Comentarios al-codigo-procesal-civil-peruano---tomo---iii

COMENTARIOSf
AL CODICO
PROCTSAL
CIVIL
Análisis artícuio Por artículo
Con la colaboración de la
Dra. Teresa Quezada Martínez
ACETAJURIDICA
t'ffi*fi1$ffi¡""

JURIDICA
COMENTARIOS AL
CÓDIGo PRoCESAL cIvIL
TOMO il
PRIMERA EDICIÓN
JULTO 2008
4,600 Ejemplares
PROHIBIOA SU REPROOUCCIÓN
TOTAL O PARC¡AL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG N' 822
@ Marianella Ledesma Narváez
@ Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSTO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2008-07035
LEY Ne 26905 / D.S. Ne 0.17_98-ED
ISBN OBRA COMPLETA:
978-603-4002_72-2
ISBN TOMO III:
978-603-4002_75-3
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31 5012208004.1 4
otsEño DE TAPA
Martha H¡dalgo Rivero
DISEÑO OE INTERIORES
Karinna Agu¡lar Zegarra
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PROCESO CAUTETAR
Capítulo I
MEDIDAS CAUTELARES
Sub-Gapítulo 1
DISPOS¡GIOIIIES GEHERALES
JUEZ COMPETENTE,
OPORTUNIDAD Y FINALIDAD
I nnfículo 608'
Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar an-
les de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegu-
rar el cumplimíento de la decisión definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de C.
c.T.
C.P. Const.
c.N.A.
LEY 26572
LEY 26üJ6
LEY 26702
LEY 26887
LEY 27809
0.LEG 822
D.LEG 823
lecrslnc¡ó¡¡ GoMPARADA:
C.P.C.M. lberoamérica afts.274,275, 276.
C.P.C.N. Aryent¡na
afts. 33,463, 485.
ad. 571.
arls. 56, 57, 58, 118.
ads. 15, 16.
aft. 176.
aft. 79 párr.2.
aft.96.
afts.81 ¡nc.3, 117,226.
arrs. 110, 145, 147, 161 ¡nc.5, 189,219,274,292,429.
ans. 18 y 78.
afts. 176, 198-
arl. 241.
'á Comentario
1. La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efecti-
va, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por
- j i
q
ffÍ'*

las parles, para luego definir el derecho en discusión, esto es, declara la existen-
cia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la
certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuen-
cia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecución lorzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justifi-
caba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar
a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado. Bajo
ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una fun-
ción diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el
eticaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no
solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como
señala Reimundín(1r, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la
conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de
violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sus-
tanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desa-
rrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas
y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser
sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder
que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una rela-
ción de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no
obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada
según su contenido y urgencia alegada.
2. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se
inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el
conflicto, podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situación
de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo la mutación de
ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecu-
ción fozada de una sentencia, como sería elcaso del embargo, que busca inmo-
vilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica por que para evitar
poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdicción, se hace necesario
peC!:'a clla ¡i¡o iipo oe respuestas, ya nc la diimente de un conflicto, sino la que
busque asegurar, conser,/ar o anticipar los eíectos del derecho en dtscuston.
En ese sentido, el artículo en comentario reafirma esa finalidad al señalar que
la medida cau¡elar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión defi-
nitiva". La falta de custodia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos
(1) RE¡tutUruOí¡1, Aicardo. Derecho Procesat C¡vit, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 60A
que precisar que se pide el aseguram¡ento, no para que la jurisdicción resuelva el
conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que pro-
porcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que
buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos
de lo que se busca.
Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medi-
das qautelares, pues se invoca la mínima injerencia en la esfera jurídica del de-
mandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(2), el asegu-
rámiento se caracteriza por mantener o constituir una situación adecuada para
que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia prin-
cipal, efectivamente puedan hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con
tédá plenitud. El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión de-
ducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la canti-
dad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecu-
ción forzada y una cierla preferencia a percibir el producto resultante de su reali-
zación forzosa; por citar, dice Ortells(e) "en la anotación preventiva de la demanda,
que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena
efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin".
El efecto conservativo en la medida cautelar es más influyente sobre la esfera
jurídica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que traspa-
sar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin título, sin embargo,
dice Ortells(+), "Se olvida que mantenerse en esos límiteS supone, en algunos ca-
sos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante
autotutela de alguna de las partes, que altere por sí y ante sí el statu quo previo al
conflicto". Véanse las medidas cautelares como la suspensión de acuerdos im-
pugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecu-
tarse y alterar consiguientemente la situación; la suspensión de la obra en el inter-
dicto de obra nueva.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos inno-
vativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso
principal. Ya no se trata que la conservación de cierta situación implique satisfac-
ción de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de
introducir una innovación, satisfaciendo lo que enraprocesalmente nunca fue pa-
cíficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provi-
sionales (asignación anticipada de alimentos) que eljuez puede acordar a cargo
del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.
t2) ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportación a su teo.ía general)", en'- Estudios de
Derechos Mercant¡l.En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.ll, Tirant lo blanch, Valencia, 1995' p. 2701.
ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.,9.2702.
ORTELI-S RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703.
(3)
(4)

3. Adviértase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes dei
proceso y luego de iniciado este.
En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su
pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecu-
ción (véase elartículo 636 del CPC). lgual exigencia corre para el caso de medidas
cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (véase el artículo 79
de la Ley Ne 26572).
Véase que el citado adículo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la
medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los díez días,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibió la solicitud
cautelar, sino eljuez competente por razón de grado para conocer la demanda
próxima a interponerse. El artículo 33 del cPC regula la competencia deljuez en
este tipo de medidas.
Nótese que la redacción del artículo en comentario hace referencia a lo si-
guiente: 'Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso". sobre este particular, léase el comentario que realiza Ri-
vas(s)'"elartículo 608 delCPC no signífica sino atribuir al juez elpoder jurídico de
dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitiva-
mente la competencia, alterándose la regla fundamental prerrista al efecto. No
obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que
aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado
requerido puede díctar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación
ante eljuez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incom-
petencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afec-
tada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada".
La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del deroga-
do Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo aljuez de primera instan-
cia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a
veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente podía decretarlos eljuez inter-
viniente en la causa. Con la redacción de la norma en comentario apreciamos una
cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medída cautelar.
4. En relación al modo como se ejerce la pretensión cautelar señalamos lo
siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artículo 608 del CPC
recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensión cautelar cuando seña-
la: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar med¡da cautelar (...)". A pesar de que
el artículo 608 ciel CPC así lo regule, consideramos la posibilidad de la intervención
(5) BIVAS, Adolfo. Las med¡das cautelarcs en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas,
Lima, 2000, p.82.

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 60A
de oficio del juez para adoptar medidas de protección, sin pedido de parte, en
casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menod6), como el
que aparece regulado en los artículos 683y 677 del CPC(7)'
En estos últimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la
llamada "cautela humanitaria", QUe en stricto SenSU no eS que Sea una medida
cautelar, sino una especie de.iusticia preventiva, que busca evitar por razones de
humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyraneie), al referirse a esta
medida señala el caso de una pretensión resarcitoria promovida por los padres de
un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formada en terrenos
del ejército argentino, el tribunal-de oficio- (además de amparar las pretensiones
del demandante) dispuso, advefiido de la grave situación de peligro existente para
la comunidad, por la posibilidad cierla de que Se repitieran accidentes análogos, la
construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación
de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio
permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado
por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solución
arribó eltribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidió la actora.
Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer reali-
dad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un
deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.
Como refiere Peyrano(s), "a título de diligencia oficiosa, se acepta como posible en
casos excepcionales, que eljuez superando los principios de legitimaciÓn y con-
gruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de da-
ñor an perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, hacien-
do así realidad una deseada justicia preventiva".
Por otro lado, apréciese que no se puede afirmar que solo el actor puede soli-
citar las medidas cautelares. La redacción del artículo 608 autoriza a "ambas
partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere
acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso'
fOl
-F*
",1"r,
el artículo 514 del CC señala que m¡enlras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de
ofic¡o 0 a pedido dei ivi¡n¡sterio público, dictará todas las providencias que fueren necesarias pafa el cuidado de
ñ
la persona y la seguridad de los bienes del menor'
Áriicuto Ogá: lnteráicción.- El iuez, a petición de parte, o excepcionalmente de oticio, puede dictar en el proceso
de interdicc¡ón la medida cautelar que exi¡a la naturaleza y alcances de la situación presentada'
Aftículo 677: Asuntos de familia e interés de menores.- cuando la pretensión pfincipal versa sÓbfe separac¡ón'
divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menot tutela y cur¿ltela' procede ta ejecución anticioada de
la fufura decisién ñnal, aten¿iendo preferentemenle al interés de los menores afectados por ella'
s¡ durante la tramitación oet proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica' intimicación o
p"r"*r"¡0"
"r
.Jnyuge, concubino, hiios o cualquier integrante del núcleo fam¡l¡ar, eljuez debe adoptar las medidas
1""L."¡"" p"r"
"l
cese- ¡nmed¡ato ce los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53 del cpc'
prvn¡ruo, Jofge. "La performatividad en el proceso contemporáneo. su incorpofación al nuevo ordenamien-
to procesal civ¡t-p"runo", en, Ihemis, Revisia de la Facultad ce Derecho de la PUCP, Segunda épcca' Ne 22'
L¡ma, 1993, p. 16.
lbídem.
(a)
(e)
9l

La pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o después de
ella. Sobre el particular, el citado artículo 608 del CPC señala: "todo juez puede
(...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin
embargo, ello no es del todo cierto, porque según la naturaleza de la medida
cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber inter-
puesto la demanda, como ocurre con la anotación de la demanda en Registros
Públicos; o la autorización para vivir en domicilios separados en caso de separa-
ción y divorcio (véase el caso del artículo 680).
JURISPRUDENCIA
é
r]|t
Si se advierte que el aseguiamiento del cumplimiento de Ia obligación demandada, ha
sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable Ia
medida cautelar (Exp. N" 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautela-
res, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídi-
ca, p. 526).
La pretensión caulelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la contrcver-
sia con relación a ella, se ventilan en diversos procesos iudiciales, por el iuez natural, en
concordancia con el derecho a un debido prcceso.
Actuar en contrario significaría interlerir en Ia labor jurisdiccional, por un ente de la misma
jerarquía, más aún, cuando constituye un principio y derecho de la función iurisdiccional,
que ninguna autoridad puede avocarce a causas pendientes ni interleir en el ejercicio de
sus funciones (Exp. N" 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jutisprudenc¡a Actual, Tomo 5, Gace-
ta Jurídica, p. 527).
La petición de no disponer el levantam¡ento de Ia medida de embargo ordenada, contiene
un imposible jurídico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posible
otorgam¡ento implicaría desacatar un mandato iudicial firme.
La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe oblígación legal
para toda persona y autor¡dad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales ema-
nadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Eiecuti-
vos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jur¡sprudenc¡a Actual, Tomo 5, Ga-
ceta Jurídica, p. 529).
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relación de
instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesor¡o que pretenden mantenet se encuen'
tru su¡eto a las resultas del proceso, puesto que en é! se busca un efeuio tiectarativo, mas
no, el derecho real de posesióti euc te ptetende preservar con la medida caulelar (Exp. N"
18078-97, Sala de Ptocesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Naruáez, Ma'
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 551-553).
No puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las sigtas de ta obtigada
en tas fichas respectivas como sociedad civi! de responsabilídad limitada, si de la misma
ficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden.preexistir dos razones sociales
idénticas en el registro.
10

PROCESOS CONTENCIOSOS .ART. 60A
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta más conducente atender a la
medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala
de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, pp. 553-554).
Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez
días para ¡nterponer la demanda deberá contarse a part¡r de la fecha de la efectivización
de esa medida, independ¡entemente de Ia inscrípción preventiva (Exp. N" 2668-1036-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 542).
Toda medida cautelar que se sol¡cite t¡ene que estar l¡gada a la pretensión que motiva la
demanda.
S¡ el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por
su condición de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es,
impugnar los acuerdos de Ia asamblea comunal, que es una materia ajena a Ia medida
(Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 544-545).
No es viable solicitar en una medida cautelac antes de iniciado un proceso, la anotación
en los Registros Públicos de una demanda aún inexistente, pues se requiere la ex¡sten-
cia de un proceso principal, esfo es, por lo menos de Ia interposición de la demanda
(Exp. N" 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 524).
EI derecho a la tutela jurisdiccional efectiva t¡ene rango constituc¡onal, por lo que el órgano
jurisdiccional debe amparar la pretensión cautelar del acreedor, con observancia de las
disposi c ion es le gales.
La norma sustant¡va señata los canales de liquidación de la sociedad de gananciales,
entre los que no figura el hecho que alguno de los cónyuges tenga pendiente de cumpli-
miento, obligaciones personales de dar suma de dinero (Exp. N" 3559-97, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica,
pp. 113-115).
Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccíón de la deuda, sin que
ello signifique que se afecte el patrímonio del perdedor más ailá de Io que significa el pago
del capital, intereses y gastos (Exp. N" 1591-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245).
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adap-
tarce en toma def¡n¡tiva, y se caracter¡zan por ¡mpoñar un prejuzgamiento, ser provisorias,
instrum e ntales' y variabl es.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las círcunstancias particulares del
caso (Exp. N" 37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispruden'
cia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. a7Q.
El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor te procure
aquello a que está obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen a
una sociedad conyugal (Exp, N" 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 479).
11

Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsist¡r mientras no se
resuelva el recurso de casación, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues ex¡ste una
situación de subordinación por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparccer sin aquel, o, por lo menos, sin la su-
puesta existencia o realización de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala C¡v¡L, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudenc¡a Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 483-48Q.
La acción revocatoria es de naturaleza conservat¡va, recuperatoria y no nulificante. Para
intentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el artíeulo 195 del CC.
Para la acción pauliana, la ejecución de una medida cautelar sobre derechos y acciones
atribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del acreedor de esa y de la prop¡eta-
ria de las cuotas ¡deales, en la medida que no es el embargo el que se cuestiona s¡no Ia
enajenación de un bien de propiedad común por supuestamente burtar su acreenc¡a (Exp.
N" 3284-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma NaNáez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 70-71).
La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentenc¡a futura a la
cual debe estar conectada por el vínculo de la instrumentalidad.
La tutela cautelar debe estar necesaría y directamente vinculada a la actuación del derecho
sustancial cuyo aseguram¡ento ef¡caz se pretende proteger (Exp. N'70&95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253).
No puede calificarse la medida cautelil parc una futura ejecución lorzada si se hace el
petitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. N" 45-
96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. s36-337).
No existiendo orden de pago conten¡da en el mandato ejecutivo, no resulla atend¡ble la
medida cautelar.
Sin embargo, e! juez, con Ia facultad que le confiere el artículo 611 del CPC puede disponer
Ia medida cautelar que considere adecuada, atend¡endo a Ia naturaleza de Io que va ser Ia
principal (Exp. N" 280-97, Cuarfa Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp' 481482).
La ley no prevé que una medida cautelar decretada en un proceso iudicial sea eneruada a
declarada s¡n efecto por otro proceso donde se discuten |as mismas relaciones sustanti-
vas y los mismos ¡ntereses económicos, aun cuando estas fueran enfocadas desde distin-
tos ángulos juridicos (Exp. N" 99*95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marian*
lla, Elecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363-364).
La medida cautelar constituye el ¡nstrumento legal que permite garaniizar la efectividad de
una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una función primordiat en la
defcn.4 4- lns derechos suslan¡lvos.
lJna de las caracteist¡cas de la medida cautelar es Ia preiudicialidad, Io que indica un
adetantam¡ento de opinión del juez respecto de lo que más adelante se resolverá (Exp.
N' N-566-97, Pilmerc Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisptudenc¡a
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 478)'
12

PROCESOS CONTENC¡OSOS ART. 60A
Toda medida cautelil está destinada a asegurar el cumpl¡m¡ento de la decisión definitiva:
significando ello, que tiene sustento y razón de ser, si está dest¡nada a asegurar el cumpii'
miento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que s¡ la pretensión de-
mandada en este último es desestimada entonces la medida cautelar deia de tener su
razón de ser y vigencia (Exp. N" 36425-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Con'
lenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, p. 657).
Son órganos de auxilio jurisdiccional, el inter'tentor. entre otros. El iuez, en aplicación
det artículo 608 del Código Procesal Civil, puede dictar medida cautelar antes de ini-
ciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva. Si el solícitante no posee Ia calidad de parte, ya que ha actuado como órga'
no de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para sol¡citar Ia medida cautelar
de embargo en forma de intervención en recaudación (Exp. N" 1375-2001 , Tercera
Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Maríanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6'
Gaceta Jurídica, p. 692).
''l

SUSTITUCION DEL JUEZ
I nnrícuro sos,
Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se
dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro
juez, este conocerá también del proceso cautelar.
,á Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es su instrumentalidad,
esto es, nace alservicio del proceso definitivo. Ella está siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, más que actuar el
derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; más que hacer justi-
cia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica larazón
para que cuando opere la sustitución del juez en el conocimiento del proceso
principal, este también se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La fun-
ción del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subor-
dinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso
definitivo. Esta dependencia justifica también que ante la sustitución del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también conocerá del pro-
ceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el
proceso cautelar otro, máxime si la imparcialidad de uno de ellos está en duda.
2. La norma nos coloca en el supuesto de que eljuez natural que conoce el
proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artículo. El
nuevo juez que continuará el conocimiento del proceso principal debe también
asumir el proceso cautelar, para lo cual, eljuez originario de la medida cautelar
debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la
sustitución del juez por impedimento, recusacíón, excusación o abstención, sin
embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden in-
corporarse otras situaciones que lleven al mísmo fin, como es, separar por medi-
da disciplinaria del conocimiento del proceso aljuez originario.
3. El sistema de impeCimentos y recusacioiies ha sido consi¡riuo oentro del
Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las paiies puedan
evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Código
Procesal Civil en los artículos 306 y 310 establece el procedimiento para el e.iercicio
de esta garantía deljusticiable, que alavez posibilite la defensa deljuez frente a
quien va dirigida la sospecha.
'14

PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 609
La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para
que un juez determinado se Separe de su conocimiento por sospechar de su im-
parcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las
instancias, aun los de la Sala de Casación. La recusación tiene que fundarse en
algún motivo COmo razones de parenteSco, de Sent¡m¡entos, entre otras causas
que detalla el artículo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarán liminarmente tal
como hace referencia el adículo 314 del CPC.
El Código Procesal Civil admite la recusación con expresión de causa y pro-
mueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurídicas tipifi-
cadas en su artículo 307, con el objeto de obtener la separación del proceso.
La excusación o impedimento deljuez consiste en la espontánea declaración
deljuez de encontrarse impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita aljuez cono-
cer de un proceso judicial. Los impedimentos están fijados en el añículo 305 del
CPC para asegurar la imparcialidad deljuez y ofrecer garantía a los administrados
y litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artículo 305, eljuez
está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de alguna de
ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictiva-
mente. Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una recusación,
para que no conozca de la actuación o del proceso.
Recusación e impedimento persiguen el mismo fin: apartar deljuez sospecho-
so como garantía deljusticiable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad,
desde ese mismo momento de la manifestación surge una condición impeditiva
para el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo proceso. En ese sentido señala
la norma: "eljuez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deberá abste-
nerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella".
La abstención deljuzgador también puede ser extensiva a motivos que pertur-
ban la función de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artículo 313 del
CPC. La abstención es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimiento
de un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad.
''l

REQUISITOS DE LA SOLICITUD
! nnrículo 61n
EI que pide la medida debe:
l. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2. Señalar Ia forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe re-
caer Ia medida y el monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y,
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si
fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acredi-
tará su identificación anexando copia legalizada de su docu-
mento de identidad personal,
CONCORDANC'AS:
c.P.c.
LEY 26636
an. 55, 405, 485, 61 5.
art.97.
arts.437.438. 439.
leclslacrón¡ coMpAFTADA:
C.P.C.M.lberoeméilce eñ.277.
C.EP.C. México
á Comentarío
1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdicción para buscar tutela cautelar, lo
hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir
una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso caute-
lar y lograr el pronunciamiento de la jurisdicción al respecto.
Esta solicitud es importante porque es elvehículo a través del cual la parte va
a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, señalará
los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación, así
como el ofrecimiento de la contracautela y la designación del órgano de auxílio
judicial correspondiente.
La solicitud cautela.r constituye una forma de cómo se materializa el derecho
de acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien puede
ejercitarse mediante una solícitud. En el caso parlicular de la medida cautelar
fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al órgano jurisdiccional sin
demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento,
porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una
instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del órgano jurisdiccional.
16

PROCESOS CONTENCIOSOS ART.610
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso caulelar y fija el objeto de
decisión de la medida cautelar. Si bien eljuez dicta la medida cautelar en la forma
solicitada, ella puede alterarse, si eljuez considera adecuada otra medida en atención
a la naturaleza de la pretensión principal. Sobre el particular, véase lo regulado en el
artículo 611 y la llamada medida cautelar genérica del artículo 629 del CPC.
2. La solicitud debe contener los "fundamentos de la pretensión cautela/' (ver
el inciso 1). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella
el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en
la demora; si se carece de estos, la pretensión se desestimará y carecería de
objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la contracautela, tipo de
cautela, bienes, órgano de auxilio, etc.
En los fundamentos está el sustento de la cautela, que constituye un elemento
de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar de que la redacción de este inciso
lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente docu-
mental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dis-
puesto en el artículo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y
prueba anexa (...)"; exigencia que también se reproduce en la medida temporal
sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firme-
za del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artículo 674 del CPC).
La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudi-
rá el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgen-
cia que se requiere.
El inciso 2hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir
a las medidas para futura ejecución forzada (embargos), a la anotación de la
demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no
innovar y a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la
naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pretensión que se busca
asegurar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y registrado puede ser
embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en aten-
ción a la adecuación de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela
contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute
únicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podría ampararse
será la de futura ejecucióir torzada (embargo) por no estar en discusión pretensio-
nes dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecua-
das al caso sería la anotación de la demanda. Véase aquÍ que la forma de la
cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en díscusión y
con los bienes que se quiere afectar.
3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación. Si estamcs ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes dentro
17

del monto que se propone, sería un buen referente (ver el adículo 642 del CPC);
sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones extra-
patrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial) se
discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo la indemnización
acumulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar,
sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le
pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho de
presunto obligado, aungue se encuentre en posesión de tercero". De una prime-
ra lectura, del inciso 3 del artículo en comentario con el artículo 642 del CPC,
encontraremos que este último no solo permite la afectación a los bienes sino
que también los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo
sentido, el artículo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolución caute-
lar señala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus Sucesores, en Su caso". Esto nos lleva a soste-
ner, que el inciso 3 del artículo 610 del CPC en comentario, no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que también se podría incorporar la afectación
de derechos al respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la óptica de los derechos reales, pode-
mos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, también pue-
de concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el ámbito de
poder concedido, que varia según el derecho real que se trate, tiene la cosa so-
metida a su dominación, como Sería el caso del usufructo, la supedicie, etc. SiA
deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de los mismos, en aquella
el dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un
derecho real de otro. Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al
hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, for-
mando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de Ia
finca X, pero reservándose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo)
mientras viva. La constitución del usufructo tiene diversas fuentes (artículo 100
ciel CC). Albaladejo{10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostie-
ne: "una de dos, 1 absorben toda la utilidad que está presta, de forma que, mien-
tras subsisten, dejan al dueño vacío del goce de ta misma lpor ejemplo, el usu-
fructo. que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2 solo sustraen al
cjuei¡o alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o !e reducen
únicamente en algún aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo, una
servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por
(10) ALBALADEJO, Manuel. DerechoCivil,V.1,l.lll, Bosch, Barcelona' 1994' p- 38'
18

PROCESOS CONTE¡¿CIOSOS .AFr.|. 6'tO
la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable
que la propiedad de urta cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se
disocien con carácter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de
derechos reales del primer grupo".
Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611y 642 del CPC sobre la
afectación a los derechos, además de los bienes, nos permite también ubicar
dentro de dichos derechos a los de crédito del deudor. A través de estos derechos
no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobr:e la cosa, sino sobre la
conducta del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien,
tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de su interés
que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del
obligado (deudofl; en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la
cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retención para
afectar los derechos de crédito proveniente de una relación jurídica, donde el deu-
dor tenga una acreencia a su favor. El artículo 657 del CPC hace referencia a ello,
al señalar "cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en
posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al
poseedor retener el pago a la orden deliuzgado (...)".
4. La posibilidad de la afectación del bien o derecho del presunto obligado,
tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que peñenecen a una persona física
o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus
responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del
patrimonio. Para Lledó y ZorrillaÍtt, no hay duda de que en el lado pasivo del
patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carácter
-solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la
comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone a su vez que han de tener un con-
tenido económico -valorables en alguna medida en dinero- y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lledó y Zorrillao2t plantean algunos supuestos que
no forman parte del patrimc4io, por no reunir estas dos condiciones, aunque per-
tenecen a un titular, los siguientes derechos:
(11) LlgOÓ YnGUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento razonable de los
episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
(12) lbídem.
19

1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un
individuo en razón a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;
por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario público; las
prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y
determinadas; los derechos honoríficos o nobiliarios. En todos estos casos es
posible reconocer un contenido económico, pero no pueden formar parte del patri-
monio, ya que sobre los mismos no cabe tráfico por persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposición de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inte-
rés general. También hay que incluir aquí la parte del patrimonio que la ley reserva
para atender las necesidades mínimas de su titular y sobre la cual no pueden
actuar los acreedores: el denominado patrimonio mínimo inembargable cuya fija-
ción y extensión aparecen acogidas por ley (ver el artículo 648 del CPC); 3) tam-
poco forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o fundamentales
de la persona, por carácter tanto de contenido económico como por su condición
de públicos y por tanto excluidos del tráfico jurídico; 4) derechos y acciones con-
cernientes al estado civil de las personas, como la filiación o la patria potestad.
5. Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para
asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe
mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la
urgencia de la medida; sin embargo, la resolución cautelar no solo contiene una
medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra
medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate,
sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar.
La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a ta-
vor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue el
aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el ejecutado el ase-
guramiento del daño provocado por la ejecución cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifi-
can por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. Eljuez emite un pronun-
ciamiento, sin tener la cerleza del derecho que asegura; solo la mera apariencia
de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la
urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que
voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tíoo de tutela cautelar,
frente al daño que le pudiere generar dicha decisión. Definitivamente, la medida
cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino
con la mera apariencia de este; y ese i'iesgo debe ser asumido por quien se bene-
ficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien
obtiene una afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera anticipa-
da, sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento.
28

PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O
El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente del ries-
go. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado
óon ta ejecución (ver el artículo 621 del CPC), pero esa obligación no surge por-
que la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedición
y ejecución imporla riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con é1.
La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución (ver el artículo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra
que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de
igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad.
lmplica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho aún no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel no
existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta última, puede concu-
rrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garantía, como la fianza, la
prenda, etc.
En legislaciones foráneas se recurre a un concepto amplio de cauciones. Dice
el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil colombiano que las cauciones
pueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguro o
entidades de crédito legalmente autorizaCas para esta clase de operaciones (...)".
Es asícomo se distingue dentro de esta clasificación la caución en póliza judicial.
Esta garantía es una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual la asegu-
radora expide una póliza en donde Se compromete a pagar hasta el valor asegu-
rado, los eventuales perjuicios, elcrédito, las costas o las multas, que Se originen
en el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el
curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento
de una obligación legal o la conservación de determinada conducta. Este tipo de
póliza no tiene vigencia determinada pues está ligada a la duración del proceso,
incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por eljuzga-
do no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominación de seguro de
tianza, no goza del beneficio de excusión. Es decir, el acreedor, como sucede con
las garantías bancarias expedidas por otras entidades de crédito, puede dirigirse
directamente contra la aseguradora quien debe consignar a órdenes deliuzgado
la suna correspondiente y será este quien en últimas determlne el destino del
dinero.
6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabora-
ción de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin,
para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5
del aftículo en comentario, considera como uno de los requisitos de la solicitud
cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
21

ART.61O COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida
cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia so-
bre la cual recae la medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares al ser
designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en
representantes del juez; siendo calificados como auxiliares externos de los jue-
ces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos liti-
gantes, como sería el caso del embargo en forma de depósito.
Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funciona-
rios administrativos, como el Banco de la Nación o el Registrador Publico; los
propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embar-
gados; y los terceros, como el custodio e interuentor, que se constituyen en auxi-
liares ad hoc para la misión encomendada.
A pesar de la redacción del inciso 5, debemos considerar que la designación
del órgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero
puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depósito en dinero,
piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nación (ver el aftículo
649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC, que cuando el juez designa el
órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o pérdida del
bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designación hubiese
sido ostensiblemente inidónea. El secretario es responsable cuando los daños y
perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta res-
ponsabilidad podría llevar a la remoción o sustitución del órgano de auxilio, de
oficio, en cualquier momento y sin sustanciación, cuando los intereses confiados
a la custodia así lo exigieren. Esto implica que el órgano de auxilio carece de
personería para oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué
exigir razón valedera para que no se le sustituya.
Según el artículo 55 del CPC, son órganos de auxilio para la medida cautelar,
el depositario, el interyentor y la Policía. A diferencia de los peritos, no existe pro-
fesión u oficio especialmente predeterminado para elcargo, tampoco exísten re-
gistros judiciales a los que recurrir para la designación, quedando esta librada al
arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el
juez, en un primer momento, ie designa para que guarde, custodie y conserye
bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve elconflicto en
el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado.
Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa elcustodio
como órgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato, sino una
medida de imperio impuesta por un juez. Los órganos de auxilio judicial son auxilia-
res de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con
ellos son indirectas, a través de las instrucciones o directivas que le imparta eljuez.
Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la
22

PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O
custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la
remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada
El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el
cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez
con poderes y objetivos específicos y hasta especializados a cumplir. Puede dar-
se a nivel de la administración, información y recaudación en una medida caute-
lar, para lo cual se requiere de cierta preparación para llevar los ingresos y egre-
sos de la empresa afectada, aún más en los casos del informante, debe informar
sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, situación que es de
mayor exigencia en la intervención en administración, donde el interventor tiene
que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dis-
puestas por ley.
En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado (créditos,
alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar el embargado, es considerado órgano de auxilio, aun cuando
cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desem-
peñado como depositario de la prestación debida (ver el artículo 657 del CPC).
En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas
naturales, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su docu-
mento de identidad personal.
La Policía también es un órgano de auxilio judicial, contemplado en el artículo
638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la
fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, lláme-
se la conducción de grado o tuerza de un testigo, la captura de un vehículo mate-
ria de una medida cautelar, el auxilio de la fueza pública para los lanzamientos,
entre otros.
Una de las características del auxilio es que tiene una composición elástica,
variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo señala el ar-
tículo 631 del CPC en atención a situaciones como el número de bienes, la natu-
ralezay la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 del CPC dispone que los
órganos de auxilio perciban retribución que a su solicitud les fijará el juez. Hay
algunos Códigos Procesales que exigen la constitución de una tianzaa los que se
desempeñen como órganos de auxilio para asegurar el buen desempeño.
7. Una situación que merece especial reflexión se orienta a dilucidar si solo el
demandante en una litis estaría legitimado para interponer medidas cautelares;
esto es, ¿el demandado también podría promoverlas, en interés del derecho en
discusión contenido en la demanda del actor? Precisamos oue no estamos asu-
miendo el supuesto de la reconvención en el proceso promovido por el demanda-
do. Al respecto véase el siguiente caso: si en una pretensión sobre mejor derecho
"l

AFIT.6lO COMENTf.RIOS AL CODIGO PROCESA.L CIVIL
de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene el
uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas caracte-
rísticas; el demandado, que también es propietario del bien de litis y que además
tiene inscrito su título en Registros Públicos podría solicitar una medida cautelar a
fin de que se mantenga la edificación del bien, no se altere esta, pues precisa-
mente adquirió dicho bien por las características arquitectónicas que contempla-
ba la edificación. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar no
es ejercida en exclusividad por el demandante, también podría ser invocada por el
demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad
concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado
bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronuncia-
mientos, como la emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso-
Administrativo, bajo el argumento del control difuso al artículo 16 inciso 16.5 de
la Ley Ne 26979, modificado por Ley Ne 28'165, se concedió la medida cautelar de
no innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, dispo-
niendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administra-
tivo. Acontinuación compartimos las consideraciones expuestas en la citada reso-
lución: "atendiendo al hecho de que quien postula la pretensión cautelar tiene la
condición de parte demandada en el proceso principal que versa sobre revisión
judicial de procedimíento de ejecución coactiva, es menester destacar que en el
caso concreto estima este colegiado excepcionaly especialmente factible la con-
cesión de una medida cautelar como la solicitada y a favor de la emplazada, aten-
diendo a las siguientes consideraciones: a) la específica naturaleza del proceso
de revisión judicial de procedimiento de ejecución coactiva, en el que conforme a
lo previsto en el artículo 16 inciso 16.5 de la Ley Ns 26979, modificado por el
artículo 1 de la Ley Nq 28165, una vez suspendido el procedimiento, se procederá
al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado en el mismo,
norma imperativa que supone un ostensible e incuestionable riesgo para la em-
plazada, quien como acreedora en la relación jurídico-material subyacente podría
verse posteriormente en la imposibilidad real de satisfacer su acreencia por actos
de disposición patrimonial del deudor, en la eventualidad de desestimarse la de-
manda de revisión judicial en-referencia y la consiguiente ulterior prosecución del
procedimiento de ejecución coactiva; b) la naturaleza especialísima del proceso
de revisión judicial, que en el fondo importaría la existencia de una pretensión
única y común para las partes, en el proceso, toda vez que solo se circunscribe,
de modo directo, al controlde legalidad dei procedimiento coactivo (controlmonofi-
láctico) sin efectuar un análisis respecio de los derechos subjetivos que en él se
contienden; c) la evidente necesidad de tutela jurisdiccional efectiva que el aludido
riesgo y ante tales circunstancias afronta la demanda, derecho fundamental consa-
grado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, así como en
el artículo I delTP del CPC; d) el criterio amplio y no restrictivo con que debe ser
interpretada la solicitud cautelar formulada por la parte emplazada, pues aun cuan-
do se advierte que la teoría cautelar ha sido desarrollada doctrinariamente a partir
24

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6"rO
del supuesto ordinario de una o más pretensiones procesales postuladas por la
parte demandante o también por la emplazada, vía reconvencional, siendo este
también el sentido de nuestro acotado Código adjetivo, no menos verdad es que
en este mismo texto normativo se encuentran disposiciones que, interpretadas
con la amplitud señalada, permiten concluir en la posibilidad de acceder a lo re-
querido por la demandada, como lo son el adículo 608 del CPC, que atribuye a
toda medida cautelar la finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisión defi-
nitiva (la que obviamente, no tiene por qué circunscribirse o limitarse a las preten-
siones de la parte accionante) abonando la anotada posición lo prescrito en el
artículo 3 del invocado Código, conforme al cual los derechos de acción y contra-
dicción en materia procesal civil -de supletoria aplicación al caso sub júdice- no
admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos
procesales previstos en el mismo Código; e) la concreta posición de la emplazada
en la relación jurídico-material subyacente, como acreedora y con solvencia eco-
nómica para responder frente a eventuales consecuencias de su pretensión cau-
telar y en la hipótesis de la estimación de la demanda en el proceso principal; y f)
el mantenimiento de la igualdad de trato, en el ámbito procesal, de las partes,
cuyo sustento constitucional lo encontramos en el artículo 2 inciso 2) de nuestra
Carla Fundamental, pues en el procedimiento de ejecución coactiva, a diferencia
de cualquier otro tipo de procesos, se pueden levantar las medidas cautelares por
acto unilateral, propio y directo del deudor, dado que bastaría que este presente
su demanda para que opere tal levantamiento, situación que podría poner en in-
defensión al acreedor de la relación jurídico-material, generando un desequilibrio
que el ordenamiento jurídico rechaza".
JURISPRUDENCIA
árrrr1
lttt
Uno de los rasgos distint¡vos de Ia pretensión cautelar es su carácter ¡nstrumental con
relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre
estas (Exp, N" 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídíca, pp. 505-506).
La contrucautela tiene por objeto aseguar al afectado con una medida cautelar el resarci-
miento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolución de bienes y
oúds pret¿nsiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de Ia pretensión cautelar, para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no
mayor de 15 días (Exp. N" 1333-97, Cuada Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. a?fl.
Debe declararse inadmisible Ia medida cautelar si el peticionante no está facultado para
otorgar contracautela personal.
No puede alegarse que la Ley Ne 26539 convalida esta omisión, porque esta se reÍiere de
manera puntual a las facultades generales y especiales que contiene el artículo 7a y 75 del
"l

AFrT. 610 COMqNTARTOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Código Procesat Civit, dentro de los cuales no se hatla el ofrec¡m¡ento de caución iuratoria
¡[rf.-y;. iO-Se, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4'
Cuzco, 1996, PP. 339-340)'
La medida iautelar.soto afecta bienes y derechos de las panes vinculadas por la relación
material.
Debe declararse ¡mprocedente ta medida cautelar solicitada por el representante de la
actora, s¡ no indica que se haya concedido lacultades expresas para solicitarla y para
oir""|r rortr"r"uteta, baio noáalidad alguna (Exp. N" 1142'95, Quínta Sala Civil, Ledes'
Áa Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995' pp' 245-246)'
1"

CONTENIDO DE LA DECISIÓN
CAUTELAR
I mrículo 611 ;
El juez, atendiendo a Ia naturaleza de la pretensión principal y a
fin de lograr Ia eficacia de la decisión definitiva, dictará medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que de lo expuesto y la.prueba presentada por el de'
mandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por
constituir peligro Ia demora del proceso, o por cualquier otra
razón justificable.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vincula-
das por la relación materialo de sus sucesores, en su caso, La
resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la con-
tracautela.
La decisión que ampara o rechaza la nedida cautelar será debi-
damente motivada, baio sanción de nulidad. (-)
CONCORDANGIAS:
c.P.c.
D.LEG 822
arts.50 inc.6,618.
afts. 179, 199.
lectsuectór.¡ GoMPARADA:
C.P.C.N. Argent¡na afts. 196, 197,531-535.
á Comentario
1. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.
Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome eljuez, se exige
la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del dere-
cho y el peligro en la demora. La contracautela no eS un elemento de la "medida
cautela/' sino un presupuesto para la "resolución cautela/'y por ende, para la
ejecución de ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la contra-
cautela forma parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El
soio otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar,
(') Artículo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/0612ao8.
"l

ART. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
ella se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el
peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy
Palacios que consideran -a la adecuación- como un tercer elemento para la me-
dida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional
con el objeto de su aseguramiento. Como señala la norma en comentario, eljuez
dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada aten-
diendo a la naturaleza de la pretensión principal.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código Proce-
sal, donde eljuez está dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela
efectiva.
Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse para tales fínes a las medidas para futura ejecución forzada. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución torzada,
no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso
pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual
y posterior ejecución. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturale-
za de la pretensión principal, también debe estar premunida de razonabilidad y
utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la mínima injerencia,
que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado.
2. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que conside-
rar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide
o se pedirá, tutela en el proceso principal. Como señala Liebman(r3), no se trata de
establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto
del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia
sobre la base de una cognición sumaria y superficial. En ese sentido, para R¡vas(14)
"lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida,
aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por
su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confir-
man durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el
juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es
lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho será
verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar
mediante la comprobación de los hechos". Debe exigirse la mera apariencia dei
derecho y no la existencia incontestable de é1, para lo cual la verificación debe ser
prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Véase que el indicador a.través del
(13) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Juríd¡cas Europa-América (EJEA), Bue-
nos Aires, 1980, p. 162.
(14) RIVAS, Adolfo. Las ñed¡das cautelarcs en el Noceso c¡vil peruano, Uníversidad Antenor Onego, Rhodas,
Lima, 2000, p.40.
28

PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 61'l
cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como señala el
presente artículo, la que podría ser requerida -de manera excepcional- a pedido
del juez, otorgándole un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante
logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal,
tal como lo establece la primera parte del artículo 637 del CPC.
3. El peligro en la demora constituye el elemento más importante a tomar en
cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado,
mas no probado. Barrios De Angelistl5) advierte que todo el fenómeno no determi-
na un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa exter-
na o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de trans-
formarlo; o que el peligro actualvierta sobre la alteración de los medios de instruc-
ción, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En am-
bos casos se tiene en cuenta el daño previsible para la plena eficacia de las fun-
ciones ejercidas en el futuro, de ahí que en la doctrina se haya acuñado la locu-
ción periculum in mora.
Para invocar el peligro, basta señalar -dice Liebmadl6)- un.fundado temor que
mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(pe-
riculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia én obtener
protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.
El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del
deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustracción a la ejecu-
ción de la sentencia que en su día se dicte. Por ejemplo, teniendo.domicilio cono-
cido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar
persona alguna frente de él; y si la hubiere dejado, esta señala desconocer su
paradero. Según Rivas('7), el peligro puede derivar de la conducta del obligado
como la enajenación de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad
como la pérdida de cosechas o la caída de precios de los productos de fabricación
'propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automóvil); o las
consecuencias económicas del uso o la inactividad (por citar, un vehículo de trans-
porte y su lucro cesante).
Señala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el peli-
gro del daño genérico jurídico, al cual se atiende en los do's procesos clásicos,
sino el peligro'específico'derivado de la duración de la actividad jurisdiccional,
BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del proceso,2¿ ed., Julio César Faira editor, Buenos Aires, 20A2, p.2O9.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 162.
RIVAS, Adolfo. Op. cit., P. .12.
(t s)
(16)
(1 7)
29

.AFrT. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
considerada en sí misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el
daño ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo,
las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuen-
cia de la duración de aquellos".
Es interesante apreciar la opinión de Podetti(18) en relación al peligro en la de-
mora, pues lo califica como el interés jurídico que justifica una medida cautelar.
No existe medida alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente. El
peligro en la demora es un presupuesto específico y propio de las medidas caute-
lares, exigible solo en ellas y lo explica así: "el presupuesto de la existencia del
derecho, es común con el proceso donde se actuará, solo existe una diferencia en
cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deberá establecerse si existe o no
ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o
destruyendo la presunción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el
peligro en la demora, no serán motivo de conocimiento y en consecuencia de
prueba en el proceso definitivo". Señala que el interés procesal en las medidas
cautelares no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones
no vencidas o condicionales) sino, en que podría ser tarde para hacerlo efectivo,
cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe interés
actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el interés sustancial que asegu-
rará no sea actual.
4. La norma señala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vincula-
das por la relación material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos
que señalar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio
de una persona física o jurídica, destinado no solo a la satisfacción de sus nece-
sidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser
de naturaleza real y personal, así como los bienes que lo integran tienen que ser
susceptibles al tráfico jurídico del comercio entre los hombres. Es importante pre-
cisar ello porque los derechos que no reúnen estas condiciones, no forman parte
del patrimonio, aunque penenezcan a su titular. Véase el caso de los derechos
personales, que son atribuidos a los individuos en razón a sus cualidades perso-
nales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honoríficos o nobi-
liarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido eco-
nómico no cabe tráfico por persona distinta de su titular.
Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar !cs
bienes del obligado aunque no se encuentren en su pode/', sin embargo, ello se
condice con lo regulado en el artículo 623 del CPC que dice: "la medida cautelar
puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la
(18) PODEfil, Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p.63.
30

PROCESOS CONTENC¡OSOS ART. 61 1
pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Véase el
cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar
solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ello
no implica que posteriormente -en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afec-
tación de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crédito, en
cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su
vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crédito en
la totalidad del monto de este e impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar
de ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargante
quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro está que el embargo no mo-
difica la titularidad del crédito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar direc-
tamente al embargante, ni está obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.
Llegado el momento en que el crédito sea exigible, el tercero deudor deberá pagar
con intervencién judicial, o bien depositar lo debido a la orden deljuzgado donde
se decretó el embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infracción al embargo y que por ello
debe pagar nuevamente a favor del embargante, está facultado a repetir el pago
"contra el acreedor a quien pagó". Dada la finalidad del embargo del crédito, esta
medida precautoria no solo impide el pago, sino también el funcionamiento de
otros actos extintivos de la obligación que impliquen la disposición del crédito. Así,
el acreedor embargado no puede hacer novación o remisión de la deuda porque
haría el embargo ilusorio.
Un aspecto importante que precisar en el comentario del artículo que afianza
Ia regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren
en poder de terceros" es el efecto de la acción pauliana frente al acreedor y su
implicancia en la afectación del bien materia de transferencia. Señala elTribunal
Registral que sobre la figura de la acción paulíana, Fernando Vidal Ramírez(1e)
considera que "habría que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es
perfectamente válido y elicaz, tanto respecto de las partes como de los terceros,
pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pue-
den impugnarlo". También señala el mismo autor{2o), que "como en el régimen del
Código la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaración de inefíca-
cia al no anular el acto no modifica la relación jurídica entablada entre el fraudador
y el tercero adquiriente, limitándose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda
embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se
encuentren en el ámbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en
V¡O¡t nn¡¡íREZ, Jorge. El acto jutídico en el Códlgo Civit Peruang Cultural Cuzco S.A., L¡ma, 1988, p. 304.
lbídem.
(1 9)
(20)
31

AFIT. 61 1 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroact¡vos respecto del bien
cuyo acto de disposición se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que cir-
cunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crédito probado
mediante el expediente que se acompaña, crédito que puede ejecutarlo en manos
del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del
acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposición.
No siendo una consecuencia de la acción pauliana o revocatoria la nulidad del
acto jurídico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia mate-
ria de análisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad deltítulo que
sirvió para su extensión, y no existiendo disposición especial que disponga la
cancelación de un asiento en los supuestos antes mencionados con la conse-
cuente inscripción dél bien a favor de la demandante, no es procedente acceder a
lo solicitado (ver Resolución delTribunal Regístral Na 076-2003-5UNARP-TR-A).
Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unión de hecho es
importante tener presente que toda inscripción debe tener como efecto natural la
oponibilidad a terceros de la situación jurídica que publicita; es decir, toda inscrip-
ción o anotación debe generar efectos sustantivos. En tal sentido, es materia de
inscripción una decisión judicial firme que reconoce una unión de hecho, que im-
plica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes "sujeta al régi-
men de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable; razón por la cual su
inscripción buscaría publicitar y oponer frente a terceros la situación jurídica de
cotitularidad de los bienes adquiridos por los concubinos. De ahí que, lo que co-
rrespondería es publicitar esta situación en la respectiva partida registral de los
bienes adquiridos por los concubinos y que se enumeran en la resolución judicial
que reconoce la unión de hecho. Siendo que su inscripción en el registro personal
(como ocurre con el propio matrimonio, que no es inscribible allí sino en el Regis-
tro Nacional de ldentificación y Estado civil) no generaría efecto alguno (Resolu-
cion del Tribunal Registral Ne 030-2003-5UNARP-TR-L).
5. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida
cautelar surge la contracautela. Nótese que ella no es concebida como un ele-
mento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolución cautelar,
de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin con-
tractuela. Fn tanto perviva la contracautela pervivirá la cautela. El principio de
igualdad procesal está presente pues nada justifica preservar de garantía a la
pretensión del actor, sin hacerlo también al ejecutado frente al posible daño que
pueda generarse con la ejecución cautelar. Aún más, puede la resolución cautelar
haber contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero en
tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podría ejecutarse. Aquí
hay dos planos de análisis: la contracautela, como presupuesto para la resolución
cautelar y paru la ejecución de ella; pero nunca será un referente para la medida
cautelar, tal como lo señala la primera parle del artículo 611 del CPC, pues ella
32

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1
opera con un grado de incertidumbre jurídica (verosimilitud) y con la urgencia
expresado en el peligro en la demora. Podetti(21r señala "siendo la contracautela,
un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-
miento. En caso que no se hubiera procedido así, habría que emplazar perento-
riamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla
sin más trámite". En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judiciales
que asumen dicha posición, como el emitido por la Sala Comercial de Lima, en el
caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andrés Higa Yaka y otros (Expe-
diente Ns 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolución
apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por
los siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben
ser determinados por eljuez al momento de dictar la decisión cautelar, tal y como
lo disciplina eltercer párrafo del precitado artículo 611 del CPC, o en todo caso,
antes de su ejecución, pues de oiro modo surgirá una objetiva desprotección para
el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecución de la
medida pueda causar en su personaylo patrimonio (...) en tal sentido, la resolu-
ción impugnada resulta nula por no ajustarse al mérito delderecho, más todavía si
de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia
que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de
contracautela que refiere el artículo 6'15 del CPC".
La contracautela opera como una garantía por la realización de la medida cau-
telar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegu-
rar al actor un derecho no actuado, en atención a la verosimilitud y el peligro en la
demora, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al demanda-
do la efectividad del resarcimiento de los daños, generado por la medida cautelar.
Como señala Conigliotzer, la contracautela tiene una gran aplicación en las provi-
dencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preven-
tivamente, el eventualmente crédito de resarcimiento, de aquellos daños que po-
drían resultar de la ejecución de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se
revela como infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad de una condi-
ción impuesta por el juez para conseguir la providencia cautela¡''.
Como la medida cautelar nace para una función asegurativa, la misma puede
cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicio.
El carácter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución, de ahí que el artículo
621 del CPC señale: "sise declara infundada una demanda cuya pretensión estu-
vo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del
PODETTI, Ramiro. Op. cit., P. 64.
CONTGL¡O, Antonio. // segueslro giud¡ziar¡o e conservativo,3'ed., Ed. Giuffré, Mrlán, 1949, p. 11, citado por
PCDETTI, Ramiro. Op. cit., pp.63-64.
;.2")
tt
"l

ART. 61 1 COfuIENTAFIIOS ]L CODIGO PROCESAL CIVIL
proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podrá ser
condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados".
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo que debe
ser asumido por quien se beneficia con é1. Algunos autores cuando se refieren a
esta característica de la contingencia señalan dos exigencias: la necesidad de
hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta
los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderación, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida
cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuel-
va más tarde, en la sentencia.
Monroy(23) sostiene que si el propósito es declarar que el solicitante de la medi-
da debe cubrir los daños, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al
resarcímiento al verificarse el daño se encuentran sobreentendidos, peor aún,
significa llover sobre mojado, al establecer en una caución juratoria una cifra mo-
netaria, mezclando la inútil caución genérica que es la juratoria, con una caución
concreta, inexistente más allá de las palabras.
6. Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales,
en garantía, como latianza,la hipoteca, la prenda, etc. El aftículo 613 del CpC,
califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caución juratoria, que implica solo una promesa de responder de los
posibles daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fun-
dada la pretensión principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el dere-
cho sustantivo a cautelar; la condición socio-económico de quien peticiona la
medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf
considera que "eljuez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y
monto de la caución, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho
y las circunstancias del caso". Frente a ellos, es común en la actividad judicial
asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera
que, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se torne más
fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la contracautela es inversamente
proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegura/', a tal punto
que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandan-
te, no cabe exigircontracautela, tal como señala la última parte del artículo 6'15 del
CPC. Aquí ya no cabe referirse a la teoría cautelar, sino a la ejecución torzada, a
(23) MONROY PALACIOS, Juan. "Una inlerpretación errónea: a mayor verosim¡litud, menor caución y viceversas",
en: Revista Peruana de Derecho Procesat, Lima, 2005, p. 243.
34

PROCESOS CONTENCIOSOS ART- 61 1
través de los procesos de ejecución, por eso es que no se exige la contracautela.
Monroy Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la contra-
cautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es una garantía procesal que
busca asegurar la eficacia del proceso, la caución es, si bien una garantía procesal,
un mecanismo que tiene como propósito asegurar que los daños producidos por
una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en Su plenitud y en modo
oportuno por parte del sujeto que Se vio beneficiado, precisamente, por la medida
cautela/'. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los cuales
debe versar el análisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada determinación.
"El juez debe efectuar a) una calificación aproximativa sobre la magnitud de los
perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga
innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad económica y la dis-
ponibilidad de los activos por pane del sujeto que solicita la medida".
7. Es deber del juez invocar la adecuación en su pronunciamiento, pero no
puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artículo 611 del CPC señala
que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad.
Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la
cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, será materia de
probanza el primero de ellos, pues a través de la prueba anexa se determinará la
graduación de la incertidumbre jurídica, esto eS, si estamos ante un derecho posi-
ble, verosímilo probable; situación que no se requiere en elcaso de la urgencia,
de ahíque no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el argumento
que "no se ha acreditado el peligro en la demora". Exigir la probanza del peligro no
solo constituiría un exceso sino que se trasladaría al demandante la carga de
probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Véase el
caso del acreedor, que tendría que perseguir a su deudor para verificar o acreditar
que este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Pala-
6i6s(zs) señala lo siguiente:
.(...) para asegurar una situación debe alegarse la
amenaza de un peligro sobre esta".
La tutela cautelar es una expresión de la tutela urgente, pero a ella también
concurre la tutela anticipada. El artículo 6'11 del CPC también recoge elementos
de esta tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi
certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecl-ro que se alega, sin em-
bargo, la urgencia no se justifica en un peligro en la demora sino en la "necesidad
impostergable" de acudir con una tutela anticipada o por existir peligro de "daño
irreparable e inminente". La redacción del adículo 611 del CPC acoge estos Su-
puestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora sino "a cualquier otra
(24 ldem.
(25) MONROY PALAC¡OS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima' 2004' p. 263'
"l

ART. 61 1 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
razón justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.
Un clásico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensiones
alimentarias a los menores de edad; en el daño irreparable e inminente ubicamos el
caso del trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia,
sin embargo, las justificaciones son diversas; de ahí que cuando un juez trabaje una
tutela anticipada, no solo tendrá que apreciar la casi certeza del derecho invocado
sino precisar la necesidad o el peligro de daño irreparable e inminente que justifica
su decisión. Aquí no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situa-
ción de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa
ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer.
Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede nacio-
nal incorporan a la adecuación como un tercer presupuesto de la medida cautelar.
En este sentido, señala Monroy{zor que no es suficiente, para obtener la medida, la
verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin el
cual la concesión de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo ilícito
de presión psicológica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro
de la ineficacia del proceso: la adecuación. Afirma que la adecuación "es la correla-
ción que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situación jurídica de la que es
objeto aquel". Esa conelación no solo debe apreciarse -según Monroy- en la con-
gruencia que debe existir entre el específico pedido cautelar y el objeto de la caute-
la, sino en el principio de la mínima injerencia, que se determina en la necesidad
que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una mis-
ma situación jurídica, el órgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.
Frente a esta posición, la nueva redacción del texto legal pone énfasis en el
análisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "1q la verosimili-
tud del derecho invocado y 2e la necesidad de la emisión de una decisión preven-
tiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justifi-
cable". Debemos precisar que la adecuación no ha sido desterrada del artículo
611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensión, dentro del propio texto,.
como se puede apreciar.
Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bási-
cos de la cautela, en la nueva redacción, pero nos preguntamos si es correcto asumir
que "la necesidad de la emisión de una decisión preventiva, por constituir peligro la
Cemora del proceso, o por cualquier otra razón justificable" constituye el segundo
referente que eljuez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos
que aquí hay una confusión. La tutela cautelar ordinaria se construye con una sim-
ple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el peligro en la demora;
situación diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aquí la tutela que se
(26) tulONROY PALACIOS Juan. ¿a tutela... Op. c¡t., p. 266.
36

busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situación
excepcional, orientada no al aseguramiento s¡no a la entrega anticipada del derecho
en discusión para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto
implica una decisión de mayor cobertura, pues no asegura nada sino que entrega
directamente aldemandante eldisfrute delderecho que se busca restablecer. Esto
nos lleva a señalar que la tutela anticipada no se construye con la verosimilitud, sino
de la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situa-
ciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artículo 674 del CPC) y
b) el peligro irreparable e inminente (ver los artículos 682y 687 del CPC).
Estos supuestos han estado contemplados en el artículo 611 del CPC, bajo la
redacción siguiente: "necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la
demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable (...)".
Esta redacción tenía un error en los signos de puntuación del texto originario,
como también lo tuvo el artículo 674 del CPC modificado por el D. Leg. Ne 1069:
se contemplaba como una justificante del peligro en la demora la necesidad de la
decisión preventiva, cuando ello implicaba una justificante diversa al peligro en la
demora. Su redacción correcta debió ser: "necesaria la decisión preventiva o por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable
(...)", pero condicionado al grado de probabilidad de las incertidumbres jurídicas
que encierran la postulación de una pretensión por dilucidar, para lo cual, la prue-
ba anexa constituye un indicador ideal para ubicar aljuez dentro de las categorías
de las incertidumbres jurídicas, esto es, para determinar si estamos ante un dere-
cho incierto, posible, verosímil, probable y cierto. Bajo esas categorías, la cautela
ordinaria se construye a partir de la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la
casi certeza del derecho cuya tutela se requiere urgentemente'
El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha
reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia: "La necesidad
de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del pro-
ceso, o por cualquier otra razón justificable".
Hubiera sido interesante que este artículo se reescribiera en mejor forma, co-
rrigiendo su deficiencia en la redacción originaria, de tal manera que su texto final
guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la medida
innovativa y de nO inr¡o','ar; sin embargo, con la redaCción así expuesta, no hace
más que confundir la tutela cautelar ordinaria con la tutela anticipáda, ambas
figuras acogidas en nuestra legislación, con SuS particulares elementos. Vea-
mos el siguiente ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en una pretensión
de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecución de
la sentencia, se podría recurrir a la retención sobre los ingresos del obligado
(artículo 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el peligro en la
demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresaríamos a la asigna-
ción anticipada de alimentos (artículo 675 del CPC) donde se tendría que mostrar
37

ART. 61 'l COMENTAF¡IOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
"la firmeza del fundamento de la demanda", esto es, un derecho casi cierto, con
una alta probabilidad de cerleza y con la necesidad impostergable de disfrutar de
este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son disímiles; pero la gran
diferencia es que la retención no permite eldisfrute del derecho si no cumple una
función meramente conservativa o asegurativa para una ejecución futura. Dicha
retención, si es dineraria, se entregará en depósito al Banco de la Nación, a dife-
rencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un derecho cierto, la
pretendiente de los alimentos, los disfruta inmediatamente.
Evidentemente que los presupuestos para este último caso serán de mayor
intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y
la necesidad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del
artículo 675 del CPC, así: "hijos menores de edad con indubitable relación familial',
apreciándose de esa redacción, la firmeza delfundamento o casicerteza deldere-
cho invocado en "la indubitable relación familia/'y la necesidad impostergable de
acudir anteladamente con los alimentos, en atención a que son menores de edad.
Tutela cautelar
Elementos: 1. Verosimilitud del derecho.
2. Peligro en la demora.
Objetivo: Asegura, conserva, retiene, inmoviliza.
Requiere de órgano de auxilio judicial.
Nomenclatura normat¡va: Medida para futura eiecución lorzada.
Categoría: Urgencia ordinaria.
Fin: Tutela efect¡va.
Categoría: Urgencia excepcional.
38
1. Casi certeza del derecho.
2. Neces¡dad impostergable o perjuicio irreparable e inminente.
Anticipa el derecho en debate sin tener aún la certeza de este.
Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de
no innovar.

:
jH_ JURISPFTUDENCIA
En el caso de documentos judiciales que ordenan una anotación de medida cautelat de
embargo, el registrador debe apreciar la competencia del iuzgado o tribunal, las formalida-
des de! documento como son la firma del iuez o secretario y los obstáculos que se puedan
presentar en cuanto a ta ¡ncompatiblidad entre Ia resolucíón iudicial y Io que se pretende
anotar. Si ex¡ste d¡scordanc¡a entre lo registrado y Io que ordena inscribir el iuez, y es de
pleno conocimiento del magistrado, quien a pesar de ello rcitera su mandato, debe anotar-
se en virtud del aftícuto 4 de la LOPJ (Resolución del Tribunal Registral N" 070-2002-
oRLC.TR).
No procede la medida cautelar si no se adv¡efte la apariencia de derecho invocaCo, rasgo
o aspecto ertemo del derecho.
El hecho que el so!¡c¡tante haya interpuesto su acción de prescipción adquisitiva, alegan'
do reunir todos los requis¡tos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser
declarado previamente por el juez (Exp. N" 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace-
La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de Ia misma, sino
de inadmisibilidad para su subsanac¡ón en un plazo no mayor de cinco días (Exp, N" 99'
19415, Segunda Sala Civil Para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma Nar'
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 523).
La verosimilitud del derecho invocado en una sol¡citud cautelar no ¡mpl¡ca probanza del
mismo, sino Ia apariencia del derecho reclamado. No se requiere que esté probado feha'
cientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal (Exp.
N" 26504-99, Sata de Prccesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez,
Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp' 545-546).
La verosimitítud del derecho, como uno de los supuestos para Ia medida cautelar, se en'
tíende como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad, que
solo se logrará establecerse al concluir el proceso respectivo.
Et petigro en Ia demoa se aprecia como la existenc¡a de un temor fundado en Ia configura'
ción de un daño a un derecho cuya protecc¡ón se pers¡gue, y que de no hacerlo en forma
inmediata, se corre e! iesgo que de recaer sentenc¡a definitiva favorable, esta permanezca
íncumplida (Exp. N" 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conoc¡miento, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídíca' pp. 546'547).
La función cautelar se caracteriza por ser conservativa c aseguradora del derecho, de
manera que solo se requiere Ia apariencia que ex¡stan ¡nterés sustanc¡ales, gue en doctri-
na se conoce col¡o e/fumus boni iuris, lo cua! no requiere de certeza del derecho sino de
ta posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum
in mora, es decir, de! hecho natural o voluntaio que es capaz de producir un daño (Exp.
N" 24265-99, Sata de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 543'544)'
La verosimilitud y el petigro en Ia demora son presupuestos de la med¡da cautelar conten¡'
dos en et artícuto 611 det CPC. La veros¡m¡litud o aparíencia del derecho invocado, signi'
fica que et iuez debe real¡zar una estimación o cálculo de probabilidad que le perm¡ta persua'
dirse que et derecho cuya cauteia se p¡de, existe en principio. El peligro en la demora es la
39

.qRT. 611 COfuIENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
constatación por parte del iuez, que s¡ no concede de ¡nmed¡ato la medida cautelar a
través de la cual garantice el cumplimiento del failo definitivo es Íactible que este jamás se
ejecute con eficacia (Exp. N" 382A-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
Ila, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 525).
No obstante demandar acumulat¡vamente la nulidad de cosa juzgada fraudulenta e indem-
nización, no puede concederse la medida cautelar de no innovar porque la misma no es
inscribible.
Al existir una sentencia en ejecución, no opera para el otorgam¡ento de la medida cautelar,
la verosimilitud del derecho invocado (Exp. N" 1700-98, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 521).
Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que Ie pudie-
ren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad de gananciales.
Así como es impresc¡ndible proteger a Ia lamilia y el matrimonio, no puede dejar de pensar-
se en la protección de los acreedores que no pueden ver sat¡sfecho su legítimo derecho de
crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por
sus obligaciones (Exp. N" 42-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianelta,
Jurisprudencía Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 513-514).
Son presupuestos de la medida cautelan Ia verosimilitud de! derecho y el pel¡gro en Ia
demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe
realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el dere-
cho cuya cautela se pide, ex¡ste en pr¡ncipio. El peligro en la demora es Ia constatación por
parte del juez, que si no concede de inmediato Ia medida cautelar a través de Ia cuat
gaant¡ce el cumplim¡ento del fallo definitivo, es factible que es:e jamás se ejecute con
eficacia (Exp. N" 396&97, Tercefa Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 517),
Los supuestos en que se Íunda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud del derecho,
entendido como Ia posibilidad de que este ex¡sta y no como una ¡ncontrastable reatidad,
que solo se logrará conocer al agotarse el trámite respectivo; que otro supuesto, es la
existencia del peligro en la demora, es dec¡r, de un temor fundado en Ia configuración de
un daño a un derecho cuya protecc¡ón se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmedia-
ta, se corre el riesgo que en el supuesto de recaer sentencia definítiva favorable, esta
petmanezca incumplida (Exp. N" 456-97, Tercera Sala Cívil, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 518).
Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente Ia veros¡militud dei
derecho invocado y la necesaria decisión preventiva.
Si existen elementos ¡nd¡spensables para conceder una medida cautelar debe ampararse,
caso contrar¡o pasaría a ser un ejerc¡cio arbitrarío de la jurisdicción.
Se puede solicitar una medida cautelati antes de in¡c¡ar el proceso arbitral de dar suma de
dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al arbitraje pues no existe
incompatibilidad alguna con él (Exp. N" 1050-98, Segunda Sala C¡v¡!, Ledesma Narváez,
La medida cautelar solo afecta bienes y dérechos de ias partes vinculadas por la relación
mateial.
Debe declararse ¡mprocedente la medida cautelar solicitada por el representante de la
actora, si no indíca que se haya concedido facultades expresas para solicitarla y para
ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp.N" 1142-95, Quinta Sala Civil, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 245-246).
40

No procede amparar la medida cautelar si la persona jurídica que aparece aceptando las
letras de camb¡o no estaba rcpresentada por quien tenía la facultad para ello.
Si la futura demanda está dirigida contra qu¡en suscribió los títulos, se infiere que Ia lutura
acción a ¡nterponerse es de naturaleza dist¡nta a la cambiaría, desde que los derechos que
se han de ejerc¡tar salen de la esfera de la literalidad de las cláusulas contenidas en el propio
título; por tanto, el juez que conoce la presente pet¡c¡ón cautelar no será el mismo que ha de
conocer el futuro proceso (Exp. N" 25/U6-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 507-508).
Una medida cautelar ¡mporfa Ia decisión del juez s¡n contnd¡ctorio y en forma expeditiva.
Si no existieran elementos indispensables parc la concesión de Ia medida cautelat, su
otorgam¡ento o denegatoria pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción.
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho sus¡an-
t¡vo que se quiere cautelar, la condición soc¡al y económica de qu¡en pet¡c¡ona la medida,
así como el mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N" 168-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, E¡ecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.328-331).
No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la
medida cautelar.
Sin embargo, el juez, con Ia facultad que Ie confiere el a¡tículo 611 del CPC puede disponer
la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de Io que va ser Ia
principal (Exp. N" 280-97, Cuaña Sala Civí|, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 481482).
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la act¡tud del juzgador para ne-
gar, por ahora, el petitor¡o cautelar; pues, el nivel de verosimilitud exige una mayor madu-
ración del proceso (Exp. N" 277-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurídíca, p, 487).
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por
deudas propias de |os cónyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solícitó sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resuftas
de la liquidación de la sociedad de gananciales (Exp. N" 26674-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 108.109).
La fundabilidad de la pretensión no puede depender de un conocimiento exhaustivo y
profundo de la mater¡a controverlida en el proceso pincipal, sino de un conoc¡miento peri-
férico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la exis-
tencia del derecho d¡scut¡do en dicho proceso (Exp. N" 1275-98, Sala de Procesos Su-
marísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 501-504).
La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a
petic¡ón de pafte, adelanta c¡erlos eÍectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existenc¡a de una apariencia de derecho o el pel¡gro que pueda
significar la demora producida en la esfera del fallo definitivo o la actuación de Ia prueba.
La apariencia del derecho invocado significa que para obtener la medida cautelar solo es
necesario persuadi al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosímil.
El peligro en la demora en la constatación de pafte del juez que si no concede de inmed¡ato
la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo defínitivo, es
factible que este jamás se ejecute con eficacia (Exp. N" 26578-98, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídica, pp. 509-511 ).
41

ART. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
Paru obtenq el pronunciam¡ento de una rcsoluc¡ón que est¡me favorablemente una prc-
tensión caufelar, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por el actor, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea
posibte ant¡eipar que en el proceso pr¡nc¡pal se declarará la cerieza del derecho; (...) la
norma procesal no exige, para los fines de dicha comprobación, una prueba plena y con'
cluyente, sino un mero acreditam¡ento, comúnmente efectuado mediante un procedimien-
to informat¡vo (Exp. N" 396-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contencio-
sos, corte superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Albedo, Jurisprudencia en De-
¡echo Probatorio, Gaceta Jurídica, 200A, pp' 545'546).
Las medidas cautelares extraord¡narias requ¡eren además de loS presupuestos ya conoci-
dos como son: la aparienc¡a det derecho invocado, el pel¡gro en la demora, y Ia contracau-
tela, un cuano presupuesto: la irreparabilidad del periuicio, es decir el peticionante debe
acreditar al juez que s¡ no se hace o se deia de hacer un acto ahota que él lo p¡de, nunca
más se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98' Sala Civil para
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia' Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica,2000, pp.
549-55q.
Para la procedencia de ta medida cautelar además de la vercsimititud del derecho invoca'
do, condición que se ¡nfiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, también es nece-
sario que ex¡sta una situac¡ón respecto de Ia cual el peligro en la demora pud¡era conveftir
en irreparable el daño (Exp. N" 417-96-Huaura, Ed¡tora Normas Legales S-4., Tomo
255, Agosto 1997, Trujillo-Perú, pp. A.18).
En la pretensión cautelar resulta suficiente la comprobac¡ón de Ia apariencia o verosimili'
tud del derecho invocado por el acton de modo tal que, según un qálculo de probabilida'
des, sea pos¡bte anticipar que en el proceso pr¡ncipal se declarará la cerfeza del derecho.
Dicha comprobación no exíge una prueba plena y concluyente, sino un mero acred¡tam¡en-
to, comúnmente electuado mediante un proced¡m¡ento informativo (Exp. M 139&98, Sala
de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
La nulidad de la sentencia declarada por vicio procesal, no desmerece Ia apaiencia del
Derecho det Títuto Valor que sirvió de base para otorgar Ia medida cautelar (Exp, N" 186+
94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 1, Cuz'
co,1995, p. 176).
Para hacer lugar a una med¡da cautelar el Juzgador no necesita de "acred¡tación meridia-
na" solo requ¡ere que de lo que se exponga y de ta prueba en que se sustente pueda ¡nfeir
la erosimititud" det derecho invocado y la necesidad de una decisión preventiva (Exp.
N" 230-95, Cuarta Sala Civí, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo l, Cuz-
co,7995, pp. 177-178).
Constituye requis¡to sustancia! para la acción de cualquier t¡po de providencia cautelator¡a
ta verosimititud de! rlerecho invocado (Exp. N" 162-93, Primera Sala Civil' Ledesma Nar-
váez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 7, Cuzco,1995, pp' 179-180).
Para otorgar la medida cautelar; es necesarío la concurrencia copulativa de tres requisitos,
la verosimititud del derecho invocado, el real pel¡gro en la demora y el otorgam¡ento de la
eontracautela, de modo tal que la ausencia de un de eilos ¡mpos¡b¡l¡ta al Juzgador adoptar
la medída cautelar (Exp. N" 710-95, Tercera Sala Clvil, Ledesma Narváez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 251'252).
42

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1
El peligro que sígnifica la demora del praceso principal hace necesario la expedición de
una decisión preventita a fin de mantener la situación actual hasta que sea resuelta la
acc¡ón contencioso-administrat¡va que se vent¡la ante esta m¡sma sala (Exp. N' 1294'95,
Segunda Sala Civit, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995'
pp. 261-263).
La apariencia del derecho invocado, consrste en una cognición sumaria, limitada a un
juicio de probab¡l¡dades y de verosimilitud. El resultado de esta cogníción sumaria sobre la
existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de ceñeza
s¡no de hipótesis: solamente cuando se d¡cte la providencia principal se podrá ver si la
hipótesis corresponde a Ia realidad (Exp. N" 996-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes'
ma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica' p. 661).
El pelígro en la demora implica Ia neces¡dad de acceder a una med¡da prevent¡va, ante Ia
inminencia de un daño evidente que puede ser originado prec¡samente por la demora en
resolver la acción principal y que el órgano jur¡sd¡ccional está en la obligación sustanc¡al
de atender, a f¡n de cautelar el derecho que aparece como vulnerado (Exp. N" 675'2002,
Sexta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurídica, p. 662).
Et arlículo 611 del Código Procesal Cívil faculta al juez a d¡ctar medída cautelar en la forma
solicitada o la que cons¡dere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión pinci-
pal. Tal adecuac¡ón, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos
diversos a los que han sido alegados por las pades, conforme al aftículo Vll Título Prelimi-
nar del Código Procesal Civil, hacer lc contrar¡o implicaría estar actuando como iuez y
parte. Es nulo el mandato cautelar s¡ el juez al adecuar la solicitud recuff¡da, ha amparado
una medida de no innovar, la misma que está destinada a conservar la s¡tuación de hecho
o de derecho presentada al momento de la admision de la demanda; sin embargo, la
solicitante pretende med¡ante el interdicto de recobrar ser repuesta en Ia posesión de la
que ha s¡do privada (Exp. N.4918-2000, sala de Procesos sumarísimos y No conten-
c¡osas. Ledesma Narváez" Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídi'
ca, P. 685).
La petición cautelar no se adecúa a Ia s¡tuac¡ón iurídíca del inmueble que se pretende
afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de percona dist¡nta
det deudor. Si Ia medida cautelar pretende asegurar el cumplímiento de una obligación
consistente en el pago det saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el
demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaería la medida de
embargo, nada ¡mpide que el iuez de la causa disponga una medida adecuada a la natura'
leza de la pretensión principal. No es válído rechazar de plano el pedido cautelar porque se
privaría de tuteta judicial efectiva (Exp. N" 83+03MC-8, Sexta Sala Civil le Lima. Le'
desma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 695).
Si ta futura pretensión a ¡nterponet en prcceso no contencioso es Ia convocatoria iudicial a
junta obligatoria anual de accion¡stas, conforme a! adículo 114 de la Ley General de Socie'
-dades,
no procede amparar el pedido de designar administradot provisional de dicha so'
ciedad y la suspensión en el cargo al gerente generul, entre otros' El iuez debe observar
conex¡ón entre el derecho mater¡al que sustenta ta pretensión de la demanda próxima a
iniciarse y tas medidas cautelares soticitadas (Exp. N" 40828'2000, Sala Civil de Proce'
sos Sumarís¡mos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurísprudencia
Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 871).
43

C^ARAGTEHíSTICAS DE L^A MEDIDA
CAUTELAR
I nnrícuto 612
Toda medida cautelar importa un preiuzgamiento y es proviso'
ria, instrumental y variable.
leclsl-¡clót ¡ coMPAHADA:
C.P.C.N.Aryent¡na aft.202
á Comentario
1. La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisión judicial
y porque busca asegurar lapaz social a través de la eficacia de la sentencia.
Como señala Calamandrei, "más que hacer justicia contribuye a garantizar el efi-
caz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay otros mecanismos no juris-
diccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y cum-
plen fines análogos a las medidas cautelares. Operan como cautela preconstitui-
da como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia
del origen jurisdiccional de la medida cautelar'
2. La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero
no obliga a resolver aljuez en la decisión final en atención a la medida dictada con
antelación. Eljuez no está en condiciones de afirmar que la pretensión demanda-
da será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada
por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión
final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.
3. Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, decimos'
ello porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y
porque está relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece
automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se
ampara la demanda dando inicio a la ejecución torzada (véase al respecto lo regu-
iado en el artículo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la
pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a examínar la probabili-
dad de ejecutar la contracautela.
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o
sin ella. En este último caso, la medida se altera porque concurren pruebas que
convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta caracterís-
tica es eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida
cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer'
44

PBOCESOS CONTENCIOSOS ART.612
4. El carác|er instrumental de la medida recae en que nace al servicio del
proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando pre-
ceda al proceso. Se orienta, más que actuar elderecho, a conseguir o asegurar la
eficacia práctica de la sentencia. Más que hacer justicia, contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de esta.
La función del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo.
Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del
proceso definitivo, de ahí que se dice que la medida cautelar nace para el proce-
so; agotado este, sea por sentencia, transacción, conciliación, desistimiento, aban-
dono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa que necesariamente tiene que
existir pendencia simultánea o posterior de un proceso, como es el caso de la
medida cautelar fuera de proceso que detalla el artículo 636 del CPC. Esta carac-
terística es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el
derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de
un proceso posterior para demostrarlo.
5. La medida cautelar es variable porque se dicta en atención a la apariencia
del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el
proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaración de certe-
za, la decisión que se dicte en una medida cautelar no será definitiva, pues se
admitirá el juego del principio del rebus sic stantibud.2T), de modo que la medida
puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado.
Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del proceso
acreditar su derecho, es factible que -a pedido de parte- la medida cautelar sea
disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titu-
lar obtener medidas cautelares adicionales.
Antes del fallo definitivo, la medida cautelar, puede sufrir modificaciones en
cantidad y calidad. Cuantas veces cambia la situación que motivó la expedición
de una medida cautelar, eljuez podrá modificarla. En este sentido debe apreciarse
la regulación de la sustitución y la variabilidad de la medida que regula los artícu-
los 617 y 628 del CPC.
(27) Cláusula que deriva del latín y sign¡fica "siendo así las cosas'. Esta cláusula se repula sobreentendida en los
tratados permanentes, y quiere decir que una convención solo s¡gue en vigencia mientras el estado de cosas
existente en el momento en que se concertó no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta cláusu'
la tiene aplicación, por principio, en maleria conlractual pdvada. especialmenle en ios contralos de lracto sucesi-
vo. Consecuentemente, en la imprevisión no procede compelerse al clmplimiento ce la obiigac¡ón concertada en
época normal, si a la fecha de su ejecución se presenhn circu¡rsiancias imprevisibles que convierten a la oresta-
ción en excesivamente onerosa o gravcsa para el obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES
POLO, Pedro. Diccionano de términos jurídicos, T.ll, Cuzco ecitores, Uma, '1980, p. 3E8.
,tl

ART" 6i2 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL C¡VIL
jjfl" JURISPRUDENcIA
uno de ios rasgos distintivos de Ia pretensión cautelar es su catácter ¡nstrumental con
retación a su p-retensión principal, por ello debe exjstir una relación de conexidad entre
estas (Exp. N'" 34g2-g8, sata de Procesos Abreviados y de cono,cimiento, Ledesma
Narváez,'Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídíca' pp. 505'506).
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adop-
tarse en forma detinitiva, y se caractetrizan por ímpoñar un preiuzgamiento, ser provisorias,
instrumentales y variables'
La medida cautelat puede ser variada, atendiendo a las c¡rcunstanc¡as pañiculares del
ir",oliri. N" 377-;-97, Primera Sala Civit, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actuat, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p' a74)'
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duración en el tiempo'
Es instrumentat y vaiabie porque se puede modificar la forma de la medida (Exp. N' N'
g11-g7, Primera-Sata Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, P. a75).
tJno de los rasgos d¡stint¡vos de la pretensión cautelar es su carácter ¡nstrumental con
relación a su pletensión principat, por ello debe ex¡st¡r una relación de conexidad entre
estas (Exp. i" g4g2-g*, Sala de Procesos Abrev¡ados y de Conocimiento, Ledesma
Narvá'ez,'Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 50*506).
La medída cautelar constituye una decisión anticipada tend¡ente a lograr el equilibrio entre
las paries. Es instrumentat pOrque no t¡ene un f¡n en sí misma, s¡no que su razón está
seltada por Ia sentenc¡a futura a d¡ctarse; es variable, porque puede ser ampliada, modifi'
cada, iariada o suspendida, y es preiudicial, poque impoña el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a d¡ctarse posteiormente (Exp. N" N'552'97' Pr¡mera
sala civi!, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju'
rídica, pp. 476-477).
El auto que resuelve la cancelación de la medida no constituye cosa iuzgada estando a la
naturateza provisoia, instrumenta! y variable de toda medida cautelar.
El soticitante tiene exped¡to su derecho para eiercitarlo en ta opoftunidad y forma preveni- '
da por tey (Exp. N" 1695-95, Quinta sata civit, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecuto-
rias, Tomo 4, Crtzco, 1996, pp.353'354).
Los bienes integrantes del patrimonio sociat pueden embargarse mas no rematarse, pues
dicho acto darÁ tugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
La natura¡eza provisoria de la misma, no puede afectar de manera defínitiva la porción que
en caso de indivisión corresponda al cónyuge no obligado (Exp. N" N486'97' Primera
sata civit, Ledesma Narváez, Marianella, Jurísprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rídlca, pp.494495).
Debe desestimarse e! argumento de que ta medida cautelar debe subsisür míentras no se
puede desaparecer sin que se haya exped¡do un fallo definitivo'
El proceso cautelar no puede ser independiente det proceso defíníüvo, pues
.existe
una
átir"i¿n de subordinación por Ia cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
46

cautelar, pero este (el cautelat) no puéde aparecer s¡n aquel, o, por lo menos, s¡n Ia su-
puesta existenc¡a o real¡zación de aque! (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala Civí!, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.483-484).
Cuando Ia actora ha infringido el deber genérico de no causar daño a otro, corresponde
f¡jar un monto prudencial y razonable por dicho concepto, Ios que deben ser asum¡dos pot
aquella, conforme lo prevé los artículos 624 y 1969 del Código Civil. Para la fijación del
monto indemn¡zator¡o debe tenerse en cuenta los daños sufridos por el agraviado, de tal
manera que se le restituya patrimonialmente, al mismo estado en que se encontraba en
¡nstantes previos al daño sufrido. No resulta atend¡ble que se f¡je como indemnización el
total de la contracautela (Exp. N" 99-21207-636, Sala de Procesos Ejecutivos y Caute-
lares. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica,
p. 664).
Si Ia apelación cuest¡ona que el juez no ha tenido presente el escr¡to de contestac¡ón de Ia
demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar
el cuaderno de apelación débe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de
la contracautela, se causa desprotección al afectado y se incurre por tanto en nulidad
(Exp. N" 463-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Juris-
prudenc¡a Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 676).
-'l

CONTR.A,C.AUTELA Y
DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ
I nnrícuro 613
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, será decidida por eljuez, quien podrá aceptar la ofreci-
da por elsolicitante, graduarla, modificarla o, inclltso, cambiar-
la por la que considere pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Den-
tro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofre-
cida en elescrito que contiene Ia solicitud de medida cautelar,
con legalización de firma ante el secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real, se constituye con elmérito
de Ia resolución judicialque la admite y recaerá sobre bienes de
propiedad de quien Ia ofrece; el juez remitirá el oficio respecti-
vo para su inscripción en elregistro correspondiente.
En caso de ejecución de la contracautela, esfa se llevará ade-
lante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medi-
da y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolverá lo conve-
niente previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite Ia contracautela sometida a plazo, esta que-
dará sin etecto aligualque la medida cautelar, si elpeticionante
no Ia prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia,
sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de venci-
do elplazo. (r)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26887
afts.610 ¡nc.4,614.
aft.145.
teclstaclów CoMPARADA:
C.P.C. Colornb¡a afts. 678,679,680
C.P.C.N. Argentina ans. 199, 201.
(') Artículo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/06/2008.
48

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 613
ú Comenturío
1. La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contra-
rrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
La determinación del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio
judicial. Como señala el ar1ículo, "la admisión de la contracautela, en cuanto a su
naturaleza y monto, será decidida por eljuez quien podrá aceptar la ofrecida por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere per-
tinente".
La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para
una función asegurativa, la misma que puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o puede ser inútily provocar perjuicio; de ahíque una de las característi-
cas de la medida cautelar es la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se
ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecu-
ción cautelar.
injusta, sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo, que debe
ser asumido por quien se beneficia con é1. Esto nos lleva a señalar que también
concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por supuesto con un
objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato deljuez se orientará a
cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio sino en cautelar el daño que
pudiere causar la ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opiniones di-
sienten calificar de contracautela a la tutela de posible daño al ejecutado con la
cautela, pues en ambos casos hay cautela.
Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contingencia
señalan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad
de hacerlas bien. "La medida cautelar junta los supuestos citados para tener
como respuesta celeridad y ponderación, pero no el hacer cosas pronto pero
mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto,
dejando que el problema del bien o mal se resuelva más tarde, en la sentencia;
por tanto, los daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida
cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos daños
resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsa-
ble será el mal custodio". Ello no exime que se reclame dicha indemnización al
embargante y este inserte en dicho proceso una pretensión contra el custodio
responsable, bajo la figura del aseguramiento de pretensión futura que refiere el
artículo 104 del CPC.
2. Como ya se ha expresado al comentar el artículo 611 , toda medida cautelar
requiere de ciertos presupuestos básicos para que pueda existir. Ellos son la vero-
similitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto
-'l

ART. 613 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CI/IL
de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar; esio implica que se puede
conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la ejecución de la
cautela, requiere necesariamente de la previa incorporación de la contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agrupar-
se en atención a la procedencia y a la ejecución de la medida. La verosimilitud y el
peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la cautela; la contra-
cautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su eje-
cución. Rivas(28) explicando este último presupuesto señala: "Una vez dispuesta la
medida cautelar por decisión judicial, aparece la necesidad que se produzca o
concrete un nuevo presupuesto, pero esta vezpara la efectivización, concreción o
traba material de la medida: se trata de la contracautela".
La contracautela es un presupuesto de ejecución de la medida cautelar y que
sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarear al ejecutado con la medida.
Este perjuicio se diluye cuando la pretensión discutida en el proceso principal y
garantizada con la medida cautelar es amparada.
Esta diferencia en el tratamiento de la verosimilitud, peligro en la demora y
contracautela también la recoge este adiculado. Véase que solo la primera parte
del artículo 611 del CPC hace referencia a la verosimilitud y peligro en la demora,
como elementos de la medida cautelar, sin embargo, la resolución cautelar con-
templa diferentes presupuestos -además de la medida- la contracautela, el órga-
no de auxilio judicial, el patrimonio y monto de la afectación, entre otros. Esto
significa que solo la verosimilitud y peligro en la demora pueden ser considerados
elementos fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presu-
puesto para la ejecución de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos
de garantía, como la fianza,la hipoteca, la prenda, etc. Algunos autores sostienen
que el juez, para fijar el monto de la contracautela, toma en cuenta el derecho
sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho,
de tal manera que frente a un derecho con una fuefte probabilidad de certeza la '
contracautela operará con menor grado y viceversa, a tal punto que cuando el
derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere (ver el artículo 615 del
CPC). Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para
graduar la contracautela se debe tomar como referente la capacidad económica
del que otorga esta contracautela y la posibilidad de disposición de sus bienes.
También concurre otro indicador para la graduación, como es la proyección del
daño que podría causar con la ejecución cautelar al ejecutado. Esta última posición
(28) RIVAS, Adolto. Las med¡des cautelarcs en el prcceso c¡vil peruano, Un¡versidad Antenor Orego, Rodhas,
Lima,2000, p.38.
50

PBOCESOS CONTENCIOSOS AFIT.613
resulta máS atendible, pues en un embargo en forma de depósito, el riesgo del
daño será menor que en un embargo en forma de intervención en administración.
La proyección del posible daño debe tomar en cuenta además la intensidad de la
medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar.
3. Uno de los supuestos que no regula nuestra legislación está relacionada
con la falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecución de la
medida cautelar. Para Acosta(2e) los jueces deben ser especialmente cuidadosos
para exigir la previa caución al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y
ocurrirá que no obstante ese cuidado la medida se dispone y ejecuta sin que la
contracautela se preste, o que la garantía acordada devenga insuficientemente y
se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qué remedio debe escoger el
afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insufi-
ciencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento,
la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una elección desafortu-
nada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensión revocato-
ria, en virtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos
señalados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real "no
lleva directamente, a la caducidad de la medida" toda vez que las hipótesis de cadu-
cidad están explícitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En
cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condición
del otorgamiento de la medida, sino de su ejecución, por lo que su incumplimiento
no afecta la validez del trámite. Por eliminación va quedando el remedio del levan-
tamiento. "La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina
que deba revocarse la medida precautoria, sino que la misma podrá ser levantada en
el supuesto que la contracautela señalada Se vea incumplida por el embargante".
En igual sentido Podetti(3o) señala "siendo la contracautela, un presupuesto de
la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que
no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la
obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite".
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mun-
do con la Superintendencia de Banca y Seguro seguido ante el 26 Juzgado Civil
de Lima, Expediente Ns 15289-2001 , en la que se otorgó y pretendió ejecutar una
medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofreci-
da por el solicitante; en tales circunstancias la ejecución de la medida no podría
ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar, Flubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986, pp. 46-47.
PODETTI, Rami¡o. Derecho Procesal Civil y Comercial,T.4,-f ialado de las medidas cautelares, Ediar, Sue-
nosAires,1956, p.64.
{2s)
(30)
51

.AFiT.6t3 COMENTAFIIOS AL CODiGO PFIOCESAL CIVIL
seguir desarrollándose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella has-
ta que el beneficiado cumpla con entregar la caución ¡g¿l s¡{s¡¿(¿"tat).
Felizmente, en estos últimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen la posición de considerar ala contracautela como un ele-
mento de operatividad, indispensable para la ejecución de la cautela. Véase la
ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Aho-
rro y Crédito Aelu con Andrés Higa Yaka y otros (Expediente Ne 21 9-2005 de fecha
30 de junio de 2005) por el que anula la resolución apelada que admite la medida
cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: "la
naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisión cautelar, tal y como lo disciplina el tercer párrafo del
precitado artículo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de
otro modo surgirá una objetiva desprotección para eldemandado o para terceros
respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda causar en su
personay/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolución impugnada resulta nula
por no ajustarse al mérito del derecho, más todavía si de lo actuado no aparece
que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema
analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere
el artículo 615 delCPC".
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala
Civil Suprema Transitoria, Exp. Ne 216-20}4-Lirna, del 4 de junio de 2004, en la
apelación promovida por constructora upaca Sociedad Anónima, contra la reso-
lución que declara procedente la solicitud cautelar y díspone que antes de la eje-
cución de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecución au-
tomática e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolución
cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolución apelada, señalando que: "si
bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce convicción respecto al
derecho que se pretende proteger con esta, también es cierto que técnicamente el
pronunciamiento para solicitar la corrección de esta no es el adecuado, pues antes
de conceder la medida la Sala Superior óebió requerir se cumpla con regularizar la'
(31 ) Véase el considerando quintc de la Resolución Ne 92 del expedienle citado que dice: "al respecto el artículo
613 del CPC ind¡ca que la contracautela üene por objeto asegurar al afectado con una med¡da caulela¡, e!
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su eiecución; resulta evidente que tal articulado, que
la contracautela deb€ consüluirs€ previamente siemprg y cuando la naturaleza de la contacautela lo exija; en
el presente caso es necesario su materialización; siendo la contracautela cond¡ción de la ejecución de las
med¡das cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento ¡mpos¡bilita a su vez la malerialización de las medidas;
que al haberse ordenado ejecutar las med¡das sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el
principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolución Na 02 sule lodos sus efectos tanto para la
parte demandante como la demandada, prem¡sa que no ha contemplado la citada Resolución Ne 87; por esta
razón se declala fundada la oposic¡ón, en consecuencia previamente a ejecularse las medidas cautelares
otorgadas, materialícese la contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivización de la
contracautela procédase a la e¡ecución de las medidas otorgadas; delándose sin efecto por ahora la inscrip
ción de las medidas cautélares o¡orgadas.
52

fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautela/'.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto
de la resolución cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la
resolución y no al momento de la ejecución de esta.
4. La contracautela según su naturaleza se divide en realy personal. La real se
va a expresar en una suma de dinero, títulos o bienes, que pueden pertenecer al
propio beneficiado o terceros, quienes darán su conformidad.
La contracautela personal se expresa en la fianza;sin embargo, se permite el
juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia
económica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, por
ejemplo, un banco u entidad financiera podría otorgar esa contracautela, siempre
y cuando el derecho en discusión no esté relacionado con la mala fe o con la
actividad ilícita del banco.
La contracautela en relación al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En
el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renova-
ción, produce la pérdida del efecto garantizador, que se extenderá a la propia
medida garantizada, en la forma que señala la última parte de este adículo, esto
es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo. Este
efecto que recoge el artículo en comentario resulta coherente con la razón de ser
de la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la contra-
cautela se funda en el principio de igualdad, que debe tener en cuenta la resolu-
ción cautelar, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no
actuado, en atención a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que también
debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarci-
miento de los daños, siaquel derecho no existiera. Más allá de la forma como se
otorgue la contracautela, nada impediría que se cumpla el principio rector en la
responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un daño
debe repararlo. Como señala Coniglio{szr, la contracautela tiene una gran aplica-
ción en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para
asegurar preventivamente el eventualmente crédito de resarcimiento de aquellos
daños que podrían resultar de la ejecución de la medida provisoria, si en el proce-
so definitiyo se revela como infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad
de una condición impuesta por eljuez para conseguir la providencia cautela/'.
5. Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe ser
ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripción antes de la ejecución
de la medida cautelar. El juez, luego de analizar los presupuestos de la medida
(32) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro g¡udiziarío e conservativo,3'ed., Ed. Giutfré, Milán, 1949, p, 11, c¡tado por
PODETTI, Ramiro. Op. cit., pp. ffi-44.
"l

ART. 6't 3 COMENTARIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL
cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora) apreciará la cautela que
ofrece el beneficiado con la medida y tilará el monto de esta, así como determina-
rá el beneficiario de la garantía real, en caso se produzca daño con la ejecución
cautelar. En este último caso, el beneficiario de la medida no siempre es el de-
mandado porque concurre la posibilidad de afectar por error bienes de terceros,
como sería el caso del embargo de un bien registrable que no aparece inscrito la
traslación de dominio realizado por el deudor a terceros; de ahí que el juez al
momento de fijar la contracautela en Registro debe tener en consideración que la
afectación no cubre el daño al demandado sino también la posibilidad del daño a
terceros indeterminados. El artículo 624 del CPC regula precisamente la respon-
sabilidad por afectación de bien de tercero.
6. Todas las miradas aparecen concentradas en la petición del actor y todas
adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo,
cuando después de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al
actor, la jurisdicción llega al convencimiento que este no tenía derecho. Lo que se
trata es de buscar un sistema equilibrado en las tutelas cautelares, de tal manera
que asegure realmente, a ambas partes, la satisfacción de sus derechos y no solo
de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial debe diseñar mecanismos que permitan que la contracaute-
la se comporte como un real medio de resarcimiento frente al daño que sufre
una parte demandada o un tercero en la ejecución cautelar. Frente a ello nuestra
inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los contratos de seguros para la
eficacia en el resarcimiento de la contracautela. Estas pólizas de seguro para
garantías judiciales han incorporado al mercado asegurador la práctica de una
modalidad de cobertura que se utiliza en forma habitual en diversos países del
mundo. Estos seguros de caución ponen a disposición de los litigantes un medio
idóneo y económicamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales
cuando el Código respectivo así lo exige.
La caución se define como la garantía ordenada por las entidades que admi-'
nistran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que
se cumpla lo ordenado por eljuez con fundamento en una norma de procedimien-
to judicial. En algunos países de Latinoamérica, como Colombia y Argentina, la
aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el obli-
gado a prestar caución en un trámite procesal e inclusive a mantener cieña con-
ducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y
prestarse por una compañía de seguros o por una entidad de crédito. Su monto
depende de la apreciación deljuez que sigue los parámetros propios del proceso
en concreto.
En los seguros de caución judicial siempre intervienen tres pades: el tomador
del seguro (actor o demandado, según el caso); el asegurado o beneficiario (que
puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el
54

supuesto de sustitución de medida cautelar) y el asegurador, la compañía de
seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la póliza; es decir, quien la solicita
y paga a la compañía de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que
estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el interés asegurable, pues
en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufriría un perjuicio.
Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afectado su patrimo-
nio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el demandante para
asegurar su pretensión. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la
existencia de una demanda en su contra precisamente por la traba de esa medi-
da, situación que suele prolongarse mientras dura el iuicio. Entonces, cuando
hablamos de "medidas cautelares", nos referimos a las seguridades que, en res-
guardo de sus derechos, puede solicitar quien es pañe de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de
una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una
caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso
de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las "contracautelas", estamos ha-
blando de la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida
cautelar. Estas cobefturas se aplican tanto en los casos en que eljuez intervinien-
te haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en que se
haya dispuesto la constitución de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta póliza es ofrecida por el tomador
para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daños que puedan
ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el reclamo. Támbién
opera para la sustitución de las medidas cautelares. En este caso, la póliza es
utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien
embargado.
En Colombia, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil regula el em-
bargo preventivo. La caución judicial se otorga al demandante de un proceso eje-
cutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin que a este se le
notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la
práctica de las meciidas.
El artículo 683 del Código de Procedimiento Civil colombiano manifiesta qué se
requiere para asegurar el correcto desempeño de los deberes del secuestre. Cuan-
do se le entregue al secuestre para que tenga la custodia y administración de los
bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deberá aquel prestar caución
para garantizar el correcto manejo, cuidado y administración de tales bienes.
El artículo 690 A del Código de Procedimiento C¡vil colombiano trata sobre la
inscripción de demanda en procesos ordinarios. La inscripción de la demanda es
"i

AFrT. 613 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAI- CIVIL
una medida cautelar, consistente en anotar en el fol¡o de la matrícula inmobiliaria,
o en el registro del vehículo, según el caso, la existencia de un proceso que verse
sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se
responsabiliza del resultado del proceso.
7. El D. Legislativo Ns 1060 ha incorporado algunas precisiones en el trata-
miento de la contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecución.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite.
No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolución
judicial que la admite; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisio-
nes. Cuando se trata de bienes registrados, la inscripción no es un acto cons-
titutivo de la garantía constituida, sino de publicidad frente a terceros. La ins-
cripción registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se
constituye con la inscripción de la garantía real en Registros Públicos. para tal
efecto, señala la norma, eljuez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en
el registro correspondiente. Esta redacción trata de responder a la exigencia que
la contracautela real se tiene por constituida con el mérito de la propia resolución
judicial, no siendo su inscripción elemento constitutivo de ella; por tanto, la ejecu-
ción cautelar asegurada con garantía real, perfectamente podría íngresar a ejecu-
tarse en tanto se logra la inscripción registral de la contracautela. Si la razón de
ser de la cautela es la urgencia basada en la necesidad de obtener una medida
preventiva por constituir peligro en Ia demora del proceso o por cualquier otra
razón justificable; y siendo la contracautela un elemento para la ejecución de la
medida cautelar, tratándose de bienes registrados, no será un requisito para su
constitución la inscripción, pues, a tenor del añículo 61s del CpC, esta se tiene
constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite.
Se precisa además que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad
de quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque el bien que se entrega en
garantía del beneficiado con la medida para asegurar los daños posibles del afec-
tado con ella, implica un acto de disposición sobre el bien que se ofrece, es una
afectación jurídica que se constituye sobre este, y por tanto, ese acto de disposi-
ción debe ser realizado por quien ejerce atributos para ello. El artículo 923 del CC
señala que uno de los atributos de la propiedad es la disposición, por tanto, es
válido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como ga
rantía redi. Airc¡rd bien, véase que la norma no prohíbe que un tercero entregue un
bien de su propiedad para asegurar el posible daño que pueda generar la activi-
dad del demandante en la ejecución cautelar. La regla es que la contracautela real
recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.
Otro aspecto bastante interesante que precisa este artículo es el escenario
donde se materializarála ejecución de la contracautela. se señala que esta se
ejecutará ante eljuez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El
juez resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte, dice el artícuto, pero
56

PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTI. 61 3
hay que precisar que a pesar de tratarse de un procedimiento bastante sencillo, la
esencia de toda esta discusión parte por dilucidar si la responsabilidad civil deriva-
da de la ejecución cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo hecho de la
derrota justifica el resarcimiento del daño, en el que habría que limitarse a probar
el quantum o es que se trata de una responsabilidad subjetiva, sometida a la
valoración de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento
de la pretensión en discusión. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la res-
ponsabilidad civil derivada de la ejecución cautelar, la prueba de la cuantificación
del daño es vital para fijar el monto de la indemnización.
é
ffi- JURISPRUDENcIA
La pérdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en
función a los daños y perjuicios ocasionados al tercero afectado ¡ndeb¡damente con med¡-
da cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente (Exp. N" 97-37625-
1193, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 524),
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes desafectados,
alcanza a la pérdída de la contracautela, en atención a las circunstancías que se dieron
para la solicítud de la medida. La pérdida de la contracautela debe guardar proporción al
daño causado y a la conducta de Ia parte sol¡citante.
S¡ no existen elementos idóneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caución juratoria,
debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse (Exp. N" 170-99-98, Sala de Proce-
sos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudenc¡a Actual, Tomo 4, Gace-
ta Jurídica, pp. 54e549).
No obstante que los títulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente verosimilitud,
el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar Ia eficacia práctica del iallo
definitivo.
También puede optar por conceder oka medida, atendiendo a la naturaleza de la preten'
sión principal (Exp. N" 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar'
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 549-550),
La contracautela tiene por ob¡eto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarci-
miento de los daños y perjuicios que pueda causar su eiecución.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son'la devolución de bienes y
otras pretensiones, que Ia contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasla por el
m¡smo monto de la pretensión cautelar, para lo cual el iuez deberá otorgar un plazo no
mayor de 15 días (Exp. N" 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurídíca, p.489).
La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibición de inno'
vac porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la m¡sma hubiera sido
fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es sufíciente para dicha med¡da
la contracautela en forma de caución juratoia para garantizar el resarcim¡ento de los posi-
bles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el
attículo 611 del CPC requieren además la irrepanbilidad del periuicio, es decir que el
"l
I

ART.6'!3 COMENTAFI¡OS AL CODIGO PROCESA.L C¡VIL
peticionante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que pide, nunca más se va
a presentar el estado de cosas que se t¡ene (Exp. N'17518-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conoc¡miento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
g, Gaceta Jurídica, PP. 521-522)-
La contracauteta es la garantía que se olrece para asegurar la reparación de los eventua-
tes daños y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la medida cautelar.
Si el tercero no ha aporlado medio probatorio que acredite los daños y periuicios invoca-
dos, ni menos ha demostrudo que el banco haya obrado de mala fe al solicitar la medida
cautelar, la contrucautela no se píerde (Exp. N" 1878-98, Sala de Procesos Eiecuti'
vos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídi-
ca, p. 519).
La contracautela tiene retación directa con Ia apariencia del derecho que fluya de Ia pre'
tensión. No necesita ser rigurosa la contracautela si en el juicio de probabilidades, la tutela
se acentúa (Exp. N" 142-95, Segunda sala civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecu-
torias, Tomo 2, Cttzco, 1995, pP- 34e-349|
lJna medida cautelar ¡mpo¡la la decísión del juez sin contradictorio y en forma expeditiva.
Si no existieran elementos indispensables para la concesión de la medida cautelar, su
otorgamiento o denegatoria pasaría a ser un eiercicio arb¡trar¡o de la iuisdicción.
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a vaios factores, como el derecho sustan-
t¡vo que se quiere cautelar, la condición social y económ¡ca de quien pet¡c¡ona la medida,
así corno e! mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N'168-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp- 328'331).
Debe declararse inadmisible la medida cautelar s¡ el petic¡onante no está facultado para
otorgar contracautela Personal.
No puede alegarse que la Ley Ne 26539 convalida esta omisión, poryue esta se refiere de
manera puntuat a las facultades generales y especiales que contíenen los aftículos 74 y 75
del Código Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caución
jurator¡a (Exp. N" 8G96, cuarta Sala civil, Ledesma Naruáez, Marianella, Eiecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, PP' 339'340).
Apreciándose que se pretende la devolución de una canüdad pagada como pañe del pre-
cio de un inmueble, cuyo contrato se ¡ntenta resolveí monto ese que se supone de propie'
dad de tos demandantes, no se justitica que se les obligue a constituir contracautela en
garantía real o bancaria por cantidad equ¡valente (Exp. N" 111'96' Segunda Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, E¡ecutoilas, Tomo 4, Cuzco, 1996, Pp. 341'342)-
Si et poderdante ha conferido al apoderado la facultad de desisür, transigir pleitos iudicia'
les, entre atras, por las cuales puede poner fin al proceso y tiene la autoidad de cosa.
juzgada, perm¡tiéndote disponer de derechos patrimoniales, puede entonces ofrecer váli'
damente contrucautela, en representacién del actor, a electos que la medida cautelar se
const¡tuya en garantía de la obligación demandada (Exp. N" 152'96' Cuarta Sala Civil'
Ledesña Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 343-344).
No puede ampararse ta medida cautelar presentada por el apoderado de la demandante,
quien ofrece contracautela de naturaleza personal, s¡n tener expresamente dicha facultad.
Se requiere de lacultades espec¡ales expresas (Exp. N'4041'99, Sala de Procesos Abre-
vlados y de Conocimiento, LedeSma Naruáez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, PP. 547'548).
58

D(CEPTU^ADOS DE CONTRACAUTELA
I nnrícuto 614
Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pú-
hlico, los órganos constitucionales autónomos, los gobíernos
regionales y locales y las universidades están exceptuados de
prestar contracautela. También to está ta parte a quien se le ha
concedido auxilio judicial.
CONCORDANCfAS:
c.P.c. arts. 1 79, 31 3. 61 0 inc. 4
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina ar1.200.
á Comentario
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la
contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Por otro lado, la cautela puede cumplir saiisfactoriamente con su objetivo o
puede ser inútil y provocar perjuicios; de ahí que una de sus características es la
contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar, esto es, presu-
pone la existencia de un daño previo al que hay que resarcir.
injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa riesgo de daño,
que debe ser asumido por quien se beneficia con él; sin embargo, este riesgo no
aparece cubierlo ordinariamente por la contracautela, cuando los beneficiados
con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Públi-
co, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y
las universidades.
Como refiere el artículo en comentario, están exceptuados de prestar contra-
cautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización algu-
na frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar, toda
vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un daño
está obligado a indemnizar. La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción
de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo,
"l

ART. 614 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que en cada institución estatal se tendría que realizar, para obtener la autoriza-
ción que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de ias pretensio-
nes cautelares.
En conclusión, como se aprecia de la redacción del ar1ículo 611 del CPC,
constituye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de
contracautela por el solicitante de esta, sin embar$o, dicha regla tiene algunas
excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC en comentario, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando
el Estado actúa como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte
de la ficción sobre la capacidad económica del Estado no se requiere que la entre-
ga de alguna garantía real, lo que no significa Se exonere al Estado de la respon-
sabilidad de reparar el daño que hubiere generado la ejecución de la medida, si
así fuere el caso.
También está exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido
auxilio judicial. Esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto
pasivo de la medida, por carecer de medios económicos; esto no significa que no
se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria presta-
ción material del Estado ante dicha carencia.
60

CASO ESPECIAL DE PROCEDENCI.A
I ¡nrígulq 61s:
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obte-
nido sentencia favorable, aunque fuera ímpugnada. El pedido
cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez
de la demanda, con copia certificada de los actuados perti-
nentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en
Ios inclsos 1 y 4 del artículo 610.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26636
art.610.
aft.99.
leclstnclór.¡ coMPAFLADA:
C.P.C. Colombia aft.514.
C.F.P.C. México arf.440.
á Comentario
1. La redacción de este artículo nos aleja del concepto de medida cautelar
entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una eje-
cución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza siacaecerá. Ya
no opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; sino que funciona como un
medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y no probable.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le
atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de
un título que apareje ejecución. El título existe, es la senlencia que contiene un
derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecución, en atención a la
impugnación interpuesta contra é1.
Nótese que son diferentes los requisitos o condíciones que se exigen para
ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimi-
litud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada
cautela por los daños que la medida pudiera causar sifuere trabada sin derecho o
con justificable abuso o exceso (ver el artículo 61'1 del CPC), En cambio, en este
tipo de medidas, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de
este, contenida en la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la
garantía de la impugnación. Támpoco cabe exigir contracautela, pues técnica-
menle ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución
cierta.
61

ART. 6,1 5 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
2. Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta
directamente en el proceso de ejecución sino que también puede operar por
conversión de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la etapa de la eje-
cución lorzada, que Se da en la ejecución de sentencia, como es el caso que
recoge elartículo 619 delCPC. En la medida ejecutoria, elembargo constituye un
trámite esencial y necesariamente previo a la citación del remate, por cuanto el
proceso se satisface en función de la realización de los bienes que sean necesa-
rios para el pago del crédito reconocido por la sentencia'
3. La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le ex¡me que se
forme un cuaderno especial para SU tramitación, tal como señala el añículo 635
del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada
ante eljuez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación
del cuaderno con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide,
como es, un proceso en trámite, este se forma con la copia simple de la demanda,
sus anexos y la resolución admisoria. En cambio, la medida (mal llamada caute-
laQ a que refiere este artículo en comentario, requiere de la copia cedificada de
los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la
sentencia será materia de revisión en otra instancia, por la impugnación inter-
puesta; y la actividad que despliegue eljuez en la ejecución, mal llamada cautelar,
requerirá de la plena demostración de la existencia de un derecho ciefto, cuya
satisfacción futura ya es materia de ejecución.
4. Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emiti-
da la sentencia, tienen como correlato la cancelación de estas, si la parte benefi-
ciada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en
ese sentido, señala el afiículo 630 del CPC que la medida cautelar queda cance-
lada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada.
Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obteni-
do una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como inde-
bidamente aparece calificado en el artículo 615 del CPC, pues no hay nada qua
asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en
la sántencia, cuya ejecución aparece suspendida a la espera del resultado de la
impugnación. Como ya se ha señalado, esta medida ya no se otorga en atención
a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia,
la misma que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso de ejecu-
ción. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfacción del dere-
cho ya declarado. Como refiere algunos autores, "la medida ejecutiva no constitu-
ye, pot sí misma, un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino
más bien, tiene una eficacia intermedia, eS un acto preparatorio que, concatenado
con otros, busca la satisfacción procesal"'
62

PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT.615
.^Irfi
IJJI JURISPRUDENCIA
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelil orientada a la
ejecución ant¡c¡pada de la sentencia en trám¡te no procede ampararse, máxime, que no
se demuestra que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia (Exp.
N. 18923-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, P. 493),
Para la procedencia de Ia medida cautelar además de la verosimititud del derecho invoca-
do, condición que se infiere del hecho de haber lenido un fallo favorable, también es nece-
sario que ex¡sta una situación respecto de la cual el pel¡gro en la demora pud¡era convert¡r
en irreparable el daño (Exp. N" 417-96-Huaura, Editora Normas Legales 5.A., Tomo
255, Agosto 1997, Trujillo-Perú, pp. A.18).
S¡ el contrato de arrendamiento f¡nanc¡ero no se encontraba inscrito existía imposibilidad
del ejecutante de tomar conocim¡ento de Ia existencia de aquel.
Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas tend¡entes
a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe exceptuarse a dicha
parte del otorgam¡ento de contracautela (Exp. N" 1850-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídlca, p. 518).
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensión a los procesos de ejecución de
garantías, que de acuerdo a ley termínan con la expedición del auto respeclivo.
Los bienes dados en prenda por su prop¡a naturaleza y uso están expuestos a disminución
o pérdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a cobrar la deuda;
por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo o peligro
para el derecho del ejecutante (Exp. N" 1249-97, Cuarta Sala Clvil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 496),
Prescrita Ia acción cambiaria de un título valor, procede la acción personal contra su acep-
tante y aval¡sta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a ev¡tar un perjuicio irreparable o ase-
gurar provisionalmente la ejecución de una sentencia definitiva (Exp, No 45-97, Pr¡mera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurídica, p. a90).
"l

CASOS ESPECIALES DE
IMPROCEDENCI^A
I Án¡icuto sts ,
No proceden medidas cautelares para futura eiecución forzada
contra los Poderes Legislativo, Eiecutivo y Judicial, el Ministe'
rio Público, Ios órganos constitucionales autónomos, los go'
biernos regionales y loca;les y las universidades.
Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a
servicios públícos índispensables que presten los gobiernos
referidos en el párrafo ante¡ior, cuando con su eiecución afec'
fen su normal desenvolvimiento,
CONCOHDANCIAS:
c.P.c. arls. 642,648.
á Comentario
1 . En toda medida cautelar subyace un interés de orden púbtico a fin de que los
actos de la jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer lapaz social.
También hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el inte-
rés de la administración de justicia sobre el interés privado de los individuos; con
esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdicción no sean iluso-
rios. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de
enero de 2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma
parte de las garantías judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico
interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y
vinculante, quedase inoperante, causandO dañO a una de Sus partes"; sin embar-
go, el interés público que encierra toda medida cautelar, lleva también a restringir
la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los que los exceptúa de afec-
tar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios públicos
indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su
ejecución afecten su normal desenvolvimiento," por citar, los vehículos de trans-
porte de servicio público sea terrestre o aéreo.
2. La norma también restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigi-
das contra determinados estamentos del Estado. Esta restricción solo opera en el
supuesto de medidas cautelares para futura ejecución torzada, no incluyendo di-
cha limitación a las medidas de innovar y no innovar, así como las medidas tem-
porales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas.
64

PROCESOS CONTENC¡OSOS ART.616
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no están afec-
tos a pretensión cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artículo
648 del CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con
estas dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una senten-
cia firme, la misma que además está sujeta a la existencia de una partida presu-
puestaria que permita su pronta ejecución.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra él pretensiones cautelares, afectando así el principio de igualdad de las
partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efec-
tiva. Como señala elTribunal Constitucional (Exp. Ns 006-96-A|/TC, de fecha 7 de
marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la función jurisdiccio-
nal, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses inter-
subjetivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así
sea este el Estado, quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que
larazón o elderecho;es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad
de condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igua-
litaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica".
No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Esta-
do, detallados en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para
la satisfacción forzada de la pretensión, más aún, si es de público conocimiento,
que uno de los puntos de mayor confrontación con la administración estatal es el
mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sen-
tencias expedidas contra la administración estatal puedan ser cumplidas en pla-
zos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.
Por último, no podemos dejar de reconocer que la restricción que regula este
artículo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables;
sin embargo, el artículo 2 de la Ley Nq 26756 declara que solo son embargables
los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. ElTribu-
nal Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley señalando que no
debe entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace inembargable,
sino su condición de bien de dominio público. "La procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que
el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que
corresponde aljuez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qué
bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende,
son embargables" (ver la sentencia del Exp. Ns 015-2001-AI/TC del29 de enero
de 2004). En conclusión, la regulación delartículo 616 delCPC, debe adecuarse
a los criterios que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada,
pues no solo se desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se
afecta el principio de igualdad en el proceso.
"l

AFrT. 615 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Itr JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar s¡ no está acreditado que ta sociedad conyugat, titutar del
dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco
que exista un remanente, luego de pagar las obtigaciones sociales y las cargas de ta
sociedad, único supuesto en que podrían repaftirse las gananciales que corresponderían
por mitad a cada cónyuge (Exp. N" 34-99, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p, ll4).
Para la procedencia de Ia medida cautelar ¡nnavativa et peticionante deberá probar entre
otros, la inminencia de un perjuicio irreparabte.
siendo la Municipalidad de Lima (gobierno locat) ta demandada, no procede la medida
cautelarde anotación preventiva, de conformidad con el artícuto 616 del cpc (Exp.
N" 1096'94, segunda sala civit, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 364-365).
No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de conformi-
dad con el artículo 616 del cPC (Exp. N" azg-gs, cuarta sala civit, Lede,sma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, lggí, pp. g65-366)
66

VAFIIACION
I nnrículo 017
A pedido dettitular de la medida y en cualquier estado del pro'
ceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando
los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al
órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido,
el que será resuelto previa citación a la otra parte.
Para resolver esfas solicitudes, el juez atenderá a las circuns'
tancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto
suspensívo,
CONCORDANCIAS:
c.Pc. afts. 55,372,633.
lEcrsL,qctóht CoMPARADA:
C.F.P.C. Méx¡co afts. 442,443.
á Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es su variabilidad. Ello
implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella
y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia
este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan
buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de la
ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en
este artículo, sino que está vinculado con la temporalidad del proceso y con la
definición del derecho asegurado.
Nótese de la lectura de la primera parte del artículo que se utiliza los supuestos
de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o Sus-
tituir al órgano de auxilio judicial"
La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteración como la
reducción, ampliación y mejora de esta. La ampliación y la mejora opera cuando
la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la función asegurativa a
la que se ha destinado.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la
medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variación por otra
menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda'
67

AFIT.617 COMENTAB'OS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
Como refiere el artículo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero está legiti-
mado para interv'enir en el proceso principal y en el cautelar.
2. Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distin-
guir la ampliación de la mejora de la medida cautelar. Se señala que cuando la
variación se refiere al monto o cuantía, estamos ante una ampliación y cuando se
dirige a cautelar el mayor número de bienes afectados, porque el bien primitivo
sobre el que ha recaído la ejecución es de valor insuficiente, estamos ante la
mejora.
La variación de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas
partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es aplicable solo al
beneficiado de la medida que pretende variarlo, situación que no opera con la
pretensión revocatoria de la parle afectada. La reserva de la medida cautelar es
una constante que acompañará a todo pedido de variación cautelar, situación que
no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida.
Cuando se solicita la variación del órgano de auxilio judicial, como el deposita-
rio, el interventor o el custodio, estos carecen de person ería para oponerse a su
propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no
se le sustituya.
3. Como hemos señalado, la medida cautelar puede ser alierada a fin de lograr
simetría, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se
reclama. En ese sentido, la norma en comentario, señala que "eljuez debe aten-
der a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetría debe conservarse
tomando las siguientes reglas para su ejecución:
a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el
crédito que se reclama más los gastos procesales.
b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determi-
nados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hu-
biere otros disponibles.
Véase en el primer caso, la rnala praxis de recurrir a afectar varios bienes,
por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podría limi-
tarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dólares, se pretende
asegurar la acreencia afectando diez vehículos de propiedad del deudor, a razón
de 1,000 dólares por cada vehículo, a pesar de que el valor de cada bien asciende
a 12,000 dólares. Si la cautela debe límitarse a los bienes necesarios para cuhrir
el crédito, afectar uno o dos vehículos, hubiera sido suficiente para el objetivo que
se busca, cual es, asegurar el pago de la pretensión principal más los gastos
procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al aseguramiento de
la pretensión del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen
perjuicio grave para el deudor. véase elcaso del embargo en forma de retención
68

PROCESOS CONTENCIOSOS ART,617
sobre los depósitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor
fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que el crédito
constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sería
perjudicial para la actividad de la empresa deudora, pues ningún proveedor que-
rrá seguir vinculándose con una empresa que tiene problemas judiciales para el
pago de sus créditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una
probabilidad de una apariencia de derecho, pero aún no cierta; sobre todo, si la
deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la satisfacción final
de la acreencia reclamada. Como se señala, "debe prohibirse al acreedor exigir
que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave
para el deudor, siempre y cuando hubiere otros disponibles".
4. Por otro lado, tampoco hay una posición uniforme en relación al orden de
prelación de la medida cautelar y su posterior ampliación. Peyrano cataloga a la
ampliación como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independiente-
mente delque se afirma ampliado;en cambio para Rívas la ampliación delembar-
go, constituye la misma medida. Según Peyranetast la ampliación de embargos,
permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios,
porque operaría ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo
otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en
orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del que
se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios en orden
a la publicidad de las medidas cautelares y además es la única capaz de aventar
la más palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto
pequeño, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el
primer embargante, amplíe desorbitadamente la primera medida cautelar, dando
de esquinazo así al segundo embargante.
Análogamente se ha explicado que la prelación que asiste al embargante, lo
es por la suma por la cual se decretó y anotó la medida cautelar, pues ese importe
es el que fija la extensión y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la
anotación de la medida cautelar se ampliara la liquidación, tal ampliación no goza-
ría de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
En sentido contrario, consideramos que la ampliación de la medida cautelar en
forma de inscripción no es una nueva medida, sino la misma medida que mantie-
ne su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza proviso-
ria de la medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La
mejora o ampliación de la medida, opera con algunos de los elementos de la
(33) PEYRANO, Jorge. "¿Ampliación de embargos?", en: Iáctb¿s del proceso civ¡l,T.ll, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe,1983, pp. 1lS1f7.
"l

ART. €I7 CGMENTAFIIOS AL CóDIGO PROCESAL C¡VI!-
resolución cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango
originario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto del
embargo, luego que se han inscrito otras medidas más;como es la misma medi-
da, no tendrá que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscrip-
ción original, sino que operará la reducción respetando el orden de su inscripción
primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliación o mejora de la medida, los
efectos de estas medidas se ubicarán en el mismo rango de las que provienen.
JURISPRUDENCIA
-tH.
Las medidas cautelares son ¡nstrumentales por cuanto no tienen fín en sí mismas sino que
constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez, aseguran
el cumplimiento de Ia sentenc¡a que vaya a d¡ctarse; que la variación de la medida cautelar
debe obedecer a un cambio en las circunstancias que motivaron su concesión originaria,
de determinada manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra faculta-
do, a solicitud de parte, a modificar la med¡da cautelar concedída, de conformidad con lo
previsto en el aftículo 617 del Código Procesal Civil, lo que no se ha acreditado en este
caso (Apelación N" 577-2008-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 01/04/2008).
Dada la natualeza de variable de la medida cautelar, el artículo 617 del Código Procesal
Civil faculta a que el juez pueda -a solicitud de pade y en cualquier estado del proceso-
variar una med¡da cautelar en cuanto a la forma, monto o bienes, para cuyo efecto se
observará las circunstanc¡as part¡culares de cada caso; en ese sent¡do, según el principio
rebus sic stantibus para que se dé la variación o modificación de la medida cautelar, debe
haberse modificado la situación de hecho o de derecho que dio lugar a su obtención o
concesión. En el caso de autos la recurrente al formular su pedido de vaiación de medida
cautelar no ha alegado ni probado que Ia sítuación de hecho o de derecho que se presentó
al momento de Ia solicitud cautelar haya varíado, por lo que su solicitud debe ser desesti-
mada. (Apelación N" 581-2008, 1" Sala Clvil Permanente Suprema, 04/03/2008).
Para dar viabilidad al pedido de varíación de la medida cautelar, en cuanto al monto, el
ejecutante debe desistirse de las demás medidas solicitadas y concedidas (Exp. N" 48994-
122-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 55&559).
No puede el juez de oficio disponer la variación de Ia medida cautelar. Ella puede ser
solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido (Exp.
N" 34078477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Mailanella, Juris'
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 560).
La medida cautelar constituye una decisión anticipada tendiente a lograr el equílibrio entre
tas pañes. Es ¡nstrumental porque no t¡ene un fin en sí misma, sino que su razón está
sellada por la sentencia futura a dictarse; es vaiable, porque puede ser ampl¡ada, mod¡fi-
cada, vaiada o suspendida, y es prejudicial, porque ¡mpofta el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a d¡ctarse posteriormente (Exp. N" N-552-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rídica, pp.476-477).
l"

PROCESOS CONTENCIOSOS ART,617
Toda decisión cautelar es provisoria, ¡nstrumental y variable e ¡mpoda un prejuzgamiento.
Las resoluciones recaídas en procesos cautelares san susceptibles de varíación, en atención
a las circunstancias part¡culares de cada caso, razón por la que no corresponde atr¡bu¡r
inmutabilidad a las dec¡siones prevent¡vas (Exp. N" 282'96, Segunda Sala Civil, Ledes-
'""ma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 334-335).
El juez a pedido del titular de la medida cautelar o de Ia parte afectada y en cualqu¡er
estado del proceso puede variar esta, modificando su forma, variando los bienes sobre
los que recae o su monto o sust¡tuyendo al órgano de auxilio iudicial (Exp. No 1478-95,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp.255-2s7).
Cuando las ent¡dades det Sector Público naciona! fueren conminados, med¡ante mandato
judicial, a la entrcga de suma de dinero, el titular del pliego dispondrá el pago coffespon'
diente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. La variación de!
embargo en forma de intervención en recaudación no puede ampararse pues impl¡caria
una infracción a la garantía constitucional prevista en el inciso 3 del a¡1ículo 139 de la
Constitución del Estado, pues no se está deiando sin efecto una resolución que ha pasado
en autoridad de cosa juzgada ni se está retrasando su ejecución, solo se está variando la
ejecución en atención a la persona que interviene en él (Exp. N" 97-57814-1393, Segun-
da Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, fomo 6.
Gaceta Jurídica, P. 667).
El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensión princ¡pal. Si el juez fija el monto del embargo en
una suma d¡ametralmente alejada del monto ordenado pagat en la sentenc¡a, desatiende
su deber de regularlo en función a la naturaleza de la pretensión, concepto dentro del cual
queda obviamente comprend¡da la obligación pretendida, y Ia sentenc¡a y el monto de la
misma. Voto singular: la apelación no puede sustituir la variación o reducción de la medida
de embargo, que conlorme el arlículo 617 del Código Procesal Civil, debió hacerse valer
(Exp. N" 1169-01, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispru'
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 670).
La parle afectada con la medida cautelar puede sal¡citar la variación de esta. El litiscon-
sorie de la demandada no Ia legitima para formular dicho pedido, tanto más si no es la
actual representante legal de la emplazada. No es idóneo nombrar en la medida caute-
tar, a ta l¡t¡sconsorte como admin¡stradora iudicial de la cooperativa demandada, porque
debe tenerse en cuenta que ha sido la última presidenta del consejo de administración y
gerente de la cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de
mandato debió de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos dirigen'
ciales, to que no hizo, situación que ha conllevado a que d¡cha cooperat¡va se encuentre
acéfata y que se inicie el presente proceso. La sustitución del órgano de auxilio iudicial,
implica el reemplazo de! adm¡n¡strador por otrc adm¡n¡strador. No procede realizar un
nuevo nombram¡ento de dos personas en el cargo de administrador judicial, situación
que no contempta et Código Procesal Civil (Exp. N" 50328'99, Sala de Procesos Suma'
rísimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudenc¡a Actual,
Tomo 6, Gaceta Jurídica, P. 672).
Habiéndose demandado Ia nulidad de Ia transferencia de acciones, se ha d¡ctado la medi'
da cautelar innovativa, disponiendo se notifique al representante legal de la empresa de'
mandante pan que en las fuluras convocatorias Ce juntas de accionistas de dicha empre'
sa que se programen, sea citada para su parlicipación y votación. No procede amparar la
variación de la medida cautelar innovativa si no se acredita que la medida dictada se esté
71

ART. 6't 7 COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCES,AL CIVIL
distorsionando, en cuanto a su naturaleza y objelivo con que se d¡ctó (Exp. l,t" S2gB-97,
Sala de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Maríanelta.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 673).
Cuando el registrador formula observación at título que contienen los partes judiciales
presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que
de no ser así, el registrador hubiera tachado et títuto presentado. En lugar de absolver la
obseruación formulada por el reg¡strador, ta parte ha solicitado la vaiación de ta med¡da
cautela¡ peticionando bajo la llamada "medida cautelar genérica" una que en el fondo
viene a consislir en una relación de la primigenia solicitada, que contiene ¡dént¡cos efectos
ya obseruados por el reg¡stedor, situación que lleva a desest¡mar la variación propuesta
(Exp. N'64-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianetla. Jurispru-
['

MEDIDA ANTICIPADA
J mrícuro ot a
Además de las medidas cautelares reguladas, el iuez puede
adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un periuicio
irreparable o asegurar provísionalmente la eiecución de la sen'
tencia definitiva.
A este efecto, si una medida se hubiere eiecutado sobre bienes
perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiem'
po u otra causa, el iuez, a pedido de parte, puede ordenar su
enajenación, previa citación a la contraria. La enaienación pue'
de sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El
dinero obtenido mantiene su tunción cautelar, pudiendo solici-
tarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesi-
dad. La decisión sobre la enaienación o conversión es apelable
sin efecto suspensivo.
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C. arts. 372,611
D.5.006-97.JUS aft.11.
lectsuaclót ¡ coMPARADA:
C.P.C.N. Argentina ai. 205.
á Comentario
1. La pretensión cautelar encierra un interés de orden público porque se orien-
ta a dictar medidas que van más allá de la mera satisfacción del interés privado de
los individuos.
El orden público que subyace en la medida cautelar permite que eljuez pue-
da adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o
asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. Nótese que se
trata de una facultad del juez para complementar el éxito de la medida cautelar
ya dictada.
El orden público de la pretensión cautelar busca lograr que los actos de la
jurisdicción no sean ilusorios para la bÚsqueda de la paz social y Se expresa a
través de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitución, variación o
levantamiento de la medida cautelar dictada.
"l

AFT.61A COMENTARIOS AL CÓDIGO FROCESAL CIVIL
Esta facultad será invocada -a pedido de parte- siempre y cuando se refiera a
bienes sometidos a medida cautelar que puedan deteriorarse o perecer por obra
del tiempo. Aquí no opera el inaudita pars, todo lo contrario, el juez ordenará la
enajenación de los bienes, previa citación de la contraria.
Opera en esle tipo de medidas una sustitución del bien perecible por el dinero
producto de la enajenación. Dicho dinero sigue la suerte del bien enajenado, esto
es, continúa bajo la función cautelar de la jurisdicción.
Otro supuesto que cita la norma es la figura de la conversión. Si bien no implica
una sustitución de los bienes, se busca que el dinero obtenido se convierta a otra
moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sería el caso de la hiperinfla-
ción, donde la capacidad monetaria nacional se torna débil.
2. Como refiere la norma, además de las medidas cautelares reguladas, el
juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irrepara-
ble. Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por eljuez. La
interrogante que se plantea es si esas medidas pueden ser asumídas por eljuez
de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del
derecho en discusión, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la pretensión
en debate.
Sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la jurisprudencia
argentina la llamada "cautela humanitaria", la misma que no es una cautela
-stricto sensu- pero que apunta a evitar-por razones de humanídad y solidaridad
social- perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto es, se
tiende a evitar nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión
resarcitoria en debate. Peyrans{sar, al referirse a esta cautela, lo muestra a través
del siguiente caso: En el primero de ellos y con motivo de una pretensión resarci-
toria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumu-
lación de aguas formadas en terrenos del Ejército argentino, eltribunal dispuso
de oficio, además de hacer lugar a las pretensiones del demandante -advertido
de la grave situación de peligro existente para la comunidad por la posibilidad
cierta de que se repitieran accidentes análogos- la construcción de un cerco
que aislara las excavaciones inundadas, así como la colocación de carteles bien
visibles que índicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de
vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la lv'lunicipa-
lidad de Quilmes y a costa de la demandada.
(34) PEYRANO, Jorge. "La pelormatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamien-
to procesal civil peruano", en:. Themis, Revista de la Facultad de Derecho, Ne 22, PUCP, Lima, 1 993, pp. I 6-1 7.
74

Se aprecia -dice el autor- que elTribunal arbit¡'ó oficiosamente medidas enca-
minadas a impedir la repetición de siniestros análogos; haciéndose así, otra vez,
realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un
deber de los magistrados "a título de diligencia oficiosa, se acepta como posi-
ble -en casos excepcionales- que eljuez -superando los principios de legitima-
ción y congruencia- decrete medidas -denominadas provisoriamente manda-
tos preventivos- tendientes a evitar la repetición de daños y perjuicios de terce-
ros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una de-
seada justicia Preventiva".
JURISPRUDENCIA
á
-tfll
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a
conseNar la situación de hecho o derecho presentada al momento de la admisión de la
demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 1118-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 24e249).
Prescrita la acción cambiaia de un título valor, procede la accíón personal contra su acep-
tante y aval¡sta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a ev¡tar un, perjuicio irreparable o asegu-
rar provisionalmente Ia ejecución de una sentenc¡a def¡n¡tiva (Exp. N" 45-97, Pr¡mera Sata
p.4e0).
De conformidad con el artículo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los
juzgados de Íamilia, medidas cautelares que se tram¡tarán como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando la seguridad de la víctima o su familia requiera de una decisión
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. N' 98-48, Sala de
Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurí-
dica, p.515)
"l

EFICACIA DE I-A MEDIDA C,AUTELAFI
! anrículo 6te
Resuelto el principal en definitiva y de nodo favorable altitular
de la medida cautelar, este requerirá elcumplimiento de Ia deci-
sión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial.
La ejecución judicial se iniciará atectando el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propósito.
'6 Comentario
1. Una de las caracteristicas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto
implica que la medida cautelar tiene duración limitada en el tiempo y con el fallo
definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la
sentencia firme, desaparece automáticamente.
Si la sentencia no ampara la pretensión, la medida cautelar se levanta y es
posible ingresar a discutir la ejecución de la contracautela (en el supuesto que se
hubiere generado daño con la ejecución de la medida); en cambio, si la sentencia
ampara la pretensión, también desaparece la medida cautelar, pero para transfor-
marse en medida de ejecución para el inicio de la ejecución fozada; generando
con ello la cancelación de la contracautela, tal como refiere el artículo 620 del
CPC: "resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la
medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho".
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos, se tiene como
correlato la extinción de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela
desaparece cuando el derecho se torna ciefio, al margen de la impugnación que
se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda. El artículo
630 del CPC en ese sentido señala: "si la sentencia en primera instancia desesti-
ma la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque
aquella hubiere sido impugnada". En esa misma perspectiva, se orienta la redac-
ción del artículo 615 del CPC, cuando señala que es procedente el pedido de
medida cautelár de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impug-
nada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de contracautela, pues técnicamen-
te no estamos ante una medida cautelar.
2. La redacción de este artículo lleva a apreciar la conversión de pleno derecho
de la medida cautelar a una medida de ejecución. Son diferentes los requisitos o
condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosi-
militud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la medida ejecutoria,
76

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART.619
la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a través de la futura
ejecución torzada. Aún más, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el
derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnación que se hubiere inter-
puesto frente a ello. Al respecto, el artículo 615 delCPC refiere, "es procedente el
pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fue-
ra impugnada".
Como ya se ha señalado, la extinción de la cautela para dar paso a la conver-
sión de la medida de ejecución provoca, según Monroy Palacios, una "relación de
simultaneidad", pues en el mismo momento en que se extingue una situación,
aparece una nueva y distinta. "La medida cautelar en el momento en el cual culmi-
na un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenómeno de
extinción por conversión de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar
se transforma en medida ejecutiva. En este estadío, la medida conserva los
efectós prácticos y jurídicos respecto de la situación del demandado, sin embar-
go, la variación sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedi-
chos: en el plano estructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se
encuentra sujeta a los presupuestos para la concesión de una medida cautelar,
tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuación de la caución. Por otro
lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue, aseguración de la
eficacia del proceso, sino que, automáticamente, se instala como acto de ejecu-
ción inicial, al que le sucederán otros actos procesales (ejecutivos) destinados al
logro de la satisfacción procesal".
3. Otro aspecto a considerar en esta transformación de la cautela a la medida
ejecutiva es que no necesariamente nace de la extinción de una medida cautelar.
La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto
diverso a la cautela, como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta
que el tipo de medida que se conceda esté en función del contenido de la senten-
cia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo de medidas, la
concreción material del derecho declarado. Esto es calificado como "flexibilidad
de las medidas ejecutivas" y que, según Monroy, es una característica funda-
mental de ellas y lo explica así: "un proceso destinado al cobro de una suma de
dinero culmina con resultado favorable alactor. En el transcurso del mismo este
se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de inscripción
sobre un vehículo de propiedad del demandado. Ahora bien, dado que ha opera-
do la conversión de pleno derecho, la medida ejecutiva se encuentra constituida
precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cual-
quiera de sus expresiones) supone únicamente un acto de afectación jurídica
respecto de un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a
un futuro remate. Para llegar a ello, previamente es necesario efectuar una des-
posesión fisica de los bienes del demandado. El mecanismo adecuado para
alcanzar ese propósito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo
(medida cautelar de desposesión física sobre un bien que no es materia directa
"l

ART. 619 COMENTARIOS AL CóDIGO PROCES,AL CIVIL
de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez
qué es lo que se requiere para acceder el remate que no sea a través precisamen-
te de la medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos de pedir medi-
da cautelar, ¿qué es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embargo
(para evitar cualquier intento de enajenación de los bienes) y solicitar, en modo
complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro conservativo. Con
esta salida, el ejecutor tendrá dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo
obtenida de pleno defecho (luego de la extinción por conversión a la finalización
del proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarán de manera com-
plementaria, permitiendo que la ejecución torzadatransite su curso habitual hacia
la plena realización del derecho de crédito reconocido por la sentencia".
Pese a ello, Monroy aprecia que en la práctica forense nacional, si bien bajo
distintos formatos, se suele pedir lo mísmo que hemos señalado. A veces sucede
que se solicita "secuestro conservativo", otras "medida cautelar de secuestro" o,
peor aún, "ampliación de medida cautela/', pues afirma que a la'!a existente de
embargo en forma de inscripción, se le añade la de secuestro". Se llega también
al extremo de solicitar la admisión de una "acumulación sucesiva de medidas
cautelares", pues -se dice- "se está solicitando secuestro en un momento poste-
rior al pedido cautelar originario (embargo)". Verificando eljuzgador que luego de
la expedición de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesión de medidas
cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improce-
dencia del pedido, en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si
bien, señala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de
aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminológico, ello en nada
justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen una estruc-
tura y un funcionamiento claramente diferenciados.
4. Como señala la segunda parte del artículo, "la ejecución judícíal se iniciará
afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito". Esto lleva
a suponer en algunas instancías judiciales, que hay que lograr una medida caute-
lar para luego ingresar a la ejecución, sin embargo ello no es así. Aquí la pregunta
que se plantea es qué elementos debe tener en cuenta eljuez para conceder una
medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el único criterio a utilizarse para
su concesión constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar
el pleno reconocimiento jurídico y material del derecho reconocido en la
sentencia, es decir, concretar la satisfacción procesal del sujeto victorioso, para
así lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva". Señala Monroy que el ejecu-
tante debe fundamentar la necesaria realización de determinados actos destinados
a pedeccionar la ejecución. Es erróneo considerar que las medidas cautelares se
caracterizan por su "homogeneidad" con los actos de ejecución lorzada, como si
toda cautelar se otorgara para una "futura ejecución forzadat'y no para otras for-
mas de actuación como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos
preventivos.
78

PROCESOS C()NTENCIOSOS ART.619
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la perse-
cución se realiza en un plano donde ya existe una decisión con autoridad de cosa
juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin
pueda ser alcanzado sin limitación ni parámetro alguno. El derecho de defensa
del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relación procesal, debe estar siem-
pre presente, para oponerse a aquellos actos ilícitos que superen injustificada-
mente el ámbito propio de la debida actuación de la sentencia. De ahí que eljuez
debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mínima injerencia, para
conceder únicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razo-
nables con la satisfacción del derecho declarado. Bajo el principio de mínima inje-
rencia dice Monroy, "la necesaria intromisión dentro de la esfera jurídica del ejecu-
tado, con el propósito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del
ejecutante, se deberá realizar buscando el mínimo grado de incidencia sobre di-
cha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del
sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman
parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria".
JURISPFIUDENCIA
á
rni
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensión de
los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley Ne 26289 que prescribe, en
casos de liquidación de bienes de cooperat¡vas de ahorro y crédito, Ias medidas cautela-
res existentes, deben ser levantadas por el solo mérito de la ley, sin requerir resolución de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N" 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
La ley no prevé que una medida cautelar decretada en un proceso judicíal sea enervada o
declarada sin efecto por otro prcceso donde se discuten las mismas relaciones sustant¡-
vas y los mismos ¡ntereses económicos, aun cuando estas tuerun enfocadas desde d¡stin-
tos ángulos jurídicos (Exp. N'995-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995' pp. 363-364).
Presct¡ta la acción cambiaria de un título valor, procede la acción personal contra su acep-
tante y aval¡sta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evitar un perjuicio irreparable o asegu-
rar provisionalmente la ejecución de una sentencia definitiva (Exp. N" 45-97, Primera Sala
p. a90).
79

CANCELAGIOh¡ DE LA
CONTRAGAUTELA.
I nnríCüio qio ,
Besuelto et princípat en definitiva y de modo favorabte a quien
obtuvo la medida cautelat, la contracautela ofrecida queda can-
celada de pleno derecho,
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.613.
á Comentario
1 . Como señala el artículo 613 del CPC la contracautela tiene por objeto ase-
gurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjui-
cios que pueda causar su ejecución.
La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para una
función asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser
inútil y provocar perjuicio; de ahí que una de las características de la medida caute-
lar es la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda,
hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.
injusta sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa riesgo que
debe ser asumido por quien se beneficia con é1.
Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contingencia
señalan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de
hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como
respuesta celeridad y ponderación, pero no el hacer cosas pronto pero mal o
hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando
que el problema del bien o mal se resuelva más tarde, en la sentencia.
2. La suerte de la contracautela está inminentemente ligada con lo resuelto en
la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la
contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia
sea desfavorable, la contracautela perdurará hasta que responda quien obtuvo la
medida cautelar, por los daños ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensiva a la contracautela, pues si
partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duración limitada con
el tiempo; emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y
por tanto se cancela Ia contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la
80

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 620
ejecución fozada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pre-
tensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad
de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, responderán por
las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de
sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la impro-
cedencia de la pretensiÓn principal'
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer hasta
cuándo tendrá vigencia la contracautela. Rivas(s) considera que debe mantener-
se por el lapso previsto para la prescripción del derecho del que Se trata, sin em-
bargo, también creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la
contracautela, por aplicación analógica de la figura de la fianza sin plazo determi-
nado que regula el artículo 1899 del CC, pues no es razonable dejar sujeta la
vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de bienes por lapso prolongado.
3. Apréciese de la redacción del artículo en comentario, que la cancelación de la
contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado
de la conversión de la medida cautelar a la ejecución fozada, donde la aseguración
de la cautela se transforma a la satisfacción del derecho firme declarado en la sen-
tencia. Monroy Palacios, en su trabajo "Conversión de la medida cautelar en la fase
de actuación de ta sentencia" explicando esta transformación señala: "la medida
cautelar cumple su finalidad aseguratoria hasta el momento mismo de la expedición
de la sentencia que declara fundada la demanda. En efecto, a partir de ese instante
ya nada queda por asegurar, sino que, definida la suerte de la litis e identificado al
sujeto demandante como victorioso, el empeño de los actos judiciales estará dirigi-
do (a pedido de parte, para los procesos que reconocen derechos dispositivos) a
satisfacer, es decir, al desarrollo de actos destinados a que los preceptos conteni-
dos en el fallo (pago de suma de dinero, entrega de un bien, realizar un prestación
de hacer, etc.) se cumplan en sus estrictos términos, tanto en el plano jurídico como
en el fáctico. Mientras la medida cautelar se otorga en un momento de incertidum-
bre, en base a una cognición sumaria, la ejecutiva presupone para su existencia un
estado de certeza, donde se ha establecido de modo definitivo cuáles el resultado
final del litigio; mientras la medida cautelar constituye una resolución judicial que
luego de su efectiva actuación (ejecución, en sentido lato) garantiza la eficacia del
proceso, es decir, constituye el punto culminante de la protección de un derecho
subjetivo (tutela cautelar), la medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un acto
definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una efica-
cia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la sa-
tisfacción procesal".
(35) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Onego, Rodhas,
Lima, 2000, P. 62.
81

SANCIONES POR MEDID.A CAUTELAR
INI¡ECESAFIIA O MALICIOSA
I Árifícúlo óer
'
Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las
cosfas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte,
podrá ser condenado también a indemnizar los daños y pek
juicios ocasionados,
La indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro
del mismo proceso, previo traslado por tres días.
La resolución que decida Ia tijación de costas, cosfos y nulta
es apelable sin efecto suspensivo; Ia que establece la repara-
ción indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. ar1s. 53 inc. 1,371, 372,412,613, 627,630.
tec ls¡-ncró¡¡ coMPARADA:
C.P.C.N.Aryent¡na ad.208
'á Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es la contingencia. Deci-
mos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la
medida que se dicta será útil o no. Dicha constatación solo ocurrirá al final del
camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensión estuvo asegurada con
medida cautelar, eltitular de esta pagará los gastos procesales del proceso cau-
telar y una multa. También podrá, a pedido de parte, ser condenado a la indem-
nización. De la redacción de este artículo, en ningún e)dremo hace referencia a
la medida maliciosa, como sí aparece de la sumilla del artículo. Esto nos lleva a
reflexionar sobre el carácter vinculante de dicha sumilla, en relación al conteni-
do del artículo 621 del CPC, pues no se aprecia descripción o referencia alguna
al carácter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sanción pecunia-
ria. ¿Es suficiente la sumilla del artículo para calificar de tal, el contenido de
este?
82

Aquíconcurre la posibilidad de varias acciones, como una sanc¡on pecunlana por
la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una indemnización
por haber generado daño la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser
impuesta por el juez, en atención a las facultades que regulan los artículos 410 y
411 del CpC y supuestos del artículo 112 del CPC, a diferencia de la indemniza-
ción, que será a pedido de pañe, pues esta es la que tendrá la carga probatoria de
mostrar el daño y la magnitud de esta'
2.Por otro lado, nótese que elaftículo en comentario se refiere alcaso que Se
declare infundada una demanda, cuya pretensión estuvo asegurada con medida
cautelar. El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada
improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que desestime
el derecho en discusión. Tampoco precisa si esa condición deba estar contenida
en una sentencia firme, sin embargo, debemos señalar que para el artículo 630
del CPC, la existencia de una sentencia en primera instancia que desestima la
demanda, genera que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho,
aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podría llevar a asumir la hipóte-
sis de extender los efectos de las sanciones por medidas innecesarias a los al-
cances del artículo 630 del CPC, por la cancelación de pleno derecho de la medi-
da cautelar, sin embargo, concurre a dicha hipótesis la posibilidad de que la sen-
tencia adversa e impugnada Sea revocada en la apelación y se ampare la deman-
da. En ese supuesto, más que considerar que la medida cautelar sí fue necesaria,
hay una preocupación mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida
se canceló de Pleno derecho'
3. Como ya se señalado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la
demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa además el per-
juicio que se ha ocasionado con dicha medida. La necesidad de hacer las cosas
pronto colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que Se busca es
iograr celeridad y ponderación. Las cosas que se hacen pronto pero mal como las
q,iu r. hacen bien pero tarde participan del riesgo, por ello, la medida cautelar
tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva más
tarde en la sentencia.
4. La norma regula la posibilidad de la indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado por tres
días. La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar sea iniusta
sino del hecho que su expedición importa riesgo que debe ser asumido por quien
se beneficia con ella. Hay una indefinición legislativa en torno a la responsabilidad
subjetiva u objetiva en la contracautela'
Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidad objetiva por el mero hecho de
la derrota sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal' Como
opera la responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace del principio de
sucumbencla. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se
"l

AFrT. 621 C;OMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
establezca en el proceso cautelar. Para Condorelli(36), "la medida cautelar es un
instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma
rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga
por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difícil concebir que se admita la necesidad
de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franqui-
cia, para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su
beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre
sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un
beneficio, no parece dudoso a quién han de cargarse las consecuencias"; sin
embargo, en opinión de Ramírez(34, no todo el que pierde un proceso tiene culpa,
ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad
objetiva de carácter general sería injusta, pero tampoco creemos que una respon-
sabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solución. La culpa
debe ser el punto de partida, pero admitiendo parámetros objetivos en que esta no
es necesaria para condenar al pago de una indemnización. por ejemplo, ¿el afec-
tado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que ',inventa" su
propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte? señala Ramírez,
"que el propio código Procesal acoge soluciones que giran en tomo a la misma
idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del
agente. Véase sino el caso del artículo 81 que regula la procuración oficiosa.
Señala el numeral que si no se produce la ratificación del procurado, se declarará
concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjui-
cios (...) siempre que a criterio del juez, la intervención oficiosa haya sido mani-
fiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la con-
ducta que manifiestamente (léase, 'objetivamente') carece de razonabilidad".
5. otro aspecto a destacar de la norma en comentario, es el supuesto de la
demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnización.
En opinión de Ramírez(38), esta condicionante debe extenderse a los casos de
sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare
fundada una excepción. "Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemniza-
ción solo para aquellos casos en que se declara infundada la demanda, talcomo
lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia
legislativa antes que una toma de posición al respecto, pues, el daño se produce
en igual intensidad cualquiera que sea la razón de la no tutela del derecho deman-
dado". Para Monroy(3e)
sen
todos los supuestos en los cuales el proceso termine
CONDORELLI, José Luis. Del abuso y ta mata fe dentrc del proceso. Abeledo Penot, Buenos Aires, 1985, p.
145, citado por RnUíRgZ, "El abuso de las medidas cautelares", en Derecho Prúesal, f ll Congreso lntema-
cional, Uma,2005, p. 317.
RAMIREZ. Op. cit., pp. 317-319.
RAMIRIZ. Op. c¡r., p.316.
MONROY PALACIOS, Juan. La tuteta pr&esat de los derechos, palestra, Uma,2004, p. 3g2.
(37)
(38)
(3s)
84

PROEESOS CONTE,NCIOSOS AFrT. 621
sin una senlencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la
obligación procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que sopor-
tó la medida".
6. La norma también regula la sanción de los gastos procesales y la multa.
Esos gastos se aplicarán en atención al principio general de la condena recogido
en el artículo 412 del CPC que señala: la parle vencida asume el gasto procesal.
En el caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos procesales se integrarán
en el total que tendrá que ser abonado por el vencido.
Señala la norma que el titular de la medida cautelar pagará la multa, sin hacer
mayores distinciones. Opera aquí un pago automático por el solo hecho de la
derrota, sin embargo, Rivas(4o) considera que no le parece que la sola derrota
justifique Su aplicación; ello solo podría operar en el caso de malicia o mala fe o
ante la evidencia de lo innecesario. Señala "el vencedor no obstante haber incurri-
do en inconducta, no podría sufrir tal penalidad, ya que no se da previsión legal al
respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse analógicamente. Po-
dría resultar en cambio, delsistema generaldel artículo 112 sise demostrase su
actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causa un
daño adicional e injustificado al perdedof'.
Como se aprecia de la norma, se establece una multa no mayor de diez Unida-
des de Referencia Procesal, situación que no comparte Ramírez(al), quien consi-
dera que debe establecerse una fórmula abierta, como por ejemplo, que su fija-
ción atenderá a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien
afectado, el derecho invocado, la duración de la afectación, etc., es decir casuís-
ticamente. El monto ínfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusi-
va, pues tiene claro que su "contigencia" económico-punitiva es mínima-
La multa es una sanción pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales
en atención a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen
para asegurar el orden y buen trámite de los procesos, bajo un rol conminatorio,
como se aprecia del inciso 1 del artículo 53 del CPC, sino que, asumen un rol
represivo, que mira al pasado y es pronunciada por eljuez, de oficio. No repara el
perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardío causa en el proceso. Res-
ponde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente
(véase sobre el parlicular lo normado en la Resolución Administrativa Ns 361-SE-
TP-CME-PJ del 07/08/99).
(40) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso c¡v¡l peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lirna. 2000. p. 68.
(41) n¡l¡íRez. op. cit., p.316.
"l

^ART. 621 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
La medida de la conCena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad deljuez. Como la Unidad de Fleferencia Procesal está en di-
recta relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la que varía cada año, el
aftículo 421 del CPC precisa que será aplicable la URP vigente al momento que
se haga efectivo el pago de la multa.
En conclusión, la norma frente a la medida cautelar innecesaria brinda un tra-
tamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligacio-
nes de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumpli-
miento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarcimientos civiles al
sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada tendrá como
escenario el mismo proceso principalen giro.
JURISPRUDENCIA
.é
rffi
La privación del uso de un vehículo embargado indebidamente constituye un periuicio
susceptible de indemnización. Aunque la prueba apoftada no sea completamente aseft¡va
sobre los gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo med¡ante el pago de otro
medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo.
En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daños causados por un acto
ilícito, pero sí acerca de la existencia de los mísmos, cede la regla clásica del (onus pro-
bandi) y et juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnización por los periuicios
reclamados (Exp. N" 1299-94-L¡ma, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias Supr*
mas Civiles, Legrima, 1997, pp. 467468).
EI ar"tículo 621 del CPC permite al iuez de Ia demanda la sanción al titular de la medida
cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que invocó. Si bien el
referido a¡tículo no señala expresamente Ia situación de la medida cautelar parc¡almente
atendible, en atención al argumento de que "quien puede Io más puede lo menos', co'
nesponde al juez de la demanda fijar Ia indemnización (Exp. N" 331-97, Cuarta Sala
C¡vit, Ledesma Narváez, Marianella, Jurísprudencía Actual, Tomo'1, Gaceta Jurídica,
p. agQ.
86

DETERIOHO O PERDIDA DE BIEN
AFECTO A MEDIDA CAUTEL^AR
I nnrícuLo 622 ;
El peticionante de Ia medida y el órgano de auxilio iudicial res'
pectivo, son iesponsables solidarios por el deterioro o la pérdi'
da del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es
regulada y establecida por el iuez de la demanda siguiendo el
trámite previsto en el artículo 621,
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 55,621
á Comentarío
1. La medida cautelar opera a pedido de palre. El que pide la medida debe
proponer el órgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensión cautelar.
Ello no impide que eljuez de oficio, sifuere el caso, incorpore al proceso alveedor
a fin de que fiscalice la labor del órgano de auxilio designado.
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad
los fines del proceso. Según el artículo 55 del CPC, el perito, el depositario, el
interuentor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos
que determine la ley se catalogan como órganos de auxilio.
Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la suede
del bien que sometió a cautela porque responde solidariamente con el órgano de
auxilio judicial designado.
Esta responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia de
su titular; de ahí la solidaridad con el auxilio, pues Se Supone que este no ha
cumplido con sus deberes de ejecución y de custodia, Salvo que Sea la propia
parte la causante del daño.
De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar responde por la conducta
del auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por la conser-
vación del bien y porque además en caso de no encontrar satisfactoria las acti-
vidades de custodia del auxilio, la parte beneficiada con la medida, está incluso
en condiciones de pedir la sustitución del órgano de auxilio judicial (ver el adículo
617 del CPC).
"l

AFrT. 622 COMENTARIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
Señala Rivas, "el deterioro o pérdida del bien estando en la esfera de custodia
del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importará un acto de
incumplimiento de deberes, Salvo, claro está, que no hubiese podido evitar tales
consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsa-
ble solidario con quien logró la cautelar.frente al titular del bien afectado; ello sin
perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida".
2. Como señala la norma en comentario, el peticionante de la medida y el
órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o
la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que
se dirigiera la pretensión indemnizatoria solo contra el peticionante de la medida,
sin comprender en dicha pretensión al órgano de auxilio judicial; este, el peticio-
nante de la medida cautelar, puede solicitar su incorporación al órgano de auxilio
judicial -a través de la denuncia civil que regula el artículo 102 del CPC-, por tener
ambos responsabilidad solidaria en el evento. En caso el beneficiado con la medi-
da hubiera sido solo emplazado para la indemnización, este podría incorporar en
dicho proceso al órgano de auxilio judicial, a través de la figura del aseguramiento
de pretensión futura, que regula el artículo 104 del CPC, para repetir luego contra
el órgano de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir el
beneficiado con la medida. Véase que en la denuncia solo se llama al órgano de
. -: . -
auxilio judícial para que asista en la defensa de la que es emplazado solo el bene-
ficiado con la medida, a diferencia del aseguramiento de pretensión futura, donde
no se busca la simple defensa sino la condena en repetición por la indemnizacíón
que tuviera que asumir el beneficiado de la medida, siempre y cuando, se asuma
que el daño causado a los bienes afectados con la medida cautelar, hayan sido
exclusivamente realizados por el actuar antijurídico del órgano de auxilio judicial
designado.
Para apreciar la responsabilidad del peticionante como del órgano de auxilio
judicial, debe referirse al deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar; sin
embargo, se debe tener en cuenta que eljuez es civilmente responsable por el
deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando la
designación del órgano de auxilio judicíal hubiese sido ostensiblemente inidónea,
talcomo refiere el artículo 626 del CPC.
ffi. JURT'PRUDEN.TA
A pedido del ütular de Ia medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede sustitu¡r'
se el órgano de auxilio judicial. EI peticionante de la medida y el órgano de auxilio iudicíal
son responsables sotidarios par et deterioro o pérdida del bien alecto a medida cautelar
(Exp. N" 142&98, Sata de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Juris'
88

AFEcrAcrón¡ oe tstEN DE TERcERo
I nnrícuto c23
La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relación o interés con la pretensión principal, siem-
pre que haya sido citado con Ia demanda. Ejecutada la medida,
eltercero está legitimado para intervenir en el proceso principal
y en el cautelar.
El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional po-
drán oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispues-
to en elartículo 40 del Código Civil. Dícha oposición surte efec-
to aun en el acto mismo de ejecución de la medida cautelar,
bajo responsabilidad del juez ylo auxiliar judicial. (r)
á Comentarío
1. Los sujetos que concurren al proceso judicial no solo están conformados
por las partes sino también por terceros, ajenos a la relación procesal.
Si partimos de la simple idea que tercero es quien no es parte en el proceso, no
resulta satisfactorio para definirlo porque es necesario que el tercero tenga un
interés jurídico, cierto y tutelable en la pretensión que se va a discutir porque le va
a afectar de manera directa o indirecta el resultado del proceso. En esas condicio-
nes podemos asumir la presencia de un tercero legitimado en el proceso.
Ahora bien, este tercero puede ser afectado no solo con la decisión final en el
proceso sino que sin llegar a ella, en el camino procesal, su patrimonio puede ser
afectado, con la única condición: haber sido citado con la demanda. Nótese que
la norma no refiere al emplazamiento, sino a la citación. A pesar de esta precisión,
hay criterios judiciales que tienden a confundir el emplazamiento con la citación
con la demanda, como el que aparece en la Casación Na 900-95-Huaura, de fe-
cha 7 de octubre de 1996, que dice: "conforme al artículo 1886 del CC, elfiador
que se obliga en condiciones iguales a las de sus demás cofiadores sin pactar
expresamente el beneficio de división responde por el íntegro de la deuda del
obligado principal; en consecuencia, quien se obliga como Íiador solidario y sin
beneficio de división responde por el íntegro de la deuda, sin embargo, para poder
ejecutar una medida cautelar frente al fiador, este ha debido de ser emplazado
con la demanda (sic), a través de la que se persigue el pago de la deuda en
estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 623 del CPC".
Cl f"xroo"gUn el artículo 2 de la Ley Ne 2223 del 14tQSl2CC2'
"l

AF|T. 623 C€|MENTARIOS AL CóDIGO PROCESAL C¡VIL
2. La citación es el acto mediante el cual se dispone que una persona compa-
rezca ante el órgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en deter-
minado día y hora, por ejemplo la citación de testigos o peritos, se califica como
citación, en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado
para que dentro del plazo señalado se presente al proceso como parte. Con la
citación simplemente se comunica la pretensión que se entabla, con el emplaza-
miento se constituye la relación procesal entre el juezy las partes.
Esta citación es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su
relación o interés de este tercero con la pretensión principal. Además, nos permite
excluir la posibilidad de afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar
fuera de proceso, a que refiere el artículo 636 del CPC.
3. Ante la afectación de su patrimonio con una medida cautelar, los medios de
defensa que puede ejercer este tercero difiere deltercero no legitimado que regu-
la el artículo 624 del CPC. Señala la norma en comentario que "ejecutada la me-
dida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cau-
tela/', esto nos lleva a decir, que en su condición de tercero legitimado puede
hacer uso de los medios de impugnación orientados a la revisión y revocación de
la medida cautelar. Recordemos que la impugnación no solo puede ser ejercida
por las partes sino por los terceros legitimados (artículo 355 del CPC).
En esa línea de pensamiento, el cualcompaftimos, Acosta(az) escribe "la legiti-
mación para reclamar el levantamiento de la medida se otorga en principio a quien
es parte en el proceso principal, sin embargo la relación procesaltípica no agota la
totalidad de los intereses controvertidos: cuando una decisíón agravia derechos o
pretensiones de terceros, estos adquieren calidad de parte interesada a los fines de
su adecuada defensa mediante el pertinente juicio de revocación ante la alzada.
Faculta a quien tiene un interés legítimo aunque no sea parte, a tomar intervención
en la sustanciación de un recurso de apelación concedido en un proceso cautela/'.
En cuanto al momento procesal que tiene eltercero legitimado para ejercer los
medios de defensa señalamos que es el mismo que tienen las partes, esto es,
luego de ejecutada la medida. Debemos asumir que al término de la ejecución o
en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, en este caso el tercero
legitimado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, tal
como lo señala el aftículo 637 del Código Procesal citado.
4. La norma en comentario se contrapone a la siguiente idea rectora: solo se
puede afectar los bienes de propiedad del presunto obligado aunque se encuentren
en poder de terceros; esto es, como señala el artículo 611 del CPC: "la medida solo
afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación materialo de sus
sucesores, en Su caso". Esto implica que frente a un mutuo solidario asumido porA
(42) ACOSTA, José. EI proceso de revocación cautelar,Aubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p.75.
90

y B como deudores, en caso de incumplimiento, el acreedor al demandar a B
óo*o uno de los deudores, solo podrá afectar el patrimonio de este demandado
B, salvo que hubiere solicitado se cite con la demanda al deudor A. En este su-
puesto, si sería factible, no solo afectar mediante medida cautelar los bienes del
beudor demandado sino los del deudor citado, a pesar de que sea un tercero en la
relación procesal entablada. La citación al tercero con la demanda justifica la afec-
tación de sus bienes, descarlándose la posibilidad de la desafectación y la terce-
ría como mecanismos de impugnación a la ejecución cautelar, sin embargo, po-
dría recurrir a la apelación o la variación de la medida dictada, entre otras articula'
ciones. Como señala la norma, "ejecutada la medida, el tercero está legitimado
para intervenir en el proceso principal y en el cautela/''
Un aspecto importante que afianza la regla que "solo se puede afectar los bienes
del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la acción
paulianá frente al acreedor y su implicancia en la afectación del bien materia de
iransferencia. Señala elTribunal Registral que "sobre la figura de la acción pauliana,
Fernando Vidal Ramírez(a3) considera que 'habría que plantear en primer lugar que
el acto fraudulento es perfectamente válido y elicaz, tanto respecto de las partes
como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enaje-
nante, por cuanto pueden impugnarlo'. También señala el mismo autode), que 'como
en el régimen del Código la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la de-
claracióñ de ineficacia al no anular el acto no modifica la relación jurídica entablada
entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitándose tan solo a posibilitar a que el
acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuan-
do estos se encuentren en el ámbito patrimonial del tercero adquiriente'. Debe te-
nerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del
bien cuyo acto de disposición se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que
circunsóribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crédito probado
mediante el expediente que se acompaña, crédito que puede ejecutarlo en manos
del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acree-
dor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposición.
No siendo una consecuencia de la acción pauliana o revocatoria la nulidad del
acto jurídico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia mate-
ria dá análisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del título que
sirvió para su extensión, y no existiendo disposición especial que disponga la
cancelación de un asiento en los supuestos antes mencionados con la conse-
cuente inscripción del bien a favor de la demandante, no es procedente acceder a
lo solicitado" (ver Resolución delTribunal Registral Ns 076-2003-5UNARP-TR-A)'
Vfr-¡¡ payig6t, Fernando. Et acto juríd¡co en el Código Civit Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1 988, p'
304. citado en la Resolución del Tribunal Registral Ne 076-2003-SUNARP'TR-A'
lbídem.
(43)
(44)
g1

AF|T. 623 COMENTARIOS AL CóDIGO PFIOCESAL CML
é
-Ed. JURTSPFTUDENcIA
El perjudicado con una meCida cautelar dictada en prcceso en que no es parle, puede
pedir su suspensión s¡n interponer tercería, anexando título de propiedad reg¡strado. Debe
desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno títuto de propie-
dad alguno a favor de los recurrentes, sino más bien, el acuerdo según el cuat el vendedor
se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el prec¡o o una pafte
determinada de él conlorme lo señala el artículo 1583 del Código Civil (Exp.N" tI8-2002,
Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurídica, p. 683).
t"

.AFECTACION DE BIEN DE TEFTCERO
.l nnrícúro 624
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con Ia
medida pertenece a persana distinta del demandado, el juez
ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no
se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y cos-
tos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias per-
derá la contracautela en favor del propietario.
Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá una
multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, ofi-
ciándose al Ministerio Público para los efectos del proceso p*
nal a que hubiere lugar.
GONCOFIDANCIAS:
C.P.C. arts.53 inc. 1,412.
RESPONSABILID.AD POR
á Comentario
1. Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con intereses
contradictorios, diferentes e idénticos; dentro de ese contexto los terceros que
concurren con un interés jurídico relevante con la pretensión que se discute son
apreciados como terceros legitimados para participar en é1, sin embargo, puede
darse el caso que ingresen al proceso terceros que no tengan algún interés
directo o indirecto con la pretensión principal que se discute, sino porque su
interés radica en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patri-
monio. A estos terceros les es indiferente el éxito o fracaso de la pretensión que
se reclama, su interés es coyuntural, se agota en levantar los efectos de la me-
dida cautelar que afecta su patrimonio, mas no tienen ningún interés en la pre-
tensión principal.
Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nueslro sistema
procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar la pretensión cautelar:
la tercería y la desafectación. El presente artículo se refiere precisamente a esta
última alternativa.
Otro aspecto a considerar en relación a los terceros, es el caso que señala el
artículo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien de
tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre
,tl

ART. 624 COMENTARIOS AL COPIGO PROCEgAL CIVIL
que haya sido citado con la demanda. Esa situación de la citación, no del empla-
zamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectación sin perjuicio que
pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se
ejecute la medida cautelar. Véase elcaso del obligado principalque es demanda-
do, y el fiador (sin beneficio de excusión) citado. El fiador es un tercero en el
proceso, ajeno a la relación procesal entablada pero con interés directo en las
resultas de la pretensión principal; sin embargo, el actor está facultado a solicitar
medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando "haya sido citado
con la demanda". En tal caso, el artículo 623 del CPC le excluye de la posibilidad
de la desafectación, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de
defensa en el propio proceso cautelar.
2. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener
tutela asegurativa de la jurisdicción, sin embargo, frente a él concurre el correlati-
vo de la pretensión revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos prota-
gonistas, como eltercero ajeno a la pretensión principal alque se le ha afectado
indebidamente su patrimonio. En este caso, la norma señala "en caso que el bien
afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, eljuez orde-
nará su desafectación inmediata".
Apreciamos que el perjudicado con la medída podrá pedir su levantamiento
sin promover tercería, acompañando documentos o títulos que acrediten feha-
cientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trámite
para levantar un embargo sin tercería no implica una duplicación del mismo
instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a conti-
nuación señalamos:
a) la desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que
se dictó la medida cautelar, a diferencia de la tercería que se plantea como una
pretensión autónoma en la vía abreviada;
b) en la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acerca-
miento a la jurisdicción, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a
diferencia de la tercería en la que opera una apariencia del derecho que Se invoca,
el mismo que se va a dilucidar con la sentencia;
c) la desafectación se opone solo contra el beneficiado de la medida a dife-
rencia de ia tercería que se dirige contra las partes del proceso principal;
d) la desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba
deberá resultar de los documentos que se acompañen al pedido de levantamien-
to, esto implica además que no procede la tacha en esta discusión, a diferencia de
la tercería, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del
procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones;
94

e) la desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a
diferencia de la tercería, que opera como consecuencia de alguna medida caute-
lar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver el artículo 100 del CPC).
La norma busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su
patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercería. Además
permite -por economía procesal- se presente la prueba documental necesaria
para que a través de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se
declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta
desafectación está supeditada a la prueba clara y fehaciente del título de dominio,
si se trata de un bien inmueble o de una información sumaria de posesión si la
cosa fuese mueble.
3. Uno de los cuestionamientos que presenta la norma en comentario, se refie-
re a la posibilidad de impugnación a quien no es parte ni tercero legitimado. Hay
algunos criterios a niveljudicial que sostienen que la resolución que se pronun-
cia por la desafectación no podría ser apelada por el afectado de la medida
porque ella solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la impugnación
(ver el artículo 355 del CPC), por tanto, denegado el levantamiento este solo pue-
de deducir la tercería pertinente. La desafectación debe entenderse como un
mecanismo excepcional a recurrir, cuando está probada de manera indubitable la
pertenencia del bien al tercero no legitimado.
4. Especial comentario suscita la posibilidad de pedir la desafectación, "incluso
si la medida no se hubiese formalizado". Nótese que en el caso del tercero legiti-
mado, a que refiere el artículo 623 del CPC, sí es necesario que se haya ejecuta-
do la medida para recién poder impugnarla, condición que no es exigible en el
tercero no legitimado a que se refiere el presente artículo. Si bien este tercero
tiene la posibilidad de recurrir a la jurisdicción para buscar se levante la medida
cautelar dictada, antes de que esta se ejecute, su intervención está restringida en
cuanto a los medios impugnatorios, los que no podrá ejercer por no tener interés
directo e indirecto en la pretensión principal. Su interés se agota en liberar sus
bienes, al margen de quien tenga o no, el derecho que se reclama. Sobre el padi-
cular, compartimos la opinión de Acosta(as) quien señala: "(...) los documentos
privados sin fecha cierta y de cuyo contenido no es dable inferir la propiedad de
los bienes de quien solicita el levantamiento del embargo, trabado sobre los mis-
mos, no son hábiles para obtener que se deje sin efecto la medida cautelar por via
incidente y sin deducir la pertinente tercería".
5. La norma brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza
distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas
(45) ACOSTA, José. Et proceso de revocación cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1386. p. 77.
"l

AF{t.624 COMENTARIOS A¡. CODIGO PROCESAL CIVIL
(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios
(resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la
trilogía señalada no tendrá como escenario el mismo proceso principal en giro.
Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la
desafectación, sin embargo, se señala que la contracautela, en atención a las
circunstancias, se pierde a favor del propietario la misma que debe dilucidarse en
un proceso independiente. Nótese que cuando la indemnizacíón proviene por la
afectación de la parte, señala el artículo 621 del CPC que "ella debe ser fijada por
eljuez de la demanda,.dentro del mismo proceso" situación que no se precisa en
caso de terceros afectados.
Frente a ello señalamos que la afectación cautelar no se satisface con la revo-
cación de la medida sino con el resarcimiento por los daños sufridos, siempre y
cuando se demuestre que se utilizó la medida cautelar de manera abusiva o cuan-
do se excedió en elderecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el
resarcimiento cuando existen daños acaecidos con motivo de la medida cautelar
que se levanta; nos preguntamos qué tipo de responsabilidad origina la indemni-
zación. La norma en materia de desafectación no lo precisa. Solo se remite a
señalar: "el peticionante en atención a las circunstancias perderá Ia contracautela
a favor del propietario", sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo para generar
sanciones pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siempre y
cuando se acredite la mala fe del peticionante de la medída. Si bien el criterio
subjetivo está presente para sancionar el incumplimientÓ de deberes, queda en
discusión determinar si el daño provocado al tercero por la ejecución cautelar,
implica una responsabilidad subjetiva.
6. Especial situación para dilucidar la propiedad del bien afectado se presenta
en los casos de especificación y mezcla. Como señala el artículo 937 del CC, la
especificación opera si el objeto se hace con materia ajena al artífice de este.
Véase el caso del carpintero que transforma la madera ajena en un mueble, el
mismo que posteriormente es embargado.
La mezcla es la especie que resulta de la unión de otras materias de diferentes
dueños y pertenece a estos en proporción a sus valores respectivos. Por ejemplo,
el vehículo, cuyo motor pertenece al ejecutado y la carrocería a una tercera perso-
na; o el anillo de oro con brillantes, cuyo metal pertenece al deudor y los brillantes
a un tercero ajeno al proceso. En ambos supuestos, el gran dilema que se presen-
ta se orienta en establecer la titularidad del bien afectado a favor del ejecutado o
del tercero.
7. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la desafec-
tación es el medio de prueba con que se cuenta. Si la prueba es fehaciente e
incuestionable, nos llevará a la desafectación, caso contrario, si los medios son
débiles o los que existen requieren de actuación probatoria, tendremos que recu-
rrir a la tercería. Véase que los efectos en ambos casos son totalmente diferentes;
96

PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 624
la desafectación se interpone en el mismo proceso cautelar y la eficacia de la deci-
sión final estará sujeta a que esta quede consentida o ejecutoriada; a diferencia de
la tercería, que tiene como efecto la suspensión del proceso donde se dictó la
medida, siempre y cuando estuviere en la etapa de ejecución.
Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artículo 539 del CPC que
hace referencia a la suspensión de la medida cautelar, sin haber interpuesto terce-
ría. Ella procede cuando se tenga una prueba documental incuestionable y se trate
de un bien registrable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al demanda-
do. Véase que la prueba en este tipo de articulación es determinante por referirse a
un bien registrado, cuya ficción sobre la publicidad, nos lleva a una presunción iure
et de iure, sobre el conocimiento de dichos asientos. El artículo 539 del CPC parti-
culariza el medio de prueba que se requiere para invocar esta medida, que en el
fondo no es más que una desafectación, que perfectamente pudo ser invocada bajo
los alcances del artículo 624 del CPC; sin embargo, tiene peculiaridades que lo
distinguen. En este último caso, el efecto es el levantamiento de la medida a conse-
cuencia de la desafectación inmediata, condicionada a que la resolución que la
ordena quede firme; en cambio, con el pedido que se formula en atención al artículo
539 del CPC, lo que se busca no es la desafectación sino la suspensión de la
medida cautelar sin precisar plazo, sin embargo, dicha suspensión debe extender-
se como plazo máximo hasta la sentencia de primera instancia, bajo una aplicación
extensiva del artículo 630 del CPC. En una tercería ordinaria, el efecto de esta, será
la suspensión del proceso, en caso se encontrare el proceso en ejecución, situación
que no se pretende con el pedido basado en el artículo 539 del CPC que busca la
suspensión de la medida cautelar, mas no del proceso principal.
Véase además, que el pedido se corre traslado a ambas partes, como una
tercería común, en cambio en la desafectación solo se corre traslado al beneficia-
do con la medida para su absolución. La decisión que suspende la medida caute-
lar es irrecurrible, situación que no ocurre con la desafectación, que sípermite la
impugnación. La justificación a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del
medio de prueba que se aporta: Se trata de una prueba documental sujeta a la
garantía de la publicidad del Registro. En caso fracasare la desafectación o el
pedido de suspensión cautelar, los interesados pueden interponer tercería, de
acuerdo al artículo 533 del CPC.
JUFI¡SPRUDENCIA
:rlrflill
No procede amparar ta inscripción de la medida cautelar, si por versión de la propia de-
mandante, corroborada con la documentación peftinente, Ia propietaria de la aeronave
afectada resulta ser una persona jurídica cuya relación en la pretensión principal no ha
sido acreditada, n¡ tampoco ha sido citada con la demanda (Exp. N" 11649'98' Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 532).
"l

ART. 624 COMENTARIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
Las deudas personales de un cónyuge únicamente no responden los b¡enes propios det
otro; es decir, que sí responden por esas deudas su pafte en los sociales, y, obviamente
sus bienes propios, e inclusive, si se prueba que dichas deudas personales se contrajeron
en provecho de la familia, también responden por ettas los bienes prop¡os de! otro, y con
mayor razón su pafte en los sociales (Exp. No 97-Jgl17-2601, sata civit para procesos
Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narváez, Marianeila, Jurisprudencia Actua!, Tomo
5, Gaceta Jurídíca, p. 533).
No procede la desafectación de los bienes rematados en subasta pública y adjudicados a!
eiecutante, pues resulta contrudictor¡o reconocer Ia propiedad de los mismos á favor de un
tercero, tanto más, s¡ se tiene en cuenta que el remate no ha sido impugnado.
La desafectac¡on y Ia eventual tercería pueden ¡ntetponerse antes de que se inicie el rema-
te del bien (Exp. N" 51116-97, sala civil para procesos Ejecutivos y cautelares, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p. 535).
Debe ampararse la desafectación si la ejecutada, en calidad de garantizada no tiene en la
fianza derechos dinerarios a su favor que puedan ser objeto de media cautelar, pues las
caftas f¡anzas solo se convertirán en dinero, cuando la ejecutada incumple su obtigación
contrcída con la empresa a cuyo favor han sido otorgadas.
cuando la ejecutada, deudora en el contrato de fianza, cumple íntegramente sus obliga-
ciones contraídas con la acreedora en el contrato de fianza, el fiadoino tendría obtigaclón
alguna de hacer efectivas las cañas fianzas dada la naturaleza accesoria del contrato de
líanza (Exp. N" 97-45182-1163, sala para procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma
Naruáez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 536).
S¡ la recurrente ha adquirido e inscrito el bien, con anterioridad a ta medida de secuestro,
procede la desafectación.
La buena fe registra! solo puede serle opuesta en via de acción, no siendo de justicia, que
la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que esta se prásume (Exp.
N" 98-37987-2264, sala para Procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p. SSg).
En la desafectación Ia norma procesa! no prevé trámite previo, pues si se acredita que ¡os
bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondrá inmediatamente la
desalectación (Exp. N" 9084-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruáez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. S5S).
Para Ia desafeétación de bienes por el tercero prop¡etario debe probarse con documentos
fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante ta documental que presenta la ejecu-
tante, ello no ene¡ya el derecho del desafectante; en todo caso, ella, la e¡ecutante, tiene
expedito su derecho para denunciar a los directivos de la ejecutada por disponer de b¡enes
vendidos con reseNa de dominio (Exp. No s4g9-1667-99, sala de procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Torno 4, Gaceta Jurídica, pp.
555-5s6).
con la desafectación, se ha logrado el mismo propósito que persigue la tercería de
prop¡edad.
Al no existir medida cautelar que recaiga sobre el bien inmuebte de su propósito, la terce-
ría carece de objeto, porque la decisión de fondo, cual es determ¡nar Ia propiedad ategada
por el tercero, ha s¡do ya dilucidada, razón por la cual se ha procedido a la desafectación
(Exp. N" 38356-98, Sala de Procesos Abrevíados y de Conocímiento, Ledesma Na'.
98

PBOCESOS CONTENCIOSOS ART.624
Si se comprueba que los recurrentes adquirieron et predio antes de la inscripción del em-
bargo procede la desafeclación, toda vez que la transferencia de la propiedad opera soio
por-co;,nsenso, no siendo necesaria su inscripción en los Reg¡sttos Públicos para que ella
se perlecc¡one.
Cuando se trata de derechos de diterente naturaleza, como es el real y el de cédito, su
preferencia se establece apticando las disposiciones del derecho común (Exp. N" 841'99'
Sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual'
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 557'558)'
Debe ampararse la desafectación del embargo en forma de depósito sobre los bienes que
se encuentren en el domicilio del vicepresidente del directorio de la empresa demandada.
Siendo ta obtigada una persona jurídica, que por mandato legal tiene una ex¡stenc¡a d¡stin'
ta de sus miembros y ninguno de estos, n¡ todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella,
ni están obtigados a satisfacer sus deudas, resulta evidente que la med¡da eautelar se
efectuó en bienes ajenos a la obligada.
No procede indemnizar por la medida caufelar ejecutada, pues no se ha acreditado malicia
ni dolo at efectuar la medida, pues etta responde al legítimo derecho de lograr la mater¡a'
Iización de una sentencia, aún no eiecutada (Exp- N" 1062'98, Segunda Sala Civil, Le'
desma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p' 531).
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de cómo, para que
no sea necesario entrar al anátisis de Ia manera en que se hizo la transferencia, ni su
modalidad para amparar Ia desafectación, poryue tratándose de una medida cautelar,
dichas consideracíones rcsultan ajenas al proceso, por su caráctet instrumental (Exp.
N" 2Ii5-98, Segunda Sala Civit, Ledesma Narváez, Maiianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 532),
El presupuesto exigido para ordenar la desafectación de un bien gravado con medida
cautelar es acreditar fehacientemente que el bien afectado pedenece a persona d¡stinta
del obtigado. Si los terceros acompañan un test¡monio de escritura pública de los derechos
y acciones respecto al inmueble embargado; y, dicha compra recién ha sido registrada con
posterioridad a ta inscripción del embargo, cuya suspensión se sol¡c¡ta, se hace necesario
que el derecho de propiedad alegado por los terceros se dilucide en un proceso más
amptio de tercería (Exp. N" 1275-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella'
Jurisprudencia Actuat, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 533).
La desafectación de bien de un tercero, que prevé et añículo 624 del del CPC, solo proce'
de cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distínta del
demandado.
La transferencia de propiedad de una cosa muebte determinada, se efectúa con Ia tradí'
ción a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslat¡vo de dominio me'
diante documento privado, el que produce eficacia iurídica desde Ia presentación del mis-
mo ante el Notario Público para que certif¡que ta fecha o legalice las firmas (Exp- N" 2212'
98, Tercera Sala Civil, Ledesma Na¡váez, y2¡;6estta, Jurisprudenc¡a Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídíca, p. 534).
Es lundada la desafectación Ce bienes muebles siempre y cuando se acredite fehaciente'
mente que los bienes afectados peftenecen a persona distinta del demandado.
La transmisión de bienes muebles se perfecciona con la tradición y no por la ínscripción en
el registro de Ia propiedad. Ello constituye un medio de publicidad del acto y es meramente
facultat¡vo.
El numeral 94 det Código de Tránsito y Seguridad Viat establece una presunción iuris
tantum sobr6 la propiedad de un vehículo, con documento distinto al certificado de reg¡stro
"l

ARl.624 c)OMENTARIOS AL CÓDIGO. PFIOCESA.L CIVIL
o tarjeta de propiedad (Exp. N" 2204-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
Ila, Jurísprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 535-536).
La desafectación de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita fehacientemente
que dicho bien peñenece a persona dist¡nta del demandado. La cop¡a legalizada ante et
Notario Públ¡co del contrato de compraventa acredita el perfecc¡onamiento det acto trasta-
tivo de domicilio. Un documento privado adquiere fecha c¡efta y produce eficacia jurídica
desde la presentación del mismo, ante el Notario Público para que cerfif¡que ta fecha o
legalice las firmas (Exp. N" 2212-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 537).
Procede la desafectación, sl se acred¡ta el peieccionamiento del acto traslat¡vo de domi-
nio del vehículo automotot reclamado, con documento de fecha c¡efta y con eficacia jurídi-
ca. La transmisión de bienes muebles se peiecciona con la lradición y no por la inscrip-
ción en el registro de propiedad (Exp. N" 2202-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 538).
Es infundado el pedido de desafectación de los bienes nater¡a Ce medida cautetar s¡ no se
ha acreditado fehacientemente que los bienes perienecen a persona d¡st¡nta al demanda-
do (Exp. N" 2276-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez Marianella, Eiecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 357-358).
El poseedor es reputado prop¡etario mientras no se pruebe lo contrario. La posesión de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (Exp. No l43-97,
Cuarta Sala Cívil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Ga-
ceta Jurídica, p. 171).
Cuando se acrcdite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar peftene-
ce a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desaiectación inmed¡ata, ¡ncluso
si la medida no se hub¡era formalizado (Exp. N" N-554-97, Prímera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudenc¡a Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. a%).
Debe desestimarse Ia desafectación si el tercero no acredita fehacientemente que e! bien
afectado con la medida cautelar le peñenece.
La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en él (Exp, N" 8-
97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Toño l,
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor después de haber sido emplaza-
do este con el mandato e¡ecut¡vo, debe ampararse la desafectación, si las accionantes
han acred¡tado fehacientemente ser las legítimas propietarias de los bienes secuestrados,
pues no se requiere que el instrumento público se encuentre inscrito (Exp. N" 575-97,
Segunda S1la Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Aclua!, Tomo l,
Cuando se acred¡te fehacientemente que et bien afectado con ta medida cautelar peftene-
ce a persona d¡stinta del demandado, el juez ordenará su desalectación inmediata, incluso
si la medida no se hubiera formalizado.
Es infundada la desafectación s¡ el solicitante no ha probado de modo alguno ser propieta-
rio de los bienes embargados a la fecha en que se ejecutó Ia medida cautelar (Exp.
N" 706-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jutisptudenc¡a Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurídica, p, 504).
100

El bloqueo rcgistral caduca a los 60 días. Si al momento de ingresar el embargo solicitado
por la ejecutante no había bloqueo vigente, no procede la desafectación (Exp. N" N-371-
97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Es improcedente la desafectación si los bienes afectados con la medida cautelar han sido
trasmitidos med¡ante anticipo de legítima con posterioridad al mandato cautelar. El indica-
do acto jurídico ha tenido como ún¡co propósito evadir el alcance de tal mandato judicial,
con el objeto de burlar los derechos del acreedor.
La ley no ampara el abuso del derecho, tanto más s¡ tratándose de un acto iurídico gratuito,
no puede ser opuesto al acreedor (Exp. N" 10761-98, Sala de Procesos E¡ecut¡vos, Le-
desma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 525).
La desafectación del bien o bienes matet¡a de la medída, autorizada por el artículo se¡s-
cientos veinticuatro del aludido Código (Procesal Civil), solo procede cuando se acrcd¡te
fehacientemente, esto es, de manera indubitable, que tal o tales b¡enes pertenecen a
persona distinta del demandado (Exp. N" 2276-95, Cuarta Sala Civil, Corie Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, AIberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorío, Gace-
ta Jurídica, 2000, pp. 491-492).
No existe obstáculo legal para afectar con una medida cautelar bienes de una sociedad de
gananciales, siempre que Ia afectación alcance solo a la parte que corresponda al o los
obligados cadulamente (Exp. N" 1263-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 249-251).
Debe ampararse el recurso de queja si se resuelve no la desafectación de la medida
cautelar, como se sol¡citaba, sino la suspensión de esta.
La desafectación es totalmente distinta a la suspensión. Esta última es irrecurrible (Exp.
N" 192-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1 996, pp. 247-248).
La tercería excluyente de dominio t¡ene el objeto de recuperar por tercera persona, bienes
embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad y no del
ejecutado {Exp. N" 2117-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecuto'
rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298-299).
La responsabilidad extracontrcctual del cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios
ni en la pafte de los de la sociedad que les corresponderla en caso de líquidación (Exp.
N" 1489-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1 996, pp. 350-351).
No procede e! levantam¡ento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Esta-
do sobre la aeronave gravada sino, tan solo et de posesión.
La incautación confiere únicamente una posesión temporal, a las resultas del iuicio (Exp.
¡i" 259-96, Cuarta Sala Civit, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuz'
co,1996, pp.351-352).
Los pronunciamientos expedidos por el órgano jurisdíccional en el proceso de separación
de cuerpos y diversos ulter¡or, no tienen por objeto transferir Ia propiedad de los bienes
que son de la sociedad conyugal a favor de determinada persona, sino más bien están
or¡entados a la disotución del vínculo matrimonial ante la petición efectuada por ambos
cónyuges. Si bien es cierio que se ern¡te pronunciamiento sobre el dest¡no que han de
tener los bienes de ta saciedad conyugal, Iambién Io es que ello debe mater¡al¡zarse
101

AFiT. 624 C()MENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
ejecutándose tal acuerdo. Si a la fecha de la eiecución de la medida cautelaa quien apare-
ce como prop¡etaria del inmueble es la sociedad conformada por el demandado y la des-
afectante; dicha sociedad no genera un régimen de copropiedad, por Io que la afectación
sobre los derechos y acciones que corresponden al demandado no es e¡ecutable (Exp, N"
1271 (27464-00), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Juris-
prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 701).
E! régimen patr¡mon¡at de la sociedad de gananciales r¡ge a paft¡r de la celebración del
matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a nombre de Ia cónyuge del
demandado, ello no es suficiente para acreditar que dichos bienes le pertenezcan, puesto
que todas contienen fechas posteriores a la celebración del matrimonio, reputándose por
tanto peñenecientes a la sociedad conyugal. La sociedad de gananciales es un patrimonio
autónomo e indivisible respecto del cual no se puede asignar porcentaie alguno de propie'
dad de cada cónyuge, pues ello será solo posible cuando se proceda a Ia liquidación de
dicha sociedad, Iuego de haber fenecido la misma (Exp. N" 99-20069-1733, Segunda
Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
En la compraventa con reseva de dominio, el vendedor se reserva Ia propiedad del bien
hasta que se haya pagado todo el precio o una patte determinada de é1, aunque el bien
haya sido entregado al comprado4 quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde
el momento de la entrega, conforme Io señala el artículo 1583 del Código Civil. En el
presente caso, el recurrente ha acompañado a su solicitud de desafectación el contrato de
cesión de derechos que lo legitima para pretender la desafectación por reseNa de domi-
nio. Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acred¡tado en autos de
modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio acordada, ha de operar
hasta que se pague el precio total o una pafte determ¡nada de é1. Tampoco se puede
advertir si el contrato de crédito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigen-
te o ha quedado resuelto (Exp. N' 143-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
váez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.704).
Debe ampararse Ia desafectación, a tenor del artículo 624 del Código Procesal Civil, debi-
do a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la medida peftenece
a persona distinta del demandado. Si el bien embargado pertenece a la sociedad de ga-
nanciales, el gravamen practicado resulta ilegal, más aún, si no se ha probado que la
deuda cantruída por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni
que haya seruido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la
deuda adquirida por el cónyuge (Exp. N" 1309-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledes-
ma Narváez, Marianella. Jurlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.706).
Se presume propietario de un vehículo a Ia persona cuyo nombre figure inscrito en el
certificado de regístro, salvo prueba en contrario. Si no se acompaña la tar¡eta de propie-
dad, con el cual acredite fehacientemente la propiedad del vehículo, es insuficiente el
contrato de compraventa, no obstante tenga fecha c¡eda anterior a la medida de embargo
(Exp. N" 0&02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispruden-
cia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.707).
102

DfftNcróru pe LA MEDTDA cAUTEL.AR
coNcEDrDA coN eu cópteo
DEROGADO
I nnrícuto Gzb
En los procesos iniciados con el Código de Procedimlentos
Civiles de 1912,la medida cautelar se extingue de pleno dere-
cho a los cinco años contados desde su eiecución. Si el pro-
ceso principal no hubiera concluido, podrá el iuez, a pedido
de parte, disponer la reactualización de la medida, Esta deci-
sión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscrip-
ción registral. (*)
GONCORDANCIA:
C-P.C. aft.637.
lecrsucrón¡ coM PARADA:
c.P.c.N. Aryent¡na arts. 207, 540, 541, 542
'á Comentario
1. La norma consagra la caducidad de la medida cautelar en los procesos
iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su
redacción originaria, que hacía extensivos los efectos de la caducidad a los proce-
sos tramitados bajo el actual Código Procesal. La caducidad implica una facultad
de duración limitada. Es un derecho dirigido a modificar una situación (retener,
Secuestrar, intervenir un patrimonio). Nace con un plazo de vida y pasado este se
extingue. Para aplicar la caducidad se pafte de los siguientes supuestos: que se
ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya. Apréciese que se
trata de una caducidad y no de una preclusión. La caducidad se refiere a la facul-
tad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oporlunidad
para hacerlo. En la preclusión, la realización de determinado acto agota una acti-
vidad para dar paso a ctra.
Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que
utiliza para calificar los efectos deltiempo. No incorpora propiamente a la caduci-
dad sino de manera general hace referencia a la "extinción de pleno derecho" y la
fija en el plazo de cinco años contados desde la ejecución de la medida cautelar.
(') Texto según el artículo único de la Ley Ne 28473 del 1 8/03/2005.
,trl

ART. 625 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
t/éase que el tiempo tiene repercusión en el aspecto cognoscitivo del proceso.
En esta función eljuez conoce y define el derecho para lo cual, toma un t¡empo
"prudencial" y legal para dicha definición, frente al cual se incorpora la medida
cautelar para lograr decisiones eficaces; sin embargo, la caulela no tiene una vida
ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de vigencia, cinco años, tiempo en el
cual eljuez debe haber definido el derecho; caso contrario, se permite mantener
la vigencia de la medida cautelar ejecutada, a través de la "reactualización" de
esta, siempre y cuando esta no se haya extinguido, de pleno derecho.
Debe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas caute-
lares, pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los efectos
de la Ley Ne 26639 no son aplicables a los embargos recaídos en procesos pena-
les. Este es un criterio adoptado por el Tribunal Registral en la Resolución Ne 144-
2001-ORLC/TR del 30 de marzo de 2001 , en la que sostiene que "los asientos
extendidos en el Registro con motivo de embargos trabados en procesos penales
no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Ley Nq 26639 y
el artículo 625 del CPC, por cuanto el ámbito de aplicación de estas normas exclu-
ye a los embargos penales. Ello se deduce de la interpretación histórica y siste-
mática de la norma".
Monroy{rol al comentar sobre la razón de ser de la medida cautelar señala: que
con elviejo Código de Procedimientos Civiles, los procesos podían superar los 7
años. Producto de ello el proceso concluía por abandono, perdiéndose en el
desorden del archivo de los juzgados. Este hecho provocaba una situación bas-
tante problemática para el sujeto afectado por la medida, porque a pesar de que
el proceso ya se había extinguido, la cautelar continuaba vigente. Con la redac-
ción del artículo 625 del CPC -señala Monroy- ya no hace falta ir en busca del
proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que la cautelar
fue ejecutada.
2. La ejecución de la medida es el punto de paftida para computar el plazo de
caducidad de cinco años. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el
juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida, sin embargo,
debe precisarse que ella no es aplicable a todas las medidas cautelares, pues "a
las medidas cautelares dispuestas en el procedimiento coactivo únicamente se
les aplica el plazo de caducidad de cinco años a que se refiere el segundo párrafo
del aftículo 625 del CPC". Este criterio aparece recogido en la Resolución Nq 027-
2002-SUNARP-TRL del20 de setiembre de 2002.
Una de las preocupaciones que presenta la reactualización es determinar si
ella constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la última parte del artículo 625
(46) MONROY PALACIOS, Juan. Eases para Ia lormación de una teoría cautelar, Comunidad, Ltma, 2002, p. 231
104

del CPC, señala que la reactualización requiere de una nueva ejecución cuando
implica inscripción registral. La redacción no precisa si ello implica un nuevo em-
bargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el Registro. Al respecto
sostenemos que la reactualización constituye la misma medida que mantiene su
rango de inscripción primigenia y que la nueva ejecución, a que se refiere el texto
en comentario, debe entenderse a la inscripción que necesariamente debe operar
para los efectos de la publicidad registral de la situación jurídica recaída sobre
dicha medida, cual es, la reactualización.
En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prela-
ción temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artículo 639 del CPC) si
fuere la misma medida, la reactualización mantendría el privilegio de su inscrip-
ción originaria, caso contrario, estaría cediendo lo preferente de su ubicación a
la medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualización
implica la misma medida pero que por los efectos deltiempo se busca reafirmar
su eficacia para otro periodo más. Si bien el Código no dice nada sobre el nuevo
plazo que comienza a correr con la reactualización, ni las veces que se puede
reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medi-
da de origen y sin limitaciones al número de veces que se pueda ejercitar la
reactualización.
Por otro lado, adviértase que la norma refiere a la reactulización de la medida
y no a la prórroga de esta. Hay que precisar que la ampliación de una medida
cautelar no encierra una ampliación del plazo de caducidad ya iniciado con la
medida originaria ni tampoco una prórroga de este, a partir de su inscripción de
la ampliación; todo lo contrario, la medida se acoge a los efectos deltiempo ya
transcurrido a parlir de la ejecución de la medida originaria. La ampliación no da
lugar a la prórroga del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella se
dé inicio a un nuevo cómputo del plazo; todo lo contrario, se acoge al plazo ya
transcurrido desde su ejecución originaria, lo que hace sencillamente la amplia-
ción de la medida es una mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya
asegurado; por tanto, si la ampliación de la medida cautelar se inscribe, ad por-
tas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliación asume los efectos
del plazo de caducidad transcurrido; no genera la inscripción de la medida cau-
telar un nuevo plazo que lleve a la prórroga del ya transcurrido; si fuere esto aSí,
no edtaríamos ante una reactualización de la medida, como contempla el Códi-
go, sino ante una prórroga de este, por la ampliación de la medida cautelar ya
ejecutada.
Otro aspecto que presenta la reactualización es referente al trámite inaudita
parsy notificación ulterior al afectado. La decisión que deniega o concede la reac-
tualización está sujeta a apelación.
105

ART. 525 COMFNTARIOS AL COOIGO PROCESAL CIVIL
3. La ampliación de los embargos también va a influir en el cómputo de cadu-
cidad de la medida. P€yrano{+u) cataloga a la ampliación como un nuevo embargo,
por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en
cambio si optamos por la posición de Rivas diremos que la ampliación del embar-
go, constituye la misma medida. Señala Peyrano que la ampliación de embargos
orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, corre
su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveración co-
honesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares
y además es la única capaz de aventurar la más palmaria de las conclusiones:
que el deudor embargado por un monto pequeño, sucedido el deudor embargado
por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, amplíe desorbitada-
mente la primera medida cautelar, dando esquinazo así al segundo embargante;
por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se ampliara la
liquidación, tal amplíación no gozaría de la príoridad si, entretanto, se hubieran
dispuesto otros embargos.
4. La posición que asumamos frente a la ampliación va a influenciar en el
cómputo de la caducidad, pues si asumimos que la ampliación del embargo es
una nueva medida, el plazo de caducidad de aquella se computará de manera
fraccionada e independiente, a partir de la ejecución de la medida originaria y la
nueva medida, esto es, de la ampliación; pero, si asumimos considerarlo como
una sola medida, nos preguntamos si la ejecución de la originaria y la ampliatoria
se fusionan en una, para el cómputo del plazo de la caducidad, tomando como
inicio la ejecución de la última ampliación o la ejecución de la originaria.
Tomando como referencia algunos pronunciamientos judiciales se asume en
considerar a la ampliación del embargo como una sola medida, esto es, man-
tiene el rango de preferencia en su inscripción, pues se refiere a la misma
medida cautelar variada en cuanto al monto; pero, en relación al cómputo:
trabado un embargo y si posteriormente se amplía su monto, la caducidad de
ambas medidas se produce a los cinco años de la toma de razón del embargo
original, desechándose así la teoría de los brazos independientes.
El cómputo de los plazos de c'aducidad nc adm¡ten interrupción, de tal forma
que las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya
viene corriendo con la originaria, sino que sirue para mejorar la eficacia de la
medida.
t+A pgVnlruO, Jorge. "¿Ampliación de embargo s?", en. Tácticas det proceso civit,T.ll, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe, 1983, pp. 116-117.
106

PROCESOS CONTENCIOSOS' .ART. 625
El Tribunal Registral, en relación a si la reactualización constituye una nueva
medida, sostiene que "tratándose de la reactualización de medidas cautelares, la
resolución judicial respectiva dispone, no la inscripción de una nueva medida cau-
telar con base imponible diferente, sino solamente la modificación de su plazo de
vigencia; es decir la base imponible no se modifica, permanece la misma, por
tanlo no se trata de la incorporación de un nuevo acto o derecho al registro con
base imponible diferente, sino la inscripción de la modificación de uno de sus
elementos cual es el plazo de vigencia. Por tanto, los derechos registrales de
inscripción que corresponden pagarse son como acto invalorado. Afirmar lo con-
trario nos llevaría al cobro de tributos confiscatorios, pues el usuario estaría efec-
tuando un doble pago de tributos (tasas-derechos registrales) por el mismo hecho
generador respecto del cual ya cumplió su obligación tributaria" (Resolución del
Tribunal Registral Ne 085-2004-5UNARP-TR-A).
En cuanto a la oportunidad de la reactualización, ella debe operar antes del
vencimiento delplazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que
ha caducado posteriormente bajo la reactualización; en ese sentido, aprecia-
mos que la Resolución Na 011-2000-ORLCffR del 24 de enero de 2000 afirma
que "no procede la reactualización de las medidas cautelares inscritas cuando a
la fecha del asiento de presentación del título que la solicita ha transcurrido el
plazo de caducidad de cinco años a que se refiere elsegundo párrafo del artículo
625 delCPC".
Otro aspecto a considerar está referido al cómputo del plazo de caducidad
sobre una medida cautelar dictada, antes de la modificación de la versión actual
de este artículo. Con el nuevo texto del artículo 625 del Código Procesal Civil,
vigente desde el 19 de marzo de 2005, se presentan los siguientes supuestos: a)
Una medida cautelar trabada al amparo del Código Procesal Civil y que al 19 de
marzo de 2005 no han transcurrido los plazos señalados por los párrafos primero
y segundo del artículo 625 del Código Procesal Civil, conforme altexto original; y
b) Una medida cautelar trabada al anlparo del Código Procesal Civil y que al 19 de
marzo de 2005 hayan transcurrido los plazos señalados por los párrafos primero y
segundo del artículo 625 del Código Procesal Civil, conforme al texto original. El
Tribunal Registral, frente a dichas posiciones sostiene "en el caso a) estamos
ante una situación jurídica que a la vigencia de la Ley Ns 28473 (19/03/2005), aún
no se había consolidado, no se había hecho actual, pues el hecho jurídico que
permite hacerla actual, cual es el transcurso del tiempo, no se ha cumplido. Por
tanto, en los términos del artículo 103 de la Constitución Política del Perú, como
del artículo lll delTítulo Preliminar del Código Civil, no estamos ante una situación
existente, sino tan solo potencial o expectaticia, por lo que en dicho supuesto y en
virtud de la aplicación inmediata de la norma bajo la teoría de los hechos cumpli-
dos, no procederá declarar la caducidad de dichas medidas cautelares, en virtud
de lo establecido por la Ley Ns 28473. En elsupuesto b) del numeral5 preceden-
te, sí procederá declarar la caducidad de dichas medidas cautelares, por cuanto,
"'l

ART.625 COMENTAFIIOS AL CóDIGO PROC=SAL CIVTL
a la fecha de la vigencia de la Ley Ne 28473,|a caducidad ya era real, actual, pues
había operado por la verificación del hecho jurídico que permite hacerla actual,
cual es el transcurso del plazo establecido por la primigenia redacción del artículo
625 del Código Procesal Civil, por lo tanto, y en aplicación de lo establecido por el
aftículo 103 de la Constitución Política del Perú y el artículo lll del Título Preliminar
del Código Civil, estamos ante una situación existente a dicha fecha, por tanto, la
caducidad ya ha operado" (ver Resolución Ns 407-2005-5UNARP-TR-L, del 8 de
julio de 2005).
Bajo esa óptica, en la citada Resolución Ne 407-2005-SUNARP-TR-L se afir-
ma que "no resulta procedente la aplicación ultractiva del texto original del artículo
625 delCódigo Procesal Civil para los plazos de caducidad que hubieran empeza-
do a transcurrir antes de la fecha de vigencia de la Ley Ne 28473"; por tanto, si los
autos se encuentran en ejecución de sentencia, "únicamente podrán cancelarse
por caducidad los embargos dictados en ejecución de sentencia al amparo del
Código Procesal Civil, si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Ns 28473 (1'9
de marzo de 2005) ya hubiera transcurrido el plazo de 5 años desde la fecha de su
ejecución"(48).
JURISPRUDENCIA
.:
Hfl
Si se prueba que Ia solicitante de la medida cautelar cumplió con requerir a Ia emplazada,
el nombramienfo de sus árbitros dentro del plazo de diez días de ejecutada, no se da el
supuesto de caducidad de Ia medida.
EI propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisión líbera-
toria favorable a su parte (Exp. N" 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautela-
res, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
p.543).
El plazo de caducidad prev¡sto en el CPC se apl¡ca a todos los embargos y medidas
cautelarcs dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anteríorídad a la vigencia
del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos, en viñud de la Ley Na 26639 (Exp.
N" 243&98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Mariane-
IIa, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 544).
(48) En atención a dicho criterio, el Tribunal en el caso referido al título Ne 3508 del 28V03i/2005, sosluvo que "el
embargo cuya cancelac¡ón se solicila se dictó en e.iecución de sentencia hab¡éndose registrado en mérito al
título Ne 2990 del 1 903U2000, razón por la que, en principio, el plazo de caducídad de 5 años habría vencido el 15/
032005, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Ne 28473. No obstante, la referida medida de embargo
fue reaclualizada por mandato jud¡cial, conforme se aprecia del as¡ento E 00O1 de la partida electónica 70096699,
as¡ento que se encuentra legitimado y por lo tanto surte todos sus efectos conforme a los arlículos 20f3 del
Codigo Civil y Vll delTílulo Prelim¡nar del Reglamento General de los Registros Públicos. En consecuencia, de
conformidad con el segundo párrafo del artículo 129 del Reglamenlo de lnscripc¡ones del Registro de Pred¡os,
el plazo de caducidad del asiento de inscripción renovado se cuenta desde la fecha del asiento de inscripción
del título de renovación. Habiéndose registrado la reactualización del embargo mediante el tí¡ulo 1208f3de1241
. 10/2003, el plazo de caducidad de 5 años no había transcunido al 19/03/2005, lecha en que entró en vigencia la
Ley Ne 28473, razón por la que no resulta procedente su cancelación por caducidad.
108

PBOCESOS CONTENCIOSOS ART. 625
No cabe reactual¡zar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efectos de la
caducidad son ext¡nguir el derecho y la acción conforme lo precisa el añículo 2003 del
Código Civil. Procede reactualizarlo únicamente antes de transcurrido el último día del
plazo de caducidad, siempre que no hubiera concluido el proceso principal (Exp. N" 55'99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual'
Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 561'562)-
'''l

RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DEL
SECRETARIO
| Ánfícuro sio,
Cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civil-
mente responsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por este cuando su designación hu-
biese sido ostensiblemente inidónea. En este caso, será some-
tido al procedimiento especial establecido en este Código.
El secretario interuiniente es responsable cuando los daños y
perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida
cautelar. La sanción la aplicará eljuez.a pedido de parte, oyen-
do al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera
necesario. EItrámite se realizará en el cuaderno de medida cau-
telar. La decisión es apelable con etecto suspensiro.
coNcoRoANctAs:
c.P.c. a¡ts. 55, 371, 509 a 518, 622.
á Comentario
1. La norma trabaja el supuesto de una conducta culposa o negligente deljuez
de no haber apreciado la idoneidad del auxilio judicial propuesto para la función
que le asignó.
Debemos partir por reconocer que no existe profesión u oficio especialmente
apto para el cargo de custodio judicial. No existen listas judiciales para la designa-
ción, ello permite que su designación quede librada al arbitrio judicial y en algunos
casos, en atención a la propuesta que haga el solicitante de la medida.
2. Hay muchos factores que pueden llevar a considerar inidóneo el auxilio, por
citar, en la intervención en forma de administración, la designación deberá tomar
como referente, la preparación académica y la experiencia laboral que tuviere al
respecto, el administrador judicial designado. Rivas(ae) sobre el particular conside-
ra que "la carencia de aptitud puede derivar de la falta de título habilitante o de la
existencia de defecto de conducta o incapacidad de hecho o de derecho que sean
de público conocimiento o conocimiento judicial o que, según pueda probarse,
(49) HIVAS, Adolfo. Las med¡das cautelares en el proceso civi! peruano, Un¡versidad Antenor Orrego, Bhodas,
Lima,2000, pp.7G71.
110

hubiese sido conocida por el magistrado al tiempo del nombramiento; de no ser
así, es decir, cuando la impericia se manifiesta a posteriori, estaríamos en el cam-
po del artículo 622 que no lo involucra"'
Por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de
modo que eljuez no hubiese podido dejar de advertirla si es que hubiere cumplido
con su deber de formular una adecuada apreciación y selección.
3. La responsabilidad que regula el artículo 622 parte del supuesto que la de-
signación no depende de la parte que solicita la medida, ni aparece impuesta por
la ley, sino que resultan de la iniciativa y decisión del propio magistrado, sin em-
bargo, señala Rivas(so) que aun cuando ocurriere lo primero, no puede desenten-
derse el magistrado de su deber de dirigir el proceso y mantener la igualdad de
partes, de manera que siendo manifiesta la inidoneidad, incurre en responsabili-
dad si teniendo que simplemente formalizar la designación llevada a cabo por el
litigante, no toma los recaudos de control correspondiente. Si bien es prudente el
cambio de estos auxiliares, sin motivo o razón objetiva que justifique su remoción
o sustitución, puede ser hecha de oficio por eljuez, en cualquier momento y sin
sustanciación, cuando los intereses confiados a ta custodia así lo exigieren. A
pesar de que la norma limita la responsabilidad a los casos de pérdida o deterioro
del bien, podemos hacer extensiva a los importes de devaluación o al valor del
objeto si se hubiese Perdido.
Corresponde señalar, dice Rivas(s1), que la responsabilidad pesa tanto si quien
debe soportar la pérdida o deterioro es el que solicitó y obtuvo la medida, pues el
deudor no tiene por qué asumir la culpa del auxilio- como para resarcir al titular de
los bienes (contraparte o tercero) afectados, que Se verá privado de los mismos o
los recuperará con su valor disminuido.
4. Otro supuesto de responsabilidad que contempla el artículo es el referente a
los daños y perjuicios originados por el secretario en su negligencia al eiecutar la
medida cautelar. En este caso, contempla la norma, será el juez, en un juzga-
miento sumario el que aplicará la sanción, a diferencia de los daños y perjuicios
que provengan del actuar del magistrado. Como señala la norma, se sujetará a
"un procedimiento especial" el que lo ubicamos en el proceso de responsabilidad
civil de jueces (ver el artículo 511 y siguientes).
5. Los órganos de auxilio judicial están sujetos a recusación, conforme señala
el artículo 315 del CPC. En atención a ello, no es prudente que el juez designe a
sus parientes o amigos próximos para evitar suspicacias justificadas o no' El juez
debe pensar que se trata de un auxiliar suyo que lo representa y cuya actuación
Adolfo. Op- cit., p.71.
(50) ldem.
(s1) RrvAS
111

ART, 626 COMENTARIOS AL COOIGO PROCESAL CIVIL
incidirá en algún grado en la confiabilidad y credibilidad de sus decisiones. Sobre
el tema en particular, apréciese el pronunciamiento recaído en el caso: Servicios
Médicos KMW con Opelucg{szr. En dicho proceso la imparcialidad del cusiodio se
cuestionó por haber sido además designado por el ejecutante, en el expediente
principal, para "recoger oficios, exhortos, copias cedificadas, certificados de con-
signación y coordinar diligencias externas e indagar sobre el trámite del proceso",
solicitud que fuera acogida en el mandato ejecutivo. Esto implicaría que el custo-
dio estaría asumiendo un doble rol, como órgano de auxilio judicial en el expe-
diente cautelar y como procurador del ejecutante, beneficiado con la medida cau-
telar, en el expediente principal.
(52) ExPed¡ente Nq 48721-2004, Res. Nq 18 de fecha 29 de octubre de 2Oo4 em¡tida porel 32 Juzgado C¡vilde L¡ma.
112

MEDIDA INNECESARIA
f nnriculo 627
Si Ia pretensión se encuentra sufícientemente garantizada, es
improcedente el pedído de medida cautelar. Sin embargo, pue-
de ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una
disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante
el curso del proceso u otra causa análoga.
CONCOFIDANCIAS:
c.Pc. añs. 530 párr.3,621
á Comentariog
1. La medida cautelar tiene como finalidad --entre otras- asegurar el cumpli-
miento de una obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional.
Para amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas
básicas: a) el embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el crédito
que se reclama y b) se prohíbe al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre
determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal manera que no
puedan generar perjuicio grave para el deudor.
Bajo las reglas enunciadas, se colige que si la pretensión se encuentra sufi-
cientemente garantizada no cabe amparar el pedido cautelar, pues ingresaríamos
al uso abusivo de la cautela. Como señala Chiovenda, "la necesidad de servirse
del proceso para conseguir la razón, no debe convertirse en daño para quien no la
tiene".
2. Ahora bien, como la medida cautelar tiene como objetivo primordial asegu-
rar el cumplimiento de la decisión definitiva, puede darse el caso que la garantía
haya sufrido una disminución en su valor o la pretensión haya aumenlado durante
el curso del proceso u otra causa análoga. Estamos en estas circunstancias ante
la posibilidad de ta mejora y de la ampliación de la medicja cautelar, respectiva-
mente. En tales supuestos resulta atendible amparar la medida cautelar propues-
ta. Véase el caso de bienes muebles dados en garantía, que por el transcurso del
tiempo o de su uso, estos disminuyen su valor. En el caso de las obligaciones
C) Parte de los comentarios del presente artículo han sido tomados dei trabajo publicado en LEDESMA, Marianella.
"El abuso procesal en la medida caulelar: apuntes para la búsqueda de un procedimiento iusto", en: Advocafus,
Ne 12, Un¡versidad de Lima, Agosto, 20C5, p. 261.
ttrl

AAT- 627 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
periód¡cas devengadas, que aumentan la cuantía de la pretensión reclamada; si
se amplía el monto de la demanda, en atención a la reserva que permite el artículo
428 del CPC, resulta procedente también ampliar el monto de la contracautela
(estamos ante la ampliación de la medida cautelar). En sentido contrario, si pañe
de la acreencia ha sido satisfecha en el transcurso del proceso, resulta atendible
reducir el monto de la medida cautelar o reducir el número de bienes afectados
con la medida originaria. En ambos casos concurre la variación de la medida, a
una reducción por el monto y por los bienes afectados.
Una expresión de esta limitación cautelar también la encontramos en el caso
de la ejecución de derechos reales. señala el ar1ículo 692 del cpc que no podrá
cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes
gravados no cubra el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y
costos, o por otros motivos debídamente acreditados por el ejecutante y admiti-
dos por el juez.
3. La medida innecesaria está en directa relación con el abuso en la cautela. Si
la pretensión está suficientemente garantizada no procede otorgar cautela; en igual
forma, si se ampara la sustitución de la medida cautelar en atención al ar1ículo 628
del cPC por dinero en efectivo, no procede tener afectados los bienes que se
intervinieron con la medida primigenia conjuntamente con el dinero entregado para
la sustitución, pues de ser así nos encontraríamos ante un supuesto de abuso en
la cautela. En tal sentido, apréciese el pronunciamiento recaído en el caso: Servi-
cios Médicos KMW con opelucs(s3)'
r¡l¿
resistencia del custodio Luis euesquén
castro a entregar los bienes, genera un abuso de la cautela, en perjuicio del eje-
cutado, toda vez que su patrimonio se viene afectando por un monto superior al
fijado en el mandato ejecutivo del principal, pues no solo le han retenido los bienes
en el secuestro, sino que además existe el embargo en forma de depósito de
dinero por la misma cantidad del mandato cautelar, esto es, a la fecha viene con-
curriendo doble afectación cautelar al patrimonio del ejecutado, que es necesario
reparar con la misma urgencia con la que se díctó y ejecutó la medida cautelar
variada, más aún porque los bienes afectados son necesarios para la actividad de
la empresa afectada".
Como se ha señalado, el artículo en comentario se orienta a evitar el abuso
procesal de la cautela, cuando la pretensión se encuentra suficientemente garan-
tizada. Este abuso puede ser apreciado bajo dos vertientes, el abuso del proceso
o el abuso en el proceso. Tomando como referencia los trabajos de Silesio-Gas-
parini(s4) diremos que el primero supondría abusar del derecho a la jurisdicción, del
Exped¡ente Ncrl8721-2co4, Res. Ne 18 de fecha 29 de octubre de 2004 emitida porels2Juzgado C¡vilde Uma.
SILESIO, Julia y GASPARINI, Marisa G "Reflexiones sobre el abuso en maleria procesaf, enl. Abuso procesal,
Rubinzal-Culzon¡ editores, Buenos Aires, 2001, p. 1 8.
(53)
(54)
114

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrÍ.627
derecho al acceso a la justicia, del derecho de accióntss). En cambio el abuso en el
proceso se trata siempre del ejercicio abusivo del derecho de acción, pero parcta-
lizado en los diversos momentos de un proceso; son todas aquellas conductas de
los sujetos procesales que impliquen disfuncionalidad o que importen agravios a
la buena fe, lealtad y probidad procesales.
En la doctrina no hay un criterio uniforme sobre el criterio diferenciador del
abuso procesal. Unos consideran que las conductas de abuso procesal deben
contener el elemento subjetivo de la malicia o temeridad o descuido inexcusable;
esto es la referencia a una actividad dolosa o culposa; sin embargo, para otro
sector, estos componentes subjetivos no Son indispensables, pues bastará que
Se compruebe la existencia de un desvío o de un exceso en el ejercicio de los
derechos subjetivos procesales para que se califique como abuso procesal.
Frente a estas dos posiciones aparece la tesis funcional sostenida por Peyra-
¡e{ss). fll¿ considera que un acto es abusivo, independientemente del dolo o la
culpa, cuando se desvía del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido.
Esto supone que la exteriorización del acto haya provocado un daño jurídico.
El abuso de las medidas cautelares no eS un tema que se agota en sede nacio-
nal, todo lo contrario, existen trabajos de procesalistas argentinos que abordan
las conductas abusivas en las medidas cautelares. Silesio y GasparinitsT) conside-
ran que "resulta muy delgada la línea que separa su uso por cuestiones estricta-
mente relacionadas con el peligro en la demora y aquel que persigue fines de
extorsión".
La jurisprudencia argentina ha hecho referencia al ejercicio abusivo de las prerro-
gativas a obtener medidas cautelares, pero surgiendo la existencia de dolo o cul-
pa del agente; en otros casos exige la demostración de los perjuicios irrogados-
(s6)
(55) Ea*at" línea se ubican el proceso innecesario (opera cuando se cobra un crédito que el deudorquiere volun-
tariamente satisfacer), el proceso claramente infundado, donde es evidente la sin razón del actof, pfoceso
desviado (solicitud de quiebra para forzar el cobro ind¡vidual de un créd¡to) y el proceso excesivo (se elige la vía
más amplia, lenta y costosa cuando existe otra más breve). Sobre el particular, ver los irabajos de Juliana
S¡les¡o-Marisa G Gasparini, lbídem.
peyrano es uno de los autores que adopta la concepción funcional, dentro de los criterios ob¡etivos de clasifi-
""ólón.
"Un acto sería abusivo, más allá de toda inlerenÓia de un proceder doloso o culposo, cuando se desvía
del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviación haya causado un daño procesal".
éegOn iuuna Maiía A¡rasca: "Muchas veces no es fácil identificar'el daño procesal'; de todos modos el acto
pro-cesal abusivo siempre causa un perjuicio ya que produce una dilación innecesaria e iniustificada del proce-
lo, un alongamiento en la duración de la tram¡tación del ¡uicio que periudica a la parté abusada, ya que verá
demorado Ju debido proceso, y por lo tanto, la respuesta turisdiccional que ponga fin al litig¡o y haga juslicia' y
que satislaga su legíiimo derecho. De manera lal que todo esto de por sí puede invocarse como periuicio por
É p"rt" qué fue ob]eto de un acto procesal abusivo por su contraria. De esla manera no serían lactores de
atribución subjetiva del agente abusador, como el dolo y la culpa, para que hubiera abuso de los derechos' lo
cual muchas veces es diÍcil de probar y a veces hay supuestos en los que ni siquiera concurren pero ello no
áU"t"
"
qr" el acto ejerc¡do abusivamente dañe procesalmente y genere desviaciones procesales pern¡cio-
sas". "Reilexiones sobre la proscripción del abuso del derecho en el proceso", en: Abuso procesal, Rubinzal-
Culzoni editores, Buenos Aires, 2001
'
p. 99.
SILESIO, julia y GASPARINI, Marisa G Op cit. p. 25.(s7)
115

AnT.627 COMENTARIOS AL COD¡GO PROCESAL CIVIL
según Peyrano{se) es más proclive el abuso procesal al embargo de sumas de
dinero: "sea en su modalidad más inocua, la incautación de sumas en caja en
acto único, sea en su variante más infamante, la intervención, en la que un extra-
ño al establecimiento del presunto deudor vigila las recaudaciones en forma per-
manente para retirar una porción, desprestigiando al embargado con su sola pre_
sencia en el sitio, alimentando la suspicacia de la clientela, o a través de la espe-
cie más peligrosa la sustracción de fondos en cuentas corrientes 1ue expone al
rechazo de cheques y todas las consecuencías previsibles que ello acarrea, antes
que el embargado pueda enterarse de la maniobra-, merece el más severo juicio
de admisibilidad por los magistrados, tanto por los peligros que promete cuanto
por la proclividad de los embargantes a su uso".
é
nfl. JURtspRUDENctA
El juez al disponer la variación de la medida, debe valorar cuál es Ia foma más idónea para
asegurar la pretensión. No procede la variación si con esta úttima los bienes embargados,
no constituirían garantía suficiente que pueda sustituir e! dinero embargado. Se debe aten-
der las circunstanc¡as pañiculares de! caso conforme lo contempla et ártícuto 617 det CpC
(Exp. N" 9*4757-3236, sala para Procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gacetá Jurídica, p. SS9).
La vaiación de la medida cautelar se atiende en c¡rcunstancias particulares del caso.
El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo det obt¡gado, no es
suficiente para ampararlo, s¡ se presenta una simple constancia de tnbajo. Ettó evidencia,
no solo el comportamiento mal¡c¡oso del obligado, sino la comptacencia del juez a! ampa-
rarlo (Exp. N" 98-31552-3184, sala para procesos Ejecutivos y cautelaies, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p. ilO).
Las partes pueden soticitar la vaiación de ta medida cautelar dictada, debíendo et juez
atender a este, según Ia circunstancia pañicular de caso.
Si se ña declinado a Ia incoryoración como miembros de ta actuat junta directiva, corres-
ponde al juez designar los nuevos ¡ntegrantes, pues la controversia versa sobe Ia nulidad
de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asociación (Exp. No 24sg-gg, sata de
Procesos Ab¡eviados y de conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
deneia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. S4l).
No procede Ia medida cautelar si la ejecutada tiene constituidas garantias reales en res-
p,aldo de los créd¡tos otorgados (Exp. N" 99921&1424, sate de procesos Ejecutivos y
cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tcmo s, Gaceia
Jurídica, p. 531).
Debe desestimarse la medida cautelat de embargo si se esüpuló que la garantía otorgada
por la ahora demandada, cubre no solo la devolución del cap¡tat mutuado y sus interéses,
sino también Ia penalidad (Exp. No 1152-9s, Quínta sala civit, Ledesma Naruáez, Maria-
nella, Ejecutorlas, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 247-2/n).
(58) PÉYRANO, Jorgé. "üro principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso
c¡vil", en: Abuso procesal, Rubinzal-Culzoni editores, BuenosA¡res, 2001, p. 196.
116

SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA
I nnrículo 628 :
Cuando ta medida cautelar garantia una pretensión dineraria,
el alectado puede depositar el monto fiiado en la medida, con lo
que eljuez de plano la sustituirá. La suma depositada se man'
tendrá en garantía de la pretensión y devengará elinterés legal.
Esta decisión es inimPugnable.
También procede Ia sustitución de la medida cuanda el afecta-
do ofrezca garantía suficiente a criterio deliuez, quien resolve'
rá previo traslado al peticionante por tres días.
CONCOFDANCIA:
D.LEG 822 ar1.201 inc. a.
lecrslecló¡¡ coMPARADA:
c.P.c.N. Argentina afts.203' 204
'á Comentario
'1. Una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad, para que
pueda cumplir adecuadamente la función de garantía para la que están diseña-
das. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea amplián-
dola, reduciéndola o sustituyéndola.
La norma en referencia se ocupa precisamente de esta última posibilidad, la
sustitución de la medida cautelar, a diferencia del artículo 6't7 del CPC que regula
la variación de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es
una forma de modificar, como lo es la ampliación, o la mejora, o la reducción; pero
a diferencia de estas, la alteración de la cautela no tiene connotaciones cuantita-
tivas sino cualitativas. No es el monto del crédito lo que se cuestiona en la sustitu-
ción, sino la forma de la medida y los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta
una medida cautelar en forrna cle secuestro por el monto de 5,000 dólares sobre
el vehículo de Rocky. Este, invocando la sustitución y sin cuestionar el quantum
de lo fijado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a
fin de evitar el secuestro del vehículo. El intermediario del depósito del dinero en
efectivo al momento de la sustitución, será el secretario deljuzgado, si dicha sus-
titución se hiciere al inicio de la ejecución cautelar, quien dejará constancia de
dicha entrega en el acta correspondiente y procederá a depositar el dinero en el
Banco de la Nación.
,ttl

AFIT. 628 COMENTABIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
La suma depositada se mantendrá en garantía de la pretensión, no es un me-
dio de pago, sino garantía. Aquí la sustitución opera de plano, sin mayor discu-
sión, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma de la cautela
por dinero en efectivo (depósito). La naturaleza de la medida (secuestro) es sus-
tituida por el embargo en forma de depósito sobre la cantidad de dinero. Ella es
inimpugnable, porque no hay agravio en dicha sustitución, pues, el carácter dine-
rario al que se orienta el embargo, ha sido satisfecho.
2. Como se aprecia, la sustitución opera sobre la forma de la cautela y sobre
los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitución tiene como finalidad
mantener la garantía causando el menor perjuicio posible al deudor. Aquí la susti-
tución ahorra el trámite y los gastos del futuro remate, sin perjuicio para nadie.
La sustitución dineraria no solo procede previa a la ejecución cautelar, para
evitar el secuestro o depósito de los bienes, sino que también es viable luego de
ejecutada la medida. En este supuesto, elafectado deposita el monto de lo fijado
en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituirá, no siendo de aplicación la
segunda parte del presente aftículo, pues ella está referida a garantías no dinera-
rias; sin embargo, hay otras opiniones, que aceptan que la sustitución proceda
hasta antes de la ejecución cautelar, luego de ella, ya no cabe sustituir nada, sino
pedir la variación de los bienes afectados o de la forma de la cautela (ver el artícu-
lo 617 del CPC). Véase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto
fijado por la resolución cautelar, a diferencia de la sustitución que regula la segun-
da parte de este artículo. Aquí, el bien que se entrega "debe contener garantía
suficiente a criterio deljuez" que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitución
no será cotejada en atención a un monto determinado porque no se entrega dine-
ro en efectivo, sino a la estimación del valor del bien que se pretende sustituir.
Como ya se ha dicho, la sustitución opera en pretensiones dinerarias que se
busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siempre
se respetará, operando la modificación solo en lo relacionado con la naturaleza de
la medida o los bienes asegurados. Esta sustitución puede materializarse a través
del depósito en efectivo del monto de la medida o cuando el afectado olrezca
garantía suficiente a criterio deljuez. Según la modalidad que se utilice afecta el
procedimiento de la sustitución; esto es, cuando se depósita el monto en efectivo
opera la sustitución inmediata, en cambio cuando se ofrezca otra garantía que no
sea el depósito del dinero aquí se resolverá previo trasladado al peticionante con
la medida. Como se aprecia, técnicamente no opera aquí una sustitución de la
medida sino una variación de esta, pues se reproduce lo normado en el artículo
61 7 del CPC.
Es de advertir que se sustituye "el monto de la medida cautelar dictada" y no "el
valor de los bienes afectados con la medida"; por decir, si el vehículo materia de la
medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de $ 2,000, pero la
medida se ha dictado por la suma de $ 5,000, para que opere la sustitución se
118

PROCESOS CONTENCIOSOS ABT. 624
tendrá que depositar el monto de la medida cautelar, $ 5,000, y no el valor de los
bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la
cautela, lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del bien
afectado. Otro aspecto a considerar en la sustitución es la entrega del dinero, por
el monto de la cautela, al secretario o eiecutor judicial de la medida, quien tendrá
que depositar dicho dinero a nombre deljuzgado, al Banco de la Nación, en el día.
Dicho depósito se mantendrá en garantía líquida de la pretensión e incluso deven-
gará intereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que algu-
nos ejecutados entregan el monto de la cautela, no al secretario para la sustitu-
ción, sino al ejecutante de la medida, ante lo cual se procede a suspender la
ejecución del embargo, a pedido del ejecutante, sin haberse materializado la cau-
tela. Cuando estamos ante estas circunstancias, que el ejecutado -voluntaria-
mente- entrega al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total
o parcial de la afectación cautelar, no se trata de una sustitución de la medida sino
de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situación que no permi-
te posteriormente la devolución, en el mismo proceso, en caso se declare poste-
riormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras
situaciones, que lleven a la conclusión del proceso principal, pues la Suma entre-
gada al momento de la ejecución cautelar, nunca fue destinada como sustitución
propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre deljuzgado en el
Banco de la Nación, por tanto, nunca tuvo la condición de garantía de la preten-
sión, para justificar su devolución. La sustitución de la medida presupone la ejecu-
ción satisfactoria de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto
de cautela, con la diferencia que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la
modalidad de secuestro por el depósito de dinero en efectivo, situación que no
aparece en la entrega de dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide "sus-
pende/'la ejecución, sin haber afectado algún objeto o bien en dicha medida'
Sobre el padicular, véase el caso seguido ante el 36 JCL, Expediente Ne 55363-
2002, enel que se suspendió el embargo en forma de secuestro, decretado por la
suma de dos mil dólares, porque el ejecutado entregó voluntariamente dicha suma,
en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se desestima
la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que
se dictó contra el demandado; por tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el
demandante que el citado codemandado, le entregó la cantidad de dos mil dóla-
res américanos, con la finalidad de suspender, Ia ejecución de la mencionada
medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dine-
ro, ya que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegadatse).
(5r) Vé*¿ la resolución de fecha 27 de diciernbre Ce 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello ccn
Héctor Montori Alfaro sobre cbligación Ce dar suma de dinero, É-xpediente Ne 1695-2006, 2¡ Sala Civil de Lima.
Proven¡ente del 36 jCL, Éxpedients NQ 55363'2C02'
trtl

AFTI. 628 COMENTARIOS AL CóDIGO PBOCESAL CTVIL
3. El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitución, para lo
cual deberá justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitución no se
hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el crédito.
Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar perjuicio grave al deudor,
como sería el caso que se designa a un interuentor para que recaude el23% de
los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable que dicha
medida afecte el desarrollo económico de la empresa, por lo que sería atendible
sustituirla por el embargo de la maquinaria (que no afecte la producción) siempre
y cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la entrega de un bien
inmueble para un embargo en forma de inscripción. Otro caso, un embargo en
forma de retención sobre dineros que tuviere en el sistema financiero, una empre-
sa deudora dedicada a la actividad comercial, ello podría sustituirse por un inmue-
ble libre de gravámenes y de mayor valor de lo afectado. La sustitución se justifi-
caría por la afectación del crédito que la empresa deudora sufriría, por registrarse
en el s¡stema financiero la medida cautelar, más aún, que el bien inmueble que se
entrega para la sustitución es de un significativo valor para la garantía que se
busca.
La facultad del deudor de solicitar la sustitución de un bien cautelado por otro
del mismo valor no se funda solo en razones de interés social, sino en causar el
menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente
asegurado. Acosta(60) señala "aquí no está ausente el orden público cautelar. Si la
jurisdicción puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro, es porque la
voluntad particular de los litigantes reconoce un límite, llamado utilidad de la medida".
4. La sustitución de la medida cautelar también puede operar de una cosa por
otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo
que en definitiva se adjudicará al acreedor es el producto fruto del remate del bien
y no la cosa misma
A pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitución del secuestro
judicial, esto es, el recaído sobre el objeto de litigio, pues la esencia de dicha
medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar carac-
teres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos, por tanto, sería
contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de litigio mediante la
sustitución por otro bien. Como señala el adículo 643 del CPC, "cuando el proce-
so principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o
posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este".
La sustitución de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor
jerarquía y que al mismo tiempo no disminuya la garantía que representa. Por
(60) ACOSTA, José. El proceso de revocación cautela¿ Rubinzal y Culzoni ed¡tores, Santia Fe,1986, p. 99.
120

c¡tar, no procedería la sustiiución de la medida por el solo argumento que el de-
mandado tenga bienes conocidos, si no presenta estos a embargo, o si Ofrece un
bien a embargo en forma de inscripción si aún no se ha incorporado alpatrimonio
del deudor, como es el caso del inmueble que se adquiere celebrando un contrato
privado, pues este no otorga más que un derecho personal para perseguir el otor-
gamiento de escritura pública para poder inscribir en Hegistros Públicos la trans-
ilrencia del bien y elconsecuente embargo en forma de inscripción.
Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de graváme-
n", poi otro gravado con hipoteca. Cuando se trate de embargo sobre fondos
depositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofreciere bienes bas-
tantes libres y de fácil realización o depositare como embargo, dinero en efectivo
a la orden del juzgado, la negativa a sustituir -señala Acosta(61)- "carecería de
sustento, en razÓn del papel que la cuenta corriente bancaria asume en el tráfico
comercial y el perjuicio que no solo el embargado sino a terceros tenedores de
cheques y-al mismo banco ocasionaría la inmovilidad de esos fondos. Por análo-
gas razones, procede transferir la medida cautelar trabada sobre una cuenta co-
iriente bancaria a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del
acreedo¡,'. Véase que lo que acoge el Código bajo la figura de la sustitución de la
medida, luego de haberse ejecutada ella, es la mejora de la medida cautelar,
provocada pór el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida caute-
lar y entregar otro a cambio, pero que dé garantía suficiente para el objeto y razÓn
Oe ser deLstas medidas asegurativas. El trámite requiere del conocimiento del
demandante y busca ingresar a la sustitución de la medida orientada a una mejora
de ella (pero no buscada por el beneficiado con la medida), en otras palabras, lo
que se busca en esencia es la "variación" de la medida, en cuanto al bien, y por
ende, como correlato al tipo de medida, sin alterar para nada el monto de la medi-
da cautelar, pues, sifuera ello así, estaríamos además ante una ampliación de la
medida cautelar.
5. La sustitución de la medida cautelar puede ser requerida solo por el deudor
y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente el derecho del
áóreeOor. No menciona al acreedor con la posibilidad de sustituir los bienes, pero
sí puede este pedir la variación de la medida, conforme al artículo 617 del CPC' A
pesar de que la norma no lo precisa, eltercero legitimado, afectado con la medida,
ilene igraies derechos que el deudor para solicitar la sustitución por otra menos
gr"uó.", siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como
ieÍiere el artículo 623 del CPC, ejecutada la meciida, el tercero está legitimado
para interuenir en el proceso principal y en el cautelar'
(61) ACOSTA, José. OP. c¡t., P. 102'
121

ART: 62A COMENTAFITOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
:
ffi'f JURISPRUDENCIA
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantia para solicitar la sust¡tuc¡ón
de la med¡da cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es vátida por un
determ¡nado periodo y no tiene el carácter de renovable; puede admitirse la sustitución
condicionada, a que antes del vencimiento de ta cafta, el banco adjunte una nueva y
similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resuttado del proceso (Exp. N" 1723-
99, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
La resolución que decide la sustitución de ta medida cautelar no es susceptible de apela-
ción (Exp. N" 25363-99, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurísprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. ale,
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatorío, no procede el
levantam¡enta de esta, si el ejecutado en la actuatidad aún no ha cumptído con la obtiga-
ción derivada del acuerdo.
Dentro de un s¡stema pubticístico, el juez como director det proceso, está facuttado por et
principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumptir con las formalidades para los
fines del proceso (Exp. N" /t444-98, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
s6+56s).
Es nulo el auto que resolviendo la sustitución de la medida cautelar adiciona e! levanta-
miento de esta, a pesar de no existir pedido en torno a ello. El juez no puede ir más ailá del
petitor¡o (Exp. N'580-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruáez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Toqo 4, Gaceta Jurídica, pp. 317-318).
122

MEDIDA CAUTELAR GENERICA
I nnrÍcuto b2e
Además de tas medidas cautelares reguladas en este Código y
en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, perc que asegwe de Ia forma más adecuada el cum'
ptimiento de la decisión definitiva.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts.610,612.
á Comentario
1. La medida cautelar genérica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo específico que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se
ubica en los tipos de medidas ya existentes.
Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peli-
gro de insatisfacción, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las faculta-
áes judiciales. Para Rivas(62), esta medida debe constituir una sueñe de parte
general de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genérico a un
papel subsidiario. La medida genérica no debe ser utilizada en reemplazo de las
específicamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el dere-
cho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del
pretendiente, no hay ningún inconveniente en recurrir a las genéricas con la mis-
ma amplitud con la que deben usarse aquellas. Alfinal-señala el autor- pueden
ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene así su presencia esencial;
resultar de la combinación de más de una medida tipificada y constituir una figura
totalmente diversa a las previstas.
2. La suspensión de acuerdos societarios en base a la pretensión de impugna-
ción de acuerdos de sociedades anónimas, podemos calificarla como una medida
cautelar genérica. Ella asegura el cumplimiento específico de la sentencia que
pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eiicacia del acuerdo hasta la re-
solución definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar
un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea el sustento
(62) RIVAS, Adolfo
Lima,2000, P.
Las med¡das cautelarcs en el proceso c¡vi! peruano, universidad Anlenof offego, Rhodas,
1 96.
.''l

ART. 529 CC)MENTARIOS AL CÓOIGO PROCESAL CIVIL
de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genérica porque es excepcio-
nal y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra via para prestar una
tutela eficaz. Además no requiere el peligro en la demora, como elemento de la
medida cautelar genérica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable".
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genérica es para comple-
mentar el embargo de bien inmueble no inscrito. Véase el caso de un terreno de
propiedad de una Asociación X, sobre el cual, et deudor ha edificado un edificio.
Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociación civil, de la que el
demandado es socio. El acreedor no golo ha pedido la afectación, como embargo
de bien no inscrito (ver el artículo 650 del CPC), sino que para prevenir que los
terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena
fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fábrica o edi-
ficación, se debe complementar dicha medida con el deber de información que
debe asumir el representante legal de la asociación, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir
la edificación, el embargo trabado sobre la fábrica; ello porque los estatutos de la
asociación condicionan la transferencia de la fábrica, previa aprobación de la jun-
ta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la ofeda a los socios y en caso
la rehusarán, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobación de la
junta directiva de la asociación(63).
3. Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de
propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulación
del secuestro judicial de bienes inmuebles.
La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la des-
posesión del tenedor y entrega al custodio designado" por ejemplo, cuando la
discusión se refiera a lg propiedad de un vehículo; pero, cuando se discute el
mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder
de una de las partes, esta se encontrará en mejores condiciones de disfrutar o de
explotar el bien. En este caso, podría operar la medida genérica para la "interven-
ción judicial de bienes litigiosos". Con ella se busca conservar un patrimonio, em-
presa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de
estas. Dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del interveni-
do y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigio-
so, pero sclo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor. El interve-
nido conserua sus facultades de disposición y administración. Solo está obligado
a poner en conocimiento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigio-
so y en caso de oposición del interventor, debe solicitar autorización judicial para
(63) Este caso aparece recogido en el Expediente Ne 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en
los seguidos por Banco de Crédito del Peru con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero.
124

realizar el acto. Através de esta figura se busca prevenir los abusos que el de-
mandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejecución de la
sentencia resultaría ilusoria; sin embargo, hay supuestos legales que no cabe la
medida genérica, como la que refiere el artículo 134.2 de la Ley Concursal que
dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes de medi-
das cautelares innovativas, genéricas u otras análogas cuyo objeto sea dejar sin
efecto el levantamiento de la protección patrimonial y de la suspensión de pagos
previstos en los adículos 17 y 18 de la Ley Concursal Ns 27809.
4. La medida genérica tiende a confundirse equivocadamente con la medida
autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas específica-
mente en el Código Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente,
sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque
produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se
espera la expedición de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son pro-
cesos autónomos -no instrumentales- que acuerdan una satisfacción definitiva a
la pretensión formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar.
La medida autosatisfactiva se obtiene en el ámbito de un proceso urgente,
autónomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trámite rápido o
posterior al despacho de la resolución.
por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia,
buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustitui-
das por otra medida más adecudada) y son otorgadas inaudita pars. El requisito
del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se traduce en exigir que la
tutela inmediata sea imprescindible, frustrándose en caso contrario el derecho
invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la pro-
tección rápida y, por ende, eficaz ante conductas o vías de hecho que afectan un
interés tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida.
A través de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de
decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la preten-
sión, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento
inmediato, para evitar la frustración del derecho que sucumbiría si no se concede
ya la tutela. lngresamos al imperativo de satisfacer la pretensión en ese momento
ó no podrá satisfacerse más, pues la lesión al derecho se habrá consumado irre-
mediablemente.
En relación al contenido de la medida diremos que es genérica y discrecional.
Se pueden'disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique
bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen, diremos que la medida auto-
satisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes
frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepcionales
.''l

ART. 629 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni
provisionales, como la medida cautelar, sino autónomas y definitivas.
5. A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras
experiencias legislativas foráneas existe la figura de la inhibición general de bie-
nes, que podría implementarse en nuestro sistema jurídico, aprovechando la me-
jora de los registros, a propósito de la Ley General Mobiliaria.
Opera en los casos, en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efec-
tivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el impode del crédito
reclamado, podrá solicítarse contra aquel inhibición de vender o gravar sus bienes
registrables, sea inmueble o mueble, de los que el deudor pueda ser propietario
en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad.
Se requiere que el funcionario público para autorizar los documentos de trans-
misión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles,
buques, embarcaciones u otros bienes registrables, tenga a la vista el título inscri-
to en el registro correspondiente, así como la ceftificación expedida para tal fin, en
la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las
constancias registrales o que supeditan la inscripción de los respectivos actos o
contratos, a la previa obtención de la mencionada certificación.
Como ya se ha señalado al inicio, esta medida está condicionada para operar
sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la
inhibición general de disposición. También existe en otras legislaciones, la inhibi-
ción voluntaria, que es una limitación convencional a la facultad de disponer. A
diferencia de la inhibición general, que como medida cautelar solo puede originar-
se en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a
fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligación de no trans-
ferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o pueda ser propietario.
é
Itfl- JURTSPRUDENcTA
No procede amparar la medida cautelar genérica para la desocupación del predio, a pesat
de que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tibunal
en casación.
Para ev¡tar la ejecución tardía, nuestro ordenam¡ento procesal contempla los plazos pro-
cesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onero'
sidad, se inst¡tuye las costas y costos del proceso a cargo del perdedo4 ello sin periuicio
de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp. N" 4017'99, Sala de Procesos Suma-
rísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurí'
dica, pp. 562-564).
No obstante existk cautela mateial, ello no obsta para que se cgnceda medida adicional, si
se tiene en cuenta la calidad de los bienes prendados, pues siendo vehículos de tnnspoñe
su depreciación es evidente (Exp. M t1521-976-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledes-
ma Nawáez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 55G551).
126

PFIOCESOS CONTENCIOSOS 4m.629
Cuando el registrador formula obsentación al título que cont¡enen los partes judiciales
presentados, se infiere que el mandato iudicial t¡ene un deÍecto subsanable, toda vez, que
de no ser así, el registrador hubiera tachado el título prcsentado. En lugar de absolver la
observación formulada por el registrador, la pafte ha solicitado la variación de la medida
cautelat, peticionando ba¡o Ia llamada "medida cautelar genérica" una que en el fondo
viene a consistir en una relación de Ia primígenia solicitada, que contiene idénticos efectos
ya observados por el registrador, situación que lleva a desestimar la variación prcpuesta
(Exp. N" 64-2002, Tercera Sala Cívil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispru-
Las medidas cautélares deben ser adecuadas respecto de la pretensión a demandar. Si se
pretende demandar Ia nulidad del acto jurídico, porque el estado de salud del poderdante,
no hace pos¡ble que haya precisado su intencién de revocar el pader, así como su deseo
de otorgar un nuevo apoderam¡ento de motu proprio; Ias consecuencias de esa nulidad es
reponer las cosas a su estado anter¡or; como s¡ el acto no se hubiere realizada, por tanto,
la medida cautelar denominada "genérica" cons¡stente en la gestión y administración pro-
v¡s¡onal de la Sociedad Anónima no se condice con Ia pretens¡ón a demandar. Una perso-
na jurídica es distinta de sus miembros, siendo gue una sociedad anónima se gobiema por
su junta general de accionistas y por su administración, ya sea directorio o gerencia (Exp.
N" 01-200089 (649), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Juris-
'''l

CANCELACION DE L.A. MEDIDA
I nnríbuto oso
Si la sentencia en primera instancia declara infundada la de-
manda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella
hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante
et juez podrá mantener Ia vigencia de ta medida hasta su revi'
sión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contra'
cautela de naturaleza real o fianza solidaria. (-)
CONCORDANCIA:
c.P.c. art. 621.
á Comentario
'1.
Una de las caracteristicas que definen a la medida cautelar es su provisorie-
dad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las
circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha
finalizado, conforme lo refiere el afiículo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la pretensión principal.
La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia
ampara la pretensión, la medida cambia, para dar paso a la ejecución fozada de
la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de
una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera ins-
tancia que desestima la demanda, la misma que eS mater¡a de apelación, la me-
dida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra eje-
cutar un embargo en forma de retención sobre una suma de dinero en una cuenta
bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia
adversa al beneficiado con la medida, tendrá que liberarse la retención dineraria,
a pesar de estar pendiente las resultas de la impugnación. Apréciese que el refe-
rente para levantar la medida eS que Se "desestime la demanda" mas no, cuando
se declara "improcedente" esta. En este último caso, si ella es materia de impug-
nación no justifica se levante la medida en atención al artículo 630 del CPC. En
igual forma, si frente a una medida cautelar fuera de proceso, se declara liminar-
mente improcedente la demanda, en aplicación del artículo 636 del CPC, se deberá
(l Artículo modificado por el D. Leg. Nq 1069 de 28106/2008.
128

PROCESOS CONTENCIOSOS lRT. 630
levantar la medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecución para el
levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolución que
declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita a
trám¡te la demanda; en tales circunstancias, no justificaría continuar con la ejecu-
ción del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debería dejarse sin efecto
ella y presewarla cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo
liminar de ella, a que refiere el artículo 636 del CPC.
Para Rivas(6a), la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es por-
que esa sentencia es declarativa en grado de cefteza, de la inexistencia del dere-
cho que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte
beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el
éxito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada,
sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho.
La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de
existir una sentencia infundada y apelada, se podrá orientar a que se mejore la
contracautela, pues con ello estaríamos asegurando futuros daños y perjuicios
que pudieren generar la permanencia de ia medida-
Felizmente, la modificatoria de este artículo, realizada por el D. Leg. Ne 1069,
asume dicha posición, de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar de
haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho
fallo se impugne para la revisión y se otorgue una contracautela de naturaleza real
o fianza solidaria.
Esta ampliación en la vigencia de la medida cautelar pervivirá hasta la revisión
de la sentencia por la instancia superior.
El contexto en que opera este artículo es bajo la preexistencia de una contra-
cautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contracautela real, ante
la sentencia infundada. Concurre una variación en el modo de la contracautela, de
la personal fiuramento) a la real.
La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya
estado asegurada coh una contracautela real y que se hubiere obtenido una
sentencia adversa, la misma que es impugnada. A pesar de que la redacción del
artículo no lo precise, la parte demandante podría asumir la mejora o la ampliación
(64) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, P. 51.
129

ART.630 COMENTARTOS .AL CóDIGO PROCESAL CML
de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar,
ante el fallo adverso. Apréciese que la mejora de la medida se orienta hacia los
bienes entregados en contracautela y la ampliación al monto de la contracautela
entregada. Eita mejora a la contracautela real se justifica en atención a que han
variado las condiciones que motivaron dictar la resolución cautelar y por tanto el
riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante
una Senten6ia adversa preCiSamente a este, Cuyos efeCtos Se encuentran SUS-
pendidos por la impugnación.
No asume la misma categoría de probabilidades referirnos a la verosimilitud
delderecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con la
certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con
la medida cautelar. El nivel de probabilidad del daño al afectado con la medida se
incrementa, portanto, debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga
que brindar a este demandado.
2. La norma regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a
diferencia de las otras figuras que regulan los artículos 617 y 628 del CPC que
refieren a la variación y sustitución de la medida. Nótese que en estos últimos
casos, la medida subsiste y lo único que opera es la modificación quizá en cuanto
al monto de la afectación, a la forma, al órgano de auxilio judicial' entre otras
exigencias.
En el caso que recoge esta norma, no habla de Ia subsistencia de la medida,
sino de la decisión contundente del cese de la intervención en el patrimonio de
afectado y como tal, el levantamiento de la medida.
Ello se explica porque en atención al objeto de la medida cautelar se establece
la indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado práctico de la sentencia que
se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensión
de fondo, puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con
la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de
la cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que
esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la
medida se mantendrá mientras duren las circunstancias que las determinaron,
por tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dictó
merece se ievante. Casos que pueden justificar levantar la medida se puede refe-
rir a la nulidad deltrámite, al abandono procesal (ver elartículo 347 del CPC), la
nulidad de la rebeldía (ver el artículo 463 del CPC), el desistimiento de la preten-
sión, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor
de la obligación materia de ejecución.
En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida
cautelar de un modo u otro, cuando se ha modificado las circunstancias que de-
terminaron la medida cautelar.
130

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrI. 630
$it JURISPRUDENcIA
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes muebles que
no se encuentran consignados en la relación de bienes, s¡ se tiene en cuenta que la pose-
sión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles (Exp. No 3906-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-
rídica, p.520).
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del ptoceso definitivo, pues ex¡ste una
situación de subordinación por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero este (el cautela) no puede aparecer sín aquel, o, por lo menos, s¡n la su-
puesta ex¡stencia o realización de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jur¡sprudenc¡a Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 4Sg4g4).
El auto que resuelve la cancelación de la medida no constituye cosa juzgada estando a la
naturaleza provisoria, instrumental y vaiable de toda medida cautelar.
El sol¡c¡tante tiene expedito su derecho para ejercitarlo en la opoftun¡dad y forma preveni-
da por Ley (Exp. N" 1695-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecuto-
rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.353-354).
Toda medida cautelar está destinada a asegurar e! cumplimiento de la decisión definit¡va;
significando ello, que tiene sustento y razón de ser, si eslá destinada a asegurar el cumpli-
miento del fallo a emitirse en el proceso pincipal, de tal manera que si la pretensión de-
mandada en este último es desestimada entonces Ia medida cautelar deja de tener su
razón de ser y vigencia (Exp. N'3il25-99, Sala de Procesos Sumarísimos y No Con-
tenciosos, Ledesma Narváez, Marianella. Jurísprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, 657).
Si la sentencia de primera instancia desest¡ma Ia demanda, la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada, señala el arlículo
630 del Código Procesal Civil. Es nula la medida cancelada si la senlencia impugnada se
declara nula (voto singular) (Exp. N" 1081-2000, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencía Actual, Tomo 6. Gace-
Si bien et demandado acogiéndose a ios alcances det artículo 615 del Código Procesa!
Civil solicita se deje s¡n efecta el embargo en forma de inscripción, empero con la Íacultad
del iura novit curia, debe entenderse que la misma se encuentra circunscr¡ta a la cancela-
ción de pleno derecho como señalar el a¡tículo 630 Cel Código Procesal Civil. Si se deses-
tima la pretensión incoada, es menester que la medida cautelar quede cancelada de pleno
derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp. N'712-2A02, Tercera Sala Civil
de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Ju¡í-
dica, p. 693).
131

PLURALIDAD DE OFIGANOS DE
AUXILIO JUDICIA!.
| ryrícuio ogt '
Cuando ta medida recae sobre más de un bien y su naturaleza o
ubicación lo justifica, puede el juez designar más de un órgano
de auxilio judicial.
á Comentario
1. Hay diferentes especies de órganos de auxilio judicial, pudiéndolos agru-
par en: instituciones o funcionarios administrativos que desempeñan funciones
de custodia judicial, como el Banco de la Nación que actúa como depositario
legal de los dineros judiciales. En esta categoría encontramos a los registradores
inmobiliarios.
Los propios litigantes son otra categoría de auxiliares cuando uno de ellos es
designado depositario de bienes embargados o se le ordena suspender una obra
o se le conmina a no innovar una situación de hecho.
Los terceros ad hoc, son auxiliares externos, cuando se desempeñan como
custodio, depositario, retenedor, veedor e interventor. La mayor o menor ampli-
tud de las facultades depende de la naturalezay objeto de la medida: el deposi-
tario o custodio se dedicará al cuidado material de las cosas confiadas a su
cuidado; un administrador cumplirá todos los actos de administración necesa-
rios para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su cargo; un
interventor vigilará los actos del intervenido y en su caso hará las retenciones que
eljuez haya dispuesto.
2. Los órganos de auxílio judicial son mecanismos de apoyo para hacer reali-
dad los fines del proceso cautelar. Están conformados por el depositario con res-
pecto al secuestro de bíenes (artículo 649 del CPC), el custodio de bienes (artícu-
lo 643 del CPC), títulos de crédito (adículo 652 del CPC), el interventor recauda-
dor (a¡tíci;los 661 y 662 del CPC) o en información (artículo 665 del CPC) el admi-
nistrador (aftículo 669 del CPC), el veedor especial (artículo 633 del CPC) el auxi-
lio policial (artículo 638 del CPC) y el perito (artículo 644 del CPC).
Conforme señala el inciso 5 del artículo 610 del CPC, quien pide la medida
cautelar debe designar el auxilio judicial, si fuere el caso; sin embargo, puede
ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre más de un bien o la naturaleza de la
medida así lo justifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de ó,rga-
nos de auxilio judicial. Ello se justifica cuando la resolución cautelar contiene varias
132

PROCESOS CONTENCIOSOS AFiT. 631
medidas que recaen sobre más de un bien; por citar, el embargo en forma de
secuestro sobre los bienes y enseres del obligado y el embargo en forma de inter-
vención sobre la empresa de este. Aquí concurren dos medidas cautelares que
afectan más de un bien y que por su naturaleza requiere la designación de un
custodio y de un interventor; caso distinto es cuando un mismo bien es afectado
por diferentes medidas cautelares, a petición de sujetos distintos. Estamos ante la
concurrencia de varios órganos de auxilio judicial sobre un mismo bien. En esas
circunstancias, señala Rivas{6s), "el magistrado manejará la cuestión con su pru-
dente arbitrio, tratando de evitar la coexistencia de auxilios distintos, eligiendo al
que parezca más apto y mejor responda a la salvaguarda de los distintos intere-
ses. También y según la naturaleza del auxilio podría recurrirse a un tipo de cole-
giado". Véase el caso de la intervención en recaudación a una empresa deudora
dedicada a la producción de agua mineral, cuyas plantas de comercialización se
ubican no solo en Lima sino en algunas provincias del país. Aquí es factible desig-
nar varios interventores para la recaudación, según el lugar donde se ubique el
local para la interuención.
Véase en el caso lnterbank con Socosani S.A. sobre ejecución de pagaré; el
juzgado dispuso lo siguientet66):
"(...) en aplicación del adículo 661 del CPC: trábese embargo en forma de
intervención en recaudación sobre los ingresos propios de la ejecutada en su local
comercial sito en la avenida Argentina, cuadra 22, Lole 7, Lima, hasta por la suma
de 750,000 dólares, designándose como interventor recaudador a don César Martín
Benavides Ocampo, quien deberá de cumplir con lo estipulado en los artículos
662 y 663 del CPC, e informar cadadiezdías de la intervención ordenada, debien-
do la ejecutada prestar las facilidades al interventor señalado, bajo apercibimiento
de ley; (...)Trábese embargo en forma de intervención en recaudación sobre los
ingresos propios de la sociedad ejecutada, en su localcomercial sito en el Fundo
Socosani - Yura, Provincia y Departamento de Arequipa, hasta por la suma de
750,000 dólares, designándose como interuentor recaudador a don Marco Anto-
nio Calderón Ramos, quien deberá de cumplir con lo estipulado en los artículos
662 y 663 del CPC, e informar cada diez días de la intervención ordenada, debien-
do la ejecutada prestar las facilidades al interventor señalado, bajo apercibimiento
de ley (...)".
(65) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso c¡vil peruano, Universidad Antenor Orrego, Flodhas,
Lima,2000, p. 93.
(66) La referida resolución de fecha 1 9 de abril de 2002, aparece en el cuademo cautelar del Expedienle Nc 1 4554-
2002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
,trl

DEREcHos DEL óncln¡o DE AUXlLlo
JUDICIAL
I lnrículo ose i
Los órganos de auxilio iudicialperciben Ia retribución que a su
soticitud les fije el iuez. El peticionanfe es responsable de su
pago con cargo a ta liquidación Íinal, y debe hacerlo efectivo a
simpte requerimiento. Las decisiones en relación a Ia retribu'
ción son apelables sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 372,634.
á Comentario
1. Toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros debe ser
remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el órgano de auxilio es una
institución o un funcionario de la administración, que no permite cobrar honorarios
como los funcionarios del Banco de la Nación y los Registradores Públicos. Según
Podetti, "tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos embargados aun-
que fuera administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilida-
des asumidas como depositario difieren de las que le incumbían en su gestión".
2. Descadando el derecho de retención, que no resulta aplicable a los órganos
de auxilio judicial, ellos tienen derecho a repetir los gastos que hubieren efectuado
y percibir una remuneración adecuada a su labor y responsabilidad. Los gastos
que pueden repetir, por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios
para el buen desempeño de su misión, autorizados expresamente por el juez o
implícitamente autorizados; sin embargo, debe tenerse presente que -por lo ge-
neral- el custodio debe pedir autorización al juez para realizar dichos gastos, so-
bre todo los de cierta importancia y puede inclusive solicitar le sean entregados
los importes respectivos. Si el órgano de auxilio judicial trata de afrontar situacio-
nes imprevistas y eJe gran urgencia podrá hacer el gasto dando cuenta y pidiendo
la autorizaron a posteriori.
3. Para el aftículo 55 del CPC los órganos de auxilio judicial son el perito, el
depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la Policía y los
otros órganos que determine la ley. A pesar de que este artículo señala que "el
auxilio judicial tiene derecho a retribución" debemos considerar que ello no es del
todo cierto, como es en el caso de la policía, cuya intervención, a que refiere el
134

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 632
artículo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el Esta-
do le retribuye mensualmente con la asignación de un haber, situación que no
opera para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero, veedor, etc.,
cuyos honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la medida.
Los órganos de auxilio judicial perciben la retribución que a su solicitud les fija
eljuez. En el caso del custodio señala el artículo 654 del CPC "antes de la acep-
tación del encargo, debe proponer el monto de la retribución por su servicio, esti-
mado por día, semana o mes, según las circunstancias, la que será tomada en
cuenta por eljuez al señalar la retribución". El custodio no puede invocar el dere-
cho de retención sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus funcio-
nes como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto de una relación
contractual.
4. Otro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable de su pago.
El monto que implique el honorario del órgano judicial deberá ser liquidado bajo la
figura de las costas procesales a que refiere el artículo 410 del CPC, siempre y
cuando la peticionante de la medida cautelar haya sido posteriormente beneficia-
da con la sentencia final. Solo en ese supuesto de la condena operaría el reem-
bolso del honorario pagado, en atención al principio que regula los gastos: la parte
vencida paga.
Por otro lado, la norma señala que el pago del honorario debe hacerse "de
manera efectiva, a simple requerimiento"; sin embargo, los beneficiados con la
medida no siempre son diligentes con el pago, motivando -en algunos casos-
que el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago
de sus honorarios, a pesar de que el artículo 649 del CPC señale que no puede
invocar el derecho de retención sobre el bien confiado para su custodia. Esto
obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y disponga la detención hasta por
24 horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la
parte o a la majestad del servicio de justicia (ver el inciso 2 del artículo 53 del CPC).
Una respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actívidad judicial, es
que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado la conserva-
ción y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados, en su momento, en la
liquidación de las costas procesales, siempre que sea el ejecutado el vencido.
rrtl

VEEDOR ESPECIA¡.
I nnrfculo 634
Cualquiera de las partes puede pedir la designación de un vee-
dor que fiscalice la labor del órgano de auxilio judicial. En la
resolución se precisarán sus deberes y facultades, así como Ia
periodicidad con que presentará sus informes escrifos, los que
serán puestos en conocimiento de las partes.
En atención a Io inlormado y a lo expresado por las partes, el
juez dispondrá las modificaciones que considere pertinentes,
pudiendo subrogar al auxiliar observado. Contra esta decisión
procede apelación sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 55, 372, 617, 647. 655.
á Comentario
Los órganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para la función judi-
cial, encontrándose dentro de ellos al veedor judicial. A diferencia del rol que se le
asigna a los órganos de auxilio que detalla el artículo 55 del CPC, el veedor judi-
cial se constituye en un 'Tiscalizado/' del auxilio judicíal.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de
la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo
informado y a lo expresado por las partes, eljuez dispondrá las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma señala que la resolución que desígna al veedor debe precisar los de-
beres y facultades de este, así como la periodicidad con que presentará sus infor-
mes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento
de las partes. En ese sentido, entiéndase al deber como "el comportamiento obliga-
torio impuesto por mandato judicial a una persona en favor de otra, quien tiene facul-
tad para exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontáneamente observado'.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir la designación del veedor, esa designación también podría operar de oficio
porque cuando eljuez designa el órgano de auxilío judicial, es civilmente respon-
sable por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido
causado por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea.
Sobre el particular véase el artículo 626 del CPC.
136

DERECHOS Y RESPONSABILIDADES
DEL VEEDOFI
I nnrícuto 534
Elveedor se asimila al órgano de auxílio iudicial para los efec-
tos de su retribución.
El veedor que incumpla sus obligaciones es responsable por
los daños y perjuicios que se produzcan, sin periuício de la res-
ponsabilidad a que se contraen los artículos 371 y 409 del Códi-
go Penal.
CONCORDANCIAS:
C,P,C.
c.P.
ans. 632, 670.
añs. 371, 409.
á Comentario
La regla que recoge el artículo 632 del CPC es que los órganos de auxilio
judicial perciban una retribución que a su solicitud les fije eljuez. A pesar de que la
función del veedor se orienta a fiscalizar la labor del órgano de auxilio judicial, para
los efectos de su retribución la norma los asimila a aquellos.
El veedor también está sujeto a deberes y responsabilidades. En este último
extremo la norma precisa que tiene responsabilidad civil y penal; sin embargo,
adviértase de la lectura del artículo 371 del CP que solo hace referencia al testigo,
perito, traductor o intérprete, que siendo legalmente requerido, se abstiene de
comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo. En igual senti-
do, el artículo 409 del CPC también reproduce los órganos de auxilio ya citados.
Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil y penal que
puede recaer sobre el veedor si este incumple con sus obligaciones; sin embargo,
la redacción del artículo 633 del CPC, al hacer referencia a los deberes delvee-
dor, no precisa la sanción en caso de incumplimiento. Si bien el artículo 56 del
CPC señala que "los órganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y demás
disposiciones pertinentes" bien podría ser de aplicación, ante el incumplimiento,
el inciso 1 del artículo 53 del CPC.
"'l

Sub-Gapítulo 2
PROGEDIMIEilITO CAUTELAR
AUTONOMIA DEL PROCESO
I ¡fií,c"l!g bf9 1
Todos ios actos relativos a Ia obtención de una medida cautelar,
conforman un proceso autónomo para el que se forma cuader-
no especial.
CONCORDANC¡AS:
C.P.C. an.640.
C.P. Const. afts. 15, 16.
D,S. 006-97JUS aft. 1l .
á Comentario
La obtención de una medida cautelar responde a una mecánica y racionalidad
propia. A la jurisdicción concurren no solo una pretensión principal orientada a que
esta dirima elconflicto sino también una pretensión cautelar, orientada exclusiva-
mente a asegurar elfallo definitivo, para dar eficacia a la decisión final que recoja
la sentencia. Apréciese que tanto los procesos de cognición, de ejecución y
cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en toda la discusión de la litis.
Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la jurisdicción, se hace
necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la futura sen-
tencia, se satisfaga en la misma dimensión de lo que se declare, caso contrario
tendremos que asistir a la ejecución forzada, a través del proceso de ejecución.
Esto implica que mientras se define la pretensión, se busca asegurar la eficacia
de esta, para luego poder caminar hacia la satísfacción forzada de lo definido, en
caso de resistencia.
Para la tramitación de la medida cautelar se forma un cuaderno especial con-
forme lo regula el artículo 640 del CPC. La pretensión cautelar puede ingresar a la
actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la medida cautelar
fuera de proceso que refiere el artículo 636 del CPC. También puede incorporarse
ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que este se paralice o quede
en suspenso, se prohíbe pedir el principal para resolver la medida cautelar.
138

Algunos autores consideran que en la tramitación coexiste el procedimiento
cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando concurre solo el
peticionante ante el juez,paraque inauditapars, emita una medida cautelar. Cuando
se efectiviza dicha medida, recién se pone en conocimiento del afectado, el mis-
mo que puede salir a defender su derecho. En este último supuesto, cuando el
afectado con la medida, toma conocimiento de ella con la ejecución, se ubica el
proceso cautelar.
Otra idea que concurre a la autonomía de la medida la adverlimos cuando
luego de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de ella;
esa medida puede ser mutable según las resultas de la apelación.
.é
-E!. JURTSPRUDENcIA
La Ley General de Arbitraje permite solicitar medidas cautelares, ante una autoridad judi-
c¡al, antes de la iniciación del arbitraje, las que, según el brto de Ia norma, no son incom-
patibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él; siendo de aplicación para
d¡chos efectos, las disposiciones sobre el proceso cautelar contenidas en Código Proce-
sal Civil (Exp. N" 99-1362-731, Sala para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jur¡sprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 530).
En el proceso ejecutivo sobre obligación de dar suma de d¡nero con med¡da cautelar, el
impulso de esta última no significa el impulso del proceso principal, ya que dado el carácter
autónomo del citado proceso cautelar, este no puede influir en el principal ya que se adop-
ta bajo determinados supuestos procesales y con procedimiento que difiere del principal
(Cas. N" 2573-99, El Peruano,24/08/2000, p.6073).
Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforman un "proceso
autónomo" para el que se forma cuaderno especial (Exp. N" 144-95, Cuarta Sala Civí|,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 178-179).
139

MEDIDA FUER,A DE PROCESO
I nnricuto 636
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el
beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez,
dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Cuando el pro-
cedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de
esfa se computará a partir de la conclusión del procedimiento
conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días
hábiles de haber tomado conocimiento de Ia ejecución de la
medida.
Si no se interpone Ia demanda oportunamente, o esta es recha-
zada liminarmente, o no se acude alcentro de conciliación en el
plazo indicado, la medída cautelar caduca de pleno derecho.
Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del supe-
rior, la medida cautelar requiere nueva tranitación. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26572
D.LEG 822
D.S. O06-97JUS
an.625.
arts. 79, 100.
aft. 200 ¡nc. b.
art. 11 .
LEGISLACION COMPAFADA:
C.P.C.M.lberoamérica aft.280.
C.PC. Colombia ad.513.
'á Comentario
1. Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso señala
el artículo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer
su demanda "ante el mismo juez", dentro de los diez días posteriores a la ejecu-
ción de ella.
Si bien la parte recoge de la jurisdicción una respuesta asegurativa, ella está
sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la jurisdicción den-
tro de los díez días posteriores a la ejecución y que haya sido admitida a trámite.
() An,'."b modificado por el D. Leg. Ne 1070 del 28tO6t2OO8.
140

lgual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del proce-
dimiento arbitral (véase el adícuio 79 de la Ley Ne 26572).
2. La norma señala que el beneficiado con la medida debe interponer su de-
manda ante "el mismo juez", dentro de los diez días posteriores al acto. Ello no
implica que sea eI mismo que recibió la cautelar, sino el juez competente por
razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse. El ar1ículo 33
del CPC, que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de
medidas, así lo dispone.
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(67) al respecto: "el artículo
608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medi-
das, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competen-
cia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artícu-
lo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompe-
tente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar
la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante eljuez competente.
En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla opor-
tunamente al saber de la medida trabada".
La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del dero-
gado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de primera
instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por sumas supe-
riores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente podía decretarlos el
juez interviniente en la causa.
3. La medida cautelar está sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho a
ejercitar una acción por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Véase que
la norma hace referencia a la caducidad y no a la preclusión. La caducidad implica
que cieftos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierde;
en cambio en la preclusión es el efecto que sigue por haber realizado determinado
acto, esto es, con su realización se agota una actividad para dar paso a otra.
La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no se ha inter-
puesto oportunamente, esto es, dentro de los diez días posteriores a la ejecución
de esta; b) cuando habiéndose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminar-
mente. En este caso, no es necesario esperar que la resolución quede firme para
dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisión de primera instan-
cia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.
(67) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso c¡v¡l peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
L¡ma. 2000. p. 82.
141

ART. 636 COMENTAFITOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Como se aprecia, la forma más drástica de caducidad es la que se produce
por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proceso de cognición. Conforme lo
señala el artículo 636 del CPC, uno de los presupuestos a satisfacer, para que
dicha medida tenga permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la
demanda dentro de los diez días de ejecutada la medida. En atención a ello, una
de las articulaciones que no podría admitirse en esta etapa del procedimiento
cautelar es la variación de la medida, como justificante para no continuar con la
ejecución, ante la concurrencia de medidas cautelares. Esto es, que para no con-
cluir la ejecución se podría ir solicítando la variación, por citar, del órgano de auxi-
lio judicial, del almacén, del monto y modo de la afectación, entre otros.
Esta exigencia también es reproducida en la medida cautelar fuera del proce-
dimiento arbitral conforme apreciamos delartículo 79 de la Ley Ne 26572, modifica-
do por el Decreto Legislativo Ne 1071 (ver el artículo 47.4). En ese sentido, véase el
pronunciamiento recaído en la causa seguida por Baracco & Asociados SCRL con
el Colegio Médico del Perú sobre medida cautelarfuera de proceso arbitral(ú): "Si se
prueba que la solicitante de la medida cautelar cumplió con requerir a la emplazada
el nombramiento de sus árbitros dentro del plazo de diez días de ejecutada, no se
da el supuesto de caducidad de la medida. El propío incumplimiento de la parte
emplazada no puede sustentar una decisión liberatoria favorable a su parte. Las
imputaciones que la solicitante no gestionó elproceso arbitral nidesignó sus árbi-
tros, no son supuestos de caducidad para la medida cautela/'.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. por un
lado, se presume el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiarío de la
medida, quien no deduce opoftunamente la demanda principal; y por otro lado, en
la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. También
se señala como fundamento del instituto el de evitar que una de las partes pueda
ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional en violación del prin-
cipio de igualdad, ya que el decretarse y cumplirse la medida cautelar, sin audien-
cia de la contraria, no puede esta quedar indefinidamente trabada, sin poder ha-
cer uso del contradictorio, a través de la impugnación recursiva.
A partir de la modificación de este artículo por el D. Leg. Nq 1070, se ha incor-
porado un nuevo referente para el cómputo de la caducídad: la invitación a la
conciliación extrajudicial, en los casos en que ella fuera necesaria para la proce-
dencia de la demanda. El aftículo 9 de la Ley especial Ne 26872 (modificado por el D.
Leg. Ne 1070), señala los casos que no requiere conciliación extrajudicial, como los
procesos de ejecución, las tercerías, la prescripción adquisitiva, el retracto, la con-
vocatoria a asamblea generalde socios o asociados, la impugnación de acuerdos
(68) Exp. Ne 7846-98-Sala de Procesos Eiecutivos, publicado en LEOESMA, Marianella. Jurisprudencia Actuat,
T. 5, Gaceta Jurídica, Uma, 2OO2, p.543.
142

PROCESOS CONTENCIOSOS Á,RT.636
de Junta General de Accionista, señalado en el artículo 139 de la LGS, la indem-
nización derivada por faltas o delitos, en lo contencioso-administrativo. En los ca-
sos citados, la conciliación se puede practicar pero de manera facultativa.
Es impodante precisar esto, porque una medida cautelar fuera de proceso que
no requiera de conciliación obligatoria previa, sea porque el artículo 9 de la Ley
especial así lo establezca o porque se trate de materias no disponibles, tendrá
que acogerse al primer supuesto de la norma para mantener la vigencia de la
medida cautelar ejecutada, cual es, haber interpuesto su demanda dentro de los
diez días posteriores a dicho acto; en cambio, si la pretensión asegurada con
antelación a la demanda requiere necesariamente del previo intento concilia-
torio, la ejecución de la cautela fuera de proceso no le exime de agotar previa-
mente el intento conciliatorio extrajudicial, para lo cual, el cómputo del plazo de
caducidad de la medida cautelar se inicia a partir de la conclusión del procedi-
miento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los cinco días hábiles
de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida cautelar.
Esto es, un litigante que obtiene un aseguramiento -fuera de proceso- de su
futura pretensión y que requiere del intento conciliatorio previo, tiene cinco días
para iniciar el procedimiento conciliatorio computado a partir de la ejecución de la
medida cautelar, para luego, concluido este procedimiento, dar inicio recién al
cómputo del plazo de caducidad de diez días.
Esto implica que la demanda no podrá ser interpuesta dentro de los diez días
de ejecutada la medida, sino de haber concluido el procedimiento conciliatorio, lo
que no implica vulneración al derecho de defensa del ejecutado, pues este perfec-
tamente puede apersonarse al proceso cautelar y ejercer el contradictorio, al tér-
mino de la ejecución de la medida cautelar; al margen que aún no se interponga la
demanda y el beneficiado con la cautela se encuentre en plena actividad concilia-
toria extrajudicial. En este extremo debe destacarse la nueva redacción del artícu-
lo 637 del CPC, en caso de concurrencia de medidas cautelares, orientada preci-
samente a evitar la indefensión del ejecutado con varias medidas cautelares.
El otro referente para el cómputo del plazo de caducidad se ubica en el no
inicic del procedimiento conciliatorio extrajudicial. Este se inicia con la solicitud
dirigida al centro de conciliación para la realización de la conciliación y se da por
concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el artículo 15 de
la Ley especial, por citar: el acuerdo total de partes, la inasistencia, entre otros.
En conclusión, hay dos referentes para la vigencia de la medida cautelar. Uno
está vinculado propiamente a un aspecto temporal y otro a una condición de pro-
cedibilidad.
En el primer caso, el cómputo de la caducidad de la medida cautelar está
basado en la necesidad de la conciliación extrajudicial previa. Si no requiere
acto conciliatorio previo, el plazo de 10 días comenzaráa correr a partir de la
trtl

ART, 636 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
ejecución cautelar; pero si requiere conciliación previa, el plazo de caducidad co-
menzará a correr bajo dos situaciones: a) que se haya interpuesto la demanda,
dentro de los diez días, computados a partir de la conclusión del procedimiento
conciliatorio; y b) que se haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los
cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la cautelar. El
otro referente que se requiere para la vigencia de la medida es que la demanda no
sea rechazada liminarmente.
4. En elcaso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa
del afectado están condicionados a la buena voluntad del ejecutante, de guerer
poner fin a la ejecución total de estas, para que recién se pueda ejercer su dere-
cho a la contradicción. El derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se
eliminen las barreras que obstaculicen el acceso a ese procedimiento, luego de
ejecutada la medida.
No existe en el procedimiento cautelar, bajo la concurrencia de varias medi-
das, un efectivo equilibrio procesal, porque, si bien la tutela anticipada se brinda
de manera efectiva, los mecanismos para su revocatoria no fluyen con la misma
dinámica con que se ejecutó porque se puede intentar, luego de que se concluya
la ejecución de la totalidad de las medidas dictadas. Además, debe apreciarse
que la postergación deliberada a la impugnación por el beneficiado, ante la concu-
rrencia de medidas cautelares, se muestra como una expresión de abuso en el
proceso. El juez, como director del proceso, está obligado a contrarrestar ese
abuso procesal en la medida cautelar, para lo cual, debe hacer uso de los meca-
nismos de la sanción pecuniaria y denuncia penal (ver el artículo lV del Tp del
CPC); sin perjuicio de requerir al ejecutante con la medida cumpla con la ejecu-
ción de las medidas pendientes en un plazo reducido, bajo apercibimiento de pro-
ceder a notificarse en el día del mandato cautelar a fin de que el ejecutado pueda
apersonarse y hacer uso de sus medios de defensa.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin nin-
gún límite de tiempo. En ese sentido, los beneficiarios con la medida, para evitar
que opere los efectos de la caducidad restringida, evitan culminar con la ejecución
de todas las medidas dictadas, permitiendo que una de las partes pueda ejercer
presión sobre la otra -sin proceso judicial todavía- utilizando la actividad del siste-
ma judicial y vulnerando el principio de igualdad, como expresión de un procedi-
miento justo.
Además se aprecia que para evitar la culminación de la ejecución cautelar, se
recurre a la variación -de forma de la medida o de bienes- para evitar los efectos
de la caducidad. En estas circunstancias, en la que hay concurrencia de medidas
cautelares, no podría admitirse la variación de la medida, pues se estaría permi-
tiendo la indefensión al afectado con las medidas ya ejecutadas, quien no podría
ejercer la impugnación en tanto no se concluya con las ya decretadas y posterior-
mente variadas, aún no ejecutadas.
144

Felizmente, a partir de las modificaciones realizadas por el D. Leg. Nq 1069 a
diversas normas del Código Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a Superar
este abuso que venía operando frente a la concurrencia de medidas cautelares.
La nueva redacción del artículo 637 del CPC señala "cuando la decisión cautelar
comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o alguna de ellas, que razona-
blemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interpo-
ner la apelación" siguiendo el procedimiento establecido en el citado artículo. Sa-
ludamos el intento por corregir esta anomalía, sin embargo, la redacción que se
involucra al respecto no resulta deltodo satisfactoria, pues remite a la subjetividad
definir ¿cuándo la ejecución de alguna de ellas, razonablemente, asegura el
cumplimiento de la sentencia? Además, en tanto no se cumpla con la ejecución
no podrá ser notificada con el mandato cautelar, y la dificultad que encontraría-
mos se ubicaría en cuanto al cómputo del plazo para interponer la impugnación.
Hay que recordar que uno de los requisitos para interponer un recurso impugnato-
rio es el plazo (ver los afiículos 357 y 367 del CPC). La propuesta que habíamos
mostrado líneas arriba, del requerimiento, en el día para que concluya con la eje-
cución cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el acto de la reso-
lución cautelar, podría ser una alternativa a ser analizada.
Uno de los efectos que genera la caducidad de la medida es el levantamiento
de la medida trabada. Opera de pleno derecho, tal como señala el artículo 636 del
CpC, pero no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser dispues-
ta de oficio por eljuez. Cuando la norma se refiere a "la caducidad de pleno dere-
cho", ello significa que se debe buscar una declaración de la jurisdicción que así lo
declare o esta opera per se, sin necesidad de declaración. Si tomamos en cuenta
que pleno derecho es todo aquello que, con independencia de la voluntad de las
partes, provoca efecto jurídico que les afecta, por mandato de la ley, como por
ejemplo, la mayoría de edad, podríamos colegir que el efecto de la caducidad
debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo, ello no es así
porque se requiere que así lo declare la jurisdicción para recién liberar los bienes
afectados con la medida cautelar ejecutada. Rivas{6e) considera que es correcto
que la norma señale que la caducidad se produce de pleno derecho porque care-
cería de sentido imponer a la parte, la carga de reactualizar la medida, si la cadu-
cidad pudiese depender del pedido de la contraparte, ya que entonces el plazo
necesitaría de un complemento, la solicitud del contrario, que una vez satisfecho
imposibilitaría la reactuaiización.
Según Alberto RambaldoFo) , la falta de limitación temporal de las medidas cau-
telares preventivas, constituye un abuso, por exceder los límites de razonabilidad,
RIVAS, Adollo. Op. cit., P. 50.
BAMBALDO, Juan Alberto. "El abuso proces al" , en: Abuso Procesal, Rubinzal'Culzoni edilores, Buenos Aires,
2OO1, p. 232.
(6s)
(70)
'''l

ART.636 COMENTABIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. "El embargado muchísi-
mas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un
trámite registral o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal le
fija un plazo para la promoción de la demanda, caso contrario opera la caducidad
de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en el tiempo, en que
se despachan las medidas cautelares sucede que -pese a la caducidad proce-
sal- la anotación registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco años que
prevé la ley de registro". Esta situación que comparte Rambaldo no deja de ser
ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la parte que ha ejecu-
tado la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, fuera de proceso, se
perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su demanda o no ser admiti-
da esta; sin embargo, a pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con
la medida se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripción y eljuez tam-
poco exige se materialice el levantamiento, trasladando las huellas de esta medi-
da al propio afectado para que este formalice su levantamiento.
5. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de haberse ejecuta-
do la medida cautelar, puede ser revocada por el superior, ordenando la admisión
de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno derecho ha caducado,
se debe iniciar una nueva tramitación para lograr la medida cautelar. Eljuez com-
petente para dictarla será el que conocerá la demanda. Aquí ya no es posible que
otros jueces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque ya no opera la
competencia que regula el artículo 33 del CPC.
Elartículo en comentario acoge además, uno de los pocos casos de "deman-
da forzada", a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La
tendencia es a que las demandas sean actos procesales voluntarios y en aten-
ción a ello, el pretendiente decide el momento de materializar su derecho de
acción a través de la demanda; sin embargo, en el caso de las pretensiones
aseguradas con medidas cautelares fuera de proceso, para preservar los efec-
tos de la cautela ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida
interponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello
no significa que luego de vencido el plazo fijado por ley, diez días, la parte bene-
ficiada con la medida no pueda interponer demanda o que el juez tenga que
desestimar la demanda, por haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues esa
limitante hay que entenderla a la vigencia de la medida cautelar, mas no al ejer-
cicio del derecho de acción del ejecutante. Nada restrigue el derecho de acción
de esta ejecutante cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitirá ven-
cido dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues esta ha
caducado. Tendrá que volver a intentar una nueva cautela posteriormente. A
pesar de lo señalado, a la fecha todavía resulta "preocupante" encontrar deci-
siones que declaran la improcedencia de la demanda (criterio que no comparto)
por haberla interpuesto luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la
medida cautelar y por tanto el juzgado que previno anteladamente con la medida
146

PFIOCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 636
cautelar, perdió competencia. Véase al respecto el pronunciamiento emitido por
el PrimerJPL de La Victoria-Lima(71), en elque eljuez textualmente dice: "debe
tenerse en consideración que al haberse incurrido en causal de caducidad de la
medida cautelar interpuesta, esta judicatura ha perdido la prevención o exclusivi-
dad de la competencia, por lo que la demanda deberá ser rechazada liminar-
mente, dejando a salvo el derecho del recurrente, a fin de dirigir su demanda al
;uzgaio
je paz letrado que por disposición legal corresponde; debiendo preci-
sar en este extremo, que la prevención según cabanellas es la "('..) anticipación
que en el conocimiento de una causa toma un juez con relación a otros competen-
tes también (...)".
otro supuesto podría llevar a confundir el plazo de caducidad de la medida
cautelar fuera de proceso con el plazo para interponer la demanda contencioso-
administrativa en sede judicial. El caso señala que faltando pocos días para que
se agote el plazo de caáucidad (3 meses) para interponer la demanda contencio-
so-aáministrativa, el demandante solicita una medida cautelar fuera de proceso,
la misma que se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecución cautelar
comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medida cautelar (10 días).
Este hecho no impide o altera el plazo legal para la interposición de la demanda (3
meses) contencioso-administrativa. Los diez días que señala el CPC Son para
interponer la demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida cautelar; pero' si
la demanda se interpone luego de los 10 días y además reúne los supuestos del
artículo 424y 41;del CPC, ferfectamente puede esta admitirse, pues la caduci-
dad no es al derecho de acción sino a la vigencia de la medida cautelar obtenida
fuera de proceso, por tanto, se tendrá que levantar la medida cautelar de pleno
derecho, sin que impida que posteriormente el demandante pueda volver a solici-
tar otra medida cautelar. 6i
"l
ptato legal para interponer la demanda contencioso-
admistrativa ha vencido al momento de la ejecución cautelar, no significa que el
plazo que comienza a correr a partir de la ejecución (10 días) de esta medida, se
.orpri" para la interposición de la demanda contencioso-administrativa. Son dos
actos distintos con Oós plazos distintos; el hecho de que la cautela esté vinculada
con la demanda, a fin de que el acto asegurativo perviva, no implica que opere
una especie de "prórroga ai plazo legal" para interponer la demanda contenciosa-
administrativa, pues es-te tiene sus propias reglas para su cómputo y se trata de
un plazo de caducidad, en el que no ingresa la suspensión ni la interrupción de
este.AúnmáS,enelsupuestogueSeinterpongalademanda,fueradelostres
meses, pero dentro de los diez días contados a partir de la ejecución de la medida
cautelari esta terminará siendo declarada improcedente liminarmente, por haber-
se interpuesto de manera extemporánea al plazo legalde 3 meses que establece
1z r ¡
-E.*lu"iOn de íecha 20 de agosto ce 2007 emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado de La Victoria' en el
proceso seguido por tu¡ áancá, Banco de la Microempfesa s.A. con carmen Julia carrión Mercado, Expediente
Nq 802-07.
141

.49T. 636 cotutfNTAFilOS ^AL CODtco pFtocEslL ctvtL
la Ley del Proceso Contencioso Administrativo para las impugnaciones en sede
iuCicial de las actuaciones administrativas.
Por último, debe tenerse en cuenta que para la interposición de medidas caute-
lares fuera de proceso, es aplicable la Directiva Ns 004-99-PCSJ-PJ del 02 de
marzo de 1999, que impide que una misma persona presente varias demandas o
medidas cautelares fuera del proceso, donde las partes y la materia son las mismas.
JURISPRUDENCIA
:Iflrlillt
Trabada la medida cautelar, el hecho de que se haya interpuesto demanda fuera del plazo
previsto en el artículo 636 del CPC, no afecta esta, sino la caducidad de la medida. Decla-
rar la improcedencia de Ia demanda atentaría contra el derecho a Ia tutela jurisdiccional
(Exp. N" 47492-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Juris-
No es viable soticitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, ta anotación en
los Registros Públicos de una demanda aún inexistente, pues se requiere Ia existencia
de un proceso principal, eslo es, por lo menos de Ia interposición de la demanda (Exp.
N" 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Naruáez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
El benefíciario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su demanda ante el
mismo juez, dentro de los 10 días poster¡orcs a d¡cho acto.
EI derecho de acción no está supeditado a la ejecución de la medida cautelar (Exp. No N-
280-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, pp. 49e-499).
Debe declararse la caducidad de la medida cautelar y la nulidad de todo lo actuado si ta
acc¡onante no ha ¡ntetpuesto oportunamente la demanda en los términos que señala et
aftículo 636 del CPC (Exp. N" 824-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianeila,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp.257-259).
Una medida cautelar fuera de proceso, una vez e¡ecutada e interpuesta ta demanda, debe
agregarse al principal el original de los ¡nstrumentos que siruieron de sustento para conce-
der la tutela preventiva dejando en el cuaderno cautelar copia cerfificada de tos folios
desglosados (Exp. No 85th95, Tercera Sala Cíví, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 260-261).
148

TR^AMITE DE LA MEDIDA
I nnriculo 637
La petición cautelar será concedída o rechazada sin conocimien-
to de Ia parte afectada, en atención a Ia prueba anexada al pedido.
Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensíón principal.
Altérmino de la ejecución o en acto inmediatamente posteríor,
se notifíca al afectado, quíen recién podrá aperconarse al pro-
ceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto sus-
pensivo.
Cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la eje-
cución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente ase-
gure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a inter-
poner Ia apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el
párrafo anterior.
Procede apelación contra el auto que deniega Ia medida caute-
lar. En este caso el demandado no será notificado y el superior
absolverá el grado sin admitirle intervención alguna. (r)
CONCORDANCIA:
C.P.C. ad.372.
lEc tslectó¡¡ coMPARADA:
C-P.C.M.lberoamérica ad.278.
'á Comentario(*)
1. Una de las características del procedimiento cautelar es lo sumario de este.
Su tramitación es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones:
concede o rechaza la pretensión cautelar; sin embargo, esta última alternativa
puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisión.
Cuando eljuez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho lo hace
a través de la prueba anexa a la pretensión cautelar, pero puede darse el caso que
Articulo mod¡ficado por e¡ D. Leg. Nc 1069 del 28/06/2008.
El comentar¡o del presente artículo se realiza en atenc¡ón al trabajo publicado en LEDESMA. ¡larianella.
"El abuso procesal en la medida cautelar: apuntes para la búsqueda de un procedimiento justo", en: Ad'rocatus,
N? 1 2, Un¡versidad de Lima, Agosto, 2005, p. 261 .
(l
(.)
rrtl

AF|T. 637 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
los medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por
otros, para una mejor apreciación del derecho que se invoca. En estas circunstan-
cias, de manera excepcional, eljuez puede conceder un plazo adicional a fin de
que el peticionante presente otros medios de prueba, que muestren -en mejor
forma- la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal.
2. Otra característica del procedimiento cautelar es la reserua. Esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechacé la pretensión. En este último su-
puesto, procede la apelación, pero la característica de la reserya del procedimien-
to se mantendrá porque el demandado no será notificado y el superior absolverá
elgrado, sin admitirle intervención alguna.
La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción
se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar porque
solo interviene el peticionante ante eljuez. Esta reserva cesa luego que se ejecuta
la medida. Recién allí se deja sin efecto la suspensión del contradictorio, para dar
paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. De allí que la norma
señale: "altérmino de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica
al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo".
3. Otro supuesto que contempla el artículo es el rechazo de la medida cautelar.
A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimiento
se sigue manteniendo, pues solo podrá ser comunicado del rechazo y de toda la
actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien decidirá si interpone
recurso de apelación.
La norma no indica el efecto con que se concede la apelación al rechazo de la
medida, pero debemos entender que ella opera con efecto suspensivo porque lo
que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar y
porque con el rechazo de la medida cautelar se estaría poniendo fin al procedimien-
to iniciado. El artículo 371 del CPC regula este efecto de la apelación; situación
diversa si la apelación se orienta a la medida concedida y ejecutada. Aquí el efecto
de la apelación será sin efecto suspensivo, formándose el respectivo cuademo de
apelación, pues el "principal cautela/'podrá soportar la variación u otras incidencias
que puedan ocurrir en el camino procesal. Por otro lado, a pesar de que la norma
hace referencia a la impugnación recursiva (apelación) nada impide que se recurra
a la impugnación nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento,
o de la medida en sí. Véase el caso de la ejecución de la medida cautelar, sin
haberse entregado previamente la contracautela real ofrecida y crdenada en la re-
solución cautelar. Evidentemente que por eltipo de vicio que Se cuestiona no pode-
mos invocar la apelación sino la nulidad de la ejecución cautelar.
4. Como refiere la norma, "la petición cautelar será concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita
150

pars, ello no ¡mplica la vulneración del contradictorio, sino la postergación del
debate, hasta luego de ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado con
la medida, hasta luego de ejecutada esta. A partir de ese momento tiene la facul-
tad de ejercer el contradictorio, utilizando el recurso de apelación. En ese sentido,
la redacción en comentario dice:"altérmino de la ejecución o en acto inmediatamente
posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e
interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo". Lo señalado lí-
neas arriba nos permite reafirmar lo siguiente: 1) la bilateralidad va implícita en todo
proceso, inclusive en el procedimiento cautelar; y, 2) la impugnación luego de la
ejecución, es la lógica que se reproduce en todas las medidas cautelares. Esta
especial situación que opera en la medida cautelar, no significa desconocer el con-
tradictorio en ella sino, como señala Monroy Palacioso2), "una reformulación, un
acondicionamiento de su función a las particularidades que encierra la fase caute-
lar en la búsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos mate-
riales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su tota-
lidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una poster-
gación deltraslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia".
5. Ahora bien, a través de la pretensión cautelar, no solo se puede afectar un
bien sino varios bienes del obligado y, a través de diversos modos, como la reten-
ción, la intervención, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la lógica de
la ejecución previa a la impugnación, se reproduce en todas las medidas cautela-
res, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una medida o ejecutar
varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos ante la llamada
"pluralidad de medidas cautelares" que van a concurrir a afectar de diversas for-
mas el patrimonio del ejecutado. Veamos el siguiente caso: un acreedor ha logra-
do obtener una medida cautelar para afectar el vehículo de su deudor con un
embargo en forma inscripción y secuestro; además ha logrado un embargo en
forma de de depósito sobre los bienes o enseres que se encuentren en eldomici-
lio del ejecutado. Como parte de su estrategia, el acreedor beneficiado con la
medida, decide ejecutar solo los embargos en forma de secuestro e ínscripción
del vehículo, dejando pendiente para algún momento ejecutar el depósito.
El deudor, propietario del vehículo afectado con las medidas de secuestro e
inscripción, decide apersonarse y apelar el mandato cautelar, sin embargo, eljuez
le señala "pídase en su oportunidad"; en otras palabras le dice que espere la
buena voluntad de su acreedor, para cuando este recién quiera ejecutar el embargo
pendiente, mientras su posibilidad de defensa seguirá relegada hasta la buena
voluntad del acreedor. El vehículo ha sido afectado pero no podrá recurrir a defender-
lo, en tanto, el acreedor no decida concluir la ejecución de las medidas cautelares
(72) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 134.
151

AF|T. 637 COilIENTAFI¡OS IL CÓDIGO PNOCESAL CIVIL
pendientes y esa decisión puede tardar días, meses o años, e inclusive podría
it"gur u competir con la caducidad de la medida. ¿A eso llamamos proceso justo?
6. Tomando como referencia el supuesto descrito en la norma, "la petición
cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada" motiva
reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado ante la con-
currencia de medidas cautelares.
Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la con-
traparte, en eltrámite previo tendiente a lograr la traba de las mismas, no corres-
ponde dar íntervención al eventual afectado. En caso que el afectado, tomara
conocimiento de la medida solicitada, ningún incidente planteado por este podrá
detener su cumplimiento. Al respecto, señala Peyrano0e), "no se trata de una excep-
ción alcontradictorio sino, una restricción temporal a su vigencia porque la bilaterali-
dad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraprodu-
cente su imperio". Nuestro Código Procesal, en el artículo 637, al referirse a la
postergación temporal de la bilateralidad dice: "al término de la ejecución o en
acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonar-
se al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo".
Dado el carácter de las medidas cautelares y en razón de la finalidad asegura-
tiva, deben dictarse inaudita pars, bajo la exclusiva responsabilidad delsolicitante,
es decir, sin que proceda sustanciación alguna ni controversia entre las partes.
Los afectados no pueden discutir su procedencia "antes que ellas hayan sido aco-
gidas y efectivizadas". La bilateralidad se cumple luego de efectivizada la medida.
Como señala el ar1ículo 637, el acto de notificación al afectado se realiza "altérmi-
no de la ejecución o en acto inmediatamente posterio/', quien recién podrá aper-
sonarse al proceso e interponer apelación. La falta de cumplimiento de notifica-
ción no provoca la nulidad de la cautelar, sino que a lo sumo conserva abierta la
posibilidad de introducír la apelación pertinente.
La pretensión cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro
que este desaparezca. No basta que el interés para obrar con esta pretensión se
sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un daño
temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga
carácter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se
transformaría en daño efectivo o se agravaría elya ocurrido; esto es, que la provi-
dencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sería ineficaz.
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudi-
ta pars, se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente después de
(73) PEYRANO, Jorge. E/ proceso civil, princip¡os y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1 978, p. 1 55.
152

ejecutada se inicia la discusión sobre la validez de la medida concedida - Para
Oviedottor el derecho de contradicción se identifica con el derecho de defensa
frente a las pretensiones del demandante o a la imputación que se le hace en el
proceso penal. Pero se fundamenta en un interés general como el que justifica la
acción, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado y a la protec-
ción de sus derechos sometidos al proceso, o de su liberlad, sino que principal-
mente contempla el interés público en el respeto de dos principios fundamentales
para la organización social: el que prohíbe iuzgar a nadie sin oírlo y sin darle los
medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y
derechos y el que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo.
Ello no significa que se vulnere el principio de contradicción. Este está presen-
te en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es que el debate
se posterga hasta la ejecución de la medida. Esta postergación es atendible por
las particularidades que encierra la fase cautelar, que busca asegurar la eficacia
del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza o que dis-
minuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor.
Tal necesidad se concreta en una postergación deltraslado del pedido cautelar
hacia un momento de mayor pertinencia, como sería luego de la ejecución caute-
lar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la parle afectada
pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posición de prohibiciÓn al ingreso
del afectado implicaría vulnerar el derecho a la defensa.
No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que además
debe garantizarse un efectivo acceso a este. La justificación de la postergación
del coñtradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca, no es una excusa sin
limitaciones; todo lo contrario, ella está condicionada al logro de la cautela, para
luego permitir la impugnación recursiva del afectado, en ejercicio del contradicto-
rio a que tiene derecho para su defensa.
Lo expuesto líneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa debe
estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un
proceso justo, ello también es extensivo para el procedimiento cautelar' Precisa-
mente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las
barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecu-
tada la medida. En ese sentido, coincidimos con la opinión de César Landa0s),
cuando señala "sin perjuicio de los derechos subjetivos y obietivos que configuran
al debido proceso y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial,
1z+J-TÁnnene, Francesco. Programa de Derecho Criminat,1¡emi1 Bogotá, 1957, pp376-979, c¡tado por ovlEDo'
Árpuro. Fundamentos detberecho Procesal, del procedimientoy del proceso, Tern¡s, Bogotá, 1995' p' 22'
(zSl UñOt, eésa¡. Teoría del Aerecho Procesal Const¡tucional Palestra, L¡ma, 2003, p. 200'
'''l

ART. 637 C)OMENTARIOS AI. COT}IGO PFIOCESAL CIVIL
administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe añadir que
el Estado iiene la obligación de asegurar un conjunto de garantías institucionales
que permitan el ejercicio del debido proceso a toda persona".
7. En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se afectan varios
bienes del ejecutado, la regla de la ejecución previa también se reproduce, pero
con la salvedad de que el contradictorio se puede ejercer a partir de que todas las
medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede admitir la apela-
ción parcial porque se afectaría la reserva de la medida cautelar.
Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida
cautelar para afectar el vehículo de su deudor con un embargo en forma inscripción
y secuestro; y además ha logrado un embargo en forma de de depósito sobre los
bienes o enseres que se encuentren en eldomicilio del embargado;tendrá este que
esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas, esto es, el embargo en forma
de inscripción y secuestro, así como el depósito, para que recién pueda ejercer su
contradictorio. Mientras ello no suceda, no podrá ingresar al procedimiento cautelar
ni impugnar la decisión cautelar, pues elcontradictorio seguirá postergado hasta su
ejecución total. En otras palabras, sus bienes han sido afectados pero no podrá
recurrir a su defensa, en tanto, el acreedor no decida ejecutar las medidas caute-
lares pendientes; y esa decisión puede tardar días, meses o años.
La situación así descrita nos lleva a reflexionar acerca de los medios reales de
defensa del afectado con la medida cautelar y sobre todo el estado de índefensión
del ejecutado, cuando ante la concurrencia de medídas cautelares se deja a ex-
pensas del acreedor, sin límite, poner fin a estas.
Partamos de la idea que si bíen el Estado niega al individuo elderecho a hacer-
se justicia por mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe compensar di-
cha prohibición brindando tutela anticipada, a fin de que no sean ilusorios los
actos de la jurisdicción, siempre y cuando la pretensión tenga un mínimo de fun-
damento contra la malicia del deudor o de terceros; pero también debe autorizar
su cese, sustitución o levantamiento, con la misma efectividad con la que se dictó,
a fin de evitar el abuso procesal a través de la cautela.
Existe un mecanismo de doble vía, así como aparece la necesidad de tutela
anticipada, así también debe permitir los mecanismos inmediatos para liberar los
bienes de esa afectacíón. Ello implicaría que la tutela antic¡pada del acreedor
opere de manera efectiva, en igual forma que para el afectado con la medida, ante
la revogatoria de esta.
Ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor
poner fin a estas, generando transitoriamente la indefensión del afectado. Hay un
sector que considera que la restricción a la actividad procesal del afectado se com-
pensa con la contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida (ver el
artículo 613 del CPC), pues el fundamento de la contracautela se encuentra en el
't54

principio de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella se
materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se va a materia-
lizar frente al daño que ha generado la medida cautelar, situación diversa ante la
imposibilidad de recurrir -en forma oportuna- una decisión judicial, como pafte del
debido proceso que recoge elartículo 139 inciso 6 de la Constitución del Estado.
Además se invoca el principio de igualdad procesal, sustentado en la tesis de la
igualdad de las personas ante la ley. Esto implica que en todo proceso se debe
garantizar la paridad de condiciones y oportunidades entre las partes en función del
derecho fundamental a la igualdad ante la ley. En ese sentido véase la redacción del
artículo 2 inciso 2 de la Constitución del Estado. Por otro lado, la humanización del
proceso busca evitar que la desigualdad entre los sujetos por razones de sexo,
raza, religión, idioma, condición social, política o económica, o de cualquier otro
carácter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en un procedimiento.
Conforme a esta exigencia, que recoge elprincipio de socialización del proceso (ver
el artículo V delTP del CPC), eljuez se encuentra facultado y obligado a impedir la
desigualdad con que concurren las partes al proceso o procedimiento, de tal ma-
nera que ella no sea determinante para que los actos procesales o las decisiones
que se emitan tengan una orientación que repugne al valor justicia.
Por último, para contrarrestar la postergación ilimitada del contradictorio en la
medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se
trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien este es
un típico concepto jurídico indeterminado, lo razonable será establecido por el
juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en curso. En efecto, como
señala Landa(76), el carácter razonable de la duración de un procedimiento debe
apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asun-
to, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, así como las consecuen-
cias de la demora.
Frente a los argumentos propuestos, la postergación de la impugnación, ante
la concurrencia de medidas cautelares, sí genera indefensión en el afectado, pueS
el ejercicio del contradictorio estaría supeditado hasta cuando el beneficiado con
las medidas decida poner fin a la ejecución. El hecho de que exista una contra-
cautela con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar el resarci-
miento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, ello no puede
justificar la postergación indefinida del ejercicio de la impugnación, pues aquí no
trata de resarcimientos sino el ejercicio efectivo de la defensa, como expresión de
un proceso justo. Uno no se contrapone a lo otro, porque aun ejerciendo el contra'
diciorio, nada impide que luego se ejecute la contracautela ante el daño causado
con la medida cautelar; convergen pues en el procedimiento contradictorio, el
(76) LANDA, César. OP. cil., P. 204.
"'l

AF|T. 637 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
derecho a la indemnización con la garantía de un proceso justo, cada uno en sus
respectivos espacios y objetivos.
Además debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las panes,
pues si bien la tutela anticipada viene operándose de manera efectiva, la posibili-
dad de revocar esta es remota, ni siquiera se podría intentar. Esto es más preocu-
pante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha diseñado,
como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de medidas cautelares
sobre los bienes del afectado, para luego postergar indefinidamente la ejecución
de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado pueda recurrir en apelación para
lograr la revocación. El contradictorio es más que vulnerado y el ejercicio abusivo
de la actividad procesal está increíblemente tutelado.
En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del
afectado no se tornan reales, son más bien ilusorios, condicionados a la buena
voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecución de estas, para que
recién pueda ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseño
para la impugnación recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el ejercicio
real de defensa; se vulnera la igualdad procesaly se genera un procedimiento con
dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no permite considerar al procedi-
miento cautelar como un mecanismo justo de tutela de urgencia. Dicha urgencia
no puede justificar el abuso en el procedimiento cautelar.
B. Reafirmando el carácter dialéctico del proceso consideramos que la preten-
sión cautelar no puede ser ejercida sin límites, porque afecta el equilibrio procesal
que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la
medida del contradictorio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecua-
dos que lo hagan realidad. No es posible considerar un procedimiento equilibrado
y justo cuando solo el ejecutado tiene la potestad de decidir -ante varias medi-
das- cuando las termina de ejecutar.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin nin-
gún límite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del benefi-
ciado con la medida.
Mantener una posición como la que se describe implica legitimar una situación
que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se
coloque límites temporales para la ejecucíón totalde las medidas cautelares, en
caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor
forma la pronta impugnación por el afectado. con ello, se permitiría que el dere-
cho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de
una postergación infinita para hacer realidad el contradictorio.
También nos permitiría presumir desinterés ante la inactividad procesal del
beneficiario con ella, quien no concluye la ejecución oportuna de sus medidas. La
incorporación de un plazo de caducidad permitiría que, en breve tiempo, se defina
156

la posibilidad del coniradictorio, plazo que se computaría a partir de la primera
medida ya ejecutada. Dicha caducidad es importante, a fin de evitar que una de
las partes pueda ejercer presión sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional y
vulnerando el principio de igualdad. Como dicha medida se decretó inaudita pars,
ella no puede quedar indefinidamente trabada.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por un
lado se presume el desinterés ante la inactividad procesal del beneficiario con la
medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver el caso del
artículo 636 del CPC); y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al des-
tinatario o afectado por la medida. Sobre el particular, apréciese el pronuncia-
miento emitido el 15 de marzo del año 2006, por el Cuarto Juzgado Comercial de
Lima, que dispuso ante la concurrencia de medidas cautelares ya ejecutadas,
requerir a la entidad beneficiada, la ejecución de la única medida pendiente en un
plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder -en el día- a notificar el man-
dato cautelar al afectado con ella, Lloyd Aéreo Boliviano, a fin de viabilizar la posi-
bilidad de la impugnación de esta parte con la medida.
Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier conducta
ilícita o dilatoria, tal como refiere el ar1ículo lV del TP del CPC, enunciado que es
coherente con la orientación publicista del proceso de no permitir que eljuez sea un
mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del proceso
moderno coinciden en el aumentar los poderes deljuez en la dirección y conducción
del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en este.
Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el
proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sanción carecen de jurici-
dad, por ello el Código regula en los artículos 109 y 112 reglas que determinan el
comportamiento y la temeridad procesal en los justiciables y sus abogados, así
como su correspondiente sanción pecuniaria.
9. Felizmente, a partir de la modificaciones realizadas por el D. Leg. Ne 1069 a
diversas normas del Código Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a superar
este abuso que venía operando frente a la concurrencia de medidas cautelares.
La nueva redacción del artículo 637 del CPC señala "cuando la decisión cautelar
comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o alguna de ellas, que razona-
blemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interpo-
ner la apelación" siguiendo el procedimiento establecido en elcitado artículo. Sa-
ludamos el intento por corregir esta anomalía, sin embargo, la redacción que se
involucra al respecto no resulta deltodo satisfactoria, pues remite a la subjetividad
definir cuándo la ejecución de alguna de ellas razonablemente asegure el
cumplimiento de la sentencia; además, en tanto no se cumpla con la ejecución
no podrá ser notificada con el mandato cautelar, y la dificultad que encontraría-
mos se ubicaría en cuanto al cómputo del plazo para interponer la impugnación.
Hay que recordar que uno de los requisitos para interponer un recurso impugnatorio
"'l

ART.637 COMENTAHIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL
es el plazo (ver los artículos 357 y 367 del CPC), entonces, se tendría que proce-
der a notificar al afectado de la resolución cautelar para recién admitir el aperso-
namiento de este y la apelación posible que pudiera interponer, pero todo ello, sin
requerimiento previo o advertencia a la parte ejecutante de ia solicitud del afecta-
do. La propuesta que habíamos mostrado líneas arriba, se orientaba al requeri-
miento del ejecutante, para que en un plazo que le fije eljuzgado, concluya con la
ejecución cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el día, de la
resolución cautelar. Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la redac-
ción que contempla a la apelación como alternativa a recurrir por el ejecutado, al
término de esta; sin embargo, el afectado no podría cuestionar la resolución en sí,
sino el procedimiento, a través de la nulidad del trámite, como sería el caso de
ejecutar la cautela sin que se hubiere entregado la contracautela real ofrecida.
Aquí la discusión no se orienta a cuestionar la resolución cautelar sino el trámite
en la ejecución de esta, y no será la apelación el mecanismo adecuado para dicha
impugnación; por ello, consideramos que la redacción de este artículo debería ser
corregida a fin de no contemplar a la apelación como respuesta a la ejecución
cautelar, sino que se señale que "el afectado podrá hacer uso de los medios de
defensa necesarios" particularizando, que en caso se recurra a la apelación, está
será concedida sin efecto suspensivo.
á
HT JURISPRUDENCIA
Solo al término de la ejecución de la medida cautelar debe notificarse al afectado (Exp.
N" 235-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-
co,1995, pp. 9e9q.
Es prematuro conceder la apelación cuando aún la medida cautelar no ha llegado a térm¡-
no (Exp. N" 959-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 349-350).
Es nula Ia resolución, si el juez fundamenta la improcedencia de la medida cautelar en el
hecho de que Ia pretensión planteada no tiene conexión con la pincipal, sin explicar en
qué radica la no conexidad (Exp. N" 5039-99, Sala de Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurí-
dica, p. 3561
Si el juez ha procedído a reexaminar la resolueión expedida por su propio despacho, varian-
do su decisión no en atenc¡ón a hechos nueves invocados, sino porque ha procedido a
merituar de modo distinto los mismos argumentos y medios probatorios que son el sustento
de la petición cautelar, debe declararse la nulidad de esta última decisión porque el pedido
de la apelante ha sido formulado en atención a hechos posteriores a los alegados al momen-
to de emitir decisión cautelar (Exp. N' 5139/h99, Primen Sala Civil de Lima. Ledesma
Narváeq Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 677).
158

EJECUCION POR TERCEROS Y
AUXILIO POLICIAL
1,'¡nríc¡rro oro'1
Cuando la ejecución de Ia medida deba ser cunplida por un fun-
cionario público, el juez le remitirá, bajo confirmación, vía coffeo
electrónico el mandato que ordena la medida de embargo con los
actuados que considere pertinentes o excepcionalmente porbual-
quier otro medio lehaciente que deje constancia de su decisión.
Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la
fuena pública, se cursará un oticio conteniendo el mandato res-
pectivo a la autoridad policial correspondiente.
Por el méríto de su recepción, el funcionario o la autoridad poli-
cialquedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e incon-
dicional, bajo responsabilidad penal. (-)
CONCORDANCIA:
c.P.c. an. 148.
á Comentarío
1. Cuando la ejecución de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcio-
nario público, eljuez le remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que
considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actua-
dos son conocidos en la actividad judicial como "partes judiciales" y contienen
información sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo
importante de esta comunicación es que ella debe ser ejecutada por un funciona-
rio público, como por ejemplo, el Registrador Público en los casos de embargo en
forma de inscripción o de anotación de la demanda. A pesar de que la norma
establezca que "por el solo mérito de su recepción, el funcionario queda obligado
a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal", ello
no es del todo cieño, porque en el caso del Registrador Público citado, puede
llevar a generar resistencia a la inscripción del mandato judicial argumentando la
incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo
recogidos en los artículos 2O17 y 2015 del Código Civil, a pesar de que el inciso 7
del artículo 20'19 del Código Civil permite la inscripción de embargos y demandas
verosímilmente acreditadas; recién cuando el mandato judicialsea inscrito se podría
considerar que la ejecución se está materializando.
(') ArlÍculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 2810612008
'''l

A¡:fÍ. 63A COMENTARIOS,AL CÓOIGO PROCESAL CIVIL
A partir de la vigencia del D. Legislativo Ns 1069 se incorpora la posibilidad de
que el juez remita al funcionario público, vía correo electrónico, el mandato que
ordena ia medida de embargo con los actuados que considere pedinentes. Si bien
el texto del artículo hace referencia al correo electrónico, debemos recordar la
posibilidad de recurrir a la comunicación vía fax, pues no necesariamente el fun-
cionario destinatario puede contar con una comunicación electrónica adecuada;
de ahí que la propia norma contemple la posibilidad de que se recurra -excepcio-
nalmente- por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su deci-
sión. Es esta exigencia, vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no contar
con el soporte de papel clásico y no tener la constancia de recepción impregnada
en la propia comunicación, hace que se ponga énfasis en los mecanismos de
confirmación de dichas comunicaciones.
En estos últimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cambio del soporte
en las comunicaciones; del clásico soporte de papel hemos pasado al soporte
electrónico, el que ha sido también incorporado en la regulación del código pro-
cesal Civil, bajo el nombre de prueba atípica; e inclusive constituye un mecanismo
de comunicáción entre las partes, de las actuaciones del proceso (ver el adículo
163 del CPC, Ley Ne 27419 sobre notificación por correo electrónico).
La aparición de las computadoras y la estructuración de la informática han
dado nacimiento al documento electrónico, donde la codificación se hace median-
te el hardware y el software. Los mismos componentes siruen para decodificar el
documento. El hecho de que no podamos leer las codificaciones electrónicas en
los soportes (discos magnéticos, ópticos, grabados directamente en un soporte
electrónico) no altera la naturaleza del documento.
Falcón@), intentando una definición de documento electrónico, señala que es
aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático
y que puede ser reproducido. El medio de recuperación puede ser el medio proba-
torio, pero en muchos casos se necesitará una prueba pericial compleja para
llegar a conocer o determinar su autenticidad. Carece de importancia la forma en
que el documento es introducido al ordenador. Ello podrá dar fiabilidad al acceso
pero no nos garantiza, ni resuelve el problema de la faz probatoria deldocumento.
Algunos autores sostienen que "el documento electrónico por no estar firmado no
alcanza la categoría de documento privado, pero sí de principio de prueba por
escrito y como tal puede presentarse al proceso para probar un hecho. ¿Cómo
verificar la autenticidad de este, más aún si este carece firma? ¿Podríamos apli-
car situaciones procesales específicas, como las reglas del reconocimiento de
documentos privados y sus efectos?".
(n) rnlcÓtr¡, Tratado de la prueba, T.1 , Astrea, Buenos Aires, 2003, p. gg8
160

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 63A
Cuando se habla del valor probatorio, hay que diferenciar dos aspectos funda-
mentales: el soporte electrónico y óptico en el cual se asientan variables de esos
tipos (señales electrónicas o señales ópticas) las que transformadas mediante el
programa apropiado por una computadora, pueden ser comprendidas en los len-
guajes convencionales, ya sea en una pantalla o en el papel.
Riofrío señala algunos pasos para la fiabilidadosr del documento. Si bien para
los fines de caracterizar el documento electrónico es indiferente el modo como se
le incorporó la información, una vez grabada dicha información cabe analizar los
elementos:
a) la fiabilidad del soporte y del elemento de incorporación de los datos de
este, la fiabilidad de la adecuada reproducción y los elementos y técnicas de recu-
peración;
b) la vigencia temporal y la inalterabilidad del soporte;
c) el control y relación exacta entre el contenido del soporte y la reproducción
que permita tomar conocimiento de su contenido;
d) la certeza en la asignación de los actos, datos o manifestaciones contenidas
en el soporte.
2. El artículo hace referencia a la intervención de la autoridad policial para la ejecu-
ción de la medida cautelar, siempre y cuando las circunstancias así lo exigieren.
Al respecto debemos señalar que la Policía es un cuerpo orientado a mantener el
orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La admi-
nistración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el manteni-
miento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías,
a fin de que den tuerza a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza públi-
ca para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llámese la con-
ducción de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehículo materia de una
medida cautelar, el auxilio de la fueza pública para los lanzamientos, ejecución
cautelar, entre otros. El medio de comunicación que utiliza eljuezpara solicitar la
intervención de la autoridad policiales el oficio. Ello es coherente con lo regulado
en el artículo 148 del CPC que señala: "a los fines del proceso, los jueces se
dirigen mediante oficio a los funcionarios públicos que no sean parte de é1".
La intervención de la autoridad policial en la medida cautelar contribuye a efec-
tivizar uno de los poderes de la jurisdicción, como es, la coerción, a fin de procurar
(78) NÚÑeZ UCOS, Ratael. Pedites de fe púbtica, Madrid, p. 455, citado por RIOFRíO ¡¡¡nrÍruEz-vtLUtBn,
Juan Cados. La prueba electrónica, Temis, Bogotá, 2004, p. 35.
161

AF|T. 633 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROC=SAL CIVIL
elementos necesarios para la decisión final, removiendo los obstáculos que se
opongan al cumplimiento de su misión. En virtud de ello, señala Devis Echan-
día(7e), los jueces pueden emplear la fuerza pública para imponer la práctica de un
embargo, situación diversa al poder de ejecución que también tiene la jurisdic-
ción, pues allí no se persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de
un mandato claro y expreso, sea que derive de una sentencia o de un título de
ejecución. Cuando se trata de ejecutar una sentencia,la execufio, se refiere al
poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada
serviría el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del
obligado.
Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicación mediante
oficio para la ejecución de la medida cautelar. De este acto se desprenden dos
efectos; el primero está referido a la reserva que debe acompañar a la comunica-
ción a fin de preservar el éxito de su ejecución; y el efecto conminatorio que gene-
ra su sola recepción, esto implica que la autoridad policial o funcionario público,
quedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo respon-
sabilidad penal.
Otro aspecto a considerar en la comunicación que se dirige a la polícia Nacio-
nal para el auxilio de la fuerza pública es el contenido del oficio. Cuando eljuez se
dirige a la autoridad policial, sencillamente le comunica que preste el apoyo poli-
cial en las condiciones que precisa, sin acompañar copia del mandato judicial a
que hace referencia la comunicación. El nuevo texto del artículo señala que el
oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exigencia hay que
apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando se tenga que ejecutar resolu-
ciones que contienen una concurrencia de medidas cautelares. Lo reservado de
la medida se estaría desprotegiendo si se acompaña copia del mandato cautelar
a la autoridad policial, antes de que se haya culminado con la ejecución total.
129) TEüSeCH¡ruoí¡,Hemando. CompendiodeDerechoProcesat,T. 1, t3.ed.,Dike,Mede¡tín, 1994,p.82.
162

CONCUFIRENCIA
CAUTELARES
DE MEDIDAS
I nnrículo 63e l
Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la
pretensión por la que han sido concedidas, atendiendo a la pre'
lación surgida de la fecha de su eiecución. Si no se pudiera pre'
císar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida
por los derechos que sustentan la pretensión.
á Comentario
1. El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero
frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de dere-
chos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden
frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha hecho
que se diseñen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es
elcaso de las acciones de garantía'
Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramien-
ta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo que dura el
trámite del proceso, la decisión final sea realmente practicable. En atención a ello, el
juez puede ir afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determi-
nadas conductas, de tal manera que a futuro permitan que su decisión final sea
eficaz.
Puede darse el caso de que un patrimonio no solo sea vea afectado por una
medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aquí nos ubi-
camos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe
un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil
dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripción, sobre un in-
mueble X por una pretensión dineraria y eljuez del Tercer Juzgado Civil dispone otro
embargo en forma inscripción sobre el mismo bien, por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un
bien, existe un criterio de prelación temporal para decidir el orden de prioridad
entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero nótese que este
criterio de prelación temporal solo va a operar cuando se discuten derechos patri-
moniales, provenientes de créditos ordinarios. Aquí se tendrá que privilegiar la
medida cautelar que se inscribió primero. La norma en comentario así lo señala:
"Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que
han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución".
"'l

ART. 439 COMEN-¡ARIOS AL CÓDIGO PROCESAL C¡VIL
2. Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es
cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un dere-
cho patrimonial. Aquí no podemos hablar de prelación temporal, porque ella es
aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimonia-
les, mas, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derechos fun-
damentales, estas tendrán una prelación sobre la patrimonial, no por un criterio de
temporalidad sino por una prelación material.
En esta línea de prelación también concurren ciertos créditos privilegiados frente
a los ordinarios, a los que se otorga prelación material. Véase el caso de los
créditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los
cuales, por extensión de la prelación concursal se le concede ciertos privilegios
en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que se hubieren trabado varios
embargos en forma de inscripción, el primero proveniente del incumplimiento de
pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales,
esta última medida tendrá prevalencia sobre el anterior embargo, por más que se
hubiere ejecutado con posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese de-
recho que se cautela, debe provenir de un proceso regular, pues, por más que su
esencia se oriente a satisfacer derechos fundamentales o créditos privilegiados,
ellos deben provenir de un debido proceso, para su eficacia total.
á
ItE JURTsPRUDENctA
Et hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no
impide la procedencia y ejecución de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventua!
realización de las mismas deberá respetarse la prelacíón del gravamen, conforme lo dispo-
ne el artículo 639 del código Procesal civil (Exp. N" 6750/t-98, sala de procesos Ejecu-
tivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencía Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídi-
ca, pp. 566-567).
La adiculación de nulidad es imprccedente cuando se sustenta en ausal no prevísta en et CPC.
Encontrándose embargado un bien, no puede ampararse la nulidad de un nuevo embar-
go, puesto que esta nueva medida debe entenderce como reembargo (Exp. N" |TTZ-94,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l99S,
pp. s7-s8).
En caso de cancurrencia de medidas cautelares, la prelación se atiende conforme a la
fecha de su ejecución como regla general y excepcionalmente, por los derechos que sus-
tentan la pretens¡ón (Exp. N" 293-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella,
EJecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 353-3541,
Cuando dos o más medidas alectan un bien, estas aseguran la pretensión por lo que han
sido concedidas, atendiendo a la prelación surg¡da de la fecha de su ejecución.
El reembargo no se encuentra regulado en e! nuevo Código Procesal Civil (Exp. N"'l3l+
95, Tercera.Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, E¡ecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 346-347).
164

FORM^ACION
CAUTELAR
DEL CUADERNO
{ nnrícuto 640
En un pÍoceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con
copia simple de la demand4 sus anexos y la resolución admi-
soria. Estas se agrcgan a la solicitud cautelar y a sus documen-
fos susfenlatorios. Para la tramitación de este recurso está pro-
hibido el pedido delexpediente principal. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c. arts. 139, 61 5, 635.
á Comentarío
1. La autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno espe-
cial, en el que aparezca la información pertinente para amparar o desestimar la
pretensión cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un legajo de foliatu-
ra corrida que se forma mediante la incorporación cronológica de los escritos,
documentos, actas y demás diligencias producidas por los sujetos del proceso,
sus auxiliares y los terceros.
Para la formación del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supues-
tos: que la pretensión principal acogida en la demanda haya sido admitida a trámi-
te y que no exista aún sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la
redacción del artículo en comentario, se advierte que el cuaderno cautelar se
forma con "la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admiso-
ria", situación diversa al pedido cautelar fuera de proceso(ver el artículo 636 del
CPC), cuya tramitación también se realiza en un proceso independiente al de la
futura demanda principal, pero cuyo contenido no puede ajustarse a las exigen-
cias del artículo 640 del CPC porque aún no hay admisorio de la demanda.
2. El otro supuesto que recoge la norma para la formación del cuaderno es
que no debe existir sentencia, caso contrario será de aplicación lo dispuesto en
el artículo 615 del CPC. Nótese que en esos casos, el pedido cautelar se solicita
ante el juez de la demanda, pero con "la copia certificada de los actuados
pertinentes".
O Texto según el artículo ún¡co de la Ley Ne 26871 de 1211111997
165

La aulonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno espe-
cial, en el que se recoja la información pertinente para amparar o desestimar la
pretensión cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar Ia verosimi-
litud del derecho que sustenta su pretensión principal, el juez está prohibido de
pedir el expediente principal, pues debe resolver en atención a lo expuesto y a la
prueba anexa acompañada, sin perjuicio de que en aplicación delartículo 637 del
cPC, de manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco
días para que subsane dicha omisión.
Por último, en la conformación de este cuaderno aparecen opiniones discre-
pantes para incorporar otra documentación ajena a la que cita la norma, como
sería el caso de la contestación del demandado. En estas circunstancias conside-
ramos que no existe prohibición legal para que ella se insede al cuaderno, más
aún si ella contribuirá a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante.
Como refiere el artículo en comentario, para la tramítación de este recurso está
prohibido el pedido del expediente principal.
3. En relación a la actividad en el proceso cautelar y su implicancia en el aban-
dono procesal, la casación Ne s44-2003-Lima(80) señara que el cuaderno de la
medida cautelar, se encuentra vinculado directamente al proceso principal, por
ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trámite, no se puede declarar el
abandono del proceso, aun cuando el expediente principalse encuentre paraliza-
do por más de cuatro meses.
ffi. JURTseRUDENcT.A
Si la apelación cuest¡ona que el juez no ha ten¡do prcsente et escito de contestación de Ia
demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembotsada, al formar
el cuademo de apelación debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada et monto de
la contracautela, se causa desprotección a! afectado y se incurre por tanto en nutidad
(Exp. N" 463-2001, Primera sala civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Juris-
(80) Publicada en el diario oiicial Et Peruano, et 1 de diciembre de 2003, p. 11118.
166

EJEcuclón¡ oe L.A MEDTDA
I nnrÍcuto 041
La ejecución de la medida será realizada por el secretario res'
pectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la
fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el desce-
rraje u otros actos similares, cuando el caso lo iustifique. De
esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los in'
tervinientes y certificada por é1. En su caso, deiará constancia
de la negativa a lirman
CONCORDANCIAS:
C.P,C. afts. 141, 142
á Comentario
1 . El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En
el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos
que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del secre-
tario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular,
la eficacia del proceso judicial.
Por otro lado, también puede ser de extensión al procedimiento arbitral, an-
tes de iniciado este (ver el adículo 79 de la LGA) o durante su tramitación (ver el
artículo 81 de la LGA).
2. La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día
y hora hábiles o habilitados. El artículo 141 del CPC así como el artículo 124 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, determinan en días y horas el tiempo dentro de
los cuales es admisible la ejecución de cualquier acto procesal, bajo sanción de
nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues
el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impug-
na dentro del Plazo Pertinente.
Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar
que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo
o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales.
Otra, como la que recoge el Código, que califica como hábiles "los comprendidos
de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados". En relación a las horas
hábiles, la Ley Orgánica (ver el artículo 124) considera a las que medien entre las
'u'
I

ART.64't C)OMENT.ARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
sers y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho
judicial, sin embargo, el añículo 141 del cPC considera las comprendidas entre
las siete y las veinte horas.
La norma en comentario hace referencía a la posibilidad de ejecutar la medida
cautelar en día y hora habilitados para ello. Conforme señala el artículo 142 del
cPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no
pueda realizarse una actuación judicial dentro delplazo que este Código estable-
ce o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a
una de las partes.
La habilitación consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los días
como las horas inhábiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se
realicen actos procesales eficaces. La habilitación evita se produzca eldescuento
en el cómputo de los plazos procesales, con excepción de los señalados para el
abandono, así como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos
procesales eficaces.
La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando eltiempo inhábil
resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o
de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143.
3. El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eticaz la medida cautelar,
para lo cual, contará con el apoyo de la fuerza pública, como es la policía Nacio-
nal, si fuese necesario. La Polícía es un cuerpo orientado a mantener el orden
material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica
porque la administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegu-
re el mantenimiento delorden público para lo cual utiliza elementos activos, llama-
dos policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.
Por otro lado, la norma señala "el secretario puede autorizar el descerraje u
otros actos similares, cuando el caso lo justifique"; sin embargo, consideramos
que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga
uso de ellas al momento de la ejecución.
El desarrollo de la ejecución cautelar debe constar en un acta, la misma que
será redactada a puño y letra por el secretario y firmada por todos los inteMnien-
tes y certificada por é1. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la
negativa a firmar.
un aspecto importante que resaltar en la ejecución en comentario es que al
término de esta, se procede a notificar al afectado, dejándose constancia de ello
en el acta. Este acto es ¡mportante para el desarrollo del proceso cautelar porque
a partir de ese momento podrá apersonarse a este y ejercer su defensa; también
sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la pro-
cedencia de la apelación, en cuanto al plazo.
168

Gapítulo ll
MEDIDAS GAUTELARES
ESPEGíFIGAS
Sub-Gapítulo 1
MEDIDAS PARA FUTURA
EJECUGIÓN FORZADA
EMBAFIGO
I nnrícuio o*z ,
Cuando Ia pretensión principal es apreciable en dinero, se pue-
de solicitar embargo. Este consisfe en la afectación iurídica de
un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesión de tercero, con las reseruas que paffi esfe supues'
to señala la ley.
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. arts. 616, 698.
C. de P.P. afts.94 Y ss., 100, 102
c. de c. arts. 592,597.
C.D.I.P. aft.387.
LEY 26636 aft. 10o'
LEY 26887 afts. 110,274,292.
LEY 27287 añ. 12.
D.LEA 822 art. 198 inc. a.
l-Eclsunclóru CoMPARADA:
C.P.C.M.lberoaméríca aft.324.
C.P.C.N.Aryentina afts.209-214.
C.F.P.C. México aís.432-433.
,ú Comentario
1. En esta sección encontraremos agrupadas en cinco modalidades de caute-
la: la medida para futura ejecución forzada, la medida temporal sobre el fondo, la
medida innovativa, la medida de no innovar y la medida genérica.
La medida de ejecución forzada que regula este sub-capítulo se aleja de la
vieja nomenclatura de embargo preventivo y del embargo definitivo que regulaba
16e l
I
I
I
I

ART. 642 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
el derogado Código de Procedimientos, lo que no implica que la estructura de esta
medida y la funcionalidad dentro del proceso cautelar y principal se haya alterado,
pues conforme señala el artículo 619 "la ejecución judicial se iniciará afectando
el bien sobre el que recae la medida cautelar de su propósito". Además, la re-
dacción del añículo 716 del CPC señala "si el título de ejecución condena al
pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procederá con arre-
glo al sub-capítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si
ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arre-
glo al capítulo V de este título".
Esto nos lleva a señalar que la afectación de los bienes del obligado bajo
cualquiera de las medidas para futura ejecución torzada que regula este sub-
capítulo, constituye un acto previo para la ejecución torzada de una sentencia
de condena, reproduciendo en parte el otrora embargo preventivo, como acto
previo para el definitivo.
2. Podetti(81), al referirse al embargo, señala "es la medida cautelar que afec-
tando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la
eventual ejecución futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposi-
ción y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o
se desestima la demanda principal".
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecución de la sentencia
que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensión apreciable en
dinero. Esta afectación se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con
carácter previo (ver el artículo 636 del cPC), quedando de esta manera asegura-
da la efectividad de la ejecución de la sentencia que en su momento se dicte.
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial
de una deuda, la misma que puede ser en metálico como en especie; en este
último supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se
presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El
medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que dependerá de la
mayor o menor valoración que eljuez brinde al documento para la concesión de la
medida cautelar.
Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar ras re-
sultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido nise sabe siquiera con certe-
za si acaecerá. opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; pero también
[X-EOfnr, Ramiro. Derecho Procesa! Civity Comercial,f.4,l;rellado de las medidas Glutetares, Ed¡at Buenos
A¡res, 1956, p. 169.
170

el embargo puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual,
pendiente y cierla. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual
debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. Nótese
que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos;
en el embargo estrictamente precautorio se requiere se acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, así como se preste una ade-
cuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada
sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artículo 611 del CPC). El
embargo, como medida de eiecución, es el que se ordena y se hace efectivo
durante el trámite de un proceso de ejecución. Tiene su apoyo en un título que
contenga una obligación ciefta, expresa y exigible (ver el adículo 689 del CPC) y
no refiere cautela (ver el artículo 615 del CPC).
La medida cautelar se diferencia de la medida de ejecución, en los siguientes
extremos:
a) la cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras que
el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecución; b) la cautelar se
basa, para su adopción, en la existencia de la simple versomilitud, mientras que el
segundo se apoya en la existencia de un título ejecutivo, sea de origen jurisdiccio-
nal o extrajurisdiccional, como el caso de la Ley Na 26872; c) la cautelar tiene un
carácter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso que contiene la pre-
tensión en discusión, mientras que la medida de ejecución, es un acto autónomo
e infungible del proceso de ejecución; d) la cautelar se funda en la apreciación del
peligro y es facultativa para eljuez, según las circunstancias del caso, en cambio,
el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de
un título ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de selección y elección de
bienes para afectarlos a la ejecución (ver el artículo 698 del CPC).
3. Conforme apreciamos de la redacción de la norma, se define al embargo
como "la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque
Se encuentre en pOSesión de tercero, con laS reServas que para este supueSto
señala la ley''. Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perse-
guir lcis bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en SU poder, es una
extensión al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y
como tal, el ejecutante subsumiéndose en la esfera de su deudor propietario,
asume la persecución de los bienes que se encuentren aún en poder de terceras
personas, para afectarlos. Esta persecución está limitada a las reservas que la ley
o el propio deudor hubiere constituido sobre é1, como por ejemplo, el usufructo
que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y
disfrutar el bien cuya afectación posteriormente se busca a través de una medida
cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufruc-
to inscrito con antelación en registros.
171

,AFrT. A42 COMENTARIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
Cuando se hace referencia a la afectación del bien o derechos del presunto
obligado, nos lleva a recurrir ai concepto de patrimonio, el que es definido como "el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona física o
jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus
responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del
patrimonio. Para Lledó y Zorriila(ezt, no hay duda de que en el lado pasivo del
patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carácter
-solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la
comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone a su vez que han de tener un con-
tenido económico -valorables en alguna medída en dinero- y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lledó y Zorrilla(s), plantean algunos supuestos que
no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque per-
tenecen a un titular:
1) Los derechos personales, entendiendo portales, los que son atribuidos a un
individuo en razón a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;
por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario público; las
prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y
determinadas; los derechos honoríficos o nobiliarios. En todos estos casos es
posible reconocer un contenido económico, pero no pueden formar parte del patri-
monio, ya que sobre los mismos no cabe tráfico por persona distinta de su titular;
2) los bíenes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposición de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inte-
rés general. También hay que incluir aquí la parte del patrimonio que la ley reserva
para atender las necesidades mínimas de su titular y sobre la cual no pueden
actuar los acreedores: el denominado patrimonio mínimo inembargable cuya fija-
ción y extensión aparecen acogidas por ley (ver el artículo 648 del CPC); 3) tam-
poco forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o fundamentales
de la persona, por carácter tanto de contenido económico como por su condición
de públicos y por tanto excluidos del tráfico jurídico; 4) derechos y acciones con-
cernientes al estado civil de las personas, como la filiación o la patria potestad.
Gá-Tf-eOO v¡GUE, Francisco y ZORRILLA RUlz, Manuel. Teoría general para un entendim¡ento razonable de los
episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1 998, p. 378.
(83) lbÍdem.
172

PROCESOS CONTENCIOSOS AF¡T. 642
llf .luntsPRUDENcl.A,
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artículo
318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges
susceptible de ser embargado. EI patrimonio de una sociedad conyugal no está formado
por derechos y acciones, por no ser de naturaleza mercantil (Exp. N" 191-95, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32'33).
La responsabilidad c¡vil por acto ilícito de un cónyuge, no periudica al otro en la parte de
tos bienes socíales que Ie corresponden en caso de liquidación.
En caso contrario resulta procedente afectar Ia pafte de los bienes sociales que pe¡1ene'
cen a! cónyuge deudor (Exp, N" 1141-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane'
l!a, Ejecutorías, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 2+25).
El derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los bienes
sociales, m¡entras no se extinga la sociedad de gananciales.
De concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estaría convirtiendo al
ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser él ninguno de los cónyuges.
La deuda contraída por el codemandado, ha sido obtenida a título personal, por lo que la
sociedad de gananciales no responde por esta (Exp. N" 1145-95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp.2*27).
Los bíenes integrantes del patimon¡o social pueden embargarse mas no rematarse, pues
d¡cho acto daría lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porción que
en caso de indivisión corresponda al cónyuge no obligado (Exp. N" N486-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudenc¡a Actual, Tomo 1, Gaceta Ju'
rídica, pp.494495).
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al díctarlas se responsabi-
!¡za tanto el ejecutante y la depos¡tar¡a, como el iuez (Exp. N" 786'94, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 7, Cuzco,7995, pp. 172'173).
Que et objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, es¡o es que haya factibili-
dad ptena de ejecutarse voluntaria o forzosamente Ia obligación mandada cumplir en Ia
sentencia firme.
tJna garantía real es más sólida que la fianza personal (Exp. N" 608-94, Primera Sala
"'l

SECUESTRO
I nnrÍcuto 643
Cuando el proceso principaltiene por finalidad concreta la dilu-
cidación del derecho de propiedad o posesión sobre determi-
nado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de
secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a
un custodio designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asqunr la obligación de pago conteni-
da en un titulo ejecutivo de naturaleza judicialo ertrajudicial, pue
de recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secues-
tro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su
naturaleza, Ias disposiciones reteridas al embargo. (-)
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.617,642.
D. LEG 822 art. 198 inc. c.
tEcrsl¡ctów coMPARADA:
C.P.C. ltalia a¡t.670.
C.P.C. Colombia art. 681.
C.F.P.C.Méx¡co ads.435,436.
á Comentario
1. La norma recoge dos supuestos de afectación: el secuestro judicial y el
conservativo.
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservación de un bien espe-
cífico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta
el final del proceso, para hacer posible la ejecución específica de la sentencia. La
medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y entregando a un
tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es
que la acción que se ejercite en el proceso principal esté dirigida a obtener la
entrega de una cosa específica o determinada, como consecuencia de haberse
dilucidado el derecho de propiedad o posesión sobre un bien determinado. No se
trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos.
f) Artículo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 2810612008.
1174
I
I
I

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART.543
El secuestro judicial o llamado secuestro autónomo tiende a preservar la inte-
gridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro
lJ ,""^" por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya interpues-
i" o qu" se ha de interponer. En ese sentido, véase la regulación del artículo en
comentario al referirse al secuestro judicial: "cuando el proceso principal tiene por
finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre de-
terminado bien".
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideración eS quq exista
una pretensión reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente
al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La figura del secuestro
autónomo está recogida en el artículo 670 del CP italiano. Según la citada norma
',la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta res-
guardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en sí misma, al contenido de la
pretensión princiPal".
El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la
sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer,
pues aquí no está en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a
realizar o no. Si tomamos en consideración que el secuestro se hace sobre una
cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve, hasta que se decida a quién
pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitución del bien, por ser
este objeto del proceso principal. Aquí no procede la sustitución ni por otros bie-
nes del mismo valor, ni siquiera por dinero, pues lo que Se reclama no es una
suma determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese.
2. Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta
cuando se discute el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien
inmueble, por la dificultad o la imposibilidad del desplazamiento. La norma hace
referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesión del tenedor
y entrega al custodio designado"; por ejemplo, cuando la discusión se refiera a la
propiedad de un vehículo, sería procedente ejecutar el secuestro judicial, pero
cuando se refiera a inmuebles, una solución que podría intentarse sería la admi-
nistración de terceros, como medida genérica (artículo 629 del cPc).
Si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se
encuentra en poder de una de las partes, esta estará en mejores condiciones de
disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este' Estamos
ante la figura de "la intervención judicial de bienes litigiosos". Se define como la
medida cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien
inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de estas' Si
bien ella no está regulada en nuestro Código Procesal podemos adecuarla a la
medida cautelar genérica (ver el artículo 629 del CPC) para limitar el uso del
bien por uno de los litigantes y entregar en administración para la conservación y
,ru
I

AFrr. 64<t CC)MENTARIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho
de fondo sobre el bien.
Dicha intervención judicialopera restringiendo las facultades del intervenido y
sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten al patrimonio litigioso,
pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A través
de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar
sobre la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecución de la sentencia
resulte ilusoria.
Como ya se ha señalado, nuestro Código no hace referencia al secuestro de
bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecución del bien materia de
litis, se permitiría sustituir la tenencia y administración del deudor (poseedor del
inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservación el bien.
Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicación de un inmueble, para
impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
3. El texto original de este artículo hacía referencia al secuestro conservativo,
"cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo"
siendo la discusión por años si lo que estaba regulado en dicho artículo era una
medida cautelar o una medida ejecutiva. Con la modificatoria que se introduce a
este artículo, a partir del Decreto Legislativo Ns 1069, la redacción se aparta de
esta regulación para señalar que el secuestro conservativo opera cuando se bus-
ca "asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza
judicial o extrajudicial". Como se podrá apreciar, ya no se requiere para la afecta-
ción que exista un mandato ejecutivo, sino basta un título ejecutivo que contenga
una obligación de pago. En el caso de las medidas cautelares fuera de proceso
(ver el artículo 636 del CPC) estas perfectamente podrían operar, a la luz de la
obligación contenida en el título ejecutivo, pues ya no es condición el mandato
ejecutivo, sin embargo, debemos señalar que los criterios judiciales que se han
venido trabajando al respecto, antes de la modificación de este artículo, se han
orientado por sostener lo que hoy recoge la modificatoria del texto en comentario.
Eltema que no precisa es si solo el secuestro conservativo es una medida para
aplicar al aseguramiento de obligaciones recogidas en títulos de ejecución o po-
dría extenderse a otros supuestos ajenos al descrito.
El artículo 688 del CPC enumera los títulos ejecutivos, a partir de la fusión de
los títulos contemplados en los derogados adículos 693 y 713 del CPC.
Al margen de la precisión sobre la naturaleza ejecutiva deltítulo, se diferencia
el secuestro conservativo del secuestro judicial porque el bien objeto de afecta-
ción es precisamente el bien en litigio. El secuestro conservativo también es cali-
ficado como secuestro inespecífico de bienes, porque en este tipo de medida, la
afectación no está orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto directo o
indirecto de la relación jurídica sustancial en discusión. A tal punto que el bien
176

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 64:¡
secuestrado no se encuentra identificado a priori en el patrimonio del deudor.
Rivas(ao), al referirse a este tipo de medida le atribuye los siguientes requisitos:
que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de ser materialmente
desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesión del bien cuyo
secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estaría ante el secuestro judi-
cial a que refiere la primera parte del artículo en comentario; y que exista indife-
rencia en la condición de tenedor del bien, tal como no ocurre en el secuestro de
bienes en litigio, señalado líneas arriba. Hay dos ideas ejes que acompañan a
este secuestro conservativo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean
de propiedad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y que
la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento, para que opere la
desposesión y entrega al custodio, caso contrario, no estaríamos ante un secues-
tro conservativo propiamente dicho sino ante un depósito.
JURISPRUDENCIA
'á
mfl
(84) FIVAS, Adolfo
Lima,2000, p.
No obstante que Ia norma procesal limita el secuestro conservativo a! mandato ejecut¡vo,
el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso
para admitirla, máxime que el aftículo 608 del CPC no prohíbe el dictado de la medida sin
mandato ejecutivo (Exp. N" 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautela-
res, Ledesma Narváez, Marianella, Jurísprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
p.553).
No cabe afectar el vehículo con Ia medida de secuestro si no es de propiedad de! empla-
zado. La medida cautelar solo afecta b¡enes y derechos de las partes vinculadas con la
relación material, por tanto, si el derecho de propiedad del tercero se encuenlra inscrito
con anter¡oridad a la medida cautelar, tiene preferencia sobre dicha medída, por ser prime-
ro en el tiempo (Exp. N'18813-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
No puede const¡tuir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho que el
ejecutado no haya precisado el almacén legalmente constituido en donde se depositarán
Ios muebles a embargarse (Exp. N" 97-61746-1493, Sala de Procesos E¡ecutivos y Cau-
telares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídi-
ca, p. 555).
Si bien el arlículo 613 del Código Procesal Civil estatuye que la medída de secuestro con
desposesión y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determina-
do bien, sin hacer distinción que este sea mueble o inmueble, ello no signifíca que se deba
soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la med¡da cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello el ordenam¡en-
to procesal ha regulado el ejercicio de otro t¡po de medida, en función a que el inmueble se
Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
1 43.
'''l

,AFT, 643 COil,'E'!TAR!OS AL CóDIGO PROCESJL CIVIL
encuentrc inscrito o no tenga esa condición (Exp. N" 12364'97' Sala de Procesos Abre-
v¡ados y de Conocirn¡ento, Ledesña Narváez, ltlarianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurídica, PP. 569'570).
Estando acreditado que el vehículo obieto de embargo, baio la forma de secuestro conser-
vator¡o, está dedicado por el demandado a prestar seN¡c¡os, en el transporte público, debe
procederse a la vaiación del embargo ba¡o otra forma, como la de depósito, conservándo'
se Ia garantía (Exp, N" 38-96, Cuarta Sala C¡vil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecu-
toilas, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355'356)
178

IDENTIFICACIÓN DE LOS BIENES
EMBARGADOS O SECUESTRA.DOS
I nnrículo 044'
En la ejecución del embargo o secuestro, el auxiliar jurísdíccíonal
procederá a precisar en el acta, baio responsabilidad y con el
auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de los
bienes, número o cantidad, marca de fábrica, año de fabricación,
estado de conservación y funcionamiento, numeración registral
y demás datos necesarios para su cabal identificación y devo-
lución en el mismo estado en que fueron depositados o secues-
trados. lgualmente identificará a la persona designada como
órgano de auxilio, certificando Ia entrega de ios bienes a esfa.
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.641
á Comentario
1 . El auxiliar jurisdiccional es el encargado de ejecutar las medidas cautelares.
Esta labor, la Ley Orgánica la califica como diligencias fuera del local deljuzgado. El
artículo 272de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.
La ejecución de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta
que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha
descripción debe orientarse a la identificación de los bienes embargados y a veri-
ficar el estado de conservación y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso
que por la naturaleza de los bienes que se afectan, requiera de ciertos conoci-
mientos técnicos para su identificación y para su apreciación sobre el estado de
conseryación, situación que debe conllevar a la intervención de un perito en dicha
diligencia.
Esta información relacionada con la identificación de los bienes, es importante
porque a futuro servirá para dilucidar en mejor forma, las posibles tercerías o
desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan
al presunto obligado. En tal sentido es importante que se describa en el acta, la
naturaleza del bien, la marca de fábrica, año de fabricación, numeración registral
y demás datos necesarios para su cabal identificación, información que a futuro
servirá para Ser confrontado con la que contengan los documentos que presenten
terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr asíel letranta-
miento de la medida ejecutada.
,trl

AFrt 644 COMENTAFIIOS AL COD'GO PROCESAL CIVIL
Como ya se ha señalado, en el acta debe precisarse elestado de consen¡ación
y funcionamiento de los bienes afectados. Ello es importante porque dichos bie-
nes serán entregados para su conservación al órgano de auxilio judicial designa-
do, el mismo que estará obligado a devolverlos en el mismo estado en que fueron
depositados o secuestrados. En ese sentido, el artículo 655 del CPC señala que
los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes en depó-
sito o custodia en el mismo estado en que los reciben.
2.Por otro lado, debe advedirse que entre elórgano de auxilio, sea depositario
o custodio, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe un interme-
diario, que en nombre deljuez, pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el
auxiliar jurisdiccional. Ese acto puede consistir en la entrega material o simbólica
de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el acto formal de
poner en posesión de sus funciones al interventor, en el supuesto de la adminis-
tración, por citar. Ese acto es importante porque señala el momento entre la libre
disponibilidad de los bienes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.
La norma exige además que se identifique a la persona designada como órga-
no de auxilio, así como se certifique la entrega de los bienes a esta. Ello se explica
porque la custodia judicial de los bienes provenientes de la ejecución de una me-
dida cautelar, es una institución jurídica que se basa y tiene por objeto el contacto
real con aquellos. No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a
ser depositario, custodio, o interventor porque es preciso que se dé la entrega
material aldepositario; en igualforma, no basta la renuncia o remoción del cargo
del custodio para que concluya este. Este se mantiene hasta que devuelva los
bienes. En ese sentido, resultaría procedente intimar al depositario para que exhí-
ba los objetos que le fueron confiados, no obstante haberse aceptado la renuncia
de su cargo y designado otra persona en su reemplazo, si no hay constancia que
el requerido hiciera entrega de los bienes.
Se debe apreciar además que el secretario interviniente es responsable cuan-
do los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cau-
telar, tal como señala el artículo 626 del CPC. Véase el caso de haber entregado
los bienes a persona distinta a la designada como órgano de auxilio judicial o el
caso de no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados. Otro
supuesto común que se aprecia es la correcta identificación de los bienes afecta-
dos, lo que posteriormente dificulta dilucidar la propiedad de estos o el estado de
conservación para su devolución.
é
ü[ JURTSPRUDENcIA
Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se pruebe lo impro-
ductiva de esfa. Si íos escr¡tos del inte¡ventor solo dan cuenta.de la obstaculización de la
medida, más no de su concreción, no procede amparar la conversión (Exp. N" 274-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nawáez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
180

DCFENSIón¡ pel. EMBARGo
I nnricuto 64s
EI embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus
accesoilos, frutos y productos, siempre que hayan sido solici-
tados y concedidos.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.888,890,894.
LEY 26887 aft.274.
tectsucló¡¡ coMPARADA:
C.PC. ltalia añs.672'687.
á Comentario
1. La norma extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, así
como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La única condición
para que proceda la extensión de los efectos de la cautela es haber sído solicita-
dos y concedidos. La norma no precisa el momento en que debieron haber sido
solicitados, pero consideramos que si ella se requiere luego de la ejecución caute-
lar estaríamos ante la figura de la ampliación del embargo.
2. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relación de subordina-
ción más o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad
distinta, sino que conseruan su propia individualidad, lo que permite su separación
de la cosa a la que están unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios están regulados en elartículo 888 del Código Civil. Son
aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afecta-
dos a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha afectación
solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a dis-
poner de é1, respetándose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equi-
po de música instaladO en el vehículo es un bien accesorio y también puede ser
sujeto, por extensión, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicitado
y concedido. En igual forma se procedería, en el caso del embargo de inmueble
no inscrito, sobre una fuente de agua instalada eomo objeto ornamenlal del bien.
La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos
singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.
Véase que la extensión del embargo no comprende a las partes integrantes
del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser separado
sin destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artículo 887 del CC. Se
181

AF|T. 645 COMENTARIOS .AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa
distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de tráfico jurídico por separa-
do, como las ventanas de una casa, los árboles incorporados a una finca, el motor
en un vehículo, por citar.
3. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los
frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su
utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustanti-
vidad propia, independiente del bien que los ha producido.
El artículo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los pro-
ductos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artículo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras.
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana.
Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen;
por ejemplo la lana de las ovejas; las plantaciones de vid y la cosecha de'uva
derivada de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana.
Peftenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de
la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una
relación juridica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recau-
dan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala que en estas dos
últimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cómputo de ellos se
rebajarán los gastos y desembolsos.
l'''

EMBARGO DE BIEN EN RÉG1MEN DE
COPROPIED.A.D
:l ARTíCUL0 646
Cuando el embargo recae sobre un bíen suieto a régimen de
copropiedad,la afectación solo alcanza a la cuota del obligado.
coNcoRoANClAs:
c.c. arts- 969 y ss.
á Comentario
1. La copropiedad es calificada como la situación de comunidad, en la que el
derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una de sus partes lo tienen dos
o más personas conjuntamente. La idea central en la copropiedad es la concurren-
cia de dos o más sujetos en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad
conjunta recae sobre un mismo e idéntico derecho. La unidad del objeto hace que
no se puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que le
corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio.
El Código Civil al referirse a la copropiedad dice: "hay copropiedad cuando un
bien peftenece por cuotas ideales a dos o más personas" (ver el artículo 969 del
CC). Para Max Arias-Schreiber(85) la copropiedad es un derecho real, proyectado
sobre un bien mueble o inmueble. En ese derecho realconcurre una pluralidad de
SUjetos, lo cual recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una
unidad de objeto, en cuanto que todos los titulares se proyectan sobre el mismo
bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya una individualización mate-
rial de sus derechos. La representación de estos derechos se percibe mediante
cuotas.
Conforme señala el artículo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios se
presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo recae
sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, debemos entender a tenor del
presente artículo, que la afectación solo puede alcanzar a la cuota del obligado;
esto es, un embargo en forma de inscripción solo podría afectar la cuota ideal del
presunto obligado sobre el bien embargado. Cada propietario puede disponer de
su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos, señala el
artículo g77 del CC. Especial situación se aprecia en los depósitos dinerarios
tst- ARIAS-SCHRETBER pEZET, Max y CÁRDENAS OUIRÓS, Carlos. Exégesis det código civil Peruano de
1g84,f-V,3'ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2001' p' 93'
183

AFTT. 646 COMENTAF¡IOS AL CÓOIüO PFIOCESAL CIVIL
bancarios, mancomunados, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los
titulares de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa srtuación hay criterios judicia-
les que afectan el 50% del monto de los depósitos en una interpretación extensiva
del artículo 970 del CC.
2. Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia entre comuni-
dad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de género y especie. Señalan que
hay comunidad cuando un bien pertenece a dos o más personas, como los bienes
sociales del matrimonio o los bienes de dominio común de un edificio. En cambio,
la copropiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a varias perso-
nas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre los bienes comunes es
forzosa, por citar, no cabe la división de la escalera común del edificio.
La sociedad de gananciales constituye un régimen de comunidad, que confor-
ma un patrimonio autónomo, independiente a los integrantes o miembros de la
comunidad. Elpatrimonio, como su nombre lo indica, no involucra únicamente un
activo (bienes y derechos) sino también el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en
un conglomerado, donde no existen partes alícuotas, sino que cada integrante
participa en eltodo, lo que explica que para disolver la sociedad, debe liquidarse
este patrimonio, pagando primero las deudas y finalmente repartíendo el rema-
nente (si lo hay) entre los cónyuges o ex cónyuges, ello de acuerdo a las pautas
que la ley establece{ao.
Como refiere Lledó y Zorrilla(g7t, "e| régimen económico patrimonial de la socie-
dad de gananciales se caracteriza por la creación de un patrimonio separado co-
lectivo, que sin constituir un ente dotado de personalidad jurídica, está integrado
por los bienes atribuidos conjuntamente a ambos cónyuges en cuanto miembros
del consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan externa-
mente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer debe considerársele
titular de un derecho actual a una cuota sobre cada concreto bien ganancial que
pueda ser objeto de enajenación, da lugar a una acción de división. En definitiva,
no es posible determinar la pañicipación concreta de cada cónyuge sin proceder a
su previa liquidación".
En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales, debe tenerse en
cuenta que ella está constituida por bienes sociales y bienes propios, los que cons-
tituyen una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que
recae sobre un patrimonio. Aella queda sujeta un conjunto de derechos y obligacio-
nes, por tanto, ella rige para el activo como para el pasivo patrimonial. La copro-
piedaci recae sobre bierres singulares, en cambio en la sociedad de gananciales
(86) Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recaída en el Exped¡ente Ne 38204-03, 60
Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto iuríd¡co.
(87) t¡-eOÓ VlOUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel Teotía general pañ un entend¡m¡ento Gzonable de tos
episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1 998, p. 380.
184

constituye un patrimonio universal, autónomo, que no está dividido en partes alí-
cuotas y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal
que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan
sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges
(ver Casación Ne 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de 1999, publicada en El Pe-
ruano el27 de septiembre de 1999, p. 3582). Esto implica que al dictar una medida
cautelar en forma de inscripción sobre el 50% de los derechos y acciones que uno
de los cónyuges tuviere en la sociedad, ella no puede verse representada por
derechos y acciones, como si se tratara de un bien común' lo que no es, por
tratarse de bienes autónomos de la sociedad conyugal que no puede verse repre-
sentada en forma independiente para cada cónyuge, por ello cuando se ejercita un
acto de administración o disposición de un bien social, quien lo ejercita son ambos
cónyuges, bajo los alcances delartículo 310 delCC.
En cuanto a la liquidación de sociedad de gananciales, la Sala Suprema, en la
Casación Ne 2280-2001-Tacna (El Peruano,0111212004) señala que los bienes
adquiridos durante la relación convivencial tienen la calidad de bienes sociales,
incluso si en Registros Públicos se consigna una información distinta. En este
sentido, en caso de conflicto entre un derecho personal (crédito) y un dereeho real
(propiedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga omnes. Al
respecto, la Sala Suprema señala que al haberse adquirido el bien sublitis dentro
de la relación convivencíal (entre la tercerista demandante y el deudor del crédito
por el cual se trabó el embargo) cumpliéndose con los requisitos establecidos en
el artículo 326 del Código Civil, debe entenderse que dicha adquisíción se realizó
bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La Sala Suprema
también precisa que en los bienes sociales no pueden distinguirse acciones o
derechos (cuotas) por no tratarse de una copropiedad. Así, concluye que mientras
exista sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre los derechos
expectaticios que corresponderían a cada miembro en caso de fenecer la socie-
dad de gananciales.
@ t,rtrsPRUDENctA
Los d¡spos¡t¡vos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se
pretende rematar, potque ha sido adquíido con anteríoridad a Ia celebración del matrimo-
nio civit. Et artícuto 302.1 del Código Civil señala que "son bienes propios de cada cónyu'
ge: los que se aporten al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales". Si el inmueble
le encuentra dentro del régimen de copropiedad, establecido en el artículo 969 del Código
Civí:, debe presum¡rse que las cuotas de los copropietaios son iguales ya que no hay
prueba en contrario (Exp. N" 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
váez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 129).
185

sEcuEsrno DE vgHículo
I nnricuLo glz,
Elvehículo sometido a secuestro, será internado en almacén de
propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afec-
tado o veedor, si Io hay. EI vehículo no podrá ser retirado sin or-
den escrík del juez de la medida. Mientras esté vigente el se-
cuestro, no se levantará la orden de captura o de inmovilización.
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.633.
lectslac¡ów coMPARADA:
C.P,C. ltalia aft.671
á Comentario
1. Cuando la norma hace referencia al secuestro de vehículo, debemos com-
prender a los terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de
un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Están comprendidos bajo estas ideas,
los automóviles, camionetas, ómnibus, motocicletas, bicicletas y análogos.
Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles, a pesarde
que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la posibilidad física de
traslación; se alegaba para ello consideraciones de orden económico y de interés
social para catalogarlos como tal. También se incluye a los vagones de ferrocarri-
les, pues forman parte del inciso 9) del artículo 885 del CC, según el cual es
inmueble el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormente, la
Ley Nq 28677 ha modificado parte de la redacción del citado artículo 885 del CC,
asumiendo como bienes muebles los vehículos terrestres de cualquier clase,
las naves y aeronaves, las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto
al servicio de ferrocarriles.
2. La norma señala que el bien afectado con la medida cautelar, debe ser
internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio. Dicho
almacén debe ser accesible al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que
se le asigna a los órganos de auxilio que detalla el artículo 55 del CPC, elveedor
judicial se constituye en un "fiscalizado/' del auxilio judicial.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no particípa de
la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante porque en atención a lo
186

informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondrá las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma señala que la resolución que designa al veedor debe precisar los
deberes y facultades de este, aSí como la periodicidad con que presentará sus
informes, los mismos que deben emitirse por escrito para Ser puestos en conoci-
miento de las Partes.
Como refiere la norma, "el vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del
juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no Se levantará la orden
de captura o de inmovilización". Esta limitación se explica en atención al peligro
que puede acarreat la circulación del bien, la naturaleza deteriorable del bien,
además porque es una medida para resguardar la conducta del custodio del bien,
de dedicarlo a la libre circulación, cuando pesa sobre él la orden de internamien-
to en un almacén.
La orden de captura o de inmovilización constituye una medida necesaria y
complementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la eficacia del
secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso en la cautela por parte
del órgano de auxilio judicial, encargado de la custodia del bien. Si bien la propia
norma contempla la posibilidad de que el afectado o un veedor pueda tener acce-
so a verificar el estado de conservación delvehículo, la restricción a su circulación
por mandato judicial, complementa además la cautela ejecutada, como una medi-
da de supervigilancia atribuida a la Policía Nacional.
'''l

SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE
B¡ENEs th¡FonMÁlcos
I nnrÍcuto 847-A
En caso de que se dicte secuesfro conservativo o embargo,
sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, elafectado con
Ia medida tendrá derecho a retirar Ia información contenida en
ellos.
Quedan a salvo las demás disposiciones y las medidas que
puedan dictarse sobre bienes informáticos o sobre la informa-
ción contenida en ellos. o
á Comentario
1. El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel
su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concre-
to que la medida se dicte sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, dicha
afectación no puede ser extensiva a la información registrada en ellos; por citar, si
se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el afec-
tado retire la información contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegu-
rar la futura ejecución torzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales
se ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que encontrándose en
el patrimonio deldeudor, son destinados a garantizar la satisfacción de sus obliga-
ciones. Nótese que la norma participa de la figura del secuestro conservatívo mas
no deljudicíal. Ello implica que ni sobre los bienes informáticos ni sobre la infor-
mación registrada en ellos se discute algún derecho real o personal.
2. Elantecedente de este artículo lo ubicamos en elcontenido del Proyecto de
Ley Ne 2855 presentado por el Congresista Ántero Flores-Aráoz, que buscaba
inicialmente modificar el artículo 648 del CPC, para luego aparecer reproducido
en un artículo único, la incorporación del artículo 647-A al Código Procesal Civil.
Se argumentó como idea central el derecho a la intimidad y a la confidenciali-
dad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitución
Política establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad
(l Artículo ¡ncorporado por el artículo 1 de la Ley Ne 26925 del 05/021998.
188

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 647.A
de las comunicaciones y documentos privados, y que solo por mandato judicial se
puede disponer su incautación, intervención u otras acciones destinadas a cono-
cer su contenido.
La exposición de motivos del referido Proyecto refiere lo siguiente: "la informá-
tica y en general las nuevas tecnologías, plantean nuevos problemas en el campo
de la administración de justicia. Uno de ellos es el tratamiento, que en la actuali-
dad se viene aplicando cuando se procede al embargo de computadoras, ordena-
dores, etc. Los bienes informáticos tienen una doble particularidad, porque están
compuestos de aspectos materiales e inmateriales, que pueden ser valorados
desde diferentes PersPectivas.
La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto cautelar las obli-
gaciones no cubiertas por el demandado. Para asegurar el pago de una obliga-
ción o de una pretensión. Y por el contrario la inembargabilidad persigue proteger
algunos bienes, que por lo general son de subsistencia. EI Código Procesal Civil
no especifica la situación jurídica de las computadoras, que al igual que otros
bienes tienen un valor económico, porque son bienes materiales, generadores de
renla. Y sobre todo del destino que debe correr la información que ha sido alimen-
tada en bienes informáticos, cuando se haya dispuesto el embargo del computa-
dor o de otros soporles magnéticos.
Es necesario, por ello, consignar en las leyes respectivas la obligación de otor-
gar al embargado las facilidades para que pueda copiar o retirar la información de
los equipos que van a embargarse, para que no opere por la buena voluntad de
las autoridades o funcionarios encargados de ejecutar la medida, en los casos en
que no cuente con la autorización judicial para la incautación. De tal manera que
se otorgaría al afectado el derecho a eliminar la información que considere del
soporte magnético, sin oponerse al embargo de los equipos. Esta precisión debe
efectuarse, también, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo entre
los bienes que pueden se objeto de embargo; para que cuando ejecute medidas
cautelares, no transgreda las normas constitucionales que protegen los docu-
mentos privados, ni bienes que son para la subsistencia, según lo prevé el Código
Procesal Civil.
El objetivo del Proyecto no es recortar las prerrogativas de la administración
tributaria, ni impedir que los computadores, soportes magnéticos y otros de pro-
piedad de los deudores, sea exceptuada de una medida de embargo. El objetivo
es evitar que la información cOntenida en estos equipos sea embargada, en razón
que no constituye un respaldo económico, y solo es de interés para el propietario
del mismo. Por lo tanto la propuesta tiende a evitar a la administración tributaria y
a las autoridades jurisdiccionales, se les involucre en acciones de amparo inter-
puestas por los deudores afectados, reclamando la infracción de los derechos
protegidos por la Constitución Política.
'''l

AFIT. 647-4 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL C¡VIL
Señala eldictamen de la Comisión de Reforma que elobjetivo del Proyecto es
evitar que la información contenida en estos equipos sea embargada, en razón
que no constituyen un respaldo económico y solo es de interés para el propietario
del mismo. Al respecto, carnelutti, refiriéndose al embargo de bienes muebles
dice que "cuando la ley sujeta a la acción ejecutiva contra el deudor todos sus
bienes, comprende cíertamente, además de los bienes que le pertenecen en pro-
piedad, también aquellos, sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso,
un derecho real menor o bien un derecho de crédito, siempre que no sea un
derecho intransferíble (estrictamente personal)". .
se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso del proyecto,
es el derecho a la reserva de la información contenida en el soporte magnético.
con esta aclaración podemos prever la posibilidad de que al embargarse los equi-
pos de soporte en general, podría también verse afectada por tal medida la infor-
mación en ellos contenida y consecuentemente podría afectarse también, aunque
de manera indirecta el derecho a la intimidad consagrado en la Constitución.
Además, Eugenia Ariano Deho hace referencia a cómo se materializa el embar-
go de bienes muebles (entendidos estos como aquellos que pueden llevarse de
un lugar a otro, es decir, que no están adheridos al suelo en forma permanente
y a los que no están considerados inmuebles por la ley sustancial) y explica que
esto sucede con un acto sustancial llamado aprehensión que debe ser efectua-
do por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embar-
go, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva, en la cual la concreta indívi-
dualización se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orientación del Código
Procesal civil, en el sentido que le damos cuando más adelante analizamos el
artículo 648, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes corpora-
les, lo que es susceptible de aprehensión es el equipo, no la información, si bien esta
está contenida en aquel.
Lo que debe buscarse es proteger dícha información en el momento del em-
bargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege también el
derecho a la intimidad. La información solo tiene importancia económica para el
deudor. Por eso es que la acción del demandante va dirigida contra los bienes
materiales pero no contra la información contenida en ellos por no satisfacer los
segundos su pretensión económica.
El artículo 645 del código Procesal civil establece que: "El embargo recae
sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siem-
pre que hayan sido solicitados y concedidos". De la lectura de este artículo se des-
prende que la información podría considerarse como accesorio de los equipos. Lo
que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha información solo podrá
embargarse con mandato expreso deljuez, reforzando así lo ya establecido por el
artículo.
190

PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTT, 647.A
El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que la fina-
lidad de la propuesta es evitar que la información contenida en estos equipos sea
embargada, en razón de que no constituye un respaldo económico y solo es de
interés para el propietario del mismo, no parece lo más apropiado modificar el
aftículo 648 agregándole el inciso 10) dado que, tal como se encuentra redacta-
do actualmente, este adículo exonera del embargo a los bienes corporales; mien-
tras la propuesta no sigue esta tendencia y propone como inembargable un bien
incorporal como es la información. Por estas razones se considera más apropia-
do agregar un artículo que contenga una Situación excepcional a la regla, como
es el embargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del deu-
dor embargado y las medidas que deberá tomar el juez en el supuesto excepcio-
nal del embargo.
191

BIENES INEMBARGABLES
I inijcúto oca i
Son inembargables:
1. DEaOGADO. (-)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuício
de Io dispuesto por el artículo 492 del Código Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alímentos bá-
sicos del obligado y de sus parientes con los que conforma
una unidad familiar, así como los bienes que resultan indis-
pensables para su subsistencia;
4. Losvehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispen-
sables para elejercicia directo de la profesión, ofício, ens*
ñanza o aprendiaje del obligado;
5. Las insignias condecorativag /os uniformes de los funcio-
narios y servidores del Estado y las armas y equipos de los
míembros de las Fuezas Armadas y de policía Nacíonal;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excdan de cinco
Unidades de Referencia procesal. El exceso es embargable
hasta una tercera parte,
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el
embargo procederá hasta el sesenfa por ciento del totat de
los rngresog con Ia sola deducción de los descuenfos esta-
blecídos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse /os bienes señalados en los inci-
sos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del precío en que
han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de los
bienes inembargables, con excepción de los que generen tos bie-
nes señalados en elinciso l. (**)
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
LEV 26702
art.492.
art.616.
afts. 147, 155, 163,317.
fr---ii,J-"i"o O"rogado por Sent€nc¡a del Tribunal Constitucional de 0703i/1997 que dectaró fundada en parte ta
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Ne 26599.
f') Texto según el artÍculo 1 de ta Ley Ne 26599 de24l}4hgg6.
192

D.LEA 822
LEY 27809
LEGISLACIóN GOMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamérica afts.324.5,324.6.
C.P.C. Colombie ans. 682. 684.
C.P.C.N.Argentina aft.219.
C.F.P.C. México art.434
arts.21,22,115.
arts. 14,51.
á Comentario
1 . Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor respon-
de del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futu-
ros; Sin embargo, existen bienes que están excluidos de la ejecución en razón de
su carácter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro
pago al acreedor, resulta evidente que solo podrán ser susceptibles de embargo
aquellos bienes que tienen contenido económico, excluyéndose los no patrimo-
niales, como los derechos derivados de la relación familiar (patria potestad, tutela,
etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.) dere-
chos de carácter político, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posi-
ble no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable. "Si la ejecución va a
conducir, normalmente, a la enajenación foaosa, para que el embargo sea posi-
ble no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario también que Sea enaje-
nable, de ahíque queden excluidos los derechos inalienables, como los bienes de
uso público del Estado", señala Montero Aroca(88)-
La doctrina considera -según Cachón Cadenas(ae)- que un bien es alienable
cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y que la inalienabilidad es
la "inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que sobre él recae para Ser
trasmitido, eS dec¡r, para que cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de los
medios admitidos por el Derecho, de modo que su transmisión deviene inexisten-
te o nula". Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la relación
que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro medio de afectación de
bienes para la ejecución, la actividad de apremio ha de recaer precisamente so-
bre los bienes embargados; en consecuencia, sería un contrasentido embargar
aquello que, con posterioridad, no podrá Ser objeto de la actividad de apremio.
(88)
(8s)
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisd¡ccional Bosch, Barcelona, 1995, p. 527'
CACHÓN CADENAS, Manuel. E/emóargq Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
"'l

AFIT. 544 COMENTARIOS AL CÓBIGO PRC)CESAL CIVIL
El carácter orincipal del apremio entraña la enajenación de los bienes embar-
gados. La razón de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en
ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad que sobre tal
derecho se lleve a cabo, solo o en primer término, una actividad que encierra la
transmisión del derecho en cuestión. Si el derecho fuera inalienable, ninEuna de
las vías de apremio principales podría recaer sobre é1. Por tanto, la traba del mis-
mo resultaría contraria a la propia función del embargo. Sería un acto inútil. Así
pues, elfundamento de la inembarbabilidad de los derechos inalienables se halla,
alavez, en la función asignada al embargo y en la propia estructura del procedi-
miento de ejecución singular y pecuniaria.
2. La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto
deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta porque
a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la
finalidad a la que están destinados constituye justificante para que no proceda la
afectación. La restricción a la regla general se encuentra recogida en los diferen-
tes supuestos que recoge elartículo 648 del CPC.
El inciso t hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables.
Esta limitación es concordante con lo señalado en el artículo 6'16 del CPC, que
dicei "No proceden medidas cautelares para futura ejecución torzada contra los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos consti-
tucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tam-
poco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indis-
pensables que presten los gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con
su ejecución afecten su normal desenvolvimiento".
Mediante la Ley Ne 265999 del24 de abril de 1996 se modificó el artículo 648
del CPC para que todos los bienes del Estado -incluso los de dominio privado- no
sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional (Expediente Nq 006-91/TC) de fecha 30 de enero de
1997). Por la Ley Ne 26756, en marzo de 1997, se constituyó una comisión encar-
gada de elaborar un proyecto de ley que determinaría los bienes del Estado que
podían ser embargados, indicando que solo serían los bienes incluidos expresa-
mente en esa ley, que por cieño, jamás se dictó. Además se estableció un proce-
dimiento especial de pago, el cual también fue declarado inconstitucional por el
Tribunal Constitucional (Exp. Ne 022-96-l/TC, de fecha 15 de marzo de 2001).
En el mismo año, apareció el Decreto de Urgencia Ne 019-2001, señalando
que ios depósitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero
Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determi-
nadas por mandato judicial, serían pagadas conforme a la Ley Nq 26756. Por
Decreto de Urgencia Ne 055-2001 se fijó el procedimiento para el pago de sumas
de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado.
Contra este Decreto de Urgencia Nq 055-2001 y la Ley Ne 27684, se interpuso
194

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 64A
demanda de inconstitucionalidad, señalando el Tribunal Consiitucional en la sen-
tencia (ver el Expediente Ne 015-2001-AI/TC 29 de enero de 2004) que la ley
puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resolucio-
nes judiciales firmes, en la medida que tengan una justificación constitucional, tal
como sucede con la prohibición de embargar bienes del Estado de dominio públi-
co. Corresponde al juez determinar en cada caso concreto, qué bienes cumplen o
no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.
Consideró además que la palabra "solo" prevista en el artículo 2dela Ley Nq 26756,
era inconstitucional pues daba a entender que los únicos bienes del Estado em-
bargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la ley. Señala la sen-
tencia que los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el
Sistema Financiero Nacional, a que se refiere el artículo 1 del Decreto de Urgencia
Ne 019-2001, solo son inembargables cuando "se encuentren afectos al servicio
público". Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que no concu-
rra la circunstancia de estar destinados para el uso público pueden ser pedecta-
mente embargados, así como los bienes que habiendo sido de dominio público,
dejen de estar destinados al servicio público.
El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de
Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supremo Ne 154-2001-Eñ define
y clasifica los bienes de dominio público, en cuatro clases: a) los destinados al uso
público; b) los de servicio público; c) los afectados a la defensa nacional; d) a los
que la ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define "a los bienes de
dominio privado del Estado señala como aquellos de su propiedad que no califi-
can como de dominio público, agregando que dan los derechos y atributos de la
propiedad de acuerdo con el derecho común".
El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares, es ¿cómo demos-
trar que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio público? Ello
es el gran problema que tiene que afrontar el común ciudadano, que se vincula
como demandante con el Estado en un proceso judicial, por lo difícil de acceder a
dicha información; por citar, si se busca un secuestro sobre un auto que aparece
como propiedad del Estado, cómo se puede acreditar que dicho bien es de uso
público o de uso prívado. Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman
las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo el argumento de que "el
recurrente no ha acreditado que el bien que Se pretende embargar Se encuentra
afecto al servicio público". Frente a esas circunstancias ¿se podría recurrir a la
carga probatoria dinámica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la
parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla?
Tradicionalmente se entendía que la carga de la prueba pesaba sobre la parte
que afirmaba la existencia de algún hecho controvedido. El otro litigante dejaba
satisfecha su posición con la sola negativa expresa. Con el correr del tiempo los
hombres de derecho se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde
195

ART. 64€ COM=NTAR¡OS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
la parte que negaba tenía a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba de
mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la otra poder aportar
elementos de conviccíón. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas, aban-
donó la óptica tradicionaly distribuye las obligaciones probatorias poniéndolas, tal
como se ha señalado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condi-
ciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colabora-
ción y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real.
Por otro lado, Lledó Y Zorrilla(sor al referirse a los bienes de dominio público y de
propiedad privada, señalan que algunos autores aceptan como criterio diferencial
el destino o afectación de los bienes, considerando como de dominio público o
aprovechamiento común los destinados al uso directo del público, o estos y los
afectados a un servicio público. Otros criterios atienden al carácter con que se
poseen los bienes, llamados de dominio público a los que el Estado posee como
persona pública y bienes patrimoniales a los que posee como persona jurídica;
otros atienden a la función económica que los bienes desempeñan, considerando
como de dominio público a los que satisfacen las necesidades colectivas en con-
cepto de bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que procu-
ran indirectamente dicha satisfacción en concepto de bienes de segundo grado o
instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta.
como ya se ha señalado, el artículo 616 del cpc, restringe las pretensiones
cautelares cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judi-
cial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos
regionales y locales y las universidades. Esta restricción según la norma, solo
opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecución forzada, no
incluyendo dentro de esta limitación a las medidas de innovar y no innovar, así
como las medidas temporales sobre el fondo.
3. El inciso 2 hace referencia a los bienes constituidos en patrimonio familiar o
conocido también como hogar de familia. según Cornejo(so, consiste en
,,la
afec-
tación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de
un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para
proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento".
Para cornejo{e2) hay razones de orden social, económico y moral que justifican la
existencia del patrimonio familiar. En el primer caso, fija a las personas en determi-
nado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor, consolida el núcleo
familiar evitando la desarticulación; desde el aspecto económico favorece la
mediana propiedad agrícola, adesanel o fabril; estimula la producción al vincular a
G6- r-IEó6 Y¡GUE, Francisco y zoRBlLlA RUlz, Manuel. Teoríagenera! pan un entend¡m¡ento razonabte de tos
épisodios del mundo del Derccho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 394.
(91) coRNEJo cxÁvEz, H&tor. DerecÉo Familiar peruano, 1o ed., Gaceta Jurídica, Lima" 1999, p. 629.
(92) CORNEJO CgÁVeZ, Hécrof. Op. cit., p. 632.
196

PROCESOS CONTENCIOSOS ART, 648
los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afir-
ma los vínculos éticos entre los componentes de cada familia, estimula la rela-
ción filial y fraterna, así como facilita el cultivo de hábitos domésticos que nacen
de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a través del tiempo.
Si bien una de las características del patrimonio familiar es que es inembarga-
ble, hay algunas posiciones que recoge Cornejots:r que considera inembargable,
solo hasta el límite de valor por el que se hubiera constituido, de modo que sí
resulte embargable el exceso; posición que no comparte nuestro Código Civil.
Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a médi-
cos por sus seruicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus
alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que han prestado servi-
cios o elementos indispensables para la subsistencia de los miembros de la fami-
lia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones adeudos al Fisco, al
pago del saldo del precio en que se adquirió el mismo inmueble constituido en
patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introducidas en el
mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas penales, de primas de segu-
ros o de deudas alimenticias.
Nuestro Código asume la posición de la inembargabilidad absoluta sobre el
patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los frutos del patri-
monio, para cumplir solo los pagos en tres situaciones: deudas resultantes por
condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con rela-
ción a la afectación de los bienes de la sociedad conyugal, es interesante compar-
tir el contenido de la Resolución del Tribunal Registral Ne 0435-200O-ORLC/TR
que dice: "el artículo 617 del CPC derogado, antecedente del artículo 648 del
CPC, establecía taxativamente la relación de bienes inembargables, norma legal
que no prohíbe en ningún precepto la afectación con la medida cautelar de embar-
go y la consiguiente adjudicación como consecuencia de dicha medida, sobre los
derechos expectaticios de uno de los cónyuges en una sociedad conyugal, por lo
que en principio, denegar la inscripción de dicha medida dictada por juez compe-
tente sería -en el fonde- suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicación de
sus efectos, teniendo en cuenla además que proviene de un mandato cuyos fun-
damentos han sido evaluados en sede judicial".
4. El inciso 3 hace referencia a las prendas de estricto uso personal, como el
anillo nupcial. También hace referencia a la prohibición de embargar al deudor los
bienes que "resultan indispensables para su subsistencia". Es un supuesto abier-
to, que no llevaría a mayor dificultad como en el caso del paralítico y la silla de
ruedas que usa para su transporte; pero en elcaso que se embargue una refrige-
radora, ¿qué parámetros debemos tener en cuenta para considerar bien indispen-
sable para la subsistencia?, ¿será indispensable la congeladora en un ambiente
(93) CORNEJO CUÁVEZ, Héctor. Op. cil., p.655.
"'l

ART. 64A COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CÍVIL
de gélido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consi-
deran que un bien es de uso indispensable cuando su privación hace descender
el nivel de vida a límites incompatibles con las exigencias propias del ser humano.
Un caso bastante particular plantea la no afectación de la mascota del hogar,
como podría ser un perro. Hay necesidades espirituales del deudor y de su familia
que se admite queden protegidas al mismo nivel que las materiales. La tenencia y
cuidado de un perro, en la condición más favorable al embargante, no presta
utilidad material alguna, más aún, si no presenta características genealógicas
especiales que justifiquen algún valor económico. Una cita de la jurisprudencia
argentina que aparece al respecto señala: "No es legalmente admisible que un
acreedor pueda privar a su deudor de un bien -en caso de un perro- que ofrece
para este un valor afectivo superior quizá a cualquier otro interás material, si no
queda demostrado que el sacrificio que significaría ese hecho compensa la satis-
facción, en proporción aceptable, del derecho del acreedo/'.
El inciso 4 refiere al caso de los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas
indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o apren-
dizaje del obligado. Véase sobre el particular, el caso del piano, cuando es un
medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehículo (de su propiedad) es utili-
zado como su único y directo instrumento de trabajo, situación que difiere si ef
vehículo es utilizado para su transporte particular y en sus hcras libres se dedica
al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a
ser taxista, entrega en alquiler su vehículo a una tercera persona para que este lo
destine al servicio de taxi. Véase que la norma exige que los vehículos, máquinas,
utensilios y herramientas sean indispensables para "el ejercicio directo de la pro-
fesión u oficio del obligado". En este último caso, el obligado no ejerce directa-
mente su oficio, como chofer, con el vehículo sino terceras personas.
Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la acti-
vidad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la con-
creta actividad profesional que desempeña el mismo. Los bienes que resulten
necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se
destinen a proporcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la
profesión, como el caso del automóvil que es usado para desplazarse a su lugar
de trabajo, cuando hay medios de transporte público y aquellos que tienen un fin
ornamental, como los cuadros de pintura que cuelgan de las paredes de la consui-
ta del médico, pueden ser perfectamente afectados.
Otro aspecto que ciesarrolla Cachón Cadenas(ea), está referido a la forma del
ejercicio de la profesión u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle
1S+¡ CnCHÓrv CADENAS, Manuet. op. cit., p. 332.
198

PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTT. 64A
en un ámbito de formalidad, pues perfectamente puede operar bajo la actividad
informal, porque la administración de justicia no puede quedar sometida a las
exigencias derivadas de la legislación administrativa o tributaria hasta el punto
de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una interpretación con-
traria a ella podría dar lugar a consecuencias contrarias al principio de igualdad
ante la ley.
La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que reúnan determina-
das características, que describe a continuación Cachón Cadenas(es), como: a) la
protección solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona física, pues no
es concebible que una persona jurídica desempeñe una profesión u oficio; además
no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesio-
nal a que esté dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco tiene rele-
vancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta propia o por cuenta ajena.
En este último caso, la excepción no es aplicable si el trabajador lleva a cabo su
cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero sí debe aplicarse
cuando es el propio trabajador el que ha de aportar a su labor con sus propias
herramientas de trabajo. Por otro lado es necesario que Sea el propio ejecutado
quien realice directa y personalmente la actividad profesional que se trate, aun-
que, para ello, esté auxiliado por algunos familiares o empleados. La protección
no atcanza al titular de un gran establecirniento industrial o mercantil que se limita
a efectuar tareas directivas, pero sí resultan protegidos, en el caso del médico o
del pequeño comerciante que atienden personalmente su consulta y negocio res-
pectivamente. Esto es una consecuencia directa de la exigencia que los instru-
mentos sean indispensables para el ejercicio de la profesión, lo cual significa que
deben ser usados directamente por el ejecutado.
Cachón Cadenas, considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bie-
nes muebles, como una interpretación gramatical, dado que se refiere a "vehícu-
los, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de su profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado"; sin embargo, alega
el citado autor que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere
el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, la consulta del médico, el
taller del adesano, el local del negocio del comerciante, etc.). Señala Cachón(s6)
"cuando el proceso de ejecución dé lugar a la enajenación del inmueble que el
ejecutado venía dedicando al ejercicio de la profesión. Por lo que se refiere al
periodo de tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecución, hay que
tener en cuenta que el embargo, por sísolo, no provoca el desalojo del ejecutado
del inmueble embargado; la medida de aseguramiento apropiada en esos casos
es la anotación preventiva de la traba".
cAcHÓN CADENAS, Manuel. op. cit., p. 334.
cnCnÓru CADENAS, Manuel. op. cit., p.335.
(ss)
(s6)
'nn
I

ART. 644 coMENTAFnos AL cóolco pRocEsAL ctvtL
El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los fun-
cionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, son inembargables. Lo que se busca
es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los fun-
cionarios del Estado, la misma que encierra un valor afectivo más que un valor
patrimonial.
El asunto se complica cuando el deudor quien no es funcionario y ni seruidor
del Estado recibe el reconocimiento de una entidad privada, por sus dotes profe-
sionales y en expresión de ello se le entrega una estatuilla de oro, en la que apa-
rece grabada dicha distinción. La redacción de este inciso 5 textualmente dice:
"Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servídores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuezas Armadas y de la
Policía Nacional". Algunos criterios consideran que las insignias condecorativas
están referidas a los funcionarios y servidores del Estado, sin embargo, si esto
fuera así, cualquier particular podría invocar el principio de igualdad, para hacer
extensivo la inembargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen
a los particulares. El asunto se complica, cuando el reconocimiento tiene además
un valor económico, por ejemplo, una estatuilla de oro que ha recibido el deudor
en reconocimiento de su labor. Algunas opiniones sostienen que el objeto en sí
tiene una significancia económica, pero a ello, se agrega además el valor intelec-
tual y moral para quien lo recibe, lo que justificaría su no afectación.
5. Otro supuesto de inembargabilidad está referido a las remuneraciones y
pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene una limitante: el monto de la re-
muneración debe exceder de cinco Unidades de Referencia Procesal. En este
caso, solo será embargable el exceso hasta una tercera parte.
Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento delTribu-
nal Constitucional en el caso José Salinas Aguilar con la Municipalidad Distrital de
Nuevo chimbote y Banco de crédito det perú (Exp. Ne 691-2004-AA/TC) de fecha
28 de junio de 2004. Refiere el caso que cuando salinas Aguilar se disponía a
hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontró bloqueada su cuenta,
puesto que la municipalidad citada le había iniciado un procedimiento coactivo por
deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al interior del cualdictó la medida
cautelar de retención sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria Salinas
Agtlilar. El afectado interpone acción de amparo para que se declare inaplicable el
embargo en forma de retención sobre la cuenta de ahorros del Banco de Crédito.
Señala elTribunal"la suma percibida mensualmente como remuneración tenía la
calidad de inembargable hasta el límite de cinco Unidades de Referencia Proce-
sal, esto es, hasta por la suma de s/. 1,550, al momento de entablado el embargo
(años 2002 y 2003), portanto, siendo la remuneración neta mensual de s/. 1 ,292.04,
la misma no podía ser afectada por medida cautelar; por tanto, se acredita la
vulneración de los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que
el recurrente haya contraído obligaciones tributarias, las cuales se encuentran
I 200
I
I
I
I
I

pendientes de pago, no autoriza una actuación al margen de la ley por parte de la
Administración Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depósi-
tos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artículo 33 inciso d) de la Ley
Ns 26979, respecto al embargo en forma de retención sobre depósitos en poder
de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita
el embargo de cuentas bancarias -cuando se acredite que corresponden a pago
de haberes- desconociendo el artículo 648 inciso 6 del CPC, puesto que no es
posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la vía judicial
está facultado Para afecta/'.
Situación especial opera en el caso de garantizar obligaciones alimentarias.
Aquí, se permite la afectación de las remuneraciones y pensiones, pero hasta el
sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos
establecidos por ley. Si bien la norma es clara en permitir una afectación restringi-
da sobre el total de los ingresos, es importante calificar previamente un aspecto
de este, como es, la remuneración. Para el Decreto Supremo Ns 003-97-TR cons-
tituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o especie, cualesquiera sea la forma o denominación
que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Además, según el artículo
19 del Decreto Legislativo Ns 659 no se consideran remuneraciones computables
las siguientes: "a) gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba eltra-
bajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador; b) cualquier forma
de participación en las utilidades de la empresa; (...)".
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Code Suprema, mediante la
Consulta Ne 3656-2002-Lima, de fecha 15 de enero de 2003, en el caso Rosa
Tejada Chávez con Nestor Sánchez Báez sobre alimentos, promovido por el Sexto
Juzgado de Familia Civil de Lima, señala: "la entrega en efectivo por concepto de
combustible al personal militar y policial, en situación de actividad, no tiene el
carácter de un ingreso de libre disposición, toda vez, que como lo señala el artícu-
lo 1 del Decreto Supremo Ns 037-2001-EF, debe ser destinado para la compra de
combustible correspondiente al vehículo de propiedad del Estado y asignado al
precitado personal, así como para realizar comisiones de servicio, no teniendo
carácter pensionable ni tampoco puede servir de base de cálculo para ningún
beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que
constituye un concepto destinado a gastos para el desempeño de su labor que no
se encuentra afecto a la pensión de alimentos". Este pronunciamiento aparece
recogido en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al perso-
nal militar y policial que no está en actividad sí se afecta los ingresos por este
rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio".
6. Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes inembargables,
permite que los frutos de estos puedan afectarse, salvo el caso de los bienes del
Estado que refiere el inciso 1. Nótese que la afectación hace referencia solo a los
201

ART. 54A COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
frutos y no a los bienes accesorios ni a los productos de los bienes inembarga-
bles. Véase el caso del alquiler de un vehículo, donde el ejecutado no utiliza direc-
tamente dicho bien para su oficio, pero sí lo alquila a terceros para producirse una
renta. El fruto de esta renta es perfectamente embargable, por más que provenga
de un bien inembargable.
Los bienes accesorios, regulados en el artículo 888 del Código Civil, son aque-
llos que sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin
económico u ornamental con respecto a otro bien. En el caso del embargo en forma
de secuestro sobre un vehículo, que constituye herramienta de trabajo del afecta-
do. El equipo de música instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfec-
tamente podría ser materia de embargo, aunque el vehículo no lo sea por la cau-
sal que señala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio
directo de su oficio u profesión.
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los pro-
ductos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artículo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras.
Para el Código Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los
frutos naturales son los que provienen delbien sin inlervención humana. Pertene-
cen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejem-
plo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con
intervención humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen,
como sería el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en
harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como conse-
cuencia de una relación jurídica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben
cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Código Civil señala
que en estas dos últimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el
cómputo de ellos se rebajarán los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son embar-
gables hasta las dos terceras panes, únicamente para asegurar las deudas resul-
tantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones
alimenticias (ver el artículo 492 del CC). Sobre este particular, asumiremos la posi-
ción que cuando el inmueble es ocupado directamente por los miembros de la fami-
lia, no se podrá invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el predio se
entregare en alquiler, el ocupante estará obligado a pagar al acreedor pero solo
hasta las dos terceras partes, pues estamos ante la presencia de frutos civiles.
7. Los incisos 8 y t hacen referencia a los bienes muebles de los templos
religiosos y los sepulcros. A pesar de que se ubiquen dentro del grupo de suscepti-
bilidad jurídica limitada, no se puede decir en absoluto que estén fuera del comercio
202

PBOOESOS CONTENCIOSOS ART.64A
de los hombres o del tráfico jurídico: lo que pasa es que para ser objeto de actos
de trafico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto
de las demás cosas. Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su
aspecto religioso, están regulados hoy por disposiciones administrativas como el
Decreto Supremo Ns 03-94-SA y la Ley Ne 26298.
La norma hace referencia a los sepulcros, entendido este como "la obra que
se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y eleva-
da respecto del suelo"; sin embargo, la legislación especial asume el calificativo
de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra.
Apréciese que la limitación cautelar es a la edificación u obra realizada para la
inhumación, sea que se hubiere otorgado en concesión para uso temporal o per-
manente, en un cementerio público o privado.
B. El efecto natural de la afectación de bienes inembargables es el levanta-
miento de la medida cautelar, porque los hechos que impedían la afectación exis-
tían al momento de dictarlos, pero no tuvieron en cuenta ni eljuez ni tampoco la
parte que promovió la medida cautelar.
Hay que precisar, que el levantamiento de la cautela procede no porque se
hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino
porque eljuez recién advierte que los bienes sobre los que han recaído la ejecu-
ción de la medida cautelar son inembargables.
La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dic-
tar medida, pero era desconocida por el solicitante y por el juez; sin embargo,
diferente es elcaso, cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisión caute-
lar, como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensión, la sentencia
adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obligación, por citar.
é
FFH JURISPRUDENcI,A
La normatividad en materia de telecomun¡caciones cont¡ene una definición general de
servicio público, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho concepto a todos
aquellos servicios prestados al público en general a cambio de una contraprestación, con-
siderándose que es necesario que la prestación de los mbmos se encuentre sujeta a ta
regulación especial que recae sobre los seruicios públicos. Por consiguiente, de no consi-
derar el seru¡c¡o prestado a través de los teléfonos monederos como un servicio público no
se podría deteminar si Ia responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al
t¡tular del equipo terminal o a la empresa concesiona¡ia. Contrariamente, en Ia Ley de
Telecomunicaciones se ha delimitado claramente el éoncepto de seruicio privado de co-
municaciones, señalando que se encuentran dentro del mismo, aquellos servicios estable-
cidos por una persona natural o jurídica para satisfacer sus propias necesidades de comu-
nicación dentro del territorio nacional, indicándose que no pueden ser brindados a terce-
ros; (...) por consiguiente, esta Sala Suprema ha precisado en la sentenc¡a recaída en el
Expediente Ne 961-2007, que en ningún caso, el servicio prestado mediante los tetéfonos
monedercs podrá ser clasificado como un sev¡cio privado, en la medida que los t¡tulares
"'l

AFrT" 64A COMENTARIOS AL CóDIGO PROC€SAL C¡VIL
de dichos equipos telefónicos perciben una contraprestac¡ón a camb¡o del seruicio presta-
do a terceros. Siendo ello así, se concluye que el seruicio prestado med¡ante los tetéfonos
monederos se encuentran dentro de la definición de servicio público contenido en el aco-
tado aftículo 20 del Reglamento. En tal v¡ttud, tratándose de un seruicio público, resulta
necesario obtener una concesión de parte del Estado, pues conforme lo prevé et aftículo
57 del citado Reglamento, a eÍecto de operar tele servicios tijos o móvites, dentro de ellos,
los teléfonos monederos, será necesario contar con una concesíón, salvo en el caso de los
operadores independientes, Ios cuales deberán obtener, prevíamente, una autorización
del Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titutares de los teléfonos mone-
deros comercializados requerían de una concesión o en todo caso, de una autorización
otorgada por el Ministerio para prestar el servicio público de telefonía mediante tetélonos
monederos. Siendo ello así, las afirmac¡ones contenidas en las comunicaciones rem¡t¡das
por Telefónica a los clientes de la referida entidad, en el sentido de que no contaban con un
título habililante para prestar el servício de telefonía mediante tetéfonos monederos por lo
que se había verificado una modificación del uso particular para e! que se había otorgado
la línea, resultan s¡endo exactas, verdaderas y perlinentes; por consiguiente, no se subsu-
men en Io previsto en el aftículo 11 del Decreto Ley Ne 26122; siendo así, la resotución
administrativa submateia se encuentra afecta de nulidad, en apllcación de lo prev¡sto en
el aftículo 43 del Decreto supremo 002-94-JlJs, apticabte al caso por razones de tempora-
lidad (AV N" 153-2001-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 2AB/2009).
EI aftículo 21 de Ia Carta Política brinda especial protección a! patrimonio cultural de la
Nación, siendo indudable que las áreas declaradas "zonas monumentales" gozan de dicha
protección constitucional. En ese mismo sentido, la Ley Ne 2g296 - Ley General det patri-
monio Cultural de la Nación, prescribe que los bienes integnntes det Patrimonio Cuttural
de la Nación, independientemente de su condición privada o pública, están protegidos por
el Estado y sujetos al régimen específico regulado en Ia presente Ley (Apetación No 1643-
2007-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 27/05/2008).
Es erróneo el argumento de no poder embargar la participación de uno de los cónyuges,
en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se contradice por e! artículo 3og del cc,
por el cual, las deudas personales de un cónyuge únicamente no responden los bienes
personales del otro, pero, si la parte del deudor en los sociales y en sus b¡enes prop¡os
(Exp. N" 9*24555-2'165, Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Altual, Tomo S, Gaceta Juríd¡ca, p. 546).
Están prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamíento financiero, mas
no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que Ia arrendataia perciba,
respecto de la explotación de los bienes que posee (Exp. No 99-16119-2983, Sala para
Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Son inembargables los vehículos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo de!
oficio del obligado, sin embargo, pueden atectarse cuando se trata de garantizar el pago
del precio en que han sido adquiridos.
Si Ia obligación garantizada con las garantías reales otorgadas es un crédito otorgado a la
emore<a recurrente y no es el saldo del precio de los vehículos adquiridos, no resulta
apl¡cable la excepcíón de inembargabilidad de los bienes (Exp. N'9&99, sala de proce-
sos E¡ecutivos, Ledesma Nantáez, Marianella, Jurisprudencia Ac.tuat, Tomo 4, Gace-
ta Jurídica, pp. 57+576,
Mientras Ia obligación atimentaria se encuentra vigente, corresponde at obtigado garanti-
zar su cumpl¡miento.
204

PROCESOS CONTENCIOSOS ART.64A
Si tos beneficios sociales del demandado se encuentran afectados, al haberse dispuesto
et pago de la tercera parte del monto reten¡do derivado de los beneficios sociales del
demandado, se ha afectado el derecho de los menores al¡ment¡stas, por cuanto no es
posible disponer de la totalidad de dicho monto, por encontrarse este afectado. Será con
los informes ordenados, que se d¡tucidará con mayores elementos, el desuno del saldo
(Exp. N" 423-99, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Ac'
tua!, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 133-134).
No es procedente ta soticitud de proffateo de alimentos, cuando la suma de las distintas
pensiones no exceda Ia porción embargable de las rentas del obligado, es deci4 del cin-
'cuenta
por ciento de su haber (Exp, N" 135-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Los fondos y resevas que adm¡n¡stra el IPSS son inembargables. No procede disponer
medidas cautelares n¡ de eiecución sobre ellos. Debe ser de aplicación lo dispuesta en
ta única disposición trans¡toria de la Ley Ne 26756 (Exp. N" 1240'97, Cuarta Sala
Civi!, Ledesma Narváez, Marianella, Jutisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídi'
ca, p.500).
Se incurre en error al ¡nd¡car que nO pueden afectarse bienes de Ia sociedad conyugal por
deudas propias de los cónyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solicitó sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pud¡era corresponder, hasta las resultas
de ta tiquidación de Ia soc¡edad de gananciales (Exp. N" 26674-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tua!, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 108'109).
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derccho de propiedad del Esta-
do sobre la aeronave gravada s¡no, tan solo el de posesión.
La incautación confiere ún¡camente una poses¡ón temporal, a las resultas del iuicio (Exp'
N" 259-96, Cuarta Sala Civí!, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuz'
co, 1996, pp. 351'352}
Tratándose de bienes sociales, la Ley Procesal no ha establecido la prohibición de embar-
gar derechos y acciones de uno de tos cónyuges porque cada uno respondería por sus
propias deudas, cuando se l¡quide la sociedad de gananciales (Exp. N" 19&97, Cuarla
Saia Civil, Ledesma Nawáez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 7, Gaceta Ju-
rídica, p. 91).
No puede ser afectado el bien que conesponda a Ia sociedad conyugal, dado que ello
implicaría líquidar ant¡cipadamente el régimen de la sociedad de gananciales, Io que no
está permitido por ley (Exp. No 175-1-97, Púmera Sala civil, Ledesma Narváez, Maria'
nella, Jurisprudenc¡a Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p- 92).
"'l

EMBAFIGO EN FORMA DE DEPOSITO
Y SECUESTFIO
I nnrícuro e¿g
Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes mue-
bles del obligado, esle será constituido en depositario, salvo
gue se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se prcce-
derá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera
como se indica en el pánafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, es-
tos serán depositados a orden del juzgado. En este caso el cus-
todio será de preferencia un almacén legalmente constituído, el
que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades
civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a
presentar los óienes dentro del día siguiente al de la intimación
del juez, sin poder invocar derecho de retención.
Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u olros
bienes similares, serán deposikdos en el Banco de Ia Nación,
CONCORDANCIAS:
c.P.
c.T.
añs.391,392.
an. 118 inc.2.
tec rstectóru coMPAHADA:
C.P.C.N.Atgentina afts.216,221,536,537.
C.F.P.C.México afts.451.452.454.455.
á Comentario
1. El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determi-
nados de un presunto deudor, asegura la eventual ejecución futura, índividualiza
aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de este, mientras se
obtiene la sentencia de condena.
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se
invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben
quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad
que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, co-
rresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero,
llamado custodio. Véase elcaso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida
procedente sería el embargo en forma de depósito. Esta medida se instrumentaliza
206

PROCESOS CONTENCIOSOS A,RT- 649
desapoderando al poseedor y constituyendo el bien en poder de un tercero que se
convierte en custodio.
Tanto el depósito como el secuestro judicial es una medida conservativa de un
bien específico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del proce-
so, para hacer posible la ejecución específica de la sentencia.
Algunas opiniones distinguen al depósito y posterior desapoderamiento, como
un secuestro complementario, pues Se parte de la existencia de un embargo ya
trabado, pero frente a circunstancias que pongan en peligro la integridad de la
garantía, aun cuando el crédito no Sea aún exigible por hallarse sujeto a plazo o
condición, se proceda a buscar el secuestro. Véase el caso de los bienes prenda-
dos, el acreedor podría solicitar el secuestro de aquellos en caso de que el propie-
tario de los bienes saque de lugar en que se hallaban cuando se constituyó la
garantía, los use indebidamente o Se niegue a que el acreedor los inspeccione. En
ese sentido, léase la limitación cautelar a que hace referencia el artículo 692 del
CPC. Especial situación es en el caso de los bienes inmuebles, donde no opera el
desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que el acreedor hipote-
cario, frente a los actos de su deudor que tengan como consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado, puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los
alquileres o rentas, para lo cual, es indispensable que el acreedor hipotecario
haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr
que la garantía sea un hecho, con la retención o secuestro de los arrendamientos.
"cuando el propietario de una casa o de un bosque, emprenda la demolición de la
casa o proceda al code de los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios
podrían pedir el secuestro de esas propiedades para que Sean mantenidas en el
estado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la demolición o
de los árboles cortados, Se pongan en depósito". AI respecto, debemos decir que
no cabe el secuestro de inmuebles pero sí con respecto a los árboles cortados,
sin embargo, sobre el bien hipotecado, puede constituirse además una medida
genérica de administración (ver el artículo 629 del CPC) orientada a la conserua-
ción y preservación del bien, entregado en garantía.
2. El depósito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los
bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario, si
este ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del se-
cuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia
de un tercero. )
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de los mis-
mos, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que cuan-
do el custodio es un tercero. Como depositario debe mostrar su asentimiento para
aceptar el cargo, asumiendo el compromiso de desempeñar bien y con lealtad su
función, así como presentar los bienes cuando le sean requeridos. La circunstan-
cia que el depositario sea alavez dueño de los bienes embargados, no le exime
"'l

AFrT. 649 CCMENTAFIIOS .AL CÓDIGO PROCESIL CÍVIL
de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual la
entrega de los bienes en depósito no imporia reconocimiento de dominio, niauto-
riza su uso.
El custodio no puede invocar el derecho de retención sobre la cosa que se le
haya confiado ya que ejerce sus funciones como órgano de auxilio deljuez y no
como sujeto de una relación contractual. El derecho de retención se da en los
contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relación sustancial
pero no puede darse en una relación indirecta, en virtud de una institución de
orden público como es el proceso. Solo podrán reclamar se les fije la remunera-
ción una vez terminada la custodia o cesado en su cargo, pero no podrán negarse
los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razón de que se les adeu-
de sus honorarios. Tampoco puede concebirse que el encargado de la custodia y
conservación de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdicción, pueda alzar-
se contra ella, so pretexto de gastos hechos para su conservación, invocando
para ello la retención civil.
3. El custodio de objetos embargados estará obligado a entregarlos, luego de
la intimación judicial, bajo apercibimiento de ordenar su detención personal, si no
entrega los objetos embargados al nuevo custodio. Ello en ejercicio de la facultad
coercitiva del juez (ver el inciso 2 del artículo 53 del CpC).
Por otro lado, es impodante precisar que la norma en comentario establece
textualmente, que elcustodio "está obligado a presentar los bienes, dentro det
día siguiente a la de la intimación deljuez". Esto implica que si se notifica al
custodio para la entrega de un bien afectado, el día lunes'14, la entrega debe
materializarse al día siguiente de notificado, esto es, el martes 15, caso contrario,
el custodio tendría que asumir las consecuencias legales que su resistencia ge-
nera. Bajo este contexto tampoco es atendible que el custodio justifique su resis-
tencia a la no aplicación del plazo legal a que refiere el artículo 147 del cpc, para
condicionar la entrega del bien entregado en custodia; esto es, que entre la notifi-
cación para una actuación procesal y su realización, deba transcurrir por lo menos
tres días hábiles, pues, conforme lo refiere elcitado artículo 147 del cpc, "salvo
disposición distinta de este código" se aplicará ese precepto, situación que por
regulación expresa del artículo 649 del CPC, no es aplicable al caso del custodio.
Liebman(e7) al referirse al custodio señala: "es la persona a la que viene confiada la
conservación y la administración de los bienes embargados o secuestradc¡s. El
juez de oficio o a instancia de parte, puede disponer en todo tiempo su sustitución
por ordenanza no impugnable".
(97) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manua! de Oerccho Prrcesat Civit, Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA), Bue-
nosAires, 198O, p.63.
208

4. Como ya se ha señalado, mantener el embargo en forma de depósito es
atendible en la medida que no se invoquen y demuestren motivos suficientemente
fundados que hagan presumir su desaparición, quedando los bienes ob.ieto del
embargo en poder del presunto deudor.
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversión de la medida de
depósito en secuestro cuando "el depositario se negare a aceptar tal designa-
ción", en cuyo caso se procederá al secuestro de los bienes. Esta negativa del
obligado permite el secuestro por derivación que es en realidad una eventualidad,
de ahí que el auxiliar judicial debe ir premunido de la autorización judicial para
proceder a la conversión del depósito al secuestrci, en el mismo acto de ejecución.
Esta condición -de negativa- no es deltodo coherente con el carácter reserva-
do de la medida, pues el obligado nunca puede tener conocimiento del momento
en que se realizará la ejecución de la medida cautelar, generando con ello la
imposibilidad que este exprese -su asentimiento o rechazo de la designación- en
el momento de la ejecución cautelar. Su ausencia no puede tomarse como una
negación tácita a ser depositario, sin embargo, en la práctica a dicha ausencia se
le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su negación.
Nótese que el Código recoge el supuesto de "la negación del deposilario" no
"la ausencia del deudoi'para que opere recién la conversión, sin embargo, podría
recurrirse a la conversión bajo cualquier circunstancia demostrativa que los bie-
nes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas
circunstanclas corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos
de un custodio, a través del pedido de la variación de la medida.
Debe precisarse que la conversión tiene que estar decretada con antelación a
la ejecución cautelar en la resolución cautelar, de tal manera que el secretario
judicial proceda inicialmente la ejecución cautelar bajo el depósito, para luego ir al
secuestro decretado en la propia resolución cautelar. La facultad de ordenar la
conversión no le corresponde al ejecutor sino que debe estar solicitada y admitida
por el beneficiado de la medida, condicionada su ejecuciÓn, siempre y cuando el
obligado se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversión, tanto el órga-
no de auxilio como el almacén donde se depositarán los bienes, tienen que estar
determinados en la resolución cautelar.
5. El órgano de auxilio judicial, por lo general, es irn auxiliar e)derno de los
jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes
que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al proceso,
o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depósito) que asumen una espe-
cial posición y responsabilidad. La designación en general corresponde al juez,
pero puede encontrarse predeterminada por la ley, como es el caso del depósito
en dinero. En este sentido, la norma en comentario señala "el dinero, joyas, pie-
dras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el Banco
"'l

AnT. 649 COMENTAFIIOS .AL CÓOIGO PROCESAL CIVIL
de la Nación". Estos órganos de auxilio judicial pueden ser fiscaiizados -a su vez-
por otros órganos llamados veedores, tal como refiere el artículo 633 del CPC.
JURISPRUDENCIA
.:|.lrf
IIJJ.
No habiendo prestado su consentimiento como depositar¡o, no cabe requerirle para que
haga entrega alguna y menos d¡ctar contra él orden de detención (Exp. No 252-95, Segun-
da Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 352-3s3).
La Ley Generat ¿e Soc¡e¿aAes sí prevé Ia posibilidad de dictar medida cautelar en forma
de depósito sobre acc¡ones (Exp. N" 4298-98, Sala de Procesos Abreviados y de Cono-
cimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Juri
dlca, p.625).
Estando acreditado que el vehículo objeto de embargo, bajo Ia forma de secuestro conset-
vatorio, está dedicado por el demandado a prestar sevic¡os, en el transpoñe público, debe
procederse a la variación del embargo bajo otra forma, como Ia de depósito, conservándo-
se la garantía (Exp. N" 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecu-
torias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355-356),
210

EMBAFIGO DE INMUEBLE SIN
INSCRIPCIóN F+EGISTFAL O
INSCRITO A NOMBRE DE
TEFICERA PERSONA
I nnrículg glo
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede
limitarse albien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo
nombrarse necesariamente como depositario al propio obliga-
do. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá
conseruar la posesión inmediata.
En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondrá la inmatri-
culación del predio, solo para fines de la anotación de la medida
cautelar.
También en caso que se acredite, de modo fehaciente que el
bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de
otro; deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece
como titular en el registro; la medida se anotará en Ia partida
respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado
eltracto sucesivo registral. (r)
á Comentario
1 . A pesar de que la creación de Registros Públicos data desde 1888, encon-
tramos a la fecha bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisa-
mente en ese Supuesto, bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida
registral, bienes inmatriculados, pero que conforman el patrimonio del obligado,
para permitir la afectación de estos a través del embargo en forma de depósito.
Como señala la norma, se debe nombrar necesariamente como depositario al
propio obligado, quien deberá conseruar la posesión inmediata sin pagar renta
alguna. Esto significa que se limitaría la disponibilidad física del bien, de tal mane-
ra que el propietario-depositario no podría traspasar la posesión del bien afectado.
Al respecto señalamos que la limitación que recoge la norma en relación a la
conservación de la posesión inmediata por el ejecutado, no debe ser aplicable al
poseedor temporal no propietario, que venga ocupando el bien embargado, con-
forme señala elartículo 905 del CC.
(') Artículo modificado oor el D. Leg. Nc 1069 del 28106/24C8
211

AAT. 650 C;OMENTAFIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
2. La norma señala que se debe nombrar necesariamente como depositario al
propio obligado, pero no señala los efectos que genera para la medida si no se
produce la aceptación de tal designación, bien sea porque es renuente a la lmposi-
ción legal o porque no se encuentre presente al momento de la diligencia de embar-
go. ¿Se podrían hacer extensivos los alcances del embargo en forma de depósito
que regula el artículo 649 del CPC? Nótese que dicho artículo hace referencia al
embargo de bienes muebles afectados en forma de depósito, mas no hace referen-
cia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho supuesto no se
encuentre regulado de manera expresa en nuestro Código consideramos aplicable
las normas de la intervención judicial para designar a un administrador para tal fin.
Para Gonzá¡ss(s8), 3 pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes
inmuebles, en la práctica sí debe admitirse, "por ello es posible que sea necesario
desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad de los inmuebles y
evitar el daño o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto deberá entregarse la
posesión a un custodio (artículos 643 y 644 del CPC)". Pero, esa medida sería
coherente si se quiere preseruar el bien, materia de litigio, y por ello se entrega el
bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial será
necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de
propiedad o de posesión sobre dicho bien inmueble no inscrito, y por lo tanto, la
administración judicial coadyuvaría a su conservación; pero, tratándose de una afec-
tación para asegurar una pretensión dineraria, no sería necesario ingresar a la ad-
ministración judicial del bien inmueble no inscrito, pues el bien inmueble se afectaría
y se nombra necesariamente como depositario al propio obligado, tal como literal-
mente señala la norma. El tema pasa por precisar si el "nombramiento" opera auto-
máticamente o requiere la aceptación del deudor, titular del bien inmueble.
En este último caso, la exigencia de la propia norma a que el deudor conserve
la posesión inmediata del bien, condiciona la viabilidad de la medida; en cambio,
hay otros criterios que asumen que no se trata de una "designación" que está
sujeta a la aceptación del órgano de auxilio judicial (como puede ser en el caso del
perito, veedor o como señala el artículo 631 del CPC mas de uno) sino de un inelu-
dible "nombramiento" como depositario al propio obligado, al margen de que este
decida o no aceptar dicho cargo. Esta última posición permitiría que la medida se
ejecute, con éxito, al margen que esté o no presente el obligado para que asuma el
cargo, pues su incoporación al proceso como tal, ya se ha efectuado a partir del
nombramiento del juez. Ahora bien, la reflexión se orientaria, en el caso que el
ejecutado, nombrado depositario, no quiera asumir el cargo. En tales circuns-
tancias, se podría recién recurrir a la asistencia de la medida cautelar genérica
(artículo 629 del CPC) para solicitar la administración judicial del bien afectado con
una medida cautelar de embargo de bien no inscrito. Esta medida complementaría
tsSt-66NáLgS anRnÓN, Gunther.'Embargo sobre b¡enes inmuebles no inscritos", eni EI PeruandDerecho, 10
de diciembre de 1996, Uma, p. b-9.
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PROCE.SOS CONTENCIOSOS ART.650
a la ya dictada, sobre la fábrica, y se orientaría a suplir la función del depositario-
deudor que se resiste a asumir el cargo. Lo importante en este tipo de eiecuciones
es evitar que la medida no se materialice por voluntad del ejecutado.
3. La afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos.
Esta restricción debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artículo
645 del CPC que sí permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien
afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren
sido solicitados y concedidos en su momento. Los frutos son considerados como
aquello que produce un bien sin que haya alteración ni disminución alguna de su
sustancia. En cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mine-
ral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o destruyen el bien del
cual se e)Írae, lo que no ocurre con los frutos. Entre ambos se distinguen porque
la separación de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la
separación de los productos genera dicha disminución o alteración. Con relación
a los frutos concurre una clasificación tripartita: naturales, industriales y civiles.
Los naturales, nacen o se producen de modo espontáneo, sin la interuención del
hombre; los industriales, son rendimientos que se obtienen por el concurso de la
industria o trabajo del hombre aplicado a la producción en general; los civiles son
los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta
de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que el bien produce. Bajo ese
contexto es importante tener en cuenta que el supuesto que recoge este tipo de
embargo es una limitación a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien,
pues el deudor no solo debe ser designado depositario sino que además debe
conservar la "posesión inmediata" del bien. Esto implicaría que en elsupuesto que
el bien inmueble afectado con la medida cautelar se encontrare sometido a una
relación de arrendamiento, los frutos no podrían ser afectados con la medida de
embargo sobre bien no inscrito sino a través de otra medida, como el embargo en
forma de retención; sin embargo, en opinión de Gonzáles(le), "cuando una medida
cautelar incluya la afectación de los frutos, productos o rentas se deberá solicitar
el embargo en forma de administración (artículo 669 del CPC)".
4. El Código no hace referencia expresa a la posibilidad de afectar mediante el
embargo en forma de secuestro un bien inmueble. Como uno de los efectos del
Secuestro es la desposesión del bien y la entrega de este a un tercero llamado
custodio, bajo dicho contexto, Gonzáles Barrón(1m) considera que sería necesaria
!a desposesión al propietario para conservar la integridad del bien, y evitar el daño o
menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto la posesión deberá entregarse a
un custodio, sin embargo, considero que la intervención en forma de administración
sería aplicable al caso de bienes inmuebles, donde el administrador, asumiría la
conducción y dirección del bien que se le ha encomendado para Su custodia.
199) lCem.
ilOól CO¡ráUS BARRON. Gunther. Temas de Derecho Begistrat, Ediciones legales, Lima, 2000, pp. 169-170.
213 I
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AFrT. 650 COMENTARIOS AL CóDICO PROCESAL CNflL
5. por otro lado, debe adverlirse que la afectación cautelar no impide los actos
de disposición sobre el inmueble o la constitución de otros derechos reales, sin
embargo, la condición de ser bien no registrado, ¿qué efecto va a generar en
relacióñ al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de las bondades del
Registro Público es que está destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones
¡uríáicas y tiene como característica fundamental que los actos registrados produ-
cen cognoscibilidad frente a terceros.
La norma no señala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse
Gonzáles(1o1) propone invocar el principio que "nadie puede transmitir más dere-
cho del que tiene" y por tanto los terceros adquirientes sufrirían los efectos del
embargo, por cuanto el enajenante no podía ceder un mejor derecho del que
tenía. Ello no eximiría, desde luego, de la indemnización derivada del saneamien-
to por evición y la preferencia que establece el aftículo 1135 del CC que a falta de
inscripción, se prefieren los derechos de los acreedores en relación a la fecha de
antigüedad del título.
6. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzáles Barrón(102) en este tipo
de afectaciones es la anotación preventiva del embargo sobre el predio, para lo
cual señala el autor "se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que
deberá individualizarse el área, medidas perimétricas y linderos de la finca (artícu-
lo 81 del Reglamento de las lnscripciones). Los efectos prácticos de esta anota-
ción preventiva se limitan a evitar que en el hipotético caso de una posterior inma-
triculación y subsiguiente transferencia a un tercero, este pueda ampararse en la
fe pública registral".
Situación distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que
registralmente forman parte de un área de mayor extensión, que sí se encuentra
inscrita. Aquí señala Gonzáles Barrón(103) "todos los actos o contratos relativos a la
totalidad o fracción de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la mis-
ma partida registral. En ningún caso procederá abrir una nueva pañida registral
aun cuando se tratase de una porción de un inmueble inscrito con mayor área".
7. Por otro lado, adviértase que la norma exige que para la ejecución de esta
modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente como depositario al pro-
pio obligado, sin embargo, dicha condición es de difícil ejecución porque no siempre
se puede contar con él al momento de la ejecución o porque, son renuentes a
aceptar el cargo de depositario del bien. Como se aprecia del aftículo 649 del
CPC, cuando el obligado constituido en depositario de los bienes se negare a
aceptar tal designación se procederá al secuestro de los mismos, situación que
ltOt¡ COtIáLES B¡RRÓN, Gunther."Embargo sobre bienes...". Op. c¡t" p b-9'
irozi ooruáus geRnÓru, Gunther. Temas de Derecho Registral, op. cit
'
p' 171'
irOS¡ OOt'táUeS eenRÓN, Gunlher. Temas de Derecho Registral, Op. cit.' p. '171-172'
214

PROCESOS CONTENCIOSOS AFtr. 650
no puede ser extensiva al caso de bien inmueble, por estar impedido por su
naturaleza deldesplazam¡ento. Frente a estos dos supuestos: ausencia delobli-
gado y presencia pero con renuencia a aceptar el cargo, podría concurrir la
posiOiiiOaO de designar depositario aun en su rebeldía, notificándole personal-
mente de dicha designación para la responsabilidad penal y civil que pudiere
acarrear tal condición; sin perjuicio de la publicidad en el propio inmueble afec-
tado para avisar de la afectación del inmueble y de la condición de depositario
del piopietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el deposi-
tario designado no estuviere de acuerdo con SU designación perfectamente po-
dría utilizar los mecanismos de la impugnación para pedir la revisión de su de-
signación, caso contrario operaría el consentimiento de ella, a través del me-
canismo señalado.
B. Como señala la norma, el depositario (propietario afectado con la medida
cautelar) tiene el deber de conservar la posesión inmediata del bien y además
tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago de renta. Este supuesto
nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de un poseedor pleno. No cabría
aquí que este entregue la posesión a un poseedor inmediato (conforme al artículo
905 del CC), pues este debe asumir la condición de poseedor inmediato; sin em-
bargo, puede darse la posibilidad que al momento de la afectación del bien, el
propietarlo hubiere arrendado el inmueble y quien ocupe el bien es el arrendatario,
como poseedor inmediato. Aquí la regla de ocupar directamente el bien sin pagar
renta se alteraría, porque el propietario no solo ocupa el bien sino que además
percibe un ingreso por esa no posesión inmediata. Para dar cumplimiento al
artículo 650 del CPC no debe afectar el título con que ocupa el inmueble, pues
perfectamente podría afectarse ese ingreso (renta) a través de un embargo en
iot*" de retención. Apréciese que lo que se busca en este tipo de afectaciones es
patrimonio del presunto afectado, en tal sentido, el embargo no solo se orientaría
a la afectación del inmueble no inscrito, sino a la posibilidad de la retención sobre
la renta, por la relación jurídica existente al momento de la ejecución.
9. La afectación cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo se
debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo de embar-
gos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como
ií op"r" en los bienes registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha
pubiiciOaO puede ser superada según el contexto en el gue se desarrolle la dispo-
sición del bien.
Véase a continuación el caso delcobro de una suma de dinero promovida por
una institución bancaria en su calidad de acreedodre)'
fioa¡ e.t"E.o ha s¡do tomado del proceso seguido- por B-anco de créd¡to del Peru con Banu S'A' y otros sobre
' - ' áotigación ce dar suma de dineio, Expedieñte Ne 1 7202-1 997- secretario: Galarza, que gira ante el 33 Juzgado
Civil de Lima.
215 |
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ART.55O COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El banco ejecutante ha tomado conocimiento de que uno de los demandados
tiene una casa de playa. Dicho inmueble, no inscrito en los Registros Públicos de
la Propiedad lnmueble, se ha edificado sobre uno de los lotes de terreno de pro-
piedad de una asociación civil, de la cual es miembro el ejecutado. De acuerdo
con lo establecido en sus estatutos, la asociación fue creada con el objeto exclu-
sivo de promover la práctica del deporte y eldesarrollo cultural de sus miembros,
así como facilitarles la construcción de su vivienda en la sede ubicada en la playa.
En cumplímiento al objeto social, la asociación entregó a los ejecutados lotes
de terreno para que puedan construir sobre los mismos, una edificación de tipo
familiar, cuya fábrica sería su propíedad exclusiva. Además, los estatutos de la
asociación establecen lo siguiente: "En caso de que un asociado activo deseare
enajenar o transferir por cualquier título, distinto al adelanto de legítima, sus dere-
chos sobre el inmueble construido en terreno de la asociacíón, deberá comunicar-
lo a esta indicándole nombre del adquiriente, precio y condiciones de venta. La
asociación informará a los asociados activos de la operación dentro del plazo de
cinco días a fin de que estos o sus hijos mayores de edad puedan adquirirlo, en
los términos ofertados, dentro de los cinco días de notificados. Los asociados
activos solo podrán ejercer este derecho en casos de ser colindantes y para anexar
el inmueble de su propiedad. En caso que ninguna de las mencionadas personas
hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el asociado actir¡o solicitante podrá
efectuar la transferencia propuesta en el plazo que no deberá exceder de treinta
días en el mismo precio y condiciones comunicados a la asociación y previa apro-
bación de la junta calificadora y de disciplina".
Bajo dicho contexto, el banco ejecutante, al margen de solicitar la afectación
como inmueble de no inscrito, podría solicitar además como medida cautelar ge-
nérica la anotación en el Registro deAsociados del embargo en forma de depósito
sobre la edificación de propiedad del ejecutado, así como una orden al represen-
tante legal de la asociacíón para que cumpla con informar, a los posibles interesa-
dos en adquirir la edificación de los ejecutados, la existencia del embargo en for-
ma de depósito trabado sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecu-
tante. Con ello se evitaría que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe sobre el
desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con antelación a su adquisición.
Como se podrá apreciar, una de las debilidades de esta medida cautelar de
bien no inscrito es su publicidad. ¿Cómo oponer a terceros los efectos de la medi-
da ejecutada? En el caso de los bienes registrados, afectados por inscripción, el nue-
vo adquiriente "asume la carga hasta por el monto inscrito", señala el artículo 656 del
CPC, situación que no puede ser extensiva a los embargos sobre bienes no inscritos,
salvo situaciones excepcionales en la casuística, descritas líneas aniba, en que se
aprovechó para la publicidad, la estructura orgánica cerrada de dícha asociación. Con
ella, la presunción de buena fe no podría ser opuesta al futuro adquiriente del bien;
sin embargo, la modificación realizada al texto de este añículo por el D. Legislativo
216

Ns 1069, permite que el juez, a pedido de parte, disponga la inmatriculación del
predio, solo para fines de la anotación de la medida cautelar. Ello va a contribuir
para dotar de publicidad de la medida, a tal manera que a futuro las búsquedas
registrales en materia de propiedad no solo deben orientarse a los bienes registra-
dos sino inclusive a los bienes que siendo registrables no se encuentran registra-
dos, pero que por mandato judicial se ordena su inmatriculación, solo para fines
de la anotación de la medida cautelar. No debe confundirse la medida cautelar de
anotación de la demanda (artículo 673 del CPC) con la anotación de la medida
cautelar de bien no inscrito; esta última no es la medida en sí, sino un complemen-
to a la publicidad de la medida ya ejecutada (embargo de bien no inscrito), la que
pervivirá en tanto la medida cautelar esté vigente o hubiere ingresado a la fase de
ejecución, caso contrario, se le aplica las reglas del artículo 630 del CPC o las que
justifiquen su levantamiento por situaciones sobrevenidas a las condiciones que
dieron origen a dicha medida. Los alcances del inciso 2 del artículo 739 del CPC
no resultan aplicables a la anotación del embargo sobre bien no inscrito.
10. Por último, no debe confundirse la calidad de bien registrable pero no re-
gistrado a nombre del deudor. El hecho de que el deudor sea propietario de un
bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la
condición de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrable pero no
registrado bajo la titularidad del deudor.
El supuesto que acoge este artículo es todo lo contrario, la de un bien no
registrable aún, véase el caso de quien construye una fábrica sobre el terreno de
un tercero; de ahíque algunos autores propongan en este tipo de afectaciones la
anotación preventiva del embargo sobre el predio. .
Es importante hacer esta precisión, pues aparecen algunas decisiones judicia-
les que bajo el argumento de que el inmueble no se encuentra inscrito bajo la
titularidad del deudor, se invoca este modo de afectación de bien no inscrito, para
luego en ejecución torzada proceder al remate del bien, pese a que Se trata de un
bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
El recurrir a la información de Registros Públicos, para verificar su condición de
bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del ejecutado, sino en cuanto al bien
mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello porque
a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en
atención al artículo 912 del CC, sin embargo, dicha presunción no resulta aplica-
ble cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos, como señala el
aftículo 914 delCC.
precisamente, la reciente modificatoria a este artículo por el D. Legislativo Nq 1069
regula la situación descrita: bienes de propiedad del deudor cuya transferencia no
aparece inscrita en Registros Públicos. Señala el Código que en estos casos es
fundamentalque se cuente con un medio de prueba que acredite fehacientemente
,ttl

ART. 650 CC)MENTARIOS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL
que el bien perlenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro;
véase el caso de la compra celebrada por el deudor ante ei notario público, cuya
escritura pública aparece perfeccionada y registrada a nombre del deudor, en los
archivos notariales. En este caso, señala elCódigo que "deberá notificarse con la
medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotará
en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado el
tracto sucesivo registral".
La redacción de este artículo merece algunas reflexiones. El bien materia de la
afectación es un bien perfectamente registrable, pero no se encuentra registrado
bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurídica en los Registros de la
Propiedad lnmueble, no se trata de un bien no inscrito, lo que sucede es que la
información que muestra Registros -en cuanto a la titularidad del bien- no contie-
ne las posteriores transferencias que se han realizado, ello porque la inscripción
en Registros no es un hecho constitutivo del acto.
Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Públicos por mandato judi-
cial, bajo una acción subrogatoria, era el camino que algunos acreedores han
venido demandando, de tal manera que no solo lograban la inscripción del bien a
nombre deldeudor, sino que acumulativamente solicitaban además elcobro de la
acreencia. La afectación de dicho bien operaba por una medida ant¡cipada, en
atención a la acción subrogatoria que se ejercía y a la vez la cautela operaba
sobre el crédito que buscaba realizar en el mismo proceso.
Como señala el artículo en comentario, "la medida se anotará en la partida
respectiva", condicionado a que en elfuturo se regularice eltracto sucesivo regis-
tral, sin embargo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios que rigen la
actividad registral es eltracto sucesivo: "ninguna inscripción, salvo la primera, se
hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane" (ver el artícu-
lo 2015 del CC), la que aparece recogida también en la redacción del citado artí-
culo 656 del CPC, cuando pone énfasis en señalar que la afectación se ejecutará,
"siempre que esta resulte compatible con eltítulo de propiedad ya inscrito".
El artículo señala además que en "caso se acredite de modo fehaciente que el
bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deberá notifi-
carse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro". Bajo ese
conte)do sería bueno esclarecer cuál es el rol en el proceso, a partir de la notifica-
ción de la medida cautelar, altercero que aparece como propietario del bien, que
se atribuye de propiedad del deudor demandado. Definitivamente no puede ingre-
sar al proceso como tercero legitimado, por no tener un interés directo ni indirecto
en el objeto de disputa, pero sí tiene un interés en la afectación del bien, inscrito
bajo su titularidad en Registros Públicos, por lo que podría recurrir al cuestiona-
miento a través de la desafectación (artículo 624 del CPC) e inclusive por la
tercería impropia (artículo 539 del CPC) que dice: "el perjudicado por una medi-
da cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión
218

sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se
corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible.
En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo
533,'. Véase que el rol del tercero legitimado en el proceso y la justificación para su
incorporación difiere del tercerista, pues este último, no tiene un interés en el
objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. Para é1,
le es indiferente que el demandado sea condenado o no al pago de la acreencia,
pues su interés es ajeno a la pretensión en sí, sino a los efectos que desencade-
nen de dicho proceso en relación a la propiedad de sus bienes. En ese sentido,
tampoco este tercero (propietario registral) afectado con la medida, podría recurrir
a los efectos del artículo 623 del CPC (pese a no haber sido citado con la deman-
da) por no estar acreditada su relación o interés con la pretensión principal. Enton-
ces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es una preten-
sión dineraria, donde eltercero propietario registral no tiene ninguna incumbencia,
la intervención de este en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que
se ha trabado sobre la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discu-
sión ajeno al de litis, que merece un tratamiento diferenciado.
Otro aspecto a contemplar es que la norma parte del supuesto que para recu-
rrir a los efectos de la afectación de un bien inscrito a nombre de un tercero, eljuez
debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemen-
te el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el
artículo "en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor
y se encuentra inscrito a nombre de otro", generando con dicha redacción, un
nu"uo ámbito para el debate judicial de la propiedad, pues el juez -en una primera
aproximación y sin contradictorio- asumirá que el solicitante de la medida caute-
lár es propietario del bien, a pesar de que la información registral señale que el
propietario es un tercero;y en atención a esa apreciación que hará eljuez, susten-
iado en una prueba fehaciente, ordenará la afectación de un bien inscrito a nom-
bre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto Sugesivo, antes
de la subasta del bien afectado.
JURISPRUDENCIA
á
lH.
Habiéndose concedido medida cautelar sobre bien inmuebte no inscrito, el plazo de diez
dias para interponer Ia demanda. deberá contarse a paftir de la fecha de la efectivización
de eLa medída, ¡ndependientemente de ta inscripción prevent¡va (Exp. N" 266&1036-99,
S"t" ¿" procesos Éjecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurídica, P' 542)-
,ttl

SECUESTFIO DE
UNA UNIDAD DE
coMERCIO
lrmg"ugFsjili
Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran den-
tro de una fábrica o comercio, cuando estos, aisladamente, no
afectan el proceso de producción o de comercio,
BIENES DENTRO DE
PRODUCCIóN O
á Comentario
1. El secuestro en sentido amplio es el acto de desapoderar a una persona de
un bien, mueble o inmueble, para ponerlo en custodia judicial. El presente artículo
hace referencia a esta modalidad de embargo, limitándola solo a bienes muebles,
a fin de afectarlos para una futura ejecución forzosa. Esta afectación se realizará
bajo el ámbito de la actividad comercial o de producción.
como señala la norma, el presupuesto para que opere este desapoderamiento
es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de producción o comercio de
la parte ejecutada. La pregunta que surge es ¿qué indicadores debe apreciarse al
momento de la ejecución para considerar que afecta o no la producción o comer-
cio? Véase el caso de una obligada que se dedica a la comercialización de pro-
ductos farmacéuticos en un localde expendio al público. Si en este local existen
dos televisores instalados para la distracción de sus clientes, estos perfectamente
podrían ser afectados porque no inciden sobre la actividad comercial; o en el
supuesto que existan varias lámparas que adornan la recepción del local comer-
cial, tomar algunas de ellas no afectarían el proceso de comercialización, situa-
ción diferente sería el caso que se afecte la caja registradora informatizada de la
empresa. La computadora que registra los productos, precio y fecha de venci-
miento, o los andamios en los que se exponen los productos farmacéuticos. Las
motocicletas que se utilizan para reparto a domicilio, tampoco podrían ser afecta-
das mediante el secuestro porque son utilizadas para la actividad comercial de la
deudora.
Otro caso se aprecia en la afectación de una empresa destinada al aiquiler de
cabinas para internet. La empresa tiene 20 máquinas, ¿cuántas máquinas po-
drían secuestrarse sin afectar el servicio que brindan?
Si se trata de afectar a una empresa dedicada al área de salud, es necesario
que el embargo no afecte a la sala de cirugías de la empresa ejecutada, esto
implicaría que no podría ser retirado parte del material quirúrgico o bienes desti-
nados a dicha labor, pues con ello se evitaría que la ejecutada se vea afectada en
220

PROCESOS CONTENCIOSOS .ART. 651
el ejercicio de la actividad médica. La gran disyuntiva que se presenta en este tipo
de secuestros es saber ¿cuándo se afecta la producción o comercio? Situación
que no puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la
medida, sino por personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades
comerciales o de producción; por ello resulta indispensable la pafiicipación de un
perito para tal fin, al momento de la ejecución cautelar. En ese sentido, el artículo
644 del CPC permite que en la ejecución del embargo se pueda auxiliar con un
perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el
proceso de producción o comercio,'Se justifica en la regla general de los bienes
inembargables (inciso 4 del artículo 448 del CPC) que busca preservar la subsis-
tencia del ejecutado, al evitar que Se afecte los vehículos, máquinas, utensilios y
herramientas indispensables para elejercicio directo de la profesión, oficio, ense-
ñanza o aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas que guían la
actividad cautelar es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga
sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
?21

SECUESTRO DE TíTULOS DE
CRÉD1TO
I nnrícuro 652 :
Cuando se afecten títulos'valores o documentos de crédito en
general, estos serán entregados al custodio haciéndose la ano'
tación respectiva en el documento, coniuntamente con copia
certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de
representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo
de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el título se
perjudique y a depositar de inmediato a la orden deliuzgado, el
dinero que obtenga.
leclsLecrów coMPARADA:
C.F.P.C. México afts. 449, 450
á Comentario
1. La norma hace referencia a los títulos valores o documentos de crédito en
general. Títulos de crédito son todos aquellos documentos que representan una
obligación crediticia, como el pagaré, la factura conformada, la letra de cambio,
entre otros. Ellos son además documentos materializados y catificados como bie-
nes muebles.
La norma acoge los derechos de crédito que se materializa mediante su incor-
poración a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de
tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la transmisión del
derecho que representan los títulos valores. Estos no son otra cosa que docu-
mentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio está
supeditado a la tenencia material del documento; su transmisión queda favoreci-
da al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo
incorpora.
En atención a la circulación del título valor, el encargado de ejecutar la medida
cautelar inserta dentro del documento que contiene el título valor, el acta que
describe la ejecución cautelar, la misma que constituye pañe del documento; esto
no impide que se transfiera el título embargado. El acta de embargo forma pade
del título, por ello, cuando el título circula, se realiza con dicha acta anexada y
quien es eltitular, asumirá la obligación y la acreencia.
222

2. Dentro de los títulos de crédito también se encuentran los desmaterializa-
dos. Los valores mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta
señala el artículo 80 del D.Leg. Ns 86'1. La anotación en cuenta es un registro
electrónico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos
para contabilizar los saldos de sus clientes. En elpaís, Cavali es la entidad encar-
gada de anolar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y transferir los
valores representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a la Ley del Merca-
do de Valores (D. Leg. Ns 861), implicando este régimen de valores representados
por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una forma de representa-
ción alternativa a la tradicional incorporaciÓn del valor al título. De este modo,
como la inscripción de los valores en el registro contable de una institución de
compensación y liquidación de valores (Cavali) produce los mismos efectos que
la impresión y entrega de títulos físicos a sus titulares o acreedores, en caso de
medidas cautelares, siendo oponible a terceros.
Cuando se afecta acciones, que signifique anotaciones en cuenta, en este
caso, eljuez ordena se anote la medida cautelar en forma de inscripción, pues se
trata de un título inmaterializado. Aquí el título se convierte en materializado, con
motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo
que implique operación bursátil, el título es inmaterializado, pero para ejecutar la
medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, eljuez emite una resolución ordenando el embargo en
forma de inscripción sobre las acciones y derechos, los que son registrados por
Cavali. Ella es una organización particular que se encarga de acopiar información
sobre títulos. Controla a través del sistema quién es el titular de una acción y cuál
es la vida de esa acción desde que nace hasta que muere.
3. Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador
de esta empresa recibe el parle judicial, y certifica haciendo previamente consta-
taciones que eltitular se mantiene en la persona delobligado. Si ocurre esto pro-
cede a la respectiva anotación. Ese es el momento que eltítulo inmaterializado se
convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La empre-
sa Cavali publicita que este título valor ha sido afectado por una medida cautelar,
sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: para los efectos de la trans-
ferencia en operaciones bursátiles y otra, materializado para los efectos de la
medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de inscripción, pero si
es en forma de secuestro, impide la circulación. La propia empresa Cavali asume
la custodia, también el depósito del bien mueble, porque en el momento de con-
vertirse en materializado se convierte en custodio y lo inscribe, tan igual que la
medida en forma de inscripción. En dichos asientos se establecen anotaciones
diversas que se efectúan dentro de la citada empresa.
,rrl

AFrí. 652 COMENTARIOS AL CÓDIGO PFIOCÉSAL CIVIL
ffi JURISPRUDENCIA
Cuando se afecten títulos valores o documentos de crédito en genera!, estos serán entre-
gados al custod¡o haciéndose la anolación respectiva en el documento, conjuntamente
con ta copia cerlifícada de su designac¡ón y del acta de secuestro, a fin de representar a su
t¡tular. Constituyendo el secuentro una modal¡dad en embargo consistente en la despose-
sión de un bien con entrega del mismo a un custod¡o, es nula el acta de embargo sl no se
ha cumplido con entregar al custodio el documento de crédito materia de embargo, con su
anotacíón respectiva (Exp, N" 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
t!a, Jurlsprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 505-506)
224

CATEO EN EL
DEPÓSITO O
EMBIFIGO EN
EN EL SECUESTRO
f nnrículo obg
Si almomento de la ejecución de la medida se advierte elocuh
tamiento de bienes alectables, o si esfos resultan manifiesta-
mente insuficientes para cubrir su monto, podrá el auxiliar ju-
risdiccional, a pedido de parte, hacer Ia búsqueda en los am-
bientes que esta le indique, sin caer en excesos ni causar daño
innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias ple-
namente justificadas, proceder a la búsqueda en la persona del
afectado, respetando el decoro de esta.
CONCOFIDANCIA:
c.P.c.
á Comentario
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedi-
do de pañe, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocu-
pados o no), en una diligencia de embargo en forma de depósito o secuestro, con
el propósito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados.
Como señala la norma procede la búsqueda en la persona del afectado de
bienes ocultos, respetando el decoro de este, situación diversa se configura si el
deudor lleva bienes sobre su persona y a Ia vista, caso que ameritaría el embargo.
Apréciese que se áutoriza a practicar el cateo al afectado, esto es, al deudor y no
a los miembros de su familia, personal de servicio u otras personas que circuns-
tancialmente estuvieren presentes en el momento del embargo. En opinión de
pliy¿s(tos), es frustratorio de la diligencia no poder operar sobre estos últimos si
hubiere fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables pertene-
cientes aldestinatario de la medida.
Para Peyrano(10'6) el cateo del embargado se cuestiona porque viola el derecho
sobre la propia persona, sobre el propio cuerpo, que permite no solo disponer de
(l05) BIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima,2000, P. 122.
(1 06) pEyRANO, Jorge. "La performat¡vidad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamien-
to procesal civil peruano", en: Ihemrs, Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, 2e época, Ne 22'
Lima, 1 993, P. 22.
,ttl

ART. 653 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
ét, sino también prohibir a los demás la ejecución de aquellos actos que mengüen
la potestad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades físicas.
El cateo también puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida
cautelar, para lo cualelauxiliar jurisdiccional procederá a la apertura de puertas,
escondrijos o recipientes que pudieran ocultar bienes valiosos de peñinencia
del embargado.
Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento de la ejecución
de la medida, a pedido de parte, si se adviefte el ocultamiento de bienes afecta-
bles, o si estos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Para
Rivas(107), elcateo de lugares es atendible porque si se permite el allanamiento, al
lugar principal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a los
sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe operar no sobre
habitaciones de acceso generalizado dentro de una vivienda, sino a lugares que
tienen significación sobre la intimidad de las personas involucradas como por ejem-
plo, si estuvieran enfermas, o fuesen niños o personas de edad avanzada o fue-
ren ocupadas por visitantes.
lrOZ¡ nVnS, nOofo. Op. cit., p. 122.
1226
I
I
I
I

RETRIBUCIÓN DEL CUSTODIO
I nnr[culo 684
El custodío, antes de Ia aceptación del encargo, debe proponer
el monto de la retribución por su servicio, estimada por día, se-
mana o mes, según las circunstancias, la que será tomada en
cuenta por eliuez al señalar la retribución.
Está exceptuado el Eanco de la Nación cuando se trata del di-
nero pot el que debe abonar interés legal de acuerdo a las dis-
posiciones legales sobre la materia.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. a¡ts. 632,649 párr. 3.
ads. 444, 445,446. 468.
recrsucróN CoMPARADA:
C.F.P.C. México
á Comentario
Toda actividad de los órganos de auxilio judicial puesta en manos de terceros
debe ser remunerada. En atención a ello, el artículo 632 del CPC permite que los
órganos de auxilio judicial perciban una retribución que a su solicitud les fije eljuez;
sin embargo, hay situaciones en las que no se permite cobrar honorarios, cuando
se trata de una institución o un funcionario de la administración, como son los casos
de los funcionarios del Banco de la Nación y los Registradores Públicos, por citar.
Bajo ese contexto, resulta coherente lo regulado en elartículo 654 delCPC,
al permitir al custodio, antes de la aceptación del encargo, proponer el monto
de la retribución por su servicio. A pesar de ello, es poco frecuente encontrar a
custodios que antes de aceptar el cargo, presentan el monto de la retribución
por su servicio.
El juez tomará en cuenta dicha propuesta, y fijará la retribución del encargo
teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, el peligro o riesgos que la custodia
implique, el tiempo que dure ella y la modalidad de pago, estimada en día, sema-
na o mes, según las circunstancias de cada caso.
Pudiere darse el caso que elcálculo de tal retribución, sea de tal magnitud, que
asuma el valor total de los bienes depositados, tornándose la medida en un verda-
dero abuso del derecho sin beneficio alguno para quien lo solicitó. En tales cir-
cunstancias, hay opiniones que señalan que, a pesar de que se hubiera conveni-
do entre el custodio y el solicitante de la medida una retribución por su labor, el
"r

ART. 654 COMENTARIOS AL CÓDIGO PF¡OCESAL CIV'IL
juez, a pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla. Ello se justifica
porque se trata de actos de colaboración a la función pública.
El custodio no puede invocar el derecho a la retención, bajo el argumento de
no haber sido cancelados sus honorarios, todo lo contrario, el custodio está obli-
gado a presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación deljuez, tal
como lo señala elartículo 649 del CPC.
El peticionante de lá medida cautelar es responsable del pago del custodio (ver
el aftículo 632 del CPC), con cargo a la liquidación final de los gastos procesales
que los asumirá la parte vencida, a través del reembolso.
Cuando el órgano de auxilio judicial es el Banco de la Nación y se depositare
en é1, dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, este no
percibirá remuneración alguna por la custodia, debiendo abonar el interés legal de
acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia.
228

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Y
DEL CUSTODIO
I mrículo obs
Los órganos de auxilio iudicial están en el deber de conservar
Ios bienes en depósito o custodia en el mismo estado en que
los reciben, en ellocal destinado para ello, a la orden del iuzga'
do y con acceso permanente para la observación por las partes
y veedor, sito hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al iuez de
todo hecho que pueda significar alteración de los obietos en
depósito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, baio
responsabilidad civil Y Penal.
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C, ans- 633' 657
lEc lsuqc¡ó¡¡ coMPAHADA:
c-P.C. Colombia arls. 10' 683
C.P.C.N.Argentina ad.217
á Comentario
1. El depositario y el custodio judicial son órganos de auxilio judicial y como tal
sus derechos y deberes Se encuentran regidos por el Derecho Procesal, y solo
subsidiariamente por el Derecho Civil.
La custodia iudicial no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta
por un juez. El custodio, en cualquiera de sus especies, es un auxiliar de los
jre"". y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son
lndirectas, a través de las instrucciones o directivas que le imparta eljuez. Aunque
a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia
la encarga eljuez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remunera-
ción y
"ñt"
él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada.
Las reglas del depósito y del secuestro que regula el Código Civil (ver los
artículos 1g14 al 1 867) son aplicables únicamente al deposito convencional y no a
los derivados de otra causa. Ellas solo rigen en forma subsidiaria, en cuanto a
los efectos, pero no a su constitución. Ello se explica porque la función del cus-
todio es la de ser auxiliar externo del juez, para colaborar con los fines del pro-
ceso, de tal manera que no puede invocar el derecho de retención, que se da en
las relaciones privadas, pues se trata de una institución de orden público como es
el proceso.
22sl
I
I
I
I

.ART. 655 COMENTAR¡OS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El deber de estos órganos de auxilio judicial se orienta a que el patrimonio dei
deudor no sufra menoscabo o daños materiales. Debe conservar los bienes en el
mismo estado en que los reciben y en el local destinado para ello. En caso de
duda, cuando se trate de realizar actos que aparczcan como ajenos a la naturale-
za de la medida, actos de administración por un depositario, actos de disposición
de un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el custodio debe
requerir autorización judicial. El desacuerdo entre el custodio sea cualquiera su
naturaleza y el propietario o administradorde los bienes cautelados debe ser puesto
en conocimiento deljuez para que decida lo que corresponda.
Los órganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lugar las cosas, sin
autorización judicial, no solamente porque podría ello ocasionar perjuicios a las
cosas sino por que puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los
litigantes. si en caso de urgencia, hubiera la necesidad de hacer un traslado de
los bienes, así sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues este
debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas, con acceso per-
manente para la observación por las partes y veedor, si lo hay. En este último
extremo debe ser de aplicación el artículo 633 del CPC.
Tratándose de la custodia de vehículos, para preservar la idoneidad del cus-
todio en la actividad encomendada, la norma dispone mantener la orden de
captura o de inmovilización sobre el vehículo, además del internamiento del ve-
hículo en un almacén de propiedad o conducido por el propio custodio (ver el
artículo 647 del CPC).
2. En caso de temerse degradaciones en los bienes embargados y deposita-
dos en poder del deudor, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un
veedor que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los bienes y de las
destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En atención al in-
forme del veedor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro
órgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en sí misma, sino que observa el
compoftamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciación es muy importante
porque en atención a lo informado y a lo expresado por las partes, eljuez dispon-
drá las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al
auxiliar observado. En este caso, perfectamente el juez podría disponer que el
custodio devuelva los bienes "dentro del día siguiente al de la intimación deljuez",
pues aquí no operaría que medie el plazo de tres días que regula el artículo 147
del CPC. Este criterio es asumido en coherencia con lo regulado en el artículo 649
del CPC, para el secuestro de bíenes muebles.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir la designación del veedor, esa designación también podría operar de oficio
porque cuando eljuez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
230

PROCESOS CONTENCIOSOS ,ABT. 655
por el deterloro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea. Sobre el
particular, véase el artículo 626 del CPC. Véase incluso, que al margen de la
posibilidad del veedor, ante las denuncias de los litigantes respecto a actos de los
custodios contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sustan-
ciación de la queja a fin de proceder a la remoción y sanciones pertinentes, podría
el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al secretario esta
tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de perito para tal fin.
Como señala el artículo, estos órganos de auxilio (veedor) les incumbe un
deber de vigilancia, por tanto, se encuentra el deber de informar aljuez de cual-
quier evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios litigan-
tes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos
informes el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratándose de
cosas perecederas disponer su venta, tal como señala la segunda parte del ar-
tículo 618 del CPC.
3. Todos los órganos judiciales designados por los jueces o por propuesta de
los propios litigantes, contraen en mayor o menor grado responsabilidades proce-
sales, civiles y penales por la manera de su desempeño.
Como sanción procesal, aparte de las sanciones disciplinarias, algunas legis-
laciones disponen la pérdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos
realizados sin perjuicio de la remoción de su cargo. Algunas opiniones al respecto
sostienen, "si en la realidad no ha guardado los bienes con relativa diligencia, si
los gastos hechos no los ha beneficiado de ninguna manera, no podría hablar de
un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado, ni a la repetición
de un gasto inútil".
La responsabilidad civilconsiste en el resarcimiento deldaño que su negligen-
cia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes hayan ocasionado a los litigan-
tes, sea al dueño de los bienes, sea al embargante. El artículo 622 del CPC dice:
"el peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son respon-
sables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a la medida cautelar''.
El responsable solidario de los daños sufridos por los bienes embargados es el
depositario o custodio designado, con el peticionante de la medida, dice el CPC,
aunque se acredite que aquel obraba bajo la orden del acreedor embargante; sin
embargo, bajo un criterio diverso a nuestra legislación, hay opiniones foráneas
que sostienen que el depositario o custodio, y no el que solicitó el embargo, res-
ponde por el deterioro y pérdida del bien, mientras estuvo en su poder. Ello en
atención al incumplimiento de las obligaciones a Su cargo. Para Podetti, la respon-
sabilidad Surte efecto frente aldueño de los bienes, pero el acreedor puede pedir
se haga efectiva mediante la acción oblicua. Señala que quien solicitó la medida
precautoria podría reclamar, a su propio nombre, los daños que la pérdida o
231

desvalorización de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como
en la hipótesis que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los bie-
nes. Dice Podetti, "los daños ocasionados al propietario de los bienes por una
medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos
daños resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer res-
ponsable será el mal custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada
al embargante". Esto implicaría que eldepositario y no elque solicitó el embargo,
responda por el deterioro y pérdida de piezas del automóvil y carro embargado,
ocurrido mientras estuvieron en su poder, por el incumplimiento de las obligacio-
nes a su cargo. Tampoco podría invocar en descargo, la negatíva del embargante
a suministrarle los insumos necesarios para el cuidado de los bienes, pues la
función que desempeña le faculta para pedir al juez la autorización correspon-
diente a efectos de obtener los medios para conservarlos.
En algunos códigos foráneos se aprecia la exigencia, con carácter previo, de
una fianza para asegurar el buen desempeño de los órganos de auxilio judicial,
pues debe ser primordial la obligación de mantener las cosas o personas cautela-
das en seguridad. Algunas opiniones sostienen que "esa seguridad como función
y obligación del custodio judicial debe entenderse en un doble sentido: que no
sufran menoscabos o daños materiales o jurídicos si se trata de bienes; que sean
celosamente atendidas en su bienestar físico y salud y sean defendidos en sus
intereses, si se trata de personas".
4' Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la acti,¡idad del depositario o
custodio es su imparcialidad. Esto significa que el procurador del demandante
nunca podría desempeñarse como órgano de auxilio judicial, pues su conducta
adolecería de objetividad e imparcialidad. Aunque el Código procesal no regule
taxatívamente la prohibición de ejercer este doble rol en el proceso, debe tenerse
presente que la alteración de la imparcialidad de los órganos de auxilio judicial
pueden ser contrarrestados a través de la recusación, el impedimento y la absten-
ción, tal como hace referencia el artículo 3'15 del CpC.
5. una vieja práctica que se observa en algunos custodios y depositaríos es
poner resistencia a la entrega inmediata de los bienes. La redacción de este ar-
tículo no hace referencia a ello, pero sí la advertimos en la redacción del artículo
649 del CPC que dice "elcustodio está obligado a presentar los bienes dentro del
día siguiente al de la intimación del juez, sin poder invocar derecho de reten-
ción". Sería importante que la redacción se mejorara considerando no solo el pla-
zo sino elapremio del arresto al custodio o deposítario, en caso de resisiencla a la
entrega. Sobre elparticula¡ apréciese elpronunciamiento recaído en elcaso: Servi-
cios Médicos KMW con opeluce(ro0). f¡ él se sostiene que el custodio no está al
( 1 08) Exp. Ne 4872 1 -2004, Res. Nq 1 8 de fecha 29 de octubre de 2oO4 emitida por et 32 Juzgado Civ¡l de L¡ma.
232

PROCESOS CONTENCTOSOS ART. 655
servicio de las partes sino deljuzgado, de tal manera que este no puede asumir
conductas que tiendan a entorpecer el desarrollo del proceso; todo lo contrario
debe ser el principal colaborador de la actividad procesal deljuez. "La resistencia
de este órgano de auxilio judicial a acatar en forma inmediata las decisiones judi-
ciales, conlleva a que se ponga en conocimiento dicha actitud ante el Ministerio
Público para la denuncia penalcorrespondiente; que además de la resistencia de
este custodio, debe valorarse en sede penal la conducta asumida en el proceso,
para deslindar su posible responsabilidad penal, como es: a) haber señalado un
domicilio falso como dirección domiciliaría, b) designar un almacén que no le per-
tenece alcustodio sino a una entidad de salud ajena a la designada en el proceso,
como es, el lnstituto Oftamológico Especializado Dr. Wong y que según versión
del ejecutado es dirigido por el representante del demandante Carlos Wong Cam,
lo que estaría posibilitando -en caso de ser cierta dicha versión- que los bienes
secuestrados se encuentren bajo la tenencia del propio ejecutante y no del custo-
dio, como así lo ha ordenado eljuzgado; c) desempeñarse como procurador del
ejecutante y custodio de los bienes afectados al ejecutado (...); Que los hechos
descritos justifican recurrir a la jurisdicción penal por existir la evidencia de un
hecho justiciable, que merezca esclarecerse no solo para deslindar la posible res-
ponsabilidad penal del custodio sino para preservar la lealtad y probidad procesal
que debe regir en todos los actos procesales; precisando que no se requiere que
la presente resolución quede consentida o ejecutoriada, para ejecutar recién la
remisión de copias al Ministerio Público, porque el ejercicio del derecho de acción
que pretende ejercer este despacho ante la sede penal no está sujeto a las resul-
tas de la firmeza del mandato dictado, porque es inherente a toda persona, como
un derecho subjetivo de búsqueda de tutela inmediata; por las consideraciones
expuestas y privilegiando la urgencia en la tutela que no solo está al servicio del
ejecutante de la medida cautelar sino también del ejecutado de ella; además que
los bienes afectados están destinados al seruicio de la salud oftalmológica, el
mismo que urge se restablezca a su cauce normal en el que se encontraba antes
de la ejecución cautelar, así como no puede tolerarse el abuso cautelar que viene
desencadenándose por la intervención directa del custodio judicial y el ejecutante,
quienes han recurrido a la jurisdicción a buscar tutela cautelar con temeridad y
mala fe procesal, para generar una situación de abuso procesal que este juzgado
no puede tolera¡''.
,ttl

EMBAFIGO EN FORMA DE
INSCRIPCIÓN
I nnrícuro oso ,
Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse
inscribiéndose el monto de Ia afectación, siempre que esta re-
sulte compatible con el título de propiedad ya ínscrito. Esfe
embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asu-
me la carga hasta por el monto inscríto, La certificación regis-
tralde la inscripción se agrega alexpediente.
CONCORDANCI.AS:
c.P.c.
c.T.
arl.97.
art. 118 inc.3.
uctst-¡clón¡ GoMPAFADA:
C.P.C.N.Argentina afts.538,539.
C.F.P.C. México aft.447.
á Comentario
1. El embargo en forma de inscripción se orienta a inmovilizar jurídicamente
los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso específico del
embargo en forma de inscripción, el bien está registrado y por tanto, en atención
al principio de la publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la afectación
del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo
comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquie-
re asume los efectos jurídicos de dicha medida.
El Registro Público precisamente está destinado a dotar de certidumbre a sus
relaciones jurídicas y tienen como característica fundamental que los actos regis-
trados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tri-
bunal Registral son reiterados en señalar que en la doctrina y a nivel legislativo, se
distinguen los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que se
complementan entre sí. Por la publicidad material se presume de manera absolu-
ta que todos conocen el contenido del Registro y, por la publicidad formal, se
otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurídico pre-
sume conocido. Bajo ese contexto, el artículo 11 delTP del Reglamento General
de los Registros Públicos, refiriéndose a la publicidad formal señala que "el regis-
tro es público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al
conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, ob-
tenga información del archivo registral".
234

El hecho de que la medida se material¡ce con la inscripción registral no signifi-
ca que carczca del órgano de auxilio judicial. Todas las medidas cautelares exi-
gen, en mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios intere-
sados, sean aquellos funcionarios administrativos o auxiliares externos que los
jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador públi-
co, asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el registrador no tiene
contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda
sobre la cosa en sí, pero al anotar el embargo e informar sobre la existencia de
esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afeetado, está
custodiando su estado jurídico.
En relación a la intervención del registrador público para la inscripción de las
resoluciones judiciales, véase el pronunciamiento de la Sala Suprema en la Ac-
ción Popular N' 2145-2003 del 11 de junio de 2004, publicada en El Peruano, 121021
2005(1os), que señala que el registrador público, como funcionario administrativo,
no está facultado para calificar una resolución judicial ni requerir actos previos
para su inscripción, pues ello atentaría contra la independencia del ejercicio de la
función jurisdiccional y la tutela jurisdiccional efectiva. Dice el citado pronuncia-
miento que las resoluciones judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccio-
nal sujeto al control deljuzgador respecto de las partes procesales, la constitucio-
nalidad y legalidad del procedimiento en sí mismo; además que ellas deben ser
ejecutadas en sus propios términos sin que sean objeto de modificación o inter-
pretación de ningún tiPo.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no
implicarán la imposibilidad de enajenación del inmueble, aparejarán, en aplica-
ción del principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 del CC, que los
núevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmue-
ble o la pérdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judicial respec-
tivo. No podrán alegar el desconocimiento de la existencia de dichos gravámenes,
toda vez que la publicidad material contemplada en el artículo 2012 del CC esta-
blece una presunción absoluta, que toda persona tiene conocimiento del conteni-
do de las inscriPciones.
Es importante precisar que el caso de bienes muebles, como vehículos, la
adquisición mediante compraventa de estos bienes, con firma legalizada por No-
tario público antes del 25 de diciembre de 2001 no inscrita ante Registros Públi-
cos, se permitió regularizar la inscripción hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha
fecha el contrato carece de valor para su inscripción en el Registro de Propiedad
tlOS) tr,ludi*t" el recurso de acción popular, se declara la inconst¡tucional¡dad, la ¡legalidad y la consecuente
inapticabilidad del último párrafo del artículo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros PÚblicos'
aprocaio por Fesolución Ne 195-2001'SUNAFP/SN'
,ttl

AFrr.656 COME¡V'TIFI¡OS,AL CÓDIGO PFIOCESAL CIVTL
Vehícular. Los contratos de compraventa con posterioridad al 25 de diciembre de
200-l se realizan ún¡camente mediante acta notar¡al. Si no se regularizó dicha
situación, registralmente el vehículo continúa perteneciendo al propietario ante-
rio¡ quien puede disponer del bien a través de una transferencia o darlo en garan-
tía o ser pasible de embargo por terceros.
Por otro lado, la norma establece que la medida se ejecuta con la inscripción
del monto de la afectación en registros. La emisión de las partes ni el ingreso de
estos a Registros Públicos implica la ejecución de la medida. Ella opera a partir de
la inscripción, por ello, la norma exige que "la certificación registral de la inscrip-
ción" se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medi-
da cautelar, se logrará mediante la presentación de los partes judiciales, que con-
tengan las copias certificadas de la resolución que dispone la cancelación, acom-
pañadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxíliar jurisdiccio-
nal, conforme alartículo 148 del CPC.
otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecución de la medida es
que resulte compatible con eltítulo de propiedad ya inscrito. Bajo dicho supuesto,
si cuando se solicitó la medida cautelar figuraba en Registros Públicos, el presun-
to deudor como propietario del bien a afectar y posteriormente, en el ínterin del
inicio de la ejecución, este transfiere el bien, no podrá prosperar luego la inscrip-
ción de la medida cautelar en Registros Públicos porque el título ya no es compa-
tible con el mandato cautelar. En igual forma, si el vehículo que se afecta tiene
como titular registral a la sociedad conyugal formada por el ejecutado y su espo-
sa; y, la medida cautelar ordena embargo sobre dicho vehículo, bajo el argumento
de que el bien es de propiedad del ejecutado no procederá la inscripción por no
ser compatible con el título de propiedad ya inscrito, situación diversa es si se
ordena el embargo en forma de inscripción sobre los derechos y acciones que
pudiera tener el ejecutado deudor sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del
que este forma parte.
2. La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una
duración limitada, permitiendo ello su variación. Dicha variación puede llevar a
reducir o ampliar la medida. Ello lleva a dílucidar si la ampliación constituye una
nueva medida o es la misma medida originaria. En la doctrina concurren posi-
ciones contrapuestas que consideran a la ampliación como un nuevo embargo.
Hay un sector que sostiene que constituye la misma medida, pero que solo se
altera el monto de la afectación; otros consideran que se trata de un nuevo
embargo. Peyrano se ubica en esta última posición y sostiene que la exigencia de
una nueva tasa judicíal y la concurrencia de medidas cautelares sobre el bien
llevan a justificar un nuevo embargo. Explica que si luego de haberse trabado el
primer embargo, otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectación
primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas médidas deben prevale-
cer, en orden de privilegio, respecto a la ampliación, caso contrario, asistiríamos a la
236

posibilidad de que los acreedores posteriores a la medida inscrita en primer orden,
y luego ampliada, vean postergados sus créditos por los efectos de la variación.
Ahora bien, para la variación de la medida está legitimado tanto el titular como
la parte afectada con el pedido; pero, de manera específica, en el caso de la
ampliación del monto cautelar, corresponderá al que obtuvo la medida (acreedor
embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple ade-
cuadamente la función de garantía a la que está destinada; por citar, ante una
pretensión de pago de arriendos, la cautela podría devenir en insuficiente si se
venciere, antes de la sentencia, algún nuevo plazo de la obligación. Cabe en este
supuesto la posibilidad de ampliar la demanda hasta el monto de la nueva obliga-
ción vencida, siempre y cuando se haya reservado en su oportunidad hacerlo, tal
como lo señala el artículo 428 del CPC, por tanto, también se ampara el pedido de
ampliar el embargo originario.
Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliación de la
medida cautelar concurre la figura de la actualización de ella, que procedería en
casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloración monetaria
permitirá la actualización de la medida con la consecuente alteración del monto
originario de la medida. Nótese que la ampliación opera no porque el derecho en
discusión hubiere mejorado sino por asuntos enernos a é1, como es, el periodo
inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisión jurisdiccional.
Como ya se señaló líneas arriba, tanto en la anotación de la demanda y el
embargo en forma de inscripción se permite transferir el bien afectado, sin em-
bargo, ambas se diferencian porque la anotación no contiene el monto de afec-
tación y por tanto no podría operar la sustitución (ver el artículo 628 del CPC)
sobre dicha medida; además que la finalidad de la anotación es publicitar la
existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectación del patrimonio
del presunto obligado.
3. Uno de los efectos de la ampliación del embargo se aprecia en la concu-
rrencia de medidas cautelares, esto es, cuando un mismo bien es afectado por
más de una medida cautelar; por citar, en el edificio X aparecen registrados
diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales relacionados
con diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en
forma de inscripción por la suma de 5,000 dólares, proveniente de una preten-
sión dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripción del
embargo por la suma de 10,000 dólares proveniente también de una pretensión
dineraria que gira ante el juzgado B y por último, similar medida, pero por la
suma de 20,000 dólares a orden deljuzgado C. En conclusión, sobre el edificio
pesa la inscripción de tres medidas cautelares, todas provenientes de mutuos
impagos, teniendo el primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el
último el que proviene deljuzgado C.
237

AFtrT. 655 COMENTARTOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la prela-
ción temporal, esto significa que los efectos de la cautela se brindarán al ejecutan-
te que inscribió, en primer orden la medida, como es el embargo proveniente del
juzgado A. La prelación temporal está regulada en el artículo 639 del CPC y seña-
la que "cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de
su ejecución".
Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la amplia-
ción de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se opta por
considerar que es el mismo embargo, mantendrá el orden de prelación que le da
la ejecución de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es
un nuevo embargo, se registrará en elorden que se le asigna y en el que suceda
por su orden de ejecución.
En ese sentido, si la primera medida de inscripción ascendía al monto de $ 5,000
y esta fuera ampliada a $ 15,000, mantendría el mismo orden de prelación de la
originaria, esto es, el primero y desplazaría al que aparece en el segundo y tercer
lugar en el registro. Frente a ello, Peyrano considera que el deudor embargado
por un monto pequeño, en contubernio con el primer embargante, puede ampliar
desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo así al segundo
embargante.
No dudamos que es probable que el supuesto que plantea Peyrano pueda mate-
rializarse de manera excepcional, sin embargo, consideramos que la naturaleza
mutable o variable de la medida justifica que estia se considere como una sola y por
tanto, el monto de la afectación podría reducirse o ampliarse, sin afectar el orden de
prelación ya ganada con la inscripción. Se trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar
la eficacia de la decisión jurisdiccional y en aras de ello, su naturaleza permite que
siendo solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectación, sin que ello reper-
cuta negativamente sobre los efectos de la inscripción ya registrada.
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los efec-
tos que genera la ampliación de la medida cautelar bajo un contexto de prelación
material, esto es, que no solo el inmueble esté afectado por'inscripciones prove-
nientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas provengan de
derechos sociales, como beneficios laborales y que no estén registrados en pri-
mer orden de prelación sino en la posición tercera. Aquí, la ampliación de la medi-
da cautelar seguirá el orden que establece su originaria, sin embargo, la preferen-
cia de su ejecución recae no en la prelación temporal sino en la material de la que
deriva el derecho en discusión. En ese sentido coincidimos con Omar Q¿i¡e(ío),
(1 1 0) CAIROt Omar. "La concurrencia de medidas cautelares', en: Ponencias presentadas en él Congreso lnterna-
cional del CPC, "A diez años de vigencia del Cód¡go Procesal Civ¡|", Universidad de Uma, noviembre, 2003.
238

PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFTT. 656
cuando señala que el criterio de prelación temporal no es aplicable cuando una de
las medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelación de uno o
más derechos fundamentales.
4. Una de las características que identifican al embargo en forma de inscripción
radica en la posibilidad de transferir el bien. Si mantenemos el criterio ya enunciado
Iíneas arriba, que la medida cautelar implica la misma medida, este seguirá mante-
niendo su eficacia en atención a su ejecución prímigenia, pudiendo ampliar o redu-
cir el monto de la afectación; sin embargo, en caso,de transferencia, luego del em-
bargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el íntegro de la
medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de la transferencia.
En ese sentido, léase lo señalado en el artículo 656 del CPC, "este embargo no
impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto
inscrito". Con esta posición, no se vulnera la mutabilidad de la medida, porque ella
sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar de la transferencia, eljuez
podrá seguir reduciendo o ampliando el monto de la medida, pero el adquiriente
solo está obligado a responder hasta por el monto de lo inscrito.
En ese sentido, es evidente que la ampliación de la medida se torna inoperante
luego de la transferencia del inmueble, pues la redacción del artículo 656 del CPC
limita la carga hasta por el monto inscrito.
Algunas opiniones podrían sostener que la redacción del artículo 656 del CPC
evitaría se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente
con la ampliación de la medida, sin embargo, frente a ello se podría argumentar
que quien adquiere el bien, en atención a la publicidad del registro, lo hace a
sabiendas de la carga de la medida cautelar, por tanto el adquiriente asume los
efectos de la naturaleza de dicha carga -como es la mutabilidad- y no puede
alegar desconocimiento por la publicídad del registro. Si el adquiriente asume los
efectos de la medida cautelar, es legítimo que se pueda beneficiar con el levanta-
miento, con la reducción o con la caducidad de la medida, como también perjudi-
carse con la ampliación de esta, por ello, la redacción del artículo 656 del CPC,
asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad de la medida, limita el
monto de la afectación al que estaba inscrito, para el nuevo adquiriente.
Con esa limitación que señala el artículo 656 del CPC, se protege las actitudes
del deudor orientadas a generar la burla hacia su aereedor ejecutante, quien sa-
biendo de la restricción en cuanto al monto de la afectación, buscará transferir, en
forma inmediata, el bien embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones
que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla alacreedor, que
en ese momento de la inscripción del embargo primigenio, no tiene todavía ele-
mentos necesarios para demostrar la magnitud del crédito, Sea porque todavía no
ha vencido la integridad de las prestaciones periódicas y sucesivas (como sería el
cobro de alquileres) y por tanto, la ampliación se torna en una posibilidad futura
,ttl

.AF|T. 656 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAI- CIVIL
pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyran6(ttt) l¿ ampliación de embargos,
orden de privilegío respecto a la ampliación cuestionada. El nuevo embargo, se-
ñala Peyrano, corre su suede independientemente del que se afirma ampliado. La
prelación que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decretó y
anotó la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensión y alcance del
embargo; por ello, si con posterioridad a la anotación de la medida cautelar se
ampliara la liquidacíón, tal ampliación no gozaría de la prioridad si, entretanto, se
hubieran dispuesto otros embargos.
5. Especial comentario merece el embargo en forma de inscripción sobre el
patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a título personal por
uno de los cónyuges.
En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un patrimonio colec-
tivo pues no hay copropiedad. Este patrimonio es calificado como una masa de
bienes separada y autónoma respecto del patrimonio general de la persona cuya
titularidad está atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos que no consti-
tuyen una persona jurídica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjuntamen-
te, a ambos cónyuges, como miembros de la sociedad conyugal.
Ni el marido ni la mujer debe considerársele titular de un derecho actual a una
cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenación, da lugar a
una acción de división. Como no es posible determinar la participación concreta
de cada cónyuge sin proceder a su previa liquidación, la afectación cautelar a este
tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje de acciones y derechos
que pudiera corresponderle a cada cónyuge luego de la disolución de la sociedad.
Las características comunes a todos los patrimonios separados son fundamental-
mente producto de la creación jurídica y no de la autonomía de la voluntad. Por
otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio general de la persona
permite la existencia de relaciones jurídicas entre ambos patrimonios pudiéndose
producir desplazamiento de bienes, constitución de créditos, etc.
El patrimonio separado funciona autónomamente, goza de vida propia y sepa-
ración.
6. En el caso de las acciones, que constituyen partes alícuotas del capital so-
cial, estas se registran en el Libro de Matrícula de Acciones, pues se considera
propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones que
(111) PF/RANO, Jorge. "¿Ampl¡ación de emba€os?", en: Tácticas del proceso c¡v¡l,f.ll, Rubinzal y Culzon¡, Santa
Fe, 1983, pp. 11S117.
240

PROCESOS CONTENC¡OSOS AFrT. 656
las sociedades anónimas están en la obligación de llevar. Para Hundskopf{112), el
Libro de Matrícula de Acciones de la sociedad eS el instrumento que puede dar
fe respecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presunción de
veracidad es ruris tantum, pues admite demostrar con los documentos adecua-
dos, la inexactitud de los datos consignados en el citado libro, de ser el caso.
Señala además que la titularidad de las acciones inscritas en Flegistros Públicos
no es un dato que deba considerarse vigente, pues únicamente constan los
títulos originales al momento de la constitución de la sociedad, en cuanto no
exige obligación de inscribir las posteriores transferencias de acciones en dicho
registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una sociedad, se
encuentra el nombre de los soc¡os fundadores y el número de acciones de que
eran titulares al momento de constituir la sociedad, pero ello no implica que
actualmente los socios, el porcentaje de acciones y aun el capital social sean los
mismos. Como señala el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil "no
es acto inscribible en el Reg¡stro Mercantil, la transferencia de las acciones de la
sociedad anónima"; por tanto, se puede colegir, en opinión de Hundskopf, que
"aquellas personas que aparezcan en la ficha registral de la sociedad como
titulares de acciones, no son necesariamente los accionistas actuales. Es posi-
ble que se hayan realizado varias transferencias de acciones pero en tanto las
transferencias no fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la infor-
mación que brinda el registro en este aspecto". El registro fidedigno para esta-
blecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro de Matrícula de
Acciones y no el Registro de Sociedades'
El artículo 91 de la Ley General de Sociedades considera que el titular de la
acción es aquel que aparece o figura como tal en la matrícula de acciones, para
lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titulari-
dad de las mismas, dejando a salvo, cuando sea requerido, elderecho de adqui-
sición preferente. La interrogante que Surge es determinar quién es el obligado
a efectuar dicha comunicación. Al respecto concurren opiniones diversas. Para
Hundskopf{113), el obligado es el transferente, porque es él quien tiene el derecho
inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a la matrícula de acciones, a
diferencia de Elías(11a), que considera que esa comunicación debe ser realizada
por quien resutte interesado con los efectos de la anotación. Es por ello que la
comunicación no es una obligación sino más bien una carga que puede ser
cumplida por cualquier persona con interés en generar la publicidad derivada de
la anotación de la matrícula".
1r r z¡ rurlrosropF EXEBIO, Oswaldo. "Anotación de embargo de acciones en la partida de la sociedad, en:. Diála-
go con ta Jurisprudencia, Gaceta Juríd¡ca, Ljma, feb', 200a' pp' 86€7'
(113) lbídem.
ill¿i ef_ínS LAROZA, Enrique, Derecho soc¡etario Wruano: Ley Generalde Sociedades del Peni. Normas legales'
Tru¡il|o,2000, p. 189.
241

AFTT.656 COMENTAFIIOS,AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
7. Con respecto a la posibilidad de la anotación de un embargo durante la vigen-
cia de un bloqueo, la Resolución delTribunal Registral Ne 001-'1999-ORLC/TR ha
señalado: "debido a la redacción del artículo 40 del Decreto Ley Ne 18278, han
existido diversas interpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibi-
lidad de la anotación de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, como el
adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Nacional de los Registros
Públicos, en elAcuerdo N'025-85-ONARP-JV del 25 de.iulio de 1985, en el que
se estimó, considerando fundamentalmente que la anotación de un embargo no
tenía calidad de inscripción sino solo de anotación preventiva y al no constituir,
ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Código Civil, que di-
cha medida cautelar no se encontraba comprendida dentro de los supuestos de
prohibición previstos en la acotada norma legal; apreciándose asimismo que en la
Resolución de la Junta de Vigilancia N" 006186-ONARP-JV del 20 febrero de
1986, también se consideró procedente la inscripción de un embargo encontrán-
dose vigente un bloqueo registral, concordado con elcriterio contenido en el acuerdo
antes mencionado, y agregando además que 'en todo caso, el embargo y el rema-
te judicial, bajo ninguna circunstancia pueden perjudicar derechos que eventual-
mente tuvieran la persona o institución a favor de la cual se anotó el bloqueo'.
Al respecto esta instancia considera conveniente señalar que no comparte los
fundamentos que motivaron tanto la expedición de la Resolución Ns 006186-
ONARP-JV como elAcuerdo Ne 025-85-ONARP-JV antes indícados, puesto que
la interpretación literal que en ellas se efectúa no tiene en consideración la finali-
dad de protección de la seguridad jurídica subyacente en el bloqueo registral, que
debe garantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, además de la re-
serva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos posteriores prac-
ticados durante su vigencia.
Que adicionalmente, la literalidad del artículo 4 del D. Ley Ne 18278 no permite
afirmar que el embargo no se encuentra comprendido dentro de los alcances de
su prohibición, puesto que si bien elembargo no es un derecho real, su anotación
en el Registro sí puede implicar una modificación al derecho del titular afectado
con el mismo; cuyo gravamen asumirán también los sucesivos adquirientes; asi-
mismo, si bien el término 'inscripción'es diferente al de 'anotación'también se
alude en sentido lato a la'inscripción'como categoría general de cualquier asiento
registral que pueda extenderse, sentido este que resulta más adecuado para in-
terpretar la norma legal bajo comento".
A continuación compartimos algunos pronunciamientos emitidos por el Tribu-
nal Registral, en relación a la inscripción y anotación de la medida cautelar.
Es procedente la inscrición, si-no obstante conocer las deficiencias deltítule- la
judicatura reitera un mandato, asumiendo en tal sentido, la responsabilidad de la
inscripción ordenada (Resolución delTribunal Registral N'0160-2001-ORLC/TR).
242

PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 656
Cuando el título consiste en parles judiciales donde se ordena practicar una
inscripción, la rogatoria corresponde aljuez, la misma que se encuentra formula-
da en el oficio que este remite al Registro y contenida en el mandato comprendido
en la respectiva resolucion, sin perjuicio que la solicitud de inscripción la realice la
parte interesada o cualquier tercero por encargo de este (Resolución del Tribunal
Registral Ne 432-2000-0RLCiTR).
Resulta procedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado con
medidas cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de compraventa no
se haya hecho referencia a todos los gravámenes que contiene la pañida registral
respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en el artículo2012 del Código
Clivl se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene cono-
cimiento del contenido de las inscripciones (Resolución precedente del Tribunal
Registral Ns 07-2002-0RLC/TR).
Tratándose de inscripciones o anotaciones que deberán efectuarse en virtud
de un mandato judicial, cabe distinguir dos situaciones a) cuando existiendo man-
dato judicial con anterioridad a la fecha del asiento de presentación del título, el
documento presentado no cumple con las formalidades correspondientes o el
mandato no consta en eltítulo pero es posible determinar su existencia, configu-
rándose un defecto subsanable y b) cuando el mandato judicial en virtud del cual
se efectuará la inscripción no existe al momento de generarse en asiento de pre-
sentación del título, supuesto en el cual se incurre en defecto insubsanable, de-
biendo procederse a la tacha del título (Flesolución del Tribunal Registral Ns 432-
2000-0RLC/TR).
Para proceder a la anotación de la demanda deberá adjuntarse los partes judi-
ciales señalados en el artículo 673 del CPC, sin embargo, en el caso submateria
únicamente se ha remitido la copia simple del escrito de la demanda conteniendo
el sello de recepción del juzgado efectuado el 27 de matzo de 2001, fecha del
asiento de presentación del título de alzada, motivo por el cual al presumirse la
inexistencia de los instrumentos públicos exigidos por el referido artículo, no re-
sulta posible acceder a la anotación rogada toda vez que el título adolecía original-
mente de un defecto insubsanable, esto es, la inexistencia al momento del ingre-
so deltítulo al registro, de la causa materialque daría origen a la inscripción (Re-
solución del Tribunal N' 337-2002-0RLC-TR).
El registrador no debe calificar el fundamento o adecuación a la ley del conte-
nido de la resolución judicial. Conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo 2011 del CC, el registrador está autorizado para solicitar aclaración o
información adicional aljuez, cuando advierte el carácter no inscribible del acto
que se solicita inscribir o la inadecuación o incompatibilidad del título con el an-
tecedente registral. Si en respuesta a ello eljuez reitera el mandato de anotación
o inscripción mediante una resolución, incorpora al fondo del proceso dicha cir-
cunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no
'-'l

ART. 456 COMENTARIOS AL CÓBIGO PROCE,SAL CTVIL
puede ser objeto de calificación por parte del registrador, siendo en estos casos,
responsabilidad del magistrado elacceso al registro deltítulo que contiene el man-
dato judicial, de lo que deberá dejarse constancia en el asiento reg¡stral"(115).
Que elartículo 617 delCPC derogado, antecedente delartículo 648 delCpC,
establecía taxativamente la relación de bienes inembargables, norma legal que
no prohíbe en ningún precepto la afectación con la medida cautelar de embargo y
la consiguiente adjudicación como consecuencia de dicha medida, sobre los de-
rechos expectaticios de uno de los cónyuges en una sociedad conyugal, por lo
que en principio, denegar la inscripción de dicha medida dictada por juez compe-
tente sería -en el fonde suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicación de
sus efectos, teniendo en cuenta además que proviene de un mandato cuyos fun-
damentos han sido evaluados en sede judicial.
Que como es de verse el órgano jurisdiccional ha emitido pronunciamiento
sustantivo respecto a la procedencia de considerar derechos y acciones de cada
uno de los cónyuges en la sociedad de gananciales, lo que precisamente determi-
nó que se dictara la resolución que ordenó la adjudícación del 50% de los dere-
chos y accíones a favor de la apelante, y la resolución que ordena el otorgamiento
de la escritura pública correspondiente, interpretación esta que al constituir man-
dato judicial emanado del órgano competente para conocer ta controversia jurídi-
ca, no puede ser dejada sin efecto, directa o indirectamente, o cuestionada en
sede registral conforme lo establece el artículo 4 de LPOJ (Resolución del Tribu-
nal Registral Ns 0435-2000-ORLC/TR).
é
lm JURISPRUDENc¡A
Las instancias de mérito han establecido que en el proceso pena! que indícan se ordenó el
embargo del inmueble matería de Ia tercería, el que se inscibió en e! Registro de Ia Propie-
dad lnmueble el 4 de julio de 2000 y que la actora sustenta su derecho de propiedad en Ia
escritura pública de anticipo de legíüma de lecha 20 de enero de 1987, otorgada en su
favor por sus padres, la que no se ha inscrito en el Registro de la propiedad lnmueble, por
lo que se concluye, que el derecho de la parte demandante sigue sin inscibirse, por lo que
el anticipo de legítima no puede ser opuesto a! embargo inscrito (Cas. N. 4905-2007-
Arcquipa,. 11/03E0OA).
Es aplicable el principio de prioridad registral cuando concuffen en et reg¡stro dos titulares
de derechos de naturaleza real, en cuyo caso tendrá prclerencia quien haya inscríto prime-
ro. En cambio, cuando se trata de derechos de d¡ferente naturaleza, se aplican las normas
del derecho común.
(115) CriterioadoptadoenlasResolucionesNq452-1gg8-ORLC/TRdel4dediciembrede1998,M23S1999-ORLC/
TFI del 21 de seliembre de 1 999, M 279-200GORLC/TR del '11 de seüembre de 2OOO, Ne ¡I06-2O0GORLC/TR
del 21 de noüembre de 2000, Ne €5-200GORLC/TR del 13 de dic¡embre de 2OOO, Ne ¿I4&2001-ORLC/TR det
17 de octubre de 20Ol ; N! 160-2001 -ORLC/TR del 9 de abril de 2001 , 70-20O2ORLC/TR del 4 de - lebrero de
2002, Ne 03G'200+SUNARP - TR-L del 23 de enero de 2OO:l y Ne 21 6-2003-SUNARP de¡ 4 d€ abrit de 2002.
1244
I
I
I
I
I

Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendrá preferencia el titular del
derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal. El
hecho de haberse embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad de los
demandados, na podrá hacer valer su derecho de embargante contra quien, al momento del
embargo, era el verdadero prop¡etaio, a pesar de que este ¡nsciba su derecho con poster¡o-
ridad (Exp. N' 101-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
La prioridad en el t¡empo de Ia inscripción determ¡na Ia preferencia de los derechos que
otorga el registro. Aun cuando la compraventa celebrada por el actor, es de fecha ciefta, tal
acto juríd¡co no puede oponerse sobre la h¡poteca, en razón del pincipio de prioridad
(Exp. N" 3747-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
Entre un derecho personal y uno real, tendrá preferencia el titular del derecho real porque
goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho perconal.
Si se ha embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad del demanda-
do, no podrá hacer valer su derecho el embargante contra quien al momento del embargo
era el verdadero prop¡etario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad
(Exp. N" 464998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-
váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Juídica, pp. 303-304).
Encontrándose gravado el inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que
esle sea objeto de medida de embargo en forma de inscripción para asegurur el cumpli-
miento de la obligación puesta a cobro, porque Ia decisión definitiva se encuenta asegu-
rado con dicho gravamen.
Es válido que el acreedor solicite la venta judicial del bien hipotecado, en prcceso ejecuti-
vo, siempre que se acredite que dicho gravamen esté garcntizando el cumplimiento de Ia
obligación (Exp. N' 26441-2613-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez,
El artículo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscrip-
ción, su anotación en el registro del monto de la afectación, Io que restringe el derecho del
embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esa cant¡-
dad, máxime si el artículo 617 del CPC autoriza la variación de esta, inclusive en su monto
(Exp. N" 62-98, Tercera Sala Cívil, Ledesma Naruáez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 507).
Debe ampararse el pedido de medida cautelar en forma de inscipción sobre un bien per'
teneciente a Ia sociedad conyugal, pues dada Ia naturaleza provisoria de Ia misma, no
puede considerarse que afecte de manera definitiva la porcíón que en caso de división
corresponda a Ia cónyuge no obligada (Exp. N" 7*97-N, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p, 93).
Cuando se trata de un bien mueble ¡nscrib¡ble, ta prenda soilo surtesus efectos a partir de
la inscripción en el registro respect¡vo.
Las ¡nscripciones contenidas en los antecedentes reg¡strales se presumen ciertas y produ'
cen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicialmente su invalidez.
La prioridad en el tiempo determ¡na la preferencia de los derechos que otorga el Begistro.
E! embargo en forma de inscripción no impide solicitar una de depósito, con el fin de
consolidar el aseguramiento de su crédito, la cual no signiÍica que dicha ejecución determi-
ne ta invatidez de Ia otra (Exp. N' 479-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, lvla'
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 491492).
"'l

AFrT. 656 COMEIqTARI()S AL CODIGO PFiOCESAL CÍVIL
El embargo una vez ¡nscr¡to deia de tener una connotac¡ón de derecho creditorio o mera-
mente personal, toda vez que goza de publicidad, es oponible erga omnes y hace perder la
buena fe de todo aquel gue pretende celebrar actos respecto del bien afectado con la
medida cautelar (Exp. N" 215-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianetla,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 350-351).
El gravamen que sopoña un b¡en no impide su transferencia, por cuanto el embargante
tiene exped¡to su derecho de ejecutil la medida (Exp. N" 161+95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.359-360).
E! adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obtigación de responder
hasta por el monto inscrito, no siendo viable que después de su adquisición se amplíe ta
medida (Exp. N" 1065-97, Cua¡ta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. a80.
Por el principio registral 'lodo acto jurídico e¡erce sus efectos cuando es opon¡ble a terce-
ros" pues toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. El plazo
para computar la prescripción se inicia en el momento que fue inscríto el embargo. Debe
ampararse la excepción si desde la fecha en que la demanda fue íncoada ha transcurrido
en exceso el plazo señalado en el artículo 2001 inciso 4 del Cód¡go Civil (Exp. N" l4l1-
2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narváez, Marian*
lla. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 338).
246

"EMBARGO EN FORMA DE
RETENCIÓN
f nnricuro 6b7
Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes
en posesión de terceros, cuyo titular es el afetado con ella, puede
ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del iuzgado, d*
positando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros
bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades
deldepositarío, salvo que los ponga a disposición deliuez.
Sl el poseedor de los derechos de crédito es una entidad finan'
ciera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato
vía correo electrónico, trabándose la medida inmediatamente o
excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deie
constancia de su decisión.
Para tal efecto, todas las entidades financieras deberán comu'
nicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección
electrónica a donde se remitirá la orden iudicial de retención. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
C. de P.P.
C.T.
aft.655.
aft.98.
art. 118 ¡nc 4
á Comentarío
1. Como ya lo señala el artículo 642 del CPC, mediante el embargo se puede
afectar un bien o un derecho del presunto obligado.
El embargo en forma de retención presupone la existencia de derechos patrimo-
niales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales.
La norma en comentario hace referencia a ambos, al permitir que la medida
pueda recaer sobre "derechos de crédito u otros bienes cuyo titular es el afectado
con ella". En este caso, el retenedor es el futuro deudor del embargado (créditos,
alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar al embargado, siendo considerado como órgano de auxilio,
aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de la Nación y no se
hubiere desempeñado como depositario de la prestación debida.
(1 Artículo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 2810612008.
trtl

ART.657 COMENTAFIOS,AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
2. El derecho de crédito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una
prestación. lmplica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestación y
el vínculo jurídico. Los acreedores y deudores son los sujetos, precisando que el
afectado con la medida cautelar asume el roldelacreedor; la prestación consiste
en dar, hacer o no hacer y el vínculo es el nexo que armoniza los otros elementos.
Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene eficacia solo contra determi-
nadas personas que son los deudores, quienes actuarán en la medida cautelar
como retenedores.
En una relación contractual de compraventa de alguna mercadería, la reten-
ción operaría sobre el pago que tendría que exigir el afectado con la medida cau-
telar; por citar, una empresa destinada a la producción y comercialización de agua
mineral, vende a una reconocida cadena de supermercados determinada canti-
dad de mercadería, obligándose a cancelar el precio dentro de un plazo determi-
nado. La retención podría operar sobre el derecho de crédito que tiene a su favor
la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados
como agente retenedor. La notificación judicial de retención priva al acreedor del
derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Véase otro caso en la relación contractual de arrendamiento, celebrado entre
un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida caute-
lar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el
inquilino opera como retenedor. Como señala la redacción del artículo en comen-
to, "el tercero retenedor retendrá el pago a la orden deljuzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nación". El crédito embargado queda, en cierto modo,
desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre él un
derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribución y
transferencia al embargante del crédito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El
inciso 6 del artículo 648 del CPC lo limita a las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera pade. Cuando se trata de garantizar obligaciones
alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los
ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley''. Como se
aprecia la retención es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones;
pues se evita afectar la subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha
limitante no aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de
crédito de una persona jurídica, que inclusive podría poner en riesgo su establli-
dad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto
consideran que dicha retención también debe contemplar límites para la afecta-
ción, por ejemplo, permitir la afectación del 10% sobre una factura por cobrar.
3. El otro supuesto que refiere el artículo para que opere la retención es la
existencia de otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con
248

ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor eiecutante de perseguir los bie-
nes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensión al
derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecu-
tante subsumiéndose en la esfera de su deudor propietano, asume la persecución de
los bienes que se encuentren aún en poder de terceras personas, para afectarlos.
Esta persecución está limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere
constituido sobre é1, como por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre
cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectación
posteriormente se busca a través de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro
conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelación en registros.
4. Como se aprecia de la norma en comentario, no aparece regulación alguna
sobre la posibilidad que el retenedor no cumpla con poner a disposición deljuzga-
do el valor del crédito retenido o los bienes. En estas circunstancias Hurtado con-
sidera que "el retenedor se convierte en obligado solidario respecto del pago del
monto delcrédito retenido, en consecuencia, la exigencia para elpago delcrédito
es directa al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se gene-
ren desde la fecha en que tenía la obligación de hacer el depósito de la suma
dineraria a la orden deljuzgado".
ElTribunal Constitucional mediante sentencia del 28 de enero de 2003 ha con-
siderado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitu-
cional de la tutela judicial efectiva. Mediante una acción de amparo, se demanda a
la empresa Centromín Perú S.A. para que cumpla con la ejecución inmediata e
incondicionalde los actos que le corresponden en su calidad de órgano de auxilio
judicial. A continuación transcribimos algunos enractos de la sentencia para una
mejor referencia de ella.
"Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolución
emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales
seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodríguez contra la Empresa de Ser-
vicios de Protección de Ejecutivos S.R.L (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de
Trabajo de Lima decretó, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Cen-
tromín Perú S.A. como órgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en
ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada".
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte
demandante, el juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromín,
para que deposite el importe de $ 35,995.33 que por mandato deljuzgado se le
ordenó retener. La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los términos
antes señalados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y la multa
impuesta, sin que varíe su comportamiento.
Por su pade, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto
derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un
"'l

AFT. 657 COM.NNTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
proceso no contencioso sobre derecho real de retención contra EPRCS S.R.L,
dicho argumento ha quedado totalmente desvirtuado con lo resuelto por el Primer
Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que considera que no existe ninguna
afectación sobre los fondos de garantía administrados por Centromín Perú, y menos
aún adjudicación alguna a su favor.
Ante la circunstancia evidentemente sui géneris de que el demandante de la
presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo
contra Centromín, porque el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo
cabe contra la parte demandada y no contra un órgano de auxilio judicial (resolu-
ción de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su situación se torna claramente
incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judicatura le da la razón
y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no tiene
forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos reque-
rimientos judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impíde
que pueda utilizar una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fon-
dos y cuyo proceder resulta a todas.luces ilegítimo.
Frente a una situación como la descrita y constreñido a la inercia de una vía
judicial que parece empeñada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una
alternativa, y es la que proporciona la presente vía constitucional, la que, por lo
demás, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las responsa-
bilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento legítimo de correc-
ción efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten,
indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto señalado, queda claro para este colegiado que lo que se
ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, recono-
cida en el inciso 3 delartículo 13g de la constitución, pues conforme aparece de
los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supo-
ne que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecución efectiva
de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judicíal presuntamente
regula/'.
En el congreso aparece un Proyecto de Ley N" 1047-2006 que propone la
modificatoria al artículo 657 del CPC a fin que se incorpore a su redacción el texto
siguiente: "en caso eltercero retenga y deposite un monto parcial del ordenado, el
juez a petición de parte, pondrá a disposición del ejecutante el respectivo certifica-
do de depósito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afectado y orde-
nar posteriormente la retención de otros bienes hasta completar el monto total del
embargo". Según la exposición de motivos de dicho Proyecto, se señala que es
común que los jueces se resistan a endosar el respectivo certificado de depósito
judicial al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con depositar
el monto total afectado. Como el Códígo Procesal no regula dicha posibilidad, de
endoce parcial, sugieren esa especial regulación.
250

PROCESOS CONTENC¡OSOS ART. 657
Me parece que dicha observación no resulta de trascendencia para justificar
una modificatoria al artículo en comentario, toda vez que los vacíos o defectos
que pudiere tener una norma, perfectamente son suplidos por la actividad integra-
dora y de interpretación, de la que están premunidos los jueces.
.5. El D. Leg. Nq'1069 incorpora la posibilidad de recurrira la retención en las
entidades financieras mediante el envío del correo electrónico u por otro medio
fehaciente que deje constancia de la decisión judicial. La redacción de esta norma
es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informática en las
comunicaciones; muestra de ello es la masificación del correo electrónico que
ingresa a la comunicación para el reemplazo del soporte papel por el soporte
magnético.
En la medida que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones
realizadas con el apoyo de medios electrónicos como teléfonos, videos, redes
internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo
eltráfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte materialtradicio-
nal, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puño y letra, que permi-
tía sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrónico como un mecanis-
mo válido de trasmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la
retención. El correo electrónico es un servicio de lnternet que nos permite enviar y
recibir mensajes desde nuestra computadora a cualquier otra que esté conectada
a la red. El sistema funciona aunque la computadora esté apagada, porque el
correo electrónico se "deposita" en un servidor, que es la computadora a la que se
conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el correo electrónico que
recibimos. Para enviar y recibir la "correspondencia" ambos usuarios deben tener,
además, una "dirección electrónica", de ahíque el texto en comentario señala que
para la comunicación electrónica, todas las entidades financieras deberán cornu-
nicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde
se remitirá la orden judicial de retención.
6. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia
que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicialde reten-
ción. Cuando los hechos son trasmitidos al proceso a través de documentos y
estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que la fuente y el
medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de recepción o un contrato
cuyo contenido aparece redactado a puño y letra y además suscrito por el propio
otorgante; sin embargo, no siempre esto es así, porque la fuente y el medio pue-
den estar disociados, como sería en el caso del documento electrónico. La decla-
ración de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informático, el mismo
que aparece desmaterializado.
251

,Atrr. 657 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
lntentando una definición de documento electrónico podemos decir que es el
soporte electrónico y óptico en el cual se asientan variables de estos tipos (seña-
les electrónicas o señales óplicas) las que -transformadas mediante el programa
apropiado por una computadora- pueden ser comprendidas en los lenguajes con-
vencionales, ya sea en una pantalla (monitor) o en el papel (por la impresora).
Para Falcón(116) es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en
un sopoñe informático y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos
magnéticos aplicados a un sopone, de acuerdo con un determinado código. El
documento electrónico no difiere en nada de un documento común con el mismo
objeto. La dificultad de conocer el contenido (que solo puede hacerse por medio
de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en otra lengua que la
usada regularmente en determinado territorio.
Un elemento fundamental a tener en cuenta en este tipo de comunicaciones a
las entidades financieras, para las retenciones por medida cautelar, es contar con
un medio fehaciente que deje constancia de la decisión cautelar que se encarga
ejecutar, para lo cual, será objeto principal verificar si existen o no, las garantías
de comunicación que a continuación se describe. Señala q¡o¡¡i6{ttz) algunos pará-
metros a tener en cuenta, que a continuación reproducimos: a) La autenticidad
del documento. Tratándose de documentos públicos se presumen auténticos o
indubitados, salvo prueba en contrario; en cambio, los documentos privados no se
presumen auténticos, resultando necesario el reconocimiento. b) La integridad
del documento. Eldocumento contiene toda la información que constaba al mo-
mento de su emisión y que desde entonces no ha sido alterada. "Puede ser vista
como la cualidad de un documento de no estar alterado, o como garantía que
resguarda esa cualidad. Como garantía, le asegura al receptor del documento
que la ínformación enviada, recibida o archivada, no ha sido alterada". Las causas
de la alteración -según
plisf¡iqitte) pueden ser varias como, el tiempo, que puede
dañar los papeles o borrar el contenido de las fotocopias; una disfunción en un
servidor puede ocasionar que un correo electrónico llegue alterado; un tercero
audaz puede alterar dolosamente un mensaje para que no llegue a su destino tal
como salió. Podría darse el caso que existan documentos que por estar guarda-
dos en frágiles soportes (un archivo de texto guardado en copia de carbón), no
sean íntegros y que, eljuez no pueda considerarlos como pruebas. En este caso,
dicho documento se le podría asignar el valor de principio de prueba, a que refiere
el artículo 238 del CPC. En conclusión, se puede decir que la inaiterabilidad es
una garantía difícil de conseguir. c) La originalidad del documento. En este
1t t O¡ fnlCÓtt. Tntado de la prueba, T.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.
lttZ¡ nOfníO ¡¡lntíruÉZ-Vltt¡LBA, Juan Qarlos. La prueba electñnica, Temis, Colombia, 2004, p. 106.
(118) lbidem.
252

PROCESOS CONTENC¡OSOS AF|T. 657
caso, partimos de un soporte que primero recibió la información. Para obtener una
reproducción es necesario que previamente exista eldocumento original; sin em-
bargo, más que preocuparnos porque los documentos sean originales debemos
apreciar que estos sean íntggros. Como señala Riofrío("e), "el problema en el mundo
informático es que el original de un documento electrónico solo puede ser aquel
que está archivado en el computador donde se lo ha digitado o creado. Para pro-
ducir en el proceso un documento electrónico original, en stricto sensu, será nece-
sario incorporar a los autos la computadora donde se creó el documento". d) El
"no repudio" es una garantía que prueba que el autor envió la comunicación y
que el destinatario la recibió. Consiste en la capacidad de probar quelJna determi-
nada comunicación ha sido originada, admitida y enviada a una determinada per-
sona. El no repudio en la recepción se puede conseguir mediante un correo certi-
ficado o un acuse de recibo. e) La confidencialidad. Garantiza que un documen-
to solo pueda ser leído por su destinatario. Esta puede ser vista como un derecho
o garantía a las comunicaciones. La inviolabilidad y el secreto es la norma general
en las comunicaciones. f) La veracidad. Si bien la autenticidad y la integridad de
un documento dependen del medio de comunicación, la veracidad está vinculada
fundamentalmente con el mensaje, en tanto este puede contener ideas y juicios.
JURISPRUDENCIA
.:
ltil.
según el D. Leg. N. 656, si et trabaiador era despedido por comisión de falta grave que
hala originado-perjuicio económico al empleador, este tenía la potestad de nat¡ficar al
depositario de la compensación por tiempo de seruicios de dicho trabaiador para que que'
de retenido el monto de dicho depósito y sus ¡ntereses, a |as rcsultas del iuicio que promo-
viera el empleador.
El juzgado, ante ello, debe ordenar a ta ent¡dad bancaria un informe completo y documen'
bdo éobre toda la cuenta de compensación por üempo de servicios del demandado, y
fecho exigir que consigne e! monto que legatmente corresponde ser retenido a tavor de Ia
demandante.
La legíslación sobre compensación por tiempo de servicios, por tratarse de norma espe'
ciat, f,rima sobre la ley genera! que rige Ia actividad bancaria (Exp. N' 1190-99' Sala de
Procesos Abreviados y de Conocim¡ento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p- 217).
Si bien como, resultado del proceso seguido entre las paftes, el eiecutante logró se le
entrcgue sumas retenidas en depósito bancario, también lo es, que a traués de una medi'
da cáubtar ta Sala de Derecho Púbtico ha suspendido tos efectos de cualquier acto del
juez dentandado que t¡enda a afectar el derecho de propiedad del ejec.utado' por lo que
resulta conveniente, al haberse cuest¡onado la regularidad del procedimiento, vía amparo,
retrotraer la ejecución det fallo, para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendien'
do la entrega de las sumas retenidas (Exp. N' 34688-1226-98, Sala de Procesos Eiecu'
i¡ui", rcí"".a Narváez, Marianetla, J'urisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídi'
ca, pp. 565-566).
(fig) nlopRío unRriuEz-vlLL¡LBA, Juan carlos. op. cit.' p. 109
"'l

ART. 657 CC)MENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
Encontrándose establec¡do el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del obliga-
do, en porcentajes expresamente d¡spuestos por resolución judicial ejecutoriada, procede
amparar et pedido de variación de embargo en forma de retención de los beneÍicios socia-
tes, respecto a los porcentajes que deba corresponderle a cada uno de ellos.
Dicha medida está orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto de alimen-
tistas (Exp. N'2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 523-524).
El porcentaje de la compensación por tiempo de servicios del obligado que se embarga en
forma de retención, const¡tuye una garantía para el pago de pensiones a fututo.
Esta suma const¡tuye una garantia m¡entras esté v¡gente la sentenc¡a que ordena Ia pres-
tación de al¡mentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro b¡en que a cons¡de-
ración del juzgador sea suf¡c¡ente para responder de la obligación (Exp. N" 1646-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurí-
dica, p. 136)
254

EJECUCION DE LA RETENCIÓN
I mrícuto o5B
EI Secretario interviniente sentará el acta de embargo en pre-
sencia delretenedor, a quíen le dejará la cédula de notificiación
correspondiente, haciendo constar el dicho de esfe sobre Ia
posesión de los bienes y otros datos relevanfes. Si se niega a
firmar, dejará constancia de su negativa.
'á Comentario
El presente artículo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecu-
ción de la retención. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora
para viabilizar la retención, tomando personalmente el dicho del tercero en rela-
ción a derechos reales o derechos de crédito que pudiera tener a su favor el
afectado con la medida. Ello porque los secretarios están encargados de dar fe de
las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funcio-
nes judiciales. El artículo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de
los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero sobre
la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejará
constancia de su negativa.
El embargo en forma de retención es frecuentemente utilizado en la actividad
bancaria. Cuando se solicita la retención sobre determinada cuenta de ahorros, la
misma que es identificada previamente, el secretario se constituirá para indagar
sobre los fondos de esta; sin embargo, no siempre se puede tener acceso al
número de cuenta bancaria ni conoce el banco en el que puedan estar deposita-
dos los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el secretario
visitarán cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a "tomar el
dicho" de cada funcionario, conforme lo refiere el artículo 659 del CPC.
Otra forma de abordar la ejecución de la retención es cursando comunicación
a todas las entidades financieras solicitando la retención de los fondos que pudie-
ra existir a favor del ejecutado. La notificación judicial de retención priva al acree-
dor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Apréciese que la retención opera sobre los bienes del deudor que estén en
poder de terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en especies
o mercadería.
255

FALSA DECL^ARACION DEL
RETENEDOFI
I nnriculg- Qs-e :
Si el intimado para la retención niega falsamente la existencia
de créditos o bienes, será obligado a pagat elvalor de estos al
vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabili-
dad penal a que haya lugar.
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft. 53 ¡nc. l.
á Comentario
1. El Código contempla dos supuestos sobre la actuación del retenedor: a) que
pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato cautelar; y
b) que niegue falsamente la existencia de créditos o bienes. La norma en comen-
tario, precisamente hace referencia a este último supuesto.
La información certera de la existencia de estos derechos de crédito, hubiera
permitido un embargo en forma de retención o de secuestro conservativo, según
la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado
retenedor está obligado a pagar el valor del crédito o de los bienes existentes, al
vencimiento de la obligación.
Debé tenerse en cuenta que los derechos de crédito se materializan mediante
su incorporación a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser
objeto de tráfico, de manera que la transmisión del documento equivale a la trans-
misión del derecho que representa, como sucede con los títulos valores. Estos no
son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un dere-
cho cuyo ejercicio está supéditado a la tenencia material del documento; su trans-
misión queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del
documento que lo incorpora.
' 2. El embargo en forma de retención no solo puede operar a pedido del de-
mandante sino que también puede responder a un pedido del interventor judicial
cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas del deudor. Al
deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo
que debe abonar al embargado. Véase el caso del arrendamiento, donde el ejecu-
tado tiene la condición de acreedor en dicha relación. Mediante la retención se
256

comunica al arrendatario retenga el pago de ra renta al arrendador y deposite el
dinero en el Banco de la Nación a la orden deljuzgado.
3. La falsa declaración del retenedor genera además responsabilidad penal.
En tal sentido léase lo regulado sobre los delitos contra la función jurisdiccional,
en elartículo 412del cP "elque,legalmente requerido en causa judicialen la que
no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en
todo o en parte, será reprimido con pena privativa de ribertad no mayor de tres
años".
,ttl

DOBLE PAGO
I ¡ryícrlp 060
Sielretenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directa-
mente alafectado, será obligado a etectuar nuevo pago a la or-
den del juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin
etecto suspensiuo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
c.P.
aft. 372.
aft. 392.
á Comentario
Este artículo consagra el aforismo "el que paga mal, paga dos veces" recogido
en el artículo 1228 del Código Civil que señala "el pago efectuado por el deudor
después de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obli-
gación". El artículo 1242 del derogado Código Civil de 1936 también hacía refe-
rencia a este pago.
Se pañe de la idea central de que el patrimonio de una persona responde por
las obligaciones de esta. En tal sentido, un acreedor puede obtener orden judicial
para que no le sea pagado el crédito que dicha persona tenga frente a tercero.
Véase en el caso del arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de
una renta en forma mensual. Aquí opera una relación de acreencia a favor del
arrendador, sin embargo, este, en otra relación sustancial ajena al arrendamiento,
tiene una posición de deudor, la misma que es matería de ejecución judicial, por
tanto, el acreedor de esta relación puede pedir se notifique judicialmente al deu-
dor-arrendatario para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y
retenga el pago a la orden deljuzgado.
Este tercero se halla impedido de verificar el pago, desde el momento en que
es notificado judicialmente. El caso descrito muestra a) la concurrencia de tres
individuos, el deudor y el acreedor y un tercero, acreedor del último; y b) la eficacia
del pago se refiere solo altercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las
relaciones entre el acreedor y el der.rcior que se mantiene en los términos de la
relación que los liga.
La retencíón notificada al deudor no altera el vínculo jurídico establecido entre
él y su acreedor; este queda únicamente impedido, por mandato judicial, de reci-
bir el pago de lo que se le debe. Cuando el retenedor incumple con la retención,
258

tendrá que pagar dos veces porque será obligado a pagar además, al tercero que
consiguió que eljuez notificara la retención. La ineficacia del pago se produce, solo
en cuanto afecte el derecho del embargante. Señala Osterling(120), "si el retenedor
paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los
derechos del ejecutante, por lo que esle puede constreñirlo a pagar de nuevo".
León Barandiarán(121) comentando la redacción del derogado ar1ículo 1242 del
CC el mismo que ha servido de fuente del actual artículo 1228 del CC, señala
"mas propio sería decir que el pago no es válido respecto al tercero (acreedor
embargante) pues en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales circuns-
tancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor
embargante, quedándole al primero expedito su derecho para repetir contra su
acreedor, ya que de otra forma este se enriquecería indebidamente".
En relación a la retención, Osterling(122) precisa que la deuda embargada se
hace intangible en relación al embargante. "El acreedor no podrá otorgar a su
deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un tercero, ni la condonación
ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar novación ni otro acto que implique la
disposición de lo debido". Agrega "el deudor en cuyas manos se hace el embargo
no podrá oponer al embargante la compensación que habría podido oponer a su
acreedor, si hubiera adquirido contra él una acreencia, después de hecha la noti-
ficación del embargo"tles).
Es importante revisar los comentarios de Osterling al artículo 1228 del Código
Civil. Plantea dos supuestos; el primero, que el deudor sea notificado únicamente
para que retenga el pago, porque podría existir, por ejemplo, controversia entre el
acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista
mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un
tercero. Las consecuencias jurídicas, en ambos casos, pueden ser distintas. "Si
en la primera hipótesis el deudor, desacatando la orden judicial, hace el pago al
acreedor, este pago no extingue la obligación. Pero si al concluir la controversia el
acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguiría. En caso contrario,
esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendría que pagar nuevamente, sin
perjuicio de exigir tal restitución al acreedor a quien pagó indebidamente.
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este
caso estará obligado a pagar nuevamente a aquel a quien eljuez le ordenó que lo
hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitución por el acreedo/'.
(120) oSTERLING PAFOD|, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Oblogaciones, B¡blioteca para leer
et Cód¡go Civil, Vol. XVl, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p.413.
lrzt¡ LEÓru g¡RRNotnRÁ¡t Jose, Tratado de Derecho Civit, T. ll, pp. 282-284 citado por OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYAE, Mario. Op. cit., p.411.
(122) OSTERLII'¡G PARCDI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. c¡1., p. 411 .
(123) lbídern.
259

AFrT. A5O COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAI. CIV¡L
En relación a la restituciÓn, trascribimos la posición de Osterlingtrz¿)'tratáildo-
se de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero
deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de
prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de pres-
taciones de no hacer, en gue la abstención ya se ha ejecutado.
consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estaría
obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el
valor de la prestación. Partimos de la base, para llegar a esta conclusión, de que
el acreedor también tenía conocimiento de la notificación y que, no obstante ello,
la turpitude del deudor y del acreedor determinó que aquel pagare mal. Si el acreedor
negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido negligente,
se enriquecería indebidamente.
caso distinto sería aquel en el que el deudor notificado para no pagar, con
desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo
que naturalmente sería recibido por dicho acreedor. Aunque aquí se trataría solo
de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justi-
cia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigirían al acreedor res-
tituir el valor de la prestación
Por otra parte, en caso que el deudor pagara al acreedor luego de notificado
para no hacerlo, y este no pudiera restituir la prestación, por tratarse, por ejemplo,
de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podría cumplir con dicha
prestac¡ón frente al tercero. Jurídicamente se trataría de un caso equivalente al de
pérdida de la prestación, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el deudor
quedaría ante eltercero obligado al pago de una indemnización de daños y perjui-
cios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pagó mal la
restitución del valor de la prestación".
JURISPRUDENCIA
é
FTT'I
Si el banco ejecutante solicitó la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre
el reintegro tributarío que recibiría la empresa ejecutada por pañe de la Sunat, la misma
que es amparada y notificada en Ia sede central de dicha institución, sin éxito; para tos
efectos del artículo 660 del Código Procesal Cívil, el juez debe dilucidar previamente si le
correspondía operat como entidad retenedora a Ia lntendencia Regional de Lima, por
peñenecer el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N. 419
(24421-00), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispruden-
cia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 680).
(124) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. c¡t., pp. 415-416.
260

EMBAFIGO.EN FORMA DE
tNTERVerucróru EN REcauo¡clór.¡
'l nnrícuro 661
Cuando Ia medida afecta una empresa de persona natural o
jurídica con la linalidad de embargar los ingresos propios de
esta, el juez designará a uno o más interventores recaudado-
res, según el caso, para que recaben directamente los ingre-
sos de aquella.
La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las
personas jurídicas sin fines de lucro.
La resolución cautelar debe precisar el nombre del interven-
tor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez.
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
C. de PP.
c.T
ans.80,99, 111
afts. 662, 663.
añ.98.
añ. 118 inc. 1.
tecrslecróru CoMPARADA:
C.P.C.N.Argentina aft.222.
á Comentario
'1. La intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona
designada por eljuez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la activi-
dad económica de una persona física o jurídica, sea formal o informal, para ase-
gurar la ejecución torzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudi-
ciales en el eslado de los bienes.
En opinión de Palacio, las intervenciones tienen una cobertura mayor, que "aun
cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabilidad de una situa-
ción de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares al
resultado práctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensión o en una
petición encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales
sobre estos o a reemplazar ala persona o personas que lo administran e incluso
a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio".
Existen tres modalidades de intervención, para el Código Procesal: la recauda-
ción, la información y la administración. En el primer caso, se caracteriza por el
hecho que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su cometido a recaudar
261

ART. 661 COMENTAFIIOS AL CóDIGO PROCESAL C}/IL
sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo la información so-
bre el movimiento económico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituyese
al administrador o adminisiradores de esas entidades (interventor administrador).
Otras opiniones sostienen dos especies de intervención: la que se limita a
fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo
o patrimonio; y la que reemplaza provisionalmente al administrador o administra-
dores de la entidad o bienes que se trate (interventor administrador) o actuar con
ellos en forma conjunta (interuentor coadministrador).
2. La intervención en recaudación que tiene como objetivo embargar los ingre-
sos propios de la empresa (sea de persona natural o jurídica) para lo cual, eljuez
designa un órgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que recabe di-
rectamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en forma sucesiva, como
sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a
espectáculos públicos. La intervención puede recaer sobre actividades dedicadas
al comercio formal o informal.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas,
frutos o productos, como la explotación industrial o comercial, sea cualquiera su
impoftancia y naturaleza; sobre participaciones o regalías correspondientes al presun-
to deudor en otras empresas; rentas provenientes de locación de inmuebles, etc.
Puede eljuez contemplar la posibilidad del veedor en la intervención en recau-
dación, al que le asignará funciones informativas, vinculadas a los aspectos exter-
nos de la recaudación.
La designación del interuentor debe recaer en una persona que posea los co-
nocimientos necesarios para desempeñarse como tal, atendiendo a la naturaleza
de los bienes o actividades en que intervendrá. No requiere de la posesión de
título profesional, pero sí de específicos y probados conocimientos de índole con-
table. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en ca-
lidad de interventores o veedores
psflgtti(tzs) señala "el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar
externo deljuez que lo designa. Como no existe una profesión u oficio que pueda
considerarse particularmente apto para esta función, no existen listas y los jueces
tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien
proponga el solicitante de la meCida, porque ello tanto implicaría como poner en
manos del presunto acreedor una medida que, por sus características, puede ser
muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la
persona que, bajo su propia responsabilidad, desempeñará elcargo del interven-
tor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos".
(125) PODETT|,Ramiro.DerechoProcesal CivilyComercial,f.4,fraladodelasmedidascautelares,Ediar,Buenos
A¡res, 1956, p.239.
262

La norma no iila límite al número de interventores. Para designar el interventor'
se tendrá en cuenta la naturaleza, extensión de sus funciones, frecuencia y capa-
cidad del movimiento económico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene
sucursales en diverSaS provincias del país, podría asignarse un interventor por
cada sucursal.
3. El interventor está obligado a llevar el control de ingresos y egresos de la
empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas y adminis-
tratlvas, pues el interventor únicamente fiscalizará el funcionamiento y conserva-
ción de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias. Eljuez fiiará
la misión que deberán cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con
sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artículo 662 del cPC.
Como señala la norma, la resolución cautelar debe precisar el nombre del
interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez' A pesar de
que la norma no lo precise, la resolución cautelar debe fijar la retribución del inter-
ventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez concluida su
misión y rendida cuenta satisfactoriamente de los dineros retenidos y deposita-
dos, sin embargo, podría exceptuarse cuando la interuención sea por un lapso muy
extenso y se fijá la remuneración por el tiempo más que por el monto retenido'
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceñirse. Debe
designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida y limitar su cometido a
ta gJstión que se ie naya encomendado, además de las obligaciones que detalla
el ártícuto 662 del CpC. El interventor, en calidad de auxiliar externo deljuez, debe
asumir una act¡tud imparcial. No es recomendable que la designación recaiga en
una persona, qu".oro empleado o administrador, forme parte de la empresa inter-
venida. Su designación, como la de todo órgano de auxilio judic-ial, está sujeta a la
recusación, impldimento o abstención según el caso (ver el ar1Ículo 315 del CPC)'
4. una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones por el
juzgado, recurriendt inclusive a la fuerza pública, en caso de resistencia a la eje-
cución de la medida y ordenando el descerraje si fuere necesario para allanar el
domicilio de la ejecutáda. Si esta tuviera varias sucursales, la interuención puede
recaer en todas ellas, designando un interuentor por cada sucursal, procediendo a
f" Li""u"iOn a través de exhodo, en caso estas se encuentren fuera de la compe-
tencia territorial del juzgado.
La recaudación cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo dicho monto am-
pliarse, con la consecuente prolongación en eltiempo. Véase el caso del recauda-
dor que detecta que los ingresos de la empresa afectada no se vienen recaudan-
do directamente con dineio en efectivo sino por depÓsitos bancarios' En estos
casos, la retención no podría exceder de un determinado porcentaje sin riesgo de
afectar capital y gastos de explotación que corresponde respetar para asegurar la
generación de ingresos.
"'l

,AFrT. 661 COMEMÍAñ¡OS AL CÓDIGO PNOCESAL CML
.,^IrrI1
lLlr JURISPFIUDENCIA
Es procedente amparat et pedido de embargo en forma de interuención y anotación de la
denanda en et Registro de Personas Juríd¡cas de Lima, si el solicitante acredita no solo su
catidad de accion¡sta con un porcentaie del 50% de acciones de la empresa demandante
sino su condición de gerente de ella. Encontrándose d¡scutiendo en el proceso principal la
resolución de la empresa, etlo implica que debe tener aún más control de todos |os movi-
mientos contables de |os activos de dicha emprcsa (Exp. N'31807'99 (Besolución N'2)'
Sata de Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella'
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p' 698)'
264

OBLIGACIONES DEL
RECAUDADOR
INTERVENTOR
I nnrícuto 662
El órgano de auxilio judicialestá obligado a:
1. Veriticar el funcionamiento y conservación de Io interveni-
do, sin interferir ni interrumpir sus labores propias;
2. Llevar control de ingresos y de egresos;
3. Proporcionar, de los tondos que recauda,lo necesario para
la actividad regular y ordinaria de lo intervenido;
4. Poner a disposición del juez dentro de tercer día las cantida-
des recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de
la Nación. A pedido propio o de parle, puede el juez modifi-
car el plazo para consignar; y,
5. lnformar, en los plazos señalados por eljuzgado, el desnro-
llo regular de la intervención, especialmente los hechos re-
feridos en los incisos 1, 2 y 3 de esle artículo.
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 55, 56, 663, 664. 668.
leclsl-¡clórr¡ coMPARADA:
C.P.C.N.Argent¡na an.223,
á Comentario
1. El interventor debe desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las
directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado
que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolución judicial que las enume-
ra sin perjuicio de las que corresponde considerar implícitas. En caso de duda, el
interuentor debe requerir autorización judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para
ei cumplimiento de su función, evitando las que comprometan su imparcialidad
respecto de las parles interesadas o que puedan producirles daño o menoscabo.
Es pasible de remoción cuando se extralimita en las atribuciones que se le confi-
rieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia.
2. El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestión que se
le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda admi-
tirse su participación en el proceso formulando peticiones que incumben a las
"'l

ART. 662 COMENTAFIIOS .AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
partes, en cuanto estas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la
forma más adecuada. En ese sentido el interventor debe presentar los informes
periódicos que disponga eljuzgado, tal como lo señala el inciso 5 del artículo, sin
perjuicio que al finalizar su mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.
Además el interuentor-recaudador, con la periodicidad que el juez fije, debe
poner a disposición del juzgado las cantidades recaudadas, con los certificados
de depósito bancario por dichas sumas (ver el inciso 4).
como se advierte del inciso 3, el interventor debe "proporcionar, de los fondos
que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo interveni-
do. La redacción de este inciso es bastante amplia para fijar cuánto es lo necesa-
rio para la actividad regular. Si bien la recaudación se orienta a retener determina-
do monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede exceder de un
determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia
empresa y los gastos de explotación, para asegurar la generación de ingresos. La
norma no obliga aI juez a establecer un monto de la recaudación dentro de un
porcentaje, pero es importante que el juez lo fije oportunamente en atención al
informe que emita el recaudador según los ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artículo, las obligaciones que se asigna al
interuentor recaudador, no tiene nada que hacer con la administración del nego-
cio. como señala Podetti(126), "su misión se concreta y concluye con la fiscaliza-
ción de la caja. Si la retención que debe hacer es total, podrá sustituir el cajero o a
quien perciba las entradas, rentas o beneficios; sies solo de una parte proporcio-
nal de las entradas brutas, fiscalizará estas y exigirá, diaria o periódicamente, la
entrega de la parte proporcional correspondiente; si de las entradas netas, su
fiscalización tendrá que hacerse extensiva a los libros y papeles, a fin de determi-
narlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer más allá de lo indis-
pensable, la administración o parle de la administración intervenida, y dar cuenta
al iuez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentársele en el
cumplimiento de su misión".
(126) PODEfil, Ramiro.
Aires, 1956, p.240
Derecho Procesal Civil y Comercial, T4, Tralado de las med¡das cautelares, Edia( Buenos
266

OBLIGICIÓN ESPECI.AL
I nnrículo ss¡ ,
El interventor recaudador debe informar, de inmediato, sobre
aspectos que considere periudiciales o inconvenientes a los
intereses de quien ha obtenido Ia medida cautelar, entre ellos la
falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que
dificulte o impida su actuación.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
á Comentario
Una de las obligaciones que asume el interventor en recaudación es informar,
en los plazos que señala eljuzgado, el desarrollo regular de la intervención, espe-
cialmente sobre elfuncionamiento y conservación de lo intervenido, los ingresos y
egresos de la intervenida, así como los fondos que proporciona para la actividad
regular y ordinaria de lo intervenido.
Este informe pondrá en conocimiento deljuzgado y podrá referirse a "aspectos
que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido
la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional
obstrucción que dificulte o impida su actuación".
Es trascendente este informe para la permanencia de la medida de interuen-
ción dictada, pues si el interesado considera que la intervención es improducti-
va, puede pedir la conversión del embargo a secuestro, con la consecuente
clausura del negocio.
Nótese que la interuención en recaudación recae sobre bienes productores de
rentas o frutos, Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte
embargada, sin injerencia alguna en la administración.
Una vez designado el interventor y producida la aceptación del cargo, aquel
debe ser puesto en funciones por el secretario, quien en caso de resistencia a la
ejecución de la medida, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza
pública y allanar el domicilio, pero dicha resistencia no es condición para pedir la
conversión de la medida, la misma que opera solo cuando el informe señale que
es improductiva.
"'l

ArTL 663 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
puede ciarse el caso de que el interventor em¡ta aljuez el sigu¡ente informe:
,,1)
He cumplido con ver¡ficar el funcionamiento y conservación de lo interveni-
do, sin haber interferido ni interrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2)
Además he llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al respec-
to debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los ingresos obtenidos por
la ejecutada, en razón de que los clientes de esta efectúan el pago por los servi-
cios que les brinda la ejecutada, a través de depósitos en efectivo en las cuentas
corrientes en moneda nacional N" 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta co-
rriente en moneda extranjera N'00-6666 de la misma institución bancaria; 3) En
consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya tenido que ser consigna-
da en el Banco de la Nación y puesto a disposición deljuzgado".
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improductiva la empresa,
pero dicha información puede provocar la variación de la medida a efectos de
recurrir a la retención de tales depósitos.
268

CONVERSION DE LA. RECAUDACIÓN
fl lnrÍcum oo¿ i
Sielinteresado considera que la intervención es improductiva,
puede solicitar al juez la clausura del negocio y la conversión
del embargo de intervención a secuestro. El juez resolverá pre-
vio traslado al afectado por el plazo de tres días, y atendiendo al
informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra la resolu-
ción que se expida procede apelación con efecto suspensivo.
CONGORDANClAS:
c.P.c. afts. 371, 633, 6U inc. 5, 649, 662.
á Comentario
1. Una de las características de la medida cautelar es su mutabilidad o variabi-
lidad, esto es que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no
se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes
puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitu-
ción de la ya ordenada medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervención en recaudación, esa varia-
bilidad de la medida se va a expresar en la conversión de la medida de recauda-
ción a secuestro, facultad que le corresponde solo al beneficiado con ella, a
diferencia de la variación, que le corresponde a cualquiera de las partes (ver el
artículo 617 del CPC).
La intervención en recaudación también puede generar la conversión a la
intervención en administración (ver el adículo 670 del CPC), de ahí que este tipo
de cautelas se califiquen como secuestro por transformación cuando se califi-
que la intervención de improductiva. Otro supuesto de conversión encontramos
en el embargo en forma de depósito, el mismo que puede convertirse a secues-
tro siempre y cuando el obligado se niegue a aceptar ta designación de deposi-
tario (ver el artículo 649 del CPC).
2. La intervención en recaudación no busca afectar el normal desarrollo de la
empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que ella siga operando para no
paralizar Ia producción. El objetivo de la interuención es recaudar parte de los
ingresos para la ejecución torzaday los otros para que sean destinados a la acti-
vidad ordinaria y regular de la empresa intervenida.
"'l

.:lrffrtll
A,RT. 664 COMENTARI()S .AL CODIGC PAOCESAL CIVIL
Por otro lado, para que opere la converSión Ce intervención a secuestro es
determinante el informe que emita el interventor recaudador, en relación a la pro-
ductividad de la empresa afectada. Recién a partir de esa información, previo
traslado delafectado, procederá a la clausura del negocio, Siempre que la resolu-
ción quede firme.
JURISPRUDENCIA
La conversión del embargo de intervención no requiere de mayores ¡nformes documenta-
dos del interventor designado. Procede ampararla si la medida cautelar no cump:c con el
objeto por el que fue enitida (Exp, N' 5401-98, Sala de Procesos Ejecutívos, Ledesma
Ante el informe del inteventor sobre la improductividad del negoeio intervenido, la carga
de la prueba para contrarrestrar ello, Ie corresponde al afectado, consignando fondos com-
patibles con el monto mandado pagar (Exp. N" 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica,
pp. 576-577).
Existiendo mandato judícial firme gue d¡spone la conversión de la medida de intervención
en recaudacíón a secuestro conservat¡vo y clausura del negocio; no resulta de amparo la
variación de la medida cautelar solicitada, si Ia que se ofrece para reemplazo no ofrece las
garantías suficientes (Exp. N" 836-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp, 5f7-579).
Si no se ha acred¡tado que el negocio de Ia ejecutada resulte ¡mproductivo no se debe
ordenar Ia clausura y conversión de la medida, maxime que el interventot recaudador
nunca se ha apersonado a las oticinas administrativas de la demandada sino a un local
dedicado enteemente a la producción, donde no es posible recaudar ingresos.
EI juez se encuentra facultado para dictar la medida cautelar adecuada atendiendo a Ia
naturaleza de la pretensión principal (Exp. N" 285-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
EI juez puede disponer la clausura del negocio así como la conversión del embargo de
interuención a secuestro.
Si durante Ia época en que el negoc¡o estuvo suieto a la medida cautelar no se demostró
que el mismo genere ingresos suficíentes debe ampararse la conversión de la med¡da
cautelar.
Resulta prematura Ia clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su intención de
cumpl¡r con Ia obligación puesta a cobro (Exp. N' 1021'97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Juilsprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju¡ídica, pp. 485486).
(...) No se ha acreditada que el negoc¡o de la ejecutada resulte ¡mproduct¡vo, requ¡sito para
ordenar la clausura y conversión de Ia medida (de embargo en forma de intervención a
secuestro)(...) (Exp. N" 28+98, Saila Civil para Ptocesos Eiecutivos y Cautelares, Cor-
te Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencía en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 547-548).
270

EMBARGO EN FOFIMA DE
INTERVENCIóN EN INFORMACIÓN
! lnrícuro oo¡
Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento
económico de una empresa de persona natural o jurídica, et juez
nombrará uno o más interventores ínformadores, señalándoles
el lapso durante el cual deben verificar directamente la situa-
ción económica del negocio afectado y las fechas en que infor-
marán aliuez.
CONCORDANCIA:
C.P.C. aft.666.
tec lsr-.cctó¡¡ coMpARADAT
c.P.c.N.Atgentina ans.225,226,227
á Comentario
1. Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez,
en calidad de órgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad económi-
ca de la empresa, para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se pro-
duzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supues-
to, nos encontramos con la intervención en recaudación, que regulan los artículos
661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervención en información y administra-
ción, recogidos en los artículos 665 al 671. No procede la intervención judicial en
cualquiera de sus formas con fundamento en la desinteligencia o discrepancias
entre los socios, pues ellas no constituyen por sí solas peligrosidad para los bie-
nes y la existencia de la sociedad.
2. La norma en comentario hace referencia a la intervención en información, la
misma que se limita a fiscalizar o controlar el movimiento económico de una em-
presa. Según p¿l¿6ie(t2z),resta clase de intervención tiene por objeto que la perso-
na designada por eljuez ejeza vigilancia sobre la gestión administrativa desarro-
llada en una sociedad o asociación respecto de bienes litigiosos, o sobre el estadr¡
en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circunstancias compro-
badas a raíz de tal actividad". Mediante esta medida cautelar, el designado por el
juez llamado interventor, actúa juntamente con el administrador o administradores
de una empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
f UZl pnL¡ClO, lino. Derecho Procesat Civit,T. 8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. sy'ref., pp. 199-200.
271

AFff. 665 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
El interventor informante se designa para que dé noticia acerca del estado de
los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la periodici-
dad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido, la norma
en Comentario dice: "el iuez nombrará unO O más interuentores informadOres, Se-
ñalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación eco-
nómica del negocio afectado y las fechas en que informarán al iuez".
3. La posibilidad de recurrir a este tipo de intervención es imporlante en preten-
siones tributarias, para verificar la información sobre el movimiento económico de
una empresa, sea de persona natural o jurídica; por citar, en un proceso de ali-
mentos se podría verificar el real ingreso económico del obligado, quien es titular
de una empresa unipersonal, para una futura ejecución forzada; en el supuesto
de la ampliación de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha próxima, el
embargante tiene derecho a que se designe un interventor en información, a fin
de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su
crédito podría verse fácilmente burlado.
También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en
poder del deudor, el demandante podrá solicitar el nombramiento de un interven-
tor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos.
4. Como ha sido dicho, eljuez designa al interventor informante para que dé
noticia acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que se esta-
blezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren a esta activi-
dad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el
informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a un
reconocimiento de bienes o a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo
extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administración.
La coadministración judicial, es una figura jurídica intermedia entre la interven-
ción con fines de control e información y la administración judicial. Es la medida
cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez actúa juntamente con el
administrador o administradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al
órgano de administración, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades
de administración y gobierno.
Algunos autores consideran que la coadrrinistración "puede configurar una
medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administra-
cjqres de la sociedad, por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias sus-
citadas entre los gerentes que poseen un poder compartido y afectan al ente inca-
pacitado para adoptar decisiones , a taíz de la bifurcación de actitudes de quienes
lo ejercen, resulta procedente la designación de un coadministrador que debe
ejercer la administración y representación sociales en forma conjunta con cual-
quiera de los gerentes".
272

OBLIGACIo,NES
INFORMADOR
DEL INTERVENTOR
'l nnrículo 666
Elinformador está obligado a:
1. Informar por escrito al juez, en las fechas señaladas por este,
respecto de las comprobaciones sobre el movimiento eco-
nómico de la empresa intervenida, asícomo otros temas que
interesen a la materia controvertida; y,
2. Dar cuenta inmediata aljuez sobre los hechos que conside-
re perjudiciales altitular de Ia medida cautelar, o que obsten
el ejercicio de la intervención.
CONCORDANCIA:
C.PC. ar1.655.
leclsl-¡clótr¡ coMPARADA:
C.P.C.N.Argentina arl.224.
á Comentario
1. El Código Procesal recoge diversas modalidades de intervención, retención,
intervención y administración; sin embargo, debemos precisar que las atribucio-
nes que se asigna a cada interventor están en relación al tipo de intervención que
se trate. No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones
que implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, sin embargo,
cuando la intervención es decretada con fines de control e información requiere
generalmente una más prolija enumeración de funciones.
La designación del interventor deberá recaer en una persona ajena a la empre-
sa intervenida y que posea los conocimientos necesarios según la naturaleza de
los bienes o actividades en que intervendrá.
2. El interventor tiene una misión determinada que cumplir, dentro de un plazo
fijado, para lo cual debe emitir informes por escrito, de la gestión encomendada.
En ese sentido léase la redacción del inciso 1 "informar por escrito aljuez, en las
fechas señaladas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento
económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la
mate ria controvertida".
Por otro lado, el interyentor tiene la obligación de "dar inmediata cuenta al juez
sobre los hechos que considere perjudiciales altitular de la medida cautela/'como
273

ART. €66 CO¡'ENTANIOS .AL CóDIGO PFIOCESAL CIVIL
la omisión de llevar una contabilidad regular, con ventas no documentadas; o la
dernora en elaborar y presentar los balances, no declarando el estado financiero
de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo.
por último, el interventor debe limitarse a las medidas estrictamente necesa-
rias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad
respecto de las partes interesadas o que puedan producirles daño o menosca-
bo, de manera que es pasible de remoción el interventor que se extralimita en
las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada
equidistancia.
274

EJECUCION DE LA INTERVENCIÓN
I nnrícuro 662 :
El secretario interviniente redactará elacta de embargo en pre-
sencia del afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asi-
mismo, le expresará la forma y alcances de la medida, las facul-
tades del interventor y la obligación de atender a sus requeri-
mientos dentro de los límites establecidos por el juzgado. El
acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el
intervenido dejar constancia de sus obseryaciones respecto de
la nedida. Si esfe se rehusa firmar, el secretarío dejará constan-
cia de su negativa.
CONCOFIDANCIA:
c.Pc. añ.637.
LEGISLACION COMPARADA:
C-EP.C. México añs.456-462.
á Comentario
El presente artículo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecu-
ción de la interuención, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que re-
dacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificará recién
en dicho acto de la resolución cautelar. Conforme lo señala el artículo 637 del
CPC, el afectado podrá recién apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo.
La interuención dd secretario se iustiÍica pot ser el encargado de dar fe de las
actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funciones
judiciales. El artículo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los
oficiales auxiliares. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el
intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este
se rehúsa firmar, el secretario dejará constancia de su negativa.
275

RESPONSABILIDID EN LA
INTERVENCION
I mrícuro 668
Son responsables civil y penalmente:
1. Elinterventor recaudador por el dinero que recaude, asimi-
lándose para estos efectos al depositario;
2. EI interventor intormador por la veracidad de la información
que ofrezca;
3. El intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o
violencia.
CONCORDANCIA:
C.PC. aft.655.
'á Comentario
1. Los interventores en información y recaudación, como órganos de auxilio
judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penaly civil. Como el
juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterio-
ro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su desig-
nación "hubiese sido ostensiblemente inidónea" (ver el artículo 626 del CPC).
2. Señala la norma, que el interventor-recaudador responde civily penalmente
por el dinero que recaude, asimilándose para estos efectos al depositario; por tanto,
es de aplicación lo dispuesto en el artículo 190 del Código Penal, que dice: "si el
agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicialo en el
ejercicio de una profesión o industria para la cualtenga título o autorización oficial, la
pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años".
Cuando el interventor-informador afecte la veracidad de la información que
olrezca, se configura delito contra la administración de la función jurisdiccional
regulado en el artículo 412 del CP que dice "el que, legalmente requerido en cau-
sa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o
calla la verdad, en todo o en pade, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años"; por último, también es responsable, civil y penalmente ei
intervenido por su actitud de resistencia, obstrucción o violencia (ver el artículo
368 del CP).
3. El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera de los deberes
mencionados puede determinar su remoción, como un acto privativo deljuez ante
276

la gestión irregular, sin que sea necesario obtener el consentimiento expreso o
tácito de las partes. El mal desempeño del interventor judicial solo autoriza a
reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en sí misma. Ella sub-
siste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron. Dispuesta
la remoción del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo,
caso contrario, implicaría alterar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria
continuidad de la medida cautelar.
,ttl

EMBAFTGO EN FORM^A DE
ADMINISTRACIÓN¡ OC BIENES
I nnrículo 66t¡ '
Cuando ta medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afec-
tarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos
que produzcan,
CONCORDANCIAS:
c.c. afts. 890, 891
á Comentario
1.El Código Procesal hace referencia a dos supueslos de administración, la
recogida bajo el procedimiento no contencioso (artículo 769 del CPC) y el artículo
669 del CPC. En este último caso, se parte de un supuesto, "la presencia de
bienes fructíferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que pro-
duzcan". En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento
o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la
cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al
mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente
de la cosa que los ha producido.
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Véase el
caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien
sin intervención humana. Peftenecen al propietario del bien embargado y se per-
ciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales
son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que
transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos
que se producen como consecuencia de una relación jurídica. Pedenecen al titu-
lar del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un
iñmuehto. El Código Civil señala que en estas dos últimas modalidades de frutos
(industriales y civiles), para el cómputo de ellos, se rebajarán los gastos y desem-
bolsos.
Nótese que según la norma en comentario, el embargo en forma de adminis-
tración recae sobre "bienes fructíferos que se afectan con la finalidad de recaudar
los frutos que produzcan", a diferencia de la interuención en forma de recaudación
1278
I
I
I
I

PROCESOS CONTENCTOSOS AF|T. 669
que detalla ei artículo 661 del CPC que "afecta los ingresos propios de una empre-
sa de persona natural o jurídica".
Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carácter fructífero del bien
afectado con el embargo, pues se parte del supuesto de una empresa productiva
que se busca afectar, situación diversa a la conversión de recaudación a adminis-
tración. coincidimos con Ariano(12') cuando sostiene que el embargo puede re-
caer, tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se
encuentran los frutos que pueda generar un bien. "cuando estemos ante un bien
fructífero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se hayan embar-
gado solo los frutos del bien, el artículo 669 del cPC señala que en tales casos, el
embargo implica la designación de un 'administrador'quien se encargará de ,re-
caudar' los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)". A ello hay
que considerar lo regulado en el artículo 645 del cPC, que señala que el embargo
recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y produc-
tos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.
2. Como se aprecia la redacción de este artículo está restringida a "recaudar
los frutos que produzcan", sin embargo, la administración judicial como medida
cautelar, va más allá de dicho enunciado; "busca producir mediante el desplaza-
miento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del
administrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurarlos o con-
seruarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administra-
ción misma"(12e). cuando la medida cautelar se orienta al amparo de dichos su-
puestos, se podría recurrir a medida genérica (ver el artículo 62g del CpC), por
superar la redacción del aftículo 661 del CPC que limita a "la recaudación de los
frutos que produzcan" para una futura ejecución Íonada. Véase el caso de la
asociación que no tiene por finalidad evitar perjuicios económicos a la entidad,
sino pretende regularizar sus funciones, adecuándolas a sus estatutos y a las
leyes. En este caso se busca remover a las autoridades y poner en reemplazo a
un interventor en administración quien prepara, convoca y preside la asamblea de
socios para designar a la nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es
argumento para la remoción del administrador de la sociedad y su reemplazo por
un interyentor judicial, sino se justifica en el peligro en la demora y una conducta
que afecte la integridad del patrimonio social. Señala Podetti(l3o) "la designación
de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad, debe estar determi-
rrada por dificuitades de solución apremiante y de trascendencia comprobada, no
bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la
(128) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administración judicial' de sociedades", en: Ponencias,lll Congre-
so lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365.
(129) PODETTI, Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,f.4,fralado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
A¡r€s, 1956, p.244.
(130) PODETTI, Ramiro. Op. cit., p.267.
"'l

AFTT.669 cordENTAFt¡OS AL COOIGO FFTOCES.AL C¡VIL
dirección de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en res-
guardo de los derechos que corresponden al socio, la designación de un interven-
tor en forma de información y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del
administrador titula/'.
3. Apartándonos de la administración que regula este artículo, nos ubicamos
en otro supuesto, al que nuestro Código no hace expresa referencia, como es el
secuestro judicial de bienes inmuebles. Cuando este bien es el propio objeto liti-
gioso, para asegurar la saludable ejecución del bien materia de litis, se permitiría
sustituir la administración del deudor, poseedor del inmueble, manteniéndolo in-
movilizado y en buen estado de conservación. Esta medida se hace más necesa-
ria, en caso de reivindicación de un inmueble, para impedir que el poseedor haga
deterioros en la cosa reclamada.
También puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en
poder del deudor. El demandante podrá solicitar el nombramiento de un interven-
tor en información para que inspeccione y dé cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efectúen en ellos. En
esta misma línea, Palacio(131) presenta algunos supuestos en materia societaria,
en los que operaría la interyención en administración, pero con análogo criterio
correspondería apreciar la procedencia en sociedades civiles y en lo pertinente,
en las asociaciones. Veamos: "si la contabilidad de una sociedad es llevada en
forma tal, que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus inte-
grantes, así como elconocímiento claro de la situación real de la sociedad y de las
operaciones comerciales realizadas; si en abundante documentación surgen defi-
ciencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro
en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad; si por no
convocarse a los socios a asamblea, niconfeccionarse el balance anual se torna
imposible el control de aquellos; si se halla en discusión la titularidad de un alto
porcentaje de acciones de una sociedad anónima; si la administración que legal-
mente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma
unilateral y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situación
de peligro grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, descono-
cimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances
y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal
de uno de los accionistas, depósitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales
de caja firrnados por este por cantidades considerables y sobre las cuales se
niega a dar explicaciones".
(131) PALACIO,Lino.DerechoProcesal civil,T.S,AbeledoPerrot.BuenosAires.s/rel.,pp.217-219.
| 280
I
I
I
I
I

4. Por último, a pesar de que la norma no lo precise, la resolución que designa
al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual,
debe tener en consideración el tiempo que duró la intervención; el trabajo y res-
ponsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e
importancia económica de los bienes administrados, incluso las rentas produci-
das mientras duró la vigilancia de quien los administró. Para la designación del
administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una persona ajena a la
sociedad intervenida y que tenga los conocimientos necesarios para desempe-
ñarse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que
intervendrá. No es determinante que tenga un título profesional pero sí que tenga
conocimientos específicos sobre la materia que le tocará administrar. En la prác-
tica, la tendencia de las designaciones de los administradores se orienta hacia los
contadores o economistas y en pocos casos, recae en abogados. se dice que
dichos profesionales son personas apropiadas para desempeñarse en calidad de
interventores, fiscalizadores e informantes, pero sí corresponde nombrar admi-
nistradores o coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar
que el interventor es un órgano judicial que opera en la calidad de auxiliar extemo
del juez, por tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede
aplicar las reglas de recusación de jueces (ver el artículo 305 del CpC).
JURISPFIUDENCIA
á
F¡
Al haber convivído el accionante con Ia causante por aproximadamente 42 años y, adqui-
r¡do durante dicho tiempo los inmuebles y depósitos bancarios indivisos, este tiene Ia
preterencia en el nombram¡ento de adm¡n¡stradot judicial que recaiga en su persona toda
vez que tiene la condición de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados
t¡enen la condición de hermanos patemos y, por tanto, no son considerados como herede-
ros forzosos, para tener la pioridad en cuanto a la administración de tos bienes en referen-
cia (Exp. N" 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Ju-
rlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 696).
281

CONVEFISION .A ADMINISTRACION DE
UNIDAD DE PRODUCCIóN O
coMERclo
I nnrícuro 670
A pedido fundamentado deltitular de la medida, se puede con-
vertir la intervención en recaudación a intervención en adminis-
tración. El juez resolverá el pedido, previo traslado por tres días
al atectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si Io hu-
biera. En esfe caso, el adminístrador o administradores según
corresponda, asumen la representación y gestión de la empre-
sa, de acuerdo a Ia ley de la materia. Contra esta decisión pro-
cede apelación con efecto suspensivo.
CONCOBDANCIAS:
c.P.c. afts.633,634.
á Comentario
1. El presente artículo reafirma una de las características de la medida caute-
lar, como es su variabilidad (ver el artículo 612 del CPC). Ello permite que la
medida, pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines
para la que se dictó.
La conversión de la medida presupone la previa ejecución de la medida origi-
naria (la intervención en recaudación) permitiendo que solo el beneficiado con la
medida pueda pedir su conversión, situación que difiere de la variabilidad que
regula el artículo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al benefi-
ciado como al afectado con la medida.
Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de variación de la medida,
difiere de la conversión. La variación opera inaudita pars cuando es solicitada por
el titular de la medida, en cambio, en la conversión "el juez resr:rlverá el pedido,
previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor,
si lo hubiera". l'.|ótese que el pediCo de variación, solo opera previo conocimiento
de la otra parte, si es solicitada por la afectada con la medida.
El pedido de sustitución, que recoge el artículo 628 del CPC, permitiría que
este opere frustrando la conversión a la administración.
282

Esta modalidad de medida cautelar es la más grave que se puede adoptar en
materia de intervención judicial porque implica otorgar al interventor facultades de
dirección y gobierno en reemplazo del administrador o administradores de la em-
presa. En ese sentido, léase la redacción del presente artículo que señala: ,,el
administrador o administradores según corresponda, asumen la representación y
gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia".
2. La redacción de la norma permite la concurrencia de varios administrado-
res, quienes asumen la representación y gestión de la empresa intervenida. po-
detti(]32)distingue frente a la pluralidad de administradores lo siguiente:"cuando el
desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legítimo adminis-
trador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una
coadministración; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al
funcionario judicial, tenemos propiamente administración judicial, y si las faculta-
des no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio,
tenemos una interyención judicial". Frente a los supuestos descritos por podetti,
el presente artículo recoge la administración con desplazamiento total en la repre-
sentación y gestión de la empresa. Frente a la misión del interventor en recauda-
ción, los administradores tienen mayores facultades, puesto que estos asumen el
mandato de administrar la empresa, cesando automát¡camente en sus funciones,
los órganos directivos y ejecutivos de la intervenida (ver el artículo 672 del CpC).
No se puede confundir la administración legal que resulta de las disposiciones
del Código Civil, donde el administrador representa al dueño de los bienes admi-
nistrados con la administración judicial como medida cautelar, donde el adminis-
trador, ¡nterventor o veedor son auxiliares externos del juez que lo designó y a
quienes representa.
En la administración civil o comercial puede existir un contrato o una situación
a él asimilable; en la administración judicial, existe una relación de Derecho públi-
co, en la cual eljuez, mediante un custod¡o que él designa, intediere en la admi-
nistración de bienes bajo tutela judicial.
La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante para evitar la
paralización de las actividades, cuando se embargan bienes que constituyen o
forman parte de empresas, de fábrica, de transpodes y en general de estableci-
mientos comerciales o industriales en funcionamiento, con grave daño para el
presunto deudor y para la colectividad. En esta hipótesis, el embargo debe cum-
plirse mediante la designación de un ¡nterventor en información, que vigile el man-
tenimiento de los bienes, o un administrador, que sustituya la realizada por el
presunto deudor, ubicándose la norma en este último supuesto.
(132) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal C¡v¡l y Comercial,T.4, Tratado de las medidas cautetares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p.244.
,tti

.ART. 670 COMENTAFIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
A pesar de que la norma no lo precise, la resolución que designa al administra-
dor judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual, debe tener en
consideración el tiempo que durará la intervención; el trabajo y responsabilidad
del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia
económica de los bienes administrados.
Por último, no cabe confundir el rol de administrador iudicial con el de pafte
procesal. El administrador es un órgano de auxilio judicial, un tercero colaborador
del proceso, que va a dirigir la empresa intervenida, pero que jamás puede asumir
la defensa de la parte demandada. Si al haberse ordenado la administración judi-
cial se ha desplazado a los órganos de gobierno, la parte afectada con la medida,
continúa ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfectamente puede designar
nuevo abogádo, variar de domicilio procesal y delegar poderes de representación
a terceros, sin que ello implique estar interfiriendo con la administración ordena-
da, pues no debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial. La
condición de parte se mantendrá hasta la conclusión del proceso, a diferencia del
administrador judicial, que permanecerá hasta cumplido el objetivo dinerario, por
el cual se le asignó el manejo de la empresa.
é
,lH. JURISPRUDENcIA
La consignación verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar de que el control de este Ie corresponde al interventor,
por ello se iustifica la conversión a la intervención en administración (Exp, N" 492-95,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 351-s52).
Es facultad del juzgador acceder a la petición de conversión de la medida cautelar de
íntervencíón en recaudación a interuención en administración.
Tal potestad funciona en tanto el negocio su¡eto a interuención se encuentre conducido
directamente por el obligado, pero es claro que no puede tener cabida cuando en efecto de
un contrato de arrendamiento de fecha anterior a Ia medida cautelar aquel negocio es
explotado por un tercero que tiene Ia calidad de anendataio (Exp. N'265-96, Cuafta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 7996, pp. Ae349)
284

OBLIGACIONES DEL
ADMINISTFT/ADOR
I nnríóulo 67:l j
Et administrador está obligado, según corresponda al bien o
emprcsa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con suieción a su obieto
social;
2. Reatíar los gasfos ordinarios y los de conservación;
3. Cumptir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y denás obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones iuradas dispues-
tas por leY;
6. Proporcionar al iuez la información que este exiia, agregan'
do las observaciones soÓre su gestión;
7. Poner a disposición del iuzgado las utilidades o frutos obt*
nidos; y,
8. Las demás señaladas por este Código y por la ley.
CONGORDANGIA:
c.P.c. art.655.
lecrst¡ctór.¡ coMPARADA:
c.F.P.C. México a¡1s.463-467.
á Comentario
1. El juez debe fiiar la misión que deben cumplir los administradores y las
atribucioÁes que se les asigne, de acuerdo con la función encomendada, sin po-
der ser mayores que la qué otorga este artículo o las que señale su constitución
como empresa.
No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones que
implícitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que parte de ellas
"p"r"""n
descritas en este artículo, pero, hay supuestos que posiblemente no
sean claros en relación a la actividad del administrador, que deben llevar a que el
juez no deje de observar estas dudas y no dejar a la libre interpretación de sus
facultades al administrador judicial designado'
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del .iuez y como
tal, no puede ingresar al proceso a ejercer ningún acto de defensa a favor del
285

^AF|T. 671 CC'MENTAFI¡()S AL CóO¡CO PROCESAL CI}/IL
acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida.
La parie demandada continúa siendo parte en el proceso, y como tal asumirá su
defensa. El hecho de que los órganos de gobierno hayan sido desplazados por el
administrador judicial, no significa que este sustituye la posición procesal de la
pafte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguirá
manteniendo su rol de parte y ejercerá su defensa durante todo el proceso y el
administrador, como órgano de auxilio judicial, en su calidad de representante del
juez, gerencia la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos enco-
mendados, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa -presuntamente
deudora- en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como
parte de la variación de la medida cautelar a que refiere el artículo 6'17 del CPC.
2. Como señala Palacio(133), "la administración judicial es la medida cautelar
más grave que cabe adoptar en materia de intervención judicial porque implica
otorgar al interventor facultades de dirección y de gobierno en reemplazo provisio-
nal del administrador o administradores de la sociedad, asocíación, ente colectivo
o bien que se trate". En tal sentido, apreciamos a través de la siguiente norma,
una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la función de administra-
dor judicial.
El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad sujeta a la me-
dida judicial, sino al juez que lo designó, en atención a ello, los actos que realice
aunque en formas, fines y efectos sean análogos a los de las autoridades sociales
o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad.
En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador judicial no está
facultado para nombrar o contratar más personal, que los que la empresa tenía
cuando se le otorgó el mandato, salvo previa autorización judicial. Tampoco se
puede limitar las facultades del interuentor manteniendo a las autoridades anterio-
res en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una
doble administración.
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el
cumplimiento de su función, que no comprometan su imparcialidad respecto de
las partes interesadas ni que puedan producirles daño o menoscabo, de manera
que es pasible de remoción si se extralimita en las atribuciones que se le confirie-
ron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en
opinión de Ariano(1e), "el interventor-administrador, gerencia la empresa embar-
gada, con sujeción a su objeto social (artículo 671 inciso 1 del CPC), pero no en
(133) PALACIO, Uno. Derccho Procesal Civil,T.8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. dref., 21&217.
(134) AR|ANO,Eugen¡a.'Lamedidacautelarde'administraciónjudicial'desociedadeS ,en:.Ponencias,lll Congre-
so lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 366.
286

PROCESOS COÑTENCIOSOS
interés de la 'empresa ernbargada', sino en el interés del acreedor embargante.
No se trata de sustituir, de ser el caso, a los 'Órganos directivos y ejecutivos' por
estar realizando una mala gestión en lesiÓn del empresariado mismo, sino de
'gerenciar la empresa' en el interés del acreedor embargante".
3. Todo administrador, como órgano de auxilio judicial, está suieto a responsa-
bilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. También está sujeto a
sanciones disciplinarias, que pueden llevar a disponer la pérdida del derecho a
cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la remoción de su
cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos
no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podría exigir el pago
de un servicio tan mal prestado, ni a la repetición de un gasto inútil.
El administrador está obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades
que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestión (ver el
inciso 6). En tal sentido, debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias;
formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La rendición
de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobación del
balance pues la apreciación de su labor como interventor escapa a la competen-
cia de los órganos de gobierno de la empresa intervenida'
Por otro lado, la norma señala que para resolver la conversiÓn de la medida
originaria, el juez tendrá en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El
veedor asume una figura intermedia entre el interventor en información y el admi-
nistrador judicial. Elveedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o
a la comprobación de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles
permanentes y amplios en la administración de la empresa.
287 |
I
I

EJEcuclóru pE LA coNvenslór.¡ n
ADMrNtsrnqclórv
I nnrícuro 672 i
El secretario interuiniente redactará el acta de conversión en
presencia del afectado, notiticándolo con el auto respectivo.
Asimismo, le expresará la forma y alcances de la nueva medida,
y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta inclui-
rá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al
momento de Ia ejecución. Si el intervenido se niega a firmar,
dejará constancia de su negativa.
AI asumir el cargo el órgano de auxilio judicial, cesan automáti
camente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos
de la empresa intervenida.
CONCORDANCIA:
C.P.C. añ.637.
,á Comentario
1. El presente aftículo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecu-
ción de la conversión en administración, para lo cual, se encomienda al secretario
judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, "a quien se le
notificará recién en dicho acto de la resolución cautela/'.
Esta redacción, propia de la medida que regula el artículo 637 del CpC, no
resulta apropiada para esta conversión, pues la postergación de la notificación,
opera para privilegiar el inaudita pars, sin embargo, la conversión no goza de esta
limitación, porque como se aprecia deltrámite que recoge el artículo 670 del CpC,
"el pedido de conversión se resuelve previo traslado al afectado", esto significa
que el inaudita pars no está presente en este trámite.
Por otro lado, el secretario "le expresará la forma y alcances de la nueva medi-
da, y pondrá al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo
inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el
intenvenido se niega a firmar, dejará constancia de su negativa". La intervención
del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias, así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El
artículo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxi-
liares. El acta ¡ncluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido
288

dejar constancia de sus obseruaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa
firmar, el secretario deiará constancia de su negativa.
La intervención judicial es una medida cautelar y quien ha de cumplirla es un
auxiliar externo deljuez. Podrá en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autori-
dades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o representante de
estos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilan-
cia y sanciones deljuez que la dispuso. Además, como señala la norma, al asumir
el cargo de administrador, cesan automáticamente en sus funciones los órganos
directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
2. Como señala la norma, existe un intermediario que en nombre del juez,
pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien
pondrá al administrador en posesión del cargo, instruyéndole de la forma y alcan-
ces de la nueva medida. Además, se levantará un nuevo inventario de los bienes
y archivos existentes al momento de la ejecución. Ese acto es importante porque
lo señala el momento, entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones
que la medida cautelar importa o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo
refiera, se debe en dicho acto identificar a la persona designada como órgano de
auxilio, así como certificar la entrega de los bienes a esta. No basta la designación
y aceptación del cargo para empezar a ser administrador; es preciso la entrega
materialdel cargo, de allí la importancia del inventario de los bienes al momento
de la ejecución de esta diligencia.
m. JURTsPFtuDENctA
La consignación verificada por la propia entidad interuenida, demuestra el maneio sin
control de su patñmonio, a pesar de que el control de este Ie correSponde al ¡nteNentot,
por ello se justifica la conversión a Ia intervenc¡ón en administración (Exp. N" 492-95'
Segunda Sala CivíL, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco,7995'
pp. 3s1-352)
"'l

ANorAcróru pE DEMANDA EN Los
REGtsrRos púsLlcos
! nnrícuro 679
Cuando la pretensión discutida en el proceso principat está re-
ferida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir
en la anotación de la demanda en elregistro respectivo. para su
ejecución, el juez remitirá partes al registrador, los que inclui-
rán copia íntegra de la demanda, de la resolución que Ia admite
y de la cautelar.
EI registrador cumplirá Ia orden por su propio terto, siempre
que Ia rnedida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La
certificación registral de la inscripción se agrega at expediente.
La anotación de la demanda no inpide la transterencia de! bien
ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien
ha obtenido esta medida.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 afts. 147, 274.
lecrsuqcló¡¡ coMpARADA:
C.P.C. Colombia a¡|.515.
C.P.C.N.Argentine a¡í.229.
á Comentario
1. A través de la anotación de la demanda se busca asegurar la publicidad de
los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la even-
tualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terce-
ros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real
sobre este, señala p¿l¿6i9{tss).
Esta medida opera cuando se deduce una pretensión que pudiere lener como
consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente,
cumo el caso de la prescripción adquisitiva de dominio. Ella no se halla supedita-
da a la naturaleza real o personal de la pretensión deducida sino a la posibilidad
que en el supuesto de prosperar sea susceptible de rncidir en la situación jurídica
del bien con relación a terceros. Esta figura busca la necesaria coordinación entre
regístro y proceso, como instrumentos al seruicio de la seguridad del derecho.
(135) PALAclo, Lino. Derccho procesa! civit, T. vllr, Aberedo perrot. Buenos Aires. lref., p. 237
290

Esto implica que solo será posible acudir a la anotación de la demanda como
inslrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acce-
so a un Registro Público, esto es, cuando una situación jurídica afectada por un
proceso tenga trascendencia registral.
El objeto de la anotación busca asegurar la publicidad de los procesos relati-
vos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las
sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes
del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Véase
el caso de la anotación de la demanda de la prescripción adquisitiva de dominio
entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha
anotación, al dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta la
posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitución de un derecho realsobre
el bien litigioso, se ampare en la presunción de buena fe como principio general.
Otro caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento
de escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legítima por des-
heredación, sobre un bien inscrito en Registros Públicos;sin embargo, no resulta
coherente condicionar la procedencia de esta afectación cautelar, en el caso de
otorgamiento de escritura pública, bajo el argumento de que no se ha demandado
acumulativamente la inscripción en Registros Públicos de la compraventa que Se
quiere formalizar. Dicha pretensión es facultad del comprador asumirla o no, pues
la inscripción no es un acto constitutivo a la transferencia, situación que es ajena
al interés del pretendiente, ni puede perfeccionarse a través de un mandato judi-
cial, por tanto, no resulta procedente rechazar la anotación de la demanda, bajo el
argumento de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento de escritu-
ra, la posterior inscripción registral'
Como toda medida cautelar, la anotación es asiento registral no duradero, por
ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y además enerva la eficacia de la
fe pública registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la
alegue a su favor, pero además, la publicidad despliega un carácter cautelar pues
determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser desen-
vueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su efecto trasciende del
proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro pro-
ceso, donde se controvieden los derechos de ese tercero.
2. La interposición de una demanda justifica la existencia de la anotación, ya
que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la existen-
"i"
O" una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de
una inscripción en registros.
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carácter previo
a la interposición de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a
la interposición de la demanda, de lo contrario, no cumpliría su primordialfunción
de otorgar publicidad a una cuestión litigiosa, por tanto, no basta que se haya
291

ART. 673 COMENTARIOS AL CóD¡GO PROCESAL CIVIL
interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabili-
zar dicha anotación.
Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o
registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier naturale-
za que esté incorporado a uno de los registros públicos, para que sea posible
practicar el asiento de anotación. Con ello se pretende cautelar los principios re-
gistrales de tracto sucesivo y legalidad (ver el artículo 2015 del CC), sin embargo,
se considera que más allá de la concatenación se busca conferir publicidad se-
cuencial adecuada. Sobre el particular señálese el caso de la sociedad anónima,
donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo
recaída sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe
hacerse en el Libro de Matrícula de Acciones que toda sociedad anónima debe
llevar. Según el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente
Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible,
por tanto no es factible a través de la ficha, donde corre registrada la sociedad,
determinar con certeza la titularidad de las acciones.
Otro aspecto que debe apreciarse es que "elcontenído de la demanda debe de
tener alguna trascendencia registral", es decir, el bien o derecho que consta ins-
crito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. En
este caso, tratándose de una sociedad anónima, sí se permite anotaciones pre-
ventivas en el Libro de Sociedades, cuando se refieran a la validez de los actos o
contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los so-
cios, tal como refiere el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil; o cuan-
do se ordene la suspensión de un acuerdo'adoptado por la sociedad, lo que sí
anotable, en la partida de la persona jurídica, de acuerdo con el artículo 92 del
citado Reglamento.
Además, como toda medida cautelar, es necesario que se invoque el peligro
en la demora, que en este caso deriva en la operatividad de los principios de
legitimidad registral y la buena fe respecto a terceros adquirientes a título oneroso
que inscriban su derecho, creándose una situación jurídica irreversible en perjui-
cio del demandante.
3. En cuanto a la duración, la anotación se mantendrá mientras no se extinga
el proceso, esto lleva a señalar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta
que no se ejecute totalmente el fallo, previsión importante en pronunciamientos
de ejecución simultánea o sucesiva (ver el inciso 2 del aftículo 739 del CPC).
Como ya se ha señalado, cuando una situación registrada queda afectada por
la litigiosidad, la única forma de conjurar los peligros que derivan de la protección
jurídica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el Regis-
tro la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por las
personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual se dispuso
292

la anotación, puedan invalidarse en ejecución de sentencia, pues si ello fuera así
importaría afectar la garantía constitucional del derecho a la defensa. Lo que de-
berán soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurándose de
ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relación a estos, de ahí que se
señale que "quienes estén en esa situación tendrán así la oportunidad de exami-
nar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor,
si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habrá de Ser menor en
relación inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda".
Tanto en la anotación de la demanda y el embargo en forma de inscripción se
permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la
anotación no contiene el monto de afectación y por tanto no podría operar la sus-
titución (ver el artículo 628 del CPC) sobre dicha medida; además que la finalidad
de la anotación es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo
es la afectación del bien del presunto obligado por una cantidad determinada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario que no obstante
haber vendido el bien se niega a entregar la posesión de este, cabe la anotación
de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente para evitar los efectos de
futuros contratos de alquiler que se quisiera lorzar sobre el inmueble. En igual
sentido debe procederse a la anotación cuando se trate de pretensiones relativas
a la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva o en el caso de otor-
gamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registral. Como se aprecia, a
través de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran correspon-
der al actor, a través de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a
adquirir un bien (registrable), o a recibir algún derecho real sobre el mismo, de que
pesa sobre él una litispendencia que podría modificar su situación registral.
4. A continuación compartimos algunos pronunciamientos realizados por el
Tribunal Registral en relación a la anotación e inscripción de la medida cautelar:
"La sentencia firme que declara fundada una acción pauliana debe inscribirse
en el rubro de cargas y gravámenes y no en el de títulos de dominio de la partida
registral involucrada"(r36).
"Cuando no exista coincidencia entre titular registral y parte demandada y no
existe pronunciamiento judicial al respecto, no resulta procedente la anotación de
t¡na demanda". Resolución del Tribunal Registral Ne 117-2002-oRLC-TR.
"Solo las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones definitivas re-
quieren la constancia de haber quedado consentidas o ejecutoriadas, en aplica-
ción del artículo 51 del Reglamento General de los Registros Públicos". Criterio
adoptado en la Resolución Ne 237-20O2-ORLC/TR del 30 de abril de 2002.
llS6) Critoio uOoptado en las Resoluciones Nc 114-2003-SUNARP/TR-T del 11 de junio de 2003 y Nq 076-2003-
SUNARP/TR-A del 16 de mayo de 2003.
2s3 |
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^ART: 57O COMENTAFIIOS AL CODIG() PROCES.AL CIVIL
"La rogatoria consiste en la anotación de la demanda, que es una inscripción
de carácter temporal, que se extiende para asegurar y cautelar en el Registro el
cumplimiento de los fallos judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que no
puede ser inscrito en forma definitiva y alavez cumple la función de enervar la
eficacia de la fe pública registral de los titulares de situaciones jurídicas aún no
consolidadas, reservando durante su vigencia, la prioridad del título ya que los
efectos de la inscripción de Ia sentencia se retrotraerán siernpre a la fecha de la
anotación preventiva de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 86 y 87 del Reglamento de inscripciones". Resolución delTribunal Re-
gistral N' 337-2002-ORLC-T del 3 de agosto de 2004.
"Al contemplar el artículo 2Q12 del CC que, se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones,
esto expresa que, si toda persona al adquirir un bien inmueble conoce la situación
jurídica del mismo, y quien anotó la medida cautelar hará prevalecer su mejor dere-
cho judicialmente. Ahora bien, lo preceptuado en el artículo 86 del Reglamento de
las lnscripciones dice claramente que 'los bienes inmuebles pueden ser enajena-
dos o gravados, pero sin perjuicio de la persona cuyo favor se haya extendido la
anotación', atendiendo a lo manifestado, los bienes pueden ser enajenados, sin
perjuicio de iniciar las acciones correspondientes de quien a su favor se extendió la
anotación, ejerciendo su mejor derecho y preferencia frente al posterior enajenante
o acreedor o ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad del mismo".
"Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del blo-
queo, la referida inscripción no habría sido obstáculo para la admisión al registro
del título alzado, toda vez que la demanda de otorgamiento de escritura pública de
compraventa de derechos y acciones había sido anotada con anterioridad al blo-
queo referido, reservándose en virtud al principio de prioridad consagrado en el
artículo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos presen-
tados con posterioridad, y dotándola de los efectos retroprioritarios a la fecha y
hora de presentación deltítulo que contiene la demanda anotada'. Resolución del
Tribunal Registral Ne 083-2001 -ORLC/TR.
"Si existe adecuación entre el título presentado y la partida registral, con rela-
ción al estado civil de los intervinientes, no procederá que el registrador denie-
gue la inscripción sobre la base de la información obrante en otros registros, en
los que se consigne un estado civil distinto". Criterio sustentado en la Resolución
Ns 409-2004-5UNARP-TR-L del 2 de julio de 2004.
"Cuando la inscripción de una asamblea general tuvo lugar corTlo corlSecüc' r-
cia de un mandato judicial y este es posteriormente declarado nulo, dicha nulidad
alcanza al asiento extendido en vidud del mismo sin requerirse que se declare la
nulidad del acuerdo de la asamblea general, por derivar la inscripción directamen-
te del mandato judicial". Criterio adoptado en la Resolución Ne 004-2002-ORLC/
TR del 4 de enero de 2002.
294

PROCESOS CONTENCIOS()S ART. 673
"Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tie-
nen por finalidad reservar la prioridad y adverlir la existencia de una eventual
causa de modificación del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de anota-
ción preventiva, las demandas y demás medidas cautelares, asícomo las resolu-
ciones judiciales que no den mérito a una inscripción definitiva, estando también
permitidas las demás anotaciones preventivas cuando así lo autorice una disposi-
ción vigente, de conformidad con los artículos 6a y 65 del Reglamento General de
los Registros Públicos.
Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carácter provisorio y
excepcional, responden a un criterio númerus clausus de acuerdo a los casos
expresamente previstos en el Nuevo Reglamento Generalde los Registros Públi-
cos, siendo que de conformidad con el artículo 66, se ha establecido que no pro-
cede la extensión de anotaciones preventivas que se originen en la existencia de
defectos o obstáculos subsanables ni en la falta de inscripción del derecho de
donde emanen.
El fundamento de las anotaciones preventivas está conectada con el fin último
de registros: la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, que, indudablemente,
está mejor salvaguardado permitiendo el acceso a la publicidad registral, aunque
sea solo provsional, de las situaciones jurídicas en formación y, citando a Campuza-
no, las anotaciones preventivas, tienen las siguientes notas: la temporalidad, even-
tualidad y medialidad". Resolución del Tribunal Registral N" 0018-2002-0RLC/TR.
JURISPRUDENCI.A
:rrffllil
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria t¡enen un plazo de
vigencia de setenta días prorrogables por mandato expreso a c¡ento ochenta días, según
el reglamento de inscripciones. Tratándose de demanda inscrita preventivamente por man-
dato judiciat, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato de
la m¡sma procedencia (Exp. N" 1951-98, Sala de Procesos E¡ecutivos, Ledesma Nar-
Tratándose de una pretensión de otorgamiento de escritura, no procede rechazar la anota'
ción de la demandada por no adjuntar tasa iudicial, pues la pretensión carece de cuantía
(Exp. N' 1142-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Ju'
risprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 578'579).
Si ta pretensión versa sobrc la nulidad de la escritura pública de compraventa por existir
inobseruancia e ¡ncongruenc¡a con la minuta, es procedente amparar Ia medída cautelar de
anotación de la demanda, pues tiene por objeto evitar que la parle emplazada realice cual'
qu¡er acto de disposición respecto de! mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7
det ar1ícuto 2019 del Código Civit (Exp. N" 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace'
"'l

AFrr. 673 C)OME¡¡TARIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
La medida cautelar de anotación de ta demanda, s¡ b¡en no imp¡de la transmisión del bien
ni las afectaciones poster¡ores, también es cierto que otorga prevalencia a quien ha obte'
nido esta medida. La prohibición de ¡nnovar solo se concederá cuando no resulte de apl¡'
cación otra Prevista en la lev.
La ley no autoriza al iuzgador el exceso en la concesión de dichas medidas (Exp. N" 1396-
98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jur¡sprudencia
Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 512'513).
La anotación preventiva de la demanda como medida cautelar tiene como obietivo mante-
ner en e! mismo estado de /as cosas a la fecha de Ia anotac¡ón hasta la culminación del
proceso y si la decisión judicial le es favorable al sol¡citante de Ia medida, los efectos de la
resolución tiene validez desde la anotación, pues de ese modo se evita que la resolución
judicial sea ¡lusor¡a.
La prioridad en et tiempo de la inscripción determ¡na Ia prelerencia de los derechos que
otorga el registro (Exp. N' 1340-94-La Libertad, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecu'
torias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 603-605).
Si bien el proceso principal es uno de ejecuc¡ón de garantía hipotecaria, no existe impedi-
mento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de Ia publicidad de la
iniciación de! proceso frcnte a terceros y a otros órganos jurisdiccionales; para Ia efectiva
realización de la garantía que se sigue por ante el iuzgado de origen y desvittuar la
buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algún derecho. La medida caute'
lar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan entorpecer y periudicar los
alcances de la h¡poteca a favor del banco ejecutante (Exp. N" 1 279-2001 , Cuarta Sala
Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Ga'
ceta Jurídica, p.700).
296

Sub-Gapítulo 2
MEDIDAS TEMPORATES
SOBRE EL FONIIO
MEDIDA TEMPOR/AL
SOBRE EL FONDO
l¡ñfíciil6"ffii
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide, por la tirmeza delfundamento de la demanda y prueba
aportada,la medida puede consistir en la eiecución anticipada
de Io que el juez va a decidir en la sentencía, sea en su integri'
dad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los
efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afec'
ten el interés público. (-)
CONCORDANCIA:
LEY26636 añ.101.
leclslacró¡¡ coMPARADA:
C.P.C.N.Argentina afts.222,223.
á Comentario
1. lngresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el pro-
ceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relación
sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero
siempre está a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el
fondo no admite restitución de lo anticipado hasta el momento de la sentencia.
En opinión de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida antici-
pada pertenecen a la jurisdicción asegurativa; sea a través de las cautelares o sea
por medio de satisfacción de la pretensión, van a buscar garantizar de manera
indirecta o directa la efectividad de la sentencia.
I n,r,.rf" modificado por el D. Leg. Na 1069 del 28/06/2008.
2s7 I
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I
I

AAT.674 COME¡¡TAN¡OS,AL CODIGO PFIOC=SAL CI,'IL
La medida anticipada, o llamada por nuestro Código medida temporal sobre el
fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia: De una casi
cerlezadel derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la vero-
similitud, sino la casi certeza. Y por otro lado, es urgente brindar dicha tutela por
una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama. Véase que
estos dos elementos que recoge el artículo en comentario: "necesidad imposter-
gable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada" no pueden ser apreciados como elementos excluyentes, como aparece
de la redacción, todo lo contrario, ambos son supuestos básicos para la proce-
dencia de la medida que se busca, sobre todo por los efectos de tutela anticipada
que se brinda con esta medida.
Felizmente, la posterior modificación que se ha realizado al texto original en
comento (ver el Decreto Legislativo Ns 1069) ha superado esta anomalía en la
redacción y presenta una fórmula en la que tienen que concurrir dos elementos
básicos: la urgencia basada en la necesidad impostergable de quien la pide y una
fuerte probabilidad delderecho que se quiere asegurar. Bajo la redacción deltexto
en comentario se expresa así: 'Tirmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada".
2. Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Código para
operar en cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administración de bie-
nes, desalojo y despojo. A pesar del criterio taxativo con el se regula estas medi-
das anticipadas, consideramos que sí podrían ser pasibles de una medida sobre
el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la pretensión indemnizatoria,
como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves, etc. Sobre el particular,
aparece el peculiar pronunciamiento recaído en el caso lnés Granados Pérez con
el Banco de Crédito sobre obligación de dar bien mueble(137). La recurrente en
nombre propio y en calidad de curadora de su hijo Jorge Reyes, interpone medida
temporal sobre el fondo a fin de que el banco demandado cumpla con otorgarle
las acciones que se encuentran a nombre de su difunto esposo, quien laboró en la
entidad demandada; manifiesta que su hijo se encuentra purgando una pena pri-
vativa de la libeftad en el Establecimiento Penitenciario San Pedro, por lo que ha
sido nombrada curadora de su hijo, limitando tal nombramiento a la administra-
ción de bienes y a cuidar de la persona de los menores que se hallen bajo la
autoridad del interdicto; estos hechos para la Sala Civil son motivos suficientes
para acceder a la petición, toda vez que de no ser así se atentaría contra el dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo menester ponderar que ello no signi-
fica la entrega jurídica de las acciones sino autorizar e! cot¡ro a la accionante de
los dividendos generados por dichas acciones.
(137) Caso publ¡cado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actua!.f.V, Gaceta Jurídica, Uma, 2002, p. 558.
| 2e8
I
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PROCESOS CONTENCTOSOS ABT. 674
3. Como se aprecia, los supuestos de previsión que recoge la redacciÓn del
artículo 674 del CPC, refieren a una medida excepcional, ante una necesidad
impostergable del que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda. No
puede confundirse estas medidas con las innovativas y las de no innovar que
acoge nuestro Código en los artículos 682 y 687, pues en estos últimos el supues-
to a justificar es el daño irreparable e inminente. Para algunos autores, este tipo de
medidas constituyen un cuerpo extraño, difícil de encajar en el sistema de medi-
das cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa
naturaleza y propone incluso una diferente denominación a la cautelar. Sostienen
que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la aplicación de esta me-
dida, justificándolas como cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que
las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como proce-
sos sumarios autónomos, que sería la otra técnica disponible para el legislador
cuando estime necesario una tutela urgente. En tanto, esta medida opera en nuestro
sistema procesal, como ya se ha señalado, de manera excepcional, pues se trata
de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que aún exista
sentencia. Los presupuestos para lograr ello son altos: no se trata de una simple
verosimilitud sino de una casi cefteza del derecho alegado y tampoco de un peli-
gro por la demora en el proceso sino de una necesidad impostergable de atender.
Precisamente por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo de medi-
das, la actual redacción ha precisado que los efectos de la decisión que se antici-
pa puedan ser de posible reversión. Véase en el caso de los alimentos, las pen-
siones que se anticipen podrían ser revertidas en caso se logre una sentencia
infundada, en la forma que describe el artículo 569 del CPC: "el demandante está
obligado a devolver las cantidades que haya recibido, más sus intereses legales
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 567 del CPC". Esta exigencia marca la
diferencia entre la medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa o de no
innovar pues en dichos casos, el derecho que se busca tutelar urgentemente no
será de posible reversión, todo lo contrario, el derecho que se busca con la tutela
anticipada ingresa a un nivel de riesgo inminente, que de materializarse provoca-
ría un perjuicio irreparable; de ahí que su justificante es antícipar la tutela para
evitar el perjuicio irreparable. El otro supuesto que debe tener en cuenta eljuez es
que estas medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el interés público.
Aquí hay una reafirmación a los límites del principio de la autonomía privada del
individuo frente al derecho a la tutela judicial efectiva. lmplica una limitación a su
desenvolvimiento, si su eiercicio vulnera el interés público. No se puede amparar
una medida temporal sobre el fondo, que busque anticipar por necesidad los efec-
tos de derecho que se busca, si esa anticipación aiecta el interés público de una
colectividad. Véase el caso de las aerolíneas Aviandina con Lan Perú, en el que
se demandó -entre otros- la nulidad de los certificados de explotador y de los
permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a través de
la Dirección General de Aeronáutica; para luego obtener la demandante una me-
dida cautelar orientada a la suspensión del permiso de operación y del ceñificado
de explotador de servicios aéreos de la empresa Lan Perú S'4.
299

AR'T. 674 C;OMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
^rrf
-LIJJ
JURISPRUDENCIA
Procede excepcionalmente, por Ia necesidad ¡mpostergable del que la píde o por la firme-
za de! fundamento de la demanda y prueba apoñada, la medida temporal, pudíendo cons'
t¡tu¡r en la ejecución anticipada de lo que el iuez va a dec¡dir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos substanciales de esta (Exp. N" 39157'97, Sala de Proce-
sos Sumarisimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
El juez puede disponer Ia suspensión del deber de cohabitación de los cónyuges si pone
en grave peligro la vída, la salud y el honor de cualquiera de los consoftes y otros supues'
tos más.
La ley no exige que dicha suspensión necesaríamente se halle suieta a otra prctensión
procesal, por tanto, mal puede el juzgado ordenan ni insinuar que para adm¡til la petición,
se demande e! divorcio (Exp. N" 1361-99, Sala de Familia, Ledesma Naruáez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 105).
Toda medida cautelar sobre et fondo requiere de la lirmeza del fundamento de la demanda
y de la prueba apoftada. No configura la verosimilitud del derecho, s¡ el pretensor de la
medida cautelar, al requeir a la emplazada para los efectos de la anotación de la transfe-
rencia de acciones, señala genéicamente 'proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de
la empresa". La Ley de Sociedades establece el requerimiento por escdto y que precise el
acto de transferencia de acciones para su anotación (Exp. N" 999+99, Sala de Procesos
Abrevíados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 580-581).
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretend¡-
do y se concede excepcionalmente: para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud
sino una fuerte probabilidad que la posición de quien la solicita sea jurídicamente la conec-
ta. Además, resulta insoslayable la exigencia que se comprueba prima lacie el riesgo de
"perjuicio ineparable" (Exp. N" 41+98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narváez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 527-529).
No procede amparar la medida cautelar si la actora no presenta prueba que sustente que
su cónyuge viene efectuando actos de disposición de bienes del patimonio de la socie-
dad, sin consentimiento de esta; así como se aprecie que Ia posible demora en resolver el
principal, pueda originar daño irreperable en los intereses de la peticionante (Exp. N" 455-
98, Sexta Sala Civll, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurídlca, pp. 50&.509).
Debe ampararse la suspensión temporal en el eiercicio de la patria potestad sobre el me-
nor, si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un establecimiento pen|
tenciario.
La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que consiste en la
ejecución anticipada de lo que e! juez va a decidir en la sentenc¡a (Exp. N" 22tR-98, Sala
de Familla, Ledesma Naruáez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurídlca, p. 520).
La medida temporal sobre e! fondo cons¡ste en la ejecución anticipada de lo que et iuzga-
dor va a decidir en la sentencia en su oportunidad o solo en aspectos sustanciales, por la
necesidad impostergable del que Ia pide o por la firmeza del fundamento de su acción y
prueba que aporta.
l"'

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrf. 674
Toda medida cautelar importa un preiuzgamiento. Es ptov¡sor¡a, ¡nstrumental y variable.
La medida cautelar tiene como objetivo garant¡zar la eÍectividad de la sentenc¡a que resoh
verá el londo del asunto, lograr ta igualdad entre las partes y la celeridad procesal, requi'
sitos primordiales para el logro de la paz sociat en iust¡cia (Exp. N" 251'95, Cuarta Sala
Civit, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 181'188).
Es nula la med¡da cautelar innovativa, pues Io solicitado es una medida temporal sobre el
fondo. Ambas med¡das tienen objetos d¡st¡ntos. La medida temporal sobre el fondo consis'
te en la ejecuc¡ón ant¡cipada de lo que el iuzgador va a dec¡d¡r en la sentencia; en camb¡o,
ta medida innovat¡va surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por obieto
conseNar la s¡tuac¡ón de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la
demanda, en relac¡ón a persona y bienes comprcnd¡dos en el proceso (Exp. N" 51362-99'
Sata de Procesoé Sumarísimos y No Contenciosos, Ledesma Narváez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 658).
301

.ASIGNACION ANTICIPADA DE
ALIMENTOS
I nnrícuro o?s
En el proceso sobre prestación de alimentos procede Ia nedida
cuando es requerida por el cónyuge o por los hiios menores
con indubitable relación lamiliar. EI juez señalará el monto de la
asignacíón que el obligado ha de pagat por mensualidades ade-
lantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en
la sentencia definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.563,566,568.
á Comentario
1. El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalísimo
dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que
tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del suje-
to, en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina que el derecho sea irrenun-
ciable, pues abdicar a él equivaldría a abdicar de la vida.
Nuestro Código regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como
proceso sumarísimo, en los artículos del 560 al572 del CPC. Dos son los presu-
puestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien
los pide y la posibilidad económica de quien debe prestarlos.
La norma dice que eljuez señalará el monto de la asignación que el obligado
ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendrá el juez
como referencia estos dos supuestos, los que serán confirmados luego, en la
sentencia final: El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y el
deudor alimentario en la posibilidad de acudír con los alimentos o como señala
Cornejo Chávez(138), en la posibilidad de ganar más de lo que actualmente gane.
2. Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea "cónyuge o hijos menores,
demuestren una indubitable relación familia/'.
(1 38) CORNEJo CnÁvgz, Hécto¡. Derecho Familiar Peruano, 1 0! ed., Gaceta Juríd¡ca, Lima, 1999, p. 578.
392

Véase que los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son
restrictivos en dos aspectos: a la relación familiar ineludiblemente probada y a la
edad de los hijos, esto es, que Sean menores de edad, no ocupándose de los hijos
mayores de edad que sigan estudios con éxito o por los hiios mayores con incapa-
cidad manifiesta y por los ascendientes. Sobre el particular, en el Congreso de la
República aparece ingresado el Proyecto de Ley N'537/2006-CR de fecha octu-
bre de 2006 que busca modificar la actual redacción del aftículo 675 del CPC para
comprender a los hijos mayores de edad, en las condiciones anteriormente cita-
das. La exposición de motivos del Proyecto cons¡dera que un hijo mayor, que
cursa estudios superiores con éxito, estaría inhabilitado de solicitar pensión antici-
pada de alimentos durante la tramitación del proceso, teniendo que esperar a la
sentencia definitiva con la consecuente pérdida del ciclo universitario o técnico
que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no
puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia.
Dice el Proyecto "la redacción actual del artículo vulnera ampliamente el principio
de la igualdad ante la ley, dado que se está dando distingo entre los hijos sin tener
en consideración el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos
mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo
económico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la
culminación del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario
porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables".
En el caso de los hijos esta relación inequívoca se verá satisfecha con la par-
tida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o materni-
dad de la parte obligada; en el caso de la cónyuge con la partida del matrimonio
civil actualizada que demuestre la vigencia del vínculo conyugal. La presunción
que opera en la filiación hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le
atribuyan la condición de hijos del cónyuge. En los supuestos enunciados aparece
acreditado elvínculo indubitable de la relación familiar, situación que no operaría
en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que Se tendrá que esperar la sen-
tencia firme para poder exigir la ejecución del derecho a los alimentos.
3. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta
la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que
se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues, confor-
me se aprecia de la última parte del artículo en comentario, el monto de la asigna-
ción que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, serán descon-
tadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipación no admite
restitución de lo resuelto hasta el momento de Ia sentencia.
La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la retención,
pues en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia y bajo una
fuerle probabilidad de certeza, en atención a la necesidad impostergable de satis-
facer elderecho que se pide; en cambio, en el embargo, no se anticipa nada, solo
"'l

.A,RT. 675 COMENTARIOS AL COgIGO PFIOCES,AL CIVIL
se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el éxito de la futura
ejecución lozada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirán in-
movilizados y entregados al órgano de auxilio judicial correspondiente. Esto impli-
ca que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignación anticipada, dis-
frutará de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la
retención, implica la conservación de los bienes en manos de terceros (si se trata
de dinero corresponde al Banco de la Nación) hasta las resultas de la futura ejecu-
ción fozada.
..+
lflt JURTSPRUDENcTA
La asignación anticípada de alimentos, es una medida tempoel sobre el fondo y proviso-
ria. En la secuela del proceso se establecerá en definitiva el monto de la pensión a cargo
det obtigado, con la que deberá acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo señala el
inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Cívil, el embargo de retención solo procede
hasta el sesenta por ciento de las remuneraciones del obligado. Conesponde al accionade
agotat el trámite en la instancia anteior a fin de que se adopten las medidas tendientes al
cumplimiento de dicha norma (Exp. N' 1299-98, Sala de Familía, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. SO2-S0?).
Tratándose de una asignación ant¡c¡pada de alimentos, destinada a favorecer a ta cónyu-
ge accionante, el juzgador debe resolver su pedido tomando en cuenta la carga famitiar
del emplazado, así como Ia remuneración que percibe (Exp. N" 3031-97, Serta Sata
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídi-
ca, p. 526).
El iuez establecerá una asignación anticipada de at¡mentos cuando exista vínculo familiar
acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se Ie
atribuye a! demandado (Exp. N'764-97, Ledesma Naruáez, Marianetla, Jurisprudencia
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los alimentos
están plena y suficientemente garantizados. La pensión de jubilación vitalicia que percibe
el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos (Exp. N" 2522-97, Sexta Sata
pp.522-523)
304

ASIG"NACION ANTICIPADA Y
SENTENCIA DESFIVORABLE
l nfijgulo e7o ;
Si la sentencia es destavorable al demandante, queda este obli'
gado a Ia devolución de la suma percibída y elínterés legal, los
que serán liquidados por el secretario de iuzgado, si fuere ne-
cesario aplicándose lo dispuesto por el artículo 567. La deci'
sión del juez podrá ser impugnada. La apelación se concede
con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
c.Pc. afts.371,567,583.
á Comentario
Como ya se ha señalado en el artículo 674 del CPC la esencia de este tipo de
medidas es anticipar los efectos de la pretensión procesal, porque existe una casi
certeza del derecho que se pretende y la necesidad impostergable de brindar
anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan con la
certeza, sino con una fuerte probabilidad de lo que puede ser cierto, pero que a
futuro puede destruirse en la sentencia final.
El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juz-
gada provisional, la misma que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva
con la certeza de la sentencia.
puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida antici-
pada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operará la restitución de
lo anticipado. Nótese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva
para dilucidar la procedencia de la restitución. En esas circunstancias, la norma
comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidación de la suma
percibida y el interés legal correspondiente que serán de cargo para la devolución
del beneficiado con ia medida temporal sobre el fondo.
He aquí una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipa-
das con las que aseguran a futuro una ejecución forzada de una sentencia, lláme-
se embargO, secuestro, etc. En eStas últimas solo se cautela, se inmoviliza un
patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecución
Íorzada. Los bienes materia de embargo son entregados al órgano de auxilio judi'
cial para su conservación y custodia en el almacán respectivo.
,ttl

AFIT, 576 COMENTAFIIOS AL COOIGO PFIOC€SAL CIVIL
En las medidas temporales sobre el fondo, se afecta o altera la relaciÓn sus-
tancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero
siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la be-
neficiada directa con esta medida, quien gozará en el acto con la medida antici-
pada sobre el fondo.
306

ASUNTOS DE FAMILIA E
INTERÉS DE MENORES
I mrícuto 672
Cuando la pretensión principat versa sobre separación, divor'
cio, patria potestad, régimen de vísitas, entrega de menor, tute'
Ia y curatela, procede la eiecución antícipada de la futura deci'
sión final, atendiendo preferentemente al interés de los meno-
res afectados con ella.
Si durante la tramitación del proceso se producen actos de vio'
lencia física, presión psicotógica, intimidación o persecución al
cónyuge, concubino, hiios o cualquier integrante del núcleo fa'
miliar, eljuez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, sin periuicio de lo dispuesto en
el artículo 53.
CONCOBDANCIAS:
C.P.C. afts.S3, 485'
á Comenmrio
'1. En los procesos en los que se discute la separación, divorcio, patria potes-
tad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intere-
ses privados sometidos al poder de disposición de sus titulares, como en la gene-
ralidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurídicas subya-
ce un interés general que trasciende la voluntad de las personas directamente
afectadas por las mismas.
Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y
principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de
iutela, se podrá entender por qué no es ajena la intervención del Ministerio Publi-
co, como manifestación procesal de ese interés público que subyace a las situa-
ciones jurídicas que describe la norma; de allíque intervenga como demandante,
en defensa de la legalidad y del interés público, tal como se regula en los aftículos
481 y 574 del CPC.
2. Las medidas cautelares duran mientras esté en giro el proceso al que se
subordinan instrumentalmente -como contrapartida- al terminar este, sea por Sen-
tencia firme o por cualquier otra causa, como el desistimiento, el abandono, la
reconciliación entre cónyuges, incluso el fallecimiento de uno de ellos, quedan
también sin efecto las medidas cautelares.
"'l

AnT.677 COMEMüRIOS AL CODIGO PROCESAL CÍVIL
El artículo 485 del CPC permite que "después de interpuesta la demanda sean
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional
de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres,
por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación
de los bienes comunes".
En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en
razón de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y
que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella gene-
ralmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a
los hijos menores, en la hipótesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la
norma, se debe tener en cuenta el interés supremo del menor. Como toda medida
cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin
efecto cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En otras palabras, el
juez debe determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de
quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relación
a la forma en que el cónyuge apartado de los hijos cumplirá el deber de velar por
estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. De manera excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra
persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institución idónea, confiriéndo-
seles funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad deljuez.
Como se aprecia, la primera parte del artículo acoge la tutela anticípada cuan-
do la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régi-
men de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente
al interés de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte
debe ser el resultado de la apreciación de una fuerte probabilidad del derecho
invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sen-
tencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipa-
da, no es suficiente la firmeza del fundamento de la dernanda sino la necesidad
ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisión final (véase
en el caso de los alimentos, el régimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin
embargo, la segunda parte delartículo en comentario, acoge además las medidas
de protección, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarán
si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión
psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier
integrante del núcleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las
medidas anticipadas.
En atención a ello, eljuez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los aclos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejenafacultades
coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detención por veinticuatro horas
de quien resiste su mandato sin justificación, como lo señala el artículo 53 del
308

CPC, pues no hay nada más perjudicial para la majestad de la justicia que la
desobediencia a las órdenes y mandatos judiciales.
Si bien las medidas de protección tienen destinatarios como el cónyuge, con-
cubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, ellas encierran a la vez
"medidas conminatorias" dirigidas a la parte que provoca la agresión, que no ne-
cesariamente puede ser la parte demandada sino que también puede extenderse
a la propia demandante. Las medidas conminatorias no están orientadas hacia el
demandado sino a las partes y terceros que participen en el proceso.
3. Con la iniciación del divorcio, queda restringida la patria potestad de los
padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio deljuez,
quien, en el curso del pleito, puede decretar las medidas que Sean mejores para
los intereses de aquellos; sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro
supuesto, "la existencia de actos de violencia física, presión psicológica, intimida-
ción o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo
familia/'. En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas necesarias
para el cese inmediato de los actos lesivos, en tal sentido, perfectamente podría
dictar "medidas de protección" a favor de la víctima, las que no solo se extienden
al cónyuge, conviviente, hijos sino a cualquier integrante del núcleo familiar. Véa-
se el caso de la suspensión temporal de la cohabitación en el caso de cónyuges,
la salida temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza sobre los
hijos, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor hacia
los hijos, además de cualquier otra forma de acoso para las víctimas(13s). Adicio-
nalmente a dichas medidas, también el juez puede hacer uso de sus facultades
coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias hasta la detención por 24
horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin justificación, tal como refiere
el artículo 53 del CPC.
por otro lado, debe tenerse en cuenta que en los casos de violencia familiar,
cuando se requiera de una decisión jurisdiccional, el fiscal solicitará las medidas
de protección pertinentes aljuez de familia. Dichas medidas se concederán sin el
requisito de la contracautela, tal como lo señala expresamente el artículo 11 de la
Ley de Violencia Familiar.
En relación a la intervención judicial a este tipo de medidas de protección el
pleno Jurisdiccional Superior Regionalde Familia(14) en septiembre de 2007 acordó:
,,El juez, para expedir una medida cautelar antes o durante un proceso de
violencia familiar debe considerar: la fundamentación fáctica y prueba anexa, que
(lgS) El
"rtí*lo
10 de la Ley de Violencia Fam¡liar (Decreto Supremo 00&97-JUS) hace también referencia a este
t¡po de med¡das de Protección.
1l+O¡ it"no realizado con la intervención de las Cories Superiores del Callao, Cañete, L¡ma y L¡ma l'¡orte.
"'l

AAT.677 COMENTARIOS AL CóDIGC) PROCESAL CIVIL
ie permita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora
(requisitos generales de fondo, establecidos en elartículo 611 del Código Proce-
sal Civil) para dictar la medida de protección o medida cautelar pudiendo prescin-
dir de aquellos requerimientos formales que, eventualmente, constituyan una ba-
rrera a la tutela urgente que ameritan estas medidas, de conformidad con lo seña-
lado en el artículo 3 inciso d) de la Ley de Violencia Familia¡ concordante con el
artículo 23 del mismo cuerpo legal".
como se aprecia, hay la tendencia a confundir medidas de protección con
medidas anticipadas. Las primeras tienen un fin tuitivo y están contempladas ex-
presamente en la Ley contra la Violencia Familiar, así como en la segunda parte
del artículo 677 del cPC en comentario, en cambio, las medidas anticipadas son
una especie de tutela urgente, que busca no medidas conminatorias orientadas a
la protección, sino ejecutar de manera antelada la futura decisión final y que re-
quiere de contracautela; ello exige otro tipo de elementos para dictar estas medi-
das anticipadas, que no son precisamente la verosimilitud niel peligro en la demo-
ra, sino la casicerteza del derecho que se invoca y la necesidad impostergable de
asumir dicha anticipación para la eficacia final del derecho a definirse.
sostiene el Pleno además, que "las medidas de protección pueden ser aplica-
das por el juez que conoce de un hecho de violencia familiar, en cualquier proce-
so, de conformidad con elartículo 67T del cPC, dado que con amplitud el legisla-
dor prevé que para asuntos de familia e intereses de niños y adolescentes (divor-
cio, patria potestad, régimen de visitas, tenencia, tutela, curatela) se pueda orde-
nar de manera inmediata aquellas medidas que se consideren opo(unas para el
cese de los actos que se consideren lesivos y no se debe derivar esta facultad
protectora a un nuevo pedido o un nuevo trámite porque con ello se limitaría el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y eljuez no estaría asumiendo su rol de
garante de los Derechos Humanos'(141) .
JURISPRUDENCIA
Los padres que no ejerzan la patda potestad tienen derecho a visitar a sus h¡¡os. Ante Ia
omisión de ella, cabe la integración. Las visitas por parfe del padre a sus hijos deben realizar-
se en forma nomal, a fin de que tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las
relaciones patemoliliales deterioradas (Exp. N" 34+98, Sala de Familia, Ledesma Nar-
váez, Marlanella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 131-193).
Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustracción det padre del
cumplimiento de sus obligac¡ones paterno-filiáles, omitiendo la prestación a¡nenarta
fr?f,Gl!ñ. "l
Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, además del artícuto 677 det CpC, se encuentra en el
marco intemac¡onal e interamericano, como son la convención intemacional para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, CEDAW así como la Convención lnteramericana para la protección
de la muier en casos de violencia o Convención de Belem do pará.
310
éifrf
t-ttl

PROCESOS CONTENCIOSOS At{T.677
conducente a ta subs¡stenc¡a de la menor, cuya patria potestad se discute. Por la patria
potestad, los padres deben eiercer un coniunto de derechos y obligaciones relativas al
'cuidado
de la persona y bienes de sus hiios menores de edad, dirigidos a lograr su desa-
rrolto bio-psico-social (Exp. N" 331897, Sexta Sala Cívil, Ledesma Naruáez, lutarianella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 119).
La suspensión de ta patria potestad es una sanción para los progenitores que no cumplen
con las oblígaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hiios, confi'
gurando la negativa a prestar al¡mentos, una causal para su determinación.
Si bien Ia actora demuestra que ella solventa los gastos de su menor hiia, tanto en su
educación como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente
que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto
intencional o doloso, el que debe ser acreditado (Exp. N" 364'98, Sexta Sala Civil' Ledes'
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 120)-
En los procesos de famitia, las medidas cautelares están refer¡das a la protección y segu-
ridad de las personas, derechos y bienes que integran el núcleo familiar, por lo que, no
obstante ser de apl¡cac¡ón los presupues¿os de la teoría general de las medidas cautela'
res, sin embargo las normas sustantivas imprimen pafticularidades propias, no pud¡endo
equ¡pararse con las que se dictan en los demás procesos (Exp. N" 24-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 63'65).
EI juez está facuttado a d¡ctil las providencias más convenientes para la pacificación y
erradicación definitiva de toda clase de violencia, pudiendo ordenar la suspensión tempo-
ra! de la cohabitación y hasta toda clase de visitas a la persona agruviada'
E! juzgador en el derecho de famitía desempeña un rol fundamental, pues intenta restable'
cár elequilibrio roto y afianzar el núcteo familiar así como Ia prcseruación de la ¡ntegración
y de la satud familiar que interesan al orden público (Exp. N" 2873-96, Ledesma Narváez,
'Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 165-166)'
La patria potestad es una institución iurídica que contempla el deber y e! derccho de los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hiios menores. En el divorcio la eierce el
'cónyuge
a quien se confían tos híios, quedando e! otro suspendido en su eiercicio.
Entre los atr¡butos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El régimen de tenenc¡a
que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que
ie enáuentran separados de hecho sin que ex¡sta acueño entre ellos, en cuyo caso el
juez aplica reglas peftinentes que prctegen at menor (Exp. N" 787-97, sexta sala civil,
'Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp.
126-127).
De conformidad con et aftículo 11 de la Ley de Víolencia Familiar, puede solic¡tarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tnm¡tarán como medidas ant¡c¡padas
'fue7a
de proceso cuando ta seguridad de la víctima o su familia requ¡era de una decisión
jurisdiccional. procede una Áedida antic¡pada de al¡mentos (Exp. N" 9848, Sala de
'Familia,
Ledesma Narváez, Marianetla, Jurisprudenc¡a Actua!, Toño 3, Gaceta Juri
dica, p.515).
E! régimen de visitas, más que un derecho de tos padres resulta ser de los hiios' en tanto
esfal vrslfas contribuyan con su desanollo integral. Está suieto a variac¡ón, según las
necesidades de los hiios. La patr¡a potestad es una ¡nstitución que establece los deberes
y derechos que adquieren los padres, con el nac¡m¡ento de los hiios matr¡moniales' y con
'el
reconoc¡m¡ento de los hiios extramatilmoniales, Ios cuales se eiercen, en tanto que esta
311

AFrÍ- 677 COMFNTA'IIOS JiL CÓDIGO PFTOCESAL CIVIL
no heya s¡do obielo de suspensión o pérd¡da (Exp. N" 1015'97, Sexfa SaJa Civil, Ledes-
ma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 85).
Los padres no obiltante estar separados de hecho, conseruan Ia patria potestad respecto
de sus menores hijos. No exr.ste suspensión de la patria potestad. Todo progen¡tort¡ene
obligación, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma ¡rrestrícta con la salvedad de
los horarios a respetar por razones de estud¡o y de descanso (Exp. N" 1187-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rídica, pp. 128-129).
Et padre que no ejerce ta patria potestad t¡ene derccho a mantener relaciones personales
con el menor.
Resulta conveniente para el menor mantener un rég¡men de vísítas, que perm¡ta fortale-
cer la relación con el padre, si existe entre el actor y su hijo una buena relación afectiva
y la ligura patema se encuentra en un nivel de madurez y responsabilidad (Exp. N" 5114-
94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorías, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp.66.68)
312

,ADMINISTRACION DE BIENES
I nnrícuto 6z8
En los procesos sobre nombramiento y remoción de adminis-
tradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura
decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. afts.610,611.
á Comentario
1. La administración judicial que acoge este artículo opera como expresión de
cautela anticipada proveniente de una declaración de certeza sin litigio. Estamos
ante la administración como expresión de la tutela cautelar anticipada, pero deri-
vada del procedimiento no contencioso, sobre adminístración judicial, en la que se
consagran dos supuestos: el nombramiento y la remoción de administradores de
bienes, por mandato judicial. Dicha designación aparece regulada en el ar1ículo
769 del CPC, como un proceso no contencioso.
2. El administrador judicial es la persona designada por el juez para adminis-
trar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los
casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al
riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto
de la administración judicial que se demanda, los bienes sufran disminuciones o
deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se
interrumpan, se pueda buscar la designación anticipada del administrador.
3. El otro supuesto a que hace referencia el artículo es la remoción del admi-
nistrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designación; sin embargo, la
norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecución anticipada. Ello
se explicaría porque, conforme señala el adículo 777 del CPC, "dicha renuncia
produce efectos solo desde que sea notificada su aceptación por eljuez".
Para Rivas(142) dejar la administración de bienes, entidades o patrimonios a
cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucida la sentencia definitiva
puede resultar altamente negativo para el interés de los titulares correspondientes.
(142) RIVAS, Adolfo. ¿as medidas cautelares en el proceso cívil peruano, Universidad Antenor Onego, Rhodas,
Lima,2000, p. 226.
"'l

AF¡T. 67A COMENTARIOS AL CóDICO PROCESAL C¡V¡L
No pudiéndose suprimir la gestión del caso, si el derecho del peticionante resulta-
ré más que verosímil por acreditarse adecuadamente la condición de sujeto peti-
cionante (socio, integrante del organismo pedinente) y las características de la
conducta del administrador, procederá removerlo en el ejercicio de sus funciones,
pues ese es el objeto de la pretensión, cuya satisfacción se está anticipando de tal
manera.
En otros casos y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione
bienes o patrimonios, será preciso proveer de inmediato la designación del sujeto
encargado de hacerlo. Véase que el supuesto que acoge la norma para justificar
la urgencia, no es un tema de "necesidad impostergable" a que refiere el artículo
674 del CPC, sino la de un "perjuicio irreparable"; exigencia que está contemplada
para las medidas innovativas a pesar de que el presente artículo no hace referen-
cia especial al "perjuicio inminente".
4. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervención en adminis-
tración a que se refiere el artículo 669 del CPC: "cuando la medida recae sobre
bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar
los frutos que produzcan". Como señala fi¡i¿¡e(t43) este interventor-administrador
"gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social (artículo 671 inci-
so 1 del CPC), pero no en interés de la'empresa embargada'sino en el interés del
acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los órganos directi-
vos y ejecutivos por estar realizando una mala gestión en lesión del empresario
mismo, sino de 'gerenciar la ernpresa' en el interés del acreedor embargante".
5. La administración judicial a que refiere el artículo en comentario no puede
ser de aplicación a la administración judicial de sociedades porque posee autono-
mía patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio
de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio
de la sociedad. Ariano(14) señala que no es posible que un socio fundamentándo-
se en una supuesta "copropiedad" de los bienes sociales pueda, en base al artícu-
lo 769 del CPC solicitar la designación judicial de bienes comunes, pues los bie-
nes sociales no son "bienes comunes" sino bienes de la sociedad, sobre los cua-
les el socio no tiene ningún directo derecho. En esa misma línea, compadimos la
opinión de Ariano(1as) , cuando sostiene "el nombramiento de administrador judiciál
ex 759 del CPC es incompatible con la existencia de los órganos de administra-
ción de determinada sociedad, pues tales órganos no'administran'los bienes sino
que los'organizan'para el logro del objetivo social. Los órganos de administración
(1€) AR|ANO,Eugenia."Lamedidacautelardeadministraciónjud¡cial desociedades",ea:Ponencias,lll Congreso
lntemacional, Lima,2005, p. 366.
(144) ARIANO, Eugen¡a. Op. cit., p.368.
(145) ARIANO, Eugenia. Op. cit., p.369.
314

f
PROCESOS CONTENC¡OSOS ART. 678
,administran' la sociedad y la coexistencla de un 'administrador judicial de los bie
nes, impedir ía realizar cabalmente sus actos de gestión". Por tanto' "un socio no
pr"¿" solicitar, baio los alcances de la norma en comentario, la designación de
administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes de
il;i;il. ios o¡enes de la sociedad están destinados a la realización de la
actividad económica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados
for tos órganos de administración de la sociedad, los que solo pueden ser nom-
brados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de sociedades"(146)'
315
I
i
1r+o¡ icem.

DESALOJO
I nnrícuto 67e;
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo delcon-
trato o por otro tÍtulo que obligue la entrega, procede la ejecu-
ción anticipada de la futura decisión final, cuando el demandan-
te acredite indubitablemente el derecho a la restitución preten-
dida y el abandono del bien.
CONCORDANCIA:
c.P.c-
á Comentario
1. Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una
demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que
obligue la entrega.
Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su
condición de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese senti-
do, la redacción del artículo 586 del CPC precisa quiénes pueden demandar el des-
alojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto
en el artículo 598 del CPC, considere tener derecho a la restitución del predio.
2. Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida
anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que
exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solución se pretende
anticipar. Nótese que la situación de abandono en la que se encuentra el bien,
impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la
sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artículo 592 del CPC. Situa-
ción distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no necesariamen-
te implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el
bien, el titular de la posesión del bien, ha optado por mantener esta desocupada
de bienes.
3. El al'andúi,o ciel predio es un presupuesto importante para la anticipación
porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, más
aún, cuando es casi evidente delderecho que alega para la restitución. Véase que
el supuesto que acoge el artículo es que el bien se encuentre abandonado y no
desocupado. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente
abandonado.
316

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrf.679
El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro
cualquier derecho real, hecha voluntariamente por el titular del mismo. Se consu-
ma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de
utilizarlo. En el caso de la posesión, la pérdida de ella debe atenderse al poder
fáctico; no a la voluntad de poseer o dejar de poseer.
La posesión del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su
normal utilización, de conformidad con su destinto económico. Como la pose-
sión se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la pérdida del derecho a la
posesión sino el poder fáctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el
proceso, exista peligro para la conservación del bien; en esas condiciones de
abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesión sobre el
bien, anticipadamente.
4. Véase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado
del posible deterioro que pudiese experimentar a raíz del abandono, puntualizán-
dose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso
contencioso en trámite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho
a la restitución del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al cum-
plimiento de esa prestación. Esta tenencia será provisional hasta que el fallo final
firme que condene la entrega.
Noticiado eljuez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmue-
ble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que eljuez no solo se
guíe por la constatación policial que haga referencia al abandono, sino que se
informe sumariamente al respecto, ordenando la verificación del estado del in-
mueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y
paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circuns-
tancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella
no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupa-
ción, o si resulta acreditado que el abandono obedeció a causales extrañas a la
voluntad del locatario, como ocurriría si lo hubiese privado de su libertad.
5. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artículo 594
del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a
diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto,
luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con
condición suspensiva sujeta a que se incumpla la restitución del bien, al vencimien-
to del contrato. A partir de ese momento, se ingresará a la ejecución fozada de la
sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble.
6. Uno de los conflictos que más se aprecian en los juzgados de paz letrados
de este Distrito Judicial de Lima, está referido a pretensiones sobre desalojo, siendo
las más frecuentes las que provienen por la falta de pago o por haber vencido el
plazo del contrato. Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a
"'l

AfiT. 679 COMENTIRIOS AL CODIGO PR()CESAL C¡VIL
no pagar la renta del predio de litis, durante el litigio. Si bien el procedimiento
aplicable al desalojo es sumarísimo, la capacidad de respuesta por parte de los
juzgados no se da dentro de los plazos que la norma procesal diseña.
Esta demora en la tramitación de los procesos beneficia al demandado, pues
todo el tiempo que dura el proceso, no curnplirá con el pago de la renta, generan-
do mayor perjuicio al demandante, quien tiene que asumir además, el costo que
dicha ocupación implica. Encontramos en las vivencias de los litigantes una lucha
no solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble, sino con el
propio sistema judicial, que se limita a trasmitir la esperanza de ta pronta senten-
cia para recuperar el disfrute del predio. Si bien, a través de la sentencia, se deci-
de el derecho en conflicto, también es ciefto que se hace necesario recurrir a una
tutela rápida ante la afectación del actor. La tutela urgente, expresada a través de
las medidas temporales sobre el fondo, podría ser una respuesta adecuada. si
bien el Código Procesal civil hace referencia al desalojo pero bajo el supuesto
que el predio se encontrare abandonado y que el demandante acredite indubita-
blemente elderecho a la restitución pretendida; también es cierto que la propues-
ta no se aleja del objeto de la medida que acoge el artículo 674 del cpc, cual es,
anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en dos elementos
fundamentales: la casi certeza del derecho y la necesidad impostergable del que
la pide. Bajo dicho marco normativo se debe amparar la mediia temporal sobre el
fondo, en pretensiones de desalojo proveniente de una relación de arrendamien-
to, en la que el demandado venga ocupando el inmueble y alavez incumpla con
el pago de la renta. Con estas medidas se lograría mayor efectividad en las res-
puestas judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos que ella implica,
tanto para la actividad estatal como para los sujetos involucrados en ella. Con ello
se evitaría la posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la
secuela del proceso.
JURISPRUDENCIA
:
mfl
Procede el desalojo como medida anticipada de Ia futura decisión final cuando concurran
Ios siguientes supuesfos.' a) esté acreditado indubitabtemente el derecho a ta restitución y
b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N" l11s-99, sala de procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencía Actual, Tomo Á,
318

SEPARACION Y DIVORCIO
I anrícuto 680
En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a soli-
citud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios
separados, así como la directa administración por cada uno de
ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
CONCORDANCIA:
C.PC.
á Comentario
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medi-
das anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con
los hijos menores. El artículo 680 del CPC regula este primer supuesto y el artícu-
lo 677 del CPC hace referencia al segundo.
En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo relativo a la
disolución o separación conyugal misma sino que hay cuestiones personales y
patrimoniales que necesitan una regulación inmediata, en atención a que se pue-
de acumular a la pretensión principal de separación o de divorcio, pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria
potestad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos u obli-
gaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión prin-
cipal (véanse los artículos 483 y 575 del CPC).
A solicitud de cualquiera de los cónyuges, luego de iniciado el proceso, eljuez
puede autorizar a que estos vivan separados, así como que cada uno administre
los bienes de la sociedad, medidas sobre las que eljuez se pronunciará al mo-
mento de la disolución del vínculo.
La separación provisional de los cónyuges es la única medida cautelar verda-
dera, no solo por su provisionalidad e instrumentación en funcion de un proceso
principal, sino porque ant¡cipa en alguna medida la ejecución de la sentencia que
ha de recaer en el proceso de separación y divorcio.
Mediante la separación de los cónyuges, se autoriza a que estos vivan en
domicilios separados. Ailí cesa la presunción de convivencia conyugal. Nótese
que aunque la norma no lo precise, el juez determinará la separación teniendo
,ru1

il
ART. 6A0 COMENTARIOS AL CóDIGO PRGCESAL CIVIL
en cuenta cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar
y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro
cónyuge.
Por otro lado, eljuez puede autorizar la directa administración por cada uno de
ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo
inventario, se entregan a uno u otro cónyuge, así como las reglas que deban
observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición
de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que ad-
quieran en lo sucesivo.
320

DEVOLUCION DE BIEN
EN EL DESPOJO
| *rrícuto 681
En et interdicto de recobrar, procede la eiecución anticípada de
ta decisión final cuando el demandante acredite verosímilmen'
te et despojo y su derecho a Ia restitución pretendida.
CONCOFIDANCIA:
c.P.c. ar1.603.
á Comentario
1. El solo hecho de tener la posesión fáctica, permite su defensa a través de
los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condición de ser posee-
dor legítimo o ilegítimo. La norma en comentario hace referencia precisamente a
este mecanismo de defensa, sin embargo' debemos señalar que para nuestro
ordenamiento jurídico, no solo a través de los interdictos se defiende la posesión,
sino que también concurren las acciones posesorias. Como dice el artículo 921
del CC: "todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las
acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra é1"'
Torres(147) distingue a los mecanismos citados, de la siguiente manera: "con las
acciones posesorias se tutela el derecho a la posesión y con los interdictos se
protege eihecho de la posesión; el interdicto implica la posesión efectiva del bien
o la pósesión previa y el consiguiente despojo, en tanto que la acción posesoria no
requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión; la acción posesoria se
tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumarísimo;
en el interdicto solo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesión y los
actos pedurbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un
pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesión; la sentencia emi-
i¡0"
"n
una acción posesoria constituye cosa juzgaOa en materia de posesión y la
dictada en un interdicto es una resolución provisional, porque el derecho definitivo
de posesión puede ser dilucidado en otro proceso"'
2. Como se aprecia de la redacción de la norma, solo se acoge al interdicto de
recobrar, como único supuesto para este tipo de medida temporal sobre el fondo'
tl¿zl ronnrs vÁsouEz, Aníbal' Derec¡cs Reates,f'|' ldemsa' Lima, 2oa6,9' 447'
321

ART. 68'l COMENTAHIOS AL CÓDIGC) PROCESAL CIVIL
la misma que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere
que el accionante tenga o haya tenido la posesión, a diferencia del interdicto, que
sí requiere la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente
despojo. La justificación de esta medida anticipada, para reintegrar la posesión a
favor de quien fue despojado, se sustenta en que es una providencia encaminada
a mantener la paz pública.
En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesión de quien ha
sido despojado o desposeído, a través de un procedimiento sumarísimo. Requle-
re que el poseedor haya perdido la posesión, esto es, la relación de hecho con el
bien, siempre que no haya mediado proceso previo; sin embargo, señala el artícu-
lo 603 del CPC, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho con-
tenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada improceden-
te. En cambio, si aun ejerciendo la legítima defensa el poseedor despojado no
hubiere logrado recuperar el bien, tiene el despojado de la posesión derecho a ser
repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarísimo.
Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecución de una
sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente empla-
zado. Como se aprecia de la redacción del añículo 921 del CC y artículo 599 del
CPC, procede el interdicto respecto de inmueble, asícomo de bien mueble inscri-
to, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para prote-
ger la posesión de seruidumbre, cuando esta es aparente.
3. La norma exige que el demandante acredite verosímilmente el despojo, esto
es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesión, la copo-
sesión o la posesión parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere
violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo de
actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral deltercero, el cual
no es consentido por el poseedor primigenio. Como señala Torres(r€), "el posee-
dor despojado es sustituído, sin o contra su voluntad, en la posesión total o par-
cial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que tiene
sobre el bien, usurpándolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a este del bien,
o impidiéndole el ejercicio de su derecho".
Esta medida requiere además se acredite el derecho a la restitución que se
pretende, para lo cual, debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo
un procedimiento sumarísimo.
Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecución de la
decisión debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y el
derecho a la restitución.
(14S) TORRES VÁSOUEZ, Aníbat. Op. cir., p. 464.
322

PROCESOS CONTET¡CtOSOS .ART. 6A1
Frente a dichos presupuestos, incidimos en este último, pues se debe generar
tal grado de convicción en la existencia del derecho para lograr la devolución del
bien anticipadamente.
En relación alotro supuesto, el despojo, se discute sidebe exigirse la materia-
lización del despojo para la procedencia de la medida anticipada. Quienes consi-
deran indispensable el despojo, señalan que de no haberse producido este, en
nada se beneficiará el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo,
total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no
hay nada que reponer. Como dice Borda(l.e) "si un tercero realiza actos posesorios
sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y
no despojo".
(149) BORDA, Guillermo. Ttatado de Derecho Civil, l, Derecáios Reales, Buenos Aires, 1984, p. 197, citado por
TORRES VASOUEZ, Anibal. Op. cit., p. 465.
trtl

$ub-tapítulo 3
MEDIT¡AS IffiNOIIATIVAS
MEDIDA INNOVATIVA
I nnrícur.o saz ,
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede et juez dic-
tar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de de-
recho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la deman-
da. Esta medida es excepcional por Io que solo se concederá
cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. t,610,611.
tecrslacrów CoMpARADA:
C.P.C.N.Argentina art.2SO.
á Comentario
'1. La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente,
cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida
bastante intrépida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que ,'alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación existente". Esta suspen-
sión de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innova-
ción en el statu quo. según Peyrans(tso) es una medida excepcional que tíende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado;
es una medida que se traduce en la injerencia deljuez en la esfera de libertad de los
justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que
se retrotraigan las resultas consumadas de una activirrad de igualtenor.
Rivas(1sl) señala que la medida innovativa trene dos objetivos: restituir la situa-
ción al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto
(150) PEYRANO,Jorge. Lamedidacautelar¡nnovat¡va, Depalma, BuenosAires, 1gg.t, p.21.
(151) RIVAS, Adolfo. ¿as med¡das cautelares en el proceso civil peruano, Universidaá Antenor Orrego, Rhodas,
L¡ma,2000, p. 188.
324

PROCESOS CONTENCIOSOS AHT.6A2
o al plantearse la demanda y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la
medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efecti-
vidad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundín('52) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcio-
namiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua,
necesariamente perlurba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable
que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente
dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar consti-
tuye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real
innovación en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la
dernanda".
Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a ter-
ceros, pues Son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose
mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denun-
ciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida más enérgica
o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.
2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho
que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este último extremo, el
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se
pide nunca más se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Señala
Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño
genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro
específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí
misma como posible causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado
encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas caute-
lares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración
de aquellos".
Elsupuesto para que se ampare la medida innovativa es el"perjuicio irrepara-
ble e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustifi-
cado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en
función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal
punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irre-
mediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que
configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo
inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consu-
madas, esto es, de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo. Sobre
el particular véase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el río
(152) REilltUNDÍN, Ricardo. Prohibicióndeinnovarcomomed¡dacautelat, Aslrea, BuenosA¡res, 1979, p.98
trtl

,ART. 6A2 COMENTAAIOS AL C)ÓDIGO PROCESAL CIVIL
Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autoriza-
ción de la construcción y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de
pasta de celulosa sobre el río Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de
La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminación que
eventualmente generaría la puesta en funcionamiento de las plantas sería de na-
turaleza tal que podría causar un perjuicio irreparable al río Uruguay; que el riesgo
de contaminación no reviste un carácter inminente teniendo en cuenta que la ex-
plotación de las plantas no comenzará antes de agosto de zoo7 (para orión) y
junio de 2008 (para CMB)".
La gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídi-
co concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjui-
cio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad deldaño
o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.
Apréciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas
medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medi-
das temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la necesidad no impli-
ca daño irreparable. Véase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el
demandado abandona el bien, se ha diseñado una medida anticipada para otor-
gar la posesión del bien (ver el artículo 679 del cPC). Hay una necesidad de
cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integri-
dad, pero esa diligencia no es propia de un perjuicio irreparable pero sí de una
necesidad de preservar el bien.
Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no
hay otra vía para prestar una tutela eficaz. según peyrano(153), "implíca una muy
seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinión de-
finitiva puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situación de las par-
tes, tan negativo como el que pretende paliar. calidad excepcional de su despa-
cho es también prudencia extrema por pafte del tribunal requerido".
3. Como ya se ha señalado, esta medida busca cambiar la situación existente
al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesarío para la
sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del
despido realizado contra un trabajador por ser portador del VlH, se dicta la medida
innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito,
pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo
urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondría en riesgo
la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer
(153) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al nuevo ordenamien-
to procesal c¡vil peruano', en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2. época, Nq 22, Lima,
1 993, p.1 1 .
326

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 632
de seguro médico o de recursos económicos para cubrir los costos de su enfer-
medad; en igual forma, en plena discusión acerca de la propiedad de tierras de
cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanis-
mos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera
que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido
al momento del conflicto.
En el publicitado caso Aviandina con Lan Perú, bajo el argumento de la compe-
tencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, eljuez civil
dictó la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las
operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Perú
S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional. Sobre el particu-
lar tenemos que señalar que la medida innovativa debe ser apreciada con ciedo
criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el órgano compe-
tente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legítimo, al menos,
con presunción de legitimidad. Es una presunción iuris tantum, correspondiéndole
al particular acreditar que aquel se ha dictado en violación de la ley, que el órgano
administrativo ha procedido sin sujeción a las normas de forma y de fondo esta-
blecidas por el ordenamiento jurídico.
para que proceda frente a la administración es necesario acreditar la arbitra-
riedad del acto recurrido o la violación de la ley, a fin de destruir la presunción de
legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El interés público que conlleva el
acto administrativo es otro elemento que coadyuva al carácter restrictivo con
que la medida es otorgada. De allí que para la procedencia de la cautela respec-
to de actos de poder público es requisito, más allá de los genéricos de toda
cautela, no se perjudique el interés colectivo. En este extremo véase lo regulado
en el artículo 616 del CPC para las medidas cautelares de futura ejecución for-
zada; ello no obsta para que dicha reflexión pueda ser extensiva a las medidas
de innovar y no innovar. Aún más, de la lectura de la resolución cautelar de fecha
18 de junio de 2004, el juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye señalan-
do: "se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora
y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este despacho para la
concesión de la medida cautelar conforme al artículo 611 del Código Procesal
Civil y que estando además a lo establecido en el artículo 685 del Código Proce-
sal Gi,¡i! cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho,
puecJe dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un per-
juicio irreparable y por el artículo ll delTP del Código Civil, que establece que la
ley no ampara el ejercicio, ni la omisión abusivo de un derecho (...)".De la sim-
ple lectura de dicha motivación apreciamos que los elementos de la cautela
ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura ejecución
forzada, como son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos
como parle de la motivación de una medida innovativa, la misma que por Su
naturaleza anticipativa, no se construye con dichos elementos, sino con algo máS
,rtl

AF¡T. 642 COMENTAFNIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que la simple verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi
certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el daño
irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de he-
cho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los
efectos de una cautela ordinaria, para una futura ejecución forzada, que una
medida anticipativa de la decisión final. En ambas hay criterios de urgencia que
la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unísono
con los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la
demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artículo 611 del
CPC para apreciar que también hay otros referentes a tomar en cuenta para
dictar medidas cautelares, como "cualquier otra razón justificable", esto es, ¿qué
razón justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las medidas tempora-
les sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de
este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusión. Véa-
se que la redacción del artículo 682 del CPC en comentario hace alusión al
efecto del "perjuicio irreparable e inminente" sin precisar el grado de satisfac-
ción de la incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal
sobre elfondo regulada en el artículo 674 del CPC, en la que se exige además
"la firmeza del fundamento de la demanda" en la medida innovativa no hay un
referente a esta exigencia, ello podría entonces llevar a que algunos criterios
judiciales, pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un
derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos pues, que una de las impre-
cisiones que no contempla el artículo en comentario, es el grado de intensidad
de la incertidumbre jurídica que se debe contar para este tipo de medidas. ¿Será
suficiente una simple apariencia de derecho o se requerirá una casi certeza del
derecho invocado? En atención a que la medida innovativa implica una medida
anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez debe-
rá contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder
a anticipar los efectos de la decisión, a través de este tipo de tutela.
4. En relacíón a la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina(t*) apare-
ce el caso del alumno Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar,
quien es enviado aizar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender, que
conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová) constituía un acto de ado-
ración, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de ense-
ñanza primaría estatal laico, en el que venía cursando elsexto grado. Frente a elio
la judicatura consideró que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertaci
religiosa sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato
para la normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al ciclo y
Universidad, BuenosAires, 1985, pp. 105-121.
328

PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6A2
grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia
definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irrepa-
rable. Es esta condición la característica propia de la medida innovativa . Peyra-
¡s(rss) ce¡¡sntando esta condición del caso expuesto dice: "el perjuicio, no me-
surable en dinero, del derecho a aprender del educando Moliné, si bien puede
ser ejercido en cualquier momento (también en la vejez) encuentra su mejor
época de ejercicio durante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de
aprehensión de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una per-
sona que cuenta con pocos años de edad".
5. La norma señala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o de derecho "cuya alteración vaya a ser o es, el sustento de la
demanda". Esto significaría que la medida se condiciona a la interposición de la
demanda, caso contrario no podría conocerse cuál es el sustento de la deman-
da para determinar si ha concurrido una alteración que justifique el dictado de la
medida innovativa.
Este criterio no es compartido por Peyrano(ts.r, quien manifiesta "el principio
general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligen-
cias cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible
que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no
cuente todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente
su libelo de demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar
el despacho de aquella".
JURISPRUDENCI,A
El perjuicio irreparable inminente es una caracterísüca propia de Ia medida innovativa, el
que se configura al no impedirse en forma inmedíata la impresión, reimpresión, pubticación
y/o distribución de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitan-
te, las que resultarían vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetaio a futuro por
los probables daños causados.
La amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la intimidad, puede crear,
según las circunstanc¡as, el peligro que justifique Ia inmediata reacción defensiva, así
como la protección jurisdiccional (Exp. N" 1757-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gace-
Si le administración de Ia instituc¡ón a la que representa el accionante, no ha sido ejercida
de hecho por é1, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situa-
ción de hecho que jamás ha existido (Exp. N" 387+97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídíca, p. SS0).
(155) PEYRANO y CHIAPPINI. Op. cit.. p. l 19.
(156) PEYRANO, Jorge. "La pedorr¡ativldad en el proceso ...". Ídem.
áIIrf
IL!J.
"'l

AtrT. 6A2 COMENTAFIIOS IL CODIGO PF¡OCESAL CIVIL
La medida cautelar ¡nnovat¡va, rcsulta ser más excepcional que la de prohibición de inno-
var, porque adelanta los electos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido
iundaCa, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caución iuratoria para garantizar el resarcimiento de los posi-
bles daños que pud¡era ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el
aftículo 611 del CPC requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es dec¡r que el
pet¡cionante debe acreditar al juez, que sl no se hace ahora lo que píde, nunca más se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98, Sala de Procesos Abre-
viados y de Conoc¡m¡ento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencía Actual, Tomo
Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el pet¡c¡onante deberá probar entre
otros, la inminencia de un perjuicio irreparable.
Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida
cautelar de anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del CPC (Exp.
N" 1096-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 364-365).
Para el suslenlo de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe Ia
inminencia de un perjuicio imparable que resulte de la demora del proceso judicial y Ia
verosimilitud en el derecho invocado (Exp. N" 125-96, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, "1996, pp. 360-361).
Es nula Ia medida cautelar ¡nnovat¡va, pues Io solicitado es una medida temporal sobrc el
fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consis-
te en la ejecución anticipada de lo que el ¡uzgador va a decidir en la sentencía; en cambio,
la medida innovativa surge ante Ia inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto
conservar la situac¡ón de hecho o de derecho presentada al momento de Ia admisión de Ia
demanda, en relación a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 51362-99,
Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispru-
330

INTERDICCION
! nnrícuro 68g
Eljuez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, pue-
de dictar en el proceso de interdicción Ia medida cautelar que
exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
á Comentario
1. La norma hace referencia a la interdicción civil, como el estado de una perso-
na natural, a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de ciertos
derechos por causa prevista en la ley. A través de un procedimiento sumarísimo, se
pide a la jurisdicción constate la incapacidad relativa o absoluta de las personas para
el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaración procede en los supuestos de
los incisos 2 y 3 del artículo 43 e incisos 2 al7 del artículo 44 del Código Civil.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial
de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador civil. El artículo
571 del CC fija algunos criterios objetivos que debe observar eljuez para la desig-
nación del curador y el artículo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la
interdicción, debe fijar la extensión y límites de la curatela según el grado de
incapacidad de la persona.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con
aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Ella tiene como fin
salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o público en
general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y
demás particularidades de ella están reguladas en los artículos 581 a1584 del CPC.
2. En el proceso de interdicción, eljuez a pedido de parte o excepcionalmente
de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada. La medida cautelar de oficio es una excepción, que se
justífica no solo por un interés público que proteger sino por la integridad física
y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En
estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la
medida innovativa. Véase el caso de un incapaz que constituya grave peligro
para la tranquilidad pública o en su vida de relación. El juez, podría frente al su-
puesto de un grave trastorno psíquico autorizar el internamiento en algún centro
especializado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental
331

AtT.6A3 C;OMENTARIOS AL CóDIGO PFIOCESAL CML
de la persona, como es la libertad personal, eljuez debe tener en cuenta la exis-
tencia de un trastorno psíquico y la necesidad de un internamiento para poder
proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha
medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado men-
tal de la persona que está impedida de gobernarse por sí misma; a diferencia de la
inteidicción que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.
3. Existen dos categorías de custodia judicial, de bienes y de personas, las
mismas que a veces parcialmente se fusionan. En relación a la custodia de perso-
nas, observamos un desdoblamiento entre la custodia jurídica, como es el caso
del curador de un presunto interdicto y la custodia material, como es, el internar al
presunto incapaz en un establecimiento médico.
También puede operar la reunión, en una misma persona, de la custodia del
presunto interdicto y de los bienes; esto es, el curador provisorio del presunto
insano y curador de sus bienes. Tanto en el internamiento como con el nombra-
miento de curador, son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias
porque terminan con el proceso. Si de los informes médicos resulta que ha des-
aparecido la peligrosidad, debe cesar la internación; puede cambiarse el lugar de
esta y también ser reemplazado el curador temporal.
4. Como señala la norma, eljuez de oficio puede dictar la medida cautelar que
exija la naturaleza y alcances de la situación presentada, en una pretensión por
interdicción. La persona que se designe como órgano de auxilio judicial para la
custodia del presunto interdicto tiene la obligación de velar por su bienestar físico
y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas
encomendadas a su guarda, sin autorización judicial, no solamente porque podría
ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino porque puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia,
hubiere la necesidad de hacer un traslado, así sea provisorio, debe ponerlo en
conocimiento deljuez, con la mayor prontitud, pues este debe conocer siempre el
lugar donde se encuentra la persona cuya guarda se ha encomendado.
Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial, se encuen-
tra el de informar aljuez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de
terceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las personas guardadas,
en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida.
Un cuestionamiento que se plantea, en relación alórgano de auxilio judicial, es la
incorporación de ayudantes para estos órganos de auxilio. En opinión de Podeüi
-no pueden ser designados sino por eljuez, a petición y propuesta del custodio y
siempre que lo estime necesario. La designación hecha sin autorización judicial
carecería de eficacia para el juez y los sujetos del litigio y los así nombrados,
carentes de todo vínculo legal en el proceso, no podrían reclamar honorarios o
emolumentos sino a quien los designó y este no podría repetir lo que hubiera
abonado por tal concepto".
332

CAUTEL,A POSESORI,A
I mrícuro 6s4
Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en eje-
cución que daña la propiedad o la posesión del demandante,
puede el juez disponer la paralización de los trabajos de edifica-
ción. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad ten-
dientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien
en ruina o en situación de inestabilidad.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
á Comentario
1. La norma regula la intervención deljuez para disponer la paralización de los
trabajos de edificación, cuando se persigue la demolición de una obra en ejecu-
ción que daña la propiedad o la posesión del demandante.
Apréciese que la norma no solo acoge la afectación a la posesión del deman-
dante sino también a los daños a la propiedad de este. A diferencia de la redacción
del artículo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al inter-
dicto de recobrar, en el presente artículo podemos asumir, con ciertas limitacio-
nes, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo de protección, cuan-
do el poseedor demandante es turbado en su posesión (ver el artículo 606 del
CPC). Este interdicto, señala Torres(1s4, no presupone el despojo de la posesión
sino la realización de uno o más actos materiales o de otra naturaleza con los que
se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil,
costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecu-
ción de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en
estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).
La perturbación "puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como
la ejecución de obras o la existencia de consirucciones en estado ruinoso. Si así
fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la
destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En
todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos ¿sl6s'(ts8).
(157) TORRES VASQUEZ, Aníbal. Derechos Reales,T.l,lcemsa, Lima, 2006, p. 477.
(158) TORRES VASOUEZ, Aníbal. Op. cit., p. 476.
"'l

AFIT. 6A4 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOC=SAL CIVIL
Como se aprecía, este interdicto presupone no eldespojo de la posesión sino
la realización de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la
posesión. A través de la Casación Ne 721-2002-Li¡¡¿(tss), publicada el 2 de febrero
de 2A04,la Sala Suprema ha resuelto "el registro visual constituye un acto pertur-
batorio, pues evita el disfrute de la posesión (...) la Sala Superior al haber consi-
derado que su derecho a la privacidad e intimidad debería ser defendido y ventila-
do en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es
opcional, excepcional y residual".
2. La norma hace referencia además, a las;medidas de medidas de seguri-
dad" que puede el juez ordenar para evitar los daños que cause la caÍda de un
bien en ruina o en situación de inestabilidad.
Esta posibilidad que se otorga aljuez para dictar medidas de seguridad, con
carácter preventivo, no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesión
del bien que disfruta el demandante, sino que también podría incursionar la activi-
dad de juez a dictar medidas de seguridad -con carácter preventivo- para terce-
ros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de pelígro que im-
porta un bien en ruina o en situación de inestabilidad.
Esta línea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argen-
tina, la cautela de oficio, por razones humanitarias y para preservar la seguridad
de terceros. según Peyrano(1oo), apunta a evitar, por humanidad y solidaridad so-
cial, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nue-
vas víctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión indemnizatoria. Cita el
caso de la pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se
accidentara en una acumulación de aguas formadas en terrenos del ejército ar-
gentino. El juez -de oficio- ante la posibilidad cierta que se repitieran accidentes
análogos, dispuso la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inun-
dadas, la colocación de carteles bien vísibles que indicaran el riesgo y el mante-
niendo de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibi-
miento de ser efectuado por la municipalidad. como se aprecia, eljuez dictó ofi-
ciosamente medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros análogos,
haciéndose así otra vez realidad la función preventiva de daños que hoy se reco-
noce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano, que esta
medida oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, donde eljuez
superando los principios de legitimación y congruencia, decrete medidas proviso-
rias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjui-
cíos de terceros absolutamente aienos al proceso respectivo, hacíendo así reali-
dad una deseada justicia preventiva.
(159) Casación citada en et rabajo de TORRES VÁSOUEZ, RniUat. Op. cir., p. 478.
(160) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporáneo", eni Them¡s, Revista de la Facultad de
Derecho de la PUCP, 2. época, N! 22, Lima, 1993, p. 16.
334

ABUSO DE DERECHO
I mrículo 6BE :
Cuando la demanda versa sobre el eiercicio abusivo de un de'
recho, puede el juez dictar las medidas indispensables para
evitar la consumación de un periuicio irreparable.
CONCORDANGIAS:
c.c.
c.P.c.
aft. ll.
eft. ll.
á Comentario
La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensión
en discusión, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Al referirse a este, se
dice del ejercicio de un derecho excediendo los límites fijados por la buena fe o
por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno se
ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los derechos subjetivos
(ya no son potestades absolutas de los particulares).
Fernández Sessarego{161) describe al abuso del derecho como el conjunto de
derechos y deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad
con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurídico positivo.
Dentro de una situación jurídica subjetiva, activa o de poder, encontramos de
manera preeminente, la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de é1, a
manera de límite, hallamos un conjunto de deberes jurídicos que le son inherentes.
De aquellos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada específico
derecho subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y dirigido
a un determinado derecho subjetivo, sino más bien de naturaleza genérica, que
comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o
cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece, precisamente, el
principio denominado "abuso del derecho".
El ejercicio abusivo del derecho está regulado en el artículo ll delTP del Código
Civil y en él se permlte que ai demandar indemnización u otra pretensión, el intere-
sado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
tlall fen¡t¡NOEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso det derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-150.
"'l

ART.6A5 COMENTARIOS AL CODIGG PROCESAL CIVIL
provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida inno-
vativa dictada en el caso Aviandina con Lan perú (Exp. Ns 2004-02116-63-Arequi-
pa) para "suspender todas las operaciones regulares y no regulares de transporte
de carga y pasajeros de la Empresa Lan perú que se realice a nivel nacional e
internacional". En el considerando 11 de la resolución cautelar se invoca el artículo
685 del cpc en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la em-
plazada en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el porcentaje míni-
mo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensión del permiso
de operación para la empresa demandada.
Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4
del artículo 112 del cPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando ,,se
utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos
dolosos o fraudulentos" causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a
terceros.
Para Díez-Picazo y Gullón(162), ar referirse al abuso del derecho señalan ,,los
derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosa-
mente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incu-
rre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de
un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impues-
tos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la
sociedad". Esta definición nos lleva a señalar que en el abuso del derecho, im-
plícitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos,
y es este último el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los límites
normales del ejercicio.
Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haber-
se demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el pro-
ceso y gue a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que
genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar
la medida cautelar innovatíva, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de
fraude procesal. Nótese que se trata de una situación muy excepcional porque
tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de
una situación que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige
el artículo 178 delCpC.
é
-ffi. JURIseRUDENcTA
La h¡poteca es un derecho rea! estabtecido en seguridad de un crédíto en dinero, sobre
bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder det deudor que aún no ha cancelado la
deuda,
ñoSEiEFlcnzo, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Oerecho Civit,Sr ed., Tecnos, Madrid, 1984, p. 2147.
336

PROCESOS CONTENCIOSOS AFTT. 6A5
Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contraída, no pueden excluirse del
pago de la misma. Amparar d¡cha pretensión, importaría adm¡t¡r un abuso del derecho que
la ley recusa. No cabe la extinción de la h¡poteca por caduc¡dad (Exp. No 3818'97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju'
rídíca, p. 178).
El ejercicio abusivo de un derecho solo ex¡ste cuando se hace con intención de dañar o
utilizando el derecho de un modo anormal contrario a Ia convívencia, y como remedio
extraordinar¡o solo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes
y manifiestos, sin que rcsulte provecho alguno para el agente que lo eiercita, únicamente
imbuido del propósito de causar daño a otro interés iurídico (Exp. N" 020-93-Lima, Edito'
ra Normas Legales 5.A., T del CCXLVII, D¡ciembre 1996, Truiillo-Perú, pp. A.8'A.9).
Si bien no se debe confundir a Ia persona jurídica con sus ¡ntegrantes, no es menos cierto
que Ia sociedad demandada pertenece en forma directa e indirecta a quienes han formula-
do oposición. No puede ampararse la pretensión deducida por los oposicionistas, pues se
estaría tratando de evadir el cumplimiento de una eiecutoria suprema al amparo de formas
societarias. La ley no ampaa el eiercicio abusivo de un derecho.
E! argumento que se ha privado del derecho de defensa es improcedenfe si esle no se ha
hecho valer opoftunamente (Exp. N" 1201-94'Lima, Ledesma Narváez, Marianella, Eje-
cutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.637-642).
Et ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar o
utitizar et derecho de un modo anormal y contrario a Ia convivencia (Exp. N" 20-93-Lima,
Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
650-653)
"'l

DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA
IM,AGENYAL^AVOZ
I nnrícuro oao
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restableci'
miento del derecho a Ia intimidad de la vida personal o familiar,
así como la preservación y debido aprovechamiento de la ima-
gen o la voz de una persona, puede el juez dictar Ia medída que
exija la naturaleza y circunstancias de Ia situación presentada.
CONCOFIDANCIAS:
c.c.
c.P.
arls. 14, 15,16, 17.
afts.154a158.
á Comentarío
1. La protección civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de
una persona, se encuentran reguladas tanto en el artículo 2 inciso 7 de la Consti-
tución del Estado, así como en los afiículos 14y 15 del Código Civil, sin embargo,
en la redacción de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectación del
honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a través de una medida
innovativa, como señalaremos a continuación. Lo impodante de este artículo es
resaltar que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas nece-
sarias para poner fin a la intromisión ilegítima que se trate y restablecer al perjudi-
cado en el pleno disfrute de sus derechos, asícomo para prevenir o impedir intro-
misiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encamina-
das al cese inmediato de la intromisión ilegítima.
2. El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la vida priva-
da, sin embargo debemos precisar que este último es un derecho de mayor co-
bertura frente al de la intimidad. Tampoco existe un criterio uniforme sobre lo que
debemos entender por vida privada. Ella estará en función de las tradiciones y/o
valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el ámbito
socio-econúr¡ico y político en elque desenvuelven los protagonistas delderecho
en conflicto.
Debemos precisar que no existe unanimidad para calificar la naturaleza jurídi-
ca del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el derecho de propiedad,
en cambio, otros le califican como un derecho subjetivo de la persona.
338

PROCESOS CONTENCIOSOS AñT. 6A6
Según Morales Godo(153) el derecho a la vida privada ha sido tratado parcial-
mente, en el artículo 14 del CC, sin haberse considerado todos los elementos
conceptuales que la integran. "No solo se trata del control de la información de
hechos reservados a nuestra vida, sino también de los derechos a la tranquilidad,
alapaz, a la soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto
de actos de la vida privada". Esto significa que tanto a nivei sustantivo como pro-
cesalsolo se acoge uno de los elementos, el.controlde la información, mas no los
otros supuestos descritos.
Quedará a la interpretación que hagan los estamentos judiciales si la vigilancia
u observación de la vida privada, sin divulgar los hechos fisgoneados constituyen
supuestos que afecten al derecho a la vida privada.
Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el trabajo del profe-
sor Morales Godo(164) en el que desarrolla los elementos conceptuales del dere-
cho a la vida privada, calificándolos como a) actos de intrusión que perturban el
retiro o soledad del individuo; b) actos de divulgación pública de hechos privados
embarazados sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo una luz
falsa ante el público; y d) apropiación de la imagen o identidad de una persona
para derivar algún beneficio.
3. El manejo de la información respecto de los hechos de la vida privada de
una persona, debe estar a cargo de ella misma, y toda difusión, contraria a su
voluntad o sin su consentimiento, debe ser sancionada; sin embargo, ello no es un
derecho absoluto porque este cede alderecho de información en asuntos de inte-
rés general, como temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. La
gran discusión se plantea si las personas que han alcanzado notoriedad pública
pierden la protección que le brinda el derecho a la intimidad. Al respecto Morales
Godo(165) señala "el hecho que la vida de una persona haya alcanzado notoriedad
pública, no significa que pierda la protección que le brinda el derecho a la intimi-
dad, salvo que haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona
ventila públicamente actos que corresponden a la esfera de su intimidad; sin em-
bargo, son dichos actos y no otros a los que ha hecho renuncia".
Para el citado autor esto lleva a plantear los límites entre el derecho a la intimi-
dad frente al derecho a la información, desde la perspectiva del ciudadano en
Eeneral. "Creemos que debe considerarse que toda información que pueda ser
relevante socialmente y relacionada con la actividad pública que realiza ia pei'so-
na, puede ser materia de divulgación por parte del informador. Significa ello que
(163) MORALES GODO, Juan. "Comentario al articulo 1a del CC", en: Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, p. 1 59.
(1e) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad, Sene derechos y garantías, Palestra ed¡tores, Lima, 2002.
(165) MORALES GOOO, Juan. Derecho a la ¡ntim¡dad... Op. cit., p. 75.
trrl

AFrT.6A5 C)OfuIENTARIOS .AL CóDIGO PROCESAL CIML
debe tratarse de hechos reiacionados con la actividad política, artística, deportiva,
empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto es, de interés general. Teniendo
en tons¡deración este gran parámetro debe la jurisprudencia ir delimitando la si-
tuación particular de cada tipo de personaje PUblico"(reer. Como señala Tollel167),
no es lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella relacio-
nadas con personajes públicos. Pero aún dentro de esta amplia especie, cabe
diferenciar entre políticos o funcionarios que ejercen una función pública y que si la
noticia tiene un interés público puede la intimidad ser restringida, mientras que no
ocurre así, en el caso contrario. Pero no siempre es interés público lo que es intere-
sante para el público. Esto último puede ocurrir ante personajes famosos que, sue-
len aparecer y volver a surgir en los medios y que suele ser hábilmente explotada
por los interesados. Salvo en este caso, es posible hablar de intimidad ante una
intromisión arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el interés público.
4. Un supuesto de estos actos de intrusión que perturban la soledad del indivi-
duo propone el citado autor a la experiencia desarrollada por la empresa Hombre-
citos de Color S.A. para el cobro de las deudas. Esta empresa utilizaba personas
vestidas de manera singular y llamativa portando carteles que divulgaban la moro-
sidad de la persona a quien perseguían para el pago. Al respecto, el Tribunal
Constitucional mediante la sentencia del 10 de mayo de 2004 ha señalado que "el
comportamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los derechos a la
buena reputación y a la imagen de la empresa demandante, que han sido recono-
cidos como derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional para las
personas jurídicas, en la sentencia Nq 0905-2001-AA,/TC, al pretender poner en
conocimiento de las principales centrales de riesgo su situación si es que no can-
cela la deuda pendiente, para así imposibilitarle el acceso a créditos en el sistema
financiero y comercial en el ámbito nacional, lo cual ocasionaría que la deman-
dante no cumplía sus fines sociales".
5. Otro referente que califica el derecho a la vida privada lo ubicamos en el
caso de la apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún
beneficio. Morales Godo lo califica como "el derecho que tiene una persona co-
mún de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para
fines comerciales o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o
carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en los periódicos, en boletines,
circulares, catálogos o de cualquier manera debe ser prohibida a menos que sc
obtenga para ellos previamente su consentimiento".
(166) MOFALES GODO, Juan. Derecho a la int¡midad.-. Op. cit', p. 82.
irezirorren,Femando.Libertaddeprensaytuletajud¡c¡atefectiva,g'22z,ciladoporVALENTE'LuisAlberto'' Tutelajudicia! inhibitoria de daños a Ia intimidad, ponencia Ne 23 presentada en el Vll Congreso lntemacional
de Derechos de Daños, Argentina, http:^r^¡/w.aaba.org.ar
I 340
I
I
I
I
I

PROCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 6A6
Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la conocida comunica-
dora social Gisela Valcárcel con San Borja ediciones. Se anunciaba la publicación
de un libro en la que una ex pareja sentimental de la reconocida animadora relata-
ba aspectos privados de lo vivido con la citada conductora de televisión. Mediante
una medida innovativa Gisela Valcárcel solicitó se impida de manera inmediata la
impresión, reimpresión, publicación y distribución de la obra que atenta contra la
intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultarían vulneradas de tal
forma, que ni el posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daños
causados, sería suficiente para dicho fin. La judicatura amparó la medida porque
consideró que "la amenaza verosímil de menoscabo o violación al derecho a la
intimidad, puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inme-
diata reacción defensiva, así como la protección jurisdiccional"(loe).
6. Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho a la preserva-
ción y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona. Estos dere-
chos forman parte de los denominados derechos de la personalidad que están
regulados en el artículo 15 del CC. Una primera apreciación que se puede obtener
de la norma sustantiva citada es que no impide la simple captación de la imagen
de la persona, en atención a la vida comunitaria en la que nos desarrollamos, sin
embargo, no permite su aprovechamiento sin autorización expresa de ella, o si ha
muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o her-
manos, excluyentemente y en este orden.
La norma civil en referencia exime del asentimiento por razones de interés
público o deljustificado derecho a la información para el aprovechamiento o expo-
sición de la imagen o de la voz, siempre y cuando la persona sea notoria, por los
diversos supuestos que refiere el adículo 15 del CC. Según Fernández Sessare-
got16s) la notoriedad lograda por la persona en mérito al reconocimiento de la opi-
nión pública hace presumir que, al buscar y requerir dicho apoyo, presta su antici-
pado y tácito asentimiento a la publicidad de su propia imagen o al aprovecha-
miento de su voz, dentro de los límites del respeto al honor de la persona. Estas
personas hacen noticia y es justo y razonable, que su imagen o SU voz ilustren los
gestos a ser debida y ampliamente informada, para lo cual los medios de comuni-
cación tienen el deber de aprovechar la imagen y lavoz de tales personas cuando,
está última haya adquirido notoriedad o cuando se trate de acontecimientos de
importancia e interés para ia comunidad y en los que, de alguna manera, se en-
cuentren involucradas. En este aspecto hacemos nuestra la opinión de Fernán-
dez SessareggttTo) quien frecuentemente observa "situaciones en las que determi-
nados medios de comunicación, proclives al escándalo, divulgan actos íntimos
(168) EiecutoriapubticadaenLEDEsMA,Marianella.JunsprudenaaActual.l.lv,Gac.€iaJuríd¡ca,Uma,2001,pp.56G561
(l SS) pSR¡¡ÁNOEZ SESSAREGO , Ca1os. Derecho de las personas, Grilley, L¡ma, 1996, pp. 75-76.
(rzo) renuÁ¡¡oÉz SESSAREGO, Cados. Op. cit., p.77.
341

ART. 646 COMENTARIOS AL CODIGO trRCC=S,AL CIVIL
que carecen de trascendenCia soCial o, contrariamente, que ciertas personaS pre-
tendan hacer uso de tal derecho para ocultar hechos que por el interés social que
conllevan, deben ser de dominio público. En todo caso, corresponde a la jurispru-
dencia la adecuada aplicación de la norma'.
7. En conclusión, no se puede alegar para impedir que eljuez dicte una medida
innovativa que Se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no
solo se transgrede con la divulgación, sino que los actos preparatorios para la
divulgación constituye una intromisión en la intimidad de la persona. Las medidas
innovativas que se dicten serán de distinta naturaleza, debiendo eljuez dictar la
apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consume la
agresión; en tal sentido, compartimos la opinión de Morales Godo('71) quien consi-
dera que un juez podría disponer como medida cautelar innovativa que se prohíba
la difusión en un programa de televisión, de información relacionada con la intimi-
dad de una persona o la prohibición de la edición de una obra literaria o que
requise las que están en venta, si es que se agravia la intimidad de una persona,
siempre y cuando se trate de hechos que puedan ocasionar graves daños a la
persona agraviada. En este tipo de medidas, el juez deberá evaluar y definir, en
cada caso concreto, cuál de los dos derechos privilegia el derecho a la intimidad o
el derecho a la información.
ElTribunal Constitucional sobre el particular ha establecido en el caso Móni-
ca Adaro con Magali Medina(172) sobre la divulgación de videos que supuesta-
mente revelarían el ejercicio de la prostitución clandestina por parte de las ve-
dettes, considera alestar los derechos fundamentales (todos, sin excluir ningu-
no) en igualdad de condiciones, corresponde realizar una ponderación entre la
información y la vida privada, recurriendo a criterios de adecuación, necesidad y
proporcionalidad.
Señala el Tribunal, que la acción que realice la persona debe ser conveniente,
jurídicamente hablando y contar con un fin legítimo.'Este juicio aplicado a la rela-
ción entre información y vida privada permite determinar que solo existirá una
solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no
desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona
es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigen-
cia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más
oública que esta sea. Por tanto, ¿eS permisible que el derecho a la información
pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona,
por más que haya estado en un supuesto de prostitr rc:óri clandestina? Este cole-
giado considera que no.
ATrfulOn¡r-es GoDo, Juan. Derecho a Ia intimidad...Op. cit., p. 131.
(1 72) Ver la sentencia del Tribunal Constilucional recaída en el Exp. Nc 671 2-2005-HC/TC, Lima.
342

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 6A5
El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y
adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este
juicio es elegir, entre las medidas posibles, la rnejor que exista. Es relevante, por
tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del dere-
cho fundamental a la información se realice sin excesos. Una cosa es que se
llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución existente y otra muy distin-
ta que se vulnere el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no
traspasar los límites externos de la vida privada. Señala el rribunal que bastaba
hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el mo-
mento en que se hacía eltrato, pero no es aceptable, en un Estado Democrático
y Social de Derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habi-
tación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente
las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. con
la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y so-
brepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prosti-
tución clandestina).
En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada debe
ser imprescindible su acercamiento a una base razonable para el mejoramiento
social y personal de los miembros de la colectividad. Solo de esta forma podrá ser
entendido el interés público en una información vertida por los medios de comuni-
cación social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos ámbitos: uno subje-
tivo (proyección pública) y otro objetivo (interés del público).
En el primer caso, se asume que el grado de conocimiento de la población
respecto a ciertos personajes conocidos hace que la protección de su vida priva-
da puede verse reducida. Cuando un suceso involucra a una persona conocida
por todos, existe una mayor preocupación del resto de gente en saber sobre ella o
conocer lo que los otros opinan sobre la misma.
No es que haya una protección desigual con respecto a su vida privada, sino
que simplemente se está reconociendo una diferenciación; pero, ¿por qué brin-
darle mayor protección a las personas sin proyección pública frente a los que
sí la tienen? Para responder a esta interrogante señala el Tribunal que se im-
pone un análisis tanto de la importancia de sus actividades como de su posibi-
lidad de respuesta ante un ataque desmedido, toda vez que el acceso que tie-
nen a los medios de comunicación social es mucho mayor que el que tienen los
particulares.
A criterio del Tribunal existen diversos tipos de personas con proyección públi-
ca, cada una de las cuales cuenla con un nivel de protección disímil. Según el
grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo
con el propósito de su actuación: a) personas cuya presencia social es gravitante:
Determinan la irayectoria de una sociedad, participando en la vida política, econó-
mica y social del país. Ellas son las que tienen rnayor exposición al escrutinio
,rtl

AFrf. 686 COMEijTAR¡CS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
público, por cuanto solicitan el voto popular; b) personas que gozan de gran popu-
laridad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de
multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los
parliculares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar
sus labores, porque viven de la fama; y c) personas que desempeñan actividades
públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus activi-
dades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso
de los funcionarios públicos. Mónica Adaro y Magali Medina, se insertan en el
segundo grupo de personas con proyección pública.
Dice elTribunal, que las personas que se dedican al vedettismotambién gozan
de la protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por
más proyección pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable que por-
que la querellante era una persona pública podía vulnerarse o transgredirse su
derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fútil escrutinio de la
comunidad.
Cuando una información no cumple un fin democrático y se convíerte en un
malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el
grado de protección del primer derecho fundamental habrá de verse distendido,
sobre todo si se afecta la protección de la dignidad de las personas, establecida
en el artículo 1 de la Constitución.
Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger la
defensa de la salud pública, prevista en el artículo 7 de la Constitución, puede ser
materia de control mediático, pero la utilización de imágenes que exponen partes
íntimas de la querellada no puede considerarse como válida porque no aporta
nada a la investigación realizada. No contribuye al desarrollo de la sociedad pe-
ruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y sí es
más bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no solo el cuerpo
desnudo de una persona pública, sino que se la muestre manteniendo relacio-
nes sexuales, con el objeto de alegar un interés del público en una noticia de
este tipo. lnterés del público no es, ni puede ser, sinónimo de fisgoneo, imperti-
nencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a través de un
programa de farándula no puede ser admitido en un Estado Democrático y Social
de Derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la per-
sona, señala el Tribunal.
344

Sub-Capítulo 4
MÉDIDA DE NO II.¡NOVAR
PRoHtBlcrótu DE tNNovAR
I nnrícuro 6s7
Ante la inminencia de un perjuicio ineparable, puede eljuez dic-
tar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en Ia deman-
da y, se encuentra en relación a las personas y bienes compren-
didos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista
en la ley. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c. ans. t,610,611.
á Comentario
1 . El proceso cautelar tiene el carácter conservativo o innovativo de la tutela, la
cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutación el estado de hecho. El
presente artículo regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en
tiempo y espacio una situación jurídica que se mantenía al momento de la deman-
da. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar
que alteren la situación existente.
Hay un sentido conseruador en la medida, porque se orienta a evítar que la
realidad cambie para que sea eficaz la decisión final. lmplica impedir la modifica-
ción, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al
momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad
que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas
con anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en
juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos
de cada parte. Para Rivas(173), con la prohibición de innovar se busca mantener el
statu quo evitando que su variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita
(') A,tf.,i" modificado por el D. Leg. Ne 1069 det 28106/2008.
(173) RIVAS, Adolfo, Las med¡das cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
L¡ma,2000, p.200.
"'l

AFT. 647 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
destruir sembríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar
convertir la arboleda del terreno en litigio, en leña; o evitar deteriorar un inmueble
materia de reivindicación por parte del ocupante.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni aitere la situación
fáctica o jurídica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta
cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que
se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio
irreparable.
En síntesis, su finalidad mediata es la de evitar un daño irreparable, que se
originaría en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o,
más aún, que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible.
Para evitar esta situación extrema, fin último de la cautela, ha de disponerse, ante
el peligro que ello suceda, la inmovilización fáctica o jurídica, a determinado mo-
mento, constituyéndose ello en el medio, en orden a que el perjuicío irreparable,
casi de seguro a producirse, sea conjurado.
2. Como se aprecia de la redacción del artículo en comentario, para que se
ampare la medida de no innovar se requiere del "perjuicio irreparable e inminen-
te". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el ha-
ber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien
jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no
puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjui-
cio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su
estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere
de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, evi-
dencías fácticas de su presencia real en cono plazo. La gravedad está en función
de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona.
En opiníón de Reimundín, esta medida requiere de cuatro presupuestos: a)
que la innovación se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho subjetivo
sustancial o material objeto de la litis; b) que la innovación se haga en perjuicio del
actor; c) que tenga pendiente un litigio, desde la notificación de la demanda hasta
la extinción del proceso; d) que infrinja el principio de igualdad de las partes.
3. La prohibición de innovar, no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino
mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se
altere o modifique la situación de hecho preexistente, evitándose así el dictado de
sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que
pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso. Se sustenta en la
buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca actos
346

tendientes a desvirtuar los propósitos de la sentencia, de tal manera que el dere-
cho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las
innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa mis-
ma línea de pensamiento, señala Reimundín(l74) que la prohibición de innovar está
regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el
proceso y el principio de la actuación de la buena fe que deben proceder todos los
litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se produce con la
citación del demandado para que conteste la demanda.
Por su naturaleza, "es una entidad jurídica compleja, que se rige por normas
materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del
actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa
litigiosa. Dentro del ámbito de esa entídad jurídica compleja que es la prohibición
de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el
sujeto pasivo".
Señala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta la
demanda mientras que la prohibición de innovar tiene vigencia únicamente desde
el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es, con la
citación con la demanda. Constituye una manifestación de la incapacidad del de-
mandado pararealizar un acto de disposición jurídica de la cosa litigiosa en perjui-
cio del actor durante el litigio; después de iniciado el estado de litispendencia, el
demandado solo puede realizar actos de simple administración y limitarse al ejer-
cicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abusivo de su derecho.
4. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez, de
impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisi-
va influencia en la solución del proceso y en su posterior ejecución.
Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos
razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedida por
las partes (véase el caso de la interdicción, artículo 683 del CPC); y porque puede
recurrir a ella cuando no exista otra prevísta en la ley.
En relación a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibición de
innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto original de
este artículo, que consideraba que ella podía ser decretada con la citación de la
demanda. Esa exigencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citación con
la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por tanto, si este demandado,
conociendo la demanda porcitación, innova el objeto de litis, en perjuicio irreparable
del actor, incurre en un acto ilícito; sin embargo, antes de la modificatoria de este
texto por el D. Leg. Ne 1069, aparecían otros criterios que consideran procedente
tlZ¿l p'flfrftl¡lOiN,R¡cardo. pron¡O¡c¡¿nde¡nnovatcomoñed¡dacauteta)Astrea,BuenosAires, 1979,p.52.
"'l

AFrT. 647 CC}MENTAFIIOS AL COD¡GO PR(3CÉ$AL CIVIL
dicha mediCa, una vez deducida la demanda, aunque no haya sido aún admir'ida;
ya que en tanio trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la
existencia de un proceso, al menos la interposición de la demanda. En esa línea
de opinión, Palacios Pareja(175) sostenía que no se puede limitar la medida caute-
lar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta
y que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de
proceso. Señalaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta
medida lo hubiera manifestado expresamente; además, dicha exigencia resta
eficacia y razón de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza
responde a una especial situación de urgencia "ante la inminencia del perjuicio
irreparable". No tiene justificación alguna sostener que para proteger situacio-
nes de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentación de la demanda
principal previa, mientras que para la protección del simple peligro en la demora
no se establece tal exigencia. Por último, también resulta incomprensible esta
exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto que en la innovativa (que
tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio irreparable) se permite
solicitarla sin que preexista la demanda.
Esta discusión aparece concluida a partir de la modificación al texto de este
artículo por el referido D. Leg. Ns 1069, en la que ya no se condiciona para conser-
var la situación de hecho o de derecho la admisión de la dernanda. Esta puede
operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo
señala expresamente la redacción del artículo: "cuya situación vaya a ser o sea
ínvocada en la demanda". Esta redacción nos lleva a otra discusión, acerca del
momento de vigencia de tal prohibición. Frente a ello diremos que sus efectos
se producen desde la notificación de la medida a su destinatario, de manera que
no resultan cuestionables las conductas asumidas por este, durante el lapso que
transcurre entre el dictado de la medida y su notificación, salvo que de las cons-
tancias del expediente se desprenda en forma inequívoca el conocimiento de la
resolución por parte del afectado.
5. La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del
mismo, como tampoco que la orden implique la prohibición de proponer una
demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por vía de
medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si se ha denega-
do la suspensión del procedimiento no corresponde dictar una medida de no
innovar que contraríe aquella resolución. Según Fenochietto y Arazi, "la medida
no puede inte¡ferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicitó, desde que
un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual
jerarquía, ni debe ordenársela cuando impida el cumplimiento de una sentencia,
(175) PALACIOS PAREJA, Enrique. "La medida de no innovar fuera del proceso", en: Juídia, suplemento de aná-
lis¡s legal del diario oñcial EI Peruano, martes g de noviembre de 2004, pp. G7.
348

PBOCESOS CONTENCIOSOS AFrr. 6A7
como tampoco decretarlapara impedir la iniciación de otro proceso, porque ello
significaría, asimismo, interferir en los poderes de otro rnágistrads"(tz0).
6. Líneas arriba hemos referido que la medida de no innovar es excepcional,
esto es, que solo se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista
en la ley. La prohibición de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no
existir otra cautelar, por lo que no correspondería decretarla en reemplazo del
embargo, o más ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere obte-
nerse por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.
Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la preten-
sión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a
las medidas para futura ejecución torzada. El aseguramiento de un bien con el
solo objetivo de la posterior ejecución torzada no conlleva a la necesidad de la
inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por
otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. En
este sentido, eljuez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 611
del CPC y dictar "la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal". Por otro lado, véase que la regulación que acoge el artículo
687 del CPC pone especial incidencia, no solo en la oporlunidad de la medida sino
en la urgencia como justificante para ella, sin embargo, tratándose de una medida
anticipada y por ser esta de índole extraordinaria, se requerirá además que el
supuesto de la incertidumbre jurídica a utilizar en dichas medidas. Esto es, ¿ope-
rará con la mera apariencia de un derecho o se requerirá una casi certeza en el
derecho afirmado? Sobre el particular, tomando en cuenta lo recogido en el artícu-
lo 674 del CPC, consideramos que debe regir a este tipo de medidas, además de
lo señalado en el artículo 687 del CPC, una fuerte probabilidad del derecho que se
invoca, esto es, una "firmeza en el fundamento de la demanda", para lo cual, la
prueba aportada a la demanda, contribuirá a esa determinación preliminar.
JURISPHUDENCIA
ál-nrf
ttlt
Encontrándose d¡scutiendo la ineficacia del anticipo de legítima de los bienes, debe ampa-
rarse la medida que prohíbe la transferencia del bien, pues se sustenta en Ia posibilidad
que el praceso de inefícacia pueda prosperal pero se tome ílusorio ante la transferenc¡a.
La parle emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. N" 26548'99,
Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Ac'
tual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, p. 582).
(176) Sobreestad¡scusiónrecomendamosle€rlaponenciapresentadaporPEYRANO,enellllCongresoProcesal
"Sobre los usos equivocados de la prohibición de innovar y de la medida innovativa", organizado por la Univer-
sidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247'255.
"'l

ART. 6A7 COMENTAFI¡OS AL CÓDIGO PFIOCESAL C¡VIL
La medida ceutelar ¡nnovaüva, resulta ser más excepcional que la de prohibición de inno-
var, porque aCeianta los efectos de la sentencia de mérito como s¡ la mEma hubiera sido
fundada, situación que rev¡ste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcim¡ento de los posi-
btes daños que pud¡era ocas¡onar la med¡da. Además de tos presupuestos señalados en el
arfículo 611 del CPC requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es dec¡r que el
petic¡onante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que p¡de, nunca más se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98, Sala de Proeesos Abre-
viados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pP. 521-522).
La instrumentalidad de Ia pretensión cautelar supone que el contenido de la decisión cau-
telar debe estar adecuada a la naturaleza de Ia pretensión principal, según el pincipio de
congruencia. Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el teffeno de propie-
dad de la demandada, Ia medida cautelar de no innovar que se or¡enta a que la municipa-
lidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta Ia culminación
de Ia litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensión princípal (Exp. N'
336-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 660).
Si la pretensión principal es una convocatoria a junta general de accionistas debe ampa-
rarse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conseNe la situación de
hecho, a fin de que no sea ¡nscr¡to en los Registros Públicos ningún acuerdo, ni se celebre
junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria, conser-
vándose la situación de hecho o de derecho al momento de la presentación de la demanda
(Exp. N'327-2A02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurispru-
350

PROCESO,
r tl ¿ :-, ). 4.9'4t &*¿.* 4:i A*4,
)0'DErEtlEGUCl
."-...,¿.;;¡.*..:";-^;,.ii,tl;;:Ui;t;rd¿¿;l;;¡*:il*:¿-}-.2#i&b,A;i*r;tl.;;J
Capítulo I
DISPOSICIONES GEN¡ERALES
TíTULOS EJECUTIVOS
f ÁUrgü.19 gBB ,
So/o se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecuti-
vos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son
títulos ejecutivos los srguienfes;
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las actas de conciliación de acuerdo a ley;
4. Los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debi-
damente protestados o con la constancia de la formalidad
sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prcs-
cindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo pre-
visto en la ley de la materia;
5. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la
lnstitución de Compensación y Liquidación de Valores, en
el caso de valores representados por anotación en cuenta,
por los derechos que den lugar alejercicio de la acción cam-
biaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
6, La prueba anticipada que contiene un documento privado
reconocido;
7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene
una absolución de posiciones, expresa o ficta;
8. EI documento privado que contengatransacción ertrajudicial;
9. Eldocumento impago de renta por arrendamiento, siempre
gue se acredite instrumentalmente Ia relación contractual;
1A. H Estinonio de escritura pública;
11. Otros titulos a los que la ley les da mérito ejecutivo. (**)
(')
(*)
Nombre del tÍtulo modificado por el D. Leg. Nq 1069 del 28ii06l2008.
Artículo mod¡ficado por el D. Leg. Ne lC69 del 28/06/2008.
351

ART.6AA COMENTAFIIOS AL COD¡GO FRñC=SAL CIVIL
CONGORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26572
LEY 26887
aft.34.
afts.84, 125, 131
arts.326,327.
'á Comentario
1. En esta sección del Código ingresamos al comentario de las normas que
regulan el proceso de ejecución, el mismo que no busca la constitución o la decla-
ración de una relación jurídica sino satisfacer un derecho ya declarado.
El proceso de ejecución es definido como aquel que, partiendo de la preten-
sión del ejecutante, realiza el órgano jurisdiccional y que conlleva un cambio real
en el mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de
fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación.iurisdiccional. Liebman(177),
califica al proceso de ejecución como "aquella actividad con la cual los órganos
judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equi-
valente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una
obligación jurídica".
Para Couture(l78) el derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera
que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica así: "si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a
entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a pagar una
suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se
venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el
proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de pala-
bras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos".
2. La jurisdicción no se limita a declarar el derecho, comprende también la
ejecución del mismo. Como las sentencias declarativas y constitutivas no impo-
nen el dar, hacer u omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar la eficacia práctica
de las sentencias de condena.
Prcceso de cognición y proceso de ejecución son independientes entre sí. De
un lado, el proceso de cognición puede, en efecto, no requerir la ejecución, ya sea
porque el acto que lo concluye alcance por sí solo el objeto prefijado (sentencia de
declaración de certeza o constitutiva) ya sea porque después de recaída la sen-
tencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligación. De otro lado,
(12) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecha Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Ai'
res, 1980, p.150
(1 78) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.
352

PROCESOS CONTENCIOSOS ART.6AA
no siempre a la ejecución debe preceder la cognición judicial: en determinados
casos se puede proceder a la ejecución sin necesidad de realizar precisamente
un proceso de cognición judicial, como es la conciliación extrajudicial, donde las
partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognición y ejecución se completan recíprocamente; el primero
prepara y justifica la actuación de la sanción y esta da fueaa y vigor práctico a
aquel. Entre el proceso de cognición y el de ejecución, la distribución de la activi-
dad se hace por ley, en armonía con la función propia de cada uno de ellos. Por
eso, corresponde al primero, conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo,
la actuación de la sanción.
En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se
agota con los procesos de cognición sino con los de ejecución. La tutela solo será
realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carácter de cosa juzgada implica la violación,
lesíón o disminución antijurídica de un derecho fundamental: la tutela efectiva,
que la jurisdicción tiene la obligación de reparar con toda firmeza.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero
al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que
esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda realizarse de dos
maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestación que le im-
pone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecución fozosa de la
prestación. Lo interesante de esta etapa es que la ejecución permite algo que
hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: "la invasión en la esfera
individual ajena y su transformación material para dar satisfacción a los intereses
de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener
algo con el concurso del adversario, sino justamente en conlra de su voluntad. Ya
no se está en presencia de un obligado, como en la relación de derecho sustan-
cial, sino en presencia de un subJ'ecfus, de un sometido por la fueza coercible de
la sentencia"(17e).
En síntesis, podemos señalar que proceso de ejecución es aquella actividad
con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un
resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto,
en cumplimiento de una obligación jurídica. Es, pues, el medio por el cual el
orden jurídico reacciona ante la trasgresión de una regla jurídica concreta, de la
cual surge la obligación de un determinado comportamiento de un sujeto a favor
de otro.
(179) COUTURE, Eduardo. Op. cit., p. 439.
"'l

ART. 6AA COMENTARIOS AL CÓDIGO PFIOCESAL CIVIL
3. Una vieja discusión doctrinaria en relación al título de ejecución se orienta a
dilucidar si ei título configura un acto o un documento. Palaciot'80) explica esta discu-
sión así: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento no es
más que el aspecto formal del acto y este, en tanlo tiene una eficacia constitutiva
que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en posibilitar la
actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva situación de Derecho
Procesal que no debe confundirse con la situación de Derecho material existente
entre las partes; en cambio Carnelutti, adhiriéndose a la segunda tesis, sostiene
que el título ejecutivo es un documento que representa una declaración imperati-
va deljuez o de las partes, y agrega que siendo esa declaración un acto, "con el
intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el
documento y el acto que en él está representado, se explica la costumbre corrien-
te de considerar como título al acto en vez del documento". Alsina, dentro de la
misma óptica de Carnelutti, señala que "eltítulo no es otra cosa que el documento
que comprueba el hecho del reconocimiento: como en la ejecución de sentencia
el título es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal".
Señala Palacio(181), lag concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse
si se considera que la eficacia del título ejecutivo constituye la resultante de un
hecho complejo que se integra por un lado a través de un acto configurativo de
una declaración de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial) y
por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaración (aspecto
formal). Desde este último punto de vista eltítulo ejecutivo, como documento que
acredita la existencia de un acto jurídico determinado, es suficiente para que el
acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los
efectos inmediatos que son propios a la interposición de la pretensión ejecutiva.
Enfocado en cambio el problema desde el punto de vista substancial, el acto cons-
tatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de
fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, según
se trate de títulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los prime-
ros solo pueden invalidarse mediante la demostración de los hechos posteriores a
su creación, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hipó-
tesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la
ejecución, que el derecho del acreedor nunca existió.
4. Como señala el artículo en comentario, los títulos ejecutivos provienen por
la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonomía privada de partes,
que comprende a los acuerdos por conciliación o transacción homologados y ias
sentencias judiciales firmes.
(1S0) PALACIO, Liaó. Derecho Procesal Civit, T. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires, s/ref., 224
(141) lbídem.
354

PROCESOS CONTENC¡OSOS ART. 68A
Se debe precisar que tanto la transacción judicial y la conciliación judicial, una
vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de
cosa juzgada. Véase al respecto lo normado en los artículos 337 y 328 delCPC.
Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una
determinada prestación, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las nor-
mas que gobiernan el proceso de ejecución de sentencias. Además, el efecto de
la cosa juzgada es tal, que solo se podría enervar dichos efectos por act¡vidad
fraudulenta en la forma que señala elartículo 178 del CPC.
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe
entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecución. En sentido
estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aque-
llas que imponen el cumplimiento de una prestación de dar, de hacer o de no
hacer.
Las sentencias declarativas no coniienen dicha exigencia y si bien disponen la
inscripción registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la
eficacia de lo declarado, por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de
ejecución forzada.
En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensión sobre
prescripción adquisitiva de un bien o la que declara la filiación de un menor. La
ejecución de dichbs fallos es ajena al concepto de ejecución forzada porque se
agota en la mera inscripción registral para que por su publicidad se pueda oponer
a terceros lo declarado por la jurisdicción, situación distinta encierra las senten-
cias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la
prestación ordenada. Este tipo de títulos, que encierran una condena, constituyen
la puerta de ingreso para el proceso de ejecución.
5. Por otro lado, los laudos arbitrales firmes también constituyen títulos de
ejecución porque los árbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con
imperium para ordenar la ejecución del laudo que emitan, pues ello solo es mono-
polio de la actividad jurisdiccional.
Cuando se recurra a la jurisdicción para la ejecución del laudo arbitral, concu-
rren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecución a los árbi-
tros, según elartículo 67 de la LeyArbitral (D. Leg. Ne'1071);y b) no tenga facul-
tades de ejecución. En este último caso, el procedimiento a seguir será el que rige
en elartículo 690 del CPC.
En el primer supuesto serán los propios árbitros los que buscarán en la activi-
dad jurisdiccional el apoyo para la "ejecución fozada" del laudo, no para iniciar un
proceso de ejecución, sino pai'a requerir de la jurisdicción la vis compulsiva, como
parte de sus atributos exclusirros de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el
derecho declarado en el iaudo. En ese sentido léase el inciso 2 del artículo 67 de
la LayArbitral que dice: "(...), a su sola discreción, el tribunal arbitral considere
"'l

ART.6AA COMENTA.RIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso,
cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la pafte
interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes par a que
recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución".
Hay pues diferencias sustanciales entre la ejecución del laudo, con facultades
y sin facultades de ejecución dadas a los árbitros. De ahí que se debe tener en
óuenta, para la ejecución de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral
facultades especiales otorgadas a los árbitros para la ejecución del laudo, en re-
beldía de la pañe obligada, conforme refiere el artículo 67.1 de la Ley de Arbitraje,
como sería el caso del otorgamiento de escritura, en la que el árbitro podría sus-
cribir la escritura pública en representación del rebelde, por tener facultades ex-
presas para ello. En ese sentido véase el siguiente pronunciamiento de la Sala
Civil de Lima(182) "si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de
solicitar la ejecución forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del
arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios
árbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito está condicionando a que los
árbitros y la institución organizadora hayan estado facultados para ello en el con-
venio arbitral. El hecho que se señale que toda controversia relacionada con la
ejecución del contrato será resuelta por medio del arbitraje no significa que los
árbitros estén facultados para ejecutar el laudo'.
Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de título de
ejecución, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral pue-
den surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por conciliación
o transacción. En el hipotético caso de que se exigiera su ejecución, estos acuer-
dos aparentemente no podrían ser ejecutados judicialmente como los laudos, si-
tuación que conlleva a algunos críticos deltema a plantear la modificación de este
inciso a fin de que se entienda la redacción del inciso 2 como "resoluciones arbi-
trales firmes". Esta posición pareciera ya resuelta con lo regulado en el artículo 50
de la Ley de Arbitraje (D. Leg. Ne 1071).
La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecución en sede arbitral, reiterando lo
establecido al respecto en el artículo 9 de la derogada LGA. Esto implica que no
solo la cognición del conflicto puede ser de conocimiento de los árbitros, sino que
dicha delegación tambiérr puede ser extensiva -si las partes lo permiten- al pro-
ceso de ejócución. No se trata de que los árbitros ejerzan el ius imperium, sino
que diluciden las prestaciones de la ejecución, hasta su mínima expresión, de tal
manera que la jurisdicción ingrese como apoyo al proceso de ejecución dirigido
por los árbitros.
tl eáG""uto¡" pubticada en LEDESMA, Mananella. Jutisprudencia Actua!.I.V, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 604.
I 356
I
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I

PFIOCESOS CONTENCIOSOS AFT. 6AA
Lo que se busca, no solo es atribuir facultades a los árbitros para que interven-
gan en un proceso de cognición, sino que también puedan incursionar en el pro-
ceso de ejecución sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius
imperium siempre las ejercerán los jueces ordinarios. Esta mecánica de interven-
ción de la jurisdicción en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medi-
das cautelares y acopio de pruebas; con mayor razón operaría el apoyo para la
ejecución de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe
confundir el proceso de ejecución, mecanismo en el cual se busca ejecutar los
títulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdicción. Debemos señalar en
este extremo que los árbitros tienen una jurisdicción limitada, ya que poseen la
notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la
coerfio y la executio,' por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la
iniciación del arbitraje -para el logro de medidas cautelares- hasta su finalización
-ejecución del laudo arbitral- como ya se ha señalado.
El artículo 67 de la Ley de Arbitraje, se orienta a ampliar la cobertura de acción
de los árbitros -con la aceptación de las partes- al proceso de ejecución, sin
trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podríamos
mostrar de la siguiente forma, si por ejemplo, se condena al pago de una presta-
ción liquidable, perfectamente en el proceso de ejecución arbitral se podría definir
la suma líquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede
arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdicción, no a pedir que se
inicie la ejecución, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la
executio, para vencer la resistencia del rebelde. lgual lógica opera en la ejecución
de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas. Como señala Griffith(1e), el
Poder Judicial debe limitarse a asistir a los árbitros en reconocer y ejecutar un
laudo. En esa misma línea de pensamiento, Lorc¿(t8r), considera que "normal-
mente será posible que la ejecución del laudo suponga apremiar mediante un
embargo, pero no cabe duda que las modalidades de la ejecución dependerán en
gran medida de su contenido. Así, si la obligación contenida en el laudo no es
exactamente la de entregar dinero metálico, sino una obligación determinada de
hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecu-
ción se dirigirá fundamentalmente hacia la indemnización de daños y perjuicios.
En consecuencia se pude ya concluir que la ejecución del laudo dependerá en
gran medida deltipo de conducta que se contenga en el mismo".
Según Lohmann(ls), cuando se permite que las partes o el reglamento a que
estas se hubieran sometido otorguen a los árbitros facultades ejecutivas especiales
(183) GRIFFITH DAWSON, Frank. "El rol del Poder Judiciai en el proceso de arbitraie: ¿as¡stencia o intervención?"
En: /us et Yen?as, Nq 15, año Vlll, p. 2C6.
(184) LORCA NAVAFIRETE, Antonio Nlaría y SILGUERO ESTAGNAN, Joaquín. Derecho de añ¡tnje español, Ma-
nual teórico-prácüco de jurisprudencia arbilral española, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446.
(185) citado por CANTUARIAS, Femando. Cp. c¡t., p. 398.
,ttl

ART. 6AA COMENTARIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
para hacer víable el cumplimiento del laudo en rebeldía de la parte obligada, la
naturaleza de las facultades dependerá mucho de la naturaleza delconflicto como
de la confianza de las partes en los árbitros; pero, es una posibilidad que la ley ha
querido permitir. No siempre será posible que ante una pafte rebelde, el árbitro
pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecución forzosa del laudo. En tales
casos, no queda más remedio que recurrir al Poder Judicial.
Véanse, según el citado autor, algunos casos en los que la delegación de fa-
cultades a los árbitros podría operar en mejor forma, como la entrega de cartas
fianzas para que en caso de incumplimiento, los árbitros o la institución, las ejecu-
ten a favor de la parte vencedora para efecto de imputarlas a la deuda, o aquellos
supuestos donde las partes, de conformidad con el artículo 1069 del CC, hayan
autorizado a los árbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prenda-
dos. También se podría otorgar poderes especiales para que suscriban documen-
tos o instrumentos en rebeldía de alguna de las partes o para ejecutar privada-
mente una hipoteca.
Como señala Qfi66¡[¡{reo}, "las relaciones entre la jurisdicción y el arbitraje, son
de carácter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se re-
quiere imperium o potestas[sic] de la que carecen los árbitros a los cuales se les
atribuye el poder de disposición de los derechos subjetivos privados en vidud de
la autonomía de la voluntad; pero la coacción, la fuerza o imposición que implican
determinadas actividades escapan ala auctoritas de los árbitros y es por ello que
se produce la intervención de los Tribunales del Estado".
6. Otro aspecto a resaltar sobre la ejecución de laudos, se refiere al control que
pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado
contra é1, recurso de anulación, ¿el juez tendría que despachar automáticamente
la ejecución del laudo?, ¿la ejecución operaría, aun cuando el laudo hubiera sido
originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho? En definitiva, no debe
admitirse tal hipótesis, que una cuestión inarbitrable, decidida por la vía arbitral,
pueda luego recurrir a la ejecución forzada en sede judicial. Caso contrario, se
estaría afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden que-
dar saneadas con el paso del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo
legalmente establecido para interponer el recurso de anulación contra el laudo.
Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de
pleno derechc (ver el artículo 5 delTP del CC). Existe base jurídica suficiente para
considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de controljudicial en la
fase de ejecución del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se atenta contra
la esencia de la institución arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar -sin
entrar en el fondo de lo resuelto- que la misma se ha desarrollado con arreglo a
tleel ETfOCnON GIRALDEZ, An aMaría. Los principios procesales en el arbitraje,Bosch, Ba¡cetona, 2000, p. 210.
358

PROCESOS CONTENC¡OSOS ART.6AA
las prescripciones iegales. Véase en ese sentido lo que dispone el inciso e Cel
artículo 63 de la LeY Arbitral.
Sobre el particular, resulta ínteresante comparlir la opinión de Ormazábal(187)
"tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada como
inexistente podrían justificar el rechazo del órgano jurisdiccional a despachar eje-
cución, porque al no poderse hablar en tal caso de acto jurisdiccional, de senten-
cia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la producción de cosa juzgada,
eljuez debería denegar el despacho de la ejecución ante la ausencia del hecho
típico que legitima el inicio de la ejecución".
Al juez no le está permitido realizar un control del fondo del laudo que está
cubiedo por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como señala Chocrón(188), en
este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anu-
lación, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del
fondo, se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulación
contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no podía serlo y en los casos
que el laudo fuera contrario al orden público.
7. El Código Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento
a seguir en los procesos de ejecución de laudos arbitrales(l8s). Nos ubicamos fren-
te a la regulación de un hecho por dos normas diferentes de igual rango, pues, el
Código Procesal Civil está regida por el Decreto Legislativo 768 y la Ley de Arbi-
traje por el D. Leg. Ns 1071. Frente a ello, para establecer la norma aplicable
recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un precepto de
contenido especial, prima sobre el criterio general. Ello implica, como señala Gar-
cía Toma(le0), que "cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposicio-
nes contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general
de situación y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo específi-
co". Esta disyuntiva legal, también ha sido de invocación para sustentar Casa-
ciones como la que aparece ante la Sala CivilTransitoria, mediante la Casación
Ne 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito,
sostenemos que resulta de aplicación a la ejecución del laudo, la LGA, por el
principio de especificidad. En ese sentido, léase la Casación Ne 574-99-Lima, de
fecha 10 de agosto de 1999.
Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradicción,
señala el artículo 690-D del CPC; en cambio, el artículo 68.3 de la Ley Arbitral
recoge dos supuestos para la oposición, la pendencia de un recurso de apelación
(187) OBMAáBRU SÁruCHeZ, Gu¡llermo. La ejecución de laudos arbitrates, Bosch, Barcelona, 1 996, p. 117.
(188) CHOCRON GIRALDEZ, Ana María. Op. cit., p. 206.
(189) Ver los.artículos 713 del CPC y siguientes y artículos 83 al 87 de la LGA.
(190) GARCIA TOMA, Víctor. La Ley en el Peru, Gniley, Lima, 1995, p. 22.
359

ART. 6SA COMENTAR¡OS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
o anulación y razones basadas alcumplimiento del laudo; nóiese que la extinción
de la obligación no está presente como argumento de oposición en la LGA. El
recurso de apelación se encuenira restringido en la Ley Arbitral. Véase lo regula-
do en el artículo 68.4 de la Ley Arbitral: "la autoridad judicial está prohibida, bajo
responsabilidad admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo".
La explicación a la regulación del artículo 68 de la ley citada, no están referidos
propiamente al procedimiento de la ejecución en sede judicial, sino a las reglas a
contemplarse en el proceso de ejecución iniciado por los propios árbitros, en aten-
ción a las facultades especiales otorgadas a estos.
Bajo esa óptica, la jurisdicción intervendrá para asistir a ella, a través del juez
ejecutor; de ahí que de manera expresa se le señala al ejecutor judicial, que no
puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecución del laudo.
El propio artículo 68 de la LGA hace referencia a la ejecución judicial del laudo,
no al proceso de ejecución. Si bien los árbitros inician el proceso de ejecución, por
contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del
poder de ejecución para la satisfacción fozada de lo laudado. Poder de ejecución
y proceso de ejecución responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto
los árbitros como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso de
ejecución, mas será siempre eljuez de la jurisdicción quien cuente con los atribu-
tos del poder de ejecución. Aquí radica la diferencia y la explicacíón a toda esta
regulación de la Ley Arbitral para la ejecución del laudo. Esta forma de interven-
ción de la jurisdicción para apoyar a la ejecución de los mandatos provenientes de
los árbitros, no es propia de los laudos, sino que también opera para la ejecución
de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula la
Ley Arbitral.
8' Otro aspecto que concurre a la reflexión es la intervención de los árbitros en
prestaciones determinables. Señala Muñoz Sabaté(1e1) "los árbitros no extralimítan
sus funciones por el hecho que una vez determinadas por eltos en el laudo las
deudas y créditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben
entregar o percibir cada socio, terminan resolviendo que procede que las partes,
en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo nombre o designen la perso-
na o personas que se encarguen de toda la documentación socialy de la liquida-
ción y división del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El
quid de la cuestión estaba en la evidentísima imposibilidad práctica de poder cui-
dar de una liquidación definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de
emisión del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los árbitros hubiesen ya proce-
dido al nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre
(111) MUÑOZ Seg¡rÉ, Luis. Juisprudencia arbitn! comentada(sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991),
Bosch, Barcelona, 1992, p.562.
360

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrT. 6AA
los socios, pero la cuestión no es esta sino la de destacar una vez más la habitua-
lidad de estas programaciones arbitrales, con designación incluso de nuevos ope-
radores y que talcomo la propia sentencia cuida de manifestar habrán de desarro-
llarse en periodo de ejecución de laudo". Frente al criterio expuesto por Muñoz
sabaté, la ejecutoria emitida por la cuarta sala civit de Lima, el 1g de noviembre
de 2002, en el expediente Nq 2041-zooz seguido por la Municipalidad de san
lsidro con el Consejo Directivo de la Asociación Vecinal para el Serenazgo de San
lsidro, acoge precisamente el cuestionamiento materia del comenta¡je(rsa.
El mensaje tradicional del arbitraje señala el futuro de la ejecución a la justicia
estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a caminar
en él en materia de ejecución (ver el artículo 9 de la LGA derogada y el artículo 67
de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se torne en inoperante para
los fines que se busca, nos permitirá recién, voltear la mirada hacia la jurisdicción
para invocar la executio, sobre el laudo arbitral, como se viene haciendo en la
actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no suceda, la actividad priva-
da debe seguir discurriendo por las sendas del arbitraje.
9. El 28 de febrero de 2006, elrribunal constitucional en el Habeas corpus Ne
6167-2005-PHc/Tc-LIMA ha sentado algunos precedentés vinculantes en mate-
ria de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto sin-
gular de Gonzales ojeda que deslinda, de manera acedada, los argumentos ver-
tidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con el fallo.
Los principales argumentos que expone elvoto singular, refieren:
La función jurisdiccional resulta la expresión de un poder del Estado y esto no
solo es una declaración, sino una clara delimitación de sus alcances en el ámbito
constitucional. Pero, asimismo, la jurisdícción estatal, precisamente por tratarse
de un poder, es la única que ostenta la llamada coertio;es decir, una específica
expresión del rus imperium mediante la cual solo los jueces pueden realizar actos
de ejecución, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un dere-
cho (...).
Los árbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no están en la capacidad
de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en
cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervención con el
propósito de lograr la "ejecución torzada" de sus mandatos.
Los laudos arbitrales tienen la característica de incidir en el ámbito declarativo
de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qué si una parte decide
ffif,-Cit*uf"re cicha eiecutoria, declara infundada la cont¡ád¡cc¡ón y dispone que el Conseio D¡reciivo de ta
Asociación dernandada proceda a la disolución y liquidación de Ia Asociación, conforme al lo establecido en
sus estatutos y en la ley.
361

ART. 6AA COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la
única salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la vía judicial
(precisamente actuando el título ejecutivo -laudo o acta conciliatoria-).
lgualmente, señala el voto singular, las decisiones expedidas por parle de la
jurisdicción estatal tienen la posibilidad de adquirir ¡nmutabilidad absoluta o auto-
ridad de la cosa juzgada. Situación que no se verifica en otras zonas compositivas
donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones,
por la justicia estatal. En estos últimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad
relativa o preclusión. Pero, definitivamente, la jurisdicción estatal es la única que
tiene la característica básica de la universalidad, en el sentido de que las otras
técnicas compositivas han sido creadas únicamente para tipos específicos de
controversias, mientras que la jurisdicción estatal protege de cualquier tipo de
derecho, sin impoftar que esté o no previsto expresamente por ley.
10. Como ya se ha sostenido en el acápite 1, el elemento que imprime la cer-
teza suficiente para iniciar un proceso de ejecución, es eltítulo el cual puede ser
una resolución judicial de condena o un acto negocial o administrativo que acredi-
ten la existencia de un derecho cieño, expreso y exigible. Esto es, que los títulos
de ejecución son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no
solo declaradas por el órgano jurisdiccional sino que también pueden tener su
origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto será
de "vinculación formal" entre los parlícipes de la controversia.
El aspecto formal de este título generado por el ejercicio de la autonomía priva-
da de parles, se va a expresar en "las actas de conciliación de acuerdo a ley"
como lo señala el inciso 3 de este artículo en comentario.
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestación de volun-
tad de las parles. Su validez está condicionada a la observancia de las formali-
dades establecidas en el artículo 16 de la Ley Nq 26872, modificado por el D.
Leg. Nq 1070, bajo sanción de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los
acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como sí lo
hace a la conciliación intraproceso en mérito al artículo 328 del CPC. En este caso
se produce la homologación de acuerdos conciliatorios a través de la procesaliza-
ción, homologación que encierra el control de la jurisdicción sobre la autonomía
privada de la voluntad de las partes. Recién a partir de la satisfacción delcontrol,
podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situación que no se da
en los conciliatorios extraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condición, de título de
ejecución, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del
centro de conciliación, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia
(ver el artículo 16.K de la Ley de Conciliación).
362

Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no
vulnere la ley, el orden público y las buenas costumbres; supuestos que impiden
que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace tam-
bién referencia el artículo V delTP del Código Civil.
Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene presta-
ciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuan-
do están perfectamente descritas en el acta de conciliación; son expresas, cuan-
do constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes señalan el
momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el cumpli-
miento de lo acordado. En tal sentido adolecerá de exigibilidad un acuerdo que no
precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestación; o precisándolo, se
exige su ejecución antes de vencido el plazo.
como ya se ha señalado, un acuerdo por conciliación extrajudicial para que
pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legali-
dad a través del abogado del centro de conciliación. Este control es un acto cons-
titutivo para elefecto que se quiere lograr: generar ejecución; situación que no es
extensiva a la transacción extrajudicial, donde no es necesario para su realización
recurrir a organizaciones o instituciones para ello, nitampoco al control previo de
legalidad por autoridad alguna.
Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudicíales que
provienen de los centros privados de conciliación se ejecutan como sentencia
pero no son títulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la
inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control homo-
logatorio, bajo la declaración de la jurisdicción.
11. El artículo en comentario describe los diversos títulos ejecutivos. Ellos con-
tienen requisitos de índole sustancial y formal. El título, en sentido formal, es el
documento que contiene al acto. Este docurnento se cuestiona de nulo cuando no
acoge la forma señalada por ley. Véase en el caso de los títulos valores, el protes-
to. En la derogada Ley Nq 16857 no se admitía mayor discusión a la intervención
del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embar-
go, Ia Ley del Notariado Ne 26002 al establecer que el notario ejerce la función
notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llevó a sostener que todo pro-
testo hecho por el secretario del notario era inválido y como tal, se justificaba la
nulidad formal del título. con la nueva Ley Ne 27287 (ver el artículo 74) se consi-
dera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el
juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. cuando el
tenedor del título valor solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito
indispensable la indicación del nombre del solicitante en el acta de protesto,
pues este solo es exigible cuando el título ha circulado, es decir, que haya sido
endosado; por lo que esta omisión no acarrea la falta de mérito ejecutivo al título
valor (Casación Ne 2912-99-Lima).
"'l

ART. 6AA COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIV¡L
Como se aprecia, el inciso 4 califica de título ejecutivo al título valor, entendido
este como valores materializados que representan o incorporan derechos patri-
rnoniales, destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales
esenciales, que por imperio de la ley, le corresponda según su naturaleza (ver el
artículo 'l de la Ley Nq 27287 de títulos valores). Como se aprecia de Ia redacción
de este inciso, se confiere acción cambiaria "a los títulos debidamente protesta-
dos o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en
Su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto
en la Ley de la materia", para lo cual debemos remitirnos a la sección sexta de la
Nueva Ley de Títulos Valores, que regula al protesto, ante el incumplimiento de
las obligaciones que representa el título valor (ver los artículos 70 al B9)'
12. La nueva Ley de Títulos Valores otorga reconocimiento jurídico a las opera-
ciones con soporte electrónico e informático que están representados por anota-
ción en cuenta. El artículo 2 de la Ley de Títulos Valores dice: "los valores desma-
terializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Títulos Valores se-
ñalados en el inciso 1 requieren de su representación por anotación en cuenta y
de su registro ante una institución de compensación y liquidacíón de valores".
En atención a esa nueva regulación, el inciso 5 del artículo en comentario,
califica como título ejecutivo a "los valores representados por anotaciones en cuen-
ta", pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria. En
concordancia con este inciso 2, el artículo 18 de la Ley de Títulos Valores conside-
ra que el mérito ejecutivo respecto a los valores con representación por anotación
en cuenta, recae en la constancia de inscripción y titularidad que expida la respec-
tiva institución de compensación y liquidación de valores.
Estas anotaciones en cuenta son una vieja práctica bancaria que consiste en
inmovilizar los títulos con sopode de papel, físicamente. Las transferencias se
hacen con la simple anotación en un libro de Registro de Depósitos del Banco. No
hay manipulación material de los títulos. Para prever la transferencia entre banco
y banco, se reguló la centralización de los depósitos en bancos colectores (depo-
sito en segundo grado). Aquí los bancos perdían la posesión mediata de la cartera
de depósitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa función -en nuestro
país- es realizada por la lnstitución de Compensación y Liquidación en Valores,
CAVALI, que es una sociedad anónima que tiene por objeto exclusivo el registro,
custodia, compensación, liquidación y transferencia de valores.
Las anotaciones en cuenta, son un sistema de compensación y liquidación
que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los
participantes en el sistema. Mendoza Luna(1e3) señala "esta anotación en cuenta
f ülTgr.roOz¡ LUNA. Amílcar. "Desmaterialización de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propós¡to de la
Ley de Títulos Valores", en: REDL Revista Electrónica de Derecho lnformático, Nc 3l , Feb. 2001 , www.vlex.com.
I 364
I
I
I
I

PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6AA
es previa a la desmaterialización, la cual involucra la supresión total de todo certi-
ficado (título físico) y no involucra su inmovilización sino su reemplazo por un
documento electrónico".
Efectivamente, con la desmaterialización se busca la eliminación de certifica-
dos o documentos físicos de un título que representa la propiedad de valores,
de manera que los valores solo existan, en forma de registro computarizado. Se
reemplaza el objeto físico por signos electrónicos o bits en la memoria de una
computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado
por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un
soporte electrónico, como archivo.
Eajo ese contexto, la Ley de Títulos Valores ha recogido la posibilidad de la
desmaterialización de dichos títulos, prescindiendo del clásico soporle papel, ase-
gurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el electrónico. Su
nomenclatura ya no será de título, por no tener como soporte al papel, pero sí la
de valores con representación por anotación en cuenta, por tener un soporte elec-
trónico o que conste en un registro.
Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Títulos Valores, la posibilidad de
otorgar tanto a los valores materializados como a los desmaterializados la catego-
ría de título valor, responde a que ambos instrumentos son formas a través de las
cuales circulan los valores. De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Mercado
de Valores (D. Leg. Ns 861) los valores son derechos tránsferibles de contenido
patrimonialy como tales pueden estar incorporados en títulos registrados median-
te anotaciones en cuenta o sujetos a un régimen de transmisión que determine la
ley a fin de concretizar su enajenación yio circulación.
Las anotaciones en cuenta, a que refiere el inciso 5 del artículo en comentario,
requiere la desmaterialización e inmovilización del valor físico. Mendoza, señala
que si bien los sistemas de depósitos -clásicaments- se limitaban a inmovilizar el
título físico, eliminando elproblema dela traditio al nuevo titular, tenían elproble-
ma de la custodia delvalor mobiliario; el registro de transferencias seguía siendo
manual y propenso a error humano. Ante esa situación -dice Mendoza-la tecno-
logía informática revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certifica-
do físico de acciones, por documento electrónico. El Dictamen al Proyecto de Ley
considera que "si bien los valores representados por anotación en cuenta, tienen
reconocimiento jurídico en la Ley del Mercado de Valores, el darles jerarquía de
título valor en una Ley de Títulos Valores, deviene en un gran aporte de la legisla-
ción peruana a la doctrina, porque se establece un hito en el derecho al recono-
cerse que un título valor no depende exclusivamente del soporte físico (documen-
to) sino de su capacidad para ser medio de circulación de los valores, dejando la
posibilidad de que en un futuro los valores que circulen con soportes muy diferen-
tes al papelo alelectrónico y que observen los requisitos de ley, puedan constituir-
se sin ningún problema en título valo/'.
,ttl

ART, 6AA COIV'ENTAHIOS AL CóDIGO PROCESAL CIVIL
13. Los incisos 6 y 7 atribuyen la condición de títulos ejecutivos al reccnoci-
miento y absolución de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el
particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relación a la
prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso
principal que se agrupa en dos categorías, diligencias preparatorias y diligencias
conservatorias de prueba, en atención a la finalidad que se persigue. Según Pala-
cio(le4) las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la ido-
neidad y precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de
juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su
futura pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedi-
mientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba an-
ticipada, tiene por objeto la producción anticipada de ciertas medidas probatorias
frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el
periodo procesal correspondiente.
Nuestro Código las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipa-
da) bajo la nomenclatura de esta última, sin embargo, la inspección judicial, los
testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situa-
ción que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolución de
posiciones, por estar diseñadas como diligencias preparatorias.
Cuando se acude a una tramitación especial para proporcionar al sujeto el
título, se autoriza a seguir la tramitación que nuestra legislación erróneamente lo
califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como "diligencia
preparatoria". Estas diligencias son entendidas como un proceso de creación de
títulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citación de
la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, más que Ce
creación es de reconocimiento; porque el título en principío existe y lo único que
se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que
depende su fuerza ejecutiva.
Por otro lado, el proceso de creación en la absolución de posiciones como
título sumario, comienza cuando para preparar la ejecución, se pide que el deudor
confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las "diligencias preparatorias"
son entendidas como un proceso de creación de títulos sumarios. Elia se limita a
exiEir un pronunciamiento judicial y la citación de la persona a quien deba perjudi-
ca¡'c de su causante. El reconocimiento y la absolución de posiciones son expre-
sión de este tipo de diligencias que luego van a generar los títulos ejecutivos a que
hacen referencia los incisos 6 y 7 del adículo 693 del CPC.
(194) PALACIO,üno.DerechoProcesal Civil,5sreimpresión,T.Vl,AbeledoPerrot,BuenosAires,yrep.,p.ll.
366

Se aprecia el caso que en la prueba anticipada, se busque recuperar el mérito
ejecutivo de un título valor que ha caducado, recurriendo al reconocimiento y ab-
solución de posiciones. En caso Se ampare el pedido, se estaría permitiendo el
fraude a la ley, pues se permitiría revivir los efectos cambiarios de un título que por
el transcurso del tiempo ya caducó. Felizmente la nueva Ley de Títulos Valores
prescribe que no procede mediante prueba anticipada recuperar el mérito ejecuti-
vo de las cambiales, si estas han perdido su mérito como instrumento de cambio
por acción del tiempo (ver el artículo 96.3 de la Ley Ne 272871situación que no
regulaba expresamente la derogada Ley de Títulos Valores.
En este tipo de actuaciones judiciales, más que crear títulos, se busca el reco-
nocimiento de este, porque el título en principio existe y lo único que se hace es
integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su
tuerzaejecutiva. El documento privado solo tiene fuerzaejecutiva si ha sido reco-
nocido; por consiguiente hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de
lograr la tuerza ejecutiva de tal documento privado.
Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicación de los
apercibimientos a las partes. Léase en ese sentido la Casación Ne 1401-97 Callao
que dice: "la resolución que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anti-
cipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal
eltítulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mérito ejecutivo".
Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba
anticipada para que constituya título ejecutivo. Es necesario que este reconoci-
miento contenga los presupuestos que describe el artículo 689 del CPC, esto es,
que no solo sea cierta y expresa la prestación sino exigible, caso contrario, resulta
procedente denegar la ejecución en el procedimiento ejecutivo, por ser inútil el
título generado en prueba anticipada. En ese sentido, concordamos con el conte-
nido de la Casación Na 1581-2001-Lima que señala: "en prueba anticipada no
aparece la obligación cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconoci-
miento practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la
obligación de devolución deldinero, niplazo de vencimiento para ello".-'
14. El inciso 8 hace referencia al documento privado que contenga transacción
extrajudicial. La transacción siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige
reciprocidad en ellas. Conforme lo señala el artículo 1302 del CC, "por la transac-
ción civil las partes haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto
dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse (.'.)". Es necesario
precisar que si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios
sean de igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacri-
ficios es importantísima para su existencia, pues si una sola de las partes sacrifi-
cara algún derecho, ello sería una renuncia y no una transacción que exige la
existencia de concesiones recíprocas. A pesar de que el artículo 1302 del CC
señale que la transacción tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese
367

ART.6AA COMFNTIRIOS AL CODIGO PFICCESAL CIV¡L
efecto se lim¡ta aljudicial y no a la transacción en general, que acoge una ficción
legal; por ello, ¡'esulta coherente la redacción del artículo'1312 del cc cuando
sostiene que la transacción extrajudicial se ejecuta en la vía ejecutiva y la judiciai
de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de
tránsito, la víctima transa sobre el monto de la reparación y posteriormente al acuerdo
le sobreviene una incapacidad permanente generada por dicho accidente es válido
invocar la nulidad de la transacción por error en la sustancia. No cabe oponer la
excepción de cosa juzgada a una transacción extrajudicial no controlada por la juris-
dicción. Si se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de
los daños, es atend¡ble su nulidad, pero no basta el simple error sobre la extensión
de los daños, sino que aparczca un daño nuevo con posterioridad a este.
como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en
general, sino particularizaal documento privado, como el continente de la transac-
ción extrajudicial. En ese mismo sentido, elartículo 1304 del CC al referirse a la
formalidad de la transacción señala que debe hacerse por escrito, bajo sanción de
nulidad. No se aprecia la interuención notaríal en el documento que contiene la
transacción, como una condición esencial para ser considerado como título ejecu-
tivo, por ello resulta coherente con el inciso I del artículo 693 del cpc, cuando
hace especial referencia al "documento privado". La forma es a la escritura no a la
calídad del documento que contenga el acto, esto es, si es público o privado.
15. El inciso t hace referencia al documento impago de renta por arrenda-
miento, como título ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la rela-
ción contractual. Antes de la modificación de este inciso, se exigía que el arrenda-
tario se encuentre en uso del bien, como condición para ser calificado de título
ejecutivo el documento impago de la renta, situación que felizmente hoy se ha
corregido, para considerar como tal, a todos los documentos que evidencien el no
cumplimiento de la prestación pactada, siempre y cuando se demuestre docu-
mentalmente la existencia de la relación contractual. No es condición para exigir
esta pretensión, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del
impuesto correspondiente a la sunat, pues como refiere la octava disposición
complementaria del Código Procesal: "para iniciar o continuar los procesos no es
exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, eljuez
puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el interés fiscal".
16. El inciso 10 considera al testimonio de escritura pública como título ejecu-
tivo. En atención a la persona que suscribe eltestimonio, como es el notario Públi-
co, conlleva a que sea calificado como documento público, generando la presun-
ción de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Téngase en cuenta
que el notarío es un profesional del Derecho autorízado por ley para dar fe de los
actos y contratos que ante él se celebran, para lo cual, formaliza la voluntad de los
otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ello no
exime que el acto jurídico, a pesar de estar contenido en escritura pública, si
368

carece de los presupuestos que describe el artículo 689 del CPC, sea considera-
do título de ejecución. Necesariamente el acto jurídico contenido en el testimonio
de escritura pública tiene que tener las cualidades de la ejecución: contener dere-
chos ciertos,- expresos y exigibles. La escritura pública protocolizada, por sí, care-
ce de ejecución, en tanto que el acto jurídico que acoja no tenga los supuestos
que refiere el adículo 689 del CPC citado.
Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos pú-
blicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pública es un ejemplo de ins-
trumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pública de las actas nota-
riales (estas últimas no tienen el mérito ejecutivo, pero síla escritura pública). En
el caso de la escritura pública, es protocolar y siempre contiene un acto jurÍdico,
en cambio las actas pueden albergar hechos jurídicos, pero de manera excepcio-
nal, actos jurídicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los com-
parecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extra-
protocolares, señala el artículo 26 de la Ley de Notariado que "las actas y demás
certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que
presencia o le conste al notario por razón de su función".
17. El mérito ejecutivo de los títulos también puede ser otorgado por leyes
especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario.
Véase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero Ne 26702. En el
inciso 7 del artículo 132 de la citada ley se aprecia el mérito ejecutivo a las liquida-
ciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposi-
ción legal, entre ellas los bancos. En relación a dicho saldo deudor, mediante la
casación Ns 2024-2000-Lima, la sala civil suprema ha establecido que la sola
presentación del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que
dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documenios donde conste el
origen de la obligación. En relación a esta legislación, sostiene la Casación Ne 2380-
99-Lima, que los bancos deben informar periódicamente a sus clientes sobre los
estados de cuenta, teniendo elcliente la oportunidad de observar los saldos deu-
dores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentación
sustentatoria que el caso requiera.
Por otro lado, el artículo 228 de la referida Ley Ne 26202, señala que la empre-
sa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicación a su cliente
-en este caso al ejecutado-, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores
en su cuenta y requiriéndole el pago. Transcurridos quince días hábiles desde la
recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, el banco está fa-
cultado para girar, contra el cliente por el saldo más los intereses generados en
dicho periodo, letras a la vista, con expresión del motivo por el que se las emite.
Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que están prote5tadas por
falta de pago, no requiere la aceptación del girado, dejando expedita la acción
ejecutiva.
,ttl

AFIT. 6AA Cc,MENTAFIIOS AL'CODIGO PROCESAL CIVIL
Otro caso que la ley otorga mérito ejecutivo es el arrendamiento financiero
regulado en el Decreto Legislativo Ns 299. Es una modalidad de contratación del
siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locación financiera, lea'
sing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato típico mercantil que tiene por
objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para
el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a
comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situación jurídica de
uso y disfrute del bien materia del contrato, con prestaciones recíprocas y de
ejecución continua. Señala el artículo 10 del citado Decreto Legislativo Nq 299 "el
contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo. El cumplimiento de
las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realización de las garantías
otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a las normas deljuicio ejecuti-
vo". El artículo 24 del Decreto Supremo Ne 599-84-EFC, sostiene: "el mérito eje-
cutivo delcontrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a deman-
dar por los trámites deljuicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones
de la arrendataria pactadas en el contrato y la realizadón de las garantías otorga-
das, incluyendo aquellas derivadas de su rescisión como el pago de las cantida-
des acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daños y perjuicios
originados por esta".
Otra referencia a considerar título de ejecución, cuya fuente de regulación pro-
viene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas
correctivas a favor del consumidor, una vez que queden consentidas o causen
estado en la vía administrativa (lndecopi), tal como señala el artículo 43 del D.
Leg. Ne 807.
18. Cuando los procesos de ejecución se pueden promover bajo las reglas del
proceso único de ejecución o para la ejecución de garantías, no implica que am-
bos procesos sean excluyentes uno del otro. Conforme refiere el artículo 1117 del
CC, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de satisfacer su crédito a través de
una acción personal contra el deudor yio una acción real que recaiga sobre el
inmueble hipotecado, ya Sea que lo mantenga el deudor o haya sido transferido a
un tercero. Dicho adículo se orienta a brindar al acreedor los suficientes medios
para coblar su crédito, de esta manera se podrá emplear una de las acciones
(realo personal) o ambas alavez pero de ninguna manera implicará que quede
autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artículo permite la duplicidad de
acciones pero no la duplicidad del pago del crédito.
Este criterio es el resultante del desarrollo en la interpretación que en estos
últimos años han desarrollado las Salas Civiles de la Code Suprema, sobre el
artículo 1117 del CC. Si revisamos los pronunciamientos hasta el año '1999 y 2000
encontramos posiciones que califican de imposible jurídico, la ejecución simultá-
nea de una obligación de dar suma de dinero y la ejecución de garantía. Véase
sobre el particular, la Casación Ne 2367-98 de fecha 27 de abril de 1999, donde la
370

PROCESOS CONTENCIOSOS AHT. 6AA
Sala sostuvo "la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, además de
no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en la
administración, pérdida de tiempo en perjuicio de las par1es".
Felizmente, los pronunciamientos que a futuro se han venido realizando, han
llevado a asumir una posición más coherente con la correcta aplicación del artícu-
lo 1117 del CC. Frente al caso de haberse iniciado con anterioridad a la ejecución
de garantía, el proceso de obligación de dar suma de dinero contra la misma
ejecutada y sobre la base del mismo pagaré, no hay imposibilidad jurídica de
iniciar otro proceso con el mismo petitorio. Ambos procesos se rigen por normas
especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artículo
1117 del cc, dice la casación Ne 3149-2000-Lima, de fecha 20 de jutio de 2001 .
Véase en un proceso de ejecución de garantías, la contradicción puede estar
referida al documento que contiene la garantía hipotecaria o a la liquidación del
saldo deudor, mas no sobre el título ejecutivo que sirve para acreditar la deuda
impaga; por ello, la posibilidad de que el pagaré haya sido completado posterior-
mente, corresponderá merituarse en aquel proceso que se inicie por el mérito
ejecutivo del pagaré antes indicado.
Bajo ese contexto, en la casación Nq 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de
2004, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2005, la sala civil suprema
concluye que al no haberse probado en autos por ningún documento que el de-
mandado haya sido requerido en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria,
ni que se haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligación de dar suma
de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Esta interpretación delartículo
1117 del cc, aparece también recogida en los diversos pronunciamientos de la
Sala comercial de li¡¡¿(tss). En el caso, los ejecutados otorgaron garantía a la
empresa financiera un inmueble para asegurar todas y cada una de las obligacio-
nes directas o indirectas, existentes o futuras que tenga o pudiera tener el cliente
a favor de la empresa del sistema financiero, constituyendo una de ellas el paga-
ré; dicha financiera se encuentra facultada a utilizar todos los medios legales ne-
cesarios, alternativa o conjuntamente, para perseguir que se honre su crédito.
Ello no significa que se permita la producción de un doble pago, pues lo que resul-
te de la ejecución de un proceso afectará necesariamente al otro, en tanto la
deuda no haya sido completamente cubierta. La Sala Comercial ha establecido
que surgen con ello tres facultades/ responsabilidades: "1)del acreedor, quien
podrá exigir el pago del eventual saldo por otra vía, conforme lo establece el artículo
724;2) del deudor, quien deberá poner en conocimiento de la pertinente autoridad
judicial la amortización o cancelación total de la deuda; y 3) del poder Judicial,
tl S5) Vé"t"
"l
pronunciamiento Ce fecha 28 de abril de 2005, Expediente Nc 04-2005, segu¡do por Banco de Comer-
cto con Arturo G¡.:nzales dei Valle Luyo y otra sobre ejecución de garantía.
371

AFIT. €AA COMÉNTARIOS AL CODIGO PFIOCESAI. C¡VIL
quien debe velar que no se produzcan s¡tuaciones que puedan conf¡gurar un abu-
so de derecho, como lo puede ser la persecución de un dobie cobro".
@. JUR'=PBUDENc'A
En los procesos de conocimiento se pafte de una situación íncie¡ta para obtener un pro-
nunc¡am¡ento ¡urisdiccional de cerleza,del derecho controve¡7ido. En los procesos de eje-
cución, se parte de una situación c¡efta, pero, insatisfecha, y el proceso verá, precisamen'
te, sobre esa satisfacción que debe tener el eiecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871'97'Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
Si b¡en const¡tuyen procesos de eiecución la obligación de dar suma de dinero y el proceso
de ejecución de garantía, ambos se sustentan no solo en títulos diversos sino en reglas
procedimentates propías e inoponibles unas en otras, aun cuando en la tramitación de
alguna de ellas se involucren elementos de la otra.
No puede basarse e! rechazo de la acción en causales propias det mérito bjecutivo de las
cambiales no objeto de abro, sino por el contrario en causales relativas a la garantía real
hipotecaria otorgada, por ser de naturaleza diversa a las acciones cambiarias reguladas
por la Ley de Títulos Valores (Exp. N" 55920-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídíca, p. 539).
Et proceso de ejecución no está destinado a obtener declaración alguna de derechos s¡no
que t¡ene por objeto hacer efectiva una obligación que aparece consignada en determ¡na-
do título al que la ley presume legitimidad.
Es un proceso autónomo y compulsivo pan el cumplimiento de una obligación, sin necesidad de
un proceso declaativo prevío. Las partes de la relación procesal son el ejxutante y el ejxutado;
acreedor y deudor, en Ia relación materíal (Exp. lf 20&7'97, Primera Sala Civil, Ledesma
Na¡váe1 Marianella, Jurisprudencia Actual, Toño 1, Gaccta Jurídica, pp. 507-508).
Si el banco ejecutante no ha recaudado a su demanda título de ejecución alguno, adicional
a las escrituras de const¡tuc¡ón de garantía hipotecaria, no procede amparar la demanda
de ejecución de garantía hipotecaria, pues dichos actos iurídicos se han limitado a Ia sola
constitución de garantías hipotecarias sin conformar el carácter de títulos de eiecución con
respecto a las obligaciones principales a las cuales deben se¡vir las garantías h¡poteca-
rias. La escr¡tura públíca tiene el elemento accesorio (hipoteca) pero no las obligaciones
principales, resultando insuficiente y sin Ia calidad de título de eiecución el estado de saldo
deudor, que no sea generado en la obligación pincipal. Dicha omisión no se subsana con
et pagaré desde que dicho titulo valor no intorma que tenga su origen en los créditos
hipotecarios anteriormente citados desde que no se hace referencia en las escrituras de
garantías hipotecarias, además que este dacumento caftular no const¡tuye título de eiecu-
ción por tratarse de un pagaré en fotocopia autent¡cado notarialmente (Exp. N" 931'2002,
Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencla Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.729).
312

L
FIEQUISITOS COMUNES
I nnrículo 68e
procede ta ejecución cuando la obligación contenida en eltítulo
es cierta, expresa y exigible. Cuando ta obligación es de dar
suma de dinero, debe ser, además,líquida o liquidable median-
te operación aritmética'
CONCOFIDANCIA:
C.P.C.
C.PC. Colombia
añ.34.
arls.334.335.
lrctsu,¡tctór.l coMPARADA:
'á Comentarío
1. El principio dispositivo que rige el proceso civil, permite que la eiecución de
la sentencia no pueda promoverse de oficio sino a instancia de parte' Esto conlle-
va a que ninguna sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada se
e¡ecuie sin iñiciativa de la parte vencedora, en su calidad de titular del derecho
reconocido por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre en condiciones de
subrogarse a aquella.
2. Los presupuestos que se debe contemplar un título para la ejecución son:
prestaciones ciertas, expresas y exigibles'
2.1. Las prestaciones son ciertas, cuando están perfectamente descritas en el
título la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor) pero
nada impide que uno y otio sujeto sea múltiple, esto es, que vinculan a varios
acreedoies con un deuOor o uaiio. deudores con un acreedor, o varios acreedo-
res con varios deudores.
2.2.Sonprestacionesexpresas,cuandoconstanporescritoaquelloqueel
deudor debe satisfacer a favor del acreedor. consiste en una cosa, o en un
hecho que habrá de eiecutar el deudor, o en un abstención de algo que el deu-
dor habría podido efettuar libremente de no mediar la existencia de la obliga-
ción que le exige un compoftamiento negativo. En ese sentido, apréciese lo
iegutado en elártículo 694 del CPC que esiablece que se puede demandar
ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer' No
sL puede concebir ta óntlgación sin objeto, pues no es posible estar obligado' en
abstracto, sino que es neCesario deber algo en cor'icreto. La ausencia de obieto se
traduce en la inexistencia de la obligación. La iaiia de obieto puede derivar en su
"'1

AFT. 649 COMENTARIO'S AL COOIGO PROCESAL CIVIL
indeterminación, en su imposibilidad y en su carencia de significación pecuniaria.
En este último extremo es necesario precisar que el interés del acreedor no tiene
necesariamente un contenido económico, en cambio, el objeto de la prestación
debe tener un contenido económico, porque de lo contrario sería imposible hacerla
efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este Se resista a cumplirla.
2.3. El título debe contener además prestaciones exigibles. Por exigibilidad se
entiende aquella cualidad que permite que la obligación sea reclamable. La exigi-
bilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligación al término
y la aparición de la condición, si se trata de una obligación condicional.
Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la
prestación esté determinado o sea determinable, que sea posible y que la presta-
ción tenga una valor pecuniario. La prestación es determinada cuando al tiempo
de constituirse la obligación se conoce en su individualidad la cosa debida, o está
definido, en su sustancia y circunstancia, el hecho o la abstención que habrá de
satibfacer el deudor. Es determinable la prestación cuando sin estar individualiza-
do su objeto (cosa, hecho) es factible de individualización ulterior.
En este último supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las presta-
ciones liquidables y las ilíquidas que refiere el a¡tículo 689 del CPC y la última
parte del aftículo 697 del CPC del mandato ejecutivo. Cuando la obligación es
además de líquída, liquidable, esta se convierte en líquida mediante operación arit-
mética, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilíquidas. No hay que confundir
determinación de la prestación con la existencia actual de ella. Esa determinación
no falta por más que todavía no exista la prestación debida. Es lo que ocurre nece-
sariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho debido es sobrevi-
niente a la constitución de la deuda; pero también es posible una obligación con
respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligación
queda subordinada a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.
Otro referente para la exigibilidad de la prestación es que el objeto sea posible,
pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede
imponer la obligación de hacer algo imposible. En la teoría concurren distintos crite-
rios que sostienen que el objeto de la prestación para que sea exigible debe tener una
apreciación pecuniaria. Si la prestación careciera de significación pecuniaria, el in-
cumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad aiguna por cuanto
dicho incumplimiento no rbdundaría en detrimento patrimonial del acreedor.
Las prestaciones son exigibles cuando las partes señalan el momento a partir
del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, véase la
Casación Ns 871-g7-Puno que dice: "en los procesos de ejecución, se pafie de
una situación cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre
esa satisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir, mas no altera/'.
374

3. Cuando la prestación se refiera a dar suma de dinero, debe ser, líquida o
liquidable, mediante operación aritmética. Nótese que la norma hace referencia
a la "prestación liquidable", mas no a la prestación ilíquida, a que refieren los
añículos 697 y 717 del CPC.
La prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente mediante
operación aritmética, método que no podría ser de aplicación para las prestacio-
nes ilíquidas. Véase el caso de la sentencia que condena a una cantidad líquida y
al mismo tiempo a los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídi-
co-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilíqui-
da), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual deberán
abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses
legales. Ello es posible porque se trata de una simple operación matemática.
Cuando eltítulo es ilíquido, no puede procederse a la ejecución con una simple
operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos ca-
sos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena
con reserva. Véase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma
líquida y dispone la compensación del saldo de la deuda existente mediante la
devolución de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al mo-
mento de la entrega(1e6)' o el caso de la sentencia que condena al pago de daños
y perjuicios, fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la liquidación
de frutos, rentas y utilidades, según las pautas preestablecidas en la condena.
Montero Aroca(1s7) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite
que esta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución; otro su-
puesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino
simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufri-
dos; también permite prestaciones ilíquidas, cuando la obligación de hacer, no
hacer o dar cosa específica o genérica se pueden transformar por ley en obliga-
ción pecuniaria. En este último caso, nuestro Código hace referencia a esta situa-
ción en los adículos 706 y 7OB del CPC.
4. Es importante diferenciar las condenas de futura ejecución, reguladas en el
artículo 594 del CPC, con las condenas genéricas o llamadas también condena
con reserva. Esta última es siempre una condena pecuniaria, ordena pago de
dinero, pero es ilíquida, porque la sentencia no fija el importe conCreto de esos
daños. Ello es uno de los supuestos en que se plantea la necesidad de liquidar
la condena, esto es, determinar exactamente qué cantidad de dinero debe ser
entregada por el deudor, con citación de este. La condena a futuro puede no ser
ltSO¡ VOu." el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohcsa S.A. con Laboratorio Baxter S A'. expe-
d¡ente Nc 8161'1997, 33 JCL sobre obligación de dar suma de direío.
(197) MONTERO AROCA, Jua . Derccho Jurisdiccional, T.ll, Proceso c¡/il. Bosch, Earcelona, 1995, p. 522.
375

ART. 639 COMENTARIOS AL CODIGO PROCSSAL C¡VIL
pecun¡aria, como el caso del desalojo que regula el artículo 594 del CPC, o siendo
dineraria, es posible que se conozca su cuantía, por ejemplo, si la sentencia con-
dena al pago de las rentas adeudadas y todas las demás que vencieran en el
futuro, la fijación del quantum dependerá de una simple operac¡ón matemática
que el juez podrá realizar sin necesidad de oír al ejecutado, por lo que en este
caso no es precisa esa liquidación.
La condena con reserva se produce cuando habiendo sido objeto de una con-
dena a reparar los daños y perjuicios, no será posible precisar la cuantía a que
debe ascender la indemnización, ni establecer las bases o criterios para una pos-
terior liquidación, esto es, encierra una condena a prestación actual, aunque ilíqui-
da; en cambio, la condena a futuro se produce cuando en el momento de solicitar
la condena del demandado y de dictarse la sentencia correspondiente, aún no ha
vencido la obligación o ha vencido solo en pade.
En otros términos, aun cuando el importe tenga que determinarse en el perio-
do de ejecución, no por eso la prestación impuesta al demandado en una senten-
cia de condena con reserva deviene en condena de futuro.
Esto significa que si una sentencia contiene una condena con reserva, esta
puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a presta-
ción actual y en este sentido ejecutable de inmediato, solo que, como tal condena
es ilíquida, debe integrarse con ciertas actuaciones previas a la ejecución. Algu-
nas opiniones consideran que, como le falta el requisito de la liquidez y para obte-
nerla habría que seguir un procedimiento de liquidación, la sentencia que contiene
una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opi-
niones señalan que, una cosa es que sea necesario determinar el importe de la
condena con reserya en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecución no
pueda comenzar mientras no se produzcalaexigibilidad de la prestación debida
y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una con-
dena de futuro.
5. Otro aspecto que debe verificarse es que la resolución judicial se encuentre
consentida o ejecutoriada. Opera la primera situación cuando las partes una vez
notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando,
pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso se lo de-
clara improcedente por no cumplir con la carga de expresar agravios o presentar
la tasa judicial. Una sentencia se encuentra ejecutoriada cuando ha mediado con-
firmación, por el superior en grado, de un fallo condenatorio de primera instancia
o cuando, siendo este infundado, es revocado en segunda instancia.
En los casos de títulos judiciales, para que proceda la ejecución debe haber
vencido el plazo para el cumplimiento de la prestación que ella ha fijado, para
recién proceder a ejecutarla. El impulso es instancia de pafte.
376

PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 6A9
sobre el cómputo de dicho plazo, hay dos criterios que se invoca: desde la
notificación de aquella en la apelación y a partir de la notificación de la providencia
"por devueltos".
cuando la sentencia no determinaplazo para su cumplimiento, ella es suscep-
tible de ejecución, inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada. Distinto
es el caso que la sentencia que disponga hacer o no hacer alguna cosa, allí el
código Procesal exige que eljuez señale el plazo para la ejecución. Véase el caso
de la entrega de bien mueble determinado, aquí eljuez atendiendo a la naturaleza
de la obligación, debe fijar un plazo para la entrega.
-i:-
^üf. JURTSPRUDENcIA
La cláusula penal o pena convencional, es el acuerdo que detem¡na antic¡padamente et
resarc¡m¡ento del daño en caso de mora o de incumplímiento de la relación obligatoria,
independientemente de los daños realmente sufridos por el acreedor. No resulta proce_
dente disponer, en vía ejecutiva, el pago de una cláusula penal, puesto que se trata de una
obligación sujeta a limitaciones, que puede ser objeto de reducción judiciat tal como lo
permíte el añículo 1346 del código civil, lo que a su vez impone ta necesidad de debate y
examen de Ia prueba para su cabal esclarecim¡ento, to que resulta incompatibte con la
naturaleza expeditiva del proceso ejecut¡vo. Así se resotvió en la Casación número tres m¡l
ciento noventidos -noventa y ocho- callac, de fecha prímero de junio de m¡ novecientos
noventaynueve,publicada enEl Peruano confechal2deoctubredelggg,p.3Tll (cas.
No 5479-2007-La Libertad, 1" Sala Civi! permanente Suprema, Og/05/200g).
La renovación de las cambiales no extinguen la obligación. sl es¿a es objeto de cobro, a Ia
eiecutada, en otro proceso judicial, las cambiales originates no resultan exigibles por razón
de modo, pues las pades acordaron trasladar la misma obtigación a las nuevas cambiales.
EI cobro a Ia ejecutada de Ia misma obligación, en dos procesos d,btintos const¡tuve ejer
cicio abusivo de un derecho que la ley no ampara (Exp. N" gg-llea$-gs19, sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruáez, Marianella, Jurísprudencia Actua!, Tomo s,
Los títulos ejecutivos o de eiecución solo dan mérito pan despachar Ia ejecución cuando
la obligación contenida en el título es c¡efta, expresa y exigible; es ciena, cuando es cono-
cida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una inten-
ción o voluntad, y es exigible cuando se refíere a una obligación pura y simpte, y si tiene
plazo, que este haya vencido y na esté sujeto a condición (Cas. N" 23g0-9*Lima, Et
Peruano, 18/1299, p. iB21).
CtEnAo una de las paftes requiera que se reat¡ce prueba per¡ciat sobre ta liquidación de los
¡ntereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder
señalar en Ia sentencía la suma a pagar, y no diferida a Ia etapa de ejecución de sentenc¡a
(Cas. M 38&99Lima, El Peruano, 19/10R9, p. 3769)-
Las sentencias, según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarativas de dere-
chos, constitut¡vas de derechos y de condena. Las dos primeras, con solo dectarar funda-
da una demanda, llenan la finalidad del praceso, pues con tat declaración e! orden jurídico
"'l

AAT. 649 COMENTAR¡OS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
alterado queda restabtecido, mientras gue Ia sentencia de condena impone al vencido una
prestac¡ón dar, hacer, no hacer creando un título eiecut¡vo iudic¡al que puede ser eiecuta'
'do,
aun por la fuerza (en eierc¡cio delius imperium) contra el condenado (Cas. N" 1752-99-
Cajamarca, E! Peruano, 07/04/2000, p' 4968)'
La sentencias, según la naturaleza de la pretensión, pueden ser declarat¡vas de derecho,
constitutivas de derecho y de condena, y solo esta última precisa de un proceso de eiecu'
ción, porque las olras dos llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de declarar
fundaida ta demanda, ya que con tal declaración el orden jurídico alterado queda restable-
cido, lo que no ocurre con Ia sentencia de condena (cas, N" 1516-97-Lambayeque, El
Peruano, 14/10/98, P. 190e).
para promover proceso de ejecución es necesat¡o que la obligación contenida en el título
sea c¡erta, exprcsa y exigible. Una obl¡gac¡ón resulta c¡erta cuando su obieto está señala'
do en el título mismo; es expresa, cuando dicha obligación aparece en el propio título y
exigible, cuando et plazo se ha vencido y se ha ver¡f¡cado la condición o se ha cumplido Ia
contraprestac¡ón que aparece en el título (Exp. N" 447-98, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p, 540).
Cuando por mandato de la ley o resolución judicial deba rest¡tu¡rse una prestac¡ón o deter-
minar su valor, este se calcula al que tenga al día del pago (Exp. N" 718-95' Cuada Sala
Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias' Tomo 2, Cuzco, 1995, pp-l18'119).
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios términos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restr¡ng¡r sus efectos o interpretar sus alcances, baio res-
ponsabilidad (Exp. N" 1454'7'97, Primera Sala Civit, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurídíca, p. 325).
El artícuto 1236 del Código Civil autoriza al juez para actual¡zar Ia pretensión dinerar¡a
apticando cuatquier índíce de corrección que permita reaiustar el monto de la obligación al
valor constante, Ia que puede hacerse íncluso en Ia etapa de eiecución de sentencia (Exp.
N" 12-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 100'101).
Es improcedente la demanda si ta obtigación puesta a cobro no cumple con los requisitos
de tondo establec¡dos en et arfículo 689 del CPC, esto es, que la obligación conten¡da en
et títuto sea cierta, expresa y exigible. Ttatándose de una obligación de dar suma de dinero
debe ser además tíquida o l¡qu¡dable med¡ante operación ar¡tmét¡ca-
lJna obligación resulta c¡efta cuando Ia prestación está señalada en el título; es expresa
cuando ta obtigación figura en el título mismo y no es el resultado de una presunción legal
o una interpretación de algún precepto normat¡vo; es exigible cuando se ha vencido el
ptazo, se ptruebe la verificación de la condición o que se ha cumplido Ia contraprestación
(Exp. N.55206-97, Sala de ProCesos Eiecutivos, Ledesma Nawáez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 531-532).
Es improuecientc la clemanda si no se puede concluir de maneta fehaciente que Ia obliga'
ción resulta exigible, ni mucho menos existe cefteza respecto del monto líquido de la
obligación impaga, pues no se cumple con los requisitos de tondo que señala el artículo
6gg del cPC (Exp. N" 17390-98, sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narváez, Ma-
rianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 527'528}
No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de la obligación, Ia separa-
ción convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando,
pues ta inexigibilidad solo se produce cuando la obligación ya no existe por haber sido
378

satisfecha (Exp. N" 2451-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. S3S).
si en el contruto que vinculó a las partes se han pactado supuestos de incumplimiento,
const¡tuye requ¡s¡to de procedibilidad para viabilizar la ejecución, se acred¡te fehaciente-
mente que la obligación se incumplió por razones imputables a los obligados garantes. Etto
genera Ia inexigibilidad de la obligación y por ende el incumplimiento de los requisitos del
a¡lículo 689 del CPC.
Resulta insufíciente la liquidación del saldo deudor si ta obligación princípat carece de
liquidez al no poderse determinar de la misma un monto determ¡nado o determ¡nable (Exp.
N" 19861-98, sala de Procesos E¡ecutivos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 536).
Debe ampararse la demanda que contenga una obligación cierta, expresa y exigible pues-
ta a cobro. cuando deba pagarse interés sin haber fijado tasa, el deudor debe abonar el
interés legal. si la cambial puesta a cobro contiene un recuadro en la parte superior que
señala el vencimiento, debe entenderce que contiene fecha fija de vencimiento (Exp.
No 10200-98, sala de Procesos Ejecut¡vos, Ledesma Narváez, Marianeila, Juríspru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 557-5SA).
Los plazos se hallan renovados después de vencidos y antes de haber prescrito. Las
renovaciones const¡tuyen facilidades para el obligado, pues al incumplir con e! plazo iniciat
fijado, este es amplíado por el acreedor (Exp. N" 9a-3l0zs, sala de procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 3, Gaceta Jurídica,
p. 613).
Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es ciefta, exprcsa y exigi-
ble; (...) la prueba anticipada recaudo de la demanda no cumple con dichos requisitos,
pues, no obstante reconacer el demandado el contrato respectivo, no ha reconocido el
monto de la deuda (Exp, No 5457997, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautela-
res, Co¡te Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en De-
recho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 633).
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, única y exclusiva-
mente, a los términos de Ia misma para la resolución de todas las cuestiones que surjan
entre las partes lit¡gantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto Ia ejecución
de lo en ella resuelto (Exp. N" 182-96-Lima, Edítora Normas |-egales 5.A., Tomo CCXL-
Vlll, Enero 1997, Trujillo-Perú, p. A.22).
Es improcedente la demanda, s¡ del contrato que vinculó a las partes, se acordaron su-
puestos de incumplimiento y por ende de ejecución, y no se han materializado previamen-
¡e eslos, pues const¡tuyen requ¡s¡tos de procedibilidad para la ejecución.
La garantía hipotecaria es un contrato accesorio, dependiente de la obligación pincipal
que garantiza (Exp. N" 9&19861 , Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Ma-
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 221).
Si Ia sentencia ampara Ia división y paftición del inmueble de l¡tis y en caso necesario será
de aplicación lo dispuesto en el aftículo 988 del Código Civil, ya que la propuesta formula-
da por la demandada no obligada a |os actores, si es que estos no prestan su acuerdo con
la misma. Si no existe acuerdo entre las partes sobre los términos de la minuta, es impro-
cedente el pedido de los demandantes para que suscriban Ia m¡nuta, más aún, s¡ Ia sen-
lencia no obliga a la suscripción de la misma (Exp. N' 887-2002, Segunda Sala Civil de
Lima, Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídi-
ca, p. 199).
"'l

AaT. 649 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
si bien ta sentencia recaída en el proceso de otorgamiento de escritura pública iniciado por
la actora contra su inmediata trunsferente ha deven¡do en inejecutable por no figurar inscri-
tc reg¡stralmente et derecho dominal de la demanda en aquel prcceso, dicha imposibilidad
matárial torna ilusorio el derecho de la actora; sin embargo, nada impide que pueda diigir
su pretensión materiat a ser declarada propietaria por usucapión del inmueble de litis,
sustentándola en Ia poses¡ón continua, pacífica y públíca que viene eierciendo sobre el
bien inmueble (Exp. N" 415-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Maria-
nella. Jurisprudenc¡a Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p' 640).
El juez no debe admítir a trámite la demanda si Ia oblígación no es verdadera o índubitable,
ni manifiesta una clara intención o voluntad de sujeción por pafte del deudor hipotecario,
en la ratificación del contrato de mutuo, ya que no pafticipó en él; no puede seruír de base
dicho documento para la elaboración de la liquidacíón del saldo deudor, por no estar res'
patdado por el garante hipotecario. Dicha eiecución no cumple con los presupuestos seña'
lados en el a¡tícuto 689 del Código Procesal Civil (Exp. N" 01'952'1604' Segunda Sala
Cívil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tamo 6. Gaceta
Jurídica, p. 731).
Debe desestimarse ta ejecución del mutuo, si las partes acuerdan que Ia entidad financiera
accionante podrá dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro íntegro de lo
adecuado por las causales establecidas allí, no sin antes sol¡citar al eiecutado que le
deposite et ¡mporte en efectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratándose de una
cláusuta resolutoia extrajudicial, el e¡ecutante debió dar cumplimiento a Io dispuesto en el
artículo 1429 del Código Civil, Io cual no ha hecho, ya que no obra en autos la carga
notariat u otro med¡o que haya puesto en conocimiento del eiecutado Ia decisión de dar por
resuelto el contrato respectivo (Exp. N" 1287-01, Cuarh Sala Civil de Lima. Ledesma
Narváez, Marianetta- Jutisprudenc¡a Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, P. 734).
Los contratos son obligatoios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se ña const¡tuido
hipoteca a favor del banco actor, y en ella no solo se garantiza el préstamo sino también
cuatquíer obtigación que tenga la emplazada frente al banco ejecutante, resufta proceden'
te que ta h¡poteca materia de eiecución garantice las obligaciones que aparecen en las
copiás de las letras de cambio, que acred¡tan la ex¡stencia de obligaciones ímpagas. Si los
emplazados no han acred¡tado que las demandas de extinción de hipoteca y nulidad de
cosa juzgada fraudulenta relacionadas con la hipoteca materia de eiecución tengan la
catidad de cosa juzgada, deviene en eiecutable (Exp. N" 1696+0G710, Sala de Proc*
sos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurídica, P.739).
La hipoteca es un derecho real de garantía cuya naturaleza es de carácter aeesorio, pues
se constituye para gannt¡zar o respaldar et cumpl¡m¡ento de una obligación pinc¡pal, es
decir, que Ia hipoteca existe solo si la obligación a la cual sive tamb¡én eiste, de donde
resutta identificabtes como requ¡sitos sustanciales: Ia obligación ganntizada y el bien que lo
gannüza. Si ta e¡ecutante no recauda a su demanda título eiecutivo y/o eiecución con res-
pecto a ta obtigación principal a la cuai debe seruir la ganntía hipotearia, debe declararse la
'improcedencia
de la demanda. La ejecución procede cuando la oblígación anstituida en el
títuto es c¡efta, expresa y exigible (Exp. N" 7l&2(M2, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Nanáe, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaeta Jurídica, p.741).
En un proceso de ejecución de garantía hipotecaria, el título de eiecución es la hipoteca y
el saldo deudor, y no tos títulos valorcs que sustentan dicho saldo deudor. Las nulidades
formales sobre /os titulos valorcs no afectan fa pretensión de eiecución (Exp. N" 1172-
2OO2, Tercera Sala Civit de Lima. Ledesma Narváe1 Marianella. Jurisprudencia Ac-
tual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.750).
380

PROCESOS CONTENCIOSOS AHT.6A9
cuando la pretensión versa sobre una ejecución de garantía h¡potecaria, debe anexarse
entrc otros, el documento que contiene la garantia aunado e! estado de cuenta del salco
deudor. Dichos documentos const¡tuyen en esencia el títuto de ejecución. El pedido de
exhibición del pagaré desnaturaliza la naturaleza especial del proceso pues los garcntes
h¡potecarios ejecutados jamás lo firmaron sino la obligada principat y tos avales, estas dos
últ¡mas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagaré sino ta garantía hipo-
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no det pagaré) se
deben ofrecer medios probatorios que prueben que Ia suma adeudada no es la que refleja
tal liquidación a la fecha de su expedición. En ese sent¡do, se tergiversa el sent¡do de ta
tacha, al cuestionar el pagaré y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 0l-796 (p. l614),
segunda sala civil de Lima - Resolución Número cuatro. Ledesma Narváez, Maria-
nella. Jurisprudenc¡a Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.752).
El cuestionamiento a la valorización convencional del inmueble mateia de ejecución, no
determina la nulidad por causa de forma del título de ejecución. La tasación del bien a
ejecutarse, sea convencional o judicial, es solo un anexo especial de la demanda de ejecu-
ción de garantías. Cuando se cuest¡ona la desactualización det valor del inmueble otorgado
en garantía debe acreditarse; para ello, no basta el mero transcurso del tiempo sino también
debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y aspectos técnicos de
ingeniería, materiales del bien, y eventualmente las mejoras introducidas, entre otras cues-
tiones (Exp. N" 98-38602-1307, sala de Procesos Ejecutivos y cautelares. Ledesma
Nawáez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p.799).
si en el proceso de ejecución de garantía, Iuego de la adjudicación det inmuebte se procede
al lanzamiento de los ocupantes, se advierte Ia imposibilidad de cumplir elto porque el inmue-
ble de litis, no se encuentra identificado e individualizado, es necesaio que et juez en aten-
ción al adículo 194 del Código Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos
de solucionar dicha inceftidumbre. De no existir el lote de terreno, prácticamente ta ejecución
sería inejecutable y daría lugar no solo a la suspensión temporal del lanzamiento sino a Ia
inejecución delinitiva del mandato (Exp. N" 12¿l-.02, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 826).
381

LEGITIMACION Y DERECHO DE
TEFICERO
I nnrícuto 6eo
Están tegitimados para promovq eiecución quien en el título
ejecutivo tiene reconocido un derecho en su tavor; contra aquel
que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el
constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de li'
tis consorte necesario.
Cuando la ejecución pueda atectar derecho de tercero, se debe
notificar a esfe con el mandato de eiecución.
La intervención det tercero se suietará a lo dispuesto en el artícu'
lo 101 . Si se descon ociera el domicilio del tercero se procederá
conforme a lo prescrito el artículo 435.0
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C. at1s.34, 101.
lec¡sleclóN coMPARADA:
c.P.c.M. lberoamérica arts. 317, 318, 319, 320, 321.
á Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimación. Ella viene determinada por el
título. A pesar de que la redacción del artículo considera que "está legitimado para
promover ejecución quien en el título tiene reconocido un derecho en su favo/',
hay circunstancias en las que la ejecución puede realizarse por y frente a quienes
no aparecen en el título, como es el caso de la fusión y la absorción de las perso-
nas jurídicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimación derivada,
por que surge después de la formación del título. Señala Montero Aroca, "el título
determina la legitimación activa y pasiva. El aparecer en él es suficiente para que
eljuez despache la ejecución. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecu-
ción alegando que no existe ya elderecho material (porque pagó entre la senten-
cia fir.ne y la iniciación de la ejecución) pero ello no afecta a la legitimación sino al
fondo del asunto".
Puede darse el caso de que se pida la ejecución por persona no designada en
el título o que no afirme su legitimación por sucesión. En este caso el juez no
(') Ariiculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 Cel 2810612008.
382

deberá admitir la ejecución por falta de legitimación, caso contrario, el ejecutado
podrá alegar la excepción que recoge el inciso 6 de artículo 446 del CPC.
En caso de litisconsorcio necesario, sea act¡vo o pasivo, este sigue mante-
niéndose en la ejecución, sin embargo, hay situaciones que permite que el reque-
rimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vease el caso de la conde-
na al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecución contra uno de los
deudores, para que la obligación quede satisfecha.
En relación a la legitimación extraordinaria, señala Montero Aroca que es posi-
ble estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relación jurídica. Es así
que es posible utilizar la acción subrogatoria respecto de la acción ejecutiva. Cita
como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra
un deudor suyo, y no insta la ejecución; el acreedor, después de haber perseguido
los bienes que estén en posesión del deudor para realizar cuanto se le debe,
puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto también las ejecutivas.
Respecto de otras legitimaciones, señala Montero Aroca "habrá de estarse al
caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corpora-
ciones y grupos pueden o no instar la ejecución, aunque no hubiese sido parte en
el proceso de declaración y no figure por tanto, en el título, pero en principio la
legitimación tienen que poder comprender también la ejecución. Así, si la fábrica
ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandan-
te no insta la ejecución ¿podrá hacerlo la asociación, corporación o grupo que
actúa en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que sf'.
2. La norma permite que cuando la ejecución pueda afectar el derecho de
tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecución. Tercero
es quien no es parte de la relación procesal pero tiene un interés jurídico relevante
en el ob.ieto de discusión.
En la ejecución, interviene cuando se puede afectar el derecho de crédito de
un tercero frente al ejecutado. Si ese crádito goza de preferencia con relación a un
bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y ante-
riores significa que no se verá afectado, pero cuando la preferencia es genérica
tarzará al tercero a acudir a la tercería de mejor derecho. Nótese que la comunica-
ción a los terceros acreedores no se exige con el mandato de ejecución o ejecuti-
vo sino en la etapa de la ejecución forzada (ver el artículo 726 del CPC) porque el
ejecutado deudor perfectamente puede optar por satisfacer la obligación dentro
del plazo asignado por el juez, evitando de esta manera el inicio de la ejecución
forzada.
Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate público como resulta-
do de la ejecución forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al
acreedor hipotecario no ejecutante, pese a que la copia certificada de la ficha
registral señala la existencia Ce una hipoteca constituida a favor del tercero con
"'l

ART. 690 COMENTARIOS AL CóDIGO PROCÉS,AL CIVIL
anter¡oridaC al embargo trabado en el proceso de actual ejecución, no resulta
válido elargumento que ha operado la notificación altercero acreedor hipotecario,
en aplicación del artículo 690 del CPC, con las publicaciones en el periódico, que
contienen ia convocatoria a remate público; por tanto, continuar el proceso ob-
viando la notificación formal al tercero acreedor no ejecutante permitiría asumir la
tesis de la afectación al derecho a la defensa de esta parte.
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posición pasiva, como
es el caso cuando se dirige la ejecución sobre bienes que son de su propiedad en
su totalidad o en parte. Véase el caso de la transferencia de un bien hipotecado.
Cuando la ejecución persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de
un tercero, aparece todo un sistema de intervención del mismo en el proceso.
Conforme lo dispone el artículo 1117 del CC "el acreedor puede exigir el pago al
deudor, por la relación personal; o altercer adquiriente del bien hipotecado, usan-
do de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra,
ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en
poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley''. En este sentido, la Sala
Comercial de Lima se ha pronunciado así: "conforme se advierte de los testimo-
nios de compraventa, clue los posteriores adquirientes del inmueble materia de
ejecución conocían del gravamen, además de la publicidad del registro. Portanto,
mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabi-
lidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su
constitución, pues su condición de no deudores no hace inejecutable al gravamen
de acuerdo a lo dispuesto en elartículo 1117 delCC".
La ejecución puede continuar también respecto de bienes embargados en for-
ma de inscripcíón que se han trasmitido después del embargo, en esos casos, la
ejecución se dirige contra el bien que es de un tercero, asumíendo este la carga
hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artículo 656 del CPC).
En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetándose a lo dispues-
to en el artículo 101 del CPC, mediante solicitud que tendrá la formalidad prevista
para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompañar los medios pro-
batorios correspondientes. Tanto el artículo 690 en comentario y el artículo 726
del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de aereedores en
relación a los bienes materia de ejecución. Para que este artículo sea útil, la noti-
ficación altercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos anle el su-
puesto de terceros fozados u obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el
mandato de ejecución.
3. La redacción original de este artículo ha sido alterada por las modificaciones
contenidas en el D. Legislativo Ns 1069. De su actual texto podemos decir que el
artículo está estructurado ba.io dos supuestos, como hemos podido apreciar: La
primera parte, hace referencia a la legitimidad para actuar como parte en el proce-
so, sea como demandante o como demandado. En este último caso, cuando se
384

PROCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 690
trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artículo contemplaba la posi-
bilidad de promover ejecución contra aquel que en el mismo título tiene la calidad
de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada,
no asumía de manera expresa la posibilidad de acoger como legitimados pasivos a
terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. véase el
caso del propietario, que entrega en hipoteca un bien de su propiedad -a favor de
un acreedor- para asegurar la obligación de pago de un tercero. como se puede
apreciar el texto modificado, la legitimación que se lnvoca para promover la ejecu-
ción se sustentaba en el título ejecutivo, en el que el acreedor tenia reconocido un
derecho a su favor, contra aquel que en el mismo tÍtulo tenía la calidad de obligado;
no contemplando la posibilidad de que una tercera persona hubiera constituido ga-
rantía sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros, como
señala el artículo 1097 del CC "por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero". Nada impide que un
tercero ajeno a la relación obligatoria afecte un bien de su propiedad en garantía del
cumplimiento de una obligación asumida por otra persona.
Otro aspecto que incorpora la norma es la aplicación de las reglas del litiscon-
sorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos como obliga_
dos y otros como terceros garantes; a pesar de que ambos no son titulares de la
misma obligación principal.
La hipoteca se constituye en respaldo de una obligación, por ello es un dere-
cho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligación.
Señala Bigio que es preciso hacer una distinción entre la situación del deudor
hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la
doctrina suele llamar, indistintamente como dador de hipoteca o hipotecante no
deudor), por cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El deudor
hipotecario responde con todos sus bienes si el precio de realización del bien
hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabilídad del dador de hipote-
ca se limita al bien que sirve de garantía. El dador de hipoteca no se convierte en
deudor de la obligación por consentir en la constitución de la hipoteca, sino sola-
mente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresión
concreta en el valor de realización del inmueble afectado; por consiguiente, el
acreedor frente al deudor hipotecario puede hacer ejercicio de la denominada
prenda genérica sobre sus bienes, (conocida también como responsabilidad uni-
versal de sus bienes), si la venta del bien hipotecado no alcanzare para cubrir su
crédito. Por el contrario, ei acreedor carece de dicho derecho ante el hipotecante
no deudor, que precisamente limita su responsabilicad al bien hipotecado". La
segunda parte de este artículo hace referencia a ta situación de los terceros
legitimados. Se incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos,
cuando se ignore su domicilio. un referente para deslindar que no se conoce el
domicilio, esto es, que se ignore este, es la información que aparece almacena-
da en el Registro Nacional de ldentificación (Reniec). La dirección domiciliaria
"'l

AF|T. 690 CCIMENTAR¡OS AL CODIGO PROCESAL CIVIL
declarada por el tercero ante el Reniec constituye el domicilio de este, sobre el
cual, deberán recaer las notificaciones que se dirijan a este; caso contrario, cuan-
do el Registro de el Reniec informare que no existe registrado dicho dato o no se
encuentre registrado el tercero ante el Reniec, se procederá a la notificación me-
diante edictos.
4. No debe confundirse la vinculación con terceros (a que se refiere el inciso 3
del artículo 739 del CPC) para notificarles con el mandato de ejecución, con lo
regulado en la segunda parte de este artículo 690 en comentario, que acoge la
intervención de terceros legitimados, a quienes se les aplicará las reglas del
artículo 101 del CPC.
El primer supuesto se aprecia en la ejecución de garantías hipotecarias o en el
embargo persecutorio, cuando se afecte la posesión de los ocupantes del inmue-
ble, en caso prosperara el remate y adjudicación, si eltercero fue notificado con el
mandato ejecutivo o de ejecución.
Uno de los puntos en discusión en la judicatura es cómo identificar a los terce-
ros poseedores del inmueble, objeto de ejecución, para la respectiva notificación.
Para algunos jueces no es suficiente que se pida notificar a los ocupantes del
predio materia de ejecución, sino que exigen se precise el nombre e identificación
de dichos ocupantes. La gran disyuntiva se torna para el abogado en cómo conse-
guir tamaña información, cuando los ocupantes generalmente no prestan colabo-
ración para ello. Estaríamos frente al caso de personas indeterminadas, que en el
supuesto que fueran emplazadas (que no es el caso porque no son partes) se
recurriría a la notificación por edictos (ver el artículo 435 del CPC). Ante tales
circunstancias algunos jueces han optado por aceptar se dirija la comunicación
mediante cédula bajo el siguiente calificativo: "a los ocupantes del inmueble", afec-
tando el inciso 1 del artículo 158 del CPC que exige se consigne el nombre y
apellido de la persona a notificar o designación que corresponda; todo ello, ante la
imposibilidad material de identificar a los ocupantes. En el supuesto que se pre-
tendiera cuestionar esta forma de notificar por no haber consignado la informa-
ción que exige el inciso 1 del artículo 158 del CPC, se argumenta que la interven-
ción en el proceso de este tercero convalidaría eldefecto de la notificación porque
el acto surtió la finalidad para la que estaba dirigido, cual es, notificar la existencia
del proceso de ejecución. Otros criterios sin embargo, exigen que la identificación
de los ocupantes del predio se realice mediante una constatación policial, a fin de
que se pueda tener la certeza de la identificación de los ocupantes. La Sala Co-
mercial de Lima, en este extremo, ha establecido que se cumple con lo previsto
en el artículo 690 del CPC, si "el cargo de notificación del mandato de ejecución
dirigido a los ocupantes del inmueble materia de remate, se advierte que fue efec-
tuado bajo puerta, con la constancia de preaviso, tal como lo exige el artículo 171
del CPC, no se afecta el debido proceso, pues eljuez cumplió con notificar debi-
damente a los ocupantes del inmueble, al no ser necesario individualizar a los
ocupantes de aquel".
386

PROCESOS CONTENCIOSOS AFrt 690
:r
l![ uunrsPRUDENctA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garant¡zar obligaciones de los ahora ejecuta-
dos, a aquellos /es aslsle el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las regtas
procesales para ejecutar las garantías reales en referencia y no ser sometidos a un proce-
so, donde no son partes, ni han sído notificados con el mandato ejecutivo.
Es nula Ia resotución que ordena el remate de bíenes de personas que no son pafte de!
proceso (Exp. N" 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
En e! proceso de ejecución de garantías, los emplazados principales son /os garcntes
hipotecarios, qu¡enes deberán responder con el bien afectado, la obligación de su garant¡-
zado. El hecho de emplazarse tambíén al deudor principal, solo es para efectos del pago o
contradecir la líquídación del saldo deudor, pues el remate det bien no te alcanzará en este
proceso.
Existiendo dos recursos impugnatorios en un mismo escrito, debió pagarce doble tasa
(Exp. N" 98-28070-598, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianetla,
Cuando Ia ejecución puede afectar derecho de terceros se debe notificar a estos con el
No obstante que los terceros no hayan invocado el interés legitimo para ínteruenir en el
proceso, se advierfe del ceftilícado de gra'ámenes que son los actuales propietarios del
b¡en, por lo que es evidente que la resolución que ordena el remate va a afectarles,
razón por la cual deben intervenir (Exp. N" 18906-2842-98, Sala de procesos Ejecu-
tivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurídi-
ca, p.341).
Si se advierle que el crédito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hipoteca,
independientemente del resultado del proceso de ejecución de garantías que se haya
instaurado, debe integrarse a este proceso el garante h¡potecatio, a efectos de la cober-
tura correspondiente, pues es innegable que el crédito directo ha s¡do ototgado con et
respaldo de la garantía hipotecaria que deberá ser e¡ecutada, eventualmente, pioritaria-
mente a cualquier otro b¡en del deudor (Exp. N" 2489&98, Sala de Procesos Ejecuti-
vos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurlsprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
p.180).
Si se pretende ejecutar la h¡poteca, la acción debe dirigirse contra la deudora hípotecaria,
pues ella es quien tiene Ia calidad de obligada en el título de ejecución.
No procede el remate si so/o se ha demandado a Ia responsable de la obligación garan-
t¡zada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transacción aprobada, ha sido
celebrada sin intervención de la deudora hipotecaría, el incumplimiento de lo pactado, no
autor¡za at vencedor a ejecutar una garantía hipotecaria otorgada por un tercero, sin que
este, sea debidamente emplazado (Exp. N" 9518-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp.
609-610).
Sí el tercero ha solicitado se precise el ertremo de la resolución que deja sin efecto todo
gravamen que pesa sobre el inmueble, la m¡sma que ha sido denegada, carece de objeto
pronunciarse sobre dicha denegación, porque resulta íneficaz, todo Io actuado sobre la
"'l

.ART. 690 COME}¡TAFIIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
v¡aenc¡a de aquella resolución, pues se ha inobservado el artículo 690 del Código Proce-
tát C¡r¡t at no haber notilicado con el mandato de eiecución, a los terceros que iban a
resultar alectados con la eiecución, s¡tuación que corresponde declararlo al iuez de la
causa (Exp. N" 604-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 604'605).
Cuando Ia ejecución puede afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el
La cosa juzgada se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las
parles, siempre que dichos tercercs hubieran sido citados con la demanda (Exp. N" 651'
97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurídica, p. 515).
Si et demandado siendo solo propietario del 9.15 m2 del terreno, vende indebidamente a
tercercs la totalidad del bien, dicho acto iurídico resulta nulo, pero solo en lo que excede a
Ios 9.15 m2 que peftenecía al vendedor y que podía transfer¡r válidamente.
Existe imposibilidad jurídica para ejecutar la acción re¡v¡nd¡cator¡a, s¡ lo que pedenece al
actor es simplemente el late de terreno, sobre el cual terceros adquirientes han construido
una casa de dos plantas de mateial noble, los mismos que son propietar¡os de la cons-
trucción (Exp, N" 397-95-Ca¡amarca, Ledesma Narváez, Marianella, Eiecutorias Su-
premas Civiles, Legrima, 1997, pp. 135'137).
Aquel que suscriba un título valor sin facultades para hacerlo, se oblíga personalmente
como si hubiere obrado en nombre propio, sin perjuicio de las responsabilídades a que
hubiere lugar. Tales rcsponsabil¡dades personales deben demandarse y probarse extra-
cambíariamente.
Los derechos y oblígaciones deben estar inscr¡tos en el título valor, porque son los térmi-
nos contenidos en este, los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos,
así como la titularidad del tomador legitimo y las prestaciones a cargo del obligado (Exp.
N" 1745-98, Sala de Procesos Abreviados, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 559-560)'
Las cosas no son lo que las paries las denominan sino Io que por su naturaleza se deter'
mina. En este sent¡do, el apelante se const¡tuye en garante personal de prestatar¡o en su
calidad de fiador del mismo, aun cuando el m¡smo sea aval, por cuanto asume dicha
obligación de modo solidarío en un acto jurídico que no es de título valor. El error en la
declaración sobre la identidad o la denominación de la persona, del obieto o de la natura-
Ieza det acto, no vicia el acto jurídico, cuando por su texto o las circunstancias se puede
identificar a la persona, a! objeto o al acto designado por to que se debe concluir que e!
apetante tiene la calidad de garante personal del fiador solidario del prestatario como se-
ñala el artículo 1868 del Código Civil (Exp. N" 438-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes'
ma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 303).
Si det ce¡tificado de lravamen se advierte que ante de la interyosición de ta demanda de
ejecución de garantías, uno de los inmuebles de Ia hipoteca ha sido adquirido por un
tercero, este debe ser citada con el mandato de ejecución, caso contrarío se contrav¡ene el
añículo 690 del Código Procesal Civit (Exp. N" 13480-861, Sala de Procesos Eiecutivos
y Cautelares. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurídica, p. 746).
Cuando la ejecución puede afectar un derecho de tercerc se debe notifícar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecución. Asimismo, la orden al ejecutado o adm¡nisffador judicial
388

PF(ICESOS CONTENCIOSOS .ART. 690
para que entrqw d wntá;e 2l acl;uccatano dentro de los 10 días, bajo apercibimiento
de lanzamiento. Tatút 6 M al tercero que fue notificado con el mandato e)ecutj-
vo o de e(ecución en v(rtud de( a(ícu(o 587 de( Cód(gq Procesa( Civ((. E iuez (ebe verrflcar,
de oficio, desde cuando ha habitado el inmueble el usufructuar¡o, a fin de determinar si
dicho tercero ha tenido derecho a que se le notifique con el mandato de ejecución (Exp. N.
722-2001, Primera sala civíl de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudenc¡a
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 762).
S¡ se demuestru el hecho que el inmueble en e! que habrían sido notificados los codeman-
dados la ejecución de garantía, es el mismo de Ia'adjudicación, debe procederse al lanza-
m¡ento y consecuente entrega del inmueble. Los jueces están facuttados para ordenar
actos procesales necesarios para el esclarecimientos de los hechos controvertidos, res-
petando el derecho de las paftes. En atención a ello y al artícuto 1g4 del Códígo procesal
civil, debe el juez establecer s¡ el inmueble materia de remate es e! mismo at que se ha
dingido la notificación con el mandato de ejecución (Exp. N" 4s7-2002, Tercera sata civil
de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Juri
dica, p. 796).
EI tenedor de la letra puede accionar contra el aceptante y avatista, individuat o conjunta-
mente, s¡n tener que obseruar el orden en que se hubieran obtigado. si Ia demanda y e!
mangato de pago están dirigidos únicamente contra el aceptante; el juez no tenía porque
admitir el apersonam¡ento de tercero no emplazado, menos obligar aí demandante a dirigir
su acción contra los demás suscriptores de la letra de cambio (Exp. N" l24a-2001, cuaia
sala civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianetla. Jurisptudencia Actua!, Tomo 6,
,ttl

DEM,ANDA
tr.AnÍí,c$g tS
j
A la demanda se acompaña el título eiecutivo, además de los
requisitos y anexos previstos en los artículos 424 y 425' y los
gue se especifiquen en las disposiciones especiales. (r)
CONCORDANCTAS:
c.P.c. arls. 34, 101 .
ueclslectóN CoMPAPADA:
C.P.C.M. tberoamérica afts. 317, 318, 319, 320' 321'
á Comentario
'1. Los procesos de cognición como los de ejecución son los pilares de la
dinámica procesal; en el primer Supuesto (procesos de cognición), los conflictos
buscan definirse, esto es, que se diluciden los derechos en conflicto; en cambio
los procesos de ejecución no buscan ninguna definición, síno una satisfacción,
pues las pretensiones ya han sido definidas anteladamente, Sea a travéS de la
declaración judicial de condena o por acuerdo de partes, de ahí que se considere
que el título es vital para la ejecución, pues sin título no hay ejecución. En tal
sentido, resulta coherente que el presente artículo haga especial énfasis en la
necesidad de que se acompañe el título ejecutivo a la demanda.
para nuestro Código Procesal, el concepto de título ejecutivo es, indistinta-
mente, un concepto de Derecho materialy un concepto de Derecho Procesal. Lo
normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en
su poder el documento que lo justifica. La ejecución, entonces, se promueve en
virtud del derecho y del documento. Se tiene título cuando se está habilitado jurÉ
dicamente para hacer una cosa; pero también se tiene título cuando sC tiene en
mano el documento que acredita esa calidad. Puede haber calidad sin documento
y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagaré tiene el crédito
y no tiene el documento; el tenedor de un pagaré oportunamente pagado pero no
retirado por el deudor, tiene el documento pero no la calidad de acreedor.
2. Unavieja discusión en relación al título ejecutivo se orienta a dilucidar si el
título ejecutivo configura un acto o un documento. Para Liebman, el título es un
acto. El documento no es más que el aspecto formal del acto y este, en tanto tiene
{') Artículo añadido por el D. Leg. Ne 1069 del 2g06/2008.
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3e0
I
I

PFIOCESOS CONTENCIOSOS ART. 69()-A
una eficacia constitutiva que cons¡ste en otorgar vigor a la regla jurídica sanciona-
toria y en posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva
situación de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situación de Dere-
cho material existente entre las partes. Carneluttí, asume una posición contraria a
la expuesta. Sostiene que eltítulo ejecutivo es un documento que representa una
declaración imperativa deljuez o de las partes. "siendo esa declaración un acto,
con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en él está representado, se explica la costumbre
corriente de considerar como títufo al acto en vez del documento,'.
Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina asume que ambos,
documento y acto,'son elementos integrantes del título. se sostiene, como ya
señalamos, que el concepto de título ejecutivo es, indistintamente, un concepto
de Derecho material y un concepto de Derecho procesal. Lo normal es que am-
bos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el docu-
mento que lo justifica. La ejecución, entonces, se promueve en virtud del derecho y
del documento; pero no es forzoso que así acontezca. Véase, cuando un prop¡eta-
rio pretende el cobro de alquileres, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no
exista documento en su favor, eltítulo ejecutivo es la calidad de acreedor. Vicever-
sa, puede darse elcaso de que se lleven adelante los procedimientos de ejecución
con documentos y sin título, como cuando la deuda se ha extinguido por prescrip-
ción. El juez en la calificación del título no puede oponer -de oficio- esa circunstan-
cia, sin embargo, la sentencia rechazará en definitiva la pretensión del acreedor;
pero nótese que la ejecución se ha iniciado con la sola presentación deldocumento.
El ejecutante no precisa más que presentar el título, sin que deba probar nada.
Todas las alegaciones que se opongan al acto jurídico y al documento los hará el
ejecutado en la contradicción, y solo a é1, incumbe la carga de la prueba.
3. El título refiere la condición de estar habilitado jurídicamente para hacer una
cosa. Requiere de un documento para acreditar esa calidad. Esto implica que
necesariamente debe concurrir ambos conceptos: acto y documento. El acreedor
que ha extraviado el pagare tiene el crédito pero no tiene el documento; eltenedor
de un pagare oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el docu-
mento pero no la calidad de acreedor.
Esta concurrencia descrita llega a sostener que las demandas deben acompa-
ñar los originales de los tÍtulos ejecutivos, con ello se evitaría la posibilidad de
muitiplicar las demandas que podría interponer con !a sola presentación de la
copia del documento e iniciar el proceso.
Monroy(ts8), señala que "el inicio del proceso ejecuti,ro es de tal contundencia
que por interposición ya el actor cuenta con un considerable número de situaciones
ñ S8) MONROY, ¡uan. "Rasgos esenciales del proceso ejecutivo. ñlérito ejecuti,ro del contralo de seguros contra sin¡es-
tros en el proceso c¡vil peruano", en: Ad/ocalus, Facultad Ce De¡echo de ia Uni'¡ersidad de Lima, Lima, p. 1 0g.
391

AFT. 690-A, COMEN'TARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL
procesales a su favor (entre las que está la de soiicitar y ejecutar medidas caute-
lares, de las que el demanCado solo las conoce cuando las sopofta), resulta claro
que tal licencia importaría dar cabtda a un evidente abuso del derecho".
4. La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la preten-
sión procesal y materializa el derecho de acción. Este acto procesal tiene que
satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artículos 424 y 425 del CPC, en lo
que corresponda. Los in

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