca de su uso legítimo. Las únicas excepciones al respecto son
las relativas a las posibilidades de:

• efectuar registros sobre la persona del trabajador (regulada en
el art. 18 ET),

• de controlar su estado de baja médica por accidente o
enfermedad (art. 20.4 ET)

• y de obtener y usar determinados datos personales (LO
15/1999, de 13 de diciembre. De Protección de Datos de
Carácter Personal)

Habrá que revisar caso por caso la conducta del empresario con el fin de poder
precisar si el ejercicio de su poder de vigilancia y control resulta lícito o no.

Los avances tecnológicos (en especial internet) permiten un mayor control de la
actividad laboral, ya que la misma queda registrada de manera íntegra en tales
medios de trabajo.

Las nuevas fórmulas de organización del trabajo potencian la flexibilidad y el
aumento de la autonomía y la responsabilidad del trabajador en el desarrollo de
su prestación, por ello, cada vez más, los contornos entre prestación
profesional y vida privada se suelen ver más difusos. Esto genera importantes
situaciones de conflicto, pues no se consigue precisar con total nitidez cuál es
el ámbito legítimo de control empresarial, que tan sólo puede ser estrictamente
laboral.

C. El poder disciplinario

Se traduce en la facultad de poder sancionar de forma directa e inmediata a los
trabajadores por el incumplimiento de sus obligaciones laborales. Este inusual

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reconocimiento de capacidad sancionadora a un sujeto privado se considera un
”mal menor” frente a la posibilidad de aplicar la regulación general de los
contratos y permitir que cualquier incumplimiento por parte de los trabajadores
de sus obligaciones laborales fuera cusa legítima para que el empresario
pudiera extinguir unilateralmente el contrato de trabajo.

Se encuentra reconocido de forma expresa en el art. 58 ET. Las sanciones tan
sólo pueden venir referidas a incumplimientos de carácter estrictamente laboral
y no a todo tipo de conductas y, en segundo lugar, el ejercicio de la sanción
únicamente es posible cuando el incumplimiento laboral del trabajador se
encuentre tipificado expresamente como infracción en una norma laboral (legal,
reglamentaria o convencional).

Las sanciones impuestas tienen una efectividad inmediata pero siempre son
susceptibles de ser revisadas a posteriori ante el órgano jurisdiccional
competente que podrá revocarlas parcial o totalmente.

1.4. LÍMITES

El poder de dirección es un poder esencialmente limitado. Estos límites, en
todo caso, ya sea de forma explícita o implícita, se encuentran establecidos por
las propias normas laborales (leyes, convenios colectivos y contrato de
trabajo), empezando por la Constitución.

La imposición normativa de límites al ejercicio por el empresario de su poder de
dirección constituyen la principal muestra de la intervención del Estado en una
relación jurídica de naturaleza privada como lo es la relación laboral. Su origen
se remonta a las “leyes de fábricas” (Revolución industrial) cuyo objetivo era
limitar los poderes empresariales y evitar, así, los abusos.

LÍMITES GENERALES

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1º. Límite general: la atribución de derechos a los trabajadores, los cuales
en todo caso deben ser respetados por el empresario en y durante el ejercicio
de cualquiera de las facultades que integran su genérico poder de dirección.

En la actualidad los derechos reconocidos son de 2 tipos:

a) Derechos específicamente laborales (derechos profesionales), que
son aquellos que se atribuyen a los trabajadores por su condición de
trabajador y que sólo se pueden ejercer durante la vigencia de la
relación laboral. A su vez pueden ser:

• Derechos individuales: aquéllos que los trabajadores ejercen
de forma individual frente a su empresario (eje: derecho al
salario, a la formación profesional, etc.)

• Derechos colectivos: aquéllos que nuestra C ha atribuido con
carácter general a todas las personas y que despliegan su
eficacia frente a todos los sujetos en cualquier ámbito. Son,
entre otros, los derechos a la igualdad y no discriminación, a a
la intimidad personal y familiar, a la libertad ideológica y de
religión, etc. El empresario está obligado a respetar estos
derechos y, en ocasiones, a promover su efectividad
adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias
para ello.

El ejercicio por parte del trabajador de estos derechos inespecíficamente
laborales no es ilimitado, se encuentra condicionado por su obligación
de cumplir la concreta prestación de servicios estipulada en el contrato
de trabajo de forma que satisfaga los intereses empresariales. Son
legítimas ciertas limitaciones de los derechos constitucionales
inespecíficamente laborales que se acomoden al principio de
proporcionalidad. Esta construcción del principio de proporcionalidad
como límite único admisible ha sido creación del TC, conforme a esta
doctrina del TC se admiten como legítimas aquellas modulaciones,
matizaciones o restricciones (nunca anulaciones totales) que en el caso
particular se justifiquen por concurrir una causa objetiva y razonable. Y
para estimar que concurre tal causa justificativa, la restricción debe
someterse a los 3 requisitos de proporcionalidad:

• Requisito de la necesidad: la restricción del concreto derecho
fundamental del trabajador afectado sea absolutamente

60

indispensable para satisfacer un interés organizativo legítimo
del empresario.

• Requisito de la idoneidad : se exige que no resulte posible
aplicar por el empresario ninguna otra medida distinta y no
lesiva (o menos lesiva) de los derechos fundamentales del
trabajador.

• Requisito de la proporcionalidad en sentido estricto : la entidad
de la limitación o de la restricción del derecho fundamental del
trabajador debe serlo tan sólo en la medida estrictamente
necesaria para satisfacer el legítimo interés empresarial
concurrente, restricción que, siempre deberá respetar el
contenido mín esencial del derecho fundamental en cuestión.

2º. Límite general: el sometimiento del ejercicio de determinadas
facultades empresariales a específicos límites causales, formales o
procedimentales. Es frecuente que las normas exijan al empresario
simultáneamente tanto la concurrencia de unas determinadas causas como el
sometimiento a unos particulares requisitos de procedimiento para que puedan
ejercer un significativo nº de facultades concretas integradas en su poder de
dirección.

3º. Límite general: el trabajo convenido. El único ámbito sobre el que el
empresario puede legítimamente ejercer cualquiera de las diversas
manifestaciones de su poder de dirección es el relativo a la prestación laboral
de servicios ejecutada por el trabajador a tenor de lo pactado en el contrato de
trabajo.

Dado que tanto la prestación de servicios concreta que debe realizar el
trabajador como sus condiciones de trabajo se fijan en el contrato de trabajo,
éste actúa tb como límite para el poder de dirección. Tras las últimas reformas
laborales el contrato de trabajo ha sido reforzado en relación a sus
posibilidades de fijar las condiciones de trabajo, por lo cual, paralelamente, han
resultado incrementadas sus posibilidades de establecer límites adicionales a
las diversas manifestaciones del poder de dirección empresarial.

Conclusión: Si el empresario no cumple los límites expuestos:

• Se supone cometido un incumplimiento empresarial del
contrato de trabajo, que podrá ser reclamado judicialmente
61

conforme a lo establecido por el RDL 2/1995, de 7 de abril, por
el que se aprueba el Texto Refundido del la Ley de
Procedimiento Laboral (LPL).

• Tb podrá ser causa legítima de imposición al empresario de
una sanción administrativa, de acuerdo con lo tipificado como
infracción en el RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y
Sanciones en el Orden Social (LISOS)

LÍMITES ESPECÍFICOS

Los límites específicos constituyen manifestaciones concretas de los límites
generales.

El empresario goza de una amplia discrecionalidad (que no arbitrariedad) en el
ejercicio de su poder disciplinario. No se encuentra obligado a sancionar a los
trabajadores, no obstante, si finalmente decide sancionar disciplinariamente a
los trabajadores incumplidores de sus obligaciones laborales deberá hacerlo
respetando los siguientes límites expresados en términos de principios:

a. Principios de legalidad, o más correctamente de tipicidad: sólo
podrán ser sancionados los incumplimientos tipificados como faltas o
infracciones que se encuentren en los convenios colectivos, salvo
aquellos de mayor gravedad que se encuentran expresamente
tipificados en la propia ley (art. 54.2 ET) y que son las que pueden ser
sancionadas con la sanción más grave: el despido disciplinario.

62

b. Principio de proporcionalidad: la sanción debe guardar relación
(proporcionalidad) con la gravedad de la falta o infracción. Son tb los
convenios colectivos los que normalmente precisan cuál es la sanción
que corresponde a cada infracción. Normalmente clasifican las faltas en
3 niveles de gravedad:

• Infracciones o faltas leves se suele establecer la sanción de
amonestación (verbal o escrita)

• Infracciones o faltas graves la sanción que de forma más
habitual se establece es la suspensión por un período corto de
tiempo del empleo y el sueldo.

• Infracciones o faltas muy graves las sanciones más frecuentes
atribuidas son las de suspensión de empleo y sueldo de mayor
duración, traslados forzosos, inhabilitaciones para ascensos,
y, en ´último término, el despido disciplinario.

El art. 58.3 ET prohíbe expresamente en todo caso la posibilidad de
imponer sanciones a los trabajadores que consistan en el no pago o en
la reducción del salario que les corresponda por los servicios
efectivamente prestados (la llamada “multa de haber”) y en la reducción
de las vacaciones o de los demás descansos a los que por ley o, por lo
dispuesto en el convenio colectivo aplicable, tengan derecho a disfrutar.

Los órganos jurisdiccionales podrán corregir la sanción inicialmente
impuesta cuando la misma resulte desproporcionada (por excesiva) en
relación a la magnitud del incumplimiento en que tales trabajadores
hayan incurrido.

c. Principio de culpabilidad: sólo se podrán sancionar incumplimientos
que se hayan producido por voluntad propia del trabajador (por
imprudencia, negligencia grave o dolo).

d. Principio de non bis in idem: solo se puede sancionar una vez por el
mismo incumplimiento laboral tipificado normativamente como falta o
infracción. Obviamente, si el mismo trabajador después de ser
sancionado vuelve a incurrir en la misma infracción, sí podrá volver a ser
sancionado porque se trata de un nuevo incumplimiento.

63

e. Principio de igualdad de trato: si el empresario decide ejercer su
poder disciplinario y sanciona, debe hacerlo respetando el principio de
igualdad y no discriminación. Si varios trabajadores incurren en la misma
falta laboral no puede imponer sanciones de distinta gravedad a cada
uno de ellos (o sancionar a unos trabajadores sí y a otros no) con
fundamentos es criterios discriminatorios como la raza, el sexo, al
opinión, la afiliación sindical, etc. Sí resultará legítima la diferencia de
trato en relación a las sanciones impuestas a distintos trabajadores por
el mismo incumplimiento cuando exista una causa objetiva y razonable
que justifiques esa diferencia de trato (por eje, cuando la misma
conducta infractora en un caso produzca perjuicios muy graves a los
intereses empresariales, x eje, la pérdida de un importante pedido, y en
otro, en cambio, no repercuta en los beneficios empresariales.

f. Principio de obtención ilícita de las pruebas de los incumplimientos
laborales de sus trabajadores. El empresario sólo puede indagar a
través de mecanismos de vigilancia y control que no lesionen los
derechos fundamentales ni la intimidad ni el secreto de las
comunicaciones. Si el órgano judicial estima que la prueba del
incumplimiento laboral ha dado lugar a la lesión de algún derecho
fundamental, tendrá como consecuencia la nulidad de la sanción.

Finalmente, el poder disciplinario del empresario está sujeto a unos trámites
procedimentales fijados por la normativa laboral: Procedimiento sancionador,
que será el que en cada caso se encuentre previsto en el convenio colectivo.
Las propias normas legales y reglamentarias tb contienen algunas exigencias
aplicables con carácter general:

 Art. 58.2 ET. Las sanciones que el empresario imponga por faltas
graves y muy graves deben ser comunicadas por escrito a los
trabajadores afectados (debe figurar los hechos constitutivos de la
sanción, la sanción impuesta y la fecha de efectos de la misma) y
a los representantes unitarios de dichos trabajadores en la
empresa o centro de trabajo (art. 64.1 ET)

 Los delegados sindicales tb deben ser oídos por el empresario
antes del despido o de cualquier sanción que se imponga a los
trabajadores afiliados a su sindicato.

64

 Cuando se sancione por faltas graves o muy graves a los
trabajadores que ostenten la condición de representantes
unitarios o como delegados sindicales según lo previsto en el art.
10.3 LOLS, previamente a la imposición de la sanción se requiere
la apertura de un “expediente contradictorio” (art. 68 a) ET y 10.3
LOLS). El empresario antes de imponer la sanción debe oír a los
trabajadores que al mismo tiempo son representantes unitarios o
delegados sindicales y al resto de representantes unitarios o
sindicales de la empresa o centro de trabajo, todos los cuales
podrán realizar las alegaciones en su defensa que estimen
oportunas. Una vez llevado a efecto el expediente contradictorio
el empresario ya puede imponer la sanción debiendo notificarla al
trabajador y a los órganos de representación unitaria en los
mismos términos vistos con anterioridad.

 Las faltas cometidas por los trabajadores se encuentran
legalmente sujetas a plazos de prescripción que se computan
desde la fecha en que el empresario tuvo conocimiento de la
comisión de la falta (no desde que el trabajador la cometió). Así:

• 10 días para las infracciones o faltas leves

• 20 para las graves

• 60 para las muy graves

En todo caso, todas las faltas prescriben a los 6 meses de
haber sido cometidas.

2. EL CONTROL EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL
Y LA PROHIBICIÓN DE INDAGAR SOBRE LA IDEOLOGÍA Y VIDA
PRIVADA DEL TRABAJADOR

Es una manifestación puramente organizativa que se produce en una
fase precontractual.

65

El empresario es libre de decidir el nº de trabajadores a contratar y las
características de éstos, pero ambos tipos de decisión deben obedecer a
sus necesidades productivas y a la satisfacción de su interés. Esta
libertad de contratación no es plena ya que existen límites jurídicos
relativos, principalmente, al respeto al principio constitucional de no
discriminación entre candidatos (art. 17 ET); respeto a la intimidad y
dignidad de los candidatos; los derivados de las eventuales limitaciones
que respecto a la ocupación de vacantes o el tipo de contrato a realizar
se hayan podido pactar mediante convenio colectivo (los convenios
colectivos pueden establecer además condicionantes adicionales tales
como cláusulas específicas de garantía y estabilidad en el empleo, % de
contrato indefinidos y de contratos temporales, etc) y, finalmente, los
límites prescritos en algunas normas legales y reglamentarias (eje, las
reglas específicas para las plantillas de las ETTs, normas sobre % de
trabajadores minusválidos, especialmente en las Administraciones
públicas, etc.)

La protección de los candidatos a ocupar un puesto de trabajo
durante las pruebas de selección de personal

El empresario o la persona en el que éste delegue la selección a pesar
de que goza de la libertad de contratación y puede dar el trabajo a los
candidatos que mejor satisfagan sus intereses empresariales, no pueden
someter a tales candidatos a cualquier tipo de prueba o indagación. Las
pruebas de selección de personal no pueden dirigirse, directa o
indirectamente, a obtener datos que no tengan que ver con el puesto de
trabajo a ocupar y con las capacidades del candidato para
desempeñarlo adecuadamente. Esta protección evita conductas
discriminatorias tanto en la fase de selección como durante la vigencia
del contrato de trabajo.

El control se limita a la ética profesional y deontológica de los
profesionales encargados de la selección (médicos, psicólogos, etc.). No
obstante, y como mecanismo de protección de su derecho a la intimidad,
los candidatos tendrán legítimo derecho a no contestar, o incluso a
mentir, a las indagaciones empresariales que supongan
extralimitaciones por afectar a su vida personal y privada y no se
relevantes para valorar su aptitud y competencia profesional.

66

La protección de la igualdad y no discriminación de los candidatos
a ocupar un puesto de trabajo durante pruebas de selección de
personal.

Los procesos de selección no pueden incurrir en conductas
discriminatorias. Ello supone que no pueden dejar de contratar a un
candidato apto para el puesto por razones prohibidas por el
ordenamiento jurídico (sexo, raza, condición física, religión, afiliación
sindical, etc.). el problema en estos casos es que resulta muy difícil
probar por parte del candidato excluido que lo ha sido por razones
discriminatorias. Para ello el ordenamiento ha establecido que si el
candidato decide impugnar la decisión empresarial de no contratación
alegando una causa discriminatoria, tan sólo deberá aportar indicios
razonables, correspondiendo al empresario presentar pruebas
fehacientes de que su decisión se basa n una causa objetiva y razonable
amparada por el ordenamiento jurídico, completamente ajena a
cualquier motivación discriminatoria. Si el órgano jurisdiccional declara el
carácter discriminatorio de la decisión empresarial deberá indemnizarse
al trabajador por os daños y perjuicios sufridos. Pero, en ningún caso se
podrá obligar al empresario a contratar al trabajador debido a la libertad
de empresa que implica su total libertad de contratación.

Este mismo planteamiento, aunque con ciertos matices, resulta aplicable
tb a los supuestos de prórrogas y renovaciones de contratos temporales.

3. ESPECIAL REFERENCIA AL PODER DE VIGILANCIA Y CONTROL
DEL EMPRESARIO: EL CONTROL DEL DESARROLLO DE LA
ACTIVIDAD LABORAL Y EL RESPETO A LA DIGNIDAD E INTIMIDAD
DEL TRABAJADOR

Las principales facultades concretas que integran el contenido de este
poder empresarial de vigilancia y control, haciendo especial hincapié en
los límites que la ley impone se encuentran en el art. 20.3 ET. Además,
existen otros preceptos concretos a lo largo de la normativa laboral,
fundamentalmente en la norma laboral, el ET, donde se reconocen otra

67

serie de facultades específicas de vigilancia y control a favor del
empresario (arts. 18 y 20.4 ET). Sin embargo, en nuestro ordenamiento
jurídico no existe una regulación global y completa ni del contenido de
este poder no tampoco de sus límites. Ello plantea graves problemas a
la hora de precisar en cada supuesto particular si una concreta
manifestación es legítima o no.

Ante la ausencia de una regulación positiva que reglamente con
precisión, el TC, a través de la resolución de supuestos concretos, ha
establecido las pautas o líneas maestras al respecto. Y lo ha hecho a
través de la elaboración y aplicación de la ya aludida “doctrina de la
proporcionalidad”.

Entre los mecanismos de vigilancia y control más destacados se
encuentran:

3.1. EL CONTROL MEDIANTE PERSOANL DE VIGILANCIA

Resulta admisible pero está sujeto a una serie de límites. Se exige que la
existencia y funciones controladoras de dicho personal a cargo de la empresa
sea conocida individualmente por los trabajadores que van a ser objeto de su
vigilancia (sería ilegal que el empresario recurriera a trabajadores de la propia
empresa para que de forma encubierta ejerzan funciones de vigilancia de sus
compañeros).

Los trabajadores vigilados tienen derecho a conocer tanto el hecho de estar
sometidos a vigilancia como quiénes son los sujetos encargados de la misma.

Los empresarios pueden recurrir a los servicios de detectives privados para la
vigilancia de sus trabajadores fuera de la empresa pues así resulta de la Ley de
Seguridad Privada (LSP). Para que las pruebas obtenidas a través de éstos
sean legítimas deben haber sido obtenidas conforme a los métodos y
procedimientos considerados admisibles y lícitos por la LSP y, además, han de
venir referidas exclusivamente a conductas laborales del trabajador
investigado. Las pruebas obtenidas relativas a la esfera personal (conductas
extralaborales) no podrán ser usadas por el empresario. Para que las pruebas
68

obtenidas resulten admisibles como pruebas válidas en vía jurisdiccional se
exige que sean ratificadas por el detective que las obtuvo en el propio acto del
juicio (tienen la consideración de mera prueba testifical).

3.2. EL CONTROL A TRAVÉS DE MEDIOS AUDIOVISUALES

Se admiten como posible y legítimas las que consistan en la implantación en la
empresa de medios técnicos de carácter audiovisual (cámaras de vigilancia,
micrófonos, etc.).

Estos medios técnicos de vigilancia y control ostentan una capacidad
prácticamente indiscriminada de aportar información, tanto relevante desde el
pto de vista laboral como irrelevante. Por tanto, sin el consentimiento expreso
del trabajador ni el empresario ni ningún otro sujeto tiene derecho a conocer.
Su utilización se considera legítima sólo en aquellos casos en que se garantice
la protección de la intimidad y dignidad de los trabajadores afectados por tales
medios de vigilancia. El instrumento para precisar en cada caso concreto si la
implantación resulta lícita es el “principio de proporcionalidad”.

El TC ha venido a sentar que no supone vulneración de la intimidad de los
trabajadores la utilización de medios audiovisuales de vigilancia y control que
cumplan de forma conjunta los siguientes requisitos:

 Que se dirijan única y exclusivamente al control del cumplimiento de su
prestación de servicios y no de otras conductas del trabajador
pertenecientes a su esfera personal (vigilancia en baños, vestuarios,
comedores, etc.)

 Cuando el uso de tales medios sirvan al empresario para satisfacer un
legítimo interés relativo a su organización productiva; cuando no exista
ningún otro medio de vigilancia y control más adecuado y menos lesivo
de la esfera íntima del trabajador.

 Cuando la concreta medida de control adoptado o implantada en la
empresa sea la estrictamente necesaria para cumplir ese fin legítimo y
no exista otra posible y eficaz

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En resumen, su utilización sólo se podrá considerar legítima cuando no existe
otro medio alternativo de control que resulte menos lesivo del derecho
fundamental a la intimidad de los trabajadores (STC 98/2000, de 10 de abril).

Art. 64.1.3º d) ET, los representantes unitarios de los trabajadores n la empresa
o centro de trabajo deben ser consultados previamente al respecto, si bien su
informe en ningún caso resultará vinculante para el empresario.

En todo caso estará prohibida la publicación y difusión al exterior de la empresa
de las imágenes y/o conversaciones captadas, así como su conservación una
vez visualizadas y/o escuchadas (lo cual se debe realizar en un tiempo
razonable y dentro de las instalaciones de la empresa por el personal
encargado de realizar ese control), salvo que mediante las mismas se haya
apreciado alguna infracción sancionable, en cuyo supuesto podrán ser
conservadas a los solos efectos de la prueba de tales infracciones.

3.3. REGISTROS SOBRE LA PERSONA DEL TRABAJADOR Y SUS
EFECTOS

El art. 18 ET atribuye expresamente el poder al empresario de registrar
directamente a sus trabajadores (a ellos, sus taquillas y demás efectos
personales) dentro de la empresa cuando él mismo lo considere necesario para
proteger su propio patrimonio o el de los demás trabajadores de la empresa.

Este precepto reconoce a favor del empresario un poder de policía en sentido
estricto, de autotutela de sus propios intereses empresariales al margen de una
autorización o mandato judicial.

Para que el empresario pueda ejercitar de manera legítima la facultad de
registro conferida por el art. 18 ET deben cumplirse de forma escrupulosa todas
las exigencias previstas en el mismo.

Requisitos (que deben concurrir):

 Que se cumpla estrictamente el supuesto de hecho previsto en el art. 18
ET. Es decir, tan sólo podrá ejercitar tal facultad cuando existan indicios
claros y razonables de que se ha producido una sustracción ilegítima en
70

la empresa, ya sea del patrimonio del propio empresario o de alguno de
sus trabajadores. El patrimonio empresaria al estar integrado por bienes
y derechos de muy diferente naturaleza, tanto de carácter material
(dinero, medios de trabajo, materias primas, etc.), como de carácter
inmaterial (marca, imagen pública, etc.), puede ser perjudicado
(sustraído) de maneras muy diversas y no sólo a través del robo.

 Este ejercicio debe realizarse sólo cuando sea necesario y no se
disponga de ningún otro medio, lícito, de verificar o controlar el perjuicio
a su patrimonio. Por tanto, previamente deberán haberse adoptado otras
medidas de vigilancia y control menos incisivas sobre los derechos
fundamentales. Se trata nuevamente del principio de proporcionalidad y
razonabilidad.

Ningún otro motivo habilita al empresario a ejercer esta facultad de registro
personal de los trabajadores.

El empresario o la persona en al que éste haya delegado el ejercicio de esta
facultad, debe cumplir todas las cautelas y requisitos procedimentales
señalados expresamente (todos en conjunto):

 Se debe informar expresa y claramente a los trabajadores, previamente
a la práctica del registro, de la causa que motiva el mismo.

 Se debe practicar dentro del centro de trabajo y durante el horario de
trabajo.

 Se debe respetar al máx la dignidad e intimidad del trabajador sometido
a registro. La práctica de los reconocimientos no sebe ser vejatoria; se
debe realizar en un lugar privado, si no es necesario no se deberá
desnudar por completo al trabajador, los registros personales se
deberán efectuar por personas del mismo sexo, etc.

 En la realización del registro debe estar presente un representante legal
de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, o si en ese
momento no hay ninguno, se deberá contar con la presencia como
testigo del registro del otro trabajador de la empresa. Los trabajadores
registrados, por pudor o por cualquier otro motivo, y en ejercicio tn su
derecho fundamental a la intimidad, pueden negarse expresamente a la
presencia de dichos testigos.

71

Si el trabajador se negaran a ser registrados por el empresario, a éste aún le
quedaría la posibilidad de llamar a la autoridad policial para que investigue el
presunto delito, como cualquier otro sujeto privado.

Si el trabajador se niega al registro, el empresario, inicial y directamente, podrá
reaccionar sancionando disciplinariamente a tales trabajadores. La sanción
impuesta tendrá efectos inmediatos, pero si los trabajadores entienden que su
negativa al registro es legítima dado que el empresario pretendía realizarlo sin
concurrir alguno de los requisitos exigidos expresamente por el art. 18 ET,
podrán acudir al órgano jurisdiccional competente dentro del orden social de la
jurisdicción solicitando la revocación de la sanción impuesta por su empresario.

Si el órgano jurisdiccional estima que el registro que se pretendía efectuar era
ilegal, entonces revocará la sanción impuesta al trabajador. En cambio, si se
demuestra que el registro era legítimo, la conducta de los trabajadores será
considerada como constitutiva de un incumplimiento de sus obligaciones
laborales, y por tanto, el órgano jurisdiccional confirmará la sanción empresarial
impuesta (siempre que la misma resulte proporcional a la gravedad de tal
incumplimiento).

3.4. EL CONTROL EMPRESARIAL DE LAS AUSENCIAS DE SUS
TRABAJADORES DEBIDAS A ACCIDENTE O ENFERMEDAD

Art. 20.4 ET, lo que se pretende con esta facultad es otorgar al empresario
mayores posibilidades y medios para controlar el absentismo laboral en su
empresa.

Para que sea legítimo no puede ser realizado directamente por él mismo sino
que en todo caso deberá ser efectuado por personal médico al servicio de
dicho empresario.

Si el control se efectúa en el domicilio del trabajador, el personal médico sólo
podría aportar al empresario datos relativos al estado de salud, no cualquier
otra información a la que el médico pudiera acceder durante su estancia en el

72

domicilio y que fuera extraña o irrelevante desde el pto de vista de la salud del
trabajador. La aportación de datos no relevantes para determinar la aptitud
para volver al trabajo constituirán claramente una vulneración del derecho a la
intimidad personal y familiar.

Si el trabajador, en baja médica, se niega a someterse a estos reconocimientos
médicos adicionales, la consecuencia jurídica es que, si el empresario así lo
decide, el trabajador dejará de percibir las prestaciones económicas previstas
en el convenio colectivo o en su contrato de trabajo para los supuestos de
incapacidad para trabajar. En cambio, nunca se producirá la pérdida de las
prestaciones de la Seguridad Social que le correspondan.

4. IRRELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS EXTRALABORALES
DEL TRABAJADOR.

El ámbito legítimo de ejercicio por el empresario de cualquiera de las
manifestaciones de su poder de dirección queda restringido
estrictamente a la prestación laboral objeto del contrato de trabajo. el
empresario, por tanto, no puede extender sus poderes más allá, y si se
extralimita, el ejercicio de sus poderes empresariales resultará ilegítimo,
es decir, irregular.

La conducta extralaboral del trabajador es y debe ser irrelevante. Existe
una excepción: cuando la conducta extralaboral del trabajador pueda
repercutir negativamente en el cumplimiento por el trabajador de su
prestación laboral contratada o perjudicar de algún modo los intereses
empresariales. Eje: la toxicomanía o embriaguez habitual, produce una
disminución de rendimiento por lo que el empresario podrá e4xtender de
forma legítima sus poderes. (Sanciona por los efectos negativos de la
conducta extralaboral, no por la conducta en sí).

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TEMA VII

MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE
TRABAJO

1. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

El ordenamiento laboral busca un cierto equilibrio entre el interés
empresarial a disponer de forma flexible de energía laboral de los
trabajadores, y la aspiración de éstos a la estabilidad de las
condiciones en la que prestan sus servicios. La institución creada con
tal fin es el procedimiento de Modificaciones Sustanciales de las
74

Condiciones de Trabajo (MSCT), art. 41 ET. Este procedimiento
regula la introducción por el empresario de cambios materiales o de
contenido en la relación de trabajo (cambios que afectan a los
derechos y obligaciones de las partes), dirigidas a adaptar la
organización y el desarrollo del trabajo en la empresa a las
condiciones de su entorno económico, tecnológico y productivo.

1.1. Delimitación del supuesto de hecho y requisitos

El supuesto regulado por el art. 41 ET es el de la introducción de
modificaciones de importancia en aspectos básicos de la relación laboral, con
la sola exclusión de los vinculados al lugar del trabajo (art. 40 ET).

El art. 41.2 ET distingue 2 tipos de modificaciones:

 Modificaciones sustanciales de carácter colectivo : son las que afectan,
en un período de 90 días, al menos a 10 trabajadores, en las empresas
que ocupan a menos de 100 trabajadores, al 10% de la plantilla, cuando
las mismas ocupan entre 100 y 300 trabajadores, o a 30 o más
trabajadores, en las empresas de más de 300.

 Modificaciones sustanciales de carácter individual: son las que no
alcanzan en dicho período de tiempo los umbrales recién referidos.

Ambas modificaciones se encuentran supeditadas al cumplimiento de un
conjunto de requisitos específicos, el de más relieve es la necesidad de
sustancialidad, para que la modificación sea considerada sustancial tiene que
atender a 2 requisitos:

• La materia: la modificación ha de afectar a aspectos básicos de la
relación laboral. Art. 41.1 incluye una lista, no exhaustiva, de materias:
jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo
a turnos, sist de remuneración y cuantía salarial, sist de trabajo y
rendimiento y funciones, cuando se excedan los lím del art. 39 ET.

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• Su entidad: el cambio ha de ser, además, significativo desde el pto de
vista cualitativo. Ha de introducir una alteración sustancial en el
contenido de la condición de la que se trate, que altere el equilibrio
contractual antes existente entre las partes.

Para la introducción de este tipo de modificaciones es preciso que concurran
“probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” que
las justifiquen, entendiendo por tales “las que estén relacionadas con la
competitividad y productividad y organización técnica del trabajo en al
empresa”. La finalidad del procedimiento es permitir una adaptación de las
condiciones laborales a las necesidades derivadas del funcionamiento eficiente
y competitivo de la empresa.

1.2. Procedimientos de modificación

La iniciativa para la introducción de los cambios corresponde siempre a la
dirección de la empresa (art. 41.1), el procedimiento varía en función de su
carácter individual o colectivo:

 Procedimiento aplicable a las modificaciones sustanciales de carácter
individual

La decisión unilateral de la empresa es efectiva por sí misma. Con que
el empresario notifique al trabajador y a sus representantes la medida
con una antelación mín de 15 días. (art. 43.3)

 Procedimiento aplicable a las modificaciones sustanciales de carácter
colectivo

Tb tiene voluntad unilateral del empresario. Según el art, 41.1, éste debe
someterse exclusivamente a un período de consultas con los
representantes de los trabajadores, de una duración máx de 15 días,
dentro de la cual deberá negociar de buena fe. En las empresas donde
no existan representantes de los trabajadores, se opta por una comisión
de hasta 3 miembros, elegida democráticamente entre los trabajadores
de la empresa, o bien designada por los sindicatos más representativos
del sector las que pertenezca la empresa, en función de su
representatividad. Si el período de consultas concluye con acuerdo, el
empresario podrá proceder a introducir las modificaciones acordadas,

76

notificándoselas a los trabajadores con una anticipación de al menos de
7 días. El acuerdo alcanzado por los representantes sólo puede ser
impugnado alegando la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de
Derechos en su celebración. DE no existir acuerdo, idem.

1.3. Medios de reacción contra las modificaciones
introducidas

Pueden ser ejercidos tanto por los trabajadores afectados por las
modificaciones como por sus representantes. Art. 41.3 ET:

 Impugnar la decisión ante la jurisdicción social, a través el procedimiento
previsto en el art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
(LRJS)

 Rescindir el contrato, percibiendo a cambio una indemnización de 20
días de salario por año de servicios con un tope de9 mensualidades.
Sólo procede cuando la modificación afecte a la jornada, el horario y la
distribución del tiempo de trabajo, el sist de turnos, el sist de
remuneración y la cuantía salarial o las funciones y, además, “el trabajo
resulte perjudicado”.

 Solicitar ante la jurisdicción social la extinción del contrato de trabajo con
derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio, con un
tope de 42 mensualidades, con base en el supuesto previsto por el art.
50.1 ET. Esta acción sólo procede ante el MSCT que “redunden en
menoscabo de la dignidad del trabajador” y hayan sido llevadas a cabo
sin respetar lo previsto en el art. 41 ET.

Los representantes de los trabajadores pueden impugnar judicialmente las
decisiones del MSCT de carácter colectivo a través del procedimiento especial
de conflicto colectivo, en aplicación de lo previsto en el art. 41.5 ET. Sólo puede
ser interpuesta si las MSCT fueron impuestas por el empresario de forma
unilateral, o cuando, existiendo acuerdo, la acción de impugnación sea incoada
por representaciones que no participaron en él. Como se ha indicado, en este
caso la acción sólo puede ser fundada en la posible existencia de fraude, dolo,
coacción o abuso de Derecho en la conclusión del acuerdo. En estos casos la
tramitación de las acciones individuales queda paralizada hasta la resolución
del correspondiente proceso de conflicto colectivo.

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Todas estas acciones están sometidas a un estricto plazo de 20 días desde la
notificación de la decisión empresarial por el art. 59.4 ET

2. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Art.45.1 ET, contiene una exhaustiva enumeración de las distintas
causas susceptibles de dar lugar a la suspensión de los efectos del
contrato de trabajo. Todas son motivos que impiden la continuación
normal de su ejecución.

Efectos de la suspensión

 Interrupción de las obligaciones de prestar servicios y pagar salarios (art.
45.2 ET). No significa que todas las obligaciones del trabajador queden
en suspenso, persisten aquellas no derivadas directamente de la
prestación laboral y, especialmente, las vinculadas al deber de buena fe
(eje, prohibición de revelación de secretos o de concurrencia desleal).

 Atribución al trabajador de un derecho de reserva sobre el puesto de
trabajo que ocupa (art. 48.1 ET)

Causas de suspensión del contrato clasificadas en función de su
origen

a. Suspensión por voluntad concurrente de las partes:

• Mutuo acuerdo

• Previsión de una causa válida de suspensión en el contrato de
trabajo

b. Suspensión por voluntad del empresario

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• Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias

• Cierre patronal

c. Suspensión por voluntad del trabajador

• Excedencia forzosa: puede ser solicitada:

- Por la designación o elección para cargo público que
imposibilite la asistencia al trabajo (art. 15.1.f ET)

- Desempeño de funciones sindicales de ámbito provincial o
superior (art. 46.4 ET)

En ambos casos el trabajador conserva el derecho a la reserva de su
puesto de trabajo, computándose toda su duración a efectos de
antigüedad. Para hacer efectivo el derecho de reserva, el trabajador
debe solicitar su reincorporación dentro el mes siguiente al cese,
extinguiéndose el contrato por abandono encaso contrario.

• Excedencia voluntaria (art. 46.2 ET). El trabajador debe
poseer al menos 1 año de antigüedad y no tiene que alegar
motivo alguno para solicitarla. Duración: ni inferior a 4 meses
ni superior a 5 años. No se podrá solicitar otra hasta que
pasen 4 años desde el vencimiento de la anterior. Se conserva
sólo el derecho preferente al reingreso en las vacantes de
igual o similar categoría (art. 46.5 ET). El tiempo de
excedencia voluntaria no se computa como antigüedad.

• Excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET). Solicitada por
padre o madre con el fin de atender al cuidado de cada hijo,
tanto si es natural como por adopción o acogimiento, sea este
último permanente o preadoptivo y tenga o no carácter
provisional.

Duración: no más de 3 años, a contar desde la fecha de nacimiento o la
expedición de la resolución judicial o administrativa correspondiente. El
tiempo puede ser disfrutado de forma conjunta o fraccionada. El
nacimiento, adop o acog de un nuevo hijo puede dar lugar a un nuevo
período. El tiempo es computable a efectos de antigüedad. El derecho
79

de reserva del puesto de trabajo se mantiene durante el 1º año de
vigencia de la excedencia (o máx 15 o 18 meses si es familia numerosa
de categoría general o especial respectivamente). Transcurrido el plazo
al reserva queda referida a un puesto del mismo grupo categoría
profesional equivalente. Si más de un trabajador de la misma empresa
genera este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede
limitar su ejercicio simultáneo basándose en “razones justificadas de
funcionamiento de la empresa.

• Excedencia por cuidado de familiares (art. 46.2 ET) hasta el 2º
grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad,
accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí
mismos y no desempeñen una actividad retribuida.

No puede superar los 2 años salvo que se establezca un lapso superior
por convenio colectivo. El tiempo se computa a efectos de antigüedad.
El derecho de reserva se limita exclusivamente a su 1º año de vigencia.
Por lo demás rigen las mismas reglas que en supuesto anterior.

• Ejercicio del derecho de huelga

• Abandono temporal por víctima de violencia de género (art. 48.6
ET). Duración no superior a 6 meses, salvo que de las
actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del
derecho de protección requiere la continuidad de la suspensión,
caso en el que el juez podrá prorrogarla por períodos sucesivos
de 3 meses hasta un máx de 18.

d. Suspensión por causas independientes de la voluntad de las partes

• Incapacidad temporal del trabajador debido a la concurrencia de
una enfermedad o accidente, comunes o profesionales,
precisando de asistencia sanitaria para la recuperación de sus
capacidades (arts. 128 y ss. De la Ley General de la Seguridad
Social LGSS).

80

Durante su vigencia el trabajador percibe de la Seguridad Social un
subsidio en sustitución de las rentas salariales que pierde como
consecuencia de la no realización del trabajo.

• Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia
condenatoria.

• Cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación
social sustitutoria. En suspenso a partir del 31 de diciembre de
2001.

No obstante, según el art. 27 del RD 1691/2003, los denominados
“reservistas voluntarios” tienen derecho a suspender sus contratos
mientras se encuentren en activo.

• Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que
impidan temporalmente el desarrollo de las laboras. (art. 47.1 ET),
debe abrirse en estos casos un período de consultas con los
representantes de los trabajadores de una duración no superior a
15 días. Terminado el período con o sin acuerdo, el empresario
podrá notificar a los trabajadores afectados y a la Autoridad
Laboral su decisión.

Producida la suspensión los trabajadores afectados quedan constituidos
en situación legal de desempleo, pudiendo acceder a las prestaciones
correspondientes. Art. 47.2. las mismas causas pueden servir de
fundamento para solicitar una reducción temporal de la jornada de entre
un 10 y un 70%, computada ésta de forma diaria, semanal, mensual o
anual.

• Fuerza mayor temporal

• Maternidad (art. 48.8 ET). Suspensión de 16 semanas
ininterrumpidas, ampliables en partos múltiples 2 semanas más
por cada hijo. El período se puede distribuir antes o después del
parto, siempre que se disfrute obligatoriamente de 6 semanas
posteriores a él.

81

Si madre y padre trabajan, la 1ª puede optar por que el padre disfrute
de una parte determinada e ininterrumpida del período posterior al parto,
bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. Tiene derecho
a percibir un subsidio por maternidad si cumple los requisitos legales. En
caso contrario el padre podrá suspender su contrato de trabajo por el
período que hubiera correspondido a la madre. Existen reglas especiales
para parto prematuro o de hospitalización por cualquiera otra causa del
neonato, que permiten su cómputo a partir de la fecha del alta
hospitalaria y disponen de ampliación por el período de hospitalización
de 13 semanas adicionales. Existe la posibilidad de que le período de
suspensión se disfrute a tiempo parcial, previo acuerdo con el
empresario.

• Adopción o acogimiento de menores de 6 años o de menores
mayores de 6 años discapacitados o que, por circunstancias y
experiencias personales por provenir del extranjero, tengan
especiales dificultades de inserción social y familiar. Art. 48.4 ET.

Duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 o más por
cada hijo en los casos de adop o acog múltiple, contados a partir de la
resolución judicial de la adopción o de la resolución administrativa o
judicial del acog. Si ambos progenitores trabajan, el período se
distribuirá a opción de los mismos, pudiendo disfrutarlo de forma
simultánea o sucesiva, siempre ininterrumpidamente. De optarse por el
disfrute simultáneo, la suma de los dos períodos de suspensión no podrá
exceder de las 16 semanas o de las que correspondan en caso de
adopción o acogimiento múltiples. En caso de discapacidad del menor
adoptado o acogido, la suspensión se amplía en 2 semanas. El período
de suspensión se disfrutará tanto en régimen de jornada completa o a
tiempo parcial. Esta situación da derecho igualmente a la percepción del
subsidio por maternidad.

• Paternidad, art. 48 bis ET, permite al trabajador disfrutar a partir
de enero de 2013, en los supuestos de nacimiento, adop o acog,
de un período de suspensión del contrato de 4 semanas
ininterrumpidas, ampliables en 2 días más por cada hijo a partir
del segundo. En el supuesto de parto, la suspensión corresponde,
naturalmente, al otro progenitor. En el de adop o acog a aquél
que los interesados elijan. Es independientes del disfrute
compartido del descanso por maternidad. El período comprendido
entre la terminación del permiso por nacimiento de hijo previsto

82

por el art. 37 ET y la finalización de las suspensión del contrato de
trabajo por maternidad, adop o acog. O, en todo caso,
inmediatamente después. Puede disfrutarse en régimen de
jornada completa o a tiempo parcial, en este último caso previo
acuerdo con el empresario y con una reducción mín de la jornada
del 50%. Se tiene derecho a la percepción de un subsidio con
cargo al sist de la Seguridad Social.

• Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural .
Art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Se
produce cuando al prestación del trabajo entraña riesgos para la
salud de la trabajadora, el feto o el lactante menosr de 9 meses y
éstos no pueden ser evitados mediante el cambio o l adaptación
del puesto. Dura hasta que se inicie la suspensión por
maternidad, el lactante cumpla 9 meses o desaparezca la
imposibilidad de incorporación de la trabajadora a su puesto u
otro compatible con su estado, que no tenga riesgos. Derecho a
percibir un subsidio especial de la Seguridad Social.

3. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y
CAUSAS

Es la terminación del vínculo que une las partes. Regulada arts. 49 a
57 ET. El propósito es alcanzar un equilibrio entre el interés del
trabajador a mantener el empleo que le sirve de sustento y el del
empresario a disponer con libertad del personal que trabaja a su
servicio.

Causas de extinción (art. 49.1 ET), a los que se añaden supuestos
adicionales de extinción previstos por otros preceptos del ET. Las
causas de extinción se engloban en 4 grupos:

a. Extinción por voluntad unilateral del empleador:

83

- Despido disciplinario

- Despido por causas objetivas

- Despido colectivo por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción.

- Despido por fuerza mayor

- Desistimiento durante el período de prueba.

b. Extinción por voluntad unilateral del trabajador:

- Dimisión

- Abandono, sin mediar preaviso

- Despido directo

- Extinción indemnizada por traslado o modificación
sustancial de las condiciones de trabajo

- Desistimiento durante el período de prueba

- Decisión de la trabajadora que se vea obligada a
abandonar definitivamente su puesto por ser víctima de la
violencia de género.

c. Extinción por voluntad concurrente de ambas partes:

- Mutuo disenso

- Cumplimiento del plazo o condición acordados o
realización de la obra o servicio objeto del contrato.

d. Extinción por desaparición, incapacidad o imposibilidad de
continuación de alguna de las partes:

- Muerte, invalidez o jubilación del trabajador

- Muerte, incapacidad o jubilación del empleador persona
física, siempre que no exista sucesión por otro empresario.

- Extinción de la personalidad del empleador persona
jurídica.

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4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA EXTINCIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO POR LA VOLUNTAD DEL
EMPRESARIO: EL DESPIDO Y SUS CLASES

Despido: acto unilateral a través del cual el empresario procede a
extinguir el contrato de trabajo en base a la concurrencia de alguna
de las causas admitidas por el ordenamiento jurídico.

La exigencia de causalidad del despido se encuentra en íntima
conexión con el Principio de Estabilidad en el Empleo, éste se vería
desvirtuado si se concediese al empresario la facultad de extinguirlo
libremente y sin condiciones.

Las dos causas básicas que pueden amparar al empresario para
extinguir unilateralmente el contrato son:

- Incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del
trabajador. Es la base del despido disciplinario (art. 54 a 57
ET)

- Existencia de circunstancias ajenas a la voluntad de las
partes que impidan la continuidad de su ejecución o la
hagan excesivamente onerosa. Es el fundamento tanto del
despido colectivo (art. 51 ET) como del despido por causas
objetivas (arts. 52 y 53 ET).

Efectos: el 1º y el 3º son modalidades de despido de carácter individual.
El despido colectivo afecta a al pluralidad de operarios.

5. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

85

Regulado en los arts. 54 a 57 Et. Es el acto a través del cual el
empleador procede a extinguir unilateralmente el contrato en base a
la existencia de un incumplimiento previo del trabajador.

Es preciso que el incumplimiento revista una magnitud capaz de
justificar la aplicación de semejante sanción. El art. 54 ET exige que
el incumplimiento del trabajador reúna de forma acumulativa los
siguientes atributos:

- Contractual: debe tratarse de un incumplimiento de las
obligaciones asumidas por el trabajador en virtud del
contrato de trabajo

- Grave: ha de revestir una intensidad máx.

- Culpable: debe ser voluntario o intencionado, por ser
atribuible al dolo (intención deliberada) o la culpa
(negligencia grave e inexcusable) del trabajador.

El art. 54.2 tipifica de manera taxativa las conductas merecedoras de
dicha sanción.

5.1. Causas

El art. 54.2 ET enumera 7 causas distintas de despido del trabajador, las cuales
pueden ordenarse alrededor de 2 ejes básicos:

A. DEFECTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN BÁSICA

 Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al
trabajo

El Et no menciona un nº mín de faltas a partir del cual considerar que la
conducta reúne la gravedad necesaria para justificar el despido, habrá
que estar a lo dispuesto por los convenios colectivos y, en defecto de
éstos, a las circunstancias del caso. La ausencia de justificación se
86

configura cuando no existen previsiones legales o circunstancias de
valor moral o social que disculpen la ausencia o imputabilidad del
trabajador. La justificación tardía, pudiendo el trabajador haberla
ofrecido antes, no exime del incumplimiento.

 La disminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajo
normal o pactado

Es el incumplimiento del deber de diligencia en la ejecución del trabajo
(art. 5.a y 20.2 ET). Debe ser apreciada en relación al rendimiento
habitual del trabajador en su puesto de trabajo, o al rendimiento habitual
de trabajadores que desarrollen las mismas funciones, salvo que se
haya pactado un rendimiento mín por convenio colectivo o acuerdo
individual.

El despido sólo procede si la disminución del rendimiento es continuada
y voluntaria. Tienen ausencia de criterios legales.

B. DEFECTOS DE CONDUCTA DEL TRABAJADOR

 La indisciplina o desobediencia en el trabajo

Incumplimiento del deber de obediencia del trabajador sancionado por
los arts. 5.c y 20.1 ET.

Indisciplina: no acatamiento de las normas que regulan el ejercicio de la
actividad laboral. Esto supone que puede existir indisciplina aunque no
se viole una norma concreta del empleador.

Desobediencia: implica desconocimiento de las órdenes generales a
particulares dictados por el empleador o sus representantes para la
ejecución del trabajo.

Sólo las indisciplinas y desobediencias especialmente graves son
merecedoras de un despido. La jurisprudencia exige que exista una
resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de las
órdenes. Para que exista desobediencia, sin embargo, la orden
desatendida deberá poseer al menos una apariencia externa o mín de
licitud.

87

 La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de
confianza en el desempeño del trabajo.

Se vulnera el deber de buena fe del trabajador (arts. 5.a y 20.2).
cualquier clase de engaño o fraude realizado por el trabajador, así como
la violación de las principales manifestaciones del deber de buena fe
(prohibición sobornos, no divulgar secretos, competencia desleal, etc.)

 Las ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que
trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos

El fundamento es la convivencia en la empresa como el acatamiento de
los principios de dirección y jerarquía en la realización del trabajo.

Comprende todo tipo de ofensas verbales, realizadas durante el trabajo,
o incluso fuera de él, siempre que guarden conexión con el mismo. El
sujeto activo puede ser el trabajador, pero tb otra que actúe por encargo
suyo. Sujeto pasivo puede ser el empresario, los trabajadores o incluso
los “familiares que convivan con ellos”. Es preciso tener en cuenta que
no existe responsabilidad del trabajador cuando la ofensa es provocada.

El comportamiento no es preciso que constituya delito o que el
trabajador sea condenado penalmente por su comisión.

 La embriaguez habitual o toxicomanía, si repercute negativamente
en el trabajo

Hace referencia al hábito patológico. La intoxicación esporádica sólo
podrá constituir indisciplina grave si supone una alteración del régimen
de trabajo o afecta la labor del trabajador. Es necesario que tales hábitos
repercutan negativamente en el trabajo.

 El acoso moral de carácter discriminatorio y el acoso sexual o por
razón de sexo, que afecten al empresario o a los demás
trabajadores

Acoso moral. Realización reiterada y sistemática de comportamientos
de hostigamiento psicológico, dirigidos a crear un entorno laboral
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Es fundamento
para el despido si tiene motivación discriminatoria.

88

Acoso sexual. Realización de conductas de carácter sexual o libidinoso,
o de otros actos que persigan esa finalidad, en contra de la voluntad de
la víctima. No necesita reiteración y persistencia, puede bastar una sola
conducta de notoria entidad.

5.2. El acto de despido

Es un acto rigurosamente formal, que sólo produce su efecto cuando se
cumplen todos los requisitos que establece la ley. Éstos son susceptibles de
ser reforzados en convenio colectivo o incluso contrato individual. Vienen
señalados en el art. 5.1 ET “El despido deberá ser notificado por escrito al
trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá
efectos”

Carta de despido:

• “Fecha en que tendrá efecto”. A partir de cuando se dejará de
prestar servicios. Se fija de forma precisa (un día en concreto) o
con referencia a un evento futuro (eje, el día siguiente a la
recepción de la carta).

• “Los hechos”, que motivaron el despido. Qué comportamientos
originan el despido y cuál de las causas del art. 54.2 se imputan
para poder tener defensa.

Art. 60.2 Et, nos habla del tiempo en el que puede realizarse el despido. Las
faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que el
empresario tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses
de haberse cometido.

El despido sólo surte efecto si llega a conocimiento del trabajador la carta de
despido (entrega en mano, certificada, telegrama, conducto notarial, etc).

Arts. 55.1 y 68.a ET y 10.3 LOLS, el despido de los miembros de los comités
de empresa, delegados de personal y delegados sindicales, requiere previa
89

“apertura de expediente contradictorio” por parte del empleador. Requisitos mín
del expediente:

- Sus actuaciones deberán documentarse por escrito

- Debe oírse al interesado y a los demás representantes,
permitiéndoles presentar pruebas de cargo.

- Su resultado debe ser notificado al interesado.

Si la instrucción del expediente da lugar a despido, debe procederse conforme
a las reglas generales, enviando la correspondiente carta de despido.

Los arts. 55.1 ET y 10.3.3 LOLS, los delegados sindicales deben ser oídos con
carácter previo al despido de los trabajadores afiliados a su sindicato, siempre
que esa afiliación fuese conocida por el empresario.

5.3. La revisión del despido disciplinario

Ante el despido, el trabajador tiene 2 opciones:

- Conformarse con él

- Solicitar su revisión judicial, dentro del plazo de caducidad
de 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera
producido.

En este último caso, previa realización sin éxito de una diligencia de
conciliación obligatoria ante la Unidad de Mediación Arbitraje y Conciliación, se
seguirá el procedimiento especial regulado por los arts. 103 a 113 LRJS dentro
del cual el juez de lo Social examinará si el despido cumple con los requisitos
de fondo y forma exigidos por la Ley. Podrá ser calificado como procedente,
improcedente o nulo.

 Procedencia del despido

Art. 55.4 ET 22l despido se considerará procedente cuando quede
acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de
90

comunicación”. Cumplido los requisitos de forma (carta válida) y fondo
(probada la comisión de la falta) necesarios.

 Improcedencia del despido

Art. 55.4 ET, dos supuestos:

• Cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el
empresario en la carta de despido o éste no revista la gravedad
suficiente. Corresponde al empresario la carga de probar la
veracidad de los hechos.

• Cuando su forma no se ajuste a lo establecido por el art. 5.1 Et.
Puede provenir tanto de la ausencia de carta de despido como de
deficiencias en ésta o del procedimiento disciplinario previsto para
determinados trabajadores.

El art. 56.1 ET permite al empleador optar dentro de los 5 días
siguientes al de notificación de la sentencia de instancia que lo declara,
entre dos posibilidades:

• Readmitir al trabajador 2en las mismas condiciones que regían
antes de producirse el despido”.

• Abonarle una indemnización, “cifrada en 33 días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a 1 año y hasta un máx de 24 mensualidades”. No
obstante los períodos de servicios anteriores al 12 de febrero de
2012 deben ser indemnizados a razón de 45 días por año de
servicios, con un tope de 42 mensualidades.

Excepción: cuando se trate de despido de representantes de los trabajadores
(unitarios o sindicales), de trabajadores asignados para ocuparse de la
prevención de riesgos laborales en la empresa o de integrantes de un servicio
de prevención propio, “la opción corresponderá siempre a los mismos”.

En el caso de readmisión, el empresario debe abonar los denominados
“salarios de tramitación”, que son una cantidad igual a la suma de los salarios
dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la
sentencia que declarase la improcedencia. Éstos deben ser abonados a los
representantes de los trabajadores cuyo despido haya sido declarado
improcedente, hayan optado por su readmisión o por la percepción de la
indemnización conforme al art. 56.4 ET.
91

Cando el despido ha sido declarado improcedente por razones de forma, el art.
110. LRJS permite al empresario realizar un nuevo despido dentro de los 7 días
siguientes a la notificación de la sentencia, siempre que haya optado por la
readmisión.

 Nulidad del despido

Se reserva para ciertos despidos especialmente reprochables desde el
pto de vista jurídico. Son de 2 clases distintas:

a. Despido discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales
del trabajador

Arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS, el despido será nulo cuando “tenga por
móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la C o en
la ley” o “se produzca con violación de derechos fundamentales y
libertades públicas del trabajador”.

b. Despidos producidos en situaciones especialmente protegidas.

Art. 55.5 ET, el despido es considerado nulo cuando el trabajador se
encuentre o haya solicitado su inclusión en alguna de las siguientes
situaciones:

- Embarazo, antes de la suspensión por maternidad.

- Suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo,
riesgo durante la lactancia natural, enfermedades
causadas por el embarazo, el parto o la lactancia natural,
paternidad, adop p acog de menores.

- Permisos por lactancia o por nacimiento de hijo prematuro
o que por cualquier otra causa deba permanecer
hospitalizado a continuación del parto.

- Reducción de la jornada por motivos familiares.

- Despido de trabajadoras víctimas de violencia de género.

- Despido de los trabajadores que se hubiesen reintegrado
al trabajo después de gozar de un período de suspensión
del contrato por maternidad, paternidad o adop o acog,

92

siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses
desde la fecha del nacimiento, la adop o el acog.

El despido nulo, según los arts 55.6 ET y 113.1 LRJS, “el despido nulo
tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de
los salarios dejados de percibirse”.

6. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

Los arts. 52 y 53 ET regulan un peculiar tipo de extinción del contrato
de trabajo por voluntad unilateral del empresario (despido), basado
en circunstancias distintas del incumplimiento del trabajador, todas
ellas vinculadas con la ruptura del equilibrio interno del contrato en
perjuicio del interés empresarial.

6.1. Causas

Aparecen en el art. 52:

 Ineptitud del trabajador

Ausencia de las condiciones, habilidades, aptitudes necesarias para el
desempeño adecuado del trabajo, derivadas de factores de índole
material (falta de habilidades o de capacidad física o intelectual) o formal
(ausencia de titulación o pérdida de la habilitación legal). Estos factores
deben ser permanentes y ajenos a la voluntad del trabajador. La
ineptitud sólo opera como causa de despido cuando ha sido “conocida o
sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa”.
Opera con carácter complementario al período de prueba.

 Falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de
trabajo
93

Supuesto especial de ineptitud sobrevenida, cuyo origen se encuentra
en un factor externo al trabajador, como son los cambios técnicos
operados en su puesto de trabajo. Tiene por finalidad la adecuación de
las plantillas a la renovación de los métodos de producción. La norma
busca compatibilizar esta finalidad con el interés del trabajador a la
estabilidad del empleo mediante la previsión de 2 requisitos:

- Los cambios deben ser “razonables”

- El empresario debe ofrecer previamente al trabajador un
curso dirigido a favorecer su adaptación a las
modificaciones, cuya duración será considerada tiempo de
trabajo efectivo, debiendo abonársele el salario medio que
venía percibiendo.

- Deben haber transcurrido al menos 2 meses desde la
modificación o la finalización del curso de adaptación.

Adicionalmente se prevé la posibilidad, aunque no se obliga a ello, de
que la empresa ofrezca al trabajador un curso de reconversión o
perfeccionamiento profesional, que lo capacite para la adaptación.
Entonces, el contrato se suspende hasta por 3meses, con derecho del
trabajador a recibir el salario medio que venía percibiendo.

 Absentismo

Faltas de asistencia al trabajo que alcancen el 20% de las jornadas
hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total e faltas de
asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas
hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de
12 meses.

El legislador excluye del cómputo ciertas ausencias como huelga,
ejercicio de representación, licencias y vacaciones, o las que se derivan
de ciertas situaciones especialmente protegidas (maternidad, riesgo
durante el embarazo…), tb está excluida la baja por enfermedad o
accidente común de duración superior a 20 días consecutivos, siempre
que haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales, así como
94

las ausencias, aún de duración menor, que obedezcan a un tratamiento
médico de cáncer o enfermedad grave.

 Amortización de puestos de trabajo

Supuesto en el que, concurriendo alguna de las causas previstas en el
art. 51.1 ET, el nº de trabajadores afectados sea inferior al exigido por
dicho precepto.

La causa será “razones económicas, técnicas o de producción que
justifiquen la amortización del puesto de trabajador afectado”.

La diferencia entre este supuesto y el despido colectivo radica única y
exclusivamente en el nº de trabajadores, que no debe superar aquí los
mín establecidos por el mismo: 10 trabajadores en las empresas con
menos de 100, el 10% en las de entre 100 y 300 y 30 en las restantes.
En consecuencia, la extinción puede afectar n estos casos, no sólo a un
único trabajador, sino a una pluralidad de éstos. De allí que se lo
denomine tb “despido objetivo plural” o de “despido colectivo menor”.

Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia
en estos casos.

 Insuficiencia de consignación presupuestaria

Afecta a los contrato por tiempo indefinido que pueden concertar las
Administraciones Públicas o las entidades sin ánimo de lucro para la
ejecución de planes y programas públicos determinados, siempre que
éstos no cuenten con dotación económica estable y se financien con
cargo a consignaciones presupuestarias y extrapresupuestarias anuales.

La causa de despido objetivo es la insuficiencia de la correspondiente
consignación presupuestaria, falta de financiación.

6.2. El acto de despido

Los requisitos para el acto del despido objetivo son (art. 53 ET):

95

• Comunicación escrita, con expresión de la causa que la motiva y de los
hechos que sirven de fundamento.

• Preaviso de 15 días desde la recepción de la comunicación escrita hasta
la extinción del contrato. En el caso de “despido plural” por amortización
de puestos de trabajo debe remitirse copia del escrito de preaviso a los
representantes.

• Puesta a disposición de la indemnización simultáneamente a la entrega
de la carta de despido. Ésta asciende a 20 días por año trabajado con
un tope de 12 mensualidades.

6.3. La revisión del despido por causas objetivas

El trabajador puede impugnar “como si se tratase de un despido disciplinario”,
según los art. 53.3 ET y 120 LRJS. La vía es la del procedimiento de
impugnación de despidos y sanciones regulado por los arts. 103 y ss. De la
LRJS, aunque con las especialidades previstas por los arts. 120 a 123 LRJS.
La acción tiene un plazo de caducidad de 2 días hábiles, contados desde el
siguiente al de la extinción por fin del preaviso, art. 121.1 LRJS.

Para interponer la demanda no es necesario esperar al fin de preaviso- el art
121.1 LRJS permite anticipar el ejercicio de la acción a partir del momento en
que se reciba el preaviso.. La percepción por el trabajador de la indemnización
o el uso del permiso para buscar nuevo empleo no enerva el ejercicio de esta
acción, ni supone su conformidad con la decisión empresarial.

El despido podrá ser calificado, aquí tb, como procedente, improcedente o nulo.

 Procedencia del despido

Art. 53.4 Et, cuando el empresario, además de haber cumplido lso
requisitos formales exigidos, acredite la concurrencia de la causa
indicada en su comunicación escrita.

96

 Improcedencia del despido

Cuando el empresario no consiga probar la concurrencia de la causa en
la que fundamentó su decisión extintiva (fondo) o cuando no se hubieran
cumplido los requisitos establecidos en el art. 53.1 ET (forma). Los
requisitos formales son la comunicación escrita con mención de causa y
puesta a disposición de la indemnización correspondiente. La no
concesión del preaviso no es causa de improcedencia, tampoco la
concesión del permiso para buscar trabajo o la no comunicación de las
amortizaciones de puestos de trabajo a los representantes de los
trabajadores, ni el error excusable en el cálculo de la indemnización.

Art. 53.3 Et, la calificación del despido como improcedente produce los
mismos efectos que para el disciplinario: el empresario puede optar
entre la readmisión y el pago de una indemnización. Si optó por la
readmisión, debe abonar tb los salarios de tramitación. Sin que de estos
puedan deducirse los correspondientes al período de preaviso. Entonces
el trabajador deberá reintegrar al empresario la indemnización percibida.
Si el empresario opta por la indemnización, el juez ordenará la
compensación que proceda entre ésta y la indemnización inferior ya
percibida. La opción entre readmisión e indemnización corresponde al
trabajador cuando éste posea la condición de representante.

 Nulidad del despido

Arts. 53.4 ET y 122.2 LPL. Dos supuestos más uno:

• Cuando el despido resulte discriminatorio o contrario a los
derechos fundamentales del trabajador.

• Cuando el despido se produzca encontrándose el trabajador en
una situación especialmente protegida. La relación e supuestos
es semejante a la nulidad del despido disciplinario.

• Art. 51.1 ET, despidos por amortización de puestos de trabajo por
causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa.

Se trata de la hipótesis en la que el empresario, con el fin de eludir el
procedimiento de despido colectivo el art. 51 ET, lleve a cabo en
períodos sucesivos de 90 días amortizaciones de puestos de trabajo en
nº inferior a los umbrales permitidos legalmente, sin que concurran
97

causas nuevas. Entonces, esta extinción se considera efectuada en
fraude de ley y será declarada nula y sin efecto. Si el despido es
declarado nulo por este fraude de ley, el empresario podrá instar
nuevamente la extinción del contrato, esta vez por el procedimiento de
despido colectivo.

Igualmente, si el despido fue declarado nulo por razones de forma,
podrá el empresario realizar uno nuevo dentro de los 7 días siguientes al
de notificación de la sentencia.

La condena de nulidad supone la readmisión obligada, debiéndose
abonar los salarios de tramitación, sin que de éstos puedan deducirse
los del preaviso. El trabajador deberá reintegrar la indemnización.

7. EL DESPIDO COLECTIVO

Es una peculiar modalidad de extinción colectiva o plural de los
contratos de trabajo, fundada en la imposibilidad de continuar la
actividad productiva por circunstancias relacionadas con el
funcionamiento de la empresa. Se encuentra regulado en el art. 51
ET.

7.1. Causas

Art. 51.1 ET “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” de
carácter permanente.

Causas económicas: existencia de pérdidas actuales o previstas o disminución
permanente dl nivel de ingresos ordinario o ventas y que persiste 3 trimestres
consecutivos y dichos niveles son inferiores a los registrados en el mismo
trimestre del año anterior.

Las demás causas precisan de cambios:

98

- En el ámbito de los medios o instrumentos de producción
(causas técnicas).

- En el terreno de los sistemas y métodos de trabajo, o en el
modo de organizar la producción, (causas organizativas).

- En la demanda de los productos o servicios que la
empresa pretende colocar en el mercado, (causas
productivas).

También aquí la empresa debe realizar una doble demostración:

- Concurrencia del as causas alegadas

- De ellas se deduce la razonabilidad de las extinciones a los
efectos, bien de contribuir a prevenir una evolución
negativa, o bien de mejorar su situación (pueden
presentarse en empresas que no se encuentren en
dificultades e incluso que atraviesen situaciones de
bonanza).

7.2. Número de trabajadores afectados

Debe superar los umbrales previstos por el art. 51.1 ET, de no ser así
estaríamos ante el despido objetivo “plural” del art. 52.c ET.

A la hora de fijar estos umbrales, la norma distingue 2 supuestos:

 Cese total de la actividad empresarial

Despido colectivo “aquel que a la totalidad de la plantilla de la empresa,
siempre que el nº de trabajadores afectados sea superior a 5”.

 Reducción del personal de la empresa

99

La extinción de verá afectar al menos a 10 trabajadores en las empresas
de menos de 100, al 10% en las que tengan entre 100 y 300, y a 30 en
las demás.

Con el fin de evitar fraudes, la norma indica que deben computarse aquí, no
sólo las extinciones formalmente amparadas en el art. 51.1, sino cualesquiera
otras llevadas a cabo por el empresario, siempre que:

• Se produzcan “en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador “ni relacionados con el fin de contratos temporales.

• Su nº sea al menos de 5.

Estos umbrales no deben superarse dentro de un período de cómputo de 90
días, si se superan dichos umbrales la consecuencia más inmediata será la
necesidad de tramitar las nuevas extinciones por la vía del art. 51. La norma
sólo considera fraudulentas, las extinciones realizadas al amparo del art. 52.c
en períodos sucesivos de 90 días sin que concurran causas nuevas que les
sirvan de justificación, siempre que superen los umbrales. Se llega así al
absurdo de que, si las extinciones se producen dentro del período de 90 días,
son válidas todas menos las que superen los mín establecidos. Mientras que,
de producirse en períodos sucesivos, son nulas todas.

7.3. Procedimiento

Se inicia con la apertura de un período de consultas con los representantes de
los trabajadores con duración de 30 días naturales, 15 si la empresa tiene
menos de 50 trabajadores. Sino existen representantes de los trabajadores, los
trabajadores podrán optar por atribuir su representación a una comisión de
hasta 3 miembros, bien elegidos democráticamente entre los trabajadores de la
propia empresa o bien designados por los sindicatos más representativos del
sector al que la empresa pertenezca.

Las partes están obligadas a negociar de buena fe con vistas a la consecución
de un acuerdo. La negociación deberá versar sobre:

100

• La posibilidad de evitar o reducir los despidos

• Las medidas a adoptar para atenuar sus consecuencias para el personal
afectado, mediante medidas sociales de acompañamiento.

Cuando el despido afecte a más de 50 trabajadores, el empresario debe
ofrecer a los afectados un plan de recolocación externa gestionado por
una empresa de recolocación autorizada.

El período de consultas puede concluir con o sin acuerdo. De haber acuerdo, el
empresario debe remitir copia del mismo a la Autoridad Laboral. Si no lo hubo,
remitirá a ésta, así como a los representantes de los trabajadores, el contenido
de su decisión final sobre los despidos y las condiciones de éstos. La decisión
final sobre los despidos corresponde al empresario. Una vez comunicada la
decisión, el empresario puede extinguir los contratos (los representantes tienen
reconocido en este supuesto prioridad de permanencia en sus puestos de
trabajo, pudiendo preverse en convenio colectivo la misma garantía para otros
colectivos, eje, trabajadores con cargas familiares.

La extinción requiere del cumplimiento de los requisitos previstos por el art.
53.1 ET para los despidos por causas objetivas, incluido el preaviso y el pago
de una indemnización. En cualquier caso, entre el inicio del período de
consultas y la fecha de los efectos de los despidos deben haber transcurrido al
menos 15 días.

La decisión empresarial puede ser impugnada por los representantes de los
trabajadores de acuerdo con los trámites previstos por el art. 124 LRJS.

Los despidos individuales, pueden ser impugnados por os trabajadores
afectados ante la jurisdicción social conforme a los previsto por el art. 124
LRJS.

7.4. Regulación especial de los despidos por fuerza mayor

Art. 49.1.h). La fuerza mayor es una causa de extinción distinta del despido
colectivo, para la que el nº de trabajadores afectados es indiferente. Se
identifica por:
101

• Venir representada por un suceso de origen externo a la organización
empresarial, de carácter imprevisible o inevitable. Es decir, involuntario o
no imputable al empresario.

• Dicho suceso debe tener como consecuencia la imposibilidad de
continuar con la prestación de trabajo con carácter definitivo y no
temporal.

En este ámbito se incluyen supuestos como los de incendio, inundación,
terremoto, explosión, guerra, etc. La imposibilidad de continuación derivada de
decisiones de los poderes públicos igualmente imprevisibles o inevitables, la
ilegalización de la actividad, la expropiación forzosa, la revocación o el término
de la concesión administrativa, tb son causas.

La existencia de fuerza mayor ha de ser constatada por la Autoridad Laboral, a
través de un procedimiento ad hoc, en el plazo de 5 días desde la solicitud. Los
trabajadores adquirirán el derecho a percibir una indemnización de cuantía
similar a la prevista para el despido colectivo.

102

TEMA VIII

LIBERTAD SINDICAL Y REPRESENTACIÓN DE LOS
TRABAJADORES EN LA EMPRESA

103

1. LA COLECTIVIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO Y SUS
AGENTES: LOS SINDICATOS Y LAS ASOCIACIONES DE
EMPRESARIOS.

La prestación de trabajo asalariado crea tb relaciones entre los
trabajadores como colectividad y el empresario o los empresarios como
grupo.

Lo característico de estas relaciones es que interviene una organización
creada por los propios trabajadores para la definición de sus intereses.
Es decir, un sujeto colectivo.

Surge pues el Derecho Sindical. Su construcción teórica descansa sobre
el reconocimiento del denominado “Principio de Autonomía Colectiva”.
De acuerdo con éste, son los grupos organizados de trabajadores y
empresarios quienes deben regular, mediante la negociación colectiva y
recurriendo en su caso a las medidas de presión previstas por el
ordenamiento jurídico, sus relaciones e intereses recíprocos,
correspondiendo al Estado un rol de promoción de dicha negociación y
de fijación de unos mínimos que la misma no podrá en ningún caso
desconocer. Este principio se encuentra en los arts. 7, 28 y 37 CE.

1.1 El Sindicato

Asociación permanente de trabajadores asalariados, constituida con al finalidad
de representar y defender los intereses económicos y sociales que les son
propios, especialmente frente a los del empresario, mediante el empleo de los
mecanismos de contratación y conflicto puestos a su disposición por el
ordenamiento jurídico.

La finalidad de tutela, así como sus herramientas principales, se encuentran tb
presentes, en la CE (arts. 7, 28 y 37).

El sindicato es un sujeto colectivo que tiene organización y disciplina interna.

Existe una forma organizativa por la que han optado históricamente los
trabajadores: la asociación sindical. Ello es así porque esta forma organizativa
104

posibilita una actuación permanente y disciplinaria del grupo, pero garantizando
a la vez a libertad de opción, el pluralismo y la organización democrática del
mismo.

1.2 La Asociación de empresarios

Son entes permanentes de carácter asociativo, que crean los empresarios para
la representación y defensa de sus intereses.

Esta representación pueden ejercerla exclusivamente en el marco laboral
(asociaciones para las relaciones laborales), en el terreno puramente
económico (asociaciones económicas) o en ambos a la vez (asociaciones
mixtas). Eso último es lo que ocurre por lo general en España.

Se crean al amparo de la genérica libertad de asociación reconocida por el art.
22 CE. El funcionamiento de las asociaciones empresariales, siempre que
asuman funciones en materia laboral, se regulan por la Ley 19/1977, de 1 abril,
de asociación sindical.

2. LA LIBERTAD SINDICAL: SUJETOS AMPARADOS Y
COMPONENTES BÁSICOS

Se reconoce en el art 28.1 CE y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de
agosto, de libertad sindical (LOLS).

2.1 Ámbito subjetivo de la libertad sindical (¿Quiénes son sus
titulares?)

105

El art. 28. 1 CE nos dice que “todos tienen derecho…”, el art. 1.1 de la LOLS
nos especifica que “todos los trabajadores…”, es decir, todos los trabajadores
asalariados.

El art. 1.2 LOLS nos dice que deben entenderse por trabajadores, tanto los
trabajadores en sentido estricto como los funcionarios. De cada uno de estos
dos grandes colectivos se llevan a cabo, sin embargo, un conjunto de
ampliaciones y exclusiones del ámbito del derecho que conviene tener en
cuenta:

 Trabajadores en sentido estricto: el art. 3.1 LOLS, dice que al lado de los
trabajadores en activo existen 3 categorías no actuales: los parados, los
incapaces y los jubilados. Éstos sólo tienen derecho a afiliarse a los
sindicatos de trabajadores en activo existentes y no a fundar sindicatos
propios. Lo mismo sucede con los trabajadores autónomos o por cuenta
propia, siempre que no tengan trabajadores a su servicio.

 Funcionarios públicos: Dos tipos de exclusiones:

- Institutos armados de carácter militar: sus normas específicas prohíben
a sus integrantes fundar sindicatos y llevar a cabo actividades sindicales.
Esta exclusión no alcanza a los institutos armados de carácter no militar
o civil (Policía) que sí tienen derecho a sindicación, aunque éste se rige
por normas especiales, no por la LOLS.

- Jueces magistrados y fiscales mientras se encuentren en activo

2.2 Contenido del derecho de libertad sindical (¿Qué facultades
comprende?)

Es un contenido complejo puesto que tiene un amplio conglomerado de
derechos relacionados por el art. 2 LOLS. Según este art. Es posible distinguir
2 niveles de imputación de los derechos comprendidos dentro de la libertad
sindical:

a. La libertad sindical individual

106

Facultades y derechos que se confieren a los trabajadores
individualmente considerados (art.2.1 LOLS):

• En el plano organizativo: (conformación y funcionamiento)

- Derecho a fundar los sindicatos de la estructura y composición
que consideren más adecuada sin necesidad de autorización
previa.

- Derecho a afiliarse al sindicato de su elección (libre afiliación) y
libertad sindical negativa (derecho a no afiliarse).

- Derecho de los trabajadores afiliados a participar
democráticamente en la vida del sindicato. (especialmente en la
elección de sus representantes).

• En el plano de la actividad sindical: (ejercicio de la actividad de defensa)

- Derecho “a la actividad sindical”, actividades de defensa de sus
intereses.

b. La libertad sindical colectiva

Facultades y derechos que corresponden a los sindicatos fundados por
los trabajadores (art. 2.2 LOLS):

• En el plano organizativo(conformación y funcionamiento):

- Autonomía sindical: libre organización y funcionamiento, eje:
propios estatus, reglamentos, programa, etc.

- Derecho a constituir federaciones, confederaciones y
organizaciones sindicales internacionales así como a afiliarse o
retirarse de ellas.

- Derecho a decidir libremente y democráticamente su propia
suspensión o disolución, de acuerdo a sus estatutos. La
disolución sólo puede hacerse, a mayores, por los jueces en caso
de incumplir un incumplimiento grave de las leyes.

• En el plano de la actividad sindical(ejercicio de la actividad de defensa):

107

- Derechos “al ejercicio de la actividad sindical en al empresa o
fuera de ella” que comprende a su vez los siguientes derechos:

 Derecho a la negociación colectiva

 Derecho a la huelga

 Derecho a plantear conflictos individuales y colectivos de
trabajo

 Derecho a presentar candidaturas para la elección de los
Comités de empresa y delegados de personal.

Sindicatos más representativos

El título III de la LOLS concede a los “sindicatos más representativos” unas
facultades adicionales a las ya mencionadas. Éstos pueden ser de 3 tipos:

 Sindicatos más representativos a nivel estatal: los que han obtenido
un 10% de los miembros del Comité de empresa y Delegados de
Personal en las elecciones de los centros de trabajo.

 Sindicatos más representativos a nivel de CCAA: su ámbito de
actuación es la CCAA. Han obtenido al menos un 15% de los
representantes antes mencionados, siempre que estos sean al menos
1500.

 Sindicatos representativos en un ámbito territorial y funcional
específico: sin estar incluidos en las categorías anteriores, han obtenido
al menos un 10% de representantes electos e una determinada zona
geográfica y dentro de una actividad concreta.

Funciones:

• Ostentar la representación institucional de los trabajadores ante las
Administraciones Públicas y entidades estatales o autonómicas.

• Ejercer el derecho a la negociación colectiva en los términos previstos
en el ET.

108

• Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de
trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

• Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de los
conflictos de trabajo que sean de carácter público.

• Promover elecciones para Delegados de Personal y Comités de
Empresa.

• Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles públicos.

Sólo los 2 primeros sindicatos ostentan la totalidad de éstas funciones, los del
ámbito específico las tienen reconocidas pero con exclusión de la
representación institucional y de las cesiones de inmuebles.

Conductas antisindicales

Sin importar el sujeto que las realice (empresario, Administración, Sindicatos,
etc.) son aquellas conductas capaces de producir un resultado contrario a la
vigencia efectiva de los derechos antes mencionados. Incluidos los actos de
actos de discriminación antisindical y de injerencia en las organizaciones
sindicales a los que se refieren de forma expresa los art. 12 y 13 LOLS.

Frente a este tipo de conductas ilícitas pueden reaccionar el trabajador o
sindicatos afectados a través del procedimiento especial de “Tutela de la
Libertad Sindical” (arts. 175 a 182 LPL). El juez competente ordenará el “cese
inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al
momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las
consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera”.

3. EL MODELO ESPAÑOL DE REPRESENTACIÓN DE LOS
TRABAJADORES EN LA EMPRESA

109

El ordenamiento jurídico-laboral español no sólo reconoce el derecho de
los trabajadores a fundar sindicatos para la defensa de sus intereses,
sino que prevé la formación en las empresas de órganos específicos de
representación de los trabajadores que laboran en ellas. Éstos pueden
ser de dos tipos y ambos pueden convivir puesto que sus funciones no
presentan diferencias sustanciales:

3.1. Los órganos de representación unitaria

Se conforman mediante un proceso electoral en el que tienen derecho a
participar todos los trabajadores de un centro de trabajo determinado y
encargados por la ley de ejercer su representación. Regulados por el Título II
ET (arts 61 a 68). Dependiendo del nº de trabajadores de la empresa o centro
de trabajo hablaremos de:

 Delegados de Personal

Empresas o centros de trabajo que cuenten con más de 10 y menos de
50 trabajadores, aunque puede contarse con ellos en las empresas de
entre 6 y 10 trabajadores, si existe acuerdo mayoritario de éstos. Su nº
es variable: hasta 30 trabajadores: 1 delegado, de 30 trabajadores en
adelante: 3 delegados.

 Comités de Empresa

Empresas o centros de trabajo que dan ocupación a 50 o más
trabajadores. El nº de miembros se gradúa con una escala que oscila
entre 5 y 75 miembros, en función de los trabajadores representados.

Ambos son elegidos mediante sufragio libre, personal, secreto y directo de
todos los trabajadores que representan, por un mandato de 4 años.

Las COMPETENCIAS de ambos se encuentran en el art. 64 ET y en otros del
ET, éstas pueden ser ordenadas del siguiente modo:

110

A. Competencias de carácter informativo

El Et reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a recibir del
empresario la información necesaria para el adecuado cumplimiento de su
función:

• Información sobre la situación de la empresa:

- Derecho a recibir al menos trimestralmente info sobre la evolución
del sector al que la empresa pertenece, así como de la situación
económica de ésta la evolución reciente y probable de sus
actividades

- El derecho a conocer, con la periodicidad que proceda, los
documentos contables de la empresa.

• Información sobre el empleo:

- Info sobre la situación y la estructura del empleo dentro de la
empresa.

- Sobre la evolución probable del empleo en la misma, en este
caso de carácter trimestral.

• Información sobre el desenvolvimiento de las relaciones individuales de
trabajo: (cuestiones que pueden afectar a los trabajadores)

- Previsiones de celebración de nuevos contratos, con indicación
de su nº y modalidad, trimestralmente.

- Estadísticas sobre absentismo y sus causas, los accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias y en
general de los índices de siniestralidad y los estudios de medio
ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen,
trimestralmente.

- La aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres y las medidas adoptadas para fomentar
su respeto, anualmente.

- Los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen, así
como los documentos relativos a la terminación laboral.

- Los contrato de trabajos celebrados por escrito, de los que los
representantes tendrán copia básica.

- Las sanciones impuestas por faltas muy graves.
111

• Información sobre las decisiones empresariales con repercusiones sobre
la organización del trabajo o los contratos del personal:

- Reestructuración de plantilla y ceses parciales, definitivos o
temporales.

- Reducciones de jornada.

- Traslado total o parcial de las instalaciones.

- Fusión, absorción o modificación del estatuto jurídico de la
empresa susceptible de tener incidencia sobre el volumen de
empleo.

- Planes de formación profesional

- Implantación y revisión de sist de organización y control del
trabajo, estudios de tiempos, establecimientos de sist de primas e
incentivos y valoración de puestos de trabajo.

Art. 65.2 ET, la empresa no está obligada a comunicar a los representantes
aquellas informaciones relacionadas con las materias aquí mencionadas que
se relacionen con “secretos industriales, financieros o comerciales” cuya
divulgación pudiera obstaculizar su funcionamiento u ocasionar graves
perjuicios a su estabilidad económica.

B. Competencias de carácter consultivo

El ET sanciona con carácter general el derecho de los representantes a ser
consultados sobre:

• La situación y estructura del empleo

• Las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios
importantes en la organización del trabajo o los contratos del personal

Se trata de que la empresa conozca la opinión de los representantes mediante
una reunión con los mismos.

Los representantes así como los expertos que los asisten, están obligados de
acuerdo con el art. 65.2 ET a observar el “deber de sigilo” en relación con la

112

info que reciban para el ejercicio de sus competencias de carácter informativo y
consultivo a la que la empresa haya atribuido expresamente carácter reservado
por razones legítimas y objetivas (deber de secreto, uso prudente de la info).

C. Competencias de vigilancia y control

Del cumplimiento por el empresario de las normas laborales y de Seguridad
Social, así como de los convenios, pactos y usos de empresa aplicables,
facultándolos para exigir su cumplimiento mediante el ejercicio de las acciones
administrativas o judiciales oportunas.

D. Competencias de carácter reivindicativo

Los representantes tb están legitimados para negociar convenios colectivos de
empresa o ámbito inferior, así como acuerdos o pactos de empresa sobre
materias diversas. Del mismo modo, están facultados para acordar la
declaración de huelga.

Facultades y garantías de los representantes

Están dirigidas a facilitar su actuación y protegerlos del ejercicio de los poderes
empresariales. Arts 68 y81 ET.

Facilidades:

• Libertad de expresión y difusión de info y opiniones sobre cuestiones
relacionadas con su actividad.

• Derecho a disponer de un local adecuado para el desarrollo de su
actividad y de uno o varios tablones de anuncios.

• Derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, por
cada uno de los representantes, para el ejercicio de sus funciones. (mín
de 15 y máx de 40 horas por cada representante).

Garantías:
113

• Prohibición de toda discriminación en la promoción económica o
profesional del representante por el ejercicio de su función.

• Prohibición de todo despido o sanción basada en las mismas causas.

• Derecho a la apertura de un expediente contradictorio con carácter
previo a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves.

• Derecho a optar entre su readmisión o el pago de una indemnización si
su despido fuese declarado improcedente.

• Prioridad de permanencia en la empresa o en el puesto de trabajo en los
supuestos de traslados o desplazamientos y de suspensión o extinción
del contrato por causas tecnológicas o económicas.

3.2. Los órganos de representación sindical

Agrupan exclusivamente a los trabajadores afiliados a una organización
sindical que laboran en una empresa o centro de trabajo. Existen dos órganos
distintos, que pueden conformarse de manera complementaria y no alternativa,
como ocurre en el caso de la representación unitaria.

El art 8.1 LOLS reconoce de forma directa a los trabajadores afiliados al
sindicato:

• Derecho a constituir secciones sindicales, de conformidad con o
establecido por el estatuto del sindicato

• Derecho a celebrar reuniones en el centro de trabajo, previa notificación
al empresario, fuera de horas de trabajo y sin perturbar la actividad de la
empresa.

• Derecho a realizar actividades de proselitismo sindical. Con sujeción a
las mismas condiciones previstas para el ejercicio del derecho de
reunión.

A. Secciones Sindicales

114

Pueden ser creadas por los trabajadores de un mismo centro de trabajo o
empresa por los trabajadores afiliados a un determinado sindicato, siguiendo el
procedimiento previsto al efecto por los estatutos de éste.

Disfrutan de los derechos atribuidos con carácter general por el art. 2.2 LOLS a
los sindicatos. Adicionalmente, el art. 8.2 LOLS les atribuye, a los más
representativos o con representantes electos en los órganos de representación
unitaria, los siguientes derechos:

• Derecho a la negociación colectiva.

• Derecho a disponer de un tablón de anuncios y, siempre que la
empresa cuente con más de 250 trabajadores, con un local adecuado.

B. Delegados Sindicales

Pueden ser elegidos “por y entre” los trabajadores pertenecientes a cada
sección sindical, con el fin de actuar como representantes de la misma.

Los derechos y garantías de éstos se encuentran en el art. 10.3 LOLS y no se
tribuyen a todos ellos sino a los de las secciones sindicales con presencia en
los órganos de representación unitaria y siempre que la empresa ocupe a más
de 205 trabajadores. El nº de delegados a los que se atribuye dicha protección
especial depende, a su vez, del nº de votos obtenidos por los candidatos de las
sección en las elecciones a Comités de la empresa y Delegados de personal.
Sus derechos son:

• Derecho a que les sea administrado por el empleador la misma info
documentación que éste ponga a disposición del Comité de empresa en
cumplimiento de las previsiones legales (tb tiene deber de sigilo
profesional).

• Derecho a asistir a las reuniones del Comité de Empresa con voz pero
sin voto.

• Derecho a ser oídos por la empresa antes de la adopción de medidas de
carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los
afiliados a su sindicato en particular, y especialmente tratándose de los
despidos y sanciones.

115

El art. 10.3 LOLS otorga a los delegados todas las garantías previstas
legalmente para los miembros del comité de empresa, aunque solamente en el
caso de que no formen parte de los mismos (se busca evitar una duplicidad del
crédito horario retribuido cuando se acumulan ambas condiciones).

El art. 11.2 LOLS prevé la obligación del empresario de proceder al descuento
de la cuota sindical sobre los salarios de los trabajadores afiliados, así como de
transferirla al sindicato, siempre que éste se lo solicite, contando con la
conformidad de aquellos.

116

TEMA IX

DERECHOS COLECTIVOS DE NEGOCIACIÓN Y CONFLICTO

1. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONVENIOS COLECTIVOS EN EL
ORDENAMIENTO LABORAL ESPAÑOL

La principal peculiaridad del Derecho del Trabajo es la existencia de una
fuente de producción de norma propia y singular: la autonomía colectiva.
Ésta es la potestad conjunta de los representantes de los trabajadores y
empresarios de regular de manera autónoma sus relaciones e intereses
contrapuestos. Su objetivo es tratar de equilibrar en el plano colectivo las
desiguales posiciones de trabajadores y empresarios. Esta potestad de
regulación conjunta se ejercita en el marco de una serie de
procedimientos de acercamiento y dialogo que se conoce con el nombre
de negociación colectiva, y tiene como resultado o fruto el acuerdo entre
ambas partes, la que se denomina convenio colectivo.

1.1. El convenio colectivo de trabajo: concepto, naturaleza y eficacia

Todo pacto o acuerdo de voluntades celebrado entre una o más organizaciones
de trabajadores y un empresario o una o más organizaciones de empresarios,
por el que se regulan las condiciones de trabajo y empleo en un ámbito
determinado, asó como las relaciones entre los propios sujetos que los
suscriben.

Componentes básicos de esta definición:

• Contrato o negocio jurídico bilateral

117

• Contrato de carácter colectivo que es indispensable del lado de los
trabajadores, no es así del empleador, que puede celebrar
individualmente un convenio colectivo.

• Su función principal es regular las condiciones de trabajo y empleo en un
ámbito determinado, es así, una norma sectorial, cuyo contenido se
adapta a la realidad y necesidades concretas de las empresas y
trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.

El convenio colectivo es “un híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley”.

En el caso del ordenamiento español, las cláusulas de los convenios colectivos
tienen reconocidos los mismos efectos que las normas legales y
reglamentarias:

• Su contenido se aplica automáticamente a los contratos de trabajo de
quienes se encuentran sujetos as i ámbito de aplicación (principio de
automaticidad).

• Los dispuesto por ellos tiene carácter imperativo, de forma que no es
posible su modificación o derogación por acuerdo individual entre
trabajador y empresario (principio de inderogabilidad).

Ámbito de aplicación:

• Eficacia personal limitada. Resultan aplicables exclusivamente a los
trabajadores y empresarios representados por las partes que los
suscriben.

• Eficacia personal general. Son de aplicación a todos los trabajadores y
empresas incluidos dentro de su ámbito de aplicación, estén o no
representadas por las partes que los negociaron.

En el caso del ordenamiento laboral español, los convenios colectivos
negociados conforme a las reglas previstas por el Título III ET (convenios
colectivos “estatutarios”). Éstos están sujetos a un procedimiento de
negociación particularmente exigente, dentro del cual se garantiza que serán
negociados y aprobados por organizaciones que representan a la mayoría de
los trabajadores y empresarios del sector del que se trate.

118

Al margen de estas reglas se encuentran los convenios colectivos que han sido
suscritos por organizaciones minoritarias o sin cumplir con os requisitos
previstos por el Título III (“convenios colectivos “extraestatutarios”). La eficacia
de éstos se limita, sin embargo, exclusivamente a los trabajadores y
empresarios representados por quienes los suscribieron, no siendo aplicables a
los demás salvo decisión expresa de éstos de adherirse a ellos.

1.2. Los convenios colectivos “estatutarios”: régimen jurídico

Como hemos visto, son los negociados conforme a las reglas del Título III ET.
Aunque no agotan las posibilidades de negociación abiertas por el art. 37.1 CE,
constituyen el “paradigma legal” de ejercicio de este derecho.

Se caracterizan por poseer:

• Eficacia normativa, al encontrarse ésta garantizada a todo convenio por
el art. 37.1 CE.

• Eficacia personal general, que les viene expresamente atribuida por el
art. 82.3 ET.

A. Sujetos negociadores

Arts. 87 y 88 ET reconocen legitimación para negociar estos convenios
solamente a sujetos que, de forma individual o conjunta, representen a la
mayoría de trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación.

 Convenios colectivos de empresa o ámbito inferior (centro de trabajo,
sección,…). Su legitimación corresponde, además de al empleador, a los
órganos de representación unitaria de los trabajadores y a las secciones
sindicales.

119

 Convenio colectivo aplicable a todas las empresas de un grupo
(convenio colectivo de grupo de empresas). Están legitimados las
representaciones de las empresas y las organizaciones sindicales más
representativas o con al menos un 10% de representantes de los
trabajadores electos dentro del grupo del que se trate. Idem para los
convenios colectivos de redes de empresas.

 Convenios para un grupo de trabajadores con un perfil específico
(convenios colectivos de “franja”). La legitimación viene atribuida, del
lado de los trabajadores, a las secciones sindicales.

 Convenios colectivos de sector o rama de actividad. Sólo pueden
negociar, del lado de los trabajadores, las organizaciones sindicales más
representativas, tanto estatales como de CCAA, así como aquellas que,
sin serlo, poseen en el ámbito en el que se va a negociar 10% o más de
audiencia electoral.

 Convenios de ámbito estatal. Deben estar siempre presentes los
sindicatos más representativos a nivel de la CCAA, así como las
asociaciones empresariales de CCAA no afiliadas a otras de ámbito
estatal que cuenten dentro de ésta con un mín del 15% de los
empresarios y trabajadores.

Del lado de los empresarios, por su parte, están legitimadas las asociaciones
empresariales que agrupen en el ámbito del convenio al menos al 10% de los
empresarios, siempre que éstos den ocupación al menos a igual porcentaje de
trabajadores, y las asociaciones empresariales que en dicho ámbito den
ocupación al menos al 15% de los trabajadores afectados por el mismo,
siempre, que a su vez, que entre todas ellas den ocupación a la mayoría de los
trabajadores afectados por el convenio.

Cuando no existan órganos de representación de los trabajadores o
asociaciones empresariales con representatividad suficiente para negociar un
convenio colectivo, la legitimación para negociar se atribuye, por una parte, a
las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatales y CCAA
y, por otra, a las asociaciones empresariales estatales y de CCAA que cuenten
con al menos el 10 o el 15%, respectivamente, de empresas o trabajadores en
sus correspondientes ámbitos de actuación.

120

Cada una de las partes no puede estar representada por más de 13 personas,
si el convenio será de ámbito de empresa o ámbito inferior, o de 15, en caso de
que supere el ámbito empresarial.

B. Ámbito de aplicación

Los convenios colectivos pueden aplicarse en cualquier ámbito en el que
existan instancias de representación de los trabajadores y empresarios y éstos
decidan proceder a negociarlos. A cada uno de los espacios en los que se
produce esta confluencia entre la existencia de representantes y la decisión de
negociar se le denomina unidad de negociación.

La fijación de las unidades de negociación, y por ende, del ámbito de los
convenios colectivos, se realiza con arreglo a 3 criterios básicos:

 Criterio funcional: identifica la rama o sector de actividad al que se
aplicará el convenio. Las unidades e negociación aquí pueden ser de 2
tipos:

• Horizontales o de oficio: toman en cuenta la tarea u oficio singular
del trabajador, con independencia del sector en que labore. El
convenio se aplicará a una categoría o “franja” de trabajadores
solamente (pilotos, controladores aéreos, maquinistas, etc.).

• Verticales o de industria: atienden a la actividad de la empresa)
con independencia de las tareas de cada trabajador. El convenio
se aplica a todos los trabajadores de una misma rama de
actividad, identificada por la materia prima que usan, el proceso
productivo o el producto final.

 Criterio territorial: precisa el espacio geográfico. Puede ser inferior a la
empresa, coincidente con la empresa o superior a ésta.

 Criterio personal: detalla los colectivos de trabajadores incluidos y
excluidos del ámbito del convenio. No se puede excluir
injustificadamente a grupos e trabajadores que carezcan por sí mismos
de poder negociador (eje. Trabajadores temporales, a tiempo parcial, en
formación, etc.).

C. Contenido
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El convenio está constituido por un conjunto de cláusulas pactadas por los
sujetos negociadores. Puede hablarse de la existencia de un principio de
libertad de las partes en la fijación del contenido del convenio colectivo, cuyo
único límite viene marcado por el necesario “respeto a las leyes”.

El grueso del contenido se integra por cláusulas cuyo cometido es ofrecer una
regulación general y abstracta de las relaciones individuales y colectivas del
trabajo. Éstas se denominan “normativas” y pueden incidir hasta sobre 5
materias distintas:

• Condiciones de trabajo: salarios, jornada, clasificación profesional, etc.

• Condiciones de empleo: reglas de contratación, compromisos en materia
de empleo, etc.

• Relaciones colectivas de trabajo: garantías de los representantes,
derechos de las secciones, etc.

• Organización del trabajo y gestión del personal: fijación calendario
laboral, vacas, planes de formación, etc.

• Protección social complementaria

Al lado de estas cláusulas existen otras, a través de las cuales las partes
negociadora regulan sus relaciones recíprocas, en especial en lo que se tiene
al cumplimiento de lo pactado. Éstas se denominan, “cláusulas obligacionales”,
que se ocupan, entre otras materias de:

• La administración del convenio, mediante la creación de órganos
específicos, como la Comisión Paritaria.

• La regulación de la denominada “paz laboral”, a través del
establecimiento de la obligación de las organizaciones firmantes de no
recurrir a medidas de conflicto colectivo, y en especial a la huelga,
durante la vigencia del convenio colectivo.

Un tercer tipo de cláusulas son las “de encuadramiento”, éstas sirven para dar
cuenta de las partes firmantes del convenio, de su ámbito de aplicación
territorial, funcional y personal, y de las cuestiones relacionadas con su
vigencia.

122

Estas 3 cláusulas forman parte del “contenido mínimo” obligatorio de todo
convenio colectivo conforme al art. 85.3 ET. Al lado de éstas el propio precepto
incluye otras de carácter obligacional, en particular las relacionadas con la
designación de la comisión paritaria del convenio colectivo y la regulación de
sus funciones y los procedimientos de solución de las discrepancias que
puedan producirse en el seno de ésta.

D. Procedimiento de negociación

Arts. 89 y 90 ET. Tiene 4 fases:

 Fase de iniciación de la negociación: la iniciativa negociadora puede ser
adoptada por cualquiera de las partes legitimadas. Se requiere
comunicación escrita indicando:

- La representación que se ostenta.

- Los ámbitos del convenio a negociar.

- Las materias objeto de negociación (la tabla reivindicativa).

Sobre la parte receptora de la comunicación pesa el deber de negociar,
lo que significa que no puede negarse salvo que concurra:

- Causa legal

- Causa convencional

- Que no se trate de revisar un convenio colectivo ya vencido.

El plazo para responder a la solicitud de forma afirmativa o negativa es
de 1 mes.

 Fase de constitución de la comisión negociadora: debe constituirse
dentro del plazo de 1 mes desde la recepción de la iniciación de las
negociaciones. Las partes deberán elaborar un calendario o plan de
negociaciones e iniciar éstas en el plazo máx de 15 días. Las partes
pueden optar a designar un presidente, con voz pero sin voto, que
modere las sesiones, o fijar otros procedimientos con tal fin. Tb pueden
intervenir asesores con voz pero sin voto.
123

 Fase de negociación propiamente dicha: la ley solo regula 3 cuestiones
relacionadas con el desenvolvimiento de esta fase:

- La obligación de negociar de buena fe.

- La prohibición de actos violentos mientras dure la negociación.

- El quórum de votación necesario para la adopción válida de
acuerdos por parte de la comisión negociadora, que es fijado
señalando que la misma requiere del “voto favorable de la
mayoría de cada una de las 2 representaciones”.

Durante el proceso de negociación se puede recurrir al ejercicio del
derecho a huelga con el fin de ejercer presión, asimismo se pueden
someter a los procesos de negociación y arbitraje. De no conseguirse un
acuerdo o laudo arbitral que cierre el proceso de negociación, éste habrá
concluido sin acuerdo. Cuando se esté negociando la renovación de un
convenio ya vencido, éste seguirá siendo de aplicación. Esta vigencia
será de 1 año desde que se produjo la denuncia del convenio anterior.
Transcurrido este plazo, el convenio perderá vigencia, salvo que las
partes hayan previsto otra solución, procediéndose aplicar, en su
sustitución, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior.

 Fase de tramitación del convenio ante la Autoridad Laboral: dentro de
los 15 días siguientes a su aprobación, el convenio, se presenta ante la
Autoridad Laboral para su registro y posterior depósito ante el órgano
competente. Dentro de los 20 días siguiente a su presentación , la
Autoridad Laboral dispondrá su publicación obligatoria y gratita en el
BOE o en el Boletín Oficial de la CCAA o la Provincia dentro de las
cuales despliegue sus efectos.

E. Vigencia

Arts. 86 y 90.4 ET. Los convenios colectivos son normas temporales o de
coyuntura que han de ser revisados o renovados. Las partes tienen libertad
para fijar el arco temporal de vigencia del convenio, es más, la fecha puede ser
común para todo el convenio o variar de unas materias a otras. Tampoco es
preciso que dicha fecha coincida o sea posterior a la publicación oficial del
124

convenio. Puede ser incluso anterior, si bien entonces sus condiciones son
exigibles retroactivamente sólo desde la fecha de publicación.

La llegada del término final pactado no conlleva la pérdida automática de
vigencia del convenio, para que ésta se produzca el legislador exige denuncia
expresa del mismo por alguna de las partes. La denuncia es un acto formal, por
el que una parte expresa su voluntad de dar por terminada la aplicación. Si no
media este acto, el convenio ve prorrogada su vigencia por un año más (la
prórroga se mantiene en años siguiente sino media denuncia).

Durante la denuncia del convenio, la ley mantiene provisionalmente la vigencia
de todas las cláusulas, a excepción de la cláusula de paz (no ejercer derecho a
huelga).

La aprobación de un nuevo convenio conlleva la derogación íntegra del
anterior, con la única excepción de aquellos contenidos que las partes decidan
mantener en vigor, y siempre que así lo hayan hecho constar de forma
expresa.

2. ACTITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANTE LSO CONFLICTOS
DE TRABAJO

En los regímenes de carácter democrático (como el nuestro) los
conflictos colectivos son considerados como una manifestación de la
dinámica normal de las relaciones laborales, frente a la cual lo que debe
hacer el Estado es poner a disposición de los trabajadores y
empresarios afectados vías e instrumentos adecuados para que sean
ellos quienes los resuelvan de manera directa.

Las principales medidas de presión o conflicto que el ordenamiento
vigente pone a disposición de los trabajadores y empresarios son la
huelga y el cierre patronal.

125

3. LAS MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO

Lo que caracteriza a las principales medidas de conflicto colectivo
admitidas por nuestro ordenamiento jurídico es que, a través de ellas,
una de las partes de la relación de trabajo intenta ejercer presión sobre
la otra con el fin de defender sus intereses. Las dos medidas de conflicto
no son tratadas de forma igualitaria por el legislador.

3.1. La huelga

Es la principal medida de conflicto de los trabajadores. En sentido estricto
constituye huelga toda cesación concertada de la prestación de servicios
(elemento material), adoptada como medida de presión en el marco de un
conflicto colectivo, en defensa de los intereses de los trabajadores (elemento
intencional).

La actitud del ordenamiento jurídico frente a la huelga ha evolucionado desde
su prohibición y represión hasta su reconocimiento pleno.

A. Titularidad del derecho

Los trabajadores dependientes o por cuenta ajena y no otros como los
estudiantes o los trabajadores autónomos. Los funcionarios todos tendrán este
derecho excepto jueces magistrados y fiscales, fuerza y cuerpos de seguridad
tanto de carácter militar como civil.

B. Modalidades de huelga

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Para el RDLRT, art. 7.1, la huelga deberá realizarse “mediante la cesación de
la prestación de servicios y sin ocupación del centro de trabajo o de cualquiera
de sus dependencias”.

El régimen del RDLRT contiene unos supuestos de ilicitud de las huelgas:

• Huelgas ilegales:

- Huelga política

- Huelga de solidaridad y apoyo

- Huelga novatoria. Las que tienen por objeto alterar, durante si
vigencia, lo pactado en un convenio colectivo

- Cualquier otra huelga que se produzca contraviniendo lo previsto
en el RDLRT o lo pactado para la solución de conflictos. (las
huelgas sin preaviso o huelgas “sorpresa”, huelgas con ocupación
de los lugares de trabajo).

• Huelgas abusivas: se adaptan al tipo legal pero se llevan a cabo de
forma torticera o abusiva, con el propósito de causar un daño
desmesurado a los empresarios destinatarios:

- Huelgas rotatorias

- Huelgas estratégicas, tapón o trombosis

- Huelgas de celo o reglamento: realización de trabajo a un ritmo
manifiestamente lento.

- Cualquier otra forma de alteración colectiva del régimen de
trabajo distinta a la huelga conforme viene definida en el art. 7.1
RDLRT.

C. Procedimiento de ejercicio del derecho

Fases:

 Declaración o convocatoria de la huelga : por los representantes de los
trabajadores en el ámbito de conflicto, o bien directamente por los
trabajadores afectados, mediante votación secreta y por mayoría simple
(huelga espontánea, “salvaje” o no sindical).

127

 Preaviso: por escrito, tanto al empresario como a la Autoridad Laboral
con 5 días de antelación, salvo cuando al huelga afecte a empresas
encargadas de la prestación de servicios, el plazo se extiende a 10 días
naturales.

 Constitución del Comité de Huelga: órgano específico de representación
de los trabajadores en huelga, que debe estar compuesto por un máx de
12 trabajadores afectados por el conflicto. Son funciones básicas son:

- Participar en todas las acciones necesarias para la solución del
conflicto, incluida la negociación de un acuerdo que ponga fin a la
huelga.

- Garantizar durante la huelga la prestación de servicios de
seguridad y mantenimiento previstos por el art. 6.7

 Desarrollo de la huelga: El RDLRT incluye 3 previsiones sobre el
desarrollo de la huelga:

- Obligación del Comité de Huelga de garantizar los servicios de
seguridad y mantenimiento durante la misma.

- Permisión de piquetes informativos (art. 6.6) que permitan a los
trabajadores en huelga “efectuar publicidad de la misma, en forma
pacífica”.

- Art. 6.5 prohíbe al empresario sustituir a los huelguistas por
trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo
de comunicarse la misma (esquiroles), salvo cuando exista
cumplimiento en la prestación de los servicios de seguridad y
mantenimiento.

 Terminación de la huelga:

- Por terminación del plazo de duración

- Por decisión de los convocantes, por haber llegado a un acuerdo
o por imposición del Gobierno de un arbitraje obligatorio.

128

D. Efectos de la huelga

Los efectos de la huelga dependerán de que ésta sea legal o ilegal.

• Huelga legal: es causa de suspensión del contrato de trabajo, con
interrupción de las obligaciones de trabajar y pagar el salario. Por lo que
respecta a las relaciones de Seguridad Social, el sujeto permanece en la
situación de “alta especial”. Esto supone que las obligaciones de
cotización se suspenden para ambas partes, pero el trabajador sigue
estando protegido por el sistema.

• Huelga ilegal: constituye un incumplimiento contractual del trabajador, no
sólo genera la pérdida de los salarios sino otras consecuencias como la
posibilidad de que sus ausencias sean computadas como injustificadas a
los efectos de un despido por absentismo o se le imponga una sanción
disciplinaria. En este último caso, la sanción podrá consistir en el
despido solamente cuando su participación en la huelga ilegal pueda ser
considerada activa o relevante. En materia de Seguridad Social la
situación correspondiente sería la de baja del trabajador, aunque por lo
general no se recurre a ella.

E. Límites: el mantenimiento de los servicios esenciales de la
comunidad

El art. 28.2 CE encomienda a la ley que regule el establecimiento de “las
garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales
de la comunidad”.

Afecta a empresas o entidades que presten servicios susceptibles de ser
calificados de “esenciales” para la comunidad. Una categoría dentro de la cual
el TC engloba todas aquellas actividades que satisfagan derechos o intereses
protegidos por la norma constitucional.

Art. 10 RDLRT, la Autoridad Gubernativa ha de proceder a fijar las “medidas
necesarias” para tratar de hacer compatible el ejercicio del derecho de huelga
con el derecho de los usuarios de dichos servicios. El mecanismo para ello
suele venir dado por la fijación de “servicios mínimos”.

129

3.2. El cierre patronal

Es la principal y más incisiva medida de conflicto que pueden poner en marcha
los empresarios. Es toda clausura temporal del centro de trabajo (elemento
material), decidida por el empresario como instrumento de presión a sus
trabajadores (elemento intencional).

De acuerdo con la doctrina del TC es ilícito todo cierre de la patronal que atente
contra el ejercicio del derecho a huelga, en tanto que será posible admitirlo
cuando opere como una medida de policía, adoptada por el empresario con el
fin de preservar la integridad de personas y bienes frente a potenciales actos
ilícitos acaecidos con ocasión de un conflicto colectivo.

Está regulado por los arts. 12 a 14 RDLRT. Esta medida debe ser adoptada
sólo cuando concurran algunas de las siguientes causas:

• Notorio peligro de violencia para las personas o daños graves para las
cosas

• Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus
dependencias o peligro de que ésta se produzca.

• Existencia inasistencia o irregularidades en el trabajo que impidan
gravemente el proceso de producción, siempre que no se deriven del
ejercicio del derecho de huelga.

El cierre sólo procede, por lo demás, por el tiempo imprescindible para
enfrentar las causas antes mencionadas, previa comunicación a la Autoridad
Laboral. Su terminación puede producirse por declaración del empresario, a
instancia de los trabajadores o a requerimiento de la autoridad laboral. Sus
efectos, si es legal, son similares a los de la huelga: suspensión del contrato y
alta especial en la Seguridad Social. El cierre ilegal, en cambio, supone un
incumplimiento del empresario, que deberá abonar a los trabajadores los
salarios dejados de percibir.

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