Acto juridico rene david navarro albiña

René D. Navarro Albiña Acto Jurídico

ACTO JURÍDICO

Manual de Derecho Civil

Material de Estudio
de uso exclusivo alumnos de
Nivel 100 año 2009
Carrera de Derecho
Universidad de Atacama

René David Navarro Albiña
Abogado
Copiapó, 2009

1


“1).- ESTUDIA. El Derecho se transforma constantemente.
Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”
Eduardo Couture (Mandamientos del abogado)

“2).- SIMPLIFICA. Saber es simplificar sin quitar esencia”
Gabriela Mistral (Decálogo del maestro)

Para Marcia, Nicolás y Renata

2


EXORDIO

El texto “Manual de Derecho Civil: Generalidades y Fuentes. Relación jurídica (sujetos
de derecho)”, fue escrito el año 2005, y publicado el 2006. Mi primer texto (año 2004),
corresponde a la primera parte del curso de Derecho Civil III, titulado “Teoría General
del Contratos y Contratos en particular”, ambos textos editados por Ediciones Jurídicas
de Santiago. El mismo año 2005, terminé la segunda parte del curso de Derecho Civil III,
vale decir, el capítulo dedicado a la responsabilidad extracontractual. El año 2006
dediqué mi atención, a redactar mi texto “Derecho de los Bienes”, el cual este año,
publica la editorial Vicens Vivens Chile. El año 2007, terminé el curso de Derecho Civil
II, con la parte que faltaba: “De las obligaciones en General”.

El año 2008, me disponía a escribir sobre el Derecho de Familia y Sucesorio, pero tuve
que asumir responsabilidades mayores, fuera de la academia.

Desde el año 1996 (cuando era alumno), manejo unos apuntes que escribí para mi examen
de Civil I, pero jamás los mejoré. Por otra parte, casi todos mis alumnos y ex alumnos,
me reclamaban el hecho de no contar con un texto dedicado a la segunda parte de Derecho
Civil I: el acto jurídico. Yo les respondía (bromeando por cierto), que tenía el mal de
George Lucas, vale decir, mi primera película (libro), no fue el episodio I, sino que la
primera parte del episodio III; y que todavía no se había dado, la disponibilidad de
tiempo, como para afrontar acto jurídico.

Este año, se dio, y espero que sea de utilidad, tal como lo han sido los textos anteriores.

RDNA/2009

I.- GENERALIDADES: LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURÍDICOS

Previo a adentrarnos a la noción de acto jurídico, es preciso tener presente también la
noción de hechos jurídicos, el cual comprendería al fenómeno jurídico en su conjunto.

Cuando estudiamos la relación jurídica, dijimos que era elemento de ella, el llamado
hecho jurídico detonante. Definimos relación jurídica, como el vínculo existente entre dos o
más sujetos, en virtud del cual uno (sujeto activo) tiene la facultad (derecho subjetivo) de
exigir a otro una conducta, y este otro (sujeto pasivo) se encuentra en la necesidad (deber-
obligación) de cumplirla, bajo amenaza de una sanción legítima, prevista en el
ordenamiento jurídico. El hecho jurídico detonante (como elemento de la relación
jurídica) es aquel acontecimiento fáctico descrito por la norma, pero que se verifica
efectivamente en la realidad, y que pone en acción la hipótesis descrita por la Ley
(supuesto normativo), dando vida a la relación jurídica.

Los hechos o acontecimientos, pueden ser simples (o materiales) y jurídicos. Los hechos
jurídicos, a su vez, se subclasifican en hechos jurídicos propiamente tales (sin voluntad)
y en hechos jurídicos del hombre. Estos últimos, pueden materializarse sin la intención
de producir efectos jurídicos, o bien, con la intención de producir efectos jurídicos. Cuando
el hecho jurídico, se ejecuta con la intención o voluntad de producir efectos jurídicos,
estamos en presencia de un acto jurídico.

3


II.- TERMINOLOGÍA BÁSICA

Hechos simples o materiales: son aquellos sucesos del hombre o de la naturaleza, que no
producen efectos jurídicos, por ejemplo terminar un pololeo.

Hechos jurídicos: son todos aquellos acontecimientos de la naturaleza o del hombre, que
producen efectos previstos en el ordenamiento jurídico, vale decir, generan efectos
jurídicos. En otros términos, producen la generación en un sujeto de derecho, la
adquisición, modificación o pérdida de un derecho subjetivo o una situación jurídica.

Hechos jurídicos stricto sensu o propiamente tales: acontecimientos de la naturaleza, que
producen consecuencias jurídicas, sin que intervenga en ellos la acción directa del ser
humano. Por ejemplo, un terremoto que destruye casas, el nacimiento de un niño o niña,
la muerte de la persona natural, el transcurso del tiempo, la caída de un árbol, etc.

Hechos jurídicos voluntarios, sin la intención de producir efectos jurídicos: en la
realización de estos hechos, la voluntad del sujeto verifica el suceso, pero no realiza los
mismos con la intención de producir efectos jurídicos, o por lo menos no directamente.
Aquí estamos en presencia de los hechos ilícitos, en donde la voluntad del sujeto
persigue la materialización del hecho, pero no sus consecuencias jurídicas (la pena).
Delitos y cuasidelitos civiles.

Acto jurídico: manifestación de voluntad, protegida por el ordenamiento jurídico, que se
realiza con la intención de producir efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones).

Al señalar que los actos jurídicos, constituyen una manifestación de voluntad, estamos
diferenciando al acto jurídico de los hechos producidos por la naturaleza. Cuando se
expresa que contiene la intención de producir efectos jurídicos, se distingue el acto jurídico
de los hechos voluntarios que no persiguen consecuencias jurídicas.

Propiamente tales Unilaterales
- que crean dºs y obligaciones ó
Hechos Jurídicos Actos Jurídicos (CONTRATOS)
Bilaterales ó Convenciones - que modifican dºs y obligaciones
Voluntarios - que extinguen dºs y obligaciones

Sin la Intención de producir efectos jurídicos

4


III.- EL ACTO JURÍDICO

1).- Generalidades y concepto

Ya expresamos, que el acto o negocio jurídico, es la manifestación de voluntad, protegida
por el ordenamiento jurídico, que se verifica con la intención de producir consecuencias
jurídicas, vale decir, la creación, la modificación o la extinción de un derecho subjetivo.

2).- Clasificaciones de los actos jurídicos

Existen tantas clasificaciones de acto jurídico, cuantos autores han tratado la materia.
Nosotros analizaremos las más relevantes.

2.1).- Unilaterales y bilaterales

Tomando en consideración, el número de voluntades requeridas para perfeccionarlos, los
actos jurídicos se clasifican en actos jurídicos unilaterales y en actos jurídicos bilaterales
o convenciones.

a).- Acto jurídico unilateral: es aquel que requiere para su perfeccionamiento, la
manifestación de una sola voluntad. El sujeto que participa en la creación de un acto
jurídico unilateral, se denomina autor. Son ejemplos de actos jurídicos unilaterales: 1 el
testamento, la oferta, la aceptación, el reconocimiento de un hijo, el endoso, el desahucio,
la revocación, el despido, la suscripción de una letra de cambio, pagaré o un cheque, la
creación de una fundación, el acto de creación de una empresa de responsabilidad
limitada (E.I.R.L.), etc. En algunos casos, varias personas pueden dar nacimiento a un
acto jurídico unilateral, como en el caso de las decisiones de un cuerpo colegiado: el
directorio o la asamblea de una corporación o fundación.2

b).- Acto jurídico bilateral o convención: es aquel que requiere para su
perfeccionamiento, la manifestación de más de una voluntad, esto es, de la voluntad de
por lo menos dos sujetos de derecho distintos. En este tipo de actos, la voluntad común
pasa a denominarse consentimiento,3 y los sujetos que intervienen se denominan partes.4

En doctrina los actos jurídicos bilaterales, tienen como sinónimo la voz convención.

Los actos jurídicos bilaterales o convenciones, se subclasifican en relación a si ellos
crean, modifican o extinguen derechos y/u obligaciones. Son ejemplos de actos jurídicos
que extinguen derechos, el pago, la resciliación. Modifican derechos la novación, entre
otros.

Los actos jurídicos bilaterales, que crean derechos y obligaciones, se denominan
contratos.

1
La doctrina señala que la voz actos (a secas) en el Código Civil sólo se refiere a los actos unilaterales (Meza Barros, Claro Solar,
Vodanovic, entre otros).
2
Allí la decisión que tomó el directorio o la asamblea, corresponde a la voluntad de una sola persona (un solo sujeto), la persona
jurídica.
3
Consentimiento: cum sentire = sentir con otro.
4
Una parte, puede estar integrada por uno o más sujetos de derecho.

5


Como podemos advertir, el contrato es una especie de acto jurídico bilateral o convención que
crea derechos y obligaciones, puesto que existen otros actos jurídicos bilaterales que
modifican o extinguen derechos y obligaciones. Sólo el contrato, crea derechos y
obligaciones.5

2.1.1).- Clasificación de los contratos (breve referencia)6

Sin duda los actos jurídicos bilaterales (o convenciones) más importantes, son los
contratos. El análisis más completo de las clasificaciones de los contratos, corresponde al
curso de Derecho Civil III.

No obstante lo anterior, es preciso conocer en este curso, las clasificaciones más
relevantes de los contratos.

2.1.1.1).- Contratos unilaterales y bilaterales

En cuanto al número de partes que resultan obligadas, el contrato se clasifica en
unilateral o bilateral.

No debe confundirse esta clasificación de contratos, con la clasificación de actos
jurídicos uni o bilaterales, toda vez que los contratos son una especie de acto jurídico
bilateral o convención que sólo crea derechos y obligaciones.

El artículo 1.439 señala:

Art. 1.439: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente”.

En este sentido entonces, el contrato será unilateral, cuando sólo una de las partes se
obligue y la otra no contraiga ninguna obligación. Ejemplos: comodato, mutuo, depósito,
prenda, fianza, anticresis, donación, mandato gratuito, renta vitalicia.

Será bilateral en cambio, cuando en virtud del contrato ambas partes se obliguen
recíprocamente. Los contratos bilaterales también son conocidos en la doctrina como
contratos sinalagmáticos perfectos.7 Ejemplos: compraventa, permuta, arrendamiento,
transacción, etc.

2.1.1.2).- Contratos consensuales, reales y solemnes

Esta clasificación tiene relación con la manera o forma como nacen a la vida del Derecho
los contratos, vale decir, esta distinción atiende al modo de perfeccionarse los contratos.

5
No obstante lo anterior, nuestro Código Civil hace sinónimas las voces contrato y convención. Para los efectos del presente
curso, contrato no es sinónimo de convención. Convención es sinónimo de acto jurídico bilateral, y el contrato sólo es una
especie o tipo de convención. La sinonimia entre contrato y convención (para nosotros errónea) aparece en el artículo 1438:
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas.”
6
La doctrina, generalmente extrapola las clasificaciones de los contratos, a los actos jurídicos, independientemente si son o no
actos jurídicos unilaterales o se trata de convenciones (actos jurídicos bilaterales).
7
LÓPEZ S., Jorge “Los contratos”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.998; ALESSANDRI R., Arturo “Los contratos”,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995.

6


Art. 1.443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento”.

Los contratos consensuales, son aquellos que se perfeccionan por el mero acuerdo de
voluntades de ambas partes. Ejemplo: compraventa de muebles, arriendo de muebles, e
inmuebles urbanos, contrato de trabajo, mandato civil, sociedad colectiva civil, entre
otros.

Los contratos reales, son aquellos que se perfeccionan a través de la tradición o entrega
de la cosa a que se refieren. Si bien es cierto, el Código sólo señala a la tradición como
requisito de perfeccionamiento de los contratos reales, no es menos cierto que una
interpretación armónica y lógica de este artículo con las demás instituciones del mismo
Código, nos fuerza a concluir que a la tradición debemos agregar la “simple entrega”
como requisito de perfeccionamiento para ciertos contratos reales.

Los siguientes ejemplos clarificarán lo anteriormente señalado.

El mutuo o préstamo de consumo necesariamente se perfecciona con la tradición. Yo no
saco nada con que me presten $100 si no los pudo gastar, o una manzana si no me la
puedo comer. A mi acreedor no le devolveré luego la misma moneda de $100, sino que le
devolveré la cantidad a que me obligué en virtud del mutuo. Lo mismo ocurre con la
manzana, no me obligué a devolverle la misma manzana dos semanas después toda
podrida, sino que le devolveré otra de una calidad “a lo menos mediana”. En el mutuo
entonces, será necesario que el deudor se haga dueño de lo prestado para así poder
gastarlo y/o consumirlo, y luego cumplir devolviendo al acreedor la misma cantidad del
género o cosa consumible prestada, y a falta de pacto expreso, de una calidad “a lo menos
mediana”.

No ocurre lo mismo en el comodato o préstamo de uso. Este contrato real,
necesariamente ha de perfeccionarse por la “simple entrega”. No es necesario hacer
dueño de la cosa al comodatario para que la use. Además el deudor ha de devolverle “la
misma” cosa prestada. El comodatario será mero tenedor de lo prestado.

Los contratos solemnes, son aquellos que para su perfeccionamiento requieren el
cumplimiento de formalidades externas, sin las cuales no producen efectos civiles.
Ejemplo: compraventa de inmuebles, promesa, sociedades comerciales, matrimonio, et
ceteræ.

2.1.1.3).- Contratos gratuitos y onerosos

En cuanto a la utilidad o beneficio versus gravamen de las partes los contratos se
clasifican en gratuitos y onerosos.

Art. 1.440: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”

7


En esta clasificación se atiende principalmente al criterio utilidad v/s gravamen.

Si ambas partes obtienen utilidad o beneficio en el contrato, y ambas soportan un
gravamen, es oneroso. A cada parte el contrato reporta utilidad, y a su vez cada una
soportó el gravamen que su participación en el contrato le significó. Ejemplos:
compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo con interés, sociedad, transacción,
mandato remunerado, etc.

En cambio, si sólo una de las partes obtiene beneficio o utilidad sin soportar gravamen,
el contrato es gratuito o de beneficencia. Ejemplos: donación, mutuo sin interés,
depósito, mandato gratuito, fianza, prenda, hipoteca.

Los contratos bilaterales son siempre onerosos, en cambio, no necesariamente un
contrato unilateral es gratuito, por ejemplo el mutuo con interés es oneroso. Lo anterior
no obsta a que se afirme que -por regla general- los contratos unilaterales sean gratuitos.

2.1.1.4).- Contratos conmutativos y aleatorios (subclasificación de los contratos onerosos)

En relación a cómo se mira la equivalencia de las prestaciones entre sí, los contratos
onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.

Art. 1.441: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”

El nudo gordiano de esta clasificación, radica en cómo se miran las prestaciones
recíprocas. Si éstas se miran como equivalentes, el contrato es conmutativo. El hecho
que el Código señale que sólo se “miren” como equivalentes, quiere decir que el requisito
no es la real, efectiva o verdadera equivalencia de las prestaciones, sino que éstas “se
tengan” por equivalentes, o que las partes “estimen” a las prestaciones recíprocas como
equivalentes.

En cambio, si el equivalente, esto es, una de las prestaciones a que da origen el contrato,
se mira como una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato será aleatorio.

El carácter aleatorio de un contrato es la excepción, la regla general será que los contratos
onerosos sean conmutativos. Constituyen ejemplos de contratos aleatorios: el juego y la
apuesta lícitos, la venta y posterior cesión de derechos litigiosos.

2.1.1.5).- Contratos principales y accesorios

Según tengan o no por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, los
contratos se clasifican en accesorios y principales.

Art. 1.442: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.”

8


Será accesorio, aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal contenida en un contrato principal. Su función es garantizar una o
más obligaciones de un contrato principal. Son contratos accesorios la fianza, la prenda,
la hipoteca.8

Será principal, aquel contrato que no requiera de otro para subsistir, ni para garantizarlo.
Ejemplo la compraventa, el mandato.

2.2).- Actos jurídicos puros y simples, y actos jurídicos sujetos a modalidades

Acto jurídico puro y simple, es aquel tipo de acto jurídico que no está sujeto a
modalidades. Acto jurídico sujeto a modalidades, es aquel acto, cuyos efectos o
existencia, dependen de circunstancias o cláusulas restrictivas. Las principales
modalidades son el plazo, la condición y el modo.

Plazo, hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
Condición, hecho futuro e incierto, del cual depende la existencia o la resolución de un
derecho. Modo, carga impuesta al beneficiario de un acto jurídico, generalmente a título
gratuito.

2.3).- Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte9

Es acto jurídico “entre vivos” aquel que produce sus efectos de modo actual e inmediato,
estando vivo o vivos el autor o autores, y contrasta con el acto jurídico por causa de
muerte (mortis causæ), en que mientras el autor no fallece, puede ser revocado y
constituye un mero proyecto cuyas disposiciones están subordinadas a la muerte del
otorgante (el testamento, art. 999).

2.4).- Actos jurídicos de familia y actos jurídicos patrimoniales

Los actos jurídicos de familia, son aquellos en donde están involucradas las relaciones de
familia, el estado civil, el parentesco y sus efectos inmediatos. La regulación de este tipo
de actos, contienen mayor cantidad de normas de orden público, no obstante pertenecer
al Derecho Privado. Por ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, un
acuerdo entre los padres de alimentos, cuidado personal, o relación regular y directa con
los hijos, un acuerdo previo de divorcio, etc.10

Los actos jurídicos patrimoniales o pecuniarios, son aquellos en donde prima la
autonomía de la voluntad. Las normas que regulan estos actos (por regla general), son
principalmente de orden privado, y están caracterizados por tratarse de negocios en
donde prima el interés económico de las partes o de sus autores.

Dentro de los actos jurídicos patrimoniales, distinguimos los siguientes:

8
No ha de confundirse a los contratos accesorios con los contratos dependientes, tipología de carácter doctrinario. Los
contratos dependientes son aquellos que requieren de la existencia de otro contrato (también llamado principal o contrato
padre), pero no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato principal. Como ejemplos
de contratos dependientes podemos señalar: el subcontrato, el contrato colectivo de trabajo, las capitulaciones matrimoniales.
9
PESCIO V., Victorio, Manual de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, p. 38.
10
Su estudio, corresponde al curso de Derecho Civil IV.

9


Actos de comercio: los señalados en el artículo 3° del Código de Comercio.11

Actos civiles: los que no sean de comercio.

Actos de consumo: los sometidos a la Ley del consumidor, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 2° de la Ley Nº 19.496.12 En este tipo de actos, existe mayor cantidad de
normas de orden público, no obstante tratarse de relaciones de Derecho Privado.

3).- Elementos de los actos jurídicos

Siguiendo al Código Civil (el cual se refiere a los contratos en el artículo 1444 13), la
doctrina ha señalado que los actos jurídicos tienen tres elementos: los esenciales, los de
su naturaleza, y los accidentales.

Son elementos de la esencia, aquellos sin los cuales el acto jurídico no existe o degenera
en otro distinto. Entre los requisitos esenciales podemos distinguir los que son generales
a todos los actos jurídicos, y los que son especiales de un acto o contrato en particular
(vgr. cosa y precio en la compraventa).

Son elementos de la naturaleza del acto jurídico, aquellos que no siendo esenciales a
él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Estos elementos se
encuentran en la Ley. La ley suple (a través de los elementos de la naturaleza) la
voluntad del autor (o partes) del acto jurídico.

Las partes pueden modificar estos elementos de la naturaleza, en razón de ser
disposiciones que corresponden a la voluntad presunta de ellas. Así, pueden prescindir de
estos elementos si lo estiman conveniente, sin alterar el acto. Estos elementos son
particulares de cada acto o contrato14 (vgr. obligación de saneamiento en la
compraventa). Un ejemplo clásico de elemento de la naturaleza es el que aparece en el
artículo 1.489 (condición resolutoria tácita).

Son elementos accidentales del acto jurídico, aquellos que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Son introducidos por
las partes voluntariamente, los cuales modifican sus efectos normales. Aquí, estamos en
presencia de “modalidades” que introdujeron las partes (plazo, modo, condición). Son
características de los elementos accidentales: a) pueden omitirse; b) tienen por objeto
alterar los efectos normales del acto jurídico; c) son de carácter excepcional, hay que
probarlos; y d) necesariamente deben ser introducidos al acto por disposición expresa de
las partes.

11
Su estudio corresponde al Derecho Comercial.
12
http://www.sernac.cl/docs/ley_del_consumidor.pdf
13
Art. 1.444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad
de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales”.
14
Estos ejemplos, se analizan con detalle en el curso de Derecho Civil III (teoría general de los contratos).

10


IV).- REQUISITOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

La llamada teoría de los actos jurídicos, se basa en la presencia de dos grupos de requisitos.
Por una parte, se encontrarían los requisitos de existencia del acto, y por la otra, los
requisitos de validez de los mismos.

Existe unanimidad en la doctrina, al plantear la necesidad de distinguir entre ambas
clases de requisitos. Sin embargo, a la hora de establecer cuáles son requisitos de
existencia y cuáles son de validez, surgen las discrepancias. Las mayores divergencias
doctrinales, se evidencian a la hora de establecer las consecuencias jurídicas (sanciones)
frente a la omisión de uno o de otro tipo de requisito.

En términos amplios, son requisitos de existencia, aquellos sin los cuales el acto jurídico
no puede nacer a la vida del Derecho. Se trata de las exigencias indispensables, para que
el acto se perfeccione, sin las cuales (como su nombre lo indica) no tiene existencia legal.
En cambio, son requisitos de validez, aquellos cuya omisión no acarrea la falta de
existencia legal del acto, sino que afectan la sanidad del mismo. Dicho de otro modo, los
requisitos de validez son indispensables para que el acto nazca a la vida del Derecho en
forma sana y no viciada, de lo contrario, se expone a ser anulado o rescindido.

Grosso modo, diremos que la consecuencia jurídica a la omisión de un requisito de
existencia, es la inexistencia del acto.15 La omisión de requisitos de validez, es sancionada
con la nulidad del acto.16

Ya mencionamos que la enumeración de los requisitos es discutida por la doctrina,
situación que se analizará en el estudio particular de cada uno de ellos.

En forma preliminar señalaremos que:

Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa, y para algunos autores
también las solemnidades (artículo 1443). Su omisión acarrearía la inexistencia jurídica.

Son requisitos de validez: la voluntad exenta de vicios, la capacidad de ejercicio, el objeto
lícito, y la causa lícita (conforme el artículo 1682, las solemnidades serían requisitos de
validez). Su omisión está sancionada con la nulidad (absoluta o relativa).

En el artículo 1.445 el Código Civil, mezcla los requisitos de existencia y de validez:

Art. 1.445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1°. que sea legalmente capaz; 2°.
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3.° que recaiga sobre un objeto lícito; 4.° que tenga una
causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”

15
No se trataría de una sanción, puesto que mal puede sancionarse lo que no existe.
16
Como estudiaremos más adelante, la nulidad puede ser absoluta o relativa (rescisión), y dependerá del requisito de validez
omitido para que ésta se configure.

11


V).- LA VOLUNTAD Y EL CONSENTIMIENTO

1).- Generalidades y concepto

La voluntad es un requisito de existencia, la voluntad exenta de vicios es un requisito de
validez. La voluntad, en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de
consentimiento, que es la reunión de dos o más voluntades. 17 El autor, expresa voluntad
en un acto jurídico unilateral. Las partes, expresan su consentimiento en los actos
jurídicos bilaterales.

La voluntad, es la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que queramos (León
Hurtado), la aptitud para querer algo (Vodanovic). La voluntad es el querer. Son
sinónimos de voluntad, asentimiento, aquiescencia. El diccionario de la Real Academia
Española, expresa que la voluntad es la facultad de decidir y ordenar la propia conducta.

Según don Avelino León Hurtado,18 la voluntad es el principal elemento del acto jurídico
y contiene en sí todos los requisitos de existencia y de validez del acto. Lo anterior,
porque la voluntad necesariamente recae sobre un objeto, la causa está presente en la
declaración de voluntad, las solemnidades se exigen como medios especiales de
manifestación de voluntad, y la capacidad, es un requisito de validez porque sin ella es
imposible establecer si hay o no voluntad eficaz.

2).- Requisitos de la voluntad (seria, manifestada, exenta de vicios)

Las principales exigencias de la voluntad, es que ésta sea seria, manifestada y exenta de
vicios que afecten su libertad, asertividad y espontaneidad.

Que sea seria la voluntad, implica que se trate de una declaración efectuada por una
persona legalmente capaz, y con el propósito de crear un vínculo jurídico (no se trata ni
de juegos, ni de ejemplos académicos). La seriedad de la voluntad, nos lleva a que ésta es
real, verdadera y sincera, sin engaño o burla, doblez o disimulo.

Que sea manifestada la voluntad, implica que ésta se exteriorice de alguna forma
permitida por el ordenamiento jurídico. La voluntad puede manifestarse en forma
expresa o tácita.

La manifestación expresa de voluntad, consiste en la exteriorización explícita y directa
de la misma. En forma expresa, la voluntad se manifiesta por escrito, en formal oral y
también a través del lenguaje de señas.19

17
Cum sentire = sentir con otro.
18
LEÓN H., Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1963.
19
El lenguaje de señas, es la manera legal en que las personas con discapacidad auditiva y de lenguaje (sordos y sordomudos)
pueden darse a entender en nuestro ordenamiento jurídico. Antes de la reforma introducida el año 2003, a través de la Ley Nº
19.904, el Código Civil consideraba incapaces absolutos a los sordos o sordomudos que no pudieren darse a entender por
escrito. Hoy sólo son incapaces, cuando no pueden darse a entender claramente, con lo que se incorpora el lenguaje de señas. La
lengua de señas, o lengua de signos, es una lengua natural de expresión y configuración gesto-espacial y percepción visual (o
incluso táctil por ciertas personas con sordoceguera), gracias a la cual las personas sordas pueden establecer un canal de
comunicación con su entorno social, ya sea conformado por otros individuos sordos o por cualquier persona que conozca la
lengua de signos empleada. Mientras que con el lenguaje oral la comunicación se establece en un canal vocal-auditivo, el
lenguaje de señas lo hace por un canal gesto-viso-espacial. (http://es.wikipedia.org/wiki/Lengua_de_se%C3%B1as).

12


La manifestación tácita de voluntad, se deduce de circunstancias o hechos que conducen
necesariamente a ella, y que en términos inequívocos no tienen otra significación si
faltara dicha voluntad.

En nuestra legislación, también existen casos de voluntad presunta, vale decir, de ciertos
hechos verificados, se colige determinada manifestación de voluntad, salvo prueba en
contrario (presunción simplemente legal).20

Si consideramos lo anteriormente expuesto, estamos frente a manifestaciones de
voluntad, ya sea en forma expresa (oral, escrita, por señas) o tácita, e incluso presunta,
que transmiten una afirmativa o una negativa (dependiendo del caso). Pero, ¿qué sucede
cuando no hay manifestación de voluntad, ni afirmativa ni negativa? Aquí estamos en
presencia del silencio.

En materia jurídica, no se aplica el adagio popular “el que calla otorga”. El silencio no
constituye tampoco voluntad tácita, porque el silencio en sí es siempre equívoco, no
traduce voluntad alguna. Cuando el Derecho (por excepción) atribuye al silencio la
eficacia de una manifestación de voluntad, estamos en presencia de una voluntad
presunta, en donde el legislador le atribuye expresamente cabida al silencio, o bien, si en
algún contrato las partes expresamente le han dado valor al silencio.21

3).- Nacimiento de la voluntad y formación del consentimiento

Ya hemos expresado, que en los actos jurídicos unilaterales, el elemento volitivo se
denomina derechamente voluntad, en cambio, en las convenciones o actos jurídicos
bilaterales, el elemento volitivo toma el nombre de consentimiento. A continuación,
veremos cómo nace la voluntad y cómo se forma el consentimiento.

3.1).- Actos jurídicos unilaterales (voluntad)

En los actos unilaterales, la voluntad nace y se manifiesta o expresa, de acuerdo a las
formas que disponga la Ley. Por ejemplo, el testamento (art. 999) es un acto unilateral
solemne, vale decir, la voluntad debe ser expresada en la forma que determina la Ley.
También es solemne (escritura pública, subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento) el reconocimiento de un hijo, entre otros casos del Derecho de Familia. Los
actos unilaterales mercantiles, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque son todos
escritos, vale decir, la única forma de expresarlos y manifestarlos es en forma escrita, no
cabe otra manera (ni tácita, ni expresa).

3.2).- Formación del consentimiento (actos jurídicos bilaterales)

3.2.1).- Distinción previa

En los actos jurídicos bilaterales, se requiere la unión de las voluntades de ambas partes
para que se forme el consentimiento: cum sentire. Estamos aquí en presencia de verificar

20
Se ha señalado como ejemplo de voluntad presunta, el caso del artículo 1244: “La enajenación de cualquier efecto hereditario,
aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.”
21
Se señalan como ejemplos de silencio que se convierte en voluntad presunta, los contenidos en los artículos 1233 y 2125 del
Código Civil.

13


(jurídicamente), cuándo ese consentimiento se perfecciona, vale decir, nace a la vida del
Derecho.

A este respecto, necesitamos distinguir (tomando como base una especie de actos
jurídicos bilaterales que son los contratos) entre los contratos reales, solemnes y
consensuales.

El contrato real, como sabemos, sólo se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa.
No basta el mero acuerdo de las partes, no basta su consentimiento, es preciso que se
materialice la tradición o la entrega de la cosa. El mutuo (préstamo de consumo) se
perfecciona con la tradición; el comodato (préstamo de uso) se perfecciona con la
entrega.

En el caso de los contratos o actos bilaterales solemnes, el consentimiento se forma
únicamente cuando se verifica el cumplimiento de la solemnidad establecida por la Ley,
como en el caso de la compraventa de bienes raíces, en donde no basta que ambas partes
(vendedor y comprador) estén de acuerdo en la cosa y el precio, sino que es preciso que
ese consentimiento lo plasmen en el otorgamiento de una escritura pública. Sin escritura
pública, no hay contrato de compraventa de inmuebles, aunque las partes estén de
acuerdo.

3.2.2).- Formación del consentimiento en los contratos consensuales

El consentimiento (cum sentire), es el acuerdo 22 o encuentro de dos o más voluntades
sobre un mismo objeto jurídico, y está integrado por dos actos jurídicos unilaterales
sucesivos y copulativos: la oferta y la aceptación.

El Código Civil, no reglamentó la formación del consentimiento. Las reglas de la formación
del consentimiento, se encuentran en el Código de Comercio. Los artículos 97 a 108 del
Código de Comercio regulan la formación del consentimiento en los actos consensuales,
normativa que es también aplicable al Derecho Civil, toda vez que el alcance de las
disposiciones se determina por su propia naturaleza y no necesariamente por su
ubicación en tal o cual Código, y además porque el propio Mensaje del Código de
Comercio,23 así lo expresa: “…se trata de un asunto tan difícil como importante, omitido (…) en
el Código Civil. Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar en que las
propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos, y careciendo de reglas
claras y precisas que dirijan el juicio del jurisconsulto e ilustren la conciencia del magistrado, es
indispensable invocar las opiniones acomodaticias e inseguras de los autores que han examinado
con más o menos profundidad esos puntos. Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el
Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la
materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.”

22
La voz acuerdo, viene de acordar, y ésta del latín acordare, de cor, cordis = corazón.
23
El principal redactor del Código de Comercio fue el argentino don Gabriel Ocampo. José Gabriel Ocampo Herrera (1798-
1882). Nació en La Rioja, Argentina, en el año 1798; hijo de Domingo Ortiz de Ocampo y Tomasa Herrera Medina. Vino a Chile
en 1819 y revalidó su título de abogado en la antigua Universidad de San Felipe, el 24 de diciembre de 1820. Fue abogado y
publicista. Participó en la Constitución Política del Estado de Chile de 1823; la firmó como diputado por Colchagua. Fue
también secretario de la Cámara de Diputados. Secretario del Senado. Regresó a su patria en 1828 y ocupó uno de los primeros
puestos en el foro bonaerense. En 1840, ya viudo, se fue de Argentina y regresó a Chile, de donde no salió más. Trabajó en su
profesión que le proporcionó excelentes utilidades. Fue decano de la Facultad de Leyes en 1840 hasta su muerte. Para redactar
el Código de Comercio, abandonó durante 7 años su profesión. Dejó de existir en Santiago, siendo decano de la Facultad de
Leyes, el 7 de febrero de 1882.
http://biografias.bcn.cl/pags/biografias/detalle_par.php?id=2034

14


El Código de Comercio de Chile, se publicó el 23 de noviembre de 1865. Esta norma,
contiene las reglas de formación del consentimiento en los contratos consensuales, en
sus artículos 97 a 108.

Ya expresamos que el consentimiento, se forma con la unión de dos actos unilaterales
sucesivos y copulativos, que son la oferta y la aceptación, a continuación analizaremos
cada uno de ellos.

3.3).- La oferta

La oferta (propuesta o policitación) es el acto en virtud del cual, un sujeto propone a otro
la celebración de un contrato en términos tales que, para que éste quede perfecto, sólo
baste que el destinatario la acepte. Oferente, proponente o solicitante, es el sujeto que
realiza la oferta.

La oferta, debe ser seria y completa. Es seria, cuando se plantea por persona capaz y con
el propósito de obligarse. Es completa, cuando es formulada con todos los elementos del
contrato futuro, quedando sólo al destinatario la posibilidad de aceptar. Si la oferta es
incompleta, el destinatario de la misma no la puede aceptar, y sin ambas (oferta y
aceptación) no se forma el consentimiento.

La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita, hecha a persona determinada o
indeterminada (dirigida al público en general).

3.4).- La aceptación

La aceptación, es el acto jurídico en virtud del cual, la persona a quien va dirigida la
oferta, manifiesta su conformidad con ella. Para que se forme el consentimiento, la
aceptación debe ser pura y simple, de lo contrario se transforma en una contraoferta y no
se forma el consentimiento hasta que el ahora aceptante (ex oferente) acepte la
contrapropuesta. El que acepta se denomina aceptante.

3.5).- Requisitos para que se forme el consentimiento

Para que se forme el consentimiento, la aceptación debe darse mientras la oferta se
encuentre vigente, dentro de plazo y que se dé pura y simplemente.

a).- Vigencia de la oferta: para que nazca el acto bilateral, es menester que la aceptación
tenga lugar mientras la oferta se encuentre vigente. No está vigente la oferta, cuando
existe retractación o caducidad de la oferta.

La retractación, es la revocación de la oferta por parte del oferente. El proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que
al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El
arrepentimiento no se presume (art. 99 C. Com.). La retractación tempestiva impone al
proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue
encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin
embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto (art. 100 C. Com.).

15


La caducidad de la oferta, se produce por muerte o incapacidad legal del solicitante.

Tanto la revocación, como la caducidad de la oferta (si se producen antes que se dé la
aceptación) impiden la formación del consentimiento.

Art. 101 C. Com.: “Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.”

b).- Aceptación oportuna

La aceptación es oportuna, cuando se verifica dentro del plazo legal o el voluntario
señalado por el proponente. Los plazos legales, son distintos, dependiendo si la oferta fue
verbal o escrita.

Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien
se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo
compromiso (art. 97 C. Com.).

La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo,24 si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta
se tendrá por no hecha, aún cuando hubiere sido aceptada. En caso de aceptación
extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a
dar pronto aviso de su retractación (art. 98 C. Com.).

c).- Aceptación pura y simple

Si la aceptación no es pura y simple, esto es, una aceptación con plazos o condiciones, se
transforma en una contrapropuesta o contraoferta. Así lo señala expresamente el artículo
102 del Código de Comercio: La aceptación condicional será considerada como una
propuesta. Una aceptación condicional no forma el consentimiento, sólo hace nacer una
nueva oferta.

3.6).- Momento de la formación del consentimiento (cuándo)

Para determinar el momento de la formación del consentimiento, es preciso distinguir
entre las propuestas escritas y las verbales. Determinar este momento, cobra interés,
máxime considerando: i) la capacidad de las partes para celebrar el contrato, se miden en
dicho instante; ii) de acuerdo al artículo 22 de la LERL, a los contratos se les aplica la
legislación vigente al tiempo de su celebración; iii) fija el punto de partida de ciertos
plazos de prescripción o caducidad de acciones, verbigracia la rescisión en caso de error y
dolo (art. 1691), entre otros.

24
Según el diccionario de la RAE, a vuelta de correo significa por el correo inmediato, sin perder día.

16


a).- Propuestas verbales: en este caso, no existiría dificultad para determinar el momento
de la formación del consentimiento, puesto que éste se fija en el momento que se da la
aceptación. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de
todo compromiso (art. 97 C. Com.).

b).- Propuestas escritas:25 para nuestro Código de Comercio, la teoría correcta es la de la
aceptación; dada la aceptación, el acto queda perfecto, aunque la aceptación sea ignorada
por el oferente. La base de esta afirmación, se encuentra en los artículos 99 y 101 del
Código de Comercio, y principalmente, porque en cuanto al lugar de la formación del
consentimiento, se indica que es la residencia del aceptante, si oferente y aceptante
residieren en lugares distintos: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva o la propuesta modificada” (art. 104 C. Com.).

El momento de la formación del consentimiento, es distinto cuando las partes
expresamente señalen un instante diferente; en los contratos reales, el consentimiento se
forma al momento de la tradición o entrega, y en los solemnes al momento de cumplirse
con la respectiva solemnidad.

3.7).- Lugar de formación del consentimiento (dónde)

Esta temática es relevante, toda vez que determinar el lugar de formación del
consentimiento, en materia procesal importa para la competencia de los tribunales, e
importa también en relación al aforismo lex locus regit actum.

Aquí, se aplica el artículo 104 ya citado: “Residiendo los interesados en distintos lugares, se
entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.”

Una oferta telefónica ¿es una propuesta entre ausentes o presentes? Está claro que no es
una oferta escrita. Se ha dicho que se trata, en cuanto al momento, de una oferta entre
presentes, y en cuanto al lugar entre ausentes.

3.8).- Formación del consentimiento y protección al consumidor

Las reglas anacrónicas del Código de Comercio, han sido derogadas tácitamente si nos
enfrentamos a un contrato regido por la Ley del Consumidor Nº 19.496, vale decir,
aquellos contratos en donde una parte es proveedor (parte más fuerte) y la otra
consumidor (parte más débil). En los actos de consumo, el consumidor (no obstante

25
En doctrina, el momento de la formación del consentimiento en caso de propuestas escritas (o en actos entre ausentes), es
duramente discutido. Se han planteado las siguientes teorías que pretenden solucionar este problema: Teoría de la aceptación
(declaración o agnición): el consentimiento se forma al momento de darse la aceptación, aunque no sea conocida por el
oferente. Se objeta a esta teoría, la poca seguridad de dejar este momento al arbitrio del aceptante; Teoría de la expedición: el
consentimiento se forma cuando el aceptante se desprende de su manifestación de voluntad, esto es, enviando la carta al
oferente, al expedirla. Esta teoría no corrige el defecto anterior, pues igualmente puede ser revocada la aceptación; Teoría de la
información o del conocimiento: el consentimiento se forma al momento que proponente ha recibido la aceptación, y ha
tomado conocimiento de ella real y efectivamente. Su inconveniente es que crea un círculo vicioso; Teoría de la recepción: se
forma el consentimiento cuando solamente ha llegado la aceptación a su destino, no siendo necesario averiguar que sea
conocida la aceptación por el oferente. ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil. Parte Preliminar y General. Tomo
Segundo, Ediar Conosur Ltda., Santiago, 1991, pp. 2003 y ss.

17


haberse formado el consentimiento) tiene derecho a retracto. Así lo expresa el artículo 3°
bis de la Ley Nº 19.496, modificada el año 2004 a través de la Ley Nº 19.955.

Señala dicha norma, que el consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato
(ya aceptado) en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la
contratación del servicio, sobretodo (y que nos interesa aquí) en los contratos celebrados
por medios electrónicos o por comunicación a distancia.26

4).- Discrepancia entre la voluntad real y la voluntad declarada. Reserva mental y simulación.27

4.1).- Generalidades

La reserva mental, consiste en no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como
voluntad jurídica real, por ejemplo dentro de mí yo pienso que no necesito y no quiero un
wii, pero lo compro y lo adquiero igual porque mi hijo lo quiere: en mi fuero interno no
quiero el wii, pero jurídicamente expresé que quise comprarlo y adquirirlo. La reserva
mental (reservatio mentalis) no tiene consecuencias jurídicas; la reserva mental no afecta ni la
validez ni la eficacia del acto jurídico.

¿Qué sucede cuando existe desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad declarada?

Cuando la declaración (voluntad declarada) es la exteriorización fiel de la voluntad
verdadera, real o interna, no se presenta ningún problema. Si llegara a ocurrir esta
discordancia o desacuerdo, sí nos enfrentaríamos a dificultades. La discordancia entre la
voluntad declarada y la real, puede ser consciente o inconsciente. Es consciente, la conocida
por las partes, pues éstas la han buscado deliberadamente, mediante una declaración
emitida sin la seriedad necesaria, con reserva mental unilateral, o bien derechamente con
simulación de un acto no real. La discordancia es inconsciente, cuando las partes no se
percatan, y aquí estamos en presencia del error como vicio del consentimiento, el cual
analizaremos más adelante.

Cabe cuestionarse ¿cuál voluntad prevalece, la voluntad real o la voluntad declarada? La
doctrina, ha planteado las siguientes teorías:

a).- Teoría de la voluntad real. Savigny (francesa): la voluntad interna es el principal
elemento del acto jurídico. La declaración no es más que un medio para revelarla o
mostrarla: exteriorizarla. Prevalece la voluntad real, porque ésta es la protegida por el
Derecho. El problema de esta teoría, radicaría en que afectaría el principio de seguridad o
certeza jurídica, porque las relaciones y los actos jurídicos estarían siempre expuestos a ser
destruidos por una supuesta divergencia entre la voluntad real y la declarada.

b).- Teoría de la voluntad declarada. Saleilles (alemana): La declaración de voluntad
debe primar sobre la interna en caso de desacuerdo. El querer interno importa al Derecho
en la medida que se exterioriza; que se declara. La buena fe de los terceros, se ve afectada
con la teoría de la voluntad real, porque cualquier contratación sería incierta.

c).- Teorías eclécticas: hay que atenerse a la declaración, cuando el que la recibe tiene
razón para creer que corresponde a la voluntad real del declarante, de ahí que el acto
26
http://www.sernac.cl/docs/texto_ley_del_consumidor.pdf
27
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit.; LEÓN HURTADO, Avelino, ob. cit.

18


simulado deba ser nulo (teoría de la confianza); si hay discrepancia entre la voluntad real y
la declarada, el acto es nulo, a menos que la disconformidad provenga de dolo o culpa de
parte del autor de la declaración, pues entonces será válido frente a terceros (teoría de la
responsabilidad).

Según nuestra doctrina, el Código Civil chileno seguiría la teoría francesa pero no en
todo su rigor. Lo anterior, basados principalmente en los artículos 1445 y 1560: “Para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario (…) que consienta
en dicho acto (…)” (art. 1445); “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (1560). El rigor de la teoría francesa, se
atenuaría en el Código Civil, en el artículo 1707: “Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”

4.2).- La simulación

4.2.1).- Generalidades

La simulación, es la declaración de un contenido de voluntad real, emitido conscientemente
y de acuerdo entre las partes (o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la
declaración) para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no
existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.28

Se diferencia la simulación de la reserva mental, porque la simulación es acordada por las
partes (o entre el declarante en un acto unilateral y la persona a la que va dirigida), en
cambio la reserva mental no produce consecuencias jurídicas, porque queda guardada en
el fuero interno del sujeto(s). La simulación en principio sólo es posible en los actos
bilaterales, y en los unilaterales que se plantean al sujeto que va dirigida y que le afecta. 29
Los actos con reserva mental, caben siempre.

4.2.2).- Simulación absoluta

Es simulación absoluta, la materialización de un acto aparente no queriendo en realidad
celebrar contrato o acto ninguno. Por ejemplo, primus vende a secundus una casa, sin
entregarla ni cobrando precio, manteniéndola en su poder. Tiene apariencia de acto
válido, pero en realidad no ha querido celebrarse ningún contrato. Tiene color, pero
sustancia ninguna. Aquí existe un solo acto: el simulado, no encubre a ningún otro.

4.2.3).- Simulación relativa o disimulo

En la simulación relativa, quiere celebrarse un acto jurídico, pero en realidad se
materializa uno distinto, ya sea por su carácter, por su contenido, o por los sujetos que
intervienen. Tiene color, pero la sustancia es otra. En la simulación relativa o disimulo
existen dos actos. Uno ostensible o visible: el declarado, pero fingido o aparente, el simulado,
público, pero falso. El otro acto, es el oculto, real pero disimulado; realizado

28
El engaño concertado entre los sujetos es simulación, el engaño a espaldas de la contraparte es dolo. El dolo lo analizaremos
en el acápite dedicado a los vicios del consentimiento.
29
Por ejemplo, un despido (acto unilateral) simulado a un trabajador estando de acuerdo este último.

19


verdaderamente, pero que queda en secreto entre las partes. Hay disimulo o simulación
relativa por el carácter del acto, si se conviene una venta a vil precio, cuando en realidad
quiere hacerse una donación. Hay disimulo o simulación relativa en relación a los sujetos,
cuando se utiliza un palo blanco o testaferro, por ejemplo, vendo a sucundus para que luego
revenda a mi hijo. Hay disimulo o simulación relativa por el contenido del acto, cuando el
objeto del acto disimulado resulta diverso del declarado, vgr. alguien dice prestar
servicios domésticos y en realidad son sexuales.

4.2.4).- Efectos jurídicos de la simulación

En cuanto a la simulación absoluta, interpretando a contrario sensu el artículo 1707, las
partes pueden pedir que se declare la vigencia de que ningún acto se quiso celebrar.
Respecto de terceros, el acto simulado (escritura pública) es plenamente eficaz para los
que están de buena fe, vale decir, los que ignoran tal simulación. Si el tercero tiene interés
en atacar tal simulación puede hacerlo. Lo que no se puede hacer, es que las partes
aleguen la simulación (con la contraescritura) frente a los terceros, porque los protege el
artículo 1707.

Art. 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra
terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no
se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero.”

En cuanto a la simulación relativa, en ésta la voluntad real se sobrepone a la declarada
que es falsa para las partes. Por lo anterior, se distingue entre las partes y respecto de
terceros.

Entre las partes, vale el acto oculto o disimulado (el real) y carece de valor el público o
declarado. Conforme el artículo 1707, las partes no pueden dejar de aplicar el acto oculto,
oponiéndose entre ellas el acto falso o declarado. Sólo para los terceros, es válido el acto
público u ostensible (declarado, pero falso).

Respecto de terceros, el acto público o simulado se considera existente y válido; los
autores de la simulación no podrán escudarse en el acto oculto o disimulado para no
cumplir el primero. Éste es el principio que se desprende del artículo 1707 respecto de los
terceros de buena fe. En cambio, para los terceros de mala fe (los que saben de la
simulación) el acto disimulado o disfrazado vale y es eficaz.

4.2.5).- Prueba de la simulación

Generalmente todas las simulaciones se realizan con fines ilícitos (burlar los acreedores,
perjudicar a un heredero o al Fisco),30 en estos casos, estamos en presencia de un ilícito
civil (o incluso penal o tributario), y al tratarse de un hecho ilícito (responsabilidad
extracontractual), los terceros, para probar la simulación, pueden valerse de cualquier medio
probatorio. Para las partes (y como nadie puede aprovecharse de su propio dolo) se trata

30
Sólo en casos de laboratorio es concebible una simulación lícita, como cuando un padre ostenta que le hace entrega de una
millonaria suma a un hijo por su titulación, frente a sus amigos, pero en realidad no tiene dinero.

20


de arreglos contractuales, con lo que la simulación debe acreditarse bajo las reglas
probatorias que gobiernan la responsabilidad contractual.

La prueba de la simulación corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se
presumen sinceros y verdaderos.

4.2.6).- Acción de simulación

La acción de simulación, corresponde a las partes y a los terceros, se dirige contra un acto
puramente ficticio, y su fin es demostrar que tal acto no existe o es otro. En principio, no
tiene un plazo de prescripción extintiva, sin perjuicio de la eventual usucapión del objeto
del contrato. Algunos, confunden la acción de simulación que corresponde a los terceros,
con la acción pauliana de los acreedores.31 Esta aparente semejanza, hizo que la doctrina
precisara sus diferencias:

Acción de simulación Acción Pauliana
Tiene por objeto demostrar que el acto no existe Tiene por objeto dejar sin efecto un acto
(simulación absoluta) o es distinto del declarado existente, pero perjudicial para los acreedores,
(simulación relativa). acto que se ha realizado efectiva y
ostensiblemente.
Puede ser deducida por los acreedores sin Para deducirla, es menester haber tenido la
considerar la fecha de sus créditos. calidad de acreedor antes de la celebración del
acto que se pretende revocar.
Corresponde a las partes y a los terceros que se Corresponde únicamente a los acreedores, en
vean afectados. cuyo perjuicio se celebró el acto que se pretende
revocar.
No tiene prescripción extintiva. Prescribe en un año, contado desde la fecha del
acto o contrato que se pretende revocar.

31
ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA: La acción pauliana, es aquella que la Ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto
los actos del deudor, ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos. Esta acción, se encuentra consagrada en el
artículo 2468, el cual dispone que, en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso
(quiebra), se observarán las disposiciones siguientes: i) Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; ii) Los actos y contratos no
comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles,
probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores; y iii) Las acciones concedidas en este artículo a los
acreedores expiran en un (01) año contado desde la fecha del acto o contrato. Son características de la acción pauliana: el
tratarse de una acción directa del acreedor, de tipo personal, siendo legitimados pasivos el deudor y el tercero, y es además una
acción patrimonial, por ende renunciable, transferible, transmisible, y prescriptible (1 año). La consecuencia jurídica de la
acción pauliana, es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción;
pudiendo el deudor enervar la acción pagando al acreedor. La acción pauliana, se vuelve a estudiar en el curso de Derecho Civil
II (obligaciones) y en Derecho Comercial, a propósito del estudio de la Quiebra.

21


VI).- LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

1).- Generalidades

Es requisito de validez de los actos jurídicos, que el consentimiento se preste en forma
acertada, libre y espontánea.32 Cuando el consentimiento, no se forma acertadamente, o
no es libre, ni espontáneo, nos encontramos en presencia de los llamados vicios del
consentimiento.

El consentimiento no es acertado, cuando lo afecta el error; no es libre, cuando fue
arrancado por la fuerza; y no es espontáneo, cuando se obtuvo mediante dolo.

El artículo 1451 de nuestro Código Civil, señala que los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo. El artículo 1.629 del proyecto de Código Civil
del año 1.853 enumeraba a la lesión como un vicio más del consentimiento. Sin embargo,
la redacción actual y definitiva del Código Civil, señala que tres son los vicios del
consentimiento: el error, la fuerza y el dolo.

Si el consentimiento está afectado o viciado con error, fuerza o dolo, no se está
cumpliendo con un requisito de validez de los actos jurídicos. El artículo 1445, expresa en
su Nº 2: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: que su consentimiento no adolezca de vicio.”

En Derecho Civil I, estudiaremos las reglas generales de los vicios del consentimiento,
aplicadas a los contratos patrimoniales (arts. 1451 a 1459). En otras materias particulares,
de los próximos años de Derecho Civil, se vuelven a tratar estos, pero allí en temáticas
específicas, como en el caso del matrimonio (art. 8° Nueva Ley sobre Matrimonio Civil
Nº 19.947).33

Como se dijo en su oportunidad, el principal elemento del acto jurídico es la voluntad,34
que en el caso de las convenciones o actos jurídicos bilaterales se denomina
consentimiento. Empero, no basta sólo ésta, es menester que carezca de vicios. Así lo
señala el Nº 2 del artículo 1 .445 del Código Civil: “Para que una persona se obligue a otra
por una declaración de voluntad es necesario: (...) que consienta en dicho acto o contrato y su
consentimiento no adolezca de vicio (...) “Por su parte, el artículo 1.451 del mismo señala:
"Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo”.

Dicho artículo sólo se refiere al consentimiento. No obstante, según la doctrina
tradicional,35 tal término es comprensivo de voluntad, vale decir, tiene aplicación tanto
para los actos jurídicos bilaterales o convenciones, cuanto para los unilaterales.

La voluntad exenta de vicios es un requisito interno del acto jurídico. La presencia de
algún vicio del consentimiento afecta a la validez de ellos, en otras palabras, encontrarse
frente a este fenómeno, es estar frente a un acto que adolece de nulidad.
32
La voluntad es un requisito de existencia; la voluntad no viciada, un requisito de validez.
33
También, entre otros, aparecen vicios de la voluntad en los artículos 676 a 678; 706; 710 a 712; 920; 968 N°s 4 y 5; 972;
1007; 1057; 1059; 1237; 1351; 1782; 2216; 2453; 2458; 2459 de! Código Civil
34
Requisito de existencia de los actos jurídicos.
35
ALESSANDRI. SOMARRIVA, VODANOVIC "Derecho Civil parte Preliminar y Generar, Tomo II. Ed. Ediar·Conosur, Santiago,
1991, p. 208.

22


2).- El Error


El primer vicio del consentimiento enumerado en el artículo 1.451 es el error. La noción
exacta de una cosa puede faltamos; ya porque no tengamos ninguna idea o ya porque
tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo error. La
apreciación jurídica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma, y desde
entonces es indiferente emplear una u otra expresión; la ignorancia es falta de noción,
comprende al error que es falsa noción, sin embargo en el medio jurídico tienen igual
trascendencia,36 vale decir, en Derecho error e ignorancia son sinónimos.

En suma, podemos decir que el error es la falta de concepto o el concepto equivocado que
se tiene de la ley, de una persona, de una cosa o una situación. Como se podrá apreciar, la
primera gran clasificación que podemos hacer, es distinguir entre el error de hecho y el
error de derecho.

2.2).- Clasificaciones del error

El error puede ser de Derecho y de hecho. Este último, se subdivide en error esencial,
sustancial, accidental y en la persona.

2.3).- Error de Derecho

Constituye error de Derecho la ignorancia o el concepto equivocado sobre un precepto
legal. Se lo ha definido como el desconocimiento de la existencia o contenido de una
norma jurídica, interpretar su significado de una manera distinta a la real, o en hacer una
aplicación inexacta a una situación que no regula y, por lo tanto, también en atribuir a
un hecho o a una relación una calificación jurídica distinta de la que le es propia o,
finalmente, en suponer en vigor una norma inexistente.37

Art. 1.452: “El error sobre un punto de Derecho no vicia el
consentimiento”.

Art. 8°: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya
entrado en vigencia”.

Art. 706 inc. final: “Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

El error de derecho no constituye un vicio del consentimiento. El que ha celebrado un
acto jurídico teniendo un concepto equivocado de la Ley o ignorándola, no puede alegar
después este error para excusarse de cumplir sus obligaciones, ni para pedir la nulidad del
contrato.38 Sostener lo contrario implicaría desvirtuar, por una parte, el único principio
del Derecho verdaderamente jurídico, cual es la seguridad o certeza jurídica o más
propiamente la seguridad en el tráfico jurídico, y por otra, la buena fe.
36
SANTOS CIFUENTES "Negocio Jurídico. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1986, p. 330.
37
Ibid, p.332.
38
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit, p. 209.

23


No obstante lo anterior, existe un caso en donde el error de Derecho tiene consecuencias
jurídicas. Si bien este no constituye un vicio del consentimiento, si da lugar a un
cuasicontrato: el pago de lo no debido.39 Si fuere este error un vicio del consentimiento
-como equivocadamente lo sostiene la doctrina tradicional40- la acción para atacarlo sería
la de nulidad, y ello no es así, dado que la acción para reclamar lo que se ha pagado por
error de derecho es la de repetición.

En efecto, el artículo 2.295 inciso primero señala: “Si el que por error ha hecho un pago,
prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”. Por su parte el artículo 2.297
agrega que: “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por un error de derecho (…)”.

2.4).- Error de hecho

El error de hecho tiene lugar cuando el falso conocimiento, o la falta de conocimiento,
recae sobre el dato fáctico, contenido, o presupuesto del acto.

Necesariamente debe tratarse de un error espontáneo y no de uno provocado. El primero
es aquel que no depende de la acción u omisión de un tercero, sino que nace de la falsa -o
de la falta de- noción del agente. En cambio el segundo, deriva de la acción u omisión de
otro que lleva a equivocarse. En este último caso se configuraría otro vicio (si fue obra de
una de las partes): el dolo.

El error que vicia el consentimiento es el error de hecho. En los próximos acápites
analizaremos las clases de error de hecho que contempla nuestro Código Civil.

No es necesario que ambas partes padezcan de error. Es suficiente entonces, que sólo
alguna de las partes incurra en este vicio (Art. 1.454 ...por alguna de las partes...).41

El plazo de prescripción para alegar la nulidad de un acto o contrato que esté viciado por
error, se cuenta desde el día de su celebración, artículo 1691 inciso segundo.

2.4.1).- Error esencial, obstáculo u obstativo

Art. 1453: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre
la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las
partes entiende empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la
cosa especifica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador
entiende comprar otra.”

Es error esencial, el que recae en la especie del acto o contrato o el que recae en la
identidad de la cosa específica del acto. Este error es el más fuerte de todos, frente a éste,
no ha habido consentimiento. Con ello, se nos presenta un problema mayor: su sanción.

En presencia del error esencial se impide formar el consentimiento, entonces habría
ausencia de éste, las voluntades no son coincidentes ya que el acto, o bien el objeto

39
Tema que será tratado en profundidad en Derecho Civil III.
40
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC ob. cit., p.209.
41
CLARO S , Luís "Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado Tomo XI Imprenta Nascimento, Santiago, p 182.

24


específico de éste son distintos para cada parte. Según Planiol (y entre nosotros
Alessandri) la sanción en este caso sería la nulidad absoluta.42 Siguiendo el mismo
criterio anterior, en realidad nos encontramos ante una falta de voluntad, por ello se
llama error obstáculo u obstativo puesto impide la formación del consentimiento,
entonces la consecuencia jurídica sería la inexistencia, pero tal doctrina no es reconocida
ni por la jurisprudencia ni por la doctrina nacional dominante.

Por otra parte, y siguiendo el articulado que nuestro Código Civil, no resulta tan claro
que la sanción sea la nulidad absoluta. En efecto, el artículo 1.682 enumera
taxativamente, en sus incisos primero y segundo, los casos en los cuales cabe la nulidad
absoluta, y entre ellos no se encuentra el error, y a la luz del inciso final del mismo
artículo, la sanción sería la nulidad relativa.43

Aceptar una u otra postura trae consecuencias prácticas no menores. Por lo pronto, los
plazos de prescripción para alegar una u otra nulidad no son los mismos (diez años
nulidad absoluta, cuatro para la relativa); una es saneable (nulidad relativa), la otra no
(nulidad absoluta). En fin, el tema es polémico. La mayoría de los autores se inclina por
la nulidad absoluta ante la imposibilidad de sostener a la inexistencia como una sanción
viable en nuestro Derecho.

2.4.2).- Error Sustancial

Art. 1.454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone
que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante" (Inc. 1°).

Es sustancia, la materia que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Son
cualidades esenciales, las que dan al objeto una fisonomía propia. La sanción para el error
sustancial es la nulidad relativa (art. 1.682 inc. final).

2.4.3).- Error accidental

Art. 1.454: “El error acerca de cualquiera otra calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es
el principal motivo de una de las partes para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte.”

El error accidental, en principio es irrelevante, no vicia el consentimiento, a menos que,
esa calidad accidental sea elevada a la categoría de cualidades esenciales del acto, vale
decir, sea el principal motivo de una de las partes para contratar y aun más que ese
motivo sea conocido por la otra parte. Se trata aquí de cumplir con dos requisitos
copulativos: principal motivo y que sea conocido por la contraparte. Cumpliéndose ambos
requisitos copulativos, el error accidental, sí viciaría el consentimiento y se
transformaría en un error sustancial. Su sanción, como vicio del consentimiento que es,
será la nulidad relativa.

42
ALESSANDRI, Arturo 'De los contratos'. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, s/f, p 166.
43
LEÓN H., Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1963, p 226 y ss.

25


2.4.4).- Error en la persona

Art. 1.455: “El error acerca de la persona con quien se tiene la intención
de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de la
persona sea causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.”

Al igual que en el caso anterior, en principio el error en la persona, en la generalidad de
los actos jurídicos, es también un error irrelevante, esto es, no vicia el consentimiento.
Sin embargo, el error en la persona es vicio del consentimiento, en los actos o contratos
intuito personæ, vale decir, en aquellos contratos en donde la persona. (en concreto) de
uno de los contratantes (y a veces ambas) es el elemento esencial, en el sentido que no
constituye un interés cualquiera el que ha llevado a uno de los contratantes, a escoger
como contraparte a una determinada persona, por estar dotada de peculiares aptitudes o
cualidades o de una especial pericia técnica (Messineo).

Según la doctrina44, son actos intuitus personæ los siguientes: i) Los actos de familia; ii)
Los actos patrimoniales a título gratuito (donación, mutuo sin interés, comodato,
depósito); iii) Algunos actos patrimoniales a título oneroso (arrendamiento de servicios,
sociedades de personas, mandato); y iv) Los casos en donde la Ley presume que son
intuitus personaæ, como en la transacción (art. 2.456).

2.5).- Prueba del error

La prueba del error incumbe a quien lo alega. Ésta, podrá llevarse a cabo a través de
cualquier medio probatorio, inclusive testigos, independientemente del valor de la cosa
objeto del contrato. Ello, porque se tratará de probar un hecho.

2.6).- Error común

Hemos querido dejar en un acápite aparte al error común, puesto que se trata de una
institución diferente que no es vicio del consentimiento. Sin embargo, tradicionalmente
se trata junto con el error vicio. Éste, tiene su origen en el Derecho Romano. Un esclavo
se hizo pasar por hombre libre y fue nombrado pretor en Roma. Al tiempo, cuando se
descubrió la verdad, surgió el problema de qué hacer con los edictos, decretos y en
general los actos que realizó ¿debían anularse? La respuesta fue negativa. Con el tiempo
se afirmaría: “Error comunis facit iuris”.45

Error común, es el compartido por un considerable número de personas y permite que el
acto se considere válido a pesar de no estar estrictamente ajustado a la ley. Su
fundamento es el interés social. Según la doctrina, para que opere el error común es
necesario que se cumplan los siguientes requisitos: i) que sea compartido por todos O por
la mayoría de los sujetos de un lugar; ii) que el acto tenga apariencias de legítimo; iii)
que haya un justo motivo de creer que se trata de un acto válido; y iv) que se trate de un
error de buena fe.

44
LEÓN H , Avelino, ob. cit.
45
CLARO S., Luís, ob. cit.

26


El error común es una excepción al Derecho Común, esto es, sólo procederá en los casos
taxativamente señalados por la Ley. Sin embargo, según algunos, no se formuló como
principio general por obvio. Procederá siempre que se cumpla con sus requisitos
propios.46

3).- La fuerza o violencia

3.1).- Generalidades y clasificación de la fuerza

La fuerza o violencia, es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una
persona para que celebre un acto. La fuerza se subclasifica en: violencia física
propiamente tal y violencia compulsiva. Esta última, a su vez se clasifica en vis
compulsiva física y vis compulsiva moral o amenaza.

La fuerza física propiamente tal, no vicia el consentimiento. Por ejemplo, si un sujeto le mueve
a otro (que está durmiendo) su cabeza en señal de aceptación, allí no se está viciando la
voluntad del dormido, derechamente aquí no hay voluntad (hay inexistencia de acto por
falta de voluntad).

La vis compulsiva, hace que el sujeto se invada por el miedo, y es ese miedo el que lo lleva
a realizar algo no querido. Aquí, se vicia el consentimiento o voluntad. Hay voluntad,
pero está viciada. La vis compulsiva física, consiste en el empleo de medios físicos o
torturas para arrancar el consentimiento de la víctima. La vis compulsiva moral, consiste
en la amenaza de un mal físico o social.

La fuerza que vicia el consentimiento es la fuerza compulsiva, o sea, aquella que mueve
al sujeto a manifestar voluntad, no la fuerza que hace desaparecer la voluntad.

3.2).- Requisitos de la fuerza para que vicie el consentimiento

La fuerza que vicia el consentimiento, debe ser injusta, grave y determinada. Es injusta o
ilegítima, aquella amenaza que no está protegida por el ordenamiento jurídico.

a).- Fuerza grave: La fuerza es grave, cuando es capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición47 (Art. 1456
inc. 1°, primera parte).

Por regla general, la gravedad de la fuerza no se presume, es necesario probar que la fuerza
tiene las características de grave.

Sin embargo, existen casos en los cuales el legislador presume la gravedad de la fuerza.
Estos casos los consagra la segunda parte del inciso primero del artículo 1546: “Se mira
como una fuerza de este género (vale decir, fuerza grave) todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte48 o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave.” Si la amenaza va dirigida a la misma persona que celebrará el

46
Para algunos autores, en los artículos 704 Nº 4, 1576, 1013, y 2 058 del Código Civil se reconoce al error común (DUCCI, ob.
cit., p. 270).
47
No es lo mismo amenazar a una persona de 18 años, que a una de 45; no es lo mismo amenazar a una mujer que a un
hombre, o a alguien con otra tendencia sexual; no es lo mismo amenazar a alguien que tiene estudios, que quien no lo tiene, etc.
(tomando en cuenta su edad, sexo y condición).
48
Consorte es sinónimo de cónyuge. Cum sorte = comparten la misma suerte.

27


contrato, mediante fuerza, o se dirige contra el cónyuge de este sujeto, sus ascendientes
(padres, abuelos) o descendientes (hijos, nietos), en estos casos, la víctima de la fuerza
no necesita probar que la fuerza es grave, porque se presume legalmente que la fuerza es
grave.49 Fuera de los casos señalados (el mismo afectado, su cónyuge, ascendientes o
descendientes), la víctima de la fuerza, debe acreditar la gravedad de la fuerza. Es grave
la amenaza verosímil, real, potencial, que es esperable que suceda.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento (art. 1456 inc. 2°).

b).- Fuerza determinante: es fuerza determinante, la empleada con el fin o propósito de
obtener la declaración de voluntad de la víctima. Frente a la pregunta dirigida a la
víctima ¿por qué consintió en el contrato?, la respuesta inequívoca y acreditada debe ser:
porque lo(la) amenazaron.

3.3).- Quién puede ejercer la fuerza

No es necesario que una de las partes del acto, sea quien ejerce la fuerza, puede serlo
cualquiera: una de las partes, o un tercero. En materia patrimonial, la fuerza sólo puede
ser ejercida por personas, no por las circunstancias. Así lo expresa el Código Civil: “Para
que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella;
basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento.” (art. 1457).50

3.4).- Prueba de la fuerza

Como se trata de probar un hecho, esto es, las amenazas, es admisible para probar la
fuerza cualquier medio probatorio, incluida la prueba testimonial.

3.5).- Sanción a los actos obtenidos mediante fuerza

La fuerza, es un vicio del consentimiento; situación que afecta la validez del acto. La
sanción (1682 inc. final) es la nulidad relativa del acto o contrato. El plazo de
prescripción extintiva de esta acción es de cuatro años, y se cuenta desde que la fuerza o
amenaza ha cesado (art. 1691 inc. 2°).

4).- El dolo


El dolo, en términos generales, se encuentra definido legalmente en el artículo 44 inciso
final: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de

49
Presunción simplemente legal que puede ser destruida en contrario.
50
La fuerza, también es un vicio del consentimiento en el matrimonio. Así lo dispone el artículo 8° Nº 3° de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil Nº 19.947. La novedad incluida en esta Ley de Matrimonio Civil, es que no sólo la fuerza o violencia moral
puede tener un origen humano (uno de los contrayentes o un tercero), sino que ahora se agrega como agente causante, a una
circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. El vicio de fuerza en el Matrimonio, se
estudia en Derecho Civil IV. La inclusión expresa, de las circunstancias externas en materia de matrimonio, hacen sostener
que en materia patrimonial no cabe el estado de necesidad como vicio del consentimiento. Antes de la dictación de la Nueva
Ley de Matrimonio Civil, el tema era discutible. Vide: TOCORNAL, María Ester, La voluntad y el temor en el negocio jurídico,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981; DUCCI C., Carlos, Derecho Civil Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1995, pp. 273, 274.

28


otro.” Insistimos que ésta, es una definición general de dolo, y no el concepto especial de
dolo como vicio del consentimiento.

Tradicionalmente se explica, que el dolo tiene una tridimencionalidad, esto significa que
existen tres grandes grupos de materias en el Derecho Civil en donde aparece el dolo.
Una de dichas facetas, es considerar al dolo como un vicio más del consentimiento, junto al
error, la fuerza y el dolo. El dolo también se estudia, como agravante de la responsabilidad
del deudor en materia contractual, 51 y también como elemento subjetivo del ilícito civil en
materia de responsabilidad extracontractual.52

El dolo, como vicio del consentimiento, se define como aquella maquinación fraudulenta o
ardid, de una de las partes, hecha con el propósito que la contraparte manifieste voluntad
en un acto jurídico. El inciso primero del artículo 1458, señala que el dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece
claramente que sin él no hubieran contratado.

La parte afectada o víctima del dolo, cae en error, y este error la lleva a manifestar su
consentimiento. Sin embargo, este error no es espontáneo, sino que se trata de uno
provocado por la contraparte, a través de un engaño, por ello el vicio aquí no es el error,
sino que el dolo.

4.2).- Requisitos del dolo como vicio del consentimiento

Para que el dolo, se convierta en un vicio del consentimiento, deben cumplirse dos
requisitos copulativos: que sea obra de una de las partes, y que además sea determinante.

a).- Dolo de una de las partes: al contrario de lo que ocurre con la fuerza (la cual podía
ser infundida por un tercero ajeno a las partes), el dolo debe ser obra de una de las partes.
De lo contrario, no es un dolo vicio del consentimiento.

b).- Dolo determinante: que el dolo sea determinante, implica que debe tratarse de la
verdadera causa u origen de la contratación, de tal suerte que si eliminamos el dolo, la
contraparte no hubiere contratado.

4.3).- Casos en que el dolo no vicia el consentimiento

Como ya señalamos, el dolo no sólo es vicio del consentimiento, sino que también es una
agravante de la responsabilidad del deudor en materia contractual, y un elemento
subjetivo de la responsabilidad extracontractual.

El Código Civil, en el inciso final del artículo 1458, expresa cuál es la sanción de aquel
que (no siendo parte del contrato) fraguó o maquinó el dolo y para quienes no
fraguándolo, se aprovecharon de éste: “En los demás casos el dolo da lugar solamente a la
acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia
del provecho que han reportado del dolo.”

51
Materia que se estudia en el curso de Derecho Civil II.
52
Su estudio corresponde al Derecho Civil III.

29


4.4).- Sanción al dolo como vicio del consentimiento

El dolo, es un vicio del consentimiento; situación que afecta la validez del acto. La
sanción (1682 inc. final) es la nulidad relativa del acto o contrato. El plazo de
prescripción extintiva de esta acción es de cuatro años, y se cuenta desde la fecha de
celebración del acto o contrato (art. 1691 inc. 2°).

4.5).- Prueba del dolo

El artículo 1459, señala que el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley.53 En los demás debe probarse.

El dolo se asimila a la mala fe, y por lo mismo se opone a la buena fe. El artículo 700,
señala que la buena fe se presume, en este sentido, la mala fe y el dolo deben acreditarse,
a menos que la Ley lo presuma.

El dolo puede acreditarse por cualquier medio probatorio, incluso los testigos, puesto que
se trata de acreditar un hecho.54

4.6).- Condonación del dolo

El dolo, una vez cometido (y con pleno conocimiento de la víctima) puede perdonarse,
vale decir, sabiendo que fue engañada, la parte afectada puede perdonar a su contraparte,
no ejerciendo la acción de nulidad relativa o rescisión que tiene a su favor, o también,
señalándolo expresamente. Pero debe tratarse de un perdón ex post, y no de un perdón (o
condonación) ex ante o anticipado.

Si en un acto o contrato, se perdona (o condona) en forma anticipada el dolo, dicho acto
contiene un vicio, mucho mayor que un vicio del consentimiento. Allí, estaríamos en
presencia de un objeto ilícito, cuya sanción es la nulidad absoluta, como se estudiará más
adelante. El artículo 1465, parte final, ubicado en las normas sobre objeto ilícito, señala:
“La condonación del dolo futuro no vale.”

5).- La lesión enorme55


Nuestro legislador optó por no contemplar a la lesión como un vicio más del
consentimiento junto al error, la fuerza y el dolo,56 sino que es aceptada sólo en
determinados actos y contratos.

Aparte de la compraventa de inmuebles, los demás casos son: la permuta de inmuebles
(art. 1.900); aceptación de una asignación hereditaria (art. 1.234); la partición de bienes
(1348 inc. 2°); el mutuo (art. 2.206); la anticresis (2.443); la cláusula penal (art. 1.544).

53
Arts. 968 N° 5, 1301 C.C.; 280 inc. 2° C.P.C.
54
ALESSANDRI R., Arturo, De los contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, s/f., p. 204.
55
Sin perjuicio que la lesión, no está enumerada como un vicio más del consentimiento, tradicionalmente se pasa revista a este
instituto en Derecho Civil I, sin embargo, esta materia, se estudia con profundidad en Derecho Civil III.
56
El artículo 1.629 del proyecto de Código Civil del año 1.853 enumeraba a la lesión como un vicio más del consentimiento.

30


Como expresamos, uno de aquellos casos es precisamente la compraventa de bienes
raíces o inmuebles. En el § 13 de las normas de la compraventa se regula este tema, su
epígrafe es: “De la rescisión de la venta por lesión enorme”, artículos 1.888 a 1.896. El artículo
1.888 parte señalando que el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión
enorme.

En términos generales, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un
contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que
suministra. El perjuicio nace de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un
contratante y otro.57

5.2).- Requisitos de la lesión en la compraventa

Para que opere la lesión en la compraventa se deben cumplir los siguientes requisitos,
que se desprenden del articulado del Código Civil, estos son:

i) La lesión debe ser enorme en los términos del artículo 1.889; y
ii) La compraventa ha de ser susceptible de rescindirse por lesión enorme.

i). La lesión debe ser enorme: Al legislador no le interesan las lesiones que no revisten la
gravedad suficiente. Para ello es menester precisar cuándo la lesión es enorme para el
vendedor y para el comprador. A este respecto el legislador da la regla en el artículo
1.889.

Art. 1.889: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

Estas reglas están inspiradas en el mismo criterio, tanto respecto del vendedor como del
comprador, y resultará lesión al comparar el justo precio con el precio pagado. Determinar
si hay o no lesión es una cuestión de hecho que queda a criterio de los jueces del fondo.

Siguiendo el artículo 1.889 hay lesión enorme para el vendedor, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, por ejemplo, una cosa (según su
justo precio) vale $10.000.000 y el vendedor recibe por ella $4.900.000, habrá lesión, no así
si recibe $5.100.000.

Para el comprador hay lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa es inferior a la
mitad del precio que paga por ella. Siguiendo el mismo ejemplo anterior, el comprador
pagó $20.100.000. La mitad es $10.050.000, el justo precio es inferior a dicha cantidad, por
lo tanto es rescindible por lesión enorme sufrida por el comprador.

Respecto del justo precio o justo valor es menester efectuar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el mismo artículo 1.889 señala que el justo precio se toma en relación al
valor que tenga la cosa al momento del contrato y no con posterioridad. La segunda
consideración, dice relación con el hecho que en el justo precio no se toma en cuenta el
57
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil parte preliminar y general”, ob. cit. p. 228.

31


avalúo fiscal de la propiedad, sino su valor de mercado. Por último, el justo valor se refiere
a su valor objetivo y no al valor de afección que pueda tener la cosa para las partes.

ii). La venta debe ser susceptible de ser rescindida por lesión enorme: Conforme lo expresa el
artículo 1.891, la regla general es que sólo la compraventa de inmuebles es rescindible por
lesión enorme.

Art. 1.891: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia.”

Art. 170 C. de Minería: “No hay rescisión por causa de lesión enorme
en los contratos de compraventa y de permuta de una concesión o de una
cuota o parte material de ella.”

Se excluyen de la figura en estudio la venta de muebles y de concesiones mineras. 58
Tampoco se aplica la lesión enorme a los inmuebles que se venden por el ministerio de la
justicia. El profesor Manuel Somarriva sostiene que incluye la excepción a los inmuebles
que se venden tanto forzada como voluntariamente en el caso de los bienes de sujetos
sometidos a tutela o curatela.59 La misma opinión tiene Ramón Meza.60 La razón para la
exclusión sería la publicidad de la venta, y el hecho que el precio pagado es tal vez el
único por el cual la cosa ha podido venderse.

5.3).- Efectos de la rescisión por lesión enorme

Cuando existe lesión enorme en la compraventa, el contrato no deja de producir sus
efectos: el comprador o vendedor según el caso pueden hacerlo subsistir. A este respecto
se refiere el artículo 1.890:

Art. 1.890: “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá
a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción
de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que
haya ocasionado el contrato.”

Así pues, las partes demandadas pueden enervar la acción completando o restituyendo el
precio, respectivamente. Este derecho puede ejercitarse aun cuando la sentencia judicial
que ha declarado la resolución se encuentre firme o ejecutoriada.

En términos generales, los efectos de la nulidad relativa (rescisión) judicialmente
declarada en caso de lesión enorme son los mismos que los de la nulidad propiamente tal
declarada judicialmente, con las siguientes diferencias:

58
La razón para excluir a la venta de concesiones mineras, viene dada por la aleatoriedad intrínseca de la venta de minas, cuyos
precios fluctúan y varían titánicamente mucho más rápido que los bienes raíces ordinarios. En cuanto a los muebles, diremos
que sólo cabe la Lesión enorme para las ventas de inmuebles por la importancia que el legislador le ha asignado a estos últimos
en desmedro de los muebles.
59
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 420.
60
MEZA ob. cit. p. 186.

32


i). De acuerdo al artículo 1.890 inciso segundo el comprador no está obligado a devolver
los frutos, sino desde la demanda;

ii). De acuerdo al artículo 1.894, el comprador nada debe pagar al vendedor por los
deterioros que hubiere sufrido la cosa vendida, a menos que se hubiere aprovechado de
ellos.

Art. 1.894: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se
hubiere aprovechado de ellos.”

Esta norma es aplicación del principio general de la proscripción del enriquecimiento ilícito o
sin causa.

iii). Siguiendo las reglas generales de la nulidad judicialmente declarada, los gravámenes
constituidos en la cosa caducarían de pleno derecho. Ello no ocurre en la rescisión por
lesión enorme. De acuerdo al artículo 1.895 el comprador debe purificar las hipotecas y
demás derechos reales constituidos sobre la cosa comprada, puesto que con la sola
declaración judicial de rescisión por lesión enorme no caducan.

Art. 1.895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales
que haya constituido en ella.”

5.4). Irrenunciabilidad de la acción por lesión enorme

Conforme lo dispone el artículo 1.892 la acción rescisoria por lesión enorme es
irrenunciable. Si no fuera así, todas las compraventas tendrían una cláusula leonina que
eximiera de responsabilidad por lesión enorme. La sanción a cláusulas de este tipo es más
fuerte que la nulidad: se tienen por no escritas (inexistentes).

Art. 1.892: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor
se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por
no escrita.”

La renuncia está proscrita tanto en la misma compraventa, cuanto en un acto posterior.61

5.5). Extinción de la acción por lesión enorme

Esta acción se extingue en los siguientes tres casos: cuando se destruye la cosa en poder
del comprador; cuando hubiere salido del dominio del comprador; y cuando prescribe.

i). Destrucción de la cosa en poder del comprador: A esta hipótesis se refiere el inciso primero
del artículo 1.893.

Art. 1.893 inc. 1°: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá
derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.”
61
DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.

33


ii). Enajenación de la cosa por parte del comprador: Ésta, es otra particularidad de la rescisión
en caso de lesión enorme respecto de la nulidad en general. La nulidad propiamente
dicha, cabe independientemente si sale del dominio o posesión del comprador. En
cambio la rescisión por lesión enorme sólo puede entablarse si la cosa aún se encuentra
en poder del comprador. Ello no obsta a que se restituya la parte del mayor precio que el
comprador hubiere obtenido en una posterior venta hecha a un tercero.

Art. 1.893 inc. final: “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado
la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por
ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso,
pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de
una décima parte.”

El plazo de prescripción de esta acción especial de recuperación del mejor precio es
discutido. Para algunos es el mismo que el de la lesión enorme (cuatro años), para otros
es de cinco años, puesto que no se señaló un plazo especial, por lo que se aplica el
general. También se discute desde cuándo se cuenta este plazo, si a partir del contrato en
donde se produjo la lesión o a partir de la fecha del contrato en que se obtuvo un mejor
precio. Somarriva, opina que es de cinco años este plazo, y se cuenta desde la fecha del
contrato en donde se produce la lesión.62 En cambio don Raúl Diez, 63 estima que este
plazo no se cuenta desde la fecha en que se produjo la lesión, sino en la segunda
compraventa. Las razones serían: en primer lugar, sólo desde que se consuma este
segundo contrato nacería la acción del artículo 1.893; en segundo lugar, el plazo de cuatro
años sería irrisorio si se cuenta desde el primer contrato, y sólo se aplicaría si ambas
compraventas se celebraren el mismo día.

iii). Prescripción: Finalmente, conforme lo dispone el artículo 1.896, la acción de rescisión
por lesión enorme se extingue por prescripción. El plazo es de cuatro años y se cuenta
desde la celebración del contrato. Por ser esta una prescripción especial, no se suspende y
corre contra toda persona (arts. 2.523 y 2.524).

Art. 1.896: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro
años contados desde la fecha del contrato.”

62
ALESANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las obligaciones”, ob. cit. p. 423.
63
DIEZ, Raúl “La compraventa en el Código Civil chileno”, ob. cit. p. 276.

34


VII).- CAPACIDAD64 LEGAL DE LOS SUJETOS (CAPACIDAD DE EJERCICIO)

1).- Generalidades

La capacidad de ejercicio, es un requisito de validez de los actos jurídicos. Si este
requisito se omite, el acto puede ser anulado, vale decir, se convierte en anulable. Los
sujetos de derechos que necesitan de la figura de la representación legal,65 son las
personas naturales que se encuentran dentro de las categorías de incapacidad.

La regla general es que todas las personas sean capaces de ejercicio, y esta plena
capacidad se adquiere a los 18 años. Se define la capacidad de ejercicio como la aptitud
legal para ejercer los derechos y contraer obligaciones por sí mismo, sin el ministerio o
autorización de otra persona. Esta capacidad no es atributo de la personalidad, sino que
(como dijimos) un requisito general de validez de los actos jurídicos.66

2).- Incapacidades de ejercicio

En nuestro Derecho, conocemos dos grupos de incapaces: los incapaces absolutos y los
incapaces relativos.

2.1).- Incapaces absolutos

Los incapaces absolutos, sólo pueden actuar en la vida del Derecho a través de sus
representantes legales, no cabe otra alternativa. Sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales, y no admiten caución (art. 1447 inc. 2°). La sanción a la omisión
de este requisito es la nulidad absoluta (art. 1682 inc. 2°).

Son incapaces absolutos (art. 1447 inc. 1°):

64
La capacidad, es un tema transversal del Derecho Civil. Sólo a modo de ejemplo (y sin agotar la enumeración) podemos decir
que se estudia: En Civil I, como atributo de la personalidad (capacidad de goce) y como requisito de validez de los actos
jurídicos (capacidad de ejercicio). En Civil II, se estudia la capacidad en materia de posesión, entre otras materias del curso
de Derechos Reales. En Civil III se estudian las capacidades (incapacidades) especiales de cada acto o contrato, también
llamadas prohibiciones, también la capacidad en materia extracontractual; y en Civil IV, se estudia la capacidad para
celebrar matrimonio, para testar, para ser heredero, etc.
65
El artículo 43 del Código Civil, señala que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador. Este artículo no es tan preciso. En efecto, una redacción correcta hubiere sido aquella que declarara que son
representantes legales de una persona el padre o madre que tuviere la patria potestad, o en su caso su guardador (tutor o curador).
Lo anterior, debido a que no es el padre o madre “a secas”, el representante legal, sino que aquel que tenga la patria potestad
sobre el menor. Por su parte, la inclusión del adoptante es también inoficiosa, ya que éste pasa a tener respecto del adoptado la
calidad y estado de padre o madre, respecto de su hijo de filiación adoptiva aplicándose en consecuencia la regla anteriormente
anunciada (art. 37 Ley Nº 19.620). Finalmente, sólo es aplicable a las personas naturales, la noción de representación legal,
toda vez que las personas jurídicas actúan en la vida del Derecho a través de sus órganos, pudiendo ella misma nombrar
representantes convencionales, habida consideración que a los entes ficticios no se los considera hoy en día como incapaces.
Existe además, el caso de representación legal del juez cuando actúa a nombre del deudor en el juicio ejecutivo en donde
forzadamente se enajenan sus bienes para hacer pago al acreedor.
66
La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos por sí misma. Del concepto dado, la
capacidad, por regla general, es de dos tipos: capacidad de goce o adquisitiva y capacidad de ejercicio. La capacidad que es
atributo de la personalidad es la capacidad de goce o adquisitiva, y podemos definirla como aquel atributo de la personalidad que
consiste en la aptitud de un sujeto para adquirir derechos, vale decir, ser titular de ellos. Tan importante es para el sujeto la
capacidad de goce, que llega a confundirse con el concepto mismo de personalidad, vale decir, ser persona (sujeto de derechos)
es, en realidad, tener capacidad de goce; todo individuo tiene capacidad de goce. La capacidad de goce puede concebirse sin la
capacidad de ejercicio, nunca a la inversa. Por lo mismo, no existen las incapacidades de goce generales, porque no puede
concebirse una persona que se halle privada de todos los derechos subjetivos. Sólo por excepción, algunos sujetos no pueden
adquirir ciertos y determinados derechos, fundado en razones superiores como el interés nacional, la seguridad, o el orden
público. Por ejemplo, los artículos 964, 965 y 1.601 establecen algunas incapacidades para suceder, esto es, para adquirir
derechos hereditarios; también, los extranjeros no pueden adquirir el dominio sobre inmuebles que se encuentren en zonas
limítrofes, etc.

35


i). Los dementes. Entendiendo este término en su sentido natural y obvio, mas no en su
acepción técnico-siquiátrica, cabiendo aquí todas las hipótesis de enajenación mental.
Tampoco es menester que sea previamente declarado en interdicción por demencia. El
incapaz absoluto en este punto es el demente a secas, no el demente declarado en
interdicción por demencia. La declaración de interdicción sólo tiene efectos probatorios,
habida consideración a lo dispuesto en el artículo 465: “Los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado
en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
demente.”

ii). Los impúberes. Esto es, las mujeres menores de 12 años, y los hombres menores de
14.67

iii). Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Esta nueva
categoría fue incorporada por la Ley Nº 19.904 del año 2003. Antiguamente, eran
incapaces absolutos los sordomudos que no podían dar a entender por escrito. Con la
modificación, se elimina la incapacidad de aquellas personas sordas o sordomudas que,
por ejemplo manejan el lenguaje de señas.

2.2).- Incapaces relativos

Los incapaces relativos tienen más alternativas de actuación en la vida jurídica. Desde
luego (al igual que los incapaces absolutos), actúan validamente a través de sus
representantes legales, pero además pueden actuar autorizados por ellos (hipótesis ex ante), o
bien que su representante legal ratifique con posterioridad el acto del incapaz relativo
(hipótesis ex post). El no cumplimiento de tales requisitos, genera la posibilidad de
demandar la nulidad relativa del acto.

Con todo, los incapaces relativos pueden actuar respecto de los actos que tuvieren lugar
con ocasión de su peculio profesional, y en otros actos de Derecho de Familia, como el caso
del reconocimiento de un hijo o para actos testamentarios, conforme el artículo 262 (menores
adultos), o para contraer matrimonio (mayores de 16 años), conforme al artículo 5° Nº 2 de
la Ley 19.947.

Son incapaces relativos (art. 1447 inc. 3°):68

i). Los menores adultos. Esto es, las mujeres mayores de 12 y menores de 18 años, y los
hombres mayores de 14 y menores de 18.

ii). Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. En este caso
del dilapidador, a contrario de lo que ocurría con el demente es conditio sine qua non el
decreto de interdicción dado por el juez, en virtud del cual el sujeto que impedido de
administrar sus bienes y de celebrar actos y contratos.

67
La subdistinción dentro de los impúberes: infante o niño, esto es, los menores de siete años es relevante en materia de
capacidad extracontractual, y en materia posesoria (arts. 2319 inc. 1°; 723 inc. 2°). Para los efectos de la nueva Ley de
Tribunales de Familia, se llama niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años, y adolescente a los
mayores de 14 y que no hubieren cumplido 18 (art. 16 inc. final Ley 19.968).
68
Recordemos que se eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal (Ley 18.802 del año 1989).

36


VIII).- EL OBJETO69

1).- Generalidades

El objeto (a secas) es un requisito de existencia de los actos jurídicos. El objeto lícito, un
requisito de validez.

El objeto del acto o contrato, es el conjunto de derechos y obligaciones que éste crea,
modifica o extingue. El objeto de la obligación, es la prestación debida, la que recae en la
cosa o en el hecho a que el derecho subjetivo patrimonial se aplica.

Art. 1460: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaración.”

Art. 1461: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y
moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público.”

2).- Requisitos del objeto cuando recae sobre “cosas”70

Cuando el objeto recae sobre una cosa, ésta debe existir (o esperarse que exista), debe ser
comerciable y debe ser determinada (o determinable).

69
CADENA DEL OBJETO Y DE LA CAUSA: La doctrina (y también nuestro Código Civil), no es particularmente clara en
relación al objeto y la causa. Muchas veces, se confunden ambas instituciones, y otras, dentro de una misma categoría (objeto o
causa) también existen confusiones terminológicas. De partida, no se han dado claras fronteras entre lo que debe entenderse
por objeto de los actos jurídicos, objeto del contrato, objeto de la prestación, objeto material, etc. Muchas veces se confunden,
incluso en el articulado del Código Civil.
Sólo en términos aproximativos, señalaremos que existe una cadena del objeto, y su inversa de la causa.
Tomaremos sólo a los contratos en este ejemplo (ya que es muy complejo aplicarlo a “todos” los actos jurídicos).
CADENA DEL OBJETO: La voluntad, tiene por objeto un contrato. Este contrato, tiene por objeto crear una obligación. Esta
obligación, recae en (tiene por objeto) una prestación. Esta prestación o conducta debida del deudor, recae en hacer o no hacer
un HECHO LÍCITO (servicio) o dar alguna COSA.
CADENA DE LA CAUSA: ¿Por qué tengo que hacer o no hacer este servicio, o dar esta cosa?, porque la causa de aquello
(prestación) es que te obligaste. ¿Por qué nació esta obligación?, porque celebraste un contrato; ¿por qué celebré este
contrato?, porque quise = voluntad.
70
Dijimos en su oportunidad, que la relación jurídica era el vínculo existente entre dos o más sujetos, en
virtud del cual uno (sujeto activo) tiene la facultad (derecho subjetivo) de exigir a otro una conducta, y este
otro (sujeto pasivo) se encuentra en la necesidad (deber-obligación) de cumplirla, bajo amenaza de una
sanción legítima, prevista en el ordenamiento jurídico; y dijimos además que la prestación, es el objeto
en que recae la obligación del sujeto pasivo, la que puede consistir en un dar, un hacer, y un no
hacer. Pues bien, esta prestación podía consistir en dar (entregar) algo. ¿Qué? Precisamente, ha de
tratarse de una cosa, o dicho en términos más técnicos un bien. El estudio pormenorizado del Derecho de
los Bienes, corresponderá al curso de Derecho Civil II, y las bases conceptuales y las clasificaciones más
importantes y básicas fueron entregadas en la primera parte del presente curso. El concepto vulgar de cosa
implica cualquier entidad perceptible por nuestros sentidos. El concepto bien implica que la cosa pueda ser
objeto de apropiación, en este entendido, la alta mar sería una cosa pero no un bien. Por otra parte,
concepto de cosa en Derecho, rebasa con creces el concepto de cosa material del lenguaje común.
Jurídicamente hablando, la noción cosa, se contrapone a persona, y además, debe tener relevancia
jurídico-patrimonial, esto es, ha de consistir en un interés que merezca la protección del ordenamiento
jurídico.

37


a).- La cosa (objeto) debe existir o esperarse que exista: No sólo las cosas que existen
pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan.71

b).- La cosa (objeto) debe ser comerciable: Comerciables, son aquellas cosas que están
dentro del comercio humano, aquellas que lícitamente pueden ser objeto de un acto
jurídico. La comerciabilidad, es un requisito general del objeto de las prestaciones a que
se obligan las partes en virtud de un contrato. Así lo señala el artículo 1.461 al expresar
que las cosas que son objeto de una declaración de voluntad han de ser comerciables. El
artículo 1.464 Nº 1 expresa que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están
en el comercio. El artículo 1.810 agrega que pueden venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Ahora bien, la mayoría de las
cosas son comerciables, esto es, susceptibles de dominio o posesión privada; en otras
palabras, caben dentro del comercio humano. Las cosas incomerciables o extracomerci son
la excepción.

La incomerciabilidad puede tener su fundamento en la naturaleza misma de la cosa (como
las comunes a todas las personas: la alta mar, el aire, etc.); en su destino o destinación (los
bienes nacionales de uso público, las res religiosæ); o por consideraciones de orden público o
de otra índole que el legislador señale (drogas ilícitas, armas sin autorización militar,
artículos de pornografía infantil). En el primer caso (incomerciabilidad por la naturaleza
misma de la cosa), su carácter incomerciable es absoluto; en los demás, su
incomerciabilidad es relativa, pues su tráfico podrá determinarse bajo circunstancias
calificadas.

c).- La cosa (objeto) debe ser determinada o determinable: las cosas que son objeto de un
acto o declaración de voluntad, es necesario que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a
su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla. En cuanto a que la cosa sea determinada, se refiere la
disposición del artículo 1461 a un género limitado de una especie, puesto que si fuera
ilimitado, se podría caer en el absurdo de contratar que se debe “un animal”, sin
especificarlo. Es determinable, aquel objeto que si bien no está completamente definido,
el mismo contrato contiene reglas para determinarlo o especificarlo: La cantidad puede
ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.

3).- Requisitos del objeto cuando recae sobre un “hecho”

Los hechos pueden ser positivos (hacer) o negativos (no hacer). Si el objeto es un hecho,
es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario
a las buenas costumbres o al orden público.

71
Art. 1.814: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce
efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio
desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.” Art. 1.813: “La venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por
la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” Este artículo 1813, expresa dos modalidades de compraventa: una
condicional y la otra aleatoria. La venta de cosas futuras supondrá entonces dos posibilidades: o se tratará de una venta
condicional (y la condición consistirá precisamente en que la cosa exista), o bien, se tratará de una venta aleatoria. La regla
general será que la venta sea condicional, a menos que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que
se compró la suerte. Esta temática, se analiza al estudiar el contrato de compraventa, en Derecho Civil III.

38


IX).- EL OBJETO LÍCITO

1).- Generalidades

El objeto lícito es un requisito de validez. El objeto ilícito es una causal de nulidad
absoluta.

En doctrina, se agrupan los “casos” de objeto ilícito en el Derecho chileno, y son los
siguientes:

- Actos contrarios al Derecho Público chileno;
- Actos contrarios a la moral;
- Actos prohibidos por la Ley;
- Actos vinculados a los juegos de azar;
- Los señalados en el artículo 1464;
- En los pactos sobre sucesión futura.

2).- Actos contrarios al Derecho Público chileno

Art. 1462: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción
no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.”

Los actos contrarios al Derecho Público chileno, tienen el vicio de nulidad absoluta por
objeto ilícito, su sanción es la nulidad absoluta. Son de Derecho Público los conjuntos de
normas en los cuales aparece primordialmente el Estado como poder público,72 ubicando
dentro de esta macro-rama del Derecho, las siguientes: el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Tributario,
etc. Se ha expresado también, que son normas de Derecho Público, aquellas que regulan
la organización y actividad del Estado y sus órganos como sujetos dotados de imperium,
esto es, de poder público, actuando los particulares en un plano de subordinación
respecto al Estado y sus organismos, los cuales obran en nombre de la soberanía
nacional.73

3).- Actos contrarios a la moral y actos prohibidos por la Ley

Los actos contrarios a la moral, son sancionados con la nulidad absoluta, por ilicitud del
objeto. El artículo 1466, señala que hay objeto ilícito en la venta de libros cuya circulación
es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes.74 El artículo 1465, señala también que la condonación del
dolo futuro no vale.

72
CIFUENTES, Santos “Elementos de Derecho Civil. Parte General”, Editorial Rastrea, Buenos Aires, 1.999, p. 02.
73
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil. Parte Preliminar y General”, Tomo I, Editorial Edgar-Cono sur,
Santiago, 1.990, p. 34.
74
Art. 1.796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.”

39


4).- Actos vinculados a los juegos de azar

El artículo 1466, señala que existe objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de
azar. Son juegos de azar, cada uno de aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad
o destreza de los jugadores, sino exclusivamente del acaso o la suerte.

El juego y la apuesta, se clasifican en juegos y apuestas lícitos e ilícitos. Son juegos o
apuestas lícitos, aquellos expresamente autorizados por la Ley aunque fueren de azar
(casinos,75 Lotería, Kino, etc.), y los juegos o apuestas vinculados a la destreza física y a la
destreza intelectual.76 Son ilícitos, los actos vinculados a los juegos y apuestas de azar no
autorizados por Ley. Su sanción es la nulidad absoluta, por ilicitud del objeto.

5).- Casos de objeto ilícito contemplados en el artículo 1464 en relación con el artículo 181077

Art. 1464: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.”

Art. 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenación no esté prohibida por ley.”
5.1).- Consideraciones previas

Previo a entrar al análisis de los numerales del artículo 1464, y su vinculación con el
artículo 1810, es menester tener presente, los siguientes temas: el primero, que la venta no
es sinónimo de enajenación (sistema título-modo de adquisición del dominio en nuestro
ordenamiento jurídico); y el segundo, recordar la diferencia entre normas (leyes)
prohibitivas, imperativas y permisivas.

a).- La venta no es sinónimo de enajenación (sistema título-modo de adquisición del
dominio en nuestro ordenamiento jurídico):

Enajenación, implica desprendimiento del dominio de una cosa propia. La simple venta,
en nuestro ordenamiento jurídico, no basta para transferir el dominio, la enajenación se
produce a través del modo de adquirir el dominio, denominado tradición, de esta suerte,
la tradición es sinónimo de enajenación, no la venta. Por mandato expreso de la
Constitución, sólo la Ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad. La
enumeración de los mismos y su creación corresponde exclusivamente al legislador
(numerus clausus), por ello la propia Ley es también un modo de adquirir el dominio. Son

75
Ley Nº 19.995 del año 2005.
76
El juego y la apuesta de destreza intelectual no produce acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el
pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo (art. 2260). Las obligaciones
derivadas del juego y la apuesta de destreza física, son obligaciones perfectas o civiles, toda vez que producen acción y
excepción (art. 2263). Esta temática, se analiza en Derecho Civil II.
77
Véase la memoria de Prueba titulada “El objeto ante la jurisprudencia”, de don Eugenio Velasco Letelier. Más conocida dicha
obra como “Tesis Velasco”. DUCCI C., Carlos, ob. cit., pp. 301 y siguientes.

40


modos de adquirir el dominio: La ocupación; La accesión; La tradición; La sucesión por
causa de muerte; La prescripción adquisitiva (usucapión); y La Ley.

Chile siguió en este punto la tradición romana de exigir para la transferencia del
dominio, la concurrencia de dos elementos jurídicos (copulativos): un título y un modo de
adquirir. El título, es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición
del dominio; y modo de adquirir, es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la
adquisición del dominio.

De ahí que, con el solo título, no pueda adquirirse en nuestra legislación el dominio, y
como se trata de requisitos copulativos, es menester además que se verifique el modo de
adquirir para que efectivamente el derecho respectivo ingrese al patrimonio del titular.
Con ello se enfatiza que, un título como la compraventa (por sí sola), jamás servirá para
adquirir el dominio de la cosa por el comprador, puesto que requiere que, además, se
verifique el modo de adquirir, esto es, que se haga además la tradición que es sinónima de
ENAJENACIÓN. En nuestro ordenamiento jurídico (a diferencia del francés), el
contrato (vgr. la compraventa) no tiene la virtud de transferir por sí solo el dominio,
puesto que sólo genera derechos personales.78

b).- Normas prohibitivas, imperativas y permisivas:

En la primera parte de este curso, ya estudiamos la clasificación de leyes en prohibitivas,
imperativas y permisivas.

Leyes prohibitivas: son aquellas que imponen al sujeto obligado a observarla, una
abstención (un no hacer). La conducta prohibida no puede realizarse bajo ningún
respecto, ni cabe tampoco cumpliendo ningún requisito. Leyes imperativas: son aquellas,
en virtud de las cuales los sujetos obligados a cumplirlas, han de realizar ciertas
conductas (cumplir ciertos requisitos) como condición de validez o eficacia del acto que
realizan. Leyes permisivas: como su nombre lo indica, son aquellas que autorizan o
conceden la realización de una conducta (hacer), o su abstención (no hacer),
dependiendo de la voluntad de los sujetos a las que están dirigidas.

5.2).- Distinción de numerales del artículo 146479

Los dos primeros numerales del artículo 1464 (Nº 1: “Hay un objeto ilícito en la
enajenación de las cosas que no están en el comercio; Nº 2: Hay objeto ilícito en la
enajenación de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona), son
normas prohibitivas, vale decir, nunca pueden enajenarse las cosas que no están en el
comercio, y nunca (bajo ningún respecto, ni cumpliendo ningún requisito) pueden
enajenarse los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

El caso de las cosas incomerciables, ya lo tratamos a propósito de los requisitos del
objeto. Respecto de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona,

78
Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados títulos translaticios de dominio, y son
innumerables, constituyen un catálogo de numerus apertus (catálogo abierto), pueden revestir las formas y características que
acuerden los particulares.
79
Ésta es la virtud de la llamada Tesis Velasco. Antes del aporte de don Eugenio Velasco Letelier, la doctrina tradicional,
señalaba que todos los numerales del artículo 1464 contenía normas prohibitivas.

41


aquí estamos en presencia de los llamados derechos personalísimos, los cuales son
intransferibles, por ejemplo el derecho real de uso y habitación.80

Los numerales 3° y 4°, no son norma prohibitiva, puesto que para poder enajenar, es
preciso cumplir con los requisitos que cada numeral establece, vale decir, se trata de
normas imperativas. Por la razón anterior, podrían venderse (no enajenarse) los bienes
mencionados en dichos numerales, puesto que el artículo 1810, expresa que pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.
Insistimos que para la enajenación (tradición) de las cosas mencionadas en los
numerales 3° y 4°, es preciso cumplir con los requisitos allí señalados, y que
estudiaremos a continuación.

5.3).- Cosas embargadas por decreto judicial

El embargo, produce importantes efectos civiles. Constituye una protección para el
acreedor ejecutante, con el fin que no sea burlado en sus derechos por el deudor. De
acuerdo al artículo 453 del C.P.C., si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos
reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino
desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén
situados los inmuebles (Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar).

Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse, solamente si el juez que
decretó el embargo lo autoriza, o bien el acreedor esté de acuerdo en dicha enajenación.
Si no se cumpliere con cualquiera de estos dos requisitos (autorización del juez o el
acuerdo del acreedor), la enajenación está sancionada con la nulidad absoluta del acto,
por ilicitud del objeto.

5.4).- Especies cuya propiedad se litiga

Las especies cuya propiedad se litiga, son también llamadas cosas litigiosas. Las cosas
litigiosas, pueden ser muebles o inmuebles, cuyo dominio se discute en un juicio o
litigio. La cosa se convierte en litigiosa, desde que se traba la litis, esto es, desde que se
tiene por contestada la demanda.

Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número
4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos (art. 296 inc. 2° CPC). Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces
se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá
efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto
respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato (art. 297
CPC).

Las cosas litigiosas pueden enajenarse, solamente si el juez que decretó la prohibición de
enajenar otorga su permiso. Si no se cumpliere con este único requisito (autorización o
permiso del juez), la enajenación está sancionada con la nulidad absoluta del acto, por
ilicitud del objeto.

80
Art. 819: “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título,
prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se
extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.”

42


6).- Pactos sobre sucesión futura

La sucesión por causa de muerte, es el fenómeno jurídico en virtud del cual todos los
derechos y obligaciones transmisibles de una persona (causante), pasan al momento de
su muerte a sus sucesores (herederos).

Desde antaño, se ha considerado que realizar contratos o actos, vinculados a una futura
sucesión, de un sujeto que aún no fallece sería un votum mortis, esto es, un voto a la
muerte, y los que celebraren tal acto, estarían esperando el fallecimiento.

Por regla general, están prohibidos todos los actos que digan relación con la sucesión
futura de un sujeto, en cualquiera de sus tipologías (pacto de renuncia a ser heredero
antes de la muerte del causante, contratos en los cuales se negocie un heredero, etc.).
Además, el testamento (art. 999) es un acto unilateral personalísimo, no puede otorgarse
con otro, y es también indelegable.

El inciso primero del artículo 1463, expresa que el derecho de suceder por causa de muerte
a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona. Después de la muerte del causante,
los herederos pueden disponer de la herencia, no antes; si disponen antes, tal acto está
sancionado con la nulidad absoluta, y cuya causal es la ilicitud del objeto.

Sin embargo, como buena regla general, tiene una excepción establecida en el inciso
segundo del artículo 1463: Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el
legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas. Este artículo, es menester relacionarlo
con el artículo 1204, el cual dispone que si el difunto hubiere prometido por escritura
pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la
sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a
que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor.81

81
La herencia, se divide en cuatro partes legales. Dos cuartos son para los legitimarios, por derecho propio. Un cuarto se
denomina cuarta de mejoras, y el último se denomina cuarta de libre disposición. Con el cuarto o cuarta de mejoras, el testador
puede beneficiar a alguno de sus legitimarios (cónyuge, descendientes o ascendientes). Si pacta no disponer de la cuarta de
mejoras, toda esta porción se distribuirá entre todos los legitimarios. El pacto o acto es solemne (por escritura pública) y
contiene una prestación de no hacer (no disponer). Su análisis en detalle corresponde al Derecho Sucesorio, que se estudia en
Derecho Civil IV.

43


X).- LA CAUSA Y LA CAUSA LÍCITA

1).- Generalidades

La causa es un requisito de existencia. La causa lícita un requisito de validez, cuya
omisión se sanciona con la nulidad absoluta.

La causa, es una de las temáticas más complejas del Derecho Civil. Es compleja, porque
existen variadas teorías que tratan de explicarla, y además, porque ésta se confunde con
el objeto; incluso, existen posturas doctrinales, que niegan la existencia de la causa como
requisito del acto. Se confunde también, la causa de la obligación con la causa del acto o
contrato; en definitiva, es, como señalamos, una materia muy compleja.

El artículo 1445, expresa que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: Nº 4 que tenga una causa lícita. Por su parte, el
artículo 1467 señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por
causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

2).- Teorías que tratan de explicar la causa

Como dijimos, variadas son las teorías que tratan de explicar la causa; nosotros
sintetizaremos las más relevantes, esto es, la teoría de la causa eficiente, la de la causa
motivo, la de la causa final, y brevemente las posturas anticausalistas.

2.1).- Teoría de la causa eficiente

Esta teoría tiene su origen en el Derecho Romano, y se define aquí la causa como aquello
cuya acción produce un efecto. La causa eficiente le da origen a algo que antes no existía;
lo que le da vida: la fuente de dónde emana. En el caso de las obligaciones, éstas emanan
de una fuente, que son las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos, y la Ley). Se ha descartado esta teoría, porque mal podría ser requisito de un
acto (causa) el mismo acto (contrato).82

2.2).- Teoría de la causa motivo o sicológica

Esta teoría, expresa que la causa es el fin lejano y variable del acto, y es de carácter
sicológico. De esta manera, las causas de un acto serían muchísimas. Los partidarios de
esta teoría, la sustentan en la expresión utilizada por el Código Civil en su artículo 1467
inciso segundo: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. La mayoría de
los autores, descarta esta teoría porque es muy subjetiva y poco certera.

2.3).- Teoría de la causa final

82
La teoría de la causa eficiente, tiene plena cabida a la hora de explicar la dualidad título-modo de adquirir, en donde el título
es la causa eficiente y remota de la causa próxima de adquisición (modo), lo que se estudiará en el Capítulo dedicado a los
Bienes en Derecho Civil II. También, en materia del cuasicontrato del pago de lo no debido, allí el pago debe carecer de causa
eficiente, esto es, de fuente de la obligación; lo que se estudia en Derecho Civil III.

44


La teoría de la causa final, es la más aceptada por la doctrina nacional.83 Para determinar
la causa, en esta teoría, es preciso distinguir entre las siguientes categorías de contratos:

- contratos bilaterales;
- contratos reales; y
- contratos gratuitos.

a).- Causa final en los contratos bilaterales: el contrato es bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente (art. 1439). La causa final de la obligación de una
de las partes, en los contratos bilaterales, es la obligación de la contraparte. Por ejemplo,
el arrendamiento es un contrato bilateral, en donde ambas partes resultan obligadas; la
obligación del arrendador es entregar la cosa, y la obligación del arrendatario pagar la
renta: la causa de la obligación del arrendatario (pagar la renta) es la obligación de su
contraparte (entregar la cosa, por parte del arrendador).

b).- Causa final en los contratos reales: los contratos reales, son aquellos que se
perfeccionan mediante la entrega o la tradición de la cosa (art. 1443). El mutuo (préstamo
de consumo) se perfecciona con la tradición. El comodato (préstamo de uso) se
perfecciona con la simple entrega. La causa de la obligación del deudor, en los contratos
reales es su forma de perfeccionamiento, vale decir, según el caso: la tradición o la
entrega.

c).- Causa final en los contratos gratuitos: el contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1440). La causa final en los contratos gratuitos es la mera liberalidad. La
liberalidad, es la ddisposición de bienes a favor de alguien sin ninguna prestación suya.
El artículo 1467, en su inciso primero, confirmaría la posición del Código Civil a favor de
la teoría de la causa final: “La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.”

83
La razón para esta posición estaría en la historia fidedigna del Código Civil. El Código francés de 1804 y las doctrinas
imperantes a mediados de la centuria decimonónica, se inclinaban mayoritariamente a favor de la teoría de la causa final, y no
a favor de la causa motivo o sicológica; si el Código chileno hubiera aceptado la teoría de la causa motivo o sicológica, en
desmedro de la imperante en la época (causa final) habría sido una innovación importantísima y un adelanto digno de
comentarse en el Mensaje, cosa que no sucedió, porque Bello se inclinó por la teoría mayoritaria de la época.

45


2.4).- Posturas anticausalistas

Las posturas anticausalistas, expresan que la noción de causa es oscura y anacrónica;
además, no se refiere ninguna de las teorías a la causa del contrato o del acto, sino que a
la causa de la obligación, y en algunas de ellas, se asimila derechamente la causa a la
obligación, como en el caso de la causa final en los contratos bilaterales.

3).- Actos abstractos o sin causa

Se sostiene en la doctrina del Derecho Comercial,84 que existen los llamados actos
abstractos o sine causa. En términos simples los actos abstractos, son aquellos que se
bastan a sí mismos, no requieren causa; en otros términos, se desprenden o desligan del acto
generador, basal o causal que los genera. Por ejemplo, si en una compraventa, el precio de
ella se paga con cheque, al cobrarse ese cheque en la ventanilla del banco, o al endosarse
o traspasarse a un tercero, no podría dejar de pagarse ese documento porque la
compraventa no existió o porque no se ha entregado lo cosa, etc.; el cheque, y la
obligación contenida en él, se desprende del negocio originario (basal), y adquiere
autonomía, vida propia. Los títulos de crédito en general (letra de cambio, pagaré,
cheque), serían actos abstractos.85

4).- La causa lícita

La causa lícita es un requisito de validez. La presencia de una causa ilícita, es sancionada
con la nulidad absoluta. Se entiende por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita (art. 1467 incs. 2° y final).

84
BAEZA O., Gonzalo “Derecho Comercial”, Tomo III, LexisNexis, Santiago, 2.003, pp.1.564 y ss.
85
La temática de los títulos de crédito, se estudia en Derecho Comercial.

46


XI).- LAS FORMALIDADES EN LOS ACTOS JURÍDICOS

1).- Generalidades

Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, según la Ley, deben
celebrarse.86 Ihering, ha señalado que “la forma es para los actos jurídicos lo que es el sello
para la moneda”.87 En algunos momentos históricos, la forma del acto llegó a superar su
fondo. Actualmente, se mantienen ciertos actos jurídicos eminentemente formales (vgr.
el matrimonio), pero a la vez, la regla general es el consensualismo, vale decir, lo normal es
que los actos y contratos, en su gran mayoría sean consensuales y no requieran
formalidad alguna.

La forma, sería el aspecto externo del acto, existiendo en principio una sinonimia entre
forma, formalidades, requisitos externos, e incluso solemnidad. En términos generales,
formalidad es sinónimo de solemnidad, pero en sentido estricto, nosotros llamaremos
solemnidad, sólo a aquellos requisitos establecidos en atención a la naturaleza del acto, y
no en atención al estado o calidad de las partes (arts. 1.443; 1.701; 1.682).

Así las cosas, la cátedra entiende que el término formalidad, es genérico, y el término
solemnidad es más restringido, constituye sólo una especie de formalidad,
comprendiéndose aquí a los actos solemnes, vale decir, a la solemnidad como requisito de los
actos jurídicos.88

2).- Clases de formalidades

Como dijimos, no todas las formalidades son solemnidades propiamente tales. Con ello,
queremos, señalar que existen además de las solemnidades, por lo menos cuatro tipos
más de formalidades. Además de sus requisitos, difieren en las sanciones que traen
aparejadas.89 Brevemente las estudiaremos a continuación.90

i) Formalidades ad substantiam o ad solemnitatem, o solemnidades;
ii) Formalidades ad habilitatem;
iii) Formalidades ad probationem;
iv) Formalidades ad publicitatem; y
v) Formalidades voluntaries o convencionales.

2.1).- Formalidades ad substantiam o solemnidades propiamente tales

Las solemnidades ad substantiam o solemnidades, son aquellas exigidas en los actos
llamados solemnes. Acto solemne, es aquel en virtud del cual, la mera voluntad expresada
86
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, Editorial Ediar Conosur Ltda., Santiago,
1.991, p. 295.
87
Citado por PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”,
Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.978, p. 167.
88
Como ya hemos enunciado, las solemnidades para algunos autores es un requisito de existencia (basándose en el artículo
1.443 y principalmente en el artículo 1.701); para otros autores, y especialmente teniendo en cuenta el artículo 1.682, las
solemnidades son un requisito de validez, máxime considerando que la sanción expresamente establecida en la Ley es la
nulidad absoluta.
89
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, ob. cit., p. 295.
90
Recuérdese aquí, lo dicho a propósito de la sanción que originaba el no cumplimiento de una norma imperativa; dijimos que
dependería del requisito omitido, y ello se relaciona con el tipo de formalidades incumplidas. Véase NAVARRO A., René
“Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes. Relación Jurídica (Sujetos de Derechos)”, Ediciones
Jurídicas de Santiago, Santiago, 2.006, p. 34.

47


por las partes, no basta para que se perfeccione éste, es menester además que se cumplan ciertos
requisitos indispensables para su formación, sin los cuales o no nace a la vida del Derecho
(inexistente) o es sancionado con nulidad absoluta.

Conforme al artículo 1.682, la omisión de la solemnidad (de una formalidad ad
substantiam) acarrea la nulidad absoluta del acto: “la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.”

De acuerdo al artículo 1.443, un contrato solemne no se perfecciona (no nace a la vida del
Derecho) sin el cumplimiento de la solemnidad: “el contrato (…) es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil”. Por su parte, el inciso primero del artículo 1.701 expresa: “La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula no tendrá efecto alguno.”

Son tipos de solemnidades la escritura pública, en el contrato de compraventa de
inmuebles (art. 1.801 inciso 2°); la escrituración (aunque fuere en un instrumento privado)
en el contrato de promesa (art. 1.554 Nº 1).

2.2).- Formalidades ad habilitatem

Aquí, estamos frente a aquellas situaciones en que, por las particularidades del sujeto que
celebra el acto o contrato, deben cumplirse ciertos requisitos habilitantes, de manera que
tales sujetos no pueden actuar válidamente en la vida del Derecho sin tales requisitos.
Son formalidades establecidas en atención a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan.

A estos requisitos, están sujetos los incapaces, por razones obvias. Si un incapaz absoluto,
actúa sin su representante legal, la sanción será la nulidad absoluta; si un incapaz
relativo actúa fuera de su peculio profesional, o fuera de los casos en que está autorizado
por Ley a actuar; sin autorización, representación, o ratificación de su representante
legal, la sanción será la nulidad relativa.91

2.3).- Formalidades ad probationem

Las formalidades ad probationem o probatorias, son aquellos requisitos externos del acto
exigidos por vía de prueba, y que en definitiva sirven para acreditar en juicio el acto. La
sanción a la omisión de estos requisitos, estará establecida expresamente por la Ley para
cada caso. A continuación veremos tres ejemplos:

En materia civil, los artículos 1.708 y 1.709 inciso primero establecen una formalidad ad
probationem. El artículo 1.708 dispone que no se admitirá prueba de testigos respecto de
una obligación que haya debido consignarse por escrito; a su turno el inciso primero del
91
Se agregan a estos casos, las sanciones (nulidad relativa) establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio
sociedad conyugal, y en algunos casos el de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a
propósito de la administración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad
relativa.

48


artículo 1.709 señala que deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

Lo anterior no significa que, los actos o contratos92 que contienen la entrega o promesa
de una cosa que valga más de dos unidades tributarias (2 U.T.M.), sean contratos
solemnes dada la exigencia de constar por escrito; la falta de escrituración no acarrea la
nulidad absoluta del acto o contrato, la sanción es diferente, y consiste en impedir que en
juicio pueda probarse dicho acto o contrato a través de la prueba de testigos. Tales contratos
siguen siendo consensuales, porque la exigencia de constar por escrito no constituye una
solemnidad en atención a la naturaleza del acto o contrato, sino que es una formalidad
establecida por vía de prueba.

Otro ejemplo en materia civil, lo encontramos en la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento
de inmuebles urbanos. Si bien el contrato de arrendamiento de predios urbanos continúa
siendo consensual, la falta de escrituración tiene como sanción la siguiente consecuencia
probatoria: hará presumir legalmente que el valor de la renta sea la que señale el arrendatario.
La escrituración constituye entonces una formalidad por exigida por vía de prueba. Con
todo, se trata de una presunción simplemente legal (artículo 20° Ley 18.101).93

En materia laboral, encontramos otro ejemplo de formalidad ad probationem, en donde la
sanción a la falta de escrituración no es la nulidad absoluta (ni menos la inexistencia), sino
que trae consecuencias probatorias e incluso multas. El contrato de trabajo, es un
contrato consensual, no necesita de formalidad alguna para perfeccionarse. Sin embargo,
conforme lo dispone el artículo 9° del Código del Trabajo, debe constar por escrito, de lo
contrario el empleador que no haga constar por escrito el contrato de trabajo dentro del
plazo de quince (15) días de incorporado el trabajador, o de cinco (05) días si se trata de
contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días,
será sancionado con una multa, y además la falta de contrato escrito hará presumir legalmente
que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.94

2.4).- Formalidades ad publicitatem

Las formalidades ad publicitatem, son requisitos establecidos por la Ley, para dar
publicidad a ciertos actos, vale decir, el fin es dar comunicación cierta a determinados
sujetos, y con ello hacerles oponibles el acto. Así las cosas, la sanción a la omisión de una
formalidad exigida por vía de publicidad o ad publicitatem, será la inoponibilidad del acto
o contrato frente a terceros.

En ciertos casos,95 un acto o contrato no es oponible a terceros porque se han omitido
ciertos requisitos o formalidades de publicidad que establece la Ley. Los requisitos de
publicidad no dicen relación con los contratantes, sólo se exigen en consideración a los
terceros, y por ello su ausencia no acarrea la nulidad; la consecuencia a la omisión de
requisitos exigidos por vía de publicidad será la imposibilidad de oponer el contrato
respecto de terceros, en otros términos la sanción será la inoponibilidad. 96
92
Esta limitación, no rige para probar obligaciones derivadas de una fuente extracontractual.
93
Art. 20 Ley 18.101: “En los contratos de arrendamiento regidos por esta Ley que no consten por escrito, se presumirá que la
renta será la que declare el arrendatario.”
94
El estudio en detalle de esta normativa, corresponde al curso de Derecho Laboral.
95
Véase NAVARRO A., René “Teoría General de los contratos y contratos en particular”, Ediciones Jurídicas de Santiago,
Santiago, 2005, p. 84.
96
Casos de inoponibilidades producidas por la omisión de formalidades exigidos por vía de publicidad: i) art. 447; ii) El
art. 1.707; iii) art. 1.902; iv) El art. 2.513; v) arts. 296 y 297 del C.P.C.; art. 35 inc. 2° Ley Nº 18.290 (Ley de Tránsito).

49


2.5).- Formalidades voluntarias o convencionales

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad (libertad contractual), las partes
pueden establecer formalidades o requisitos de forma a un acto o contrato, que no son
exigidos por la Ley. Por ejemplo, celebrar por escritura pública una compraventa de una
cosa mueble.

Específicamente a propósito de la compraventa, hemos señalado anteriormente,97 que la
Ley no pone obstáculos para que las partes acuerden formalidades voluntarias o
convencionales a compraventas consensuales. En estos casos, nos encontraríamos frente a
contratos condicionales subordinados al evento que se practique la respectiva formalidad
convencional. El artículo 1.802 dispone que si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inciso segundo del artículo 1.80198 no se repute
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las
partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.”

97
NAVARRO A., René “Teoría General de los contratos y contratos en particular”, ob. cit., p. 117.
98
El inciso segundo del artículo 1.801, dispone: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.”

50


XII).- EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Los actos jurídicos, se definen como aquellas manifestaciones de voluntad hechas con la
intención de producir efectos jurídicos, amparados por el ordenamiento jurídico.

La finalidad de un acto jurídico (su telos), es precisamente producir efectos jurídicos. Las
interrogantes que surgen aquí son: ¿en qué se traduce esta producción de efectos
jurídicos?, ¿a quiénes afecta o empece un acto jurídico?, ¿a quiénes no?

Los actos jurídicos, tienen por objeto o finalidad: crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.99 Ducci,100 expresa que -específicamente- el efecto de un acto jurídico es
entonces la relación jurídica que engendra,101 y desde este punto de vista, cada categoría o
especie de actos jurídicos (unilaterales, bilaterales, patrimoniales, de familia, etc.) tiene
un efecto determinado; los cuales, se analizan al estudiar cada uno de ellos (contratos,
testamento, etc.). Por esta razón, en esta parte de la materia, sólo se dan ideas generales
y aproximativas, toda vez que el estudio detallado de, vgr. los efectos de los contratos, se
analizará en el capítulo de la teoría general del contrato, que corresponde a cursos
superiores.102

Pescio, señala que en los efectos de un acto jurídico en cuanto a los sujetos, el principio es
simplísimo: el acto jurídico obliga a su autor,103 cuando es unilateral. Cuando el acto jurídico
es bilateral, como en los contratos, los sujetos se denominan partes,104 ergo los efectos del
acto jurídico bilateral, se radican en las partes que lo crearon.

El estudio de esta temática, es más prolijo en la doctrina al tratar los efectos de los
contratos. El acto jurídico, en especial el contrato, como norma jurídica que es, tiene un
sello diferenciador de las demás manifestaciones del ordenamiento jurídico: se trata de
una norma jurídica de carácter particular, vale decir, y a diferencia de la Ley (que es
general y abstracta), el contrato es una fuente del Derecho que obliga sólo a las partes que
lo crearon.105

En materia contractual, rige a este respecto el principio del efecto relativo de los
contratos, el cual se encuentra consagrado en el artículo 1.545: “Todo contrato legalmente

99
Don Victorio Pescio V., enseña que: “los actos jurídicos crean, modifican, transfieren, extinguen derechos; mediante los actos
jurídicos se puede, por ejemplo, transferir un derecho real, engendrar obligaciones, transformar derechos pre-existentes, etc.”.
PESCIO, ob. cit., p. 293.
100
DUCCI C., Carlos “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, ob. cit., p. 326.
101
El acto jurídico, vendría a ser el hecho jurídico detonante en la estructura de la relación jurídica. NAVARRO A., René
“Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes. Relación Jurídica (Sujetos de Derechos)”, ob. cit., p.
85.
102
NAVARRO A., René “Teoría General de los contratos y contratos en particular”, ob. cit., pp. 75 y ss.
103
104
Art. 1.438: “(…) Cada parte puede ser una o muchas personas.”
105
Desde este punto de vista, y en nuestro ordenamiento jurídico, el contrato (como fuente del Derecho) se asimila más a la
sentencia judicial (art. 3°) que a la Ley.

51


celebrado es una ley para los contratantes.”106 Sólo a los contratantes, esto es, a las partes,
afecta el contrato. El contrato no empece a los terceros.

Terceros,107 son todos aquellos que no son partes del contrato, esto es, todo el resto de las
personas. Para los terceros, el contrato celebrado les resulta inocuo, no les afecta, no los
obliga, ni beneficia: res inter alios acta.108

El detalle de esta temática, como se expresó, se estudiará en la teoría general de los
contratos.

106
El contrato es Ley, sólo para los contratantes: pacta sunct Servandæ. Siguiendo al profesor español don Luis Diez-Picazo,
del concepto mismo de contrato deriva una natural consecuencia en orden a sus efectos. Si el contrato se considera como una
manifestación de voluntad privada, tal manifestación de voluntad no puede producir sus efectos más que en relación con las
personas que han realizado dicha manifestación. Si el contrato se considera como una manifestación de la autonomía privada,
en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio,
tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe. De aquí se ha
deducido la idea de que todo contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado y que no produce ningún
efecto respecto de terceros. DIEZ-PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Volumen 1, Editorial Civitas,
Madrid, 1.993, p. 393.
107
En el Derecho Romano, las partes eran llamadas primus y secundus. Los demás, tertius.
108
“Res inter alio acta, aliis neque prodesse potest”: las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás.
ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p. 114.

52


XIII).- MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1).- Generalidades

Pescio define modalidad, como todo elemento accidental que se introduce en la
formación de un acto jurídico o que altera los efectos que éste es susceptible de
producir.109

Al tratar las clasificaciones de los actos jurídicos, se expresó que existían los actos
jurídicos puros y simples, y los actos jurídicos sujetos a modalidad. La definición de actos
jurídicos puros y simples, era negativa, en el sentido que consistían en aquellos actos que
carecían de modalidades, y por lo mismo sus efectos eran los normales y sin alteraciones.
A su turno, los actos jurídicos sujetos a modalidades eran aquellos en virtud de los cuales,
sus efectos estaban sujetos a reglas que alteraban la normalidad de sus efectos.

La regla general, es que las modalidades sean elementos accidentales (art. 1.444)110 de un
acto jurídico. Excepcionalmente, hay casos de modalidades que son elementos de la
naturaleza,111 e incluso elementos esenciales del acto.112

Insistimos que, por regla general, las modalidades serán elementos accidentales del acto.
En el caso de los contratos, serían aquellos elementos que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. Son introducidos por
las partes voluntariamente, los cuales modifican los efectos normales del acto.
Desde esta perspectiva, son características generales de las modalidades, las siguientes:
son accidentales, esto es, pueden omitirse; tienen por objeto alterar los efectos normales
del acto jurídico; son de carácter excepcional, hay que probarlas; necesariamente deben
ser introducidos al acto por disposición expresa de las partes.
La gran mayoría de los actos y contratos, admiten modalidades, sobretodo los
patrimoniales. La excepción, viene constituida por los actos y contratos no susceptibles de
modalidad, vgr. los actos de familia (matrimonio, adopción, reconocimiento de los hijos,
etc.).

2).- Principales modalidades (plazo, condición y modo)

Las principales modalidades que existen en el campo jurídico son: el plazo, la condición y
el modo. Pero ello no significa que sean las únicas modalidades o elementos accidentales
de los actos jurídicos: son también modalidades, la solidaridad, la cláusula penal, y en fin
(dependiendo de la imaginación de los sujetos) cualquier elemento accidental al acto, que
se agregue mediante cláusula especial expresa y que altere sus efectos normales. Algunos
autores sostienen que la representación, sería también una modalidad de los actos
jurídicos.

109
110
Art. 1.444: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad
de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.”
111
La condición resolutoria tácita, es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales (art. 1.489).
112
En el contrato de promesa, el plazo o condición son elementos esenciales (art. 1.554 Nº 3).

53


El plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

De esta suerte, existen plazos o términos suspensivos (hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio de un derecho), y plazos extintivos (hecho futuro y cierto del cual
depende la extinción de un derecho). Caracteriza al plazo: i) el tratarse de un hecho
-aunque futuro- cierto, esto es, se sabe que va a llegar, siempre se cumplirá; y ii) que del
plazo suspensivo, no depende el nacimiento del derecho, sino que solamente su ejercicio.

La condición, es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un
derecho.

De la definición, se desprende que existen las condiciones suspensivas (hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento de un derecho) y las condiciones resolutorias
(hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho). Caracteriza a la
condición: i) el tratarse de un hecho futuro incierto, vale decir, no se sabe si ocurrirá o
no, por ello las condiciones pueden resultar fallidas, no siempre se cumplen; y ii) de la
condición suspensiva, depende el nacimiento de un derecho, no su ejercicio como en el
plazo.

El plazo y la condición, se estudian con bastante detalle en la Teoría General de las
Obligaciones.113

El modo, es la carga que se impone a una persona, en beneficio propio o de un tercero
(art. 1.089). El modo no es condición ni plazo, es una determinación accesoria agregada a
un contrato o acto de disposición. Por esta determinación, el adquirente se obliga a
realizar una prestación en favor del disponente o un tercero. 114 Las cargas modales, se
estudian en las asignaciones testamentarias (Derecho Sucesorio) y también como elemento
accidental de los contratos.115

113
MEZA B., Ramón “De las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.974, p. 51 y ss.
114
El modo puede ser cumplido por analogía, la condición debe cumplirse literalmente, no caben los cumplimientos alternativos
o analógicos. El modo no es una condición, porque no suspende la adquisición de un derecho (art. 1.091). El derecho cargado
con el modo se adquiere pura y simplemente, sólo sujeto a la carga modal.
115
Derecho Civil IV y III, respectivamente.

54


XIV).- LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

1).- Nociones generales

La representación es una institución mediante la cual, una persona queda obligada o
adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurídico celebrado
en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto.

Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones
jurídicas, etc. Además, la representación es necesaria para que determinadas personas
(incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho.

Art. 1.448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos como si hubiese contratado él mismo”.

2).- Clases de representación

La representación puede ser legal o convencional.

La representación es legal cuando emana de la Ley. De acuerdo a nuestra legislación, es
representante legal de una persona natural aquel de los padres que tenga la patria potestad o,
en su caso, su guardador (arts. 43; 243 y ss.; 260 y ss.; 338 y ss.; art. 37 Ley Nº 19.620).116

Será en cambio voluntaria o convencional la representación, cuando en un acto jurídico
se la establezca como modalidad dentro de éste, ello ocurrirá en el mandato con
representación.117

No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representación, distinta de
la representación legal y la convencional. Se trataría de la representación
cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa (arts. 2.286 y ss. C.C.).118

3).- Naturaleza jurídica de la representación

En doctrina se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de la
representación, o en otras palabras, para señalar qué es jurídicamente hablando la
representación:

a. Teoría de la ficción: (Pothier) Según esta doctrina hay una ficción legal que hace
aparecer actuando al representado, en vez del representante quien es el que, en
realidad, ha celebrado el acto jurídico;
b. Teoría del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el representado,
quien utiliza un nuntius (mensajero) para que le transmita su voluntad al otro
contratante. Este mensajero sólo actúa como vehículo de la voluntad del
representado;

116
La patria potestad, y las tutelas y curatelas (guardas), se estudian en Derecho de Familia.
117
El mandato, su regulación y relaciones con la representación, se estudian en el capítulo de las Fuentes de las obligaciones
(en los contratos). El mandato, está definido legalmente en el artículo 2.116.
118
La agencia oficiosa, como cuasicontrato, también se estudia en el capítulo dedicado a las Fuentes de las obligaciones.

55


c. Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe, es
una cooperación de las voluntades del representante y del representado, de modo
que entre ambos forman la voluntad que dará origen al acto jurídico que se
celebrará con la otra parte;
d. Teoría de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teoría sostiene que el acto lo
celebra el representante, pero los efectos se radican en el representado. Es una
modalidad y como tal, modifica los efectos de los actos jurídicos. Para muchos
autores, esta teoría cabe perfectamente en nuestro ordenamiento jurídico, ello se
desprende del artículo 1.448: “lo que una persona ejecuta a nombre de otra...”, vale
decir, quien actúa es el representante; luego el mismo artículo agrega: ...”produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Aquí se
contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institución: los efectos del acto
no siguen la regla general, sino que se radican en el representado.

El aceptar la teoría de la modalidad, traería las siguientes consecuencias: i) El acto lo
celebra el representante y en él deberá mirarse si hubo o no vicios en su manifestación de
voluntad; ii) La regla general es que el acto sea puro y simple, la modalidad no se
presume y quien la alegue deberá probarla; iii) Todo acto jurídico es susceptible de
modalidades, por lo que cabe la representación en todos aquellos casos en que la Ley no
la prohíbe; iv) Sólo pueden celebrarse por medio de representante, aquellos actos que el
representado podría haber celebrado por sí mismo (para evitar la simulación por
interposición de personas).

Tomar postura respecto de la naturaleza jurídica de alguna institución, nunca ha
resultado ser un tema pacífico. Sin embargo, creemos que las teorías anteriormente
expuestas pueden tener cabida, en su gran mayoría, en nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, cuando se trata de una representación patrimonial de carácter convencional
(mandato con representación), no cabe duda que la postura doctrinal que más de adecua
a ella es la teoría de la modalidad, de acuerdo a los fundamentos enunciados
precedentemente. Mas, las otras doctrinas también pueden encuadrar en hipótesis
distintas al mandato con representación. En este entendido, la teoría de la ficción, es la
que más se amolda a los casos de representación legal de las personas naturales.
Finalmente en este punto, en el caso del artículo 103 del Código Civil, esto es, en el
mandato para celebrar matrimonio, creemos que este instituto cuadra perfectamente con la
teoría del nuncio, ya que el mandatario en dicha figura, no es más que un mero mensajero
de la voluntad ya determinada de alguno de los futuros contrayentes. La discusión queda
abierta.

56


XV).- Interpretación de los actos jurídicos

Cuando se analizaron las fuentes del Derecho Civil, 119 se expresó que los actos jurídicos -
normas de carácter particular, reconocidas por el ordenamiento jurídico y creadas por los
sujetos de Derecho- constituyen fuentes formales del Derecho Civil.

Atentos entonces a su carácter de norma jurídica, el acto jurídico no escapa a la labor
interpretativa.

Al tratar en general, el tema de la interpretación jurídica,120 señalamos que en relación al
tipo de norma a interpretar, la interpretación se clasificaba en: interpretación de la Ley,
interpretación del contrato, interpretación del testamento, interpretación del acto
administrativo, interpretación de las resoluciones judiciales. También se expuso, que si
la interpretación, la realizaba el propio autor de la norma o el órgano que la creó, la
interpretación se denomina auténtica, así pues, existirá una interpretación auténtica de
la Constitución, que la hará el constituyente; interpretación auténtica de la Ley, que la
realizará el propio legislador; interpretación auténtica del acto administrativo, que la
realiza el órgano que lo creó; interpretación auténtica del contrato,121 que la realizan las partes
(art. 1.564 inc. 3º); y también, una interpretación auténtica de las resoluciones judiciales,
que realizan los jueces, de oficio o a petición de parte.

En concreto -además de la interpretación judicial de la Ley- nuestro Código Civil, reguló
la interpretación de dos (02) actos jurídicos: el contrato (especie de acto jurídico bilateral o
convención) y el testamento (acto jurídico unilateral). En los artículos 1.560 a 1.566, se
reglamenta la interpretación de los contratos; en el artículo 1.069 se reglamenta la
interpretación de los testamentos.

Art. 1.560: “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras.”

Art. 1.069: “Sobre las reglas dadas en este título
acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará
más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.”

El sistema de interpretación judicial de la Ley que entrega el Código, en el inciso primero
del artículo 19,122 resultaría diametralmente opuesto al sistema de interpretación de los actos
jurídicos: contratos y testamento,123 siendo el primero más objetivo, en contraposición al
segundo que sería de carácter principalmente subjetivo, poniendo de relieve a la voluntad
de las partes o del testador; no dándole tanta relevancia en estos últimos al tenor literal.
119
NAVARRO A., René “Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes. Relación Jurídica (Sujetos de
Derechos)”, ob. cit., pp. 28 y ss., en especial p. 43.
120
Ibid., pp. 46 y ss.
121
Principio de la aplicación práctica del contrato.
122
“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”
123
Artículos 1.560 y ss., y 1.069.

57


Pues bien, no es la misma exigencia que el ordenamiento jurídico hace al legislador
mismo, que a los contratantes y al testador, en relación al uso del lenguaje; se supone,
que el legislador ha escogido con prolijo detalle las palabras con las cuales se ha servido
para dar contenido a una Ley, no así los particulares al contratar o al testar. La voluntad en
los actos jurídicos, como ya hemos dicho, es su principal elemento y requisito, y además
el telos interpretativo de los mismos actos.

El estudio detallado de las normas de interpretación de los contratos, corresponde al
capítulo de las fuentes de las obligaciones;124 por su parte, el estudio de la interpretación del
testamento, corresponde al capítulo de Derecho Sucesorio.125

124
125
SOMARRIVA U., Manuel “Derecho Sucesorio. Versión de René Abeliuk M.”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2.003, pp. 248 y ss.

58


XVI).- PRUEBA DE LOS HECHOS Y LOS ACTOS JURÍDICOS

1).- Generalidades

La llamada Teoría General de la Prueba, es una temática multidisciplinaria en el Derecho.
Por una parte, los aspectos de fondo de la misma, corresponden a las ramas sustantivas del
Derecho: vgr. Derecho Civil, Penal, Laboral, Comercial, etc.; los aspectos procedimentales
de la Teoría de la Prueba, corresponden al Derecho Procesal.

El Derecho Procesal (Civil y Penal), es la disciplina que, con mayor rigor, estudia la
problemática de la prueba, el onus probandi (o carga de la prueba), los distintos medios
probatorios, el valor que tiene la prueba y su oportunidad para rendirla en juicio.

En Derecho Civil I, haremos un muy apretado resumen, respecto de ciertos aspectos
sustantivos básicos de la prueba en materia civil patrimonial, y sólo una enunciación de
los medios de prueba en materia de familia.126 Como señala Ducci,127 el estudio de la
prueba se justifica, porque no sólo en juicio se produce la necesidad de probar un
derecho, sino que también en los actos ordinarios de la vida civil.

El Código Civil en el título XXI del libro IV, trata sobre la prueba de las obligaciones,
dicha reglamentación se refiere a los derechos subjetivos patrimoniales. Dichas normas, se
complementan con las contenidas en el Código de Procedimiento Civil, quien regula los
medios de prueba en particular, en el título XI de su libro II.

La palabra prueba en Derecho, puede usarse en diversas acepciones: como elemento de
convicción, como medios de prueba mismos (testigos, documentos, etc.), como rendición
de la prueba, etc. Se ha definido a la prueba, como la verificación por los medios legales de la
afirmación de un hecho que sirve de fundamento a un Derecho.128 La prueba tiene particular
relevancia, porque para gozar de un derecho no basta que el mismo exista, sino que la
gran mayoría de los casos es necesario probar que tal derecho corresponde a un sujeto.
Sin perjuicio de lo anterior, la prueba en sí misma, no es un elemento ni un requisito de
los hechos ni del acto jurídico, estos, existen independientemente de la prueba.129

El problema de la prueba, se resumen en tres preguntas básicas: ¿qué debe probarse?, ¿a
quién corresponde probar?, y ¿cómo debe probarse? A continuación, nos referiremos
brevemente a cada una de ellas.

2).- Objeto de la prueba

¿Qué debe probarse?, en general, la prueba recae sobre las afirmaciones de las partes
relativas a los hechos del juicio o sobre una regla jurídica. Conforme los artículos 7° y 8°,
la regla jurídica, esto es, la Ley no necesita ser probada, se presume conocida por todos. Así,
se enuncia como regla general que el Derecho objetivo, no necesita ser probado, es

126
La prueba del estado civil (arts. 304 y ss.), y las demás temáticas del Derecho de Familia, se estudian en el último año de
la Carrera; además, la visión tradicional de la prueba a este respecto, se vio modificada con la entrada en vigencia de la Ley Nº
19.998 sobre Tribunales de Familia, la cual cambio la estructura tradicional de la prueba en materia civil, arts. 28 y ss., Ley
Nº 19.998.
127
Ob. cit., pp. 389 y ss.
128
Ibid., p. 390.
129
Con todo, en los actos SOLEMNES, la solemnidad es la prueba y al mismo tiempo un requisito de existencia para algunos
(art. 1.701) o de validez para otros (art. 1.682).

59


conocido por todos, y con mayor razón por el juez. Esta regla general, tiene dos
excepciones: i) la costumbre;130 y ii) El Derecho extranjero.131

La prueba entonces, se refiere a los hechos jurídicos, no al Derecho. Como sabemos, a la
gran categoría general hechos jurídicos, perteneces los actos jurídicos.

3).- Carga o peso de la prueba (onus probandi)

¿A quién corresponde probar? La carga o peso de la prueba, también llamado onus
probandi, se refiere a la pregunta a quién corresponde probar. La norma clave a este
respecto, es la contenida en el inciso primero del artículo 1.698 del Código Civil:

Art. 1.698: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquéllas o ésta.”

Aunque este artículo, se refiere a las obligaciones, se ha entendido aplicable a toda prueba,
ya sea de hechos, de un derecho subjetivo, o de una obligación. En términos generales, se
puede afirmar, que al demandante (actor) corresponde probar los fundamentos de su
acción; y al demandado, los fundamentos de su excepción. El acreedor prueba la existencia
del derecho personal y la obligación correlativa; al deudor le corresponderá probar que esa
obligación se extinguió. Este tema, se retomará a lo largo del ciclo de Derecho Civil.

El principio general contenido en el artículo 1.698, esto es, que la carga o peso de la
prueba, la tiene el que alegue (la obligación o su extinción), sufre ciertas modificaciones o
atenuaciones. En efecto, la existencia de las llamadas presunciones legales, vienen a
relativizar la carga o peso de la prueba.

Ya hemos hecho referencia a las presunciones simplemente legales y a las presunciones de
Derecho. El artículo 47, dispone: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no
existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta
prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se
presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes
o circunstancias.”

Las presunciones legales, admiten prueba en contrario; las presunciones de Derecho, no
admiten prueba en contrario.

Si a alguna de las partes en conflicto que alega un derecho que le asiste, le beneficia una
presunción legal, no tiene necesidad de justificar (probar) su postura, por ello se altera el
onus probandi o peso de la prueba, porque en principio ésta, a la luz del artículo 1.698 tenía
la carga de probar. Ahora bien, como se trata de una simple presunción legal, y no una
presunción de Derecho, la contraparte puede, mediante prueba en contrario, destruir la
presunción legal que en su caso le perjudique; este último, que en principio no tenía la

130
La prueba de la costumbre, ya fue estudiada en el capítulo dedicado a las Fuentes del Derecho Civil. NAVARRO A., René
“Manual de Derecho Civil. Curso de Derecho Civil I: Generalidades y Fuentes. Relación Jurídica (Sujetos de Derechos)”, ob. cit., pp.
38 y 39.
131
La prueba del Derecho extranjero se estudia en Derecho Procesal, y en Derecho Internacional Privado. Véase el artículo
411 del C.P.C.

60


carga de la prueba, producto de la presunción legal, se ve obligado a destruirla (se
invirtió el onus probandi).

4).- Los medios probatorios

¿Cómo debe probarse? En materia civil patrimonial, rige el sistema de prueba legal. Es la
Ley quien señala y enumera taxativamente, los medios de prueba. También, es la Ley la
que determina su valor probatorio, y la oportunidad en que debe ser rendida.

4.1).- Clases de medios probatorios en materia civil patrimonial

Los medios de prueba en materia civil patrimonial, están señalados taxativamente en
inciso segundo del artículo 1.698 del Código Civil: “Las pruebas consisten en instrumentos
públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido,132 e inspección
personal del juez”; y en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil: “Los medios de
prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos, Testigos, Confesión de parte,
Inspección personal del tribunal, Informes de peritos, y Presunciones.”

4.1.1).- Los instrumentos

Instrumento, es todo escrito en que se consigna, constata o perpetúa la memoria o la
realización de un hecho.133 Los instrumentos (o documentos) en general, son de dos
clases: privados y públicos.

En el Derecho, los instrumentos (documentos) pueden desempeñar dos funciones: i)
sirven para acreditar o probar un hecho (instrumento probatorio); y/o ii) sirven como
solemnidad del acto (vgr. el instrumento privado, en el contrato de promesa; la escritura
pública, en la compraventa de un inmueble).

4.1.1.1).- Los instrumentos públicos

El inciso primero del artículo 1.699, dispone que instrumento público o auténtico es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Son ejemplos de
instrumentos públicos o auténticos: la cédula de identidad, la licencia de conducir, un
certificado de nacimiento, de defunción o matrimonio, la libreta de matrimonio, una
partida de nacimiento, el certificado de anotaciones vigentes de un vehículo motorizado,
un certificado de alumno regular de una Universidad estatal, etc., etc. Una especie de
instrumento público es la escritura pública.

El artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales, define escritura pública: “Escritura
pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el
competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.”

Todo instrumento público, debe reunir copulativamente los siguientes requisitos: i)
Debe ser autorizado por un funcionario competente; y ii) Deben observarse los
requisitos dados por la Ley para su otorgamiento.

132
El juramento deferido, fue eliminado de nuestro ordenamiento jurídico el año 1.944, al derogarse los artículos 393 a 404 del
C.P.C., mediante la Ley Nº 7.760.
133

61


4.1.1.2).- Los instrumentos privados

Instrumento privado es, en general, cualquier escrito, sea a mano o impreso; en otros
términos, es cualquier documento que no cumpla con las exigencias de un instrumento
público.

4.1.2).- Los testigos

No existe definición legal ni de testigo, ni de prueba testimonial. La doctrina, define al
testigo señalando que es aquel sujeto que -sin ser parte en el juicio- declara sobre los
hechos que tienen conocimiento.134

4.1.3).- La confesión de parte (diligencia de la absolución de posiciones)

Confesión, es el reconocimiento que una de las partes hace de la verdad de un hecho que
produce en su contra consecuencias jurídicas. En un juicio civil patrimonial, la diligencia
destinada a obtener de la contraparte su confesión, se denomina absolución de posiciones.

4.1.4).- El informe de peritos

Perito, es aquella persona natural que, poseyendo determinados conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos, informa, bajo juramento, al juzgador sobre
puntos litigiosos en cuanto se relacionan con su especial saber o experiencia.135 El
informe de peritos o peritaje, es un medio de prueba que consiste en un dictamen u
opinión sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciación se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

4.1.5).- Las presunciones

La palabra presunción, se usa en dos significados: 136 i) como medio de prueba, son las
consecuencias que la Ley o el tribunal deducen de ciertas circunstancias o hechos
conocidos; ii) como objeto que se utiliza para la deducción o indicio, es todo hecho conocido,
que permite llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido.

A partir de un hecho conocido, se deduce un hecho desconocido. Esta deducción puede ser
hecha por la propia Ley, o por el tribunal que conoce del juicio. Las presunciones pueden
ser: i) establecidas por la Ley, y ii) presunciones judiciales.

a).- Presunciones establecidas en la Ley: Las presunciones establecidas en la Ley, a su
vez pueden ser de dos tipos (art. 47):

- Presunciones simplemente legales o legales: son las que deduce expresamente la Ley,
dando por cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes o circunstancias
conocidos. Se caracterizan por admitir prueba en contrario, vale decir, la
presunción simplemente legal, puede ser desvirtuada acreditándose el hecho
negativo a través de otro medio probatorio; y

134
DUCCI, ob. cit., p. 424.
135
Diccionario de la lengua de la Real Academia española, 22da edición, 2.002.
136
RODRÍGUEZ P., Ignacio “Procedimiento Civil. Juicio ordinario de mayor cuantía”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5ta
Edición, pp. 210 y ss.

62


- Presunciones de Derecho: son las que deduce expresamente la Ley, dando por cierto
un hecho, supuestos ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Se
caracterizan por no admitir prueba en contrario que las pueda desvirtuar.

b).- Presunciones judiciales: son las que deduce el juez de ciertas circunstancias o
antecedentes conocidos, que constan en el proceso. El juez, es libre para emplear como
prueba cualquier hecho, en cuanto la experiencia le consienta deducir de él la existencia o
inexistencia del hecho a probar.137

4.1.6).- La inspección personal del tribunal

La inspección personal del tribunal, es el examen que el juez hace por sí mismo de la cosa
litigiosa, con el objeto de establecer la verdad o falsedad de los hechos discutidos en el
pleito.138

4.2).- La prueba en los juicios de familia (breve aproximación)

La aparición de los Tribunales de Familia, y del nuevo procedimiento (oral) que se sigue
ante ellos, trajo consecuencias muy relevantes en cuanto a la prueba en esta materia. Así,
las diligencias de prueba se realizarán siempre en presencia del juez, y éste formará su
convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido
(art. 12 Ley Nº 19.968); existe el principio de la libertad de prueba (al contrario de lo que
ocurre en materia civil patrimonial), en consecuencia, todos los hechos que resulten
pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento
del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley (art.
28 Ley Nº 19.968); Los jueces de familia, apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la
sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados (art. 32 Ley Nº 19.968).

En cuanto a los medios probatorios, la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia, regula
expresamente la declaración de testigos, la prueba pericial, la declaración de las partes, y
también admite otros medios de prueba no regulados expresamente; por ello, también
son prueba en los juicios de familia, las películas cinematográficas, fotografías,
fonografías, video grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del
sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe (art. 54
Ley Nº 19.968).139

137
Ibid., p. 213.
138
Ibid., p. 191.
139
El estudio de los juicios de familia, corresponde al Derecho Procesal, y/o a cursos de especialización.

63


XVII).- INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1).- Generalidades

Como señala Santos Cifuentes,140 ineficacia es un concepto jurídico amplio, que abarca
diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr
sus efectos.

En términos aproximativos, nosotros diremos que esta ineficacia, puede producirse por la
propia voluntad de las partes (art. 1.545),141 o por una causal legal, esta última hipótesis la
englobaremos en general como sanciones civiles, que, en definitiva persiguen privar al acto
de la producción de sus efectos normales.

En esta temática, se estudian las siguientes figuras:

- La inexistencia;
- La nulidad absoluta;
- La rescisión o nulidad relativa;
- La inoponibilidad;
- La resolución y terminación;
- El mutuo acuerdo (resciliación); y
- La voluntad unilateral.

2).- La inexistencia142

Al estudiar los requisitos de los actos jurídicos, se señaló que la consecuencia jurídica (al
menos teórica), producida por la ausencia de los requisitos de existencia del mismo acto,
era justamente su inexistencia. Si “A” para existir, copulativamente exige que estén
presentes b, c y d; la falta o ausencia de b, c ó d, tiene como resultado que A no existe. Si
el acto no reúne sus requisitos de existencia, no se perfecciona, esto es, no nace a la vida
del Derecho.

Sin embargo, se advirtió que esta solución tan ostensiblemente simple, era en doctrina y
en nuestra legislación, una de las materias más complejas del Derecho.

La teoría de la inexistencia,143 presentaría las siguientes dificultades: se discute si ésta, tiene
cabida en nuestro Derecho; y, en el evento de ser aceptada, se discute su carácter de
sanción civil, puesto que no se podría sancionar algo que no existe.

140
CIFUENTES, Santos, “Negocio Jurídico”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.986, p. 570.
141
Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.”
142
Consúltese en esta materia las obras: ALESSANDRI B., Arturo “La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil chileno”,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1.949; RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1.995.
143
La creación de la Teoría de la Inexistencia de los actos jurídicos se debe a ZACHARIAE, célebre profesor de la Universidad
de Heildelberg, quien la formuló a propósito de un matrimonio celebrado entre sujetos del mismo sexo (PESCIO ob. cit., p. 186 y
187). La diferencia de sexos en el matrimonio, continúa siendo un requisito esencial y de existencia en el Derecho chileno (art.
102 C.C., aunque la Ley de Matrimonio Civil, declara que es un derecho humano el derecho a casarse o ius connubis, art. 2°
L.M.C. Nº 19.947); sin perjuicio de lo anterior, existen países que permiten la unión matrimonial entre parejas del mismo sexo.

64


Respecto a esta temática, podemos decir que existen dos grandes corrientes doctrinales:
los que niegan la inexistencia, y aquellos que la aceptan.144

Los autores que niegan145 la posibilidad de aceptar la inexistencia en nuestro Derecho,
plantean como argumentos los siguientes: i) El Código Civil no reguló la inexistencia
como sanción, no existe ningún párrafo ni título del mismo que se refiera a ella; ii)
Frente a la falta de un requisito de existencia, la sanción a aplicar conforme nuestro
Código Civil, sería la nulidad absoluta; vgr., el absolutamente incapaz no tiene voluntad,
y al no haber voluntad faltaría un requisito de existencia, pero el Código Civil lo
sanciona con nulidad absoluta (art. 1.682 inc. 2°); iii) el artículo 1.682 señala las causales
de nulidad absoluta, y no hace alusión a la inexistencia, ergo, no cabría; iv) la
inexistencia carece de relevancia práctica, además, resulta ser una teoría inútil, porque en
definitiva la problemática se resolvería con la aplicación de la nulidad absoluta.

Los que aceptan la inexistencia146 sostienen que, si bien es cierto el Código Civil carece
de un párrafo o título dedicado a la inexistencia, no es menos cierto que podría darse la
situación en que, frente a la ausencia ostensible de un requisito de existencia, la
consecuencia jurídica necesaria será la inexistencia del acto. El principal artículo en que
se basa esta postura, es el artículo 1.701 inciso primero.

Art. 1.701 inc. 1°: “La falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de
cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno.”

Además del artículo 1.701, nosotros agregaremos el artículo 1.443. En efecto, este artículo
nos entrega la clasificación de los contratos en cuanto a su perfeccionamiento, vale decir,
en relación a cuándo nacen a la vida del Derecho: si el contrato no se perfecciona, no nace a
la vida del Derecho, no existe.

Independientemente de la ardua discusión doctrinal, la mayoría de los autores no tiene
inconvenientes en reconocer que la inexistencia, puede ser alegada como excepción,147 mas
no como acción o demanda; verbigracia, el demandado puede defenderse (excepción)
argumentando que es inexistente el contrato que se trata de ejecutar forzadamente, pero
no podría demandar (acción) la inexistencia.

Victorio Pescio Vargas,148 señala que caracteriza a la inexistencia, lo siguiente:

i) Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan a constatar que el acto es
inexistente;
144
Véase como bibliografía obligatoria, el resumen que entrega Pablo Rodríguez G. respecto de las posiciones doctrinales en
torno a la inexistencia en el Derecho Civil chileno: RODRÍGUEZ G., Pablo “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno”, pp.
68 y ss.
145
Principalmente, don José Clemente Fabres; adhieren, Barros E.; Alessandri B.; Alessandri R.; Somarriva U.; y Ducci C.
146
Principalmente, don Luis Claro Solar; adhieren, Rosel, Vial, y Pescio.
147
Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, al enumerar las excepciones en un juicio ejecutivo, no contempla como una de
ellas a la inexistencia, sólo menciona a la nulidad en el Nº 14 del artículo 464 de dicho cuerpo legal.
148
PESCIO V., Victorio “Manual de Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba”, ob. cit, pp.
195, 196.

65


ii) Cualquiera puede pedir que se constate que el acto es inexistente;149
iii) El acto inexistente no es susceptible de ratificación ni confirmación;
iv) Ningún plazo extinguiría el derecho de solicitar la constatación de la
inexistencia; el transcurso del tiempo no crea lo que no existe; la generación
espontánea es imposible;
v) No procede transformar un acto que es inexistente.

Finalmente, nosotros señalaremos que es posible sostener -al menos como requisito- la
inexistencia por vía de acción (demanda), aunque no se llame acción de inexistencia; y ello
es así en la acción de repetición derivada del cuasicontrato del pago de lo no debido.150 Pero
(entre otros requisitos), para que sea procedente esta acción de repetición, debe haber
mediado un pago respecto de un acto inexistente.

De esta suerte, para que se configure el pago de lo no debido, y proceda la acción de
repetición, es menester que se reúnan los siguientes requisitos: 151 i) que hubo pago; ii) que
al verificarse ese pago, se realizare por error (incluido el error de Derecho); y iii) que el
pago carezca de causa, de causa eficiente,152 vale decir, de fuente de la obligación, artículos
2.295 y 2.297.153

Con todo, existen varios artículos del Código Civil en donde pareciera ser, que la
consecuencia jurídica a la omisión de ciertos requisitos, fuera la inexistencia (artículos
415; 771; 1.001; 1.056; 1.058; 1.067; 1.071; 1.074; 1.075; 1.126; 1.132; 1.480; 1.892; 2.030; 2.031, entre
otros). El debate no está cerrado.154

3).- La nulidad civil patrimonial155

149
Pescio sostiene que es posible intentar por vía de acción la inexistencia. Señala este autor, que le parece “digno de necios
sostener que puesto que la inexistencia jurídica es la nada, el perjudicado con las apariencias que, sin embargo, produce el negocio
jurídico inexistente, carece de acción judicial para que los tribunales constaten la inexistencia y destruyan las apariencias que esa
nada jurídica ha producido en el campo de la vida real.” PESCIO, ob. cit., p. 195
150
El detalle de este cuasicontrato, se analiza en tercer año al estudiar las fuentes de las obligaciones.
151
Véase ABELIUK, René “Las Obligaciones”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1.985, p.p. 435 y ss.
152
Aquí sí es aplicable la teoría de la causa eficiente. Véase la discusión doctrinal sobre la causa de los actos jurídicos.
153
Por ejemplo: erróneamente se ha pagado el precio de una compraventa, que carece de objeto; o se ha pagado el precio en una
compraventa de un inmueble sin mediar escritura pública. Tal pago es indebido, porque se está pagando una obligación que
carece de causa, de causa eficiente, vale decir, carece de fuente de la obligación. En este caso, no hay contrato, es inexistente,
porque para que exista contrato de compraventa, es menester que recaiga sobre una cosa (elemento esencial); en el caso de la
compraventa de inmuebles, es preciso que se celebre por escritura pública, sin escritura pública ese contrato (que es solemne),
no se perfeccionó, no nació a la vida del Derecho, es inexistente, y si se pagó en virtud de dicho contrato inexistente, se pagó
indebidamente, y el que así lo hizo tiene la acción de repetición a su favor.
154
La Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, contempla la figura del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Éste, debe
inscribirse dentro de los ocho (08) días siguientes a su celebración ante el Oficial del Registro Civil; si así no ocurriere, el
matrimonio es inexistente, conforme lo dispone el artículo 20 de dicha Ley. Art. 20 LMC: “Los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante
un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y
la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para
su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.” Esta temática, se
analiza en el curso de Derecho de Familia (Derecho Civil IV).
155
Enfatizamos que la nulidad que estudiaremos es la nulidad CIVIL PATRIMONIAL, toda vez que también están presentes en
el ordenamiento jurídico nacional: la nulidad de Derecho Público (que se estudia en Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo, arts. 6° y 7° C.P.R.), y las nulidades procesales (que se estudian en Derecho Procesal Civil y Penal,
particularmente en torno al incidente de nulidad, al recurso de casación en materia procesal civil, y al recurso de nulidad en
materia procesal penal). Además, en Derecho Civil de Familia, se estudia la nulidad del matrimonio, (artículos 44 a 52 de la
Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947) que es una especie de nulidad que difiere de la nulidad patrimonial que es la tratada en el
libro IV del Código Civil; también en Derecho de Familia, se estudia la nulidad del reconocimiento de un hijo (art. 202); en
Derecho Sucesorio, se estudia con rigor la nulidad del testamento. Con todo, también es distinto el régimen de la nulidad en
las sociedades comerciales (su estudio corresponde al Derecho Comercial).

66


En relación a la nulidad, ya hemos hecho bastante referencia al tratar los requisitos de
validez de los actos jurídicos. El acto, que carece de requisitos de validez, es anulable,
porque puede ser declarado nulo por el juez. En este sentido, la nulidad está concebida
como una sanción civil, dirigida a atacar un acto jurídico al cual le falta algún requisito de
validez. Un acto que carece de un requisito de validez, nace a la vida del Derecho, se
perfecciona; mas, no nace sano.

Con todo, mientras no se declare judicialmente la nulidad de un acto, éste goza de la
presunción general de validez del acto: debe mirársele como válido y plenamente eficaz,
hasta que el juez (a través de una sentencia firme y ejecutoriada)156 declare la nulidad del
mismo. Por ello (aunque falte un requisito de validez) el acto mismo no es nulo, sino que
solamente es anulable, y recién será nulo cuando el juez declare la nulidad.

Existen en nuestro Derecho Civil Patrimonial dos tipos de nulidad: la nulidad absoluta y
la nulidad relativa (o rescisión), ambas se basan en la omisión de requisitos de validez del
acto jurídico.

Los efectos de la nulidad (absoluta y relativa) son los mismos; y ambas nulidades
producen sus efectos, sólo una vez que son declaradas judicialmente.

La nulidad (absoluta) y la rescisión, se diferencian en los siguientes aspectos:

i) en cuanto a las causales;
ii) en cuanto a los legitimados activos; y
iii) en cuanto a los plazos de prescripción.

La reglamentación de la nulidad en nuestro Código Civil, se encuentra principalmente
en el título XX del libro IV, cuyo epígrafe es “De la nulidad y la rescisión”, artículos 1.681 a
1.697.

Art. 1.681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.”

Se señala por la doctrina, que la rescisión (nulidad relativa) sería la regla general, y la
nulidad absoluta, la excepción; ello, porque esta última está ceñida a vicios (causales)
taxativamente enumerados en la Ley (art. 1.682 incs. 1° y 2°), y como expresa el inciso
final del artículo 1.682: “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho
a la rescisión del acto o contrato.”

Como veremos, a propósito de los efectos de la nulidad judicialmente declarada, la
nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones (art. 1.567 Nº 8).

156
174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso
alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los
recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que
se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del
tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”

67


Según Carlos Ducci Claro,157 la nulidad tiene el carácter de medida de protección y de
sanción. Es una medida de protección, del orden jurídico y de ciertas personas que la Ley
estima que están en situación de vulnerabilidad (incapaces). En este sentido, sus normas
son de orden público, y por ende irrenunciables. Los actos o contratos que la Ley declara
inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se
renuncie la acción de nulidad (art. 1.469).158 Es una sanción, esto es, una pena de carácter
civil; su aplicación e interpretación es de carácter restrictiva, vale decir, es de Derecho
estricto, sus normas no pueden ser aplicadas por analogía.

Siguiendo al profesor Ducci, la nulidad puede ser expresa o tácita; total o parcial.

La nulidad es expresa, cuando la Ley señale explícitamente que la omisión de algún
requisito determinado produce la nulidad. Es tácita, cuando se desprende de la aplicación
de los principios generales contenidos en los artículos 10159 y 1.681.

La nulidad es total, cuando afecta a todo el acto o contrato; es parcial, aquella que afecta
sólo ciertas disposiciones de un acto o contrato; siempre que la parte afectada de nulidad
no fuere esencial, ni principal. La nulidad puede afectar a la totalidad del acto (nulidad
total) o a una cláusula particular viciada, en este último caso (nulidad parcial) el acto
subsiste en todo lo demás que no se encuentre afectado por el vicio.160

Las causales, capítulos o vicios de nulidad (absoluta o relativa), deben presentarse al
momento de celebrarse el acto o contrato, como señala Ducci: “en la generación misma del
acto, y no en actuaciones posteriores.”

La acción de nulidad es una acción personal, sólo puede ser dirigida en contra del sujeto
que celebró el acto que se pretende anular.

3.1).- Nulidad absoluta

La nulidad absoluta, es la sanción civil más fuerte establecida en el Código Civil. Este tipo
de nulidad, se denomina también como nulidad radical o nulidad a secas. Las normas que
regulan la nulidad absoluta, son de orden público. Para el análisis de la nulidad absoluta,
estudiaremos sus causales, sus legitimados activos, su posibilidad de saneamiento y los plazos
de prescripción de dicha acción.

3.1.1).- Causales o vicios de nulidad absoluta

Las causales, capítulos o vicios de nulidad absoluta, están establecidos taxativamente en
los incisos primero y segundo del artículo 1.682 del Código Civil, el cual expresa que la
nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad
absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
157
DUCCI C., Carlos “Derecho Civil. Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1.995, pp. 336 y ss.
158
Como lo veremos más adelante, ello no obsta a la figura del saneamiento por voluntad de las partes, el que sólo cabe en la
nulidad relativa (art. 1.684).
159
Art. 10: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravención.”
160
R.D.J., T. XIV, Secc. 1ra, p. 320.

68


69


Con lo expuesto, y a la luz del artículo 1.682 diremos que son causales de nulidad absoluta la
omisión de ciertos y determinados requisitos de validez, señalados taxativamente en la Ley. De tal
suerte que, la presencia de los siguientes vicios, tienen como sanción la nulidad absoluta:

i) El Objeto ilícito (falta del requisito de validez = objeto lícito);
ii) La Causa ilícita (falta del requisito de validez = causa lícita);
iii) La Omisión de solemnidad o formalidad ad substantiam, vale decir, omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan (falta del
requisito de validez = solemnidad); 161 y
iv) La actuación de un incapaz absoluto sin estar representado legalmente (falta
del requisito de validez = capacidad de ejercicio).162

3.1.2).- Legitimados activos

En este punto, cabe preguntarnos ¿quién puede intentar la acción de nulidad absoluta?
Dicho de otra manera, ¿cómo puede el juez declarar la nulidad absoluta?

Las normas que gobiernan la nulidad absoluta son de orden público, y por ello:

i) Puede y debe, ser declarada por el propio juez de oficio, vale decir, aún sin
iniciativa de parte; pero sólo si aparece de manifiesto en el acto o contrato,
vale decir, cuando el vicio es muy ostensible;
ii) Puede alegarla cualquiera que tenga interés en ello. Se ha entendido, que el
interés debe ser actual (no futuro, ni pretérito); y además, debe tratarse de un
interés pecuniario, vale decir, valuable en dinero. 163 Sin embargo, aún
teniendo un interés actual y pecuniario, no puede alegarla, el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;164 y
iii) Puede pedirse por la Fiscalía Judicial, en el interés de la moral o de la Ley.165

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público (fiscalía judicial) en el interés de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
años (art. 1.683).

161
Recordemos que, para algunos autores las solemnidades no serían un requisito de validez, sino que un requisito de
existencia, principalmente a la luz del artículo 1.701.
162
Los autores que niegan la posibilidad de admitir la inexistencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico, agregan a este
listado: v) la falta de voluntad; vi) la falta de objeto; y vii) la falta de causa. Señalan que el Código no lo señaló expresamente,
por considerarlo innecesario: sería como condenar a muerte al suicida. Para estimar que la omisión de los requisitos de
existencia, es sancionado con nulidad absoluta, tendríamos que señalar que ellos estarían incluidos en la palabra “requisito”
del inciso primero del artículo 1.682. La clave estaría en considerar disyuntiva la letra “o”, convirtiendo en palabras diferentes a
“requisito” y “formalidad”; y no como sinónimas, de acuerdo a la redacción de la norma.
163
PESCIO (ob. cit., p. 216), señala que el inciso segundo del artículo 23 del C.P.C. es ilustrativo a este respecto: “Se entenderá
que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice
especialmente la intervención fuera de estos casos.”
164
Porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
165
La Fiscalía Judicial (ex – Ministerio Público) sólo funciona en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, véanse los
artículos 350 a 354 del C.O.T.

70


3.1.3).- Saneamiento y prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta

En general, el saneamiento de la nulidad, puede producirse por voluntad de las partes, o
porque la acción de nulidad se extingue por el transcurso del tiempo (prescribe).

No es posible sanear la nulidad absoluta por voluntad de las partes, vale decir, no cabe el
saneamiento voluntario en la nulidad absoluta, conforme lo expresa el artículo 1.683: no
puede sanearse por la ratificación de las partes. Ello es así, puesto que las normas que regulan
la nulidad absoluta, son de orden público, y por ende irrenunciables por las partes.

El plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad, está señalado en el mismo
artículo 1.683, y es de diez (10) años; el cual, es el plazo “tope” en las nulidades, y por lo
mismo se cuenta desde la celebración del acto o contrato.

3.2).- Nulidad relativa o rescisión

Como ya se señaló, la nulidad relativa sería la regla general, esto significa que, toda
omisión a los requisitos de validez del acto jurídico (que no sean causales de nulidad
absoluta) tienen como sanción la nulidad relativa. El artículo 1.682 luego de señalar en
sus incisos primero y segundo, las causales de nulidad absoluta, expresa en su inciso
final: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.”

3.2.1).- Causales o vicios de nulidad relativa

De acuerdo a lo precedentemente enunciado, las causales de nulidad relativa serían:

i) Presencia de vicios del consentimiento o de la voluntad (Falta u omisión del
requisito de validez = voluntad exenta de vicios: error, fuerza o dolo);
ii) Actuación de un incapaz relativo, fuera de su peculio profesional, sin estar
autorizado, representado o ratificado por su representante legal (Falta del
requisito de validez = capacidad de ejercicio); y
iii) Omisión de las de las demás formalidades ad habilitatem, vale decir, aquellas
establecidas en consideración a las personas que celebran determinados
actos;166
iv) La lesión enorme en los casos que expresamente señala la Ley.167

3.2.2).- Legitimados activos en la acción de nulidad relativa

A propósito de la nulidad relativa o rescisión, el juez no tiene facultades para actuar de
oficio, vale decir, sólo puede declarar la nulidad relativa a petición de parte legitimada para
reclamarla.

Art. 1.684: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino
a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio
166
Sanciones de nulidad relativa establecidas a propósito del régimen patrimonial del matrimonio sociedad conyugal, y en
algunos casos en el régimen de participación en los gananciales. Vgr., artículos 1.757, 1.792-4; también, a propósito de la
administración de los guardadores, los artículos 410 y 412 inc. 1°, sancionan la contravención con nulidad relativa.
167
La rescisión por lesión enorme, tiene sus peculiaridades que escapan a las reglas generales de la nulidad relativa.
Recordemos que sólo cabe la lesión enorme, en la compraventa y permuta de bienes raíces, en el mutuo, en la cláusula penal, en
la anticresis, en la partición; no está establecida en el Código Civil como un vicio general, aplicable a cualquier acto o contrato.

71


público (la fiscalía judicial) en el solo interés de la ley; ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo
o por la ratificación de las partes.”

El legitimado activo en la acción de nulidad relativa solamente puede ser:

i) aquel en cuyo beneficio la ha establecido la Ley (verbigracia: la víctima
del error, del dolo o la fuerza; el incapaz);
ii) los herederos de este beneficiado; y
iii) los cesionarios de este beneficiado.

Aunque la Ley establece la nulidad relativa en beneficio del incapaz, conforme al artículo
1.685 si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad; porque nadie puede aprovecharse de su propio
dolo. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa
de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.

3.2.3).- Saneamiento por voluntad de las partes

La nulidad relativa es susceptible de saneamiento ya sea por voluntad de las partes, o por
el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la acción).

Cabe el saneamiento por voluntad de las partes, sólo en forma posterior (ex-post); no cabe
una renuncia anticipada a la acción de nulidad (ex-ante).168 Recuérdese que el perdón
anticipado del dolo, era causal de objeto ilícito;169 pero nada impide que se perdone el dolo
pasado, a través del saneamiento por voluntad de las partes.

El saneamiento por voluntad de las partes, el Código lo llama ratificación de las partes.
Sólo la nulidad relativa puede ser saneada por esta vía. La ratificación entonces, consiste
en un remedio que sana al acto de la nulidad relativa. Sólo pueden ratificar los plenamente
capaces de ejercicio, porque no vale la ratificación del que no es capaz de contratar (art.
1.697).

La ratificación puede ser expresa o tácita (art. 1.693). Para que la ratificación expresa sea
válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la Ley está sujeto el acto o contrato
que se ratifica (art. 1.694). La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación
contratada (art. 1.695). Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan
de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (art. 1.696).

3.2.4).- Prescripción extintiva de la acción de nulidad relativa

La acción de nulidad relativa, se extingue por el transcurso del tiempo, es prescriptible.
El plazo de prescripción de la acción rescisoria es de cuatro (04) años. Ahora aquí,
interesa determinar concreta y precisamente, desde cuándo comienza a correr este plazo o
término de cuatro años, ¿desde cuándo se cuenta? Para ello, es menester distinguir las
siguientes situaciones (arts. 1.691, 1.692):
168
Los actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que
se renuncie la acción de nulidad (art. 1.469).
169
La condonación del dolo futuro no vale (art. 1.465).

72


i) En caso de error y dolo: se cuenta el plazo, desde la fecha de celebración del
acto o contrato;
ii) En caso de fuerza: el plazo se cuenta, desde que la violencia cesa;
iii) En caso de actuación de un incapaz: se contará el término desde el día en que
haya cesado esta incapacidad, vale decir, comienza a correr cuando se
adquiere la mayoría de edad (18 años). Con todo, el plazo tope siempre será
de 10 años contados desde la celebración del acto o contrato;
iv) En el caso de los herederos: Los herederos mayores de edad gozarán del
cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en
caso contrario. A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su
residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor (a los 18 años). Pero en
este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde
la celebración del acto o contrato.

4).- Efectos de la nulidad


Ya señalamos, que en relación a los efectos no se distingue entre nulidad absoluta o
relativa. Los efectos de la nulidad son los mismos; y sólo produce efectos la nulidad una
vez que haya sido declarada por el juez, a través de una sentencia firme y ejecutoriada.170

Antes de la declaración judicial de nulidad (absoluta o relativa), el acto goza de la
presunción general de validez del acto jurídico. Mientras no se declare por el juez que el acto
es nulo, debe tenérsele por plenamente válido y eficaz. Sin la sentencia judicial, la
nulidad no produce efecto alguno.

Un acto que adolece de algún vicio o causal de nulidad, sólo es anulable; recién será nulo,
cuando el juez lo declare así, a través de una sentencia firme y ejecutoriada.

Para determinar los efectos de la nulidad judicialmente declarada, es menester efectuar
las siguientes distinciones:

- Efectos entre las partes; y
- Efectos respecto de terceros.

4.2).- Efectos de la nulidad entre las partes

Para determinar los efectos de la nulidad entre las partes, a su vez, es necesario realizar
una subdistinción, en orden a si antes de la declaración judicial de nulidad, se cumplieron
o no las obligaciones que emanan del acto o contrato:

- No se cumplieron las obligaciones: si todavía no se alcanzaron a cumplir las
obligaciones que emanaban del acto o contrato, la nulidad operará como un
modo de extinguir tales obligaciones, conforme al artículo 1.567 Nº 8;
170
174 C.P.C.: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso
alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los
recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que
se hayan hecho valer por las partes. En este último caso tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del
tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites.”

73


- Si se cumplieron las obligaciones: en este caso, es menester volver a las partes, al
estado anterior al que contrataron, vale decir, la nulidad opera retroactivamente
(ex tunc).171

Para poder regresar a las partes al estado anterior al que contrataron (efecto retroactivo o
ex tunc de la nulidad), es necesario aplicar las reglas de las llamadas prestaciones mutuas.172
Incluso, es posible que surja también a favor de alguna de las partes, la acción
reivindicatoria.173

El artículo 1.687 establece que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada,174 da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían
si no hubiese existido el acto o contrato nulo (…) En las restituciones mutuas que hayan de
hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de
la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos
y la posesión de buena o mala fe de las partes.

Con todo, existen casos en que no es posible volver a las partes al estado anterior al que
contrataron:

i) No opera retroactivamente la nulidad (aunque se hubieren cumplido las
obligaciones) en los contratos de tracto sucesivo,175 vale decir, en estos
contratos la nulidad sólo puede operar hacia lo futuro (efecto ex nunc);176
ii) No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas (art. 1.468);177
iii) Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse
hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, le hubieren sido necesarias; 178 o en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y
se quisiere retenerlas (art. 1.688).179

171
EX TUNC: Desde entonces; características de las normas que tienen efecto retroactivo. CISNEROS F., Germán “Diccionario
de frases y aforismos latinos”, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, Ciudad Universitaria, México D.F., 2.003, p. 38.
172
Las prestaciones mutuas, están reguladas a propósito de la acción reivindicatoria, en los artículos 904 a 914 del Código
Civil. Encuentran su fundamento, en el principio de la proscripción del enriquecimiento ilícito o sin causa. Daniel Peñailillo
(PEÑAILILLO A., Daniel “Los bienes”, Editorial Jurídica de Chile, 3ra Edición, Santiago, 2004, pp. 379 y ss.), señala que las
prestaciones mutuas consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor
cuando este último es vencido en la acción reivindicatoria. La aplicación de estas reglas, no sólo cabe dentro de la acción
reivindicatoria. También cobran importancia, en la acción de nulidad (1.687), en la acción de petición de herencia (art. 1.266), en
la accesión industrial (art. 669), con algunas variantes en la acción de repetición emanada del cuasicontrato del pago de lo no
debido (arts. 2.300 y ss.), y en todos aquellos casos en que no exista norma expresa para restituciones y devoluciones análogas.
173
El detalle de la acción reivindicatoria, y de las prestaciones mutuas, corresponde al capítulo dedicado al Derecho de los
Bienes.
174
Sentencia firme y ejecutoriada.
175
Los Contratos de tracto sucesivo, de ejecución periódica o ejecución sucesiva, son aquellos en que los cumplimientos se
postergan en el transcurso del tiempo. La relación contractual tiene estabilidad, y se van cumpliendo paso a paso,
escalonadamente las mismas obligaciones. El contrato de arrendamiento, es el clásico ejemplo de contrato de tracto sucesivo:
la obligación de pagar la renta se devenga mes a mes o el tiempo que dure el contrato.
176
EX NUNC: Desde ahora; se aplica cuando quiere aludirse a la irretroactividad. CISNEROS F., Germán, ob. cit., p. 38.
177
Nemo auditor propiam torpitudicem allegans.
178
Por ejemplo, se canceló una hipoteca.
179
Esta norma del artículo 1.688, se relaciona con la contenida en el artículo 260 inciso segundo.

74


4.3).- Efectos de la nulidad respecto de terceros

Respecto de los terceros, el artículo 1.689 establece que la nulidad judicialmente
pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales.180

Lo importante de esta norma, es que siempre habrá derecho a reivindicar en contra del
tercero poseedor, independientemente si este último está de buena o de mala fe.181

4.4).- Conversión del acto nulo182

Doctrinariamente, la conversión “es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de
la nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible
salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes. Para que esta sustitución
opere, es preciso que en el negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y formales del
negocio en que se convierte.”183

Esta noción de conversión del acto nulo, parte con la doctrina alemana, y luego es recogida
por la doctrina y legislación184 italiana.

En Chile, no existe una norma explícita y categórica que se refiera a la conversión. La
doctrina nacional, cree que del inciso segundo del artículo 1.701 se puede extraer esta idea
de la conversión: “el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta
en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.”

5).- La inoponibilidad185

Se ha definido a la inoponibilidad como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho
nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico.186 La
inoponibilidad se clasifica en inoponibilidades de fondo y de forma (dentro de las
inoponibilidades de forma se encuentra la omisión de formalidades exigidas por vía de
publicidad o ad publicitatem).187

La inoponibilidad, sólo produce efectos para los terceros, en el sentido que el acto o contrato
de que se trate no será oponible frente a terceros, y sólo en aquella parte que los
perjudique, quedando subsistente en las demás. Entre las partes subsiste el acto, porque no
hay en él -en principio- ningún vicio que lo haga anulable o rescindible. Si la omisión de
requisitos de publicidad, produce perjuicios a los terceros o al contratante de buena fe,
cabe acción indemnizatoria en contra de aquel que, debiendo hacerlo, no cumplió con los
requisitos legales establecidos para que el acto fuera oponible.
180
Las excepciones a esta regla general, las establece la Ley; por ejemplo, no puede intentarse la acción reivindicatoria en contra
del tercero que adquirió la cosa por usucapión (prescripción adquisitiva).
181
No ocurre lo mismo en la acción resolutoria (arts. 1.490, 1.491).
182
VIAL del R., Víctor, “Teoría General del Acto Jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2.003, pp. 288 y ss.
183
DE LOS MOZOS, José Luis, “La conversión del negocio jurídico”, Editorial Bosch, Barcelona, 1.959, p. 9; citado por VIAL, ob.
cit., p. 288.
184
Art. 1.424 C.C. italiano.
185
186
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC “Fuentes de las Obligaciones. Curso de Derecho Civil Tomo IV”, Editorial
Nacimiento, Santiago, 1.942, p. 284.
187
La inoponibilidad, se estudia con detalle en el capítulo dedicado a la teoría general del contrato.

75


6).- La resolución y terminación188

La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del contrato, y
consecuencialmente al contrato mismo, operando lo anterior con efecto retroactivo. La
más importante de estas condiciones, es la condición resolutoria tácita que es elemento de
la naturaleza de todo contrato bilateral (art. 1.489). La terminología resolución se aplica
sólo a los contratos de ejecución instantánea y a los de ejecución diferida. En los
contratos de tracto sucesivo, se emplea en estos casos la voz terminación, pero ésta opera
siempre para el futuro, y por la naturaleza misma del contrato, no puede tener efecto
retroactivo.189

7).- El mutuo acuerdo de las partes (resciliación)

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden dejar sin efecto el
contrato que celebraron. Tal como se hace, el contrato de deshace. Nace en virtud de
acuerdo, y puede terminar por acuerdo (que recibe el nombre de resciliación o mutuo
discenso):

Art. 1.545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.

Art. 1.567 inc. 1º: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente lo suyo, consienten
en darla por nula. (...)”.

8).- La voluntad unilateral

En materia contractual, la regla general consiste en que los contratos se extinguen por
causa legal, o por acuerdo mutuo. Excepcionalmente, existen algunos contratos que
pueden ser dejados sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes. Esta situación
ocurre en el mandato, el cual puede ponérsele término por la revocación del mandante y/o
por la renuncia del mandatario (Art. 2.163 Nº 3º y 4º); en la sociedad, la que puede
terminar por la renuncia de uno de los socios (Art. 2.108); en el arrendamiento no sujeto a
plazo, el cual puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes a través del
desahucio (Art. 1.951); etc. Además, la voluntad unilateral o revocación podría ser
establecida en otros contratos (a través de cláusula especial expresa, elemento accidental,
modalidad), como un derecho de las partes cumplido algún evento determinado, o por su
mera voluntad, o previo pago de alguna indemnización o cláusula penal.190

El testamento (acto jurídico unilateral), es un acto esencialmente revocable por parte del
testador. Puede cambiarlo cuantas veces el testador quiera (art. 999).191

188
La resolución, la terminación, la resciliación, y la voluntad unilateral como medio de extinción de los contratos, se estudian
con detalle en la teoría general de las obligaciones, y en la teoría general del contrato.
189
ABELIUK, ob. cit., p. 141.
190
También, existe la revocación (acto unilateral) como derecho del consumidor, conforme el artículo 3° bis de la Ley de
Protección a los derechos de los consumidores Nº 19.496.
191
No puede revocarse sin embargo, aquella parte del testamento en donde reconoce a un hijo. Conforme el inciso segundo del
artículo 189, el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior, y no susceptible de modalidades.

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