Definiciones doctrinales en material penal dr. msb y dr. jdsr

Marco Sigüenza Bravo
Doctor en Jurisprudencia, Abogado de los Tribunales de Justicia, Licenciado en Ciencias
Sociales y Políticas, Periodista Profesionalizado, Ex Catedrático Universitario de Ciencias
Penales, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
Posee Diplomas como “Mejor Bachiller” “Mejor Egresado de la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Sociales y Políticas”; “Medalla Luis Cordero”;”Diploma del Curso Interdisciplinario
en Derechos Humanos” (IIDH), realizado en San José de Costa Rica; “Diploma del IV Congreso
Internacional de la Asociación de Ciencias del Pacifico”, Viña del Mar Chile;”Diploma de
Estudios de Mercy College- Dobss Ferry, New York, Estados Unidos.
Condecorado por el Congreso Nacional por su labor profesional y por su contribución al
estudio de las Ciencias Penale; Condecorado por el Primer Congreso Binacional de Ciencias
Penales. Ecuador-Perú 2006. Cuenca -Ecuador.
Asesor Parlamentario en la Comisión Civil y Penal del Congreso Nacional; Operador Judicial,
Juez Suplente en el Tribunal Primero de lo Penal del Azuay, Asesor Jurídico en el CREA,
Empresa Eléctrica y otras del sector público y privado.

Juan Diego Sigüenza Rojas
Doctor en Medicina y Cirugía, Máster Especialista Universitario en Neurociencias y Salud
Mental en la Universidad Oberta Catalunya Bacelona – España. Máster en Psicopedagogía
Talento y Creatividad en la Universidad Técnica Particular de Loja, Máster en Docencia
Universitaria en la Universidad del Azuay, Máster en Desarrollo Local y Educación en la
Universidad Tecnológica Equinoccial, MBA en la Universidad Católica de Cuenca Extensión
Azogues, en convenio con la Universidad de Guayaquil.
Especialista en Gestión y Liderazgo Educativo (Universidad Técnica Particular de Loja),
Especialista en Docencia Universitaria (U.D.A), Especialista en Diagnóstico Psicopedagógico.
(Universidad Técnica Particular de Loja)
Diplomado Superior de Cuarto Nivel en Pedagogías Innovadoras, Diplomado Superior en
Desarrollo Local y Salud, Diplomado Superior en Comunicación corporativa, Diplomado
Superior en Educación para la Paz y la No violencia. (Universidad Técnica Particular de Loja).
Doctorado (phD) en Business Administration en la School of Business and Economics de la
Atlantic International University
Actualmente estudiante de derecho en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil

Portada
Titulo: prisionero de la noche.
Categoría: Pintura Tecnica: Oleo Soporte: Tela Dimensiones: Figura25 (81x65) Realizada en: Estilo:
Expresionismo.
Autor: Hermel Orozco

Dr. Marco Antonio Sigüenza Bravo
Dr. Juan Diego Siguenza Rojas
DEFINICIONES
DOCTRINALES
EN
MATERIA PENAL

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4
PALABRAS PREVIAS
Tratar un tema de Derecho penal en nuestros días constituye un
reto serio. Programar una investigación requiere dedicación
especial, esmero delicado. Expreso esto porque si observamos el
mundo en que el Derecho penal se desenvuelve podemos asegurar
sin dificultad que tanto el fenómeno social como la dogmática
jurídico penal, atraviesan cambios profundos, que exigen al
penalista, al jurista, al estudioso, al investigador, replantear la
concepción científica del sistema penal, si es que no se quiere
sostener una investigación dogmática estéril y la posibilidad de no
presentar ninguna solución posibles que exige la Justicia de esta
época. Quien desee tratar un estudio de esta disciplina debe
considerar que no lo puede hacer con la misma sistemática de hace
tiempos atrás, como si nada hubiera cambiado, con el mismo
esquema de siempre, sustentado en los postulados de las escuelas
penales, o, sin ninguna profundidad lo que constituiría una
pérdida de tiempo.
Estos “apuntes jurídicos”, tienen un propósito, de mostrar al
potencial lector una visión, la más clara posible de los antecedentes
históricos, conceptos y definiciones que autores tradicionales y
contemporáneos han dado sobre el Derecho penal, el delito y sus
componentes. Se agrega un somero estudio sobre la “teoría de la
imputación objetiva”, conforme el pensamiento dogmático de
Roxin y Jakobs.
Siendo este sencillo aporte una investigación bibliográfica, en
mérito a la labor realizada por tantos doctrinarios de esta rama del
derecho de tanta trascendencia para la sociedad, espero sea útil
para todos los lectores que recuran a sus fuentes.
Quiero expresar mi reconocimiento y agradecimiento a mis
colaboradores, por la constante laboriosidad en la tarea de procesar
datos, que en mis condiciones esto nunca hubiera sido posible.
Cuenca, septiembre del 2010.

6
“…, Me propuse recoger, no crear; decir no cosas
nuevas, sino verdaderas; no he deseado las formas
brillantes, sino la claridad…”
(F. Carrara).
“Cuenta la literatura universal que Adán, renegando
el mandato divino, comió del árbol prohibido.
Desafió a su Dios y, a su manera, fue en busca del
conocimiento, más cuando fue increpado por su
actitud, intentó deslindar responsabilidades en la
mujer, pero finalmente se arrepintió. A contrario,
Prometeo, le “robo” el fuego a los dioses, allí estaba
el conocimiento, y al darle alcance los dioses y
recriminarle ese obrar Prometeo no se arrepintió.”
(Carlos Parma)

7
Índice:
Queda hecho el depósito que marca la Ley.................3
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL....10
DERECHO PENAL ............................................................38
CRIMINOLOGÍA................................................................44
VICTIMOLOGÍA ................................................................48
DELITO ...............................................................................53
TEORIA DEL DELITO.......................................................72
ACCIÓN PENAL ................................................................78
TEORÍAS.............................................................................86
EL TIPO Y TIPICIDAD......................................................96
ANTIJURIDICIDAD ........................................................101
CULPABILIDAD ..............................................................107
PENA .................................................................................117
MEDIDAS DE SEGURIDAD..........................................123
RELACION CAUSAL.......................................................126
DOLO.................................................................................129
CULPA...............................................................................139
PRETERINTENCIÓN ......................................................146
AUTOR..............................................................................151
COAUTOR ........................................................................159
COMPLICE .......................................................................164
ENCUBRIDOR .................................................................168

8
RELACIONES ENTRE AUTOR INTELECTUAL Y
AUTOR MATERIAL ........................................................173
INSTIGADOR...................................................................175
REINCIDENCIA...............................................................178
ALEVOSÍA ........................................................................183
ENSAÑAMIENTO ...........................................................189
PREMEDITACIÓN ..........................................................195
ANALOGÍA.......................................................................201
CASO FORTUITO............................................................205
CONCAUSA .....................................................................209
CONCURSO DE DELITOS.............................................213
ERROR...............................................................................222
ERROR Y PREMEDITACIÓN ........................................230
IMPUTABILIDAD............................................................233
INIMPUTABILIDAD .......................................................240
INCULPABILIDAD..........................................................242
IN DUBIO PRO REO .......................................................246
LEYES PENALES EN BLANCO .....................................248
BIEN JURIDICO ...............................................................252
OBJETO JURIDICO..........................................................255
OBJETO MATERIAL.......................................................258
PRESUNCIONES E INDICIOS.......................................262
ITER CRIMINIS................................................................273
TENTATIVA .....................................................................277

9
ESTADO DE NECESIDAD.............................................283
LEGÍTIMA DEFENSA .....................................................289
DELITO CONTINUADO ................................................294
DOCUMENTO .................................................................299
FE PÚBLICA .....................................................................305
ANIMUS............................................................................310
JURISDICCIÓN ................................................................313
PRUEBA ............................................................................316
SOBRESEIMIENTO.........................................................321
¿QUE ENTENDEMOS POR IMPUTACIÓN
OBJETIVA? .......................................................................324
DEFINICIONES Y CONCEPTOS:.................................349
B I B L I O G R A F I A G E N E R A L......................354

10
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
La época primitiva
El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en
absoluta incapacidad de explicar los fenómenos mediante
el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza
pues desconocía la ley de la causalidad, era una
mentalidad en estado prelógico que definía los hechos y
sus causas por vía sobrenatural, animista. Es que, no debe
olvidarse, el pensamiento del hombre primitivo estaba
dominado por la idea de retribución y no por la ley de la
causalidad; a él no se le ocurría jamás averiguar la
conexión real, esto es, atribuir el resultado a algún hecho
que pudiera ser considerado, él solo como la causa.
El Derecho penal de esta época se caracteriza a través
de los siguientes principios:
a. El delito es concebido desde una perspectiva animista;
b. El conjunto de prohibiciones entonces imperantes no
constituían un todo armónico como los códigos
actuales y no tutelaban bienes jurídicos en el sentido
moderno, sino una serie de relaciones hipotéticas
tomadas como ciertas de manera equivocada;
c. Las sanciones estaban dotadas de carácter expiatorio,
religioso y fatal;
d. La relación punitiva era completamente objetiva, pues
la infracción engendraba sus consecuencias
independientemente de la intención del agente y de
manera automática;

11
e. La responsabilidad no era siempre individual y ni
siquiera exclusivamente humana, pues no consistía en
una relación entre el sujeto y su conducta sino en un
estado atribuible al hombre, a los animales o a las
cosas.
En cuanto a las formas de penalización en las distintas
sociedades son constantes, aunque no exclusivas,
pudiendo citarse las siguientes:
La venganza privada.
Es la primera forma de administrar justicia que se
conoce; cuando el individuo o sus parientes recibían una
afrenta, podían hacerse justicia por su propia mano. En
casos graves el castigo asumía la forma de venganza de
sangre que se tornaba en un derecho colectivo, mientras
que en los leves se reducía al azotamiento del culpable o
al pago de una compensación en dinero o multa. Entre los
germanos la comisión de un crimen originaba un estado
de enemistad entre la familia del ofendido y la del ofensor
o faida que daba ocasión a la guerra.
El sistema talional.
Con la evolución social y el aparecimiento de un
poder político estable, el monto de la pena infringida por
el Estado comienza a tasarse atendiendo a la gravedad de
la lesión jurídica; fruto de ello es la regla que impone la
retribución del mal por un mal igual; “ojo por ojo, diente
por diente, mano por mano, etc.”, como se establecía en el

12
Código de Hammurabi, en la Ley de las XII Tablas y en la
legislación mosaica.1
El sistema composicional.
Esta forma de penalidad consistía en compensar las
ofensas delictivas mediante una forma de pagos, esto es,
se reemplazaba la pena por el pago en especie o en
dinero; al comienzo fue una institución voluntaria, pero
luego se tornó en obligatoria, evitando conflictos. Una
parte se destinaba a la autoridad pública, era el dinero de
la paz, la otra parte se le entregaba al afectado, y se
conocía como el precio del hombre. Esta institución se
encuentra en el derecho germano, en las antiguas Leyes
de Manú de la India y en las XII Tablas.2
La expulsión de la paz.
Consistente en la separación del infractor del conjunto
social al cual estaba ligado, de suerte que se le exponía a
la venganza del ofendido o a la de la tribu a que éste
pertenecía; de esta manera se configuraba una especie de
abandono noxal mediante el cual la tribu se liberaba de la
carga representada por el trasgresor de la norma y
evitaba que la venganza recayese sobre otros miembros
de la colectividad.
El estudio de la historia del Derecho penal es
importante para conocer cómo han evolucionado sus
instituciones. No cabe duda que la cronología del
Derecho penal es la misma del delito, el cual surge en el
1
L. Jiménez de Asúa. T. De derecho penal. T I, p.244.
2
Fontán Balestra. Derecho Penal argentino. TI. p.37

13
preciso momento en que el hombre atenta contra los
principios que, según los juicios de valor de cada época,
posibilitan la convivencia en comunidad imponiéndose a
aquella trasgresión las distintas formas de pena, que es el
elemento diferencial y más característico de este conjunto
normativo.
El carácter religioso de las primeras reacciones
punitivas es indudable (la historia de los pueblos del
antiguo Oriente así lo acredita); muy frecuentemente, el
castigo consistía en inmolar para los dioses al infractor de
la norma, a fin de tratar de aplacar su enojo. El
autoritarismo teocrático-político caracterizó a los períodos
antiguos, durante los cuales los reyes y emperadores
tenían carácter divino.3
En aquellas épocas no existían códigos penales como
hoy día se conocen, ni aun en períodos ulteriores (ya
cercanos al actual), no se encuentran cuerpos de leyes
especializados. Al principio, el precepto civil estaba
embebido, plasmado, en los mandatos religiosos; luego,
durante las eras históricas, las leyes formaron colecciones
generales. Así, sólo en el siglo XIX se realiza la
codificación de las ramas jurídicas según su especialidad.
Desde luego, el antiguo Oriente pertenece a la primera
etapa.4
El Derecho chino tiene carácter sagrado y está
contenido en el libro “De las cinco penas”5, en el
predominan el talión y la venganza, la pena pública con
fines de escarmiento. En su segunda etapa el Derecho
3
Luis Jiménez de Asúa, T I. p.268.
4
Luis Jiménez de Asúa, T I. pp.33 y ss.

14
penal chino se atenúa y toma en cuenta los móviles del
delito.
El Derecho pérsico, sobre todo en su primer momento,
es talional y se caracteriza por la severidad de las penas:
lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación
(muerte lenta y horrible). Posteriormente se humaniza
por influencia de los libros sagrados -El Avesta- que
contiene las enseñanzas de El Ahura Mazda, y se toman en
cuenta la intención, la negligencia y el caso fortuito.
El Derecho indio antiguo se resumía en el “Libro de
Manú” (manava-oharma-sastra) que se remonta al s. XL
antes de Jesucristo. En el Libro de Manú el castigo tiene
origen divino, y purifica a quien lo padece. Se desconoce
el talión.
El Derecho penal israelí, sus normas se encuentran
contenidas en la Biblia en los Libros Éxodo, Levítico y
Deuteronomio, constitutivos de la legislación mosaica que,
con el Génesis y Números, conforman el Pentateuco.
Las características más notables de este derecho se
pueden sintetizar así: imperó el principio de igualdad
ante la ley sin excepción alguna; se impuso una paulatina
suavización de las penas para todo tipo de delitos con
excepción de aquellos que contrariaban la divinidad, las
buenas costumbres y la moral.
Los delitos se clasificaban en cinco categorías según
fueran cometidos contra la divinidad, (la violación del día
sábado, tomar el santo nombre de Dios en vano), los
semejantes, (así los hijos contra su padre, el homicidio y
las lesiones), la honestidad, (el adulterio, la seducción, la

15
violación, el rapto), la propiedad, (el robo y el hurto), y
los de falsedad (el falso testimonio, la falsa acusación y la
calumnia).
En materia procesal imperaba como condición para
poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto
de prueba plena, y no se concedía valor al testimonio
único; no se consagraba la institución del perito, pues se
suponía que el juez conocía todas las ciencias; las
sentencias debían ser plenamente fundamentadas; y, por
último, la confesión hacía al reo acreedor a una
disminución punitiva.6
En la Grecia antigua predomina la venganza privada
que se hacía extensiva a la familia del perturbador. El
pensamiento griego antiguo en materia penal no es
uniforme ni coherente, pues está contenido en las más
variadas piezas filosóficas u oratorias.
En materia de penas, sabemos que Sócrates fue
condenado a beber la cicuta por atentar contra la religión.
Protágoras y Anaxágoras fueron desterrados.
En Platón el topus uranus, o «mundo de las ideas
perfectas» es inmutable y así la idea del bien y mal son
invariables, siendo que quien no las puede ver debe ser
eliminada.7
En Aristóteles aparece el criterio de la ley injusta
desde perspectivas más realistas y que la pena debe
intimidar.
6
C. Fontán Balestra. Obra cit. TI, pp. 100 y ss.
7
Eugenio Raúl Zaffaroni. Tratado de derecho penal. PG. TII, p.34.

16
El Derecho penal romano, su evolución coincide con la
de Roma, extendiéndose aproximadamente entre los años
753 a.C. y 553 de la era cristiana.
En sus orígenes se encuentra en este derecho las
instituciones propias de la época primitiva, es notable la
influencia ejercida por el pater familias, quien tenía el
derecho de castigar, incluso con la pena de muerte, a los
que estaban sujetos a su potestad.
Fundación de la ciudad.
En el período de los reyes (753 a 509 a. C), se mantiene
el carácter sagrado de la pena, que ha de perdurar hasta
la finalización de la monarquía. La ciudad en sus
orígenes, presenta una forma semi-teocrática, pues el jefe
del gobierno civil y militar, es también jefe de culto, y los
sacerdotes son funcionarios del Estado. En este período
se afirma el principio de la venganza pública, ejercido
por el poder político. El Rey es a su vez sacerdote que
tiene plena jurisdicción criminal.
El período de la República (510 a.C. al 31 de la
presente era),
Surgen instituciones como la provocatio ad populum,
gracias a la cual el condenado a muerte podía someter su
sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el
magistrado mediante el procedimiento de la cognitio
debía presentar los elementos que le servían como
fundamento de su decisión; en el último siglo de la
República este procedimiento se mostró insuficiente, lo
que dio cabida a la acussatio, en virtud de la cual la acción

17
penal proveniente del delito se torna de carácter público y
cualquier ciudadano podía denunciar y acusar. Durante
este lapso hace su aparición la “Ley de las XII Tablas”, que
contenía numerosas disposiciones de carácter penal; así
como las “Leyes Cornelia y Julia”, mediante las cuales se
prohibió la venganza privada quedando la represión
penal en manos del poder público que dio amplia cabida
a la prevención general, mediante la imposición de
penas intimidatorias, llegando a limitar los poderes del
pater familias.8
Período del Imperio (31a. a 533 d. C)
Los tribunales de los funcionarios imperiales se
convirtieron en órganos de la justicia penal asumiendo
las funciones de instrucción y juzgamiento, haciendo su
aparición la llamada “justicia penal extraordinaria” o
cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de
Augusto. De este período, datan el “Digesto o Pandectas”
de la época de Justiniano, que en sus libros 47 y 48
contiene una recopilación jurídico-penal que ejerció gran
influencia durante muchos siglos y formaba parte del
“Corpus Iuris Civilis” de Justiniano.9
Los puntos más sobresalientes del derecho penal
romano a lo largo de sus períodos se pueden resumir en
los siguientes:
a. Afirmó el carácter público y social del derecho
penal, pese a que distinguió entre delitos públicos
y privados;
8
Filippo Grispigni. Derecho penal italiano. pp. 146.
9
Wolfgang. Historia del derecho penal. p. 146.

18
b. Diferenció los hechos dolosos de los culposos;
c. Distinguió el hecho consumado del meramente
tentado;
d. Desarrolló ampliamente las teorías de la
imputabilidad, la culpabilidad y el error como
causa excluyente de responsabilidad;
e. Estableció la figura de la prescripción de la acción
penal y dio cabida al indulto durante el período
del Imperio no así en la República; y estatuyó la
analogía en diversos momentos excepcionando el
principio de legalidad.10
Edad Media
Este período se inicia con la caída del Imperio romano
(476 a.C.), comienza el predominio de los bárbaros o
período germánico, que corre desde los siglos VI - XI y se
destacan los siguientes:
El derecho germánico. Los pueblos sometidos a este
derecho se rigieron por instituciones propias, distintas de
las romanas. En efecto imperaba la venganza de la sangre;
el estado de Faida (enemistad), como extensión de la
venganza a toda la familia del infractor; la pérdida de la
paz, consistente en que se privaba al reo de la protección
colectiva y se le abandonaba en poder del ofendido; regía
10
Fernando Velásquez Velásquez. Derecho penal. PG., p. 150.

19
también el sistema composicional o también el “precio de
la paz”.
Finalmente una nota característica de este derecho
penal es el que imperaba la responsabilidad objetiva,
pues lo que importaba era el daño causado y no la
situación subjetiva del causante, razón por la cual no fue
punible la tentativa.
El derecho canónico. Es el derecho positivo elaborado
por la Iglesia Católica desde la Edad Media.
Las ideas del derecho canónico en materia penal
pueden sintetizarse así:
El elemento subjetivo: reaccionó categóricamente
contra la concepción objetiva del delito, que predominó
en el derecho germánico, se exigió que en todo delito se
diera el ánimo. No ignoró la penalidad de la tentativa,
pero solo en casos aislados y no con carácter general;
La clasificación de los delitos: se distinguió la moral
del derecho y se subdividieron los delitos en tres
categorías:
1. Delicta eclesiástica, que atenta contra el Derecho
divino, y que son de exclusiva competencia de la Iglesia;
2. Delicta mere secularia, que lesiona tan sólo el orden
humano y se penan por el poder laico;
3. Delicta mixta, que violan tanto una esfera como la
otra y son penados por ambos poderes.

20
Las penas. No se pueden precisar con claridad el
carácter que tenían las penas para los Padres de la Iglesia:
San Agustín, sostiene que la pena es esencialmente
retribución (“La ciudad de Dios” “Las Confesiones”). Para
Santo Tomás los fines son múltiples, a saber: la
venganza, la intimidación y la enmienda.11
Asimismo tuvo el mérito de introducir la prisión
mediante la reclusión en celdas monásticas, y de allí
proviene el nombre de “Penitenciaría”, nombre usado
hasta hoy.12
Los glosadores y los prácticos.
Hasta bien avanzado el siglo XVIII el derecho penal en
los países europeos fue evolucionando lentamente.
Sus normas penales son consecuencia de la fusión de
elementos jurídicos romanos, germánicos y del derecho
canónico.
Fueron primero los llamados glosadores o juristas cuya
tarea se limitaba a aclarar e interpretar el “Corpus Iuris
Civilis”, haciéndole glosas; posteriormente realizaron
confrontaciones con el derecho vigente y con las
costumbres jurisprudenciales, de donde surgió el
movimiento que se conoce como de los “postglosadores” o
comentaristas. Finalmente, surgirán los prácticos, quienes
a lo largo del siglo XVI se encargarían de sistematizar
11
C. Fontán Balestra. T. Derecho penal., p. 114.
12
Ibídem, p., 151.

21
todos los trabajos anteriores y de emitir reglas de carácter
más general.13
Edad Moderna
Luis Jiménez de Asúa, dice, con razón, que: todo el
Derecho penal está cubierto de sangre y que amadriga en
su recóndito seno tanto sadismo, es un espejo donde se
refleja los esfuerzos liberales de la humanidad.
Es difícil radicar en una sola persona, en una
comunidad social, o en una nación, la lucha por la
racionalización y humanización del derecho penal, pero
sin duda fueron varios los factores: la influencia
ideológica de la Ilustración, la Enciclopedia y el
Liberalismo, que dio el nacimiento de un sistema y
doctrina a finales del siglo XVIII.
Pensadores como Tomás Moro, Hobbes, Spinoza y
Locke, escribieron sobre la pena, su objeto y fin jurídico.
Montesquieu, Rousseau y Voltaire, empezaron a discutir
y justificar el derecho del estado a sancionar, o “Jus
puniendi” y sostuvieron la necesidad de humanizar las
leyes penales.
Pero quienes influyeron en la reforma fueron el
italiano Cesare Bonesana, Márquez de Beccaria,
considerado como el padre del Derecho penal; y el inglés
John Howard.14
El Iluminismo
13
L. Jiménez de Asúa. Tratado TII, p..258.
14
L. Cousiño Mac Iver. Derecho penal chileno.,p.62

22
Es característico del iluminismo su racionalidad
pragmática y su iusnaturalismo crítico. Cesare Beccaria
Bonesana, seguidor de Rousseau, es un contractualisla
que escribe un famoso libro “De los delitos y las penas”,
Milán (1764). Y en él distingue la justicia humana de la
divina; la estricta necesidad de la pena; el rigor de la pena
no es tan importante como la certidumbre del castigo; los
castigos crueles insensibilizan a los hombres; la abolición
de la pena de muerte.
Jeremías Bentham, utilitarista por excelencia, se opone
al contractualismo tanto como al iusnaturalismo en pro
de una legislación básicamente útil y previsora del daño
social. El fin de la pena es prevención general, y su índole
la de ser: cierta, medible, análoga al delito, ejemplar, etc.
Gaetano Filangieri y Giandoménico Romagnosi,
plantean que el Derecho debe procurar la felicidad
común, por ello la pena persigue la prevención general.
Jean Paúl Marat, médico de profesión, animado por
una convocatoria que se le atribuye a Voltaire, escribe su
"Plan de legislation criminelle”, siguiendo de cerca a los
autores de la época: Rousseau, Mably, Beccaria, Morellet
y Voltaire.
Escribe el gran Marat: "Está en mis principios que un
infortunado sin recursos tiene el derecho de robar para
vivir"15.Compone además un interesante discurso en el
que textualmente dice: “Cubierto de harapos y acostado
sobre la paja, cada día instalaba el aflictivo espectáculo de
mis llagas; si se me ocurría implorar auxilio, ¿qué mano
caritativa venía en socorro mío? Desesperado por
vuestras negativas, falto de todo y acuciado por el
15
Jean Paúl Maral. Plan de legislación criminal. p.262.

23
hambre, he aprovechado la oscuridad de la noche para
arrancar a un transeúnte un leve auxilio que su dureza
me negaba; y porque he usado de los derechos de la
naturaleza, me enviáis al suplicio? ¡Jueces inicuos!
Acordaos que la humanidad es la primera de las virtudes
y la justicia la primera de las leyes. Con la narración de
vuestras crueldades los mismos caníbales se estremecían
de horror: ¡bárbaros!, bañaos en mi sangre, puesto que es
preciso para asegurar vuestras injustas posesiones; en
medio de los tormentos que vaya padecer, mi único con-
suelo será reprochar al cielo haberme hecho nacer entre
vosotros”.16
El criterio de Marat, notable dirigente en la
Revolución Francesa de 1789, es que se puna sin lesionar
la justicia natural, que se libere a los débiles, quitarle la
espada a la tiranía, mantener el orden en la sociedad y
resguardar la tranquilidad de sus miembros.17
Añade Marat, que si bien el delito lesiona la ley, la ley
debe ser justa y lo será en la medida que no contradiga la
ley natural. La pena debe ser justa y útil.
El Racionalismo
Derivado del iluminismo, el racionalismo se
caracterizó por su vocación edificadora, aunque de base
especulativa y filosófica. El racionalismo clásico se
esfuerza por establecer un esquema garantista en favor
del ciudadano frente al Estado.
El racionalismo rechaza el utilitarismo, es liberal y
16
Ibídem.
17
Jean Paúl Marat. Plan de legislación criminal. p.33.

24
humanitario y aun cuando sus diversas formulaciones
son variadas y hasta contradictorias, coinciden todas las
posturas en lo siguiente:
1. Método racionalista: Se apela al raciocinio lógico
abstracto.
2. El delito es un ente jurídico: Carrara decía que
“el delito no es un ente de hecho sino un ente
jurídico”18
3. La pena como un mal y como medio de tutela
jurídica.
Francesco Carrara, es el más representativo exponente
del racionalismo (Escuela clásica). Manifestaba que el
derecho de castigar es natural y absolutamente racional
en aras de la justicia. La pena no persigue finalidad
política, sino retribución pura.
Hegel representa el racionalismo dialéctico alemán, y
para él el delito es irracionalidad pura, es negación,
siendo entonces que la pena es la negación de la negación.
Hegel propugna la retribución y su teoría de la pena, la
resume Jiménez de Asúa como sigue: “Todos los errores
derivan, según él, de considerar la pena como un mal,
como un bien. Es un absurdo considerarla como un mal,
porque es contrario a la razón querer un mal únicamente
porque preexiste otro mal; y es, asimismo, un error
considerarla como un bien, porque no se trata, en el fon-
do, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la
lesión inferida al derecho o a la violación sufrida. Para él
18
Francesco Carrara. Programa de derecho criminal. p.12.

25
la pena debe tener un solo fin: reaccionar contra el delito,
no ya porque ha producido un mal, sino porque ha
violado el derecho en cuanto es derecho; y concluye: la
pena es violación de la violación o la negación de la
negación”19
Karl Binding en su obra “Las Normas y su
Contravención”, plantea que lo esencial del Derecho penal
son las normas. Lo determinante antes que el mundo
natural o divino, es el mundo jurídico. Para Binding, el
ciudadano no puede ser instrumentalizado por el Estado,
ni acudir al Derecho natural, para eso está el Derecho
positivo.
El Positivismo
El marco en que aparece la escuela positiva es el de los
avances de la ciencia, el naturalismo evolucionista de
Darwin, el positivismo de Comte y Spencer.
El positivismo posee, “un carácter unitario y
cosmopolita” y su método es el de la observación
experimentalista.
El iniciador del positivismo fue César Lombroso en
cuya obra de patología criminal “El hombre delincuente”, se
propone un modelo natural antes que jurídico del
fenómeno criminal.
Son caracteres comunes del positivismo los siguientes:
a. Método Experimental: Los positivistas al grito de
Ferri: “abajo el silogismo”, recusan el método
dogmático en pro de la observación de los hechos y
19
Luis Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal. TII. p.43 y 44.

26
su tratamiento experimental.
b. Responsabilidad derivada del determinismo: Los
positivistas se oponen al libre albedrío en pro de la
responsabilidad social. Dada la imputabilidad, el
autor debe responder ante la sociedad y “si el
hombre va fatalmente determinado a cometer un
crimen, la sociedad está igualmente determinada a
defender las condiciones de su existencia”.
c. El delito como fenómeno natural y social producido por
el hombre: El delito no será más un ente jurídico,
sino una realidad social. Dada la imputabilidad, el
autor debe responder ante la sociedad y “si el
hombre va fatalmente determinado a cometer un
crimen, la sociedad está igualmente determinada a
defender las condiciones de su existencia”.
d. La pena, medio de defensa social: La pena no es un
castigo sino un medio de protección social.
Los más preclaros representantes del positivismo son:
César Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garófalo, Arturo
Rocco, Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale.
César Lombroso (1836-1909) a base de observaciones
óseas craneanas de famosos delincuentes fallecidos,
construye una suerte de patología criminal y publica sus
propuestas en su obra “El hombre delincuente”, (1878).
Psiquiatra italiano de origen judío, plantea que la
delincuencia es un fenómeno atávico, un rezago primitivo
en la filogenia. El delincuente lo es nato, por padecer de
“locura moral”. Su propuesta surge del descubrimiento
de una tercera fosa occipital en el cráneo del delincuente

27
Misdea, más propia de otras especies inferiores que del
humano.
Enrico Ferri (1856-1929), construye una “Sociología
criminal” a partir de su personal trayectoria de político
activo y brillante orador, socialista primero y fascista
después.
Proyectó el Código Italiano en 1921 (Proyecto Ferri) que
luego se llamará “Código Rocco”. Ferri, peca de un
marcado reduccionismo sociológico en el enfoque del
delito. Para él, la responsabilidad penal se deriva del sólo
hecho de vivir en sociedad y la pena tiene como fin,
defender a la sociedad.
Rafael Garófalo (1851-1934), aporta al aparato teórico
de su tiempo, la tesis de la “temibilidad del
delincuente”.20 Un aristócrata con titulo de barón,
construye todo un concepto del delito natural de tono
racista, pues escribe con desprecio de las “tribus
degeneradas”21
Plantea que el hombre tiene desde siempre dos
sentimientos fundamentales: el de probidad y el de
piedad, que son los que escasean en el delincuente y por
ello deben ser apartados de la sociedad.
Arturo Rocco (1876-1942), creador con Manzini de la
Escuela técnico jurídica, incide en que la técnica del
Derecho no puede ser la filosofía ni la metafísica, sino el
propio estudio del Derecho positivo vigente, la
20
Rafael Garófalo. Criminología. p.3.
21
Zaffaroni. Ob. Cit, p..246

28
investigación exegética.22
Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale,
construyen la llamada “terza scuola”, en procura de una
posición equidistante de la escuela clásica y la positivista.
Los autores citados, rechazan la tesis del libre albedrío
en pro de una tesis determinista aunque admitiendo la
inimputabilidad como causa de irresponsabilidad.
La pena para los autores comentados debe ser activa y
además preventivo general.
El Causalismo
Una variante jurídica del positivismo italiano lo
tenemos en el causalismo representada por Franz Von
Liszt, Beling y Gustavo Radbruch, que configura la
escuela clásica alemana.
Franz Von Liszt, padre de la nueva escuela o escuela
de política criminal, se opone a la pena como retribución
y plantea en cambio su carácter preventivo general y
especial. El delito es para Liszt un producto social y la
antijuricidad un daño social. No cree en la
autodeterminación y en consecuencia la responsabilidad
penal debe fundarse en la capacidad de motivación por la
norma que tenga el delincuente.
Con Liszt, comienza el Derecho penal moderno, pues
no deja que lo desplace el positivismo reinante. El Código
Penal dice Liszt, es la “Carta magna” del delincuente y no
22
Arturo Rocco.-El problema y el método de la ciencia del derecho penal. 18.

29
protege el orden jurídico ni a la comunidad, sino al
individuo que actuó contra.23
Su concepto de política criminal como “compendio
sistemático de aquellos principios, según los cuales el
Estado, lleva adelante la lucha contra el delito mediante
la pena y los institutos emparentados, lo escribe en su
famoso "Programa de Marburgo» de 1984.
Ernst von Beling (1866-1932), a partir de criterios
naturalísticos del delito, analiza en su doble ámbito
objetivo-subjetivo, así como en su doble aspecto
descriptivo y normativo con lo que crea la teoría del tipo
y con ello le imprime a la dogmática jurídico penal un
franco desarrollo.
Gustavo Radbruch (1878-1947), profesor en Heidelberg,
Koenisberg y Kiel, así como miembro del Reichstag, define
el Derecho “como la ciencia que versa sobre el sentido
objetivo del Derecho positivo”, con lo que marca una
clara distancia de lo que es propiamente un saber
filosófico de política jurídica.24.Plantea que en la
elaboración de la ciencia del Derecho positivo se
comprenden: 1) La interpretación, 2) la construcción; y,
3) la sistematización.
Para Radbruch existen dos grupos de conceptos: Los
que tienen importancia jurídica tales como: “sustracción”
“cosa mueble”, "ánimo de apropiación”. etc., y los que
son genuinamente jurídicas como: “compraventa”
“prenda”, etc.
23
Franz Von Liszt. Manual de derecho penal. p.112.
24
Gustavo Radbruch. Introducción a la filosofía del derecho,p..9

30
Considera a la “seguridad jurídica”, como un anhelo
invencible de orden. En España tenemos a Pedro Dorado
Montero.
El Neocausalismo
Llamado también “neokantismo” o causalismo
valorativo, esta corriente concibe el conocimiento en su
dualidad “materia-forma” de modo que una
aproximación gnoseológica a la realidad empírica, es el
resultado de aplicar a esa realidad fáctica y material, las
categorías apriorísticas del conocimiento.
Los neo-kantianos entienden, entonces, que hay
ciencias del espíritu entre las que se halla el Derecho y las
de la naturaleza.
Edmund Mezger (1883-1962) es el más preclaro
exponente del neokantismo y partiendo del sistema
clásico Liszt-Beling, Radbruch, lo nutre y fortalece con el
aporte valorativo. Mezger parte de que la antijuricidad se
da materialmente por una norma objetiva de valoración,
esto es, que contiene juicios de valor desde el sistema
jurídico sobre determinados hechos y estados (regidos
por la causalidad); por eso la antijuricidad ha de ser
comprendida “como una lesión objetiva de las normas de
valoración”.25
En España, siguen esta corriente José Rodríguez
Muñoz; Luis Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, Eugenio
Cuello Calón; José Rodríguez Devesa.
El Irracionalismo
25
Gustavo Bustos Ramírez. Derecho penal comparado. TIII, p.114

31
Estamos en Alemania en el período comprendido entre
1933 y 1945, con la hegemonía nazi y la escuela de Kiel
preconizadoras de un Derecho penal totalitario.
La orientación de Kiel es el resultado de la crítica al
modelo punitivo liberal y de la aguda crisis por la que
pasa la dogmática invadida de postulados pseudo
científicos.
La escuela de Kiel pretende interpretaciones amplias y
universales y postulados “avasalladores” como el
“sentimiento del pueblo” y sobre el papel que le
correspondía actuar al pueblo alemán.
La escuela de Kiel está ideologizada de un
antiliberalismo populista a ultranza que deviene en
neoiusnaturalismo fundamentalista.
Son representantes de esta escuela G. Dahm (1904-
1963), F. Schaffstein.
George Dahm, entiende el delito como modalidad de
traición, pues el delito es infidelidad a la patria y al
pueblo alemán. La culpabilidad lejos de limitar la
responsabilidad, la aumenta con criterios de “mala
conciencia y carácter”
Friedrich Schaffstein, ataca al bien jurídico por su
supuesta implicancia individualista y en su lugar
propugna criterios de “deber lesionado”. El concepto de
“deber” en Schaffstein, lo apartó del modelo clásico del
delito como acción típica, antijurídica y culpable,
simplificándolo y reduciéndolo al subjetivo
incumplimiento del deber.

32
El finalismo
Esta corriente onto-naturalista aparece en 1930, con la
obra de Welzel, aunque es a partir de 1945, con la
terminación de la Segunda Guerra Mundial, que
acabados los desvaríos de la escuela de Kiel, se instala en
Alemania el pensamiento de Hans Welzel (1940-1977),
jurista formado con los auspicios neokantianos de B.
Bauch y H. Rickerl.
El finalismo de Hans Welzel se aparta del sistema
clásico de Liszt, Beling, Radbruch, al comprender la
acción humana como un acontecer guiado por un
propósito o finalidad, lo que le da esencialidad objetivo-
subjetivo a toda conducta.
La obra de Welzel muestra que la acción, entendida
en su unidad objetiva-subjetiva y guiada por una
finalidad se subordina a las exigencias del Derecho y a
partir de ello se la verá como conforme o no al Derecho
(antijurídica).26
La culpabilidad para Welzel “es el poder en vez de ello
del hechor en relación a su conducta antijurídica”. Su
aporte importante es el de su idea de “legalidad”, según
la cual las ocurrencias se dan en un determinado contexto
ético social.
Otros autores finalistas alemanes importantes son
Reinhard Maurach (1902-1976), A. Kaufmann (1922-1985)
entre otros.
El Postfinalismo político criminal
26
Hans Welzel. Derecho penal alemán. P.18.

33
La política criminal fundada por Franz Von Liszt
venida a menos, recupera posición con ocasión del fin de
la Segunda Guerra Mundial y la adopción de modelos
políticos o inquietudes social demócratas o francamente
marxistas. Se aparta la dogmática de su encierro
epistémico y se abre a la realidad social aunque
interpretándola inicialmente según el prisma de la moda
marxista.
Representan este movimiento entre otros Claus Roxin,
W. Hasemer, Amelung en Alemania; Marc Ancel en
Francia; Brícola y Baratta en Italia. Adoptan también este
sistema Santiago Mir Puig, Juan Bustos Ramírez.
Claus Roxin, 27reintroduce en Alemania la política
criminal con ocasión del Proyecto Alternativo Alemán de
1966, y plantea en general que la dogmática debe
subordinarse a criterios de política criminal. Desde la
perspectiva de un funcionalismo moderado nos dice que
cada categoría del delito debe ser tratado a la luz de los
fines político criminal del Derecho y así para la tipicidad
el criterio debe ser la solución de conflictos sociales y
para la culpabilidad la necesidad y propósitos de la pena.
Para Roxin, el fin del Derecho penal es la tutela de los
bienes jurídicos.
Marc Ancel “en el Tercer Congreso de la Organización
Internacional de Defensa Social”, realizado en Amberes,
en 1954, plantea desdeñar el tinte metafísico del Derecho
penal, rechazando el libre albedrío y propiciando una
nueva política criminal humanista, conectando el hecho
27
Claus Roxin. Política criminal y sistema de derecho penal. p.19.

34
delictivo con la realidad social e indagando los móviles
en el autor, en procura todo ello de una mayor eficacia en
las instituciones penales.28Plantea además conjugar la
defensa social con la rehabilitación del delincuente.
Brícola y Baratta, de la escuela de Bologna y
fundadores de la revista “Cuestiones criminales”, plantean
que "la ciencia jurídico-penal tiene tendencia a abandonar
el esquema técnico jurídico dominante, en busca del
análisis de la realidad social para controlar sus matices
ideológicos y dogmáticos”.
Franco Brícola insiste en constitucionalizar con criterio
garantista el Derecho penal, con metas a unificar la
política y el Derecho.29
Alessandro Baratta, 30por su parte, intenta jaquear al
Derecho penal desde puntos de vista crítico criminalista y
marxista, señalando que la delincuencia es un proceso de
estigmatización de ciertos individuos en la sociedad.
Añade más adelante que el punto central no debe apurar
una nueva dogmática jurídico penal para enfrentar la
criminalidad, sino propiciar "una política de
transformación social institucional”
Marino Barbero Santos, 31lleva a España la corriente
política Criminal del Derecho penal, desde una posición
bastante mesurada pues en ella se sitúa al plantear que
forman parte sin duda, de las causas de la criminalidad,
las cuestiones de naturaleza social políticas, señalando la
28
Marc Ancel. La defense sociale novelle. p. 182.
29
Franco Bricola. Teoría generalle del reato.p.12.
30
Alessandro Baratta. Criminología crítica y política criminal alternativa. p.46
31
Marino Barbero Santos. Política y derecho penal en España. p.17.

35
relación dialéctica existente entre la Constitución Política
de un Estado y su sistema punitivo. Destaca que el
principio de legalidad no puede ser sustituido y que
implica garantías a los marginados en especial.
Enrique Gimbernal Ordeig32, discípulo de Henkel
desde posiciones preventivo generales, hace una seria y
muy inteligente revisión de la teoría del delito, jaqueando
la culpabilidad a partir de la indemostrabilidad del libre
albedrío, y propone a su turno, el criterio de necesidad de
la pena, asumiendo que la falta de culpabilidad implica
falta de la necesidad de la pena.
Muñoz Conde33, profesor de la Universidad de Sevilla,
no se aparta de la culpabilidad y con un estilo más
periférico fundamenta la culpabilidad en la motivación,
siendo así que la capacidad de motivación determina la
culpabilidad.
Santiago Mir Puig, siempre desde posiciones
preventivo-generales, fundamenta el injusto en la
voluntariedad de la conducta social que se intenta
prevenir por el Derecho. Es perseverante su tesis del
estado social y democrático de Derecho al cual se debe
adecuar el Derecho penal moderno.34
El funcionalismo
Por el influjo del estructural funcionalismo
sociológico, principalmente norteamericano (Talcot
32
Enrique Gimbernal Ordeig. El sistema del derecho penal en la actualidad. p.286.
33
Muñoz Conde Francisco. Culpabilidad y prevención..p.54.
34
Santiago Mir Puig. El derecho penal en el estado social y democrático de derecho.
p.256.

36
Parson, Robert Merton, y Alemán Niklas Luhman), se
desarrolla el nuevo funcionalismo alemán, a partir del
cual la construcción de una dogmática jurídico penal no
puede pasar por alto que la sociedad “funciona” como un
sistema integrado, cuyos componentes particulares deben
cooperar en su funcionamiento, a partir de sus
particulares roles y expectativas en la sociedad.
Militan tímidamente en esta tienda y como
precursores, W. Hassemer, con sus estudios del
comportamiento desviado y su definición social y
K.Amelung. En la línea moderada, Claus Roxin, situado
en el modelo post-finalista político criminal.
Toma decidida postura por el funcionalismo el gran
maestro de Bonn, Günther Jakobs (n. 1937), quien plantea
la relación funcional entre la sociedad y la dogmática
jurídico penal, la misma que debe ser refundamentada, de
cara a salvaguardar el sistema social mediante la
estabilidad de la norma penal.35
Propugna Jakobs su teoría de prevención general
positiva y la necesidad de vigencia segura de la norma, lo
mismo que nuevos criterios jurídicos de imputación
objetiva.
Añadir respecto del sistema de Jakobs, lo que de él
mismo dice Roxin en su tratado de Derecho Penal (ed.
1983) "se trata del más audaz y más consecuente esbozo
de un sistema puramente teleológico existente hasta la
fecha. Con ello, Jakobs no sólo ha elaborado… la
35
Günther Jakobs. Derecho Penal. PG. Fundamento y teoría de la imputación..p.9.

37
evolución dogmática de los últimos veinte años.36 Su
amplia obra sorprende al lector también con tal avalancha
de reflexiones originales que en cierto modo anticipa ya
los próximos treinta años…”37
36
Claus Roxin. .Dogmática criminal y política criminal, .p.69.
37
Ibídem ob, cit. p. 34.

38
DERECHO PENAL
Antecedentes
Rossi, escribió que el Derecho penal es la más
importante rama entre todas las de la Ciencia de las
Leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las
políticas: “todo progreso de la ciencia penal es un
beneficio para la humanidad, y por ello economiza
sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre
hacia su desenvolvimiento moral”.38
El Derecho penal es tan viejo como la humanidad,
constituye uno de los medios de control social existentes
en las sociedades actuales. Como todo medio de control
social, éste tiende a evitar determinados comportamientos
sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a
la amenaza de imposición de distintas sanciones para el
caso de que dichas conductas se realicen; mas el Derecho
penal se caracteriza por prever las sanciones en principio
más graves (las penas y las medidas de seguridad), como
forma de evitar los comportamientos que juzga
especialmente peligrosos (los delitos).39
Se considera como el estudio de las normas penales, de
aquellas que nos dicen qué conductas son punibles, cuál
es la pena que a estas conductas corresponde y además
las reglas de aplicación en sí, en qué casos la pena se ve
aumentada, y en qué otros casos se ve disminuida, etc.
38
Raúl Carranca y Trujillo. Derecho Penal Mexicano. P.E. p.13
39
Santiago Mir Puig. Derecho Penal. P.G. pp.1

39
Maggiore dice que la expresión Derecho penal se
aplica tanto para designar al conjunto de las normas
penales como para nominar a la Ciencia del Derecho
penal. En el primer sentido se trata de un conjunto de
normas y en el segundo de una rama del conocimiento
humano compuesta de un acervo de nociones jurídicas
de naturaleza intelectual. 40
En términos más precisos, puede definirse, conforme a
la acertada fórmula de Franz Von Liszt, perfeccionada
por Mezger, como el conjunto de normas jurídicas que
regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
asociando al delito, como presupuesto, la pena como
consecuencia jurídica
Esta definición se la considera en la actualidad
insuficiente por dos razones: la primera porque durante el
presente siglo las legislaciones han consignado un lugar
preferente a las llamadas “medidas de seguridad”. El
Derecho penal no sólo señala penas a los delitos, sino que
tiene también a su haber otro mecanismo, el de las
medidas de seguridad. La segunda, no sólo se reduce el
Derecho penal a consignar normas con penas o medidas
de seguridad, sino que contiene también las prohibiciones
y mandatos que se dirigen a los ciudadanos para que no
cometan los delitos previstos en la ley. No basta que se
constituya un conjunto de normas dirigidas a los jueces,
para imponer penas o medidas de seguridad, sino
fundamentalmente, un conjunto de normas dirigidas a los
ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una
pena la comisión de delitos.
40
Giuseppe Maggiore. Derecho penal. TI,. p. 3.

40
La pena es el medio tradicional que caracteriza al
Derecho penal, es el mal con el que se amenaza para el
caso en que se ejecute una conducta estimada como
delito. A la pena le pueden conceder un atributo de
retribución, o de prevención, pero nadie puede negar su
calidad de mal. La privación de libertad prescrita para el
que mate a otro, o para el que robe determinada cosa, son
ejemplos de penas.
Las medidas de seguridad, en cambio, tienen otra
naturaleza, no supone la amenaza de un mal, sino de un
tratamiento encaminado a evitar que un sujeto peligroso
llegue a cometerlo. La pena se infringe por un delito
cometido, la medida de seguridad como medio de
evitarlo.
Las medidas de seguridad no presuponen comisión de
un delito previo, sino el peligro de un delito futuro.
Algunas legislaciones prescriben las medidas de
seguridad pre delictuales, entendidas así porque no
exigen como presupuesto la comisión de un delito.41
Pero la doctrina se opone a esta medida y aconseja
acoger el criterio dominante en admitir sólo medidas de
seguridad pos delictuales; es decir, sólo se pueden
imponer cuando el sujeto ha demostrado su peligrosidad
mediante la efectiva comisión de un delito previo.42
La medida de seguridad implica el internamiento en
un establecimiento que puede prolongarse indefinidamente,
lo que no sucede con una pena privativa de la libertad,
41
Edmundo Mezger. Derecho penal. TI, p. 4.
42
Antón Oneca. Derecho penal., p.47.

41
siempre establecida para un tiempo determinado. En
resumen tanto las penas y las medidas de seguridad
coinciden en perseguir la prevención de delitos.
Entendemos por Derecho penal aquella parte del
ordenamiento jurídico público que estudia científicamente
las conductas punibles y sus consecuencias.
El Derecho penal se compone de la suma de todos los
preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias
de una conducta conminada con una pena o con una
medida de seguridad y corrección.
Entre sus presupuestos se cuentan ante todo las
descripciones de conductas delictivas, como el homicidio,
las lesiones, el hurto, etc., pero también las disposiciones
sobre el error, capacidad de culpabilidad, legítima
defensa, etc., de las que se deduce en concreto cuándo
acarrea sanciones penales una conducta que coincide con
una descripción delictiva.43
Conceptos y definiciones
Antolisei: “Derecho penal es el grupo de normas
jurídicas con las cuales el Estado prohíbe, mediante la
amenaza de una pena, determinados comportamientos
humanos (acciones u omisiones)”.44
Grispigni: “El Derecho penal (o derecho penal
represivo) es el conjunto de normas jurídico-estatales, que
43
Claus Roxin. Derecho penal. PG., p, 41.
44
Francesco Antolisei. Manuale di diritto penale, p. 1

42
a la violación de sus propios preceptos, impone como
consecuencia una pena (o sanción criminal)”45
Von. Liszt: “El Derecho penal es la infranqueable
barrera de la Política criminal”.46
Maggiore: “El Derecho penal es el sistema de normas
jurídicas, en fuerza de las cuales, el autor de un delito (el
reo) es sometido a una pérdida o disminución de sus
derechos personales (penas)”.47
Mezger: “Derecho penal es el conjunto de normas
jurídicas, de Derecho público interno, que definen los
delitos y señalan las penas o medidas de seguridad
aplicables para lograr la permanencia del orden social”48
Soler: “Derecho penal es la parte del Derecho que se
refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, ello
es, generalmente a la pena”.49
Novoa Monreal, expresa que “Derecho penal es parte
del Derecho Público que trata del delito y del delincuente,
desde el punto de vista de interés social, y que establece
las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir
el delito”.50
45
Filipo Grispigni. Deritto penale italiano, p.5.
46
Frank Von Liszt. Derecho penal italiano.TII, p.80
47
Giuseppe Maggiore. Derecho Penal.PG.TI., p.4.
48
Edmundo Mezger-Tratado de Derecho penal. TI, p. 6.
49
Sebastián Soler. Derecho penal argentino Derecho Penal.PG.TI., p.4.
49
Edmundo Mezger-Tratado de Derecho.TI, p.15.
50
Eduardo Novoa Monreal. Curso de derecho penal chileno, TI, p.15.

43
Luis Carlos Pérez: “El derecho penal es la rama de las
ciencias jurídicas dedicadas al estudio del delito y la pena,
que constituyen su doble objeto"51
51
Luis Carlos Pérez. Tratado de Derecho penal. TI, p.3.

44
CRIMINOLOGÍA
Antecedentes
La criminología es ciencia empírica e interdisciplinaria
que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y
del control social del comportamiento desviado.
Bernardo de Quiroz, sostiene que, Criminología ha
habido siempre, desde que ha habido crímenes…; una
Criminología, siquiera, incipiente, rudimentaria,
elemental; tan elemental y tosca, tan pedestre y vulgar
como los romances de ciego, que siempre tuvieron en el
delito una de sus favoritas inspiraciones”52
Aunque la Criminología autodefine su propio objeto
como disciplina científica a mediados del siglo XIX
(positivismo criminológico), interesa considerar, también,
la aportación de otras investigaciones empíricas sobre el
crimen que, no obstante, se llevaron a cabo con
anterioridad; así como el pensamiento de autores
utópicos, iluministas y reformadores, sin duda decisivos,
y que se anticiparon en siglos a la época de la
denominada “lucha de escuelas”.53
Entre los pensadores más importantes tenemos el
pensamiento utópico de Tomás Moro, la del precursor de
la Ciencia penal Beccaria, los pioneros de la moderna
ciencia penitenciaria Bentham, Howard. Las propias
colecciones de casos extraídos de la jurisprudencia como
las de Pitaval o Feuerbach. Cinco lustros antes de
52
Bernardo de Quirós. Criminología, pág.143.
53
W. Bonger. Introducción a la Criminología, pág.72.

45
Lombroso, investigadores de Antropología médica,
Psiquiatría, Psicología y Sociología, se preocuparon del
crimen con planteamientos criminológicos, ajenos al
mundo del derecho, con un método empírico, positivo.
En los campos de la Fisionomía: Lavater, de la
Frenología: Lauvergner, Morel, Cubí y Soler, de la
Psiquiatría general y de la Psiquiatría forense Pinel,
Esquirol, Despine, de la Criminalística, la Higiene social y
la denominada Estadística moral: Guerry, Quetelet,
surgen numerosos estudios que entroncan con conocidos
postulados posteriores del positivismo criminológico.
Éste, el positivismo criminológico, permite delimitar (a
finales del siglo XIX) el objeto específico de una nueva
disciplina: la Criminología. La guerra de escuelas se inicia
con el pensamiento de Lombroso, Garófalo y Ferri, contra
la Ciencia penal clásica. Posteriormente en el campo de la
Sociología tenemos a Tarde, Durkheim y Tönnies.
López Rey: «Ciencia que se ocupa de determinar las
causas o factores del delito a fines de prevención y de
tratamiento del delincuente»54… “La Criminología ya no
puede definirse como una disciplina causal-explicativa
cuya finalidad es la prevención del delito y el tratamiento
del delincuente”.
Quiroz Cuarón: «Ciencia sintética, causal, explicativa,
natural y cultural de las conductas antisociales»55
Mergen: «La Criminología es una ciencia fáctica; su
54
López Rey. Introducción a la criminología., pág.13 y 25.
55
Quiroz Cuarón A. y Rodríguez Manzanera.Criminología, pág.17.

46
misión es el análisis empírico, natural y social de la
criminalidad, del delincuente y de la víctima; su meta, la
prevención y lucha contra el crimen» 56
Káiser: «Criminología es la totalidad ordenada del
saber experimental acerca del crimen, del infractor de las
normas jurídicas, del comportamiento socialmente
negativo y del control de dicho comportamiento»57
Göppinger: «La Criminología es una ciencia empírica e
interdisciplinaria. Se ocupa de las circunstancias de la
esfera humana y social relacionadas con el surgimiento, la
comisión y la evitación del crimen, así como del
tratamiento de los violadores de la ley» 58
Larry J. Siegel: «Aproximación científica al estudio del
comportamiento criminal y subsiguiente reacción social al
mismo»59
Exner:”Criminología es la teoría el delito, en cuanto
fenómeno que se manifiesta en la vida de un pueblo y en
la vida de un individuo”.60
Leferenz: “La ciencia del ser y de la experiencia en el
campo global de la administración penal”61
Taylor,Walton y Young: ”Teoría radical de la
desviación y del control social”62
56
Mergen, A. La criminología.pág.3
57
Káiser, G.Criminología., pág.3.
58
Göppinger, H. Criminología, pág.1.
59
Larry J. Siegel.Criminología,pág.4
60
Exner. Biología criminal, pág.15.
61
Leferenz. La moderna criminología, pág.5.
62
Taylor,Walton y Young. Criminología critica., 21 y ss.

47
Mergen:”La Criminología es una ciencia empírica: Su
objeto se manifiesta al investigador como parte del
mundo real, como hechos y fenómenos constatables,
mensurables, cuantificables”.63
63
A.Mergen. La criminología., pág.25.

48
VICTIMOLOGÍA
Antecedentes
Como toda ciencia nueva, los límites no son aún claros,
el mismo concepto de Victimología está en discusión, su
lugar en el mundo científico, sus relaciones con las demás
ciencias, etc.
Algunos tratadistas le otorgan autonomía científica
propia, otros que forma parte de la Criminología, y por
fin otros que niegan la autonomía y aún su misma
existencia.
Ellenberger: ”La considera como una rama de la
Criminología, que se ocupa de la víctima directa, el
crimen y que comprende el conjunto de conocimientos
biológicos, sociológicos y criminológicos concernientes a
la víctima”64
Goldstein: “Como parte de la Criminología que
estudia a la víctima no como efecto nacido en la
realización de una conducta delictiva, sino como una de
las causas, a veces principalísima, que influyen en la
producción de los delitos.”65
Abrahamsen: ”La Victimología comprendería el
estudio científico de la personalidad y otorgaría atención
especial a los factores pertinentes al desarrollo emocional
64
Henry Ellenberger. Relaciones criminales entre el criminal y la víctima.,p19.
65
R. Goldstein. Diccionario de Derecho penal y Criminología, p,436.

49
y social de la persona (o del grupo) que resulta víctima de
un crimen”.66
Stanciu, considera que la “Victimología es el estudio
de la víctima, tiende a convertirse en una rama de la
Criminología”.67
Mendelsohn: ”La Criminología se ocupa del criminal;
la Victimología tendrá como sujeto el factor opuesto de la
pareja penal, la víctima”68
Gulotta: ” Es una disciplina que tiene por objeto el
estudio de la víctima, de su personalidad, de sus
características biológicas, psicológicas, morales, sociales y
culturales, de sus relaciones con el delincuente y del
papel que ha asumido en la génesis del delito”.69
Aniyar: “La Victimología aún en su estado actual de
simple hipótesis de trabajo, como objeto de una posible
ciencia autónoma. Vemos así cómo se delinean los
contornos de una ciencia nueva, protectora también ella
de la tranquilidad; tan importante casi como la
Criminología y que sirve igualmente al Derecho penal
para la determinación de la culpabilidad jurídica…”70
Rodríguez Manzanera: “La Victimología puede
definirse como el estudio científico de las víctimas. En
este aspecto amplio, la Victimología no se agota con el
estudio del sujeto pasivo del delito, sino que atiende a
66
David Abrahamsen. La mente asesina, p.11.
67
Vacile Stanciu.Los derechos de las víctimas., p.12.
68
Benjamín Mendelsohn El origen de la Victimología., p.239.
69
Gulota. La víctima., p.9.
70
Lola Aniyar de Castro.Victimología., p.27.

50
otras personas que son afectadas y a otros campos no
delictivos como puede ser el de los accidentes”.71
Ramírez González: “La definiríamos como el estudio
psicológico y físico de la víctima que, con el auxilio de las
disciplinas que le son afines, procura la formación de un
sistema efectivo para la prevención y el control del
delito”72
López Rey:”La Victimología es más que el residuo de
una concepción superada de la criminalidad y de la
Criminología. Es interesante señalar que la mayor parte
de los sostenedores de la Victimología son los que, sin
pretenderlo, contribuyen más efectivamente de su
demolición”73
Von Henting: “La víctima no es un «objeto», un
elemento «pasivo», sino un sujeto activo que contribuye
decisivamente en el proceso de criminalización, en la
génesis y en la ejecución del hecho criminal. En
consecuencia, el sistema penal -el proceso penal- no debía
limitarse a velar sólo por los derechos y garantías del
acusado, sino también, y sobre todo, por los de la víctima
del delito.
“El autor y víctima se comportan como auténticos
«socios», como una «pareja» (partner) inseparable. La
víctima -siempre según V. Hentig- modela, configura,
labra «su» propio autor y da forma al delito de éste. De
un modo silencioso, más o menos inconsciente, presta su
consentimiento al mismo, coopera a su ejecución,
71
Luis Rodríguez Manzanera. Criminología., p.71.
72
Rodrigo Ramírez González. La Victimología., p.7.
73
López Rey y Arroyo. Manual de Criminología.TII, p.145.

51
conspira o provoca el crimen. «Interacción», «relación
recíproca y cambiante», «intercambio»... son términos
utilizados, para simbolizar esta perspectiva
interaccionista”.
“La tipología de Von Henting es muy amplia e
imprecisa. Edad, sexo y capacidad mental son, por
ejemplo, criterios que utiliza en sus clasificaciones y a los
que concede relevancia «victimogenésica». Distingue,
entre otras categorías, víctimas deprimidas, adquisitivas,
desenfrenadas, libertinas, solitarias, temerosas,
atormentadas, bloqueadas, luchadoras, etc. Al examinar
el delito de estafa contrapone las víctimas «resistentes» y
las «cooperadoras», llamando la atención sobre un
fenómeno de interés: la víctima no sólo moldea al autor -
cada víctima tiene «su» autor-, sino al delito mismo, en el
sentido de que ciertas personas o colectivos, por sus
características (vg. inmigrantes con escaso nivel de
instrucción), exhiben un alto riesgo de victimización”.74
Neuman: “Establece cuatro grandes grupos de
víctimas, con sus respectivos subgrupos: a) víctimas
individuales; b) víctimas familiares; c) víctimas colectivas;
d) víctimas sociales. Las víctimas individuales, a su vez,
pueden carecer de actitud victimal (víctima inocente,
resistente, etc.), exhibir una actitud victimal culposa (vg.,
víctima provocadora solicitante, cooperadora, etc.) o
incluso dolosa (vg., suicidio, comportamiento de la
víctima de ciertos timos). Las víctimas familiares (vg.,
maltrato de niños y mujeres) arrojan elevadas cifras
negras y producen tales desequilibrios emocionales que
muy frecuentemente esta población victimizada deviene
74
H. Von Henting.Criminología.,p.89.

52
criminal. La víctima colectiva presenta tres subtipos: la
comunidad como nación (vg., supuestos de traición o de
rebelión), como comunidad social (vg., genocidio, delitos
de cuello blanco, censura y uso abusivo de medios de
comunicación, etc.) y como específicos grupos sociales
lesionados en sus derechos (vg., tortura, disposiciones
legales criminógenas, etc.) a través del propio sistema
penal. La denominada víctima social comprende una serie
de personas y colectivos que por su debilidad y falta de
asistencia corren el riesgo de devenir víctimas del delito y
de convertirse ellos mismos en delincuentes (víctimas del
sistema: v.g., minorías, marginados, etc.)”.75
75
E. Newman. Criminología. , p.56.

53
DELITO
Antecedentes
Conforme con el principio de legalidad, persona
alguna puede ser penada si no ha cometido un acto
descrito previamente en la ley. Se denomina a tal acción
como delito y a la disciplina jurídica que lo estudia teoría
del delito. Comúnmente se ha definido al delito como la
acción u omisión penada por la ley.
El delito, en su acepción genérica de infracción penal o
hecho punible, es, en primer lugar, un hecho jurídico, en
cuanto acontecimiento al que el derecho atribuye
consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad,
responsabilidad civil).
Pero ese hecho no es natural sino humano, porque
solo la conducta (activa o pasiva, positiva o negativa,
acción u omisión) del hombre puede llegar a constituir
delito y fundamentar la imposición de una sanción
criminal.
Se trata de un hecho humano, pero éste ha de ser,
también necesariamente voluntario, ya que la voluntad es
el límite de la responsabilidad penal (responsabilidad
subjetiva o circunscrita a la culpabilidad); esa calidad está
presente tanto en el dolo como en la preterintención y en
la culpa, no así en el caso fortuito, por el cual no se
responde nunca jurídico- penalmente en el derecho
positivo.

54
Se excluye, pues, de toda posible delictuosidad, los
hechos humanos involuntarios, por lo cual resulta
apropiado afirmar que el acto humano en el que el delito
consiste es el fundamento universal de la responsabilidad
penal.
Pero, además, ese acto debe ser realizado ilícita y
culpablemente. El delito es por definición un injusto
culpable, un acto antijurídico realizado dentro de los
límites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad) pero
lo que en verdad caracteriza técnicamente el fenómeno
criminal, es que el injusto culpable aparece descrito por la
ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la
técnica legislativa de la tipicidad.
No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino
tan solo el que se adecue cabalmente a un tipo penal. El
acto injusto y culpable que está en la raíz de todo
quebrantamiento de las normas penales tiene que ser, en
todo caso y siempre típico.
La tipicidad agota la materia de la punición, determina
de manera exclusiva la relevancia jurídica de un acto
ilícito y culpable para la punibilidad, esto es, para que del
mismo puedan derivarse las consecuencias jurídicas
denominadas penas criminales y medidas de seguridad
jurisdiccionales, recursos propios del derecho penal.
En síntesis, el delito es un hecho jurídico voluntario,
esto es un acto jurídico de naturaleza ilícita y culpable,
que se realiza típicamente.
Cuando queremos averiguar qué es “delito” (es decir,
cuáles son las características que tiene que tener un hecho

55
para ser considerado delito), necesariamente debemos
buscar la respuesta en el Código penal.
Aún sin necesidad de abrir el Código penal, sabemos
que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas
humanas, pues carece hoy de sentido hablar de “delitos”
que no sean conductas humanas.
Afirmando que el delito es la conducta de un hombre,
sabemos que entre una infinita cantidad de conductas
posibles, sólo algunas son delitos. Para poder distinguir
las conductas que son delitos de aquellas que no la son,
debemos acudir a la Parte Especial del Código. No habrá
delito, pues, cuando la conducta de un hombre no se
adecuó a alguno de esos dispositivos.
Técnicamente llamamos tipos a estos elementos de la
ley penal que sirven para individualizar la conducta que
se prohíbe con relevancia penal. (“matare a otro”;
“apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena”;
“tuviere acceso carnal con persona de uno y otro sexo en
los casos siguientes.”), etc.
Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos
legales decimos que se trata de una conducta típica o lo
que es lo mismo que la conducta presenta la característica
de tipicidad.
De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del
delito: genérico uno (conducta) y específico otro (tipicidad),
es decir que la conducta típica es una especie del género
conducta.
No obstante, con la sola característica de tipicidad no
se individualiza suficientemente la especie de delito,

56
porque no toda conducta típica es un delito, puesto que
hay casos en que no hay delito porque no hay conducta.
(Fuerza física irresistible, inconsciencia).
Otros en que no hay delito porque no hay tipicidad.
Algunos supuestos de error, cumplimiento de un deber
jurídico. Pero también hay casos en que para la ley penal
no hay delito pese ser una conducta típica. En efecto: si
acudimos al listado que consta en la ley, vemos que hay
supuestos en que operan permisos para realizar acciones
típicas.- el estado de necesidad, la legítima defensa, la
obediencia legítima- Técnicamente, decimos en todos
estos casos que opera una causa de justificación que
excluye el carácter delictivo de la conducta típica. De esto
resulta que a veces hay permiso para cometer conductas
típicas.
Cuando la conducta típica no está permitida, diremos
que, además de típica será también contraria al orden
jurídico funcionando como unidad armónica, porque de
ninguno de sus preceptos surge un permiso para
realizarla. A esta característica de contrariedad al orden
jurídico funcionando como conjunto armónico (que se
comprueba por la ausencia de permisos) la llamaremos
antijuricidad o antijuridicidad y decimos que la conducta
es, además de típica, antijurídica.
Consecuentemente, para que haya delito, no será
suficiente con que la conducta presente la característica de
tipicidad, sino que se requerirá que presente también un
segundo carácter específico: la antijuricidad o
antijuridicidad.

57
Pese a esto, veremos que hay supuestos de los que se
deduce que no toda conducta típica y antijurídica es un
delito, porque menciona supuestos en que la conducta es
claramente típica, en que nadie puede juiciosamente decir
que hay un permiso, y, sin embargo, tampoco hay delito.
Así, el que por su incapacidad psíquica no puede
comprender la antijuricidad de su hacer (el vulgarmente
llamado “loco”), no comete un delito pero su conducta es
típica y no se encuentra amparada por ninguna causa de
justificación (porque el loco- por el mero hecho de ser loco
no tiene” permiso para matar). El “loco” realiza una
conducta típica y antijurídica, que no es delito.
En doctrina, llamamos a la conducta típica y
antijurídica, un “injusto penal”, reconociendo que el
injusto penal no es aún un delito, sino que, para serlo, ha
menester serle reprochable al autor en razón de que tuvo
la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito
que no se da, por ejemplo, en el supuesto del “loco”, a
quien – en razón de su incapacidad psíquica – no se le
puede exigir otra conducta. A esta característica de
reprochabilidad del injusto al autor es a lo que
denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter
específico del delito.
La antijuridicidad es una característica de la acción, en
tanto que lo injusto es la acción antijurídica como
totalidad, es decir, “la acción misma valorada y declarada
antijurídica”. Será un injusto penal si esa acción a más de
antijurídica se adecúa a una hipótesis típica, esto es si se
cumple la adecuación típica”.76
76
A. Zambrano P. Derecho penal. PG. , p.32.

58
De esta forma esquemática habremos construido el
concepto de delito como conducta típica, antijurídica y
culpable.77
a. Carácter genérico: Conducta
Tipicidad (objetiva)
b. Caracteres específicos: Antijuricidad (objetiva)
Culpabilidad (subjetiva)
El delito para Jakobs es no más que el quebrantamiento
de la vigencia de la norma. Se presenta como una
perturbación social provocada por el apartamiento del rol
por parte de su portador. El delito supone una
comunicación defectuosa, una expresión de sentido entre
personas, desnaturalizada por la norma. El delito no
supone un suceso entre seres humanos, como así también
no está determinado por la afectación a un bien
jurídicamente protegido. El delito es la desautorización de
la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuado.78
Alimena: "Una vez escrita la ley, es delito todo hecho
prohibido bajo la amenaza de una pena".79
Antolisei: ''Es delito aquel comportamiento humano
que, a juicio del legislador, contraría con los fines del
Estado y exige como sanción una pena (criminal. Un acto
humano descrito en el modelo legal y culpablemente
77
E. Raúl Zaffaroni. Manual de derecho penal. P-G., p. 317 Ss.
78
Günther Jakobs. Derecho penal. PG., p.78.
79
B. Alimena-Delitos contra las personas., p.78.

59
cometido, por el cual es aplicable la pena".80
Beling: "Delito es una acción típica, antijurídica,
culpable, cubierta con una sanción penal adecuada a la
culpabilidad, y que llena las condiciones legales de
punibilidad."81
Bentham: "Un acto prohibido (por los legisladores) es
lo que se llama delito".82
Berner: "Aquella especie de acciones inmorales por las
que el particular ofende la voluntad de todos, atacando a
un derecho público o privado, y aún a la religión y las
costumbres, en cuanto el Estado necesita de ellas para su
conservación.83
Bettiol: "Es la violación de un deber de fidelidad del
individuo hacia el Estado; un deber concreto y específico
que deriva de la posición que el individuo disfruta en el
seno de la comunidad".84
Blackstone: "Acto cometido u omitido en violación de
una ley pública".85
Böhmer: "Es un acto libre (hacer u omitir) antijurídico,
culpable y punible".86
Brusa: "Es delito una acción u omisión moralmente
80
F. Antolisei. Manual de Derecho Penal.PG.,p.54
81
E.V.Beling. Esquema de Derecho penal, p.67.
82
Bentham. Derecho penal., p.67.
83
Berner. Tratado de Derecho penal. TI., p.98.
84
G. Bettiol. Derecho penal., p, 58.
85
Blackstone. Derecho penal, p.34.
86
Böhmer. Derecho penal., p.56.

60
imputable al hombre, con la que infringe el derecho
garantizado con pena por la ley jurídica promulgada para
la seguridad general de los ciudadanos"87
Carmignani: "La infracción de leyes del Estado
protectoras de la seguridad privada y pública, mediante
un hecho humano cometido con intenci6n directa y
perfecta".88
Carneluti: "Bajo el perfil jurídico, es un hecho que se
castiga con la pena mediante el proceso".89
Carrara: "Es la infracción a la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciu-
dadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y po-
líticamente dañoso".90
Clerk: "Desde el punto de vista jurídico, el delito es un
hecho reprimido por una ley, por medio de una pena, o si
se prefiere, es un acto externo, moralmente imputable a
una persona y constitutivo de una violación de la ley".91
Corre: "Un atentado contra el derecho de los demás,
resumido en la libertad de ser u obrar, según ciertas
modalidades convencionales para los individuos y las
colectividades".92
Cuello Calón: "La acción prohibida por la ley bajo la
87
Brusa. Derecho penal., p.73.
88
Carmignani. Elementos de Derecho criminal., p.52.
89
Carneluti. Teoría General del delito, p.91.
90
Carrara. Curso de Derecho criminal, TI, p.95.
91
Clerk Derecho penal., p.82.
92
Corre. Derecho penal., p.34.

61
amenaza de una pena".93
Durkheim: "Es un acto que ofende ciertos sentimientos
colectivos, dotados de una energía y de una previsión
particulares".94
Ferri: "Son delitos las acciones determinadas por
motivos individuales y antisociales que alteran las
condiciones de existencia y lesionan la moralidad media
de un pueblo en un momento determinado".95
Feuerbach: "Una sanción contraria al derecho de otro
conminada por una ley penal'.96
Filangieri: El delito es "un hecho humano contrario a la
ley".97
Florián: "Un hecho culpable del hombre, contrario a la
ley, conminado por la amenaza penal".98
Franck: "Una acción no puede ser perseguida
legítimamente y castigada por la sociedad sino en cuanto
ella es la violación, no de un deber, sino de un derecho
individual o colectivo fundado, como la sociedad misma,
sobre la ley moral".99
Garofalo: "El delito social o natural es una lesión de
aquella parte del sentido moral que consiste en los
93
Cuello Calón. Derecho penal. TI, p.25.
94
Durkheim. El suicidio, p 45.
95
Ferri. Principios de Derecho criminal., p.54.
96
Feuerbach. Tratado de Derecho penal.p.34.
97
Filangieri. La ciencia de la legislación.p.32.
98
Florián. Derecho penal., p.51.
99
Franck. Comentarios al Derecho penal. P.23.

62
sentimientos altruistas fundamentales (piedad y
probidad), según la medida en que se encuentran en las
razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para
la adaptación del individuo a la sociedad".100
Garraud: "Infracción es una acción o una omisión
cometida en violación de las leyes que tienen por objeto
mantener el orden social y la tranquilidad pública. La
infracción a la ley penal toma la calificación general de
delito, por el que se entiende el acto punible."101
Gerland: "El acto antijurídico y culpable, punible por
una disposición jurídica en vigor".102
Giner: "Toda perturbación consciente y voluntaria del
derecho".103
Gómez: "Es un hecho humano, antijurídico, real o
potencialmente lesivo de un bien o interés protegido por
la ley".104
Grispigni: "Es delito aquella conducta que hace
imposible o pone en grave peligro la convivencia y la
cooperación de los individuos que constituyen una
sociedad; conducta humana correspondiente al tipo
descrito por una norma penal".105
Hälschner: "El delito tiene un supuesto que es la ley y,
100
Garofalo. Criminología, 14.
101
Rene Garraud.Traité de Droit penal francais., p.67.
102
Gerland. Derecho penal., p.45.
103
Giner. Teoría jurídica del delito., p.52.
104
Gómez. Tratado de Derecho penal.p.67.
105
F.Grispigni. Derecho penal italiano., p.48.

63
en su aparición, es una acción contraria a la ley".106
Hamon: "Todo acto consciente que lesiona la libertad
de obrar del individuo de la misma especie que el autor
del acto".107
Hamel: ''Todo delito previsto (el delito en concreto)
como una conducta humana consistente en hacer o en no
hacer porque está prohibida por el derecho con pena".108
Ihering: "Es delito el riesgo de las condiciones vitales
de la sociedad que, comprobado por parte de la
legislación, solamente puede provenirse por medio de la
pena".109
Impallomeni: "El delito es un acto prohibido por la ley
con la amenaza de una pena, para la seguridad del orden
social constituido en el Estado".110
Ingenieros: "Una transgresión de las instituciones
impuestas por la sociedad al individuo en la lucha por la
existencia".111
Jiménez de Asúa: "El delito como acto típicamente
antijurídico imputable y culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad, y que se halla conmi-
nado con una pena o, en ciertos casos, con determinada
medida de seguridad en reemplazo de ella".112
106
Hälschner. Manual de Derecho penal., p. 65.
107
Hamon. Teoría de la acción, p.94.
108
Hamel. Derecho y moral., p.71.
109
Rudolf Von Ihering. El fin de derecho.,p.34.
110
Impallomeni. Derecho penal., p.34.
111
J. Ingenieros. Criminología., p.14.
112
L. Jiménez de Asúa Tratado de Derecho penal.TII,p124..

64
Kenny: "Los delitos son las infracciones cuyas
sanciones presentan un carácter represivo y son
remisibles por la Corona, siempre que estas sanciones
puedan ser objeto de remisión".113
Lanza: "Es la violación de la ley penal".114
Lefort: "Todo acto contrario a la justicia y a la utilidad
social, realizado en oposición a las prescripciones
señaladas por la ley penal en interés de la sociedad o de
los individuos y cuyo conocimiento es de la competencia
de la justicia represiva positiva".115
Le Sellyer: "La criminalidad es cualidad de ciertos
actos, que los, hace susceptibles de aplicación de una ley
penal".116
Liszt: "El delito es un acto humano culpable, contrario
al derecho y sancionado con una pena".117
Logoz: "La infracción (o delito, en el sentido amplio de
la palabra), es un comportamiento humano especificado
por la ley contrario al derecho, culpable y que la ley san-
ciona por medio de una pena".118
Maggiore: "Delito (reato) (aparte del delito natural) es
toda acción que el legislador, en un momento histórico
dado, considera dañosa o peligrosa para el orden
113
Kenny. El delito .p. 51.
114
Lanza.Filosofí el Derecho, p.21.
115
Lefort. Strafrehts, p.13.
116
Le Sel1yer.Teoría de la política criminal., p.24.
117
Fran von Liszt. Tratado de Derecho penal. TI, p.16.
118
Logoz. Derecho penal., p.14.

65
constituido y por tanto merecedora de aquella grave
sanción que es la pena".119
Manzini: "El delito (reato) considerado con su noción
formal (concepto), es el hecho individual con que se viola
un precepto jurídico provisto de aquella sanción espe-
cifica de corrección indirecta que es la pena en sentido
propio.120
Massari: "Delito (reato) es el hecho al que el
ordenamiento jurídico asocia una sanción penal".121
Maxwell: "Todo acto castigado por las leyes escritas o
consuetudinarias de una sociedad política".122
Mayer: "Delito es un acontecimiento típico, antijurídico
e imputable".123
Mendelssohn: "La infracción es el hecho biológico,
psicológico, social o mixto, proveniente de la relación
antagonista de la pareja penal (infractor-víctima),
sancionado por las leyes represivas".124
Mezger: "Es delito la acción típicamente antijurídica y
culpable".125
Miller: "Delito puede ser generalmente definido como
la comisión u omisión de un acto que la ley prohíbe o
119
G. Maggiore. Derecho penal.TII., p.45.
120
Vicenzo Manzini. Tratado de Derecho penal.TII, p.56.
121
Massari. Derecho penal., p.72.
122
Maxwell. Filosofía el derecho, p.43.
123
Max Ernest Mayer. Derecho penal.,p-16-
124
Mendelssohn. Traite de droit criminel, p.14.
125
Mezger. Tratado de derecho penal, TI, p.12.

66
manda bajo la inflexión de una pena que ha de ser
impuesta por el Estado en su nombre o conforme a un
procedimiento".126
Montes: "Una violación voluntaria del derecho, cuyo
restablecimiento exige una sanción penal, o en otras
palabras la violación de una norma necesaria para la vida
social, y cuyo cumplimiento es o debe ser exigido bajo la
amenaza de una pena, hállese ésta o no establecida, en un
pueblo determinado, por una ley positiva".127
Mouton: "Violación de aquella parte de seguridad y de
fe pública que en una sociedad civilizada dispensa al
hombre de la eterna vigilancia y de la defensa continua a
que se vería obligado si fuera salvaje".128
Mouyart de Vouglans: "Todo acto prohibido por la ley,
como perturbador del orden exterior de la sociedad, y por
el cual se somete a quien lo comete a ciertas penas que se
establecen a ese efecto".129
Núñez: "Un hecho típico, antijurídico y culpable".130
Ortiz Muñoz: "Es delito criminal el hecho ilícito y
culpable sancionado con una pena".131
Ortolan: "Es toda acción o inacción exterior que
vulnera la justicia absoluta cuya represión importa para la
concepción o el bienestar social, que ha sido de antemano
126
Miller. Derecho penal., p.23.
127
Montes. Introducción Derecho penal, p.15.
128
Mouton:Derecho penal, p.34.
129
Mouyart de Vouglans, p. 19.
130
Núñez. Derecho penal argentino. TI, p.35.
131
Ortiz Muñoz. Curso breve de Derecho penal. 24.

67
definida y a la que la ley ha impuesto pena".132
Pannain: "Es el hecho individual que viola un precepto
jurídico unido de aquella sanción específica, que es la
pena".133
Petrocelli: "La acción prohibida por el derecho con la
amenaza de la pena".134
Proal: "La violación de un deber social exigido para la
conservación de la sociedad".135
Puglia: "La violación del orden jurídico contra la que
es único remedio la pena o represión".136
Ramos: "El delito es la violación de la norma que da
origen a la ley penal, norma que recoge los elementos
constitutivos de la medida media del sentimiento
colectivo".137
Ranieri: "Delito es el hecho humano previsto de modo
típico por una norma jurídica sancionada con pena en
sentido estricto (pena criminal), lesivo o peligroso para
los bienes o intereses considerados merecedores de la más
enérgica tutela y expresión reprochable de la per-
sonalidad del agente, tal cual es en el momento de su
comisión".138
132
Ortolan Tratado de Derecho penal.p.83.
133
Pannain.Làntigiuridicitá., p.36.
134
Petrocelli. Derecho penal. , p.32.
135
Proal. Introducción Derecho penal.,p.31,
136
Puglia. Derecho penal., p.12.
137
Ramos. Derecho penal. P.11.
138
Ranieri. Manual de Derecho penal.,p-47.

68
Richter: "Una lesión de los derechos ajenos que resulta
de la leve voluntad y de mala intención".139
Rivarola: "Hecho punible es el concepto que puede
comprender en su mayor generalidad, todos los hechos a
los cuales la ley haya prefijado una pena".
Rocco: "Es una acción antisocial que produce
indirectamente y revela, al mismo tiempo, en su autor, un
peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente
organizada".140
Romagnosi: "El acto de una persona libre e inteligente,
dañoso a los demás y a la justicia".141
Rossi:"Todo acto señalado con una sanción penal".142
Rousseau: "Todo malhechor ataca al derecho social, se
hace por sus malas acciones traidor a su patria y deja de
ser un miembro de ella, violando sus leyes y aun
haciéndole la guerra".143
Roux: "La manifestación de voluntad obrando contra el
derecho".144
Sabatini: "El delito (reato), como hecho antijurídico
penal o ilícito penal, no es otra cosa que la violación de
los preceptos jurídicos penalmente sancionados".145
139
Richter .Derecho penal., p.23.
140
Rivarola. Derecho penal., p.34.
141
Rocco. Cinco estudios sobre Derecho penal.p.25
142
Romagnosi. Génesis del Derecho penal., p.22.
143
Rossi Tratado de derecho penmal, p.18.
144
Rousseau .El contrato social., p.56.
145
Sabatini. Derecho penal., p.11.

69
Saldaña: "Delito es, pues, el ataque al régimen social,
en sus instituciones fundamentales: tal caso son, en un
pueblo dado, tituladas (esto es invocadas como poseídas)
o representadas por hombres".146
Sauer: "Un querer y obrar antijurídico (socialmente
dañoso) y culpable, insoportable cultural y ético-
socialmente, en contradicción grave con la Justicia y el
Bien Común".147
Servan: "Yo llamo delito a toda acción que daña a la
sociedad política, sea haciendo lo que las leyes prohíben,
sea omitiendo lo que ellas ordenan como necesario".148
Silvela: "La violación o quebrantamiento del derecho
por actos de la libre voluntad o con conciencia, no sólo
del acto, sino además de que es opuesto al derecho".149
Soler: "Delito es una acción típicamente antijurídica,
culpable y adecuada a una figura legal conforme a las
condiciones objetivas de ésta".150
Stephen: "Violación de un derecho considerada en
relación con la mala tendencia que tal violación
manifiesta, respecto a la sociedad en general".151
Stoppato: "Una agresión intencional y voluntaria que
impide o turba la efectuación de los fines naturales y
146
Saldaña.Manual de derecho penal., p.23.
147
Sauer Wilhelm. Derecho penal. p, 33.
148
Servan Derecho penal.,p.31..
149
Silvela Luis. El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación española., p.9.
150
Soler, Sebastián. Derecho penal argentine.,p.10.
151
Stephen. Derecho penal., p.21.

70
sociales del hombre".152
Stooss: "Es el daño o riesgo culpable de un bien que el
legislador penal debe proteger, en nombre del interés
público contra tales ataques, mediante la eficacia de la
pena".153
Taranto: "Es la violación del derecho que produce
perturbación en el orden jurídico".154
Tarde: "La idea del crimen implica esencialmente,
naturalmente, la de un derecho o la de un deber
violado".155
Tejedor: "Es toda acción u omisión prevista y castigada
por una ley penal que está en entera observancia y
vigor".156
Tissot: "Hay delito, en la más alta acepción de la
palabra, siempre que se comete una violación voluntaria
suficientemente probada y libre, del derecho del otro".157
Titman: "La lesión de un bien de los particulares… o
de un bien del Estado".158
Told Mei: Es la "voluntaria violación de una ley para
cuya obediencia el Estado está en la necesidad de
152
Stoppato. Derecho penal., p.25.
153
Stooss. Manual de Derecho penal., p.21.
154
Taranto. Derecho penal., p.23.
155
Tarde. Sociología. p.24.
156
Tejedor. Proyecto, p.33.
157
Tissot. Derecho penal., p.31.
158
Titman. Derecho penal., p.34.

71
proveerla de sanción penal".159
Tosti: "La violación de una norma de conducta que
produce alarma social".160
Vannini: "El hecho descripto en la norma que lo veda
bajo amenaza de pena criminal" (aspecto preceptivo). "Un
hecho del hombre reproduciendo la hipótesis criminosa
formulada abstractamente en la norma penal" (aspecto
fenoménico).161
Wachenfeld: "Una acción culpable sancionada con una
pena".162
Zavala Baquerizo, considera que el “delito es un acto
típico y antijurídico”. Ni la culpabilidad, ni la pena
integran el delito.
159
Told Mei. Derecho penal, p.15.
160
Tosti. Derecho penal. , p.13.
161
Vannini.Manuale di diritto penale., p.24.
162
Wachenfeld. Derecho penal, p.14.

72
TEORIA DEL DELITO
Antecedentes
A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas
científicas, imperantes por entonces, los juristas se
preocuparon de identificar los "elementos naturales" del
delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza
síquica o biológica.
El origen de la "teoría del delito", debemos referimos, sin
duda, a la publicación del Tratado de Derecho penal de
Franz von Liszt, realizada diez años después de la
entrada en vigencia del Código penal alemán de 1871. En
esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre
las nociones de culpabilidad y antijuridicidad. En 1906,
Ernest von Beling, propone, en su obra “Lehre von
Verbrechen”, un tercer elemento: la tipicidad. Desde
entonces, el delito es concebido como un comportamiento
humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y
culpable. Por típico, se entiende "conforme a la
descripción contenida en la disposición penal"
(Tatbestand). El tipo legal, fue considerado un
descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista
como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento
físico exterior) que consistía en la relación psicológica
existente entre el autor y su acción. El carácter ilícito del
acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que
reducía al derecho a un conjunto de normas dictadas por
el legislador. El acto realizado era, en consecuencia,
considerado ilícito cuando contradecía el derecho
positivo.

73
La descripción naturalista de la infracción deviene -
apoyada en el sistema conceptual del positivismo
jurídico- la base de las investigaciones penales. Su
esquema (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora.
Se puede sostener que esta concepción clásica del
delito proviene del positivismo que se caracteriza, en el
ámbito del derecho y en la resolución de problemas
penales, por la utilización exclusiva de nociones jurídicas.
El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio
penal por la pérdida de crédito por parte de la concepción
Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue
consecuencia de las críticas formuladas, primero, desde la
perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de
ideas denominada “teoría neokantiana del conocimiento". La
idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad
del mundo normativo.
El primer efecto de esta idea fue la constatación que
del análisis empírico de la realidad no es posible extraer
criterios normativos que nos permitan apreciar
axiológicamente esta realidad.
La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a
los fines axiológicos de derecho penal que no son -
contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídico-
previsto completamente en la ley.
La nueva definición del delito, denominada neoclásica
o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales:
primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la
identificación de los elementos normativos del tipo legal.

74
Segundo, la constatación que la antijuridicidad es tanto
material (violación de los bienes jurídicos) como formal
(violación de las normas). Tercero, el reconocimiento del
carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un
reproche formulado contra quien obra libremente, contra
el orden jurídico.
Las insuficiencias de la concepción neoclásica fueron
criticadas por la teoría finalista. A la idea de distinguir,
con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta
(defendida por los neokantianos), Hans Welzel opone, de
un lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas" previas
a toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la
"naturaleza de las cosas". Según Welzel, el
comportamiento humano debe ser comprendido desde
una perspectiva ontológica.
Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni
alterado por el legislador al elaborar las normas legales.
La base de la concepción de Welzel es, precisamente, el
comportamiento humano, caracterizado, esencialmente,
por su estructura finalista.
Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de
proponerse diferentes objetivos y de orientar su
comportamiento en función de uno de estos fines. Su
capacidad esta en relación con las posibilidades que tiene
de prever las consecuencias de su acción y del
conocimiento que posee respecto a la causalidad.
La aceptación de los criterios de Welzel comporta una
modificación profunda de la sistemática del delito. La
tipicidad no puede ser más considerada como la
descripción objetiva de la acción. Debe comprender,

75
igualmente, la estructura finalista del comportamiento.
Resulta así necesario, con la finalidad de tener en cuenta
el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado
del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las
infracciones intencionales, la finalidad de la acción -que
no es diferente del dolo o intención- constituye el
elemento central del tipo subjetivo. Los elementos
subjetivos que caracterizan la finalidad de la acción y que
eran considerados extraños al tipo legal, se transforman
en partes intrínsecas de la tipicidad.
Los cambios en el dominio de las infracciones culposas
han sido también fundamentales. La nueva estructura de
la tipicidad hace necesario separar, claramente, las
infracciones dolosas de las culposas. El carácter ilícito de
estas últimas no puede ser reducido al hecho de causar
un daño a terceros. Para corregir esta deficiencia, los
finalistas colocan en primer plano la violación del deber
de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.
De esta manera, el finalismo logra depurar a la
culpabilidad de los elementos psicológicos conservados
por la concepción neokantiana. La culpabilidad es, por
tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el
autor del acto típico.
De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar,
separadamente, las infracciones omisivas; pues, su
peculiar estructura requiere un análisis especial. Así, se
afirma la diferencia substancial entre las infracciones de
comisión y las de omisión. Estas últimas constituyen
siempre la no realización de una acción exigida por el
orden jurídico. Los elementos del delito omisivo deben
ser entonces revisados tomando en cuenta este aspecto

76
normativo. Las "innovaciones" del finalismo han
permitido la rectificación global de las imprecisiones y
contradicciones propias al neoclasicismo.
En los últimos años, se ha producido una renovación
de la teoría del delito. Se caracteriza, principalmente, por
el abandono del procedimiento axiomático-deductivo del
finalismo.163
Autores -como Roxin y Jakobs- tratan de innovar el
análisis del delito mediante criterios que estarían en la
base de un sistema, penal racional y liberal. Con este
objeto, recurren a los innegables aportes de los modernos
trabajos en el ámbito de la política criminal y de la
criminología.
Se llama “teoría del delito” a la parte de la ciencia del
derecho penal que se ocupa de explicar qué es el delito en
general, es decir, cuáles son las características que debe
tener cualquier delito.
Esta explicación no es pura especulación, sino que
atiende a una situación de carácter práctico, consistente
en la fácil averiguación de la presencia o ausencia del
delito en cada caso concreto.
En efecto; cuando el juez, el fiscal, el defensor o quien
fuere, se encuentra ante la necesidad de determinar si
existe delito en un caso concreto, como por ejemplo, la
conducta de un hombre que se apoderó de una alhaja en
una joyería, está obligado averiguar si esa conducta
163
José Hurtado Pozo. Manual de Derecho penal., p.319-322.

77
constituye o no-delito. Lo primero que debe saber es qué
carácter debe presentar una conducta para ser delito.
Puede argumentarse que es delito la conducta del
sujeto en cuestión, porque se adecua a lo preceptuado en
el delito de hurto, pero puede suceder que pese a
adecuarse a ésta disposición, el sujeto hubiese tomado la
alhaja por error, o que lo hubiese hecho porque necesitaba
dinero para operar a su hijo en peligro de muerte, o que la
alhaja fuese de él. En cualquiera de estos supuestos,
habrá que dar una respuesta: ¿el sujeto cometió un delito
o no cometió ningún delito?164
Todo esto nos indica que para averiguar si hay delito
en un caso concreto, tendremos que formularnos una
serie de preguntas, o sea, que no basta preguntarnos
“¿hubo delito?”, sino que él “¿hubo delito?” Debemos
descomponerlo en un cierto número de preguntas.
Las preguntas y su orden es precisamente lo que nos
proporciona la teoría del delito, puesto que al explicarnos
qué es el delito en general, dándonos los caracteres que
debe presentar todo delito, nos está revelando las
preguntas que deben responderse para determinar en
cada caso si hay delito, y nos las está dando en un orden
lógico.
164
E. Zaffaroni.. Derecho penal. PG., p,89.

78
ACCIÓN PENAL
Antecedentes
La doctrina científica ha empleado diversas
expresiones; por ejemplo, Delitala habla de Fatto, hecho;
los alemanes, fundamentales en los estudios de la teoría
de la acción, emplean la palabra acción, aunque
posteriormente la denominan hecho, tat; de ahí la
expresión straftat, hecho penal. Conviene señalar que la
doctrina del acto o de la acción queda instalada, con
carácter científico, en la moderna sistemática jurídico-
penal debida a la aportación del maestro Franz von Liszt,
aunque a finales del siglo XVIII fue esbozada por Ernst
Ferdinand Klein y formulada inicialmente por Heinrich
Luden, a mediados del siglo XIX. En cuanto a la
terminología utilizada por los penalistas de raíz hispana,
éstos, en número considerable, han preferido denominar
el acto o acción como conducta, como Novoa Monreal, el
cubano Carone y los mexicanos Carrancá y Trujillo y
Jiménez Huerta, aunque este último se pronuncia por el
valor sintomático de los actos sometidos a juicio”
El delito es ante todo un acto humano, una modalidad
jurídicamente trascendente de la conducta humana, una
acción. La acción en amplio sentido consiste en la
conducta exterior voluntaria encaminada a la producción
de un resultado.
La doctrina hasta ahora dominante considera la acción
como un acontecimiento causal. Según Liszt, acción es la
conducta humana que causa una modificación en el
mundo exterior. Contra este concepto puramente causal,
"naturalista", protesta Welzel al formular su doctrina de la

79
"acción finalista". La acción humana, sostiene, no es sólo
un acontecimiento causal, sino un acontecimiento
finalista. La acción humana es el ejercicio de una
actividad finalista. La peculiaridad de la actividad
humana consiste en que el hombre, sobre la base de su
conocimiento causal, puede prever en cierta medida las
posibles consecuencias de aquélla, proponerse objetivos,
escoger los medios necesarios y emplearlos conforme a un
plan encaminado a la realización del fin propuesto.165
La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho
positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo uno o
varios movimientos corporales y comete la infracción a la
ley por sí mismo o por medio de instrumentos, animales,
mecanismos e incluso mediante personas.
Cuando el delincuente se vale de un inimputable,
surge la figura de la autoría mediata, pues propiamente
utiliza al sujeto que carece de capacidad ante el derecho,
como si se tratara de un instrumento u objeto.
La conducta se puede realizar mediante un
comportamiento o varios; por ejemplo, para matar a
alguien, el agente desarrolla una conducta a fin de
comprar la sustancia letal, con otra prepara la bebida, con
otra más invita a la víctima a su casa y con una última le
da a beber el brebaje mortal.166
Carrara: “El delito es una concurrencia de dos fuerzas,
la moral y la física, que conjuntamente ensamblan la
165
Cuello Calón. Derecho Penal, pág., 333.
166
Derecho penal. Griselda Amuchategui Requena., p, 49.

80
personalidad del individuo. La fuerza moral es la interna,
predominantemente activa, y reside en la voluntad e
inteligencia del agente, en tanto que la fuerza física es
externa o pasiva y se manifiesta en el movimiento
corporal. Ambas causan el efecto dañoso del delito, pero
las dos no siempre están completas en el acto delictivo, y
de ahí surgen los diversos grados del delito (es decir, todo
lo que falta en la intención o en la ejecución). Por
consiguiente, para que haya delito, se requiere una
conducta humana, la cual puede ser un hecho positivo o
negativo (material o externado). Será positivo cuando se
trate de un movimiento corporal que se concrete en un
resultado y este último sea un cambio o peligro de él en el
mundo exterior (físico o psíquico). A su vez, será negativo
cuando se trate de una voluntaria ausencia del
movimiento corporal que se espera y que también origine
un resultado. En resumen la conducta, la actividad, la
acción humana (positiva o negativa), se constituye en el
elemento fundamental del delito”.)167
Jiménez de Asúa: "La manifestación de voluntad que
mediante una actuación produce un cambio en el mundo
exterior, o que, por no hacer lo que se espera, deja sin
modificar ese mundo externo, cuya mutación se
aguarda". 168
Chiovenda: La “acción es el poder jurídico de provocar
con su demanda la actuación de la voluntad de la ley”169
167
F. Carrara. Programa TII, pág. 84.
168
L. Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho penal. TII., pág. 56.
169
G. Chiovenda. Instituciones de derecho procesal civil, pág.78

81
Rocco: La acción es “un derecho público subjetivo del
ciudadano frente al Estado a la prestación de la actividad
jurisdiccional, perteneciente a los derechos cívicos”.170
Liszt: “La acción es la modificación del mundo exterior
mediante una conducta voluntaria, ya consista en un
hacer positivo o en una omisión”.(Concepto natural)171
Beling:”Acción es la producción, reconducible a una
voluntad humana, de una modificación en el mundo
exterior” (Concepto natural)172
Allfeld: “La conducta humana consistente en obrar
consciente y voluntariamente sobre el mundo exterior
mediante un movimiento corporal o mediante su
omisión”173
Florián: La “acción representa y consiste en un
movimiento del cuerpo humano que se proyecta en el
mundo exterior y por esto determina en él una variación
que puede ser ligera, casi imponderable e imperceptible,
casi a modo de reflejo del movimiento mismo”.174
Maggiore: “Acción es una conducta positiva o negativa
que produce un cambio en el mundo exterior”.175
Cuello Calón: “La acción comprende la conducta
activa, es decir, el hacer positivo como la omisión, que es
la conducta pasiva. Y que aquélla requiere de un acto de
170
Arturo Rocco. El objeto del delito y de la tutela jurídica penal. ,pág.47
171
Fran Von Liszt. Tratado de Derecho penal. TI, pág. 28.
172
E.Von Beling. Esquema de Derecho penal., pág.14.
173
Lehrbuch. TI, pág.20
174
E. Florián .Tratado de Derecho penal.. Parte General, pág.586.
175
. G. Maggiore Derecho penal, pág. 194.

82
voluntad y de una actividad corporal dirigida a la
producción de un hecho que origine una modificación en
el mundo exterior o el peligro de que éste se produzca”.
Manzini: "La acción puede servir, para consumar un
delito comisivo como un delito emisivo y la omisión
puede concretar lo mismo un delito comisivo que un
delito emisivo”.176
Welzel: "La acción humana es el ejercicio de la
actividad finalista". La acción, es por lo tanto, un
acontecimiento "finalista" y no solamente "causal". La
"finalidad" o actividad finalista de la acción se basa en
que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal,
puede prever, en determinada escala, las consecuencias
posibles de una actividad con miras al futuro, proponerse
a futuro la obtención de sus objetivos. Sobre la base de su
conocimiento causal previo, está en condiciones de dirigir
los distintos actos de su actividad de tal forma que dirige
el acontecer causal exterior hacia el objetivo y lo
sobredetermina así como finalista. La finalidad es un
acontecer dirigido conscientemente desde el objetivo,
mientras que la pura causalidad no está dirigida desde el
objetivo, sino que es la resultante de los componentes
causales circunstancialmente concurrentes. Por eso
gráficamente hablando, la finalidad es "evidente", la
causalidad es "ciega".
Es todo comportamiento derivado de la voluntad,
misma que implica siempre una finalidad.
El contenido de la voluntad es siempre algo que se
176
V. Manzini. Tratado de Derecho penal. TII, pág. 5.

83
quiere alcanzar; un fin; la acción es el ejercicio de una
voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases,
una interna y otra externa; ambas es lo que se conoce
como iter criminis, el camino del crimen hasta su
realización final. (Concepto final de acción)177
Jescheck:”El concepto de acción no debe invadir el
campo del tipo, pero por otra parte no puede estar vacío
de contenido, sino que tiene que poseer suficiente
sustancia, o sea suficiente fuerza expresiva, como para
poder soportar los predicados de los siguientes
elementos valorativos”
“Acción es toda conducta socialmente relevante” (El
concepto social de acción)178
Wessels: “Acción es la conducta socialmente relevante
dominada o dominable por la voluntad humana”.179
Baumann: “Configura la acción como conducta
humana llevada por la voluntad” (El concepto social de
acción)180
Herzberg:” La acción del Derecho penal es el no evitar
evitable en posesión de garante” (Concepto negativo de
acción)181
177
Hans Welzel. Derecho penal alemán., pág. 53.
178
H. Jescheck. Tratado de Derecho pena.TI,.pág141.
179
J.Wessels.Derecho penal.PG., pág.23.
180
J. Baumann. Derecho penal.TII, pág. 10.
181
Herzberg. Comentario al Derecho penal., pág.177.

84
Roxin:”En primer lugar acción es todo lo que se puede
atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual
de acción, y eso falta en caso de efectos que parten
únicamente de la esfera corporal (somática) del hombre, o
“del ámbito material, vital y animal del ser”, sin estar
sometidos al control del “yo”, de la instancia conductora
anímico-espiritual del ser humano.”182
Jakobs: “En la comisión concurren impulsos
conscientes o inconscientes conducentes a la formación de
un motivo para ejercitar el movimiento corporal
correspondiente al resultado y que en la omisión, se
produce un hecho que no se habría producido si el autor
se hubiere motivado a impedirlo, actuando como co-
rresponde y añade que «si se equipara evitabilidad y
acción y se define acción como un suceso diferenciador
entre un hacer y un omitir con independencia de cuál de
ambas alternativas se realice, entonces la omisión se
ajusta al concepto de acción y la acción es un
supraconcepto que abarca tanto la comisión como la
acción".183
Pisapia: Define como a la “acción penal como una
iniciativa típicamente procesal dirigida a activar la
función jurisdiccional del Estado para que actúe el
Derecho Punitivo del Estado, es decir, obtener un
pronunciamiento jurisdiccional en mérito a la existencia
de la pretensión punitiva sustancial”.184
Mesa Velásquez: "Para la existencia del delito se
requiere acción material o la omisión de un deber legal de
182
C. Roxin. Derecho penal.PG., pág.234.
183
Günther Jakobs. Derecho penal. PG. TI., pág., 939.
184
Pisapia. Derecho penal., pág, 56.

85
obrar, que exterioricen la voluntad del agente y den causa
al resultado o situación de peligro sancionados por la
ley"185
Estrada Vélez: "El término acción resulta inadecuado
en la terminología jurídica penal, por cuanto constituye
uno de los aspectos de la conducta humana o
comportamiento".186
Zavala Baquerizo: La acción es “el poder jurídico
concedido por el Estado con el fin de estimular el órgano
jurisdiccional penal cuando se ha violado una norma
jurídica penalmente protegida”.187
Walter Guerrero: La acción penal es como “la
institución del orden público y procesal establecido por el
Estado, a través de la cual el Ministerio Público y los
individuos, pueden llevar a conocimiento de la función
jurisdiccional competente el cometimiento de un ilícito, a
fin de que el órgano correspondiente inicie el proceso en
contra del supuesto infractor”.188
185
Luis Mesa Velásquez. Lecciones de derecho penal., pág. 56.
186
Estrada Vélez. Derecho pena.PG, pág.83.
187
Jorge Zavala B., El proceso penal. , pág, 87.
188
Walter Guerrero V, La acción penal. TII, pág, 97.

86
TEORÍAS
La acción causal o natural
Los partidarios de la concepción causal o natural de la
acción consideran a ésta como un puro suceso causal. Se
trataría de un comportamiento corporal (fase externa),
"objetiva de la acción", producido por el dominio sobre el
cuerpo; es decir, libertad de inervación muscular,
"voluntariedad" fase interna "subjetiva" de la acción: un
comportamiento corporal causado mediante la
voluntad.189
El contenido de la voluntad, que se manifiesta en el
movimiento corporal, no es considerado como un factor
perteneciente a la acción. Su análisis deberá realizarse,
según los defensores de la teoría causal, sea al
determinarse la ilicitud del comportamiento, sea al
analizarse si el agente actuó culpablemente.
Sus actuales defensores han criticado y modificado este
planteamiento original. Con exactitud, se afirma que es
insuficiente aseverar que la acción es un movimiento
corporal voluntario, ya que sólo se refiere al accionar
positivo. Baumann, uno de sus principales defensores,
expresa que acción es "conducta humana guiada por la
voluntad" y hace resaltar que este su concepto sólo exige
que la conducta corporal sea guiada por la voluntad, y no
que esté dirigida a un objetivo. Para él, su teoría de la
acción es "causal" sólo en cuanto "la voluntad tiene que
ser la causa de la conducta corporal" y el concepto de
189
V. Beling. Esquema de Derecho penal., p.19-20.

87
acción es un concepto jurídico elaborado en consideración
a la situación específica del derecho penal alemán.190
Pese a todo la concepción causal no brinda una
correcta explicación de los comportamientos omisivos,
muchos de los cuales no son producidos por un impulso
de voluntad. Es el caso, de las omisiones inconsciente. El
guardavía que se duerme y no hace el cambio de agujas,
produciendo un grave accidente.
A pesar de designársele con la denominación de
"causal o natural", este criterio no pretende, en realidad,
describir la "naturaleza" de la acción. Se trata más bien de
una noción normativa: la causalidad es elegida como nota
distintiva. En este punto radica su insuficiencia; pues, este
elemento no es una nota distintiva del comportamiento
humano. Y porque éste puede y es, realmente,
considerado desde otras perspectivas. El criterio causal
implica una excesiva amplitud del concepto de acción,
con el que se comprenderían diversos comportamientos
que no están directamente relacionados con el suceso.191
La acción finalista
Esta concepción afirma que la acción es un
comportamiento humano sometido a la voluntad
orientada hacia un resultado determinado. La finalidad
de la acción resulta del hecho que el hombre, consciente
de su poder causal, puede prever, en cierta medida, los
efectos posibles de su actividad; así mismo, él puede
tratar de alcanzar fines diferentes y dirigir, según un plan,
190
Baumann. Derecho penal., p.102.
191
Jescheck. Ob.cit.p.166.

88
su actividad hacia un objetivo determinado. Según Welzel,
la dirección final de una acción se cumple en dos fases. La
primera, que se desarrolla en la esfera del pensamiento
comprende tanto la selección, por parte del autor, del fin
que quiere alcanzar; como la elección (en base a su saber
causal) de los medios de acción necesarios para realizar
dicho objetivo y el cálculo de los efectos concomitantes o
accesorios que están vinculados a los factores causales
considerados junto al logro del fin. La segunda etapa, que
se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que el
agente después de haber cumplido con las operaciones
antes señaladas, pone en movimiento, de acuerdo a un
plan, los medios de acción (factores causales) elegidos con
anterioridad, cuyo resultado es el fin y los efectos
concomitantes (incluidos en el complejo total a
realizar).192
Esta segunda etapa es, en realidad, un proceso causal
sobre determinado por la elección del fin y de los medios
en el dominio del pensamiento. Posteriormente, Welzel
consideró que mejor sería hablar de acción cibernética en
lugar de finalista, por cuanto este término se conforma
más a la peculiaridad determinante de la acción, esto es,
su dirección y encauzamiento.
La finalidad de la acción no es lo mismo que la
voluntariedad de que hablan los seguidores de la tesis
causalista. Para éstos es suficiente que el comportamiento
puede ser referido a una manifestación de voluntad. Los
finalistas, por el contrario, exigen que se determine el
contenido de la voluntad. La voluntad consciente de la
192
H. Welzel. Derecho penal alemán. , p.89.

89
meta, rectora del suceso causal, constituye la columna
vertebral de la acción193.
En los casos de los delitos dolosos, los finalistas
identifican finalidad y dolo. Busch sostiene que "esta
voluntad de actividad final y que sustenta la acción, es
idéntica al dolo desprovisto de todo contenido ético- sea
que se agote en él, sea que lo comprenda como parte de sí
misma". De esta manera, el dolo es considerado como
elemento subjetivo de la acción y del injusto y se le
arranca del campo de la culpabilidad.194
En relación a los delitos culposos, afirman los finalistas
que el objetivo de tales hechos constituye una propia
finalidad del ser, un real proceso psicológico, que se
refiere a un resultado extra típico.195
Welzel parte de una crítica severa contra el relativismo
axiológico y el normativismo del pensamiento jurídico
neokantiano. En las "estructuras lógico-objetivas" del
mundo -impregnado de sentido por la vida comunitaria-
constata la fusión de elementos críticos y axiológicos.
Desde esta perspectiva, describe las "estructuras lógico-
objetivas" como constantes antropológicas que preceden al
derecho y que el legislador no puede, por tanto, modificar
y a las cuales debe atenerse estrictamente. En derecho
penal, la estructura lógico-objetiva fundamental es, según
Welzel, la acción humana caracterizada, en particular, por
estar orientada hacia un fin determinado196.
193
H. Welzel. Ob.cit.p.31
194
Busch, Derecho penal., p.48.
195
Maurach. Ob.Cit., p.183.
196
Welzel. Ob.Cit., p.33.

90
Contra esta idea esencial del finalismo se dirige la
crítica que afirma la dependencia de la finalidad del
comportamiento humano con relación al sistema
normativo. Son los objetivos de éste los que permiten
caracterizar la finalidad de la acción. La noción de acción
del finalismo no sería, contrariamente a sus afirmaciones,
una noción crítica y prejurídica, sino más bien de carácter
normativo. De modo que no se podría seguir invocando
las "estructuras lógico-objetivas" para justificar el análisis
de la infracción.
Es cierto que es capacidad propia del hombre la de
proponerse fines y de orientarse hacia ellos. Pero, no
siempre el hombre actúa de esta manera. Por lo que es
exacto afirmar con Kaufmann, que "la acción final no es
sino un tipo", un "modelo" de conducta humana, "una
forma excepcional de acción". Es de considerar que tal
definición no comprende a las diversas acciones
automáticas (importantes en la circulación automotriz,
por ejemplo), a las acciones intempestivas y violentas y a
las acciones pasionales.197
Esta circunstancia es, generalmente, admitida por los
partidarios del finalismo. Así, Stratenwerth dice que estos
"supuestos faltan en el momento voluntario en el sentido
tradicional de la teoría de la acción"; pero, al mismo
tiempo, afirma que, "no obstante su carácter inconsciente,
se trata de acciones dirigidas de tal manera que pueden
resultar conscientes". Este autor alemán se esfuerza, pues,
en explicar que "comportamientos inconscientes son
posibles de ser dirigidos hacia un fin", y que "sólo en la
medida en que lo sea, es razonable incorporar1os al
197
Arthur Kaufmann. Ob. Cit .p. 95.

91
concepto como objeto posible de la valoración jurídico-
penal". Este esfuerzo no logra, sin embargo, neutralizar
de manera satisfactoria las objeciones formuladas contra
la teoría finalista.
El concepto finalista de acción no comprende el
comportamiento omisivo ni explica cabalmente la acción
culposa (producción de un resultado ilícito mediante
negligencia). A fin de superar las críticas que se hacen,
fundamentalmente, a su concepción en el dominio de las
acciones culposas, es que Welzel se refirió a la noción de
cibernética. Los esfuerzos de los finalistas en este sentido
no han sido efectivos; de allí que se pueda sostener que la
"historia de la teoría finalista es la historia de sus diversos
y cambiantes intentos para explicar los delitos culposos".
Es cierto que la acción, en un comportamiento culposo, es
también una acción final; pero, asimismo, también es
cierto que esta su finalidad es jurídicamente irrelevante
(extratípica) y que las valoraciones penales (antijuricidad y
culpabilidad) no se refieren a ella.
Se critica, igualmente, a la teoría finalista por su
concepción natural del dolo (considerado sólo como
fenómeno psicológico: intención) y porque la naturaleza
misma de la finalidad no permite comprender al
denominado dolo eventual.
La acción social
De acuerdo a los partidarios de la concepción social, el
criterio común que permite elaborar un concepto único
de acción, comprensivo del hacer y del omitir, es el
carácter socialmente relevante del comportamiento
humano. Según ellos, su tesis constituye una solución

92
intermedia entre los criterios ontológicos y los
normativos puros.198
Por comportamiento se entiende cada respuesta del
hombre a las exigencias del mundo circundante,
conocidas o cognoscibles, mediante la realización de una
de las posibilidades de acción que, de acuerdo a su
libertad, se encuentran a su disposición Tal respuesta
puede consistir en la ejecución de una actividad final
(orientada hacia un fin determinado); en la no realización
(inactividad) de un acto ordenado (no necesariamente por
la ley); o, en ciertos límites, en la producción de un
resultado mediante un suceso en principio controlable
(causalidad).199
Según esta concepción, socialmente relevante implica
la relación del individuo con el mundo circundante, el
que es alcanzado por sus efectos. Por lo que es necesario
que el comportamiento sea eficaz hacia el exterior; siendo
suficiente, en caso de omisión, la no producción de los
efectos que hubiese ocasionado la acción esperada.200
De esta manera, los partidarios de la acción social
tratan, evitando los errores de los causalistas, de
comprender las diversas formas de comportamiento. El
elemento común a éstas sería su carácter socialmente
relevante.
Determinar la importancia de la acción supone un
punto de referencia que es de naturaleza normativa. Un
198
J. Wessels. Derecho penal.PG., p.59.
199
Jescheck. Ob. cit. p. 166.
200
Jescheck. Ob. cit. p. 169.

93
ejemplo claro es el de los actos omisivos. Esta forma de
acción se explica sólo con referencia al comportamiento
omitido; es decir, se espera que alguien realice una acción
determinada. La expectativa a la ejecución de esta "acción
esperada" está condicionada por una norma.
Así, la tesis de la acción social-continuadora de la
causalista- es también un criterio normativo que está
obligado, para constituir una noción unitaria y general, a
dejar de lado el substrato fáctico del comportamiento.
Las mismas observaciones se pueden formular con
relación a otras propuestas tendientes a caracterizar la
acción. Es el caso del criterio de Kaufmann, conocido
como "teoría de la acción personal". Según este autor, la
"acción humana" es la configuración responsable,
provista de sentido, de la realidad, con consecuencias
causales que la voluntad está en condición de dominar (y,
por lo tanto, imputables al autor). De acuerdo a esta
definición, resulta inadmisible aceptar que la omisión
constituye una "configuración de la realidad".201
Elementos de la acción
a. la voluntad;
b. la actividad;
c. el resultado; y,
d. la relación de causalidad o nexo causal.
Voluntad. Es el querer, por parte del sujeto activo, de
cometer el delito. Es propiamente la intención;
Actividad. Consiste en el "hacer" o actuar. Es el hecho
201
Kaufmann.Ob. Cit., p.114.

94
positivo o movimiento corporal humano encaminado a
producir el ilícito;
Resultado. Es la consecuencia de la conducta; el fin
deseado por el agente y previsto en la ley penal; y,
Nexo de causalidad. Es el ligamento o nexo que une a la
conducta con el resultado, el cual debe ser material. Dicho
nexo es lo que une a la causa con el efecto, sin el cual este
último no puede atribuirse a la causa.
Causalismo
Acción
Movimiento corporal voluntario
(Con voluntad del movimiento corporal)
Causas de exclusión de la acción
Estado de inconsciencia absoluta
Fuerza física irresistible
Actos reflejos
Conclusión
La conducta es el primero de los elementos que
requiere el delito para existir. Algunos estudiosos le
llaman acción, hecho, acto, acontecimiento, actividad.
La conducta es un comportamiento humano voluntario
(a veces una conducta humana involuntaria puede tener,
ante el derecho penal, responsabilidad culposa o
preterintencional), activo (acción o hacer positivo), o
negativo (inactividad o no hacer), que produce un

95
resultado.
Como antes se preciso, sólo el ser humano es capaz de
ubicarse en la hipótesis de constituirse en sujeto activo;
por tanto, se descartan todas las creencias respecto a si los
animales, los objetos o las personas morales pueden ser
sujetos activos del delito.
Ante el derecho penal, la conducta puede manifestarse
de dos formas: de acción y de omisión.

96
EL TIPO Y TIPICIDAD
Antecedentes
Beling, al denominar "tipo" (Tatbestand, literalmente
"supuesto de hecho") al conjunto de elementos(acción,
antijuridicidad y culpabilidad), obtuvo para la teoría del
delito una nueva categoría, que podía ser introducida
entre los conceptos de la "acción" y la "antijuridicidad".
Antes la mayoría de los autores habían definido el delito
como "acción antijurídica, culpable y amenazada con
pena", La tipicidad se escondía entonces en la expresión
"amenazada con pena"; Beling caracterizó con razón esa
formulación como "difusa" 202, porque no permite
reconocer qué cualidades ha de tener una acción para
estar amenazada con pena. Frente a esto, la nueva
categoría del tipo ofrecía la posibilidad de asignar una
firme posición sistemática a numerosos "elementos
errantes de aquí para allá" anteriormente sin un lugar fijo
en la teoría general del delito, como las "teorías del
resultado de la acción, de la causalidad, del objeto del
hecho, del contenido de los delitos de omisión, etc."203.
La tipicidad principio fundamental del Derecho penal,
se torna en norma rectora de la ley penal, en una doble
connotación: como principio rector propiamente dicho y
como elemento del hecho punible; es decir, se le otorga
importancia especial por la función que cumple, salvo que
observemos el delito como injusto típico, en donde las
funciones no serán de la tipicidad, sino de la visión sobre
la antijuridicidad, de la vulneración en fin del bien
202
Beling. Ob. Cit. p.21.
203
Beling. Ob. cit.p,28

97
jurídico, concretándose el modelo de Estado como
“Estado social de derecho":
Función de garantía. Garantía jurídico-política
dotando de seguridad jurídica al ciudadano, garantía de
libertad, desarrollo del principio de legalidad. Que en su
creación apunta a la protección de bienes jurídicos.
Función fundamentadora. Fundamento de ilicitud,
pues mientras no se describa una conducta como ilícita,
no se considerará como hecho punible, como delictuosa.
Salvo que en sede de discusión se encuentre, como se
debe encontrar, que en la creación de la norma penal se
seleccione respecto a la hipotética vulneración,
configurando un cambio en el concepto y estructura del
hecho punible.204
Función sistematizadora. Enlaza la parte especial y la
general del Código Penal. Función achacada más a la
teoría de la tipicidad que a la tipicidad en sí misma
considerada. Tal función ha de afrontarse ahora como de
enlace por el bien jurídico y la vulneración, en punto de
política criminal.
Función motivadora. "El tipo legal al encerrar una
valoración respecto a los actos de los sujetos, implica
necesariamente, en cuanto al valor compromete u obliga
al sujeto de una determinada sociedad, motivar al
individuo a configurar su comportamiento de una
determinada manera: no matar, no hurtar, socorrer, etc. El
tipo legal a través de la norma tiene pues, una función
motivadora, que es esencial para la inteligibilidad (los
resultados no se pueden motivar) y legitimidad del
204
Reyes Echandía. Derecho penal, p.97.

98
derecho penal (pues de otro modo sería el ejercicio de la
pura fuerza o coacción del Estado)”.205
Ernest Von Beling, afirma que “no existe delito sin
tipicidad”, configurándose la tipicidad como elemento
autónomo del delito, "de eminente naturaleza
descriptivo-objetiva, e independiente del juicio de valor
sobre la antijuridicidad y del contenido subjetivo de la
conducta misma". 206
La tipicidad es el estudio de los tipos penales y, el tipo
penal se puede definir como "la abstracta descripción que
el legislador hace de una conducta humana reprochable y
punible". Abstracta descripción es, entonces, característica
de la ley que lo contiene, realizada por el legislador, que
ha de ser el ordinario, atado al principio de legalidad o de
reserva constitucional; de una conducta, pues de la
posibilidad hipotética de ellas el Estado, el legislador,
solo escoge algunas en aplicación de los principios
fundamentales del Derecho penal, que considera como
contraria a derecho. Identificase así un comportamiento
prohibido.
Otra óptica la ofrece la concepción de tipo doloso o
culposo. "El tipo penal de los delitos dolosos contiene
básicamente una acción dirigida por el autor a la
producción del resultado. El tipo de los delitos culposos, por
el contrario, contiene una acción que no se dirige por el
autor al resultado. “207
205
Bustos Ramírez Juan. Manual de Derecho penal,p.85.
206
Reyes Echandía. La tipicidad, p.17.
207
Bacigalupo E. Manual de derecho penal,p.82.

99
Sin embargo, se afirma que la “tipicidad no es un
elemento del delito”, declara hoy tajantemente Rodríguez
Ramos, porque todo lo que el tipo pudiera contener está
necesariamente incluido en la acción, la antijuridicidad o
la culpabilidad.208
Fernández Carrasquilla: “La ley penal prohíbe ciertos
hechos conminándolos con una pena determinada. En
garantía de la libertad y seguridad individuales, en los
Estados de derecho las conductas que la ley considera
merecedoras de punición están descritas en ella de modo
preciso, minucioso y unívoco, de manera tal que el simple
ciudadano puede saber de antemano y con razonable
certeza si las acciones que emprenderá son o no punibles.
Esta delimitación de las conductas punibles en precisas
descripciones legales que desde luego, tienen carácter
abstracto y general, funcionan como tope al poder
punitivo que el Estado ejerce por medio de sus jueces”.209
Muñoz Conde: “Tipicidad es la adecuación de un
hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace
en la ley penal.”210
El tipo como modelo conductual preestablecido en la
ley penal, es la descripción de la conducta prohibida que
lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una
norma penal”
Welzel: “Tipo penal es la descripción concreta de la
208
Rodríguez Ramos, Manual de Derecho penal, p.112.
209
Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental, p.118.
210
Muñoz Conde, F. Derecho Penal. P.G. p.251

100
conducta prohibida, o más concretamente, el tipo es la
materia de la prohibición, de las prescripciones jurídico-
penales"211
Bustos Ramírez, desde una perspectiva ideológica
particular, conceptúa que el tipo y la tipicidad giran en
torno del bien jurídico, entendido éste como "una fórmula
normativa sintética concreta de una relación social
determinada y dialéctica, pues informa de la vida social y
de cómo la sociedad organizada valoriza determinados
contactos, o relaciona objetos, "por eso la tipicidad, al
recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el
sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido:
social, psíquico y físico", de donde se desprende que “el
tipo legal no sólo describe acciones u omisiones, sino que
es la descripción de un ámbito situacional determinado y
la tipicidad, consecuentemente, es la configuración en la
realidad de esa descripción”.212
Beling: “El delito es una acción típica, antijurídica y
culpable, subsumible en una conminación penal ajustada
a ella, que realiza las condiciones de la conminación
penal”.213
Jakobs, dice que, "el conjunto de los elementos con los
cuales se define un comportamiento que, si acaso, es
tolerable en un contexto de justificación, se denomina tipo
de injusto."
211
Welzel, Derecho Penal Aleman, p.181
212
Bustos Ramírez, Derecho Penal. P.G.p.85.
213
Beling, ob.cit, p.82

101
ANTIJURIDICIDAD
Antecedentes
La teoría de la antijuridicidad tal como hoy la
concebimos es relativamente reciente, pues, aun cuando
en el derecho romano se resolvían ya adecuadamente los
fenómenos de la legítima defensa y el estado de
necesidad, no existía, sin embargo, una doctrina de la
antijuridicidad; ella solo comenzó por obra de los
penalistas alemanes.214
En Italia, fue probablemente el maestro Carrara quien
primero intuyó el valor de este concepto dentro de la
teoría del delito cuando, al recalcar que el delito más que
una acción debía entenderse como una infracción, pensó
que "su noción no se deduce ni del hecho material ni de la
prohibición de la ley aisladamente considerados, sino del
conflicto entre aquel y esta; por consiguiente, agregó, la
idea del delito no es sino una idea de relación de
contradicción entre el hecho del hombre y la ley"215
El vocablo antijuricidad, significa contrariedad al
Derecho en su conjunto, y es que “el elemento del delito
antijuricidad, no trata de determinar si un
comportamiento típico es merecedor de pena sino que lo
que interesa en este punto del examen sistemático es si
estuvo de acuerdo con el conjunto del ordenamiento
jurídico o no”.
Cuando un determinado comportamiento humano
encuadra plenamente en la amplia descripción que de él
214
Waldo del Villar. La antijuricidad.p, 6 y 8.
215
Carrara. F. Programa…vol, I, p, 50, 51.

102
hace el legislador, dícese que la conducta es típica;
cumplida esa fase propedéutica el juez debe indagar,
mediante juicio de valor, si al propio tiempo ella lesiona o
pone en peligro, sin justa causa, el interés jurídico que el
Estado pretende tutelar, si la conclusión es positiva, la
conducta enjuiciada, además de típica, es antijurídica.216
La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida.
Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el
legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la
misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio
puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es
antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de
justificación. Tales causas de justificación proceden de
todo el ordenamiento jurídico. Así p.ej., si el agente
judicial entra coactivamente en la casa del deudor, habrá
un allanamiento de morada típico; pero el mismo estará
justificado por las facultades del derecho de ejecución, y
si el padre le da una bofetada al hijo por razones
educativas, realiza el tipo de las lesiones; pero el derecho
de corrección admitido por el Derecho de familia le
proporciona una causa de justificación. Ante una acción
típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto
que comprende por tanto las tres primeras categorías.217
Carrara, fue el primero que intuyó el valor de este
concepto dentro de la teoría del delito cuando, al recalcar
que el delito más que una acción debía entenderse como
216
Alfonso Reyes Echandía. Antijuridicidad, pág.12
217
Claus Roxin. Derecho penal. PG.,p.195.

103
una infracción, pensó que "su noción no se deduce ni del
hecho material ni de la prohibición de la ley aisladamente
considerados, sino del conflicto entre aquel y esta; por
consiguiente, agregó, la idea del delito no es sino una idea
de relación de contradicción entre el hecho del hombre y la
ley"218
Mayer, afirma que lo antijurídico implica violación de
lo que él denomina las “normas de cultura”, vale decir,
“aquel conjunto de mandatos y prohibiciones que,
derivadas de la moral, la religión o la costumbre, crean un
modo de sentir y de pensar y regulan la vida de la
comunidad”219
Graf Zu Dohna: “La antijuridicidad es una
característica positiva del delito, pero que no es del tipo
de donde puede deducirse el deslinde entre las
actividades antijurídicas y las adecuadas al derecho, sino
de la totalidad del orden jurídico”220
Mezger: “Una acción es antijurídica cuando contradice
las normas objetivas del derecho. Éste se concibe como
una ordenación objetiva de la vida, y lo injusto (lo
antijurídico), por tanto, como la lesión de dicho
ordenamiento. El derecho existe para garantizar una
convivencia externa ordenada, de los que están sometidos
a él. Objeto de la voluntad jurídica ordenadora es la
determinación de lo que es conforme al orden jurídico y
de lo que lo contradice. Esta determinación tiene lugar en
virtud de las normas de derecho, que por ello aparecen
como normas objetivas de valoración, como juicios sobre
218
F. Carrara .ob.cit., pág.990.
219
Ernest Mayer, Lehrbuch, pág. 179.
220
Alexander Graf Zu Dohna, La estructura de la teoría del delito, pág.44.

104
determinados acontecimientos y estados desde el punto
de vista del derecho… A esta concepción del derecho
corresponde la de la antijuridicidad (la de lo injusto),
como una contradicción objetiva con los preceptos
jurídicos, como una lesión objetiva de las normas jurídicas
de valoración.”221
Welzel: La antijuricidad implica “un juicio negativo de
valor sobre la conducta típica, precisando que el sujeto de
ese juicio negativo de valor no es un hombre individual
(ni siquiera el Juez) sino el ordenamiento jurídico como
tal.”222
“Entendemos por antijuridicidad el desvalor de una
conducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en
peligro, sin justificación jurídicamente atendible, el
interés legalmente tutelado” La “antijuricidad es un
predicado y el injusto un sustantivo”
Fragoso: La antijuricidad es "el contraste entre un
hecho y el Derecho, como norma objetiva de valor".223
Antolisei: Antijuricidad es “La esencia misma, la
naturaleza intrínseca, el ser en sí del delito”224
Fontán Balestra: “Antijuricidad y tipicidad, en
conjunto, representan el disvalor que caracteriza al
“ilícito penal” y por tanto al delito en su aspecto objetivo.
Como queda dicho en líneas anteriores la antijuricidad
contiene una idea de contradicción mientras que la
221
Mezger, ob.cit. pág.134.
222
Welzel, ob, cit. pág.73.
223
H. Fragoso. Antijuridicidad, pág.62.
224
F. Antolisei .ob.cit.,pág.79

105
tipicidad una idea de identificación”225
Reyes Echandía: La antijuricidad es "el juicio negativo
de valor que el juez emite sobre una conducta típica en la
medida en que ella lesione o ponga en peligro sin derecho
alguno el interés jurídicamente tutelado en el tipo
penal”226
Jescheck, lo determinante de la antijuricidad "es la
violación por parte del comportamiento, del deber de
actuar o de omitir lo que establece la norma jurídica”227
Roxin: “Una conducta típica es antijurídica si no hay
una causa de justificación (como legítima defensa, estado
de necesidad, o derecho de corrección paterno) que
excluya la antijuricidad.
Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en
la medida en que contraviene una prohibición o mandato
legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que
ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente
nociva y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales.
Los conceptos sistemáticos penales de la
“antijuridicidad” y del “injusto” se distinguen en que la
antijuricidad designa una propiedad de la acción típica, a
saber, su contradicción con las prohibiciones y mandatos
del Derecho penal, mientras que por injusto se entiende la
propia acción típica y antijurídica, o sea el objeto de
valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de
225
Fontán Balestra, ob.cit. PG. TII, pág. 98.
226
Reyes Echandía .Antijuridicidad., pág.56.
227
Jescheck, ob.cit., pág.67.

106
valor”.228
Muñoz Conde, "La antijuricidad es un predicado de la
acción, el atributo con el que se califica una acción para
denotar que es contraria al orden jurídico. El o lo injusto
es un sustantivo que se emplea para denominar la acción
misma calificada ya como antijurídico; lo injusto es, por
tanto, la acción antijurídica misma".229
Luis Carlos Pérez: “La antijuridicidad se refiere “a la
contradicción entre el acto del hombre y la norma
legal”230
Mesa Vázquez: “Es la oposición del hecho con los fines
perseguidos por el derecho, la contrariedad el acto con el
derecho, su pugna con las normas de conductas sociales y
jurídicas”.231
Gaitán Mehecha: “La violación del derecho que la
norma se protege”232
228
C. Roxin. Derecho penal.PG., pág.558.
229
Muñoz Conde, ob., cit.90.
230
Luis Carlos Pérez, Tratado de Derecho penal, TII, pág.11.
231
Luis Eduardo Mesa Velásquez, Lecciones de Derecho penal, pág.234.
232
Bernardo Gaitán Mehecha, Curso de Derecho penal, pág.127.

107
CULPABILIDAD
Antecedentes
No hay acuerdo en el contenido formal de la
culpabilidad (¿qué elementos integran la culpabilidad y
no el injusto?) ni en su significado material (¿por qué los
elementos que integran la culpabilidad son necesarios
para la pena?). La doctrina coincide, sin embargo, en el
punto de partida: mientras que la antijuricidad constituye
un juicio despersonalizado de desaprobación sobre el hecho,
la culpabilidad requiere además la posibilidad de
atribución de ese hecho desvalorado a su autor.233
La teoría del delito se apoya sobre estos dos pilares
básicos: a) un hecho prohibido (antijuricidad) y b) su
atribuibilidad a su autor (culpabilidad). El examen de la
culpabilidad del sujeto sólo debe efectuarse una vez
comprobada la concurrencia de un hecho antijurídico. No
existe una culpabilidad en sí, sino sólo una culpabilidad
por el hecho antijurídico.234
Para que una determina conducta humana pueda ser
calificada como delictuosa no basta que ella se adecue a
un tipo penal y además lesione o ponga en peligro, sin
justificación jurídicamente relevante, el interés que el
legislador quiso tutelar; es indispensable que a más de
estos requisitos – tipicidad y antijuridicidad- exista una
voluntad dirigida a realizar dicha conducta. Solo entonces
podría decirse que el comportamiento pertenece a
233
Von Liszt. Tratado..II,p.387
234
Antón Oneca, Derecho penal. PG, p.188.

108
alguien, que es suyo y que, por lo tanto, de él debe
responder.235
La culpabilidad ha sido considerada como “el conjunto
de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad
personal de la conducta antijurídica”.
La acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es
decir, ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la
misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice,
"reprochar". Para ello, es presupuesto la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad. Y la ausencia de causas de
exculpación, como las que suponen, vg.,. el error de
prohibición invencible o el estado de necesidad
disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad y
falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación,
consiste en que una conducta justificada es reconocida
como legal por el legislador, está permitida y ha de ser
soportada por todos, mientras que una conducta
exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no
permitida y prohibida. Únicamente no se castiga, pero
por regla general no tiene por qué ser tolerada por quién
es víctima de una conducta antijurídica.
Battaglini Giulio, señala que “la culpabilidad debe
entenderse como la relación síquica entre el agente, que
sea reconocido válido destinatario de la norma de
conducta, y el hecho concreto puesto en existencia”.
(Teoría sicológica)236
235
Reyes Echandía. Derecho…p.203
236
Bataglini G. Deritto penale. , p.46.

109
Von Liszt: “La relación subjetiva entre el hecho y su
autor solo puede ser sicológica; pero, si existe, determina
la ordenación jurídica en consideración valorativa. Según
ella, el acto culpable, es la acción dolosa o culposa del
individuo imputable. De la significación sintomática del
acto culpable, respecto de la naturaleza peculiar de su
autor, se deduce el contenido material del concepto de
culpabilidad; este radica en el carácter asocial del autor,
cognoscible por el acto cometido" (Teoría caracterológica)237
Reinhart Frank, para él la culpabilidad no es un nexo
psicológico entre el agente y su comportamiento, sino un
juicio que se emite sobre quien, habiendo podido
comportarse conforme al deber que le era exigible, ha
actuado de un modo contrario a ese deber; tratase, pues,
de un fenómeno complejo de cuya estructura forman
parte el dolo, la culpa, la imputabilidad y la normalidad
de la motivación, y puesto que en ella intervienen estos
elementos, bien puede sintetizarse su esencia en la
reprochabilidad. De esta manera, dolo y culpa dejan de
constituir el fenómeno mismo de la culpabilidad para
convertirse simplemente en elementos suyos. (Teoría
normativa)238
Alimena: “La culpabilidad implica la existencia de un
lazo de dependencia espiritual que media entre un quid
material y un determinado agente.”239
Ranieri Silvio, sostiene que si la culpabilidad es el
modo como se manifiesta la voluntad de una persona
respecto del hecho ilícito que realiza, ha de concluirse
237
Von Liszt, Frank. Tratado de Derecho penal, p.89.
238
Reinhart Frank. Ob. Cit,p.97.
239
Alimena B. Principios de Derecho penal., p.78.

110
que, teniendo como fundamento los motivos que la
impulsan a actuar y el estado psíquico que los hace
posibles, es en esencia la expresión de las condiciones
sicológicas permanentes y transitorias que caracterizan al
hombre, es decir, de su carácter. Puede decirse, puntualiza
este autor, que la culpabilidad es la revelación de un
defecto del carácter o de la personalidad del reo”.240
Gemelu, para juzgar si un hombre es responsable de
una acción, si esta le debe ser atribuida como propia,
debemos determinar cómo al prepararla, al manifestarla,
al actuarla, se ha manifestado su personalidad. No
podemos, entonces, desde el punto de vista psicológico,
considerar que un hombre es responsable y atribuirle una
acción como propia, en cuanto ella es fruto de su decisión,
sino en cuanto se manifiesta y se revela como
característica de una personalidad que en la voluntad
tiene su factor decisivo y discriminativo".241
Goldschmidt James, precisó un poco más este criterio
al introducir el concepto deber-poder de la siguiente
manera: el sujeto tiene el deber de comportarse conforme
al ordenamiento jurídico, pero actúa contrariamente a
este; ahora bien, ese actuar antijurídicamente solo le es
reprochable en la medida en que pudiendo obrar conforme
al ordenamiento y teniendo el dominio del hecho, actuó
culpablemente; de esta manera la culpabilidad resulta un
"querer que no debe ser", o, en otras palabras, "la
reprochable no motivación de la voluntad por la
representación del deber".242
240
Ranieri S.Deritto penale, p.98.
241
Gemelu.Derecho penal, p.90.
242
Goldschmidt J. La concepción normativa de la culpabilidad, p.90.

111
Mezger, la culpabilidad debe entenderse desde dos
puntos de vista: como el conjunto de aquellos
presupuestos de la pena "que fundamenta, frente al
sujeto, la reprochabilidad personal de su conducta
antijurídica”, y también y en todo caso como "un juicio
valorativo" sobre la situación fáctica a que tal fenómeno
se refiere; pero como tal juicio es de reproche, en últimas
"culpabilidad es reprochabilidad" 243
Jiménez de Asúa: "La culpabilidad es el reproche que
se hace al autor de un concreto acto punible al que le liga
un nexo psicológico motivado, pretendiendo con su
comportamiento un fin, o cuyo alcance le era conocido o
conocible, siempre que pudiera exigírsele un proceder
conforme a las normas". Y explica así su definición: "Al
decir reproche nos afiliamos resueltamente a la dirección
normativista cuya esencia reside en la exigibilidad; con la
frase nexo sicológico motivado, queda constancia de que
damos el debido paso hacia adelante y, dejando atrás la
mera atribuibilidad, entramos de lleno en la esfera de la
culpa lato sensu que demanda imputabilidad; con el
enunciado del fin en el comportamiento del agente nos
referimos al dolo y, en cambio, nos contentamos con la
culpa (consciente e inconsciente) al hacer constar que, si el
sujeto no procede en prosecución de ese fin, ha de
conocer al menos el alcance de su comportamiento o ha
de haber podido conocerlo"244
Arteaga, considera que la culpabilidad constituye el
aspecto subjetivo de la antijuridicidad y se caracteriza
"por la actitud de la voluntad contraria al deber que
243
Mezger. E. Derecho penal. Ob.cit, p. 189.
244
Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho penal. tIII, p.345.

112
impone la norma o, en otras palabras, por la
reprochabilidad"; agrega que se trata de un juicio que
valora la acción del sujeto como reprochable "en cuanto
que puede ser referida a una voluntad contraria al
deber”245
Mayer: “La culpabilidad es reprochabilidad del hecho
típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó
no obstante que en la situación concreta podía someterse
a los mandatos y prohibiciones del derecho”.246
Antolisei: “Es el nexo psíquico entre el agente y el acto
exterior”247
Fontán Balestra: “Es la relación psicológica del autor
con su hecho: su posición psicológica frente a él. Así
entendida la culpabilidad, tanto el dolo como la culpa
son formas de vinculación, admitidas por la Ley, entre el
autor y el hecho ilícito, constituyendo la imputabilidad el
presupuesto de aquélla.”248
Soler: “La culpabilidad se presenta cuando el sujeto
capaz obra no obstante la valoración que él mismo está
obligado a reconocer como súbdito del orden jurídico”.249
Graf Zu Dohna, plantea que la culpabilidad en esencia
contiene la voluntad contraria a la ley pues "la idea de
exigibilidad y de la contrariedad al deber son idénticas en
el sentido que la infracción a las normas de Derecho no
245
Arteaga. Derecho penal, p.324.
246
Mayer Max Ernest. Derecho penal., p.321.
247
Antolisei F. Derrito penale, p.69.
248
Fontán Balestra. Tratado de Derecho penal, tIII, p.98.
249
Soler, Ob.cit. t II,p.67.

113
puede tener validez como contraria al deber cuando ha
dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma".250
Welzel, parte de reconocer que el hombre es libre y
dice que «el hombre por su amplia libertad respecto de
los instintos…. y en contraste fundamental con el animal,
se caracteriza negativamente por una amplia libertad
respecto de las formas innatas e instintivas de la conducta
y positivamente por la capacidad y misión de descubrir y
establecer por sí mismo la rectitud de la conducta por
medio de actos inteligentes sólo el hombre tiene el
privilegio, como persona, entre todos los seres vivientes,
de atentar por medio de su voluntad contra el círculo de
la necesidad, que es indestructible para los simples seres
naturales”251
“La culpabilidad es un juicio de reproche que se hace
al autor que debidamente motivado por la norma obra en
contra de lo que ella ordena”. 252
Perron: “La doctrina aún hoy dominante fundamenta
por ello el criterio la culpabilidad no ontológicamente,
sino de modo normativo: La idea de libertad individual y
de la responsabilidad del hombre adulto con la capacidad
mental normal es indudable realidad en nuestra
conciencia social y moral.”253
Reyes Echandía,…por “culpabilidad ha de entenderse
la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un
juicio de reproche, en cuanto el agente actúa en forma
250
Graf Zu Dohna.Derecho penal, p.79.
251
Welsel. Derecho penal alemán,p. 98.
252
Perron.Derecho penal.,p.102.
253
Perron, Derecho penal,p.256.

114
antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente”.254
Beling:”Significa entonces un juicio de valor sobre la
parte interna de la acción. Al autor será reprochable en su
interna representación de la antijuridicidad de su
conducta “.255
Mittermaier: “La culpabilidad tiene igual significación
que un "deber de responder", porque comprende la
concepción de la culpabilidad como una violación del
deber jurídico, evitable en el hecho concreto. De ahí que,
asegura, el autor podría haber actuado de alguna otra
forma si se hubiera podido motivar normalmente”.256
Maurach: “Esto significa que el disvalor del acto
injusto se proyecta a la persona del sujeto activo, porque
puede serle atribuible como obra suya”.257
Kaufmann, Arthur: “El principio de culpabilidad
significa que la culpabilidad es un presupuesto necesario
de la legitimidad de la apena estatal”258
Bacigalupo: “Culpable es el que pudiendo, no se ha
motivado ni por la norma ni por la amenaza penal
dirigida contra violación de aquella”.259
Uno y otro conceptos, son formas de visual izar el
fenómeno de la culpabilidad, fijando, desde luego, su
contenido; en la primera lo son: el dolo, la culpa (y la
254
Reyes Echandìa, Derecho Penal,p.87.
255
Beling: Die Lehre vom Tatbestand,p.156.
256
Mittermaier: Notas., p.59.
257
Maurach .R .Derecho penal, tII, p.68.
258
Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip, p.15.
259
Bacigalupo. Enrique. Manual…Ob.cit,p.152.

115
mixtura llamada preterintención); en el segundo, los
elementos de dolo, culpa, son trasportados al tipo,
quedando en la culpabilidad, en su aspecto positivo, la
doble posibilidad de conocimiento de la desaprobación y
de la motivación.
Jakobs, dice, que la misión que ha de desempeñar el
concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la
motivación no conforme a Derecho del autor con motivo
del conflicto.
El castigo debe de ser entonces la contingencia social
al déficit individual de motivación jurídica en orden a un
fin preventivo general. Agrega Jakobs, que se “pune para
mantener la confianza general en la norma, para ejercitar
en el reconocimiento general de la norma. Con arreglo a
este fin de la pena, el concepto de culpabilidad no ha de
orientarse hacia el futuro, sino que de hecho está
orientado hacia el presente.”
Al respecto concluye Jakobs que “el concepto de
culpabilidad, por tanto, ha de configurarse
funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un
fruto de regulación.”260
Roxin: "El injusto penal, es decir, una conducta típica y
antijurídica, no es sin más punible. La clasificación como
injusto se expresa tan solo que el hecho realizado por el
autor es desaprobado por el derecho pero no autoriza a
incluir que aquel deba responder personalmente por ello,
esta es una cuestión que ha de decidirse en un tercer nivel
de valoración, el de la culpabilidad. Ya hemos establecido
anteriormente que no debe imponerse pena alguna sin
260
Jakobs. Ob.cit.p.79.

116
culpabilidad. Consecuentemente, una conducta típica y
antijurídica puede no resultar punible si el autor en el
caso concreto ha actuado sin culpabilidad por ejemplo,
porque adolece de una afección psíquica que le impide
comprender lo injusto de su actuar o, conociendo cuál es
el comportamiento jurídicamente correcto, no puede
adecuarse a ello su conducta"261
261
Roxin Claus y otros. Introducción al derecho penal.,p.38.

117
PENA
Antecedentes
Desde los tiempos más remotos hasta nuestros días
todas las sociedades han poseído un sistema de penas. De
carácter privado o público, animadas por un sentido de
venganza o establecidas para la protección de la ordenada
vida comunitaria, o para la reforma y rehabilitación de los
culpables, con períodos de inhumana dureza o con etapas
de carácter humanitario, la pena, con finalidades
diferentes, feroz o moderada, ha existido siempre, en
todos los pueblos y en todos los tiempos. La pena es un
hecho universal. Una organización social sin penas que la
protejan no es concebible. "Una comunidad que
renunciara a su imperio penal, escribe Maurach,
renunciaría a sí misma.”262
No obstante el firme arraigo que siempre tuvo y tiene
la idea de la necesidad de la pena, utopistas, místicos,
pensadores impregnados de espíritu de humanidad,
idealistas exaltados, hasta extremistas del orden social,
han negado el derecho punitivo del Estado. Entre ellos,
Santo Tomás Moro (1480-1515), hombre de dulces
sentimientos que, horrorizado por los durísimos castigos
de su tiempo repugnaba toda pena, en Utopia;
Campanella (1568-1639) en La Ciudad del Sol; de época
próxima a nosotros Girardin, Du Droit de punir, París,
1871; en el campo literario Tolstoi, en Resurrección.
Aun cuando la pena sea un sufrimiento físico y
espiritual, no encierra un mal, afirman algunos autores.
262
Maurach, Ob.cit.,p.39.

118
Según, Roeder, no es un mal sino un bien para el
delincuente, cuya injusta voluntad reforma.263
También Dorado Montero la considera como un bien
para el penado en cuanto debe consistir en un tratamiento
desprovisto de espíritu represivo y doloroso.264
Sin embargo, la pena es arma de doble filo que hiere no
sólo al reo sino también a la sociedad, y en particular, a su
familia, especialmente si es de privación de libertad.
El principio de personalidad de la pena no obstante su
indiscutido reconocimiento en nuestra época y su honda
raigambre, cual si fuera un derecho de la persona traído a
poco al acervo de sus garantías, se consigna en algunas
constituciones modernas, en la italiana de 1947, arto. 27
("La responsabilidad penal es personal") y en la brasileña
de 1946, art. 30 ("Ninguna pena trascenderá de la persona
del delincuente").265
La pena, escribía Kenny, tiene una finalidad subsidiaria
olvidada hace largo tiempo por los juristas. Contribuye a
elevar los sentimientos morales de la sociedad, porque el
hecho de saber que el delincuente ha sido castigado,
halaga y por tanto fortifica en los hombres su sentimiento
desinteresado de indignación moral. 266
263
Roeder. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores
contradicciones, p. 43.
264
Dorado Montero. Bases para un nuevo Derecho penal, p. 51 y sigts..
265
Beling.Ob.cit.p.25.
266
Kenny, Esquise du d,'oit criminal anglais. p, 41.
266
Roeder. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores
contradicciones , p. 43.
266
Dorado Montero. Bases para un nuevo Derecho penal, p. 51 y sigts..
266
Beling.Ob.cit.p.25.

119
El conocido penólogo inglés, Lionel W. Fox, no
obstante el sentido de prevención individual que inspiran
sus escritos no deja de reconocer que la concepción de
tratamiento, que supone una aspiración reformadora, no
excluye la de castigo. Después de manifestar que el efecto
del Criminal Justice Act 1948 y la tendencia práctica de
los tribunales se orientan más bien hacia el tratamiento
del delincuente que hacia su castigo, declara
Fue quizá, Bentham, el primero en distinguir ambas
modalidades de la prevención. La prevención de los
delitos, escribía, se divide en dos clases que son:
prevención particular, que se aplica a todos los individuos
de la sociedad, sin excepción.
La prevención general mediante la intimidación ya
apunta en Italia con Beccaria, y adquiere más tarde
mayor vigor con Filangieri (" El objeto de la pena es alejar
a los hombres del delito por el miedo al mal de la pena al
que cometiéndolo, se expondrían"); en Alemania, con el
nombre de intimidación inmediata o física la defienden
Klein y Püttmann y más tarde Fuerbach, con su doctrina
de la coacción psíquica (Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland peinlichen Rechts,. Sobre la función preventiva
de la pena Antón Oneca, La prevención general y. la
prevención especial en la teoría de la pena.
Beccaria, un "estorbo político" que pretende
interponerse en el proceso de aparición de la conducta

120
delictiva, "sin destruir la causa impelente"267
Baumann: “La pena es retribución y que sus fines han
de ser alcanzados dentro de los límites por ella
establecidos.268
Goldsteig: “Como la disminución de un bien jurídico
con que se amenaza y se aplica a quien viola un precepto
legal, como consecuencia de tal violación.”269
Kelsen, dice que “el ordenamiento jurídico se
diferencia de los ordenamientos religiosos y morales por
su carácter coercitivo, mediante una sanción inminente
para aquel que viola la norma jurídico-penal”. 270
Petrocelli, la pena "no es acto de amor ni acto de odio:
es acto de justicia, y como tal por encima no sólo del odio
sino también del amor".271
Carrara: La "ciencia criminal" utiliza la expresión
"pena", lo hace en "su significado especialísimo", es decir,
como "el mal que la autoridad pública le inflinge a un
culpable por causa de su delito"272
La “pena es el restablecimiento del orden externo de la
sociedad”.
Cuello Calón: "La pena es la privación o restricción de
bienes jurídicos impuesta conforme a la ley, por los
267
Beccaria. De los delitos y las penas.,p. 45.
268
Baumann,Ob.cit. p.58.
269
Goldsteig. Ob. cit.p.78.
270
Kelsen. Teoría pura del derecho.,p.34.
271
Petrocelli, Ob.cit. p.56.
272
Carrara. Programa..p.78.

121
órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una
infracción penal"273
Grispigni, es la "disminución de uno o más bienes
jurídicos"274
Quintano Ripollés, es la "privación de un bien
jurídico"275
Viera, es la medida "que priva de un bien jurídico".276
Reyes: "Consideramos como pena en sentido jurídico la
coartación o supresión de un derecho personal que el
estado impone a través de su rama jurisdiccional a sujeto
imputable que ha sido declarado responsable de
infracción penal".277
Antolisei: “Se trata de un "sufrimiento".278
Maurach: “La esencia de la pena es el "castigo".279
Muñoz Pope: “Considera a la pena como un mal que
debe imponerse como consecuencia de la realización de
un hecho delictivo"280
La Escuela Clásica, entendió a la pena como una sanción
para el hecho cometido”.
273
Cuello Calón. Ob, cit,p.345.
274
Grispigni.Ob,cit.p.67.
275
Quintano Ripollés,Ob.cit,p.90.
276
Viera,Ob,cit.,p.67.
277
ReyesEchandía. Derechoi….p,60.
278
Antolisei,Ob, cit. p.61
279
Maurach, Ob. Cit. p.96.
280
Muñoz Pope ,Ob.cit.p.43.

122
La Escuela Positivista, estimó a la pena como a una
medida de seguridad "que atiende al futuro del reo y de
la comunidad"; los fines de la pena para esta escuela,
serían: la enmienda, la eliminación y la defensa

123
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Antecedentes
Los medios con que el Derecho penal moderno se
enfrenta a la delincuencia son fundamentalmente la pena y
la medida de seguridad, que a la vez se presentan como las
consecuencias jurídicas más relevantes de la infracción
criminal.
Es posición tradicional separar radicalmente pena de
medida de seguridad. La pena, según se ha visto antes con
sumo detenimiento, arranca inicialmente como un castigo;
la medida de seguridad, como una privación de bienes
jurídicos. La esencia de la pena atendía a la justa retribución
del mal del delito proporcionada a la culpabilidad del reo; la
de la medida de seguridad, a la defensa de la sociedad.
Finalidad de la pena era la expiación y, secundariamente, la
prevención general; la de la medida de seguridad, la
utilitaria de prevención especial. Fundamento de la pena
inequívocamente se centraba en la culpabilidad; el de la
medida de seguridad, en la peligrosidad del individuo.
Sin embargo, pronto empezaron los intentos de acortar
distancias y de comprensión diferente de ambas
instituciones, sobre todo de la pena. Así, por ejemplo, la
Escuela Positiva se opuso radicalmente a estos criterios, en
su idea, ya estudiada, de transformar la pena retributiva y
ejemplar en medida de prevención individual; es decir,
atraer la pena a la medida de seguridad. No obstante, tras el
común reproche a los positivistas de que la novedad era

124
más nominal que otra cosa, ellos mismos se encargaron de
atenuar el primitivo radicalismo de su tesis281
En este afán de acercar una y otra, Grispigni estimó
como caracteres compartidos de las penas y de las medidas
de seguridad los siguientes: a) ambas consisten en la
disminución de bienes jurídicos; b) ambas se aplican a las
personas que son autores de un hecho que presenta los
elementos objetivos y subjetivos de un delito; c) ambas
tienen por finalidad la defensa social, es decir; son medios
jurídicos de tutela de la sociedad y, con más exactitud son
medios dirigidos a impedir la comisión de delitos; d) ambas
tienen por objeto hacer cesar la peligrosidad de las personas
que son autoras de un hecho previsto como delito; e) ambas
son infligidas por órganos de la jurisdicción penal.282
Conceptos y definiciones:
Antón Oneca, las define “como privaciones de bienes
jurídicos que tienen por finalidad evitar la comisión de
delitos que se aplican en función del sujeto peligroso y se
ordenan a la prevención especial”283
Antolisei, considera “que éstas son ciertos medios
orientados a readaptar al delincuente a la ida social libre, es
decir, a promover su educación o curación, según que tenga
necesidad de una o de otra, poniéndolo en todo caso en la
imposibilidad de perjudicar”284.
281
Antón Oneca,La prevención, p,107.
282
Grispigni Filippo, Derecho penal, VI, p, 39-40.
283
Antón Oneca, Derecho penal, p,620,
284
Antolisei, F. Manuale di Diritto Penale, PG, ps, 629-630.

125
Antonio Beristaín, las refiere como “los medios
asistenciales consecuentes a un hecho típicamente
antijurídico, aplicados por los órganos jurisdiccionales a
tenor de la Ley, a las personas peligrosas para lograr la
prevención especial”. 285
Barbero Santos, las entiende como “la privación de bienes
jurídicos, impuesta jurisdiccionalmente por el Estado con un
fin reeducador, inocuizador o curativo a una persona
socialmente peligrosa con ocasión de la comisión de un
delito, y mientras aquel fin no se cumpla”.286
Antolisei: “Como medios destinados a readaptar al
delincuente”287
Welzel:“Tanto la pena como la medida de seguridad
implican una privación de libertad, que sólo puede acusar
diferenciaciones insignificantes”288
Grispigni, las entiende, como “medidas de Derecho
administrativo comprendidas dentro de la función de policía
de seguridad”.289
Soler, “no las considera sanciones”290
Rocco, las cita como “medios de defensa social de
naturaleza administrativa”. 291
285
Antonio Beristaín, Medidas…, ps,49-50.
286
Barbero Santos, Consideraciones..,p,38-39.
287
Antolisei F., ob, cit, p.50.
288
Welzel, H, Derecho penal…, p, 336.
289
Grispigni, F. Derecho penal, p, 48.
290
Soler, Ob.cit, p, 59.
287. Ibídem, p.234.

126
RELACION CAUSAL
Antecedentes
De todos los elementos de tipo objetivo, el que más
dificultades plantea es la relación de causalidad. Entre la
acción y el resultado tiene que haber una relación de
causalidad. A lo largo de la historia del Derecho Penal
muchas teorías han tratado de responder a la pregunta de
cuándo la acción es causa de un resultado. De esas teorías
solamente subsisten en la práctica dos: la teoría de la
equivalencia de condiciones (teoría de la condicio sine qua
non) y la teoría de la causalidad adecuada.
Lo que diferencia uno y otro punto de vista es que la
teoría de la equivalencia de condiciones procura no
recurrir más que a una conexión causal concebida en el
sentido de las ciencias naturales, mientras que la teoría de
la condición adecuada trata de limitar la extensión de la
causalidad, en sentido natural, mediante la inclusión de
puntos de vista valorativos que restrinjan el concepto de
causalidad a la causalidad jurídica penalmente relevante.
a) La teoría de la equivalencia de las condiciones. Es
una teoría que reconoce sus fundamentos en el mismo
concepto de causalidad que manejan las ciencias de la
naturaleza. Esos fundamentos permiten afirmar a esta
teoría que todas las condiciones que determinan un cierto
resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa.
b) La teoría de la causalidad adecuada. Frente a la
teoría anterior está la de la causalidad adecuada. Para ésta

127
no todas las condiciones son causas, sino solamente
aquellas que de acuerdo con la experiencia general,
habitualmente producen el resultado. Ej, el disparo de un ar-
ma de fuego, habitualmente produce la muerte de otro,
por ello es adecuado para producir tal resultado y en
consecuencia es causa. 292
Mezger: “El concepto de causalidad de que tratamos no
es, por consiguiente, un concepto jurídico, sino una
determinada posición de nuestro pensamiento, por medio
de la cual tratamos de comprender las conexiones dentro
del mundo de la experiencia”.293
Welzel:”Reconoce al nexo causal una importancia
subalterna, que sólo tiene un campo amplio en los delitos
culposos; en los delitos dolosos es un elemento de toda
acción que no plantea problemas en la mayoría de los
tipos penales”.294
Binding, fustigó la teoría de la equivalencia de las
condiciones, expresando que según ella “todo el mundo
sería culpable de todo”.295
Von Kries, dice que la pregunta ha de ser contestada
desde el punto de vista del sujeto activo, para que,
apreciando las circunstancias que éste conocía o podía
conocer al llevar a cabo su comportamiento corporal, se
292
Bacigalupo Enrique, Lineamiento de la teoría del delito.,p.40 y ss.
293
Mezger E. Derecho…p,67.
294
Welzel. Ob. cit, p.89.
295
Binding. Ob.cit, p.98.

128
establezca si para él fue previsible el resultado
cuestionado”. 296
Hippel: “La respuesta debe darse a base de un juicio de
posibilidad formulado por el normal juicio del hombre,
debiendo el juez retrotraerse al momento en que se
realizó el hecho (pronóstico posterior)”.297
Trager, opina, que “ha de buscarse la causa
generalmente favorecedora del resultado, según el
dictamen de la experiencia y considerando todas las
condiciones existentes en el momento del hecho que
puede conocer un hombre perspicaz”.298
Rümelin: “El asunto se soluciona mediante un
pronóstico posterior objetivo que haga un observador
extraño, pronóstico que en definitiva quedará a cargo del
juez. Este habrá de considerar todas las circunstancias
existentes al momento del hecho y las posteriores, que
hayan sido previsibles para un hombre medio.”299
296
Von Kries . Derecho penal., p.67.
297
Hippel. Ob.cit. p, 90.
298
Trager. Derecho penal, p, 67.
299
Rümelin. Derecho penal, p,89,

129
DOLO
Antecedentes
El término «dolus» se empleaba en el Derecho romano
«como equivalente a mala voluntad o ánimo de hacer
algo malo». El cariz volitivo del término ha permanecido
hasta la actualidad.300
Según el Diccionario de la lengua española de la Real
Academia de la Lengua “dolo equivale, en su acepción
primaria, a «engaño, fraude o simulación», términos que
no permiten explicar la dualidad dolo-imprudencia del
Código, ni siquiera desde el prisma de las teorías
volitivas. En una segunda acepción, el Diccionario define
dolo como, «en los delitos, voluntad deliberada de
cometerlos a sabiendas de su carácter delictivo». Esta
segunda definición tiene un origen claramente técnico-
jurídico y es evidente que su núcleo de significado no
coincide con el de la primera.
Más allá de las discrepancias terminológicas, la actual
doctrina emplea un concepto de dolo que se asienta en la
idea de que concurre una realización delictiva dolosa cuando
un sujeto ha actuado pese atribuir a su conducta la concreta
capacidad de realizar un tipo penal.
Esta definición del dolo debe considerarse acertada,
pues no sólo resulta respetuosa con el texto de la Ley,
sino que, además, con ella consigue explicarse
satisfactoriamente las diferentes consecuencias jurídicas
que se asocian a realizaciones delictivas dolosas e
300
Luzón Peña, Curso, p.401.

130
imprudentes y se logra asimismo una correcta y completa
adecuación entre tipo subjetivo y tipo objetivo, entendido
este último como punto de referencia del primero.
Esta definición, no obstante, plantea desde el punto de
vista teórico algunos problemas:
Supone un privilegio para los desconocimientos
irracionales.
Grava a las personas escrupulosas y beneficia a las
desaforadamente optimistas.
No aporta criterios para decidir en qué casos
puede considerarse que un sujeto ha realizado o
no el juicio de atribución en que se fundamenta el
dolo.
Puede propiciar una confusión entre dolo de
lesión y dolo de peligro concreto.
La superación de estos problemas teóricos sólo parece
posible si se atiende a las condiciones de aplicabilidad del
concepto de dolo. Ello exige profundizar en los criterios
que deben emplearse en el proceso para decidir cuándo
un sujeto ha actuado con los conocimientos requeridos
por la imputación do losa.301
Von Liszt: “El dolo puede definirse, como la
representación del resultado que acompaña a la
manifestación de voluntad; de donde se desprende que
301
Ramón Ragués I Valléz. El dolo y su prueba en el proceso penal., p.519.

131
dicho concepto comprende los siguientes aspectos: a') la
representación del acto voluntario, así como de las
circunstancias en que se va a ejecutar; b') la previsión del
resultado, y c') en los casos de acción, la representación de
la causalidad del acto y en los de omisión, la
representación del no impedimento del resultado”( Teoría
de la representación)302
Merkel, señala que cuando afirmamos que alguien ha
matado a otro dolosamente, estamos indicando que fue su
voluntad consciente la que decidió el hecho” (Teoría de la
voluntad)303
Maurach, dice, actúa dolosamente "quien incluye en su
voluntad la representación total del hecho, tal como se
presenta en la parte objetiva del tipo"; tratase, pues, de un
querer el hecho típico con representación mental del
resultado. "Este querer no es ni un proceso sin
presupuesto, ni un proceso uniforme. Un querer carente
de presupuestos constituye, no dolo, sino instinto. Querer
presupone en cierta medida, conocer. Si el autor quiere
realizar un perjurio debe conocer el hecho verdadero,
derivándose el querer del conocer. Quien roba sabe que
toma una cosa ajena. El dolo presupone, pues, cierto
grado de conocimiento real". (Teoría finalista)304
Jiménez de Asúa: “Dolo es la producción de un resultado
típicamente antijurídico, con conocimiento de las
circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso
esencial de la relación de causalidad existente entre la
manifestación de voluntad y el cambio en el mundo
302
Von Liszt. Ob.cit. p, 89.
303
Markel. Ob. Cit., p.124.
304
Maurach, Ob.cit. p.134.

132
exterior, con conciencia de que se quebranta un deber, con
voluntad de realizar el acto y con representación del
resultado que se quiere o consiente”. (Concepción
unitaria)305
Von Hippel, considera que “el dolo como
manifestación de voluntad comprende no solo el hecho
querido sino también sus efectos, tomados en conjunto,
incluyendo los no deseados, siempre que su producción
sea verosímil o posible”.306
Carrara, quien define el dolo como "la voluntad más o
menos perfecta de realizar un acto que se sabe contrario a
la ley". Más tarde, en los Opúsculos, amplía su
pensamiento así: "El dolo se estudia por el criminalista en
cuanto puede ser causa de la acción. Pero tal causa no
puede encontrarse en la mera conciencia. El impulso para
el acto debe partir de la fuerza volitiva; la malicia no
consiste en el saber, sino en la determinación a un acto
que se conoce malvado. De nada vale objetar que la
voluntad sin conciencia no puede llamarse dolosa, puesto
que se responde que en modo alguno la conciencia sin
voluntad tampoco podría llamarse dolosa. No se trata,
pues, de saber si para formar el dolo deben
simultáneamente concurrir la voluntad y la conciencia,
pues en ello todos estamos de acuerdo. La discrepancia
nace al determinar cuál de las dos haya de considerarse
como principal y cuál como complemento; cuál de las dos
deba, en una palabra, representar la parte sustantiva de la
definición del dolo. Ahora bien, esta función debe
atribuirse solamente a aquella parte en la que tuvo
305
Jiménez de Asúa. O. cit. TII., p.267.
306
Von Hippel,O

133
impulso la acción que luego se califica de dolo, puesto
que semejante impulso proviene de la voluntad, mientras
que la conciencia jamás podrá in aeternum ser causa de los
movimientos; y por tanto la parte sustantiva de la
definición del dolo debe provenir del elemento de la
voluntad, y no del intelecto"307
Bettiol, dolo es “conciencia y voluntariedad del hecho
conocido como contrario al deber”.308
Antolisei, el dolo consta de dos momentos: la
representación, es decir, la visión anticipada del hecho
que constituye el delito (momento cognoscitivo o
intelectual) y la resolución, seguida de un esfuerzo del
querer recogido por el consentimiento, de la realización
del tipo objetivo”.309
Sebastián Soler: “Existe dolo no solamente cuando se ha
querido el resultado, sino también cuando se ha tenido
conciencia de la criminalidad de la propia acción y a pesar
de ello se ha obrado”.310
Ricardo C. Núñez: “Obra dolosamente el autor que en el
momento del hecho tiene la intención de cometer el delito
o que por lo menos asiente a su realización”.311
Fontán Balestra: “Existe dolo cuando el autor del hecho
haya ejercido su capacidad de comprender la naturaleza
307
Carrara. Programa…V, p.188.
308
Bettiol, Ob. Cit., p.145.
309
Antolisei. Ob.cit. p. 156.
310
Sebastián Soler. Ob. cit., p.164.
311
Ricardo C. Núñez. Ob. cit., p.178.

134
criminosa del hecho y se determinó libremente en su
acción”312
Juan P. Ramos: “Obra con dolo quien en el momento
del hecho comprendió la criminalidad del acto y dirigió
sus acciones”313
Reyes Echandía, entendemos, pues, por dolo, la
reprochable actitud de la voluntad dirigida
conscientemente a la realización de conducta típica y
antijurídica.314
Zaffaroni: "Lo necesario para el aspecto cognoscitivo
del dolo es que todos los elementos del tipo hayan tenido
actualidad en algún momento de la etapa interna, con
coherencia suficiente para fundar o apoyar la naturaleza
final típica de la acción"315
«Error sobre las circunstancias del hecho:”Quien al
cometer el hecho no conoce una circunstancia
perteneciente al tipo legal no actúa dolosamente. Queda
abierta la posibilidad de que se le sancione por comisión
imprudente».
Mezger: “La ley sólo da a entender que para la
existencia de dolo es necesario un determinado
conocimiento de las circunstancias de la acción punible».
316
312
Carlos Fontán Balestra.Ob.cit.p.178.
313
Juan P. Ramos. Ob.cit., p.231.
314
Reyes Echandía. Ob. cit. p. 90
315
Zaffaroni, Ob.cit. p, 99.
316
Mezger, Tratado de Derecho penal, , p. 92,

135
Heidelberg, considera, que de la ley sólo puede
deducirse que no actúa dolosamente quien ignora alguna
de las circunstancias que pertenecen al tipo legal.
Jakobs, lamenta que el legislador haya optado por fijar
la frontera entre dolo e imprudencia a partir de la rígida
dualidad psíquica formada por conocimiento y
desconocimiento, pues pueden existir casos de
desconocimiento que valorativamente parezcan
merecedores del mismo reproche penal que hechos
conscientes. 317
Mantovani, el dolo debe definirse como “a voluntad
de una acción u omisión de la cual se deriva un resultado
lesivo previsto y querido por el sujeto activo».318
Roxin: «El delito doloso supone una rebelión
consciente en contra del bien jurídico protegido». 319
Liepmann: “Lo que caracteriza a los autores dolosos
son unos fines antisociales que, por contra, no concurren
en los imprudentes.320
Mir Puig, sostiene, que «toda forma de dolo otorga a la
conducta un significado de negación o abierto desprecio
del bien jurídico atacado, del que carece la conducta
imprudente»321
317
Jakobs. Derecho penal, pp. 313-315
318
Mantovani. Diritto penale. Parte generale, p. 507,
319
Roxin. Obcit,p.59.
320
Liepmann,, Die reform, p.75.
321
Mir Puig, Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, p.188.

136
Quintero Olivares, entiende que la pena de los delitos
doloso se justifica por el desprecio mostrado por un sujeto
con respecto a un bien jurídico”322
Rodríguez Montañéz, afirma, acogiendo ideas de
Roxin, que «existe una diferencia cualitativa esencial entre
el dolo y la imprudencia, un diferente contenido de
injusto, lo que justifica la diferencia de penalidad de
ambos: en el dolo nos encontramos ante "realización de
planes", en la imprudencia ante simple "descuido"». 323
Ejemplo
“Para la comisión dolosa del delito de calumnia hace
falta que un sujeto sea consciente de que está imputando
a otra persona la comisión de un delito y sepa, asimismo,
que dicha imputación es falsa. Si el sujeto cree que la
imputación realizada se corresponde con la realidad, no
actúa dolosamente y la conducta no es punible, pues el
Código no prevé castigo alguno para las calumnias
imprudentes.”
“Para la comisión dolosa del delito de homicidio es ne-
cesario que el sujeto sea por lo menos consciente de que
con su comportamiento está dando muerte a otra
persona. Si le falta dicha consciencia concurrirá un
homicidio imprudente, cuando el error en que esté
inmerso se considere vencible, dándose paso a la impu-
nidad de reputarse invencible tal error.”
“Los miembros de una banda terrorista secuestran a
322
Quintero Olivares. Curso de Derecho penal, p. 294.
323
Rodríguez Montañéz Delitos de peligro, p. 59,

137
un funcionario de policía y deciden torturarle para
obtener cierta información. Los métodos empleados en el
interrogatorio son contundentes, pero aun así no se con-
sigue hacerle hablar. Después de varios días de torturas,
el policía se encuentra muy débil y sus captores comentan
entre ellos que, si continúan torturándole, puede morir.
Sin embargo, deciden seguir adelante, pues es su última
oportunidad para obtener la información que les interesa.
A consecuencia de las torturas el secuestrado muere sin
que sus captores hayan conseguido que hable.”
“El caso de un bandido que para probar la potencia de
su fusil dispara a unas personas situadas a una gran
distancia y el del individuo que fuma en la cama
pensando en la posibilidad de provocar un incendio.
¿Qué diferencia existe entre ambos casos?”
“Yo creo -afirma Frank- que es evidente: el bandido
habría disparado igualmente aunque hubiera sabido que
se produciría la muerte. El fumador habría apagado el
cigarrillo si hubiera sabido que iba a caer una chispa en la
cama y que la casa iba a arder. La previsión del resultado
como posible sólo sirve para el concepto de dolo cuando
la previsión del mismo como seguro no habría detenido al
autor, no habría tenido el significado de un contramotivo
decisivo (...) Esto es lo que por aquí y por allá se
denomina «consentimiento» “324
“Un individuo convence a un amigo suyo para que le
preste una elevada cantidad de dinero, afirmando que va
a invertirla en un negocio muy rentable de fabricación de
maquinaria que, en realidad, no existe. Su verdadera idea
324
Frank, Ob.cit, p.245.

138
es destinar el dinero a la compra de décimos de lotería y,
con las ganancias que confía obtener, no sólo piensa
resarcir a su amigo, sino lucrarse también él mismo. Si,
como parece lo más probable, se pierde todo el dinero ¿se
está ante la comisión dolosa de una estafa?”
Un conductor reduce levemente, aunque por debajo de
lo reglamentariamente permitido, la distancia de
seguridad con el vehículo que le precede en la carretera.
Dicha acción se realiza con plena consciencia: el sujeto se
da perfecta cuenta de que está creando un riesgo no
permitido para la vida de los ocupantes del otro vehículo.
De repente el otro coche frena y se produce una colisión
de la que resultan muertes. ¿Homicidio doloso?
Una prostituta que padece cierta enfermedad venérea
mantiene relaciones sexuales con un cliente. Según este
autor, la prostituta, «deseosa de no perder el precio de su
"trabajo", consiente en la eventual transmisión de la
enfermedad» y actúa, por tanto, dolosamente. En una
segunda variante del caso, quien padece la enfermedad es
el cliente: afirma al respecto Jiménez de Asúa que «el
frecuentador de prostitutas que se sabe aquejado de un
mal venéreo prevé la posibilidad de transmitírselo a la
mujer con quien yace; pero espera que no ocurrirá así y
de haber estado seguro de que contaminaría su
blenorragia o su sífilis se hubiera abstenido del coito» En
consecuencia, el cliente sólo actúa de forma
imprudente.325
325
Jiménez de Asúa, Ob. cit, p.579.

139
CULPA
Antecedentes
Es el término «culpa» uno de los más ambiguos y
sujetos a contención, tanto en la filología histórica como
en la usual. La voz latina se usó literariamente en los
clásicos como equivalente a vicio, falta o responsabilidad
de cualquier orden. Así, Ovidio habló de culpa abhorrere;
Cicerón, de in culpa ese; Tácito, de culpa eximere, y, Julio
César, de culpa transferre. Confundióse, en consecuencia,
dicho vocablo con el de «culpabilidad», tal como aun
sigue confundiéndose en castellano literario y vulgar,
siendo obra de los juristas el haber especificado su
semántica, en el sentido de atribuir a la voz «culpa» una
forma reducida del genus «culpabilidad».326 Forma
reducida que comprende un grado que es precisamente el
opuesto al de su plenitud en el «dolo», por lo que siendo
ambos conceptos subsumibles en el superior de
culpabilidad, su distinción es básico problema en que
reposa buena parte de la dogmática de la culpa penal.
Pero antes de hacer referencia a él en dicho aspecto, con-
viene tratar a modo de preámbulo estas cuestiones de
léxico, ya que, como Gierke enseñara, «la lengua es la
carne y no mero ropaje de la jurisprudencia».
La acepción restringida de la voz culpa, en latín como
en romance, se ha dicho que es obra de los juristas, pero
hay que añadir que jamás consiguieron, ni en Roma ni en
326
Etimológicamente el confusionismo se explica quizás por la ambigua procedencia
sánscrita de Kalp y Sankalp, que significó «acto» y «hacer», sin reflejo alguno en la
intencionalidad o no intencionalidad, en pura dinámica ejecutiva. v. Pictet: Les
origines indoeuropéenes, pág. 436.

140
España, imponer la diferencia de matiz a los literatos ni al
pueblo. En Festus y en Paulo aparece el término culpa
referido a la conducta no-maliciosa, la descuidada y
negligente (de «desaliño de autor» dícese en Festus),
expresión que es corriente en los tratadistas medievales y
modernos. En la mayor parte de ellos, sin embargo, para
evitar equívocos, suele usarse adjetivada con los
apelativos cuantitativos de lata, levis o levissima,
prefiriéndose, cuando se quiere usar sola, otras
denominaciones menos sujetas a confusión, como las de
negligentia, imperitia, luxuria, desidia, lascivia y tantas más.
Es de observar, empero, que en sus formas latinas
derivadas, tales como culpabilis, culpabiliter o culpatus, la
acepción corriente y genérica es la que predomina,
aplicable tanto al acto de culpa como al de dolo.
En castellano moderno, en cambio, la voz
«culpabilidad» (genérica) da lugar al adjetivo «culpable»
(genérico también), mientras que la de «culpa» (es-
pecífica) se adjetiva en «culposo», a ella reservado;
términos hoy inequívocos en el lenguaje jurídico, bien que
en el Diccionario de la Real Academia persista la acepción
anticuada latina de la «culpa» (anticuada ya en el latín
justinianeo). En la lengua oficial de los textos legales, la
correcta expresión de «culpa» se usa por última vez en el
Código penal de 1822, en su definición plural del delito
en su artículo segundo, abandonándose luego en los
códigos subsiguientes por la menos expresiva y descrip-
tiva de «imprudencia», entremezclada con las de
«negligencia aun de «impericia» en la prolija y confusa
sistematización del arto 565 del Código vigente. En la
opinión mayoritaria de los tratadistas (con la insigne
excepción de Cuello Calón) y de la jurisprudencia, los
términos de «imprudencia» y «negligencia» son

141
rigurosamente sinónimos. Curioso es el empleo en el
español de América, del vocablo «cuasi-delito» aplicado a
la culpa en los códigos de Chile, Honduras, Nicaragua y
Costa Rica, con lo que perdura una vieja expresión del
Derecho romano civil mal incorporada al penal por
algunos prácticos italianos medievales.
Stopatto: “El actuar culposo depende de dos
presupuestos, a saber: la relación causal eficiente entre la
conducta del agente y el resultado ilícito y la escogencia
de medios antijurídicos; dice, en efecto, este autor: El
resultado dañoso es punible cuando ha sido producto -
mediato o inmediato- de un acto del hombre que, a pesar
de no dirigirse a un fin antijurídico, se realiza con medios
que se revelan como contrarios al derecho. (Teoría de los
medios antijurídicos)327
Manzini, define la culpa de la siguiente manera:
"Consiste en una conducta voluntaria, genérica o
específicamente contraria a la policía o a la disciplina, de
la cual derivó como de la causa al efecto un evento
dañoso o peligroso, previsto en la ley como delito y
producido involuntariamente o como consecuencia de
errónea opinión inexcusable de cumplido en
circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal".
Cuando la conducta es genéricamente contraria a la poli-
cía o a la disciplina, la culpa consiste en negligencia,
imprudencia o impericia; cuando, en cambio, es
específicamente contraria a la policía o a la disciplina,
consiste en la inobservancia de leyes, reglamentos,
327
Stopatto,Ob.cit,p.923.

142
órdenes o disciplinas”. (Teoría de la acción contraria a la
policía y a la disciplina).328
Carrara, para quien ha de entenderse por culpa "la
voluntaria omisión de diligencia en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio
hecho"(Teoría de la previsibilidad.)329
Brusa, define la culpa como "la omisión voluntaria de
la diligencia necesaria para prever y prevenir un
resultado penalmente antijurídico, posible, previsible y
prevenible" (Teoría de la prevenibilidad) 330
Feuerbach, la culpa radica en el incumplimiento del
deber de atención exigible a todo ciudadano cuando
ejecuta actividades más o menos peligrosas de las cuales
pueda derivarse daño o lesión a derechos ajenos”.(Teoría
de la violación del deber de atención.)331
Merkel, expuso que en la culpa el agente no quiere la
realización de los caracteres constitutivos del delito o de
alguno de ellos, y no la quiere por causa de ignorancia o
error; pero para que sea posible hablar de delito culposo,
es necesario que el error o la ignorancia sean evitables,
habida cuenta de las circunstancias en que se hallaba el
actor al tiempo de ejecutar el hecho, de sus energías
espirituales, y dada aquella dirección de su atención que
en determinadas circunstancias producen la conducta de
un individuo que cumpla con sus deberes" (Teoría del
328
Manzini, Ob.cit,p.165.
329
Carrara , Programa, p,547.
330
Brusa,Ob.cit,p.37.
331
Feuerbach, Ob.cit.p.89

143
error)332
Ferry, el delito culposo es el resultado de una conducta
involuntaria si se la mira en relación con sus efectos, cuya
punibilidad no tiene fundamento diverso del que tiene el
delito doloso; en efecto dice: que "la razón de aquella
forma represiva de defensa social, que en un determinado
momento histórico cada sociedad civilizada -y el Estado
en nombre suyo- considera necesaria contra determinadas
acciones que intencionalmente o no, conscientemente o de
modo inconsciente, aparecen por debajo del mínimum de
disciplina social establecido por las leyes", es la de que
constituyen expresión sintomática de una personalidad
más o menos inadaptada a la vida social y, por ende,
peligrosa, para la que no bastan las sanciones del derecho
civil, administrativo o disciplinario”. (Tesis positivista).333
Welzel, la verdadera distinción entre dolo y culpa
radica en que en esta falta un mínimo de dirección final
requerida, que provoca la producción del resultado y que,
por consiguiente, no es correcto sostener que en los
delitos culposos hay una acción "con finalidad
jurídicamente irrelevante”. "Los tipos de los delitos
dolosos y culposos comprenden la acción final desde
distintos puntos de vista; mientras los primeros
comprenden la acción final en la medida en que su
voluntad de acción está dirigida a la realización de
resultados intolerables socialmente, los segundos se
ocupan de la clase de ejecución de la acción final en
relación a consecuencias intolerables socialmente, que el
actor o bien confía en que no se producirán, o ni siquiera
332
Merkel,Ob.cit,p.96.
333
Ferry, Ob.cit.p 69.

144
piensa en su producción, y comprenden aquellas
ejecuciones de acción que lesionaron el cuidado requerido
(para evitar tales consecuencias) en el ámbito de relación.
En los tipos culposos se pone en conexión, entonces, la
ejecución concreta de la acción final con una conducta
modelo, rectora, que está orientada a evitar consecuencias
de acción indeseables socialmente. Cuando esta ejecución
de la acción coincide con esta conducta rectora, significa
que es adecuada a las cosas, al cuidado, y con ello al
derecho, aunque haya ocasionado un resultado
indeseable socialmente. Cuando se desvía de esta
conducta modelo, no es adecuada a las cosas, al cuidado,
y con ello -salvo causal de justificación
antijurídica""(Doctrina finalista)334
Pessina, afirma que la “culpa es la negligencia que
consiste en no prever lo que se habría podido prever”335
Von Liszt: “Considera la culpa como la no previsión
del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar
la manifestación de voluntad”336
Maggiore, afirma, que "la previsibilidad del resultado
es precisamente la línea divisoria que separa la culpa y el
caso fortuito", y que si desapareciera esa línea de
demarcación "no nos quedaría sino identificar la culpa
con la responsabilidad objetiva, entendida en la forma
más materialista y burda"337
Von Hippel, señala “que se debe responder
334
Welzel, Ob.cit, p.156.
335
Pessina,Ob.cit,p.354.
336
Von Liszt.Ob.cit.p.236.
337
Maggiore.Ob,cit,p.249.

145
culposamente cuando el resultado de la conducta era
previsible e inevitable, que es lo mismo que
prevenible”.338
Alimena: “La culpa es una actividad involuntaria que
se manifiesta cuando el agente dirige su acción a un
resultado lícito, pero ocasiona por error uno delictivo; la
culpa supone entonces una visión equivocada de la
realidad, que es predicable tanto de la culpa consciente
como de la inconsciente; en la primera el agente prevé
mal porque estima que el resultado, pudiendo verificarse
en términos generales, no se producirá en este caso, con lo
que incurre en un error de cálculo; en la segunda el
sujeto, también por error, no prevé las consecuencias de la
propia conducta o no conoce las condiciones en que su
acción se desarrolla”.339
Reyes Echandía: “Entendemos por culpa la
reprochable actitud consciente de la voluntad que
determina la verificación de un hecho típico y antijurídico
por omisión del deber de cuidado que le era exigible al
agente de acuerdo con sus condiciones personales y las
circunstancias en que actuó.”340
338
Von Hippel
339
Alimena, Ob.cit,p.89.
340
Reyes Echandía, Derecho…p, 154.

146
PRETERINTENCIÓN
Antecedentes
Término de origen latino, que significa "lo que está
fuera de la intención" (preater = al margen; intentio =
intención). Para muchos autores constituye una forma de
culpabilidad, de carácter mixto, pues se integra con el
dolo inicial del agente y la culpa final que acompaña el
resultado no querido (delito de homicidio
preterintencional). Bajo el término genérico de
preterintencionalidad se comprenden, en la doctrina
penal, un conjunto de casos en los que concurriendo
algún elemento de culpabilidad no se da plena
coincidencia entre tal elemento y el resultado típico
producido pero no querido por el autor.
Otros juristas, en cambio, niegan la preterintención por
cuanto estiman que una misma actitud psicológica del
autor no pueda caer bajo el ámbito del dolo y la culpa.
Para otro sector de doctrina la preterintención es una
forma de dolo (dolo preterintencional), o bien de culpa;
en fin, para algunos es una forma de actuar culpable
caracterizado por una mezcla de dolo y culpa, o bien la
suma de la culpa en el resultado a la del dolo en la
intención.
Para Enrique Cury "obra preterintencionalmente quien,
en ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica,
causa culposamente un resultado típico más grave". 341
341
Cury E. Derecho penal. TI, p.86.

147
Ángel Reyes Navarro, consideró, configurada la
preterintención (hablaba de delito preterintencional)
"cuando el daño causado es mayor que aquél que tenía
intención de causar el agente, o dicho en otras palabras,
cuando el resultado ha sobrepasado a la intención del
autor" 342
Si bien se mira la cuestión, la preterintención no sólo
requiere que el daño causado sea mayor al querido, esto
es, al que se tenía intención de causar, sino que aquél se
deba o se origine en la imprudencia o culpa del autor.
Carmignani, la “preterintención es una mezcla de dolo
y caso fortuito en el sentido de que con respecto al evento
querido el agente ha actuado con dolo y respecto del
resultado finalmente ocasionado hay caso fortuito que, de
todos modos, genera responsabilidad, puesto que quien
es causa de la causa es causa de lo causado”. (Teoría del
caso fortuito)343
Bernal Pinzón: "Creemos que en la hipótesis de la
preterintención y, más concretamente, del homicidio
preterintencional, no es dable hacer un examen concreto
sobre la naturaleza de la culpabilidad o del nexo subjetivo
entre la conducta y el resultado más grave (muerte). Si la
responsabilidad existe, pese a que no se requiere una
especial investigación sobre la culpabilidad, ello quiere
decir que tal responsabilidad se funda solamente en el
nexo causal que debe existir entre las lesiones (resultado
342
Ángel Reyes Navarro .La Preterintencionalidad, p. 100,
343
Carmignani, Ob. Cit,p.143.

148
querido menos grave) y la muerte (resultado no querido
más grave). Esto es lo que la doctrina denomina
responsabilidad objetiva"(Teoría de la responsabilidad
objetiva).344
Galli y Porte Petit, la preterintención es algo más que
dolo y culpa; constituye realmente una tercera especie de
culpabilidad cuyo ingrediente subjetivo es más intenso
que el de la culpa pero menos que el del dolo. (Teoría de la
culpabilidad preterintencional).345
Mesa Velásquez, esta forma de dolo se presenta
cuando el agente "obra con intención de cometer un
determinado delito y el resultado que sigue a la acción es
de mayor gravedad al deseado” (Teoría del dolo
indirecto).346
De Marsico: “El sujeto activo quiere el evento menos
grave, sin que la previsión, así sea lejana, del resultado
más grave lo detenga en su actuar. El evento más grave
no es ciertamente querido, pero tampoco no querido; es
algo que está al lado opuesto del caso fortuito, fuera de la
culpa, pero en los umbrales de la voluntad, la cual no
constituye el núcleo de tal resultado, ni lo penetra, sino
que apenas o roza.” (Teoría de los umbrales de la
voluntad).347
Gómez Prada, afirma, que "suponiendo la culpa, como
lo supone, falta de intención, y suponiendo el dolo, como
lo supone, esa intención dañosa, si el efecto sobrepasa al
344
Bernal Pinzón. Ob, cit,p. 87.
345
Galli y Porte Petit. Ob.cit. p, 172.
346
Mesa Velásquez. Ob,cit, p´,196.
347
De Marsico. Ob. cit, p 90.

149
que el agente se propuso obtener, ya no hay mera culpa
sino dolo, aunque eventual"(Teoría del dolo eventual)348
Vannini, la “culpa en la preterintención surge de la
violación o inobservancia de leyes y debe presumirse,
subjetiva y positivamente -dice este autor- el homicidio
preterintencional es culposo, pero se distingue del
culposo propiamente dicho porque el hecho muerte se
deriva de una acción u omisión causal que es dolosa por
otro aspecto; y más adelante aclara que se trata de una
culpa presunta porque se deriva de la inobservancia de
leyes, reglamentos, órdenes o disposiciones
disciplinarias”.( Teoría de la culpa).349
“Admite que el agente responde del segundo resultado
aunque para él haya sido imprevisible y, por lo mismo,
imprevisto”.350
Ruiz, señala, que "el resultado más grave que produce
la conducta del agente se le carga a su cuenta por razón
del nexo de causalidad material", lo que constituye una
forma de responsabilidad objetiva en la cual "no es
indispensable establecer si el resultado mayor ha sido
querido por el agente o si ha sido fruto de su negligencia,
imprudencia o impericia".351
Alimena, su naturaleza jurídica está constituida por la
culpa originada en el dolo; y refiriéndose al homicidio
ultraintencional sostiene que en esencia no se distingue
del culposo porque en ambos hay una acción voluntaria
348
Gómez Prada. Ob, cit, p.178.
349
Vannini, Ob.cit.p, 167.
350
Vannini,Ob.cit.p,128.
351
Ruiz,Ob.cit,p,178,

150
que dio origen, como secuela natural, al resultado muerte
que era previsible”.352
352
Alimena, Ob.cit, p.99.

151
AUTOR
Antecedente
El autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del
catálogo señala como su realizador. Se trata de un alguien
a quien el tipo penal designa con la fórmula simple… “el
que”…Significa lo que venimos de decir que todo tipo
penal de la parte especial es un tipo de autoría dado que
«el injusto es un injusto persona"
Roxin, el autor es la figura central, y echa mano a esa
idea plástica que anida en la conciencia común que se
redondea expresando que el autor en sus diversas formas
(autor, coautor, autor mediato) es la figura principal del
suceso, en tanto el instigador y el cómplice están en los
márgenes y éstos se apoyan en aquél. En virtud de lo
expuesto, el penalista alemán citado, rechaza toda
definición de autor por exclusión, como la que sostiene
Mezger: "es autor aquel que no es partícipe", definición
negativa que debe ser desestimada por cuanto nada dice.
La naturaleza, el alcance y el contenido mismo del
concepto de autor se encuentran íntimamente ligados a
la teoría de la acción en su totalidad y, por ende,
dependerá en gran medida de la particular posición que
se sustente en torno de ella. Tan es así, que el concepto
tradicional al cual nos adherimos, sustentado en nuestra
doctrina por Soler, en el cual el aspecto objetivo radica en
la acción típicamente antijurídica y el elemento subjetivo
del delito se encuentra primordialmente en la
culpabilidad, no admite ciertas afirmaciones, que
encuentran su apoyo en una sistemática diversa.

152
En síntesis, consideramos que la noción de autor es
fundamental para la teoría de la participación, puesto
que en torno a ella giran varios de los problemas básicos
de la teoría misma. Por de pronto, la participación es
accesoria, es dependiente de un hecho principal que es
esencialmente el hecho del autor353.
Mir Puig: Define al autor, desde un punto de vista
ontológico y “verdadero” como “aquel que realiza un
hecho y del que se puede afirmar que es suyo”354
Welzel: Aporta un concepto final de autor diciendo
que lo “es aquel que realiza el hecho en forma final, en
razón de su decisión volitiva” “Autor es aquel que
mediante una conducción consciente del fin, del acontecer
causal en dirección al resultado típico, es el señor sobre la
realización del tipo”.355
Maurach: Autor es “quien dolosamente tiene en sus
manos el curso del suceso típico, esto es, no la voluntad
del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del
hecho”356
“Quien lleva a cabo la acción ejecutiva legalmente
tipificada, o sea, quien realiza las características del tipo”
Bacigalupo: “La autoría debe determinarse por el valor
objetivo de la actuación, sin que pueda modificarse esto
por el animus especial que tenga el autor”357
353
Campos, Derecho penal, p. 267.
354
Santiago Mir Puig. Derecho penal., pág. 78.
355
Hans Welzel. Derecho penal alemán., pág.142.
356
Reinhart Maurach. Derecho penal. TI, pág. 235.
357
Enrique Bacigalupo. Manual de Derecho penal. PG., pág.177.

153
Cuello Calón: Es autor no sólo el que personal y
directamente realiza el hecho punible, sino también el que
acude a fuerzas vitales extrañas a su persona que emplea
a modo de instrumento para su perpetración. Al que en
esta forma utiliza el esfuerzo ajeno, agrega, se le
denomina en la doctrina científica autor mediato 358
Francesco Antolisei: Considera que no se debe decir
que es autor el que realiza la acción típica, pero es
necesario decir que es autor quien cumple una acción
que, remirada ella sola, es conforme a la descripta en el
modelo abstracto del delito. Partícipe, en consecuencia, es
el individuo que pone una acción que por sí sola no realiza
el tipo criminoso”.359
Guillermo Sauer: El concepto de autor, comprensivo
también del autor mediato: es autor el que ejecuta el
hecho por si mismo o por medio de otro, el cual por esta
causa no es responsable (o no es totalmente responsable).
Por cierto que en la nota de los traductores se equipara la
autoría mediata a la inducción o instigación, que son,
ciertamente, cosas distintas En la primera, el ejecutor
material no es responsable; en la segunda si: instigador e
instigado son ambos punibles, el instigado como autor y
el instigador como participe.360
Soler: “Autor directo es el que ha ejercido la violencia o
al que ha dado la orden y de autor mediato al que se ha
servido de un inimputable o de un inculpable”.361
358
Cuello Calón. Ob.cit., pág.645.
359
Francesco Antolisei. Manual de Derecho penal :PG, pág. 86
360
Guillermo Sauer. Derecho penal. , pág. 90.
361
Soler. Derecho penal argentino. PG, TII, pág. 168.

154
Mayer: Es autor “el que en propia persona realiza la
figura de delito prescrita en la Parte especial, el que
ejecuta aquel hecho que corresponde a la descripción de
la figura del delito.362
Merkel: Identifica al “autor con la persona que realiza
la “acción principal” descrita en el tipo, la complicidad no
debe confundirse con la coautoría, puesto que en aquélla
hay simple colaboración o preparación, pero nunca
intervención en la realización de todo o parte de la acción
descrita.”363
Zaffaroni: “La expresión participación, tiene dos
sentidos diferentes. En un sentido completamente amplio
al fenómeno que se opera, una pluralidad de personas
toman parte en el delito, con el carácter que fuere, es
decir, como autores, cómplices o instigadores: y en un
sentido limitado o restringido, existen partícipes cuando
otras personas toman parte en el delito ajeno, sentido en
el cual son tales sólo los cómplices y los instigadores,
quedando fuera del concepto los autores 364
Reyes Echandía: “ La doctrina universal lo considera,
la persona que realiza las conductas típicas, aquella que
efectúa la acción u omisión a la que se refiere el verbo
rector, ya sea en forma directa o indirecta, valiéndose de
un instrumento, como cuando el autor deja armada una
trampa mortal que la propia víctima acciona".365
362
Hellmuth Mayer. Das Strafrecht des Deutschen Volkes, pág. 324.
363
Adolf Merkel. Derecho penal., pág.69.
364
Zafaroni, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal, PG,TIV, p.288.
365
A. Reyes Echandía. Derecho penal., pág.89.

155
Jescheck: “Autor es "quien", vale decir un anónimo con
que empieza la mayoría de descripciones típicas. El
legislador parte del presupuesto que autor es aquel que
realiza los elementos del tipo en su propia persona”.366
Roxin: “El autor es la figura central del acontecer en
forma de acción” (criterio formal)367
Es aquel que realiza la acción típica personalmente
Liepmann: “Autor es aquel que aporta la “condición
decisiva”. Cómplice: su comportamiento no es decisivo
para el resultado, de manera que eliminado su actividad
simultáneamente decayera a la vez algún elemento del
tipo delictivo, sino que simplemente propicia en el
sentido de que por medio de él se aumenta la posibilidad
de que otros cometan”368
Autor será, en ese sentido, el sujeto ("el que") a quien se
le imputa el hecho como suyo, esto es: el que mató, robó,
estafó, etc., con un dominio final sobre el acontecer; y,
partícipe, quien cooperó en el hecho dominado por el
autor o quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar
el delito.
Quinteros Olivares: “La noción de autor contiene la
responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto
que, el sujeto activo es exclusivamente la persona que
realiza la conducta típica, persona que, como anota,
366
H.H. Jescheck. Tratado de Derecho penal., pág.90.
367
C. Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, pág.44.
368
Liepmann. Einleitung in das Strafrecht, pág. 70.

156
puede o no ser catalogada como autor en el sentido
indicado”369
Es más, el concepto de sujeto activo es la base objetiva
sustentadora de la noción de autor, porque alude a la
persona que realiza el tipo, ya que efectivamente la
tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad;
visto así, el sujeto activo normalmente es el autor del
hecho. 370
Welzel: “Señor del hecho es aquel que lo realiza en
forma final, en razón de su decisión volitiva. La
conformación del hecho mediante la voluntad de
ejecución que dirige en forma planificada es lo que
transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la
voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el
momento general del dominio sobre el hecho “371
No debe confundirse «dolo» con «dominio del hecho».
El dominio del hecho es expresión de la finalidad dolosa
del autor; por eso es sólo un criterio de imputación
objetiva al autor en los delitos dolosos (126), de allí que
los partícipes, si bien actúan dolosamente, sin embargo,
no alcanzan a dominar el hecho.
Maurach, resume, el sentido de la teoría diciendo que
es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene
dolosamente en sus manos el curso del suceso típico372,
por ello esta tesis, con independencia de las matizaciones
que se le hacen, no es absoluta. Dependerá de la posición
relativa del sujeto concreto respecto de los demás
369
Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos especiales y la teoría de la participación
en el Derecho penal español,, p. 526
370
Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, cit.. p. 109.
371
Welzel, Derecho penal alemán, p.145
372
Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho penal, ,t. n, p. 343.

157
partícipes. Sólo en la medida en que el sujeto pueda
sobredirigir el suceso total, habrá entonces dominio del
hecho.
Roxin, el dominio del hecho es un concepto abierto. De
ahí que cuando la descripción resulta insuficiente,
interviene el principio regulativo justamente frente a la
gama de posibilidades.373
Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio
del dominio del hecho, sino, únicamente lo
complementan a nivel típico.
Es aquella en la que el autor no llega a realizar directa
ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se
sirve de otra persona, generalmente no responsable
penalmente, quien a final de cuentas realiza el hecho
típico. Lo que busca la leyes un fundamento que permita
reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento.
El criterio 'rector es el dominio del hecho, ya aludido,
pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de
atrás) es quien posee todo el dominio de la realización del
delito.374
Resumen
a. Es la persona física que comete el delito
b. Se llama también: sujeto activo, delincuente,
agente o criminal. Este último vocablo lo
373
Bacigalupo, principios. cit., t. 11, p.
374
Peña Cabrera, «el concurso de personas ...», cit., pp. 344-345.

158
considera la Criminología.
c. Es independiente del sexo, edad (la minoría de
edad da lugar a la inimputabilidad), nacionalidad.
d. Cada tipo señala los caracteres que requiere para
ser tal.
e. Una persona jurídica no puede tener esta calidad.

159
COAUTOR
Antecedente
"Cuando varias personas concurren a un delito ¿cuál
será el autor principal y cuáles serán los delincuentes
accesorios? En cualquier materia importa establecer con
claridad la terminología que ha de servir de vehículo a la
comunicación de las ideas. Autor principal, es sólo el que
ejecuta el acto físico en qué consiste la consumación del
delito. Si lo ejecutan entre varios, son varios los autores
principales, y los demás son delincuentes accesorios. En
la ciencia no puede existir otro criterio para definir al
autor principal de un delito, si la noción acerca de él no se
restringe al autor físico del acto que consuma la violación
de la ley. A la ley positiva le puede ser suficiente una
locución amplia, que abarque todos los casos que
pretendió unificar por el aspecto de la pena; pero la
ciencia necesita de términos exactos, de términos que
correspondan a toda clase de situaciones ontológicas,
para poder denotar con distintos vocablos el diverso
modo de ser de esas situaciones, a fin de aplicarles, como
es debido, las consecuencias jurídicas. Los jurisconsultos
romanos, grandes maestros de exactitud en el lenguaje, a
menudo equipararon cosas esencialmente diversas entre
sí. Pero en tales equiparaciones siempre conservaron en el
lenguaje las notas características de los entes por
naturaleza distintos, sea variando los vocablos, sea
agregándoles las partículas que distinguían el uso propio
del impropio. Los romanos nunca habrían llamado autor
del delito al instigador, pues éste nada ejecuta en la
consumación”

160
Oderigo: “Coautor es aquel que tiene todos los
atributos y calidades exigibles para configurar al autor y
que concurre en idéntica situación con otro u otros a la
comisión de un hecho delictual común”.375
Fierro: Existe “coautoría cuando en la pluralidad de
sujetos activos que caracteriza a una hipótesis de
participación, dos de ellos, por lo menos, han intervenido
en los actos “consumativos”, ya bien ejecutando cada uno
de ellos la totalidad de la acción típica descrita en la
figura delictiva, ya bien desdoblando dicha acción cuando
ella se integra por distintos elementos.”376
Mezger: “La coautoría es la participación impropia o
imperfecta en contraste con las formas genuinas
(instigación y complicidad)”377
Bramont Arias: Existe coautoría sucesiva cuando el
sujeto interviene durante la realización del hecho ya
realizado, (p. ej. en un delito de secuestro), en cuyo caso
responde por las anteriores agravaciones de carácter
material conocidas:”378
Roxin: “Se trata de un dominio funcional del hecho en
el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus
manos el dominio del hecho a través de una parte que le
corresponde en la división del trabajo. Tal es el caso del
“organizador" del plan delictivo, que se reserva una parte
375
Oderigo, Ob, Cit, pág.47.
376
Guillermo Fierro. Teoría de la participación criminal, pág. 98.
377
Edmundo Mezger. Tratado de Derecho penal,pág.109.
378
Bramont Arias.Ob.cit.pág-123.

161
no ejecutiva en la realización efectiva del hecho, y es
calificado como coautor si manifiesta su labor de
dirección y organización del hecho, supuesto distinto al
del "mero preparador del hecho" que en ningún caso tiene
el dominio real del hecho. La coautoría en su aspecto
subjetivo requiere de un plan común y de una
distribución de funciones en la realización del mutuo
acuerdo; y en su aspecto objetivo, la aportación de cada
coautor debe encerrar un determinado grado de
importancia, de suerte que la colaboración de cada uno de
ellos sirva para la realización del plan general “.
“Resulta necesario diferenciar los distintos niveles de
la actuación_ Si bien es factible la participación mediante
una omisión en un delito comisivo, la coautoría mediante
múltiples omisiones coordinadas, también es admisible;
pero nunca combinando acciones y omisiones”.
Coautor: “Es aquel que, sobre la base de la cooperación
en división del trabajo en la fase ejecutiva, presta una
aportación no inesencial al hecho”. 379
Graf Zu Dohna: "Naturalmente pueden haber
participado en una acción varias personas como autores,
pero entonces se supone que todos ellos cooperan en la
ejecución; ellos deben realizar acciones ejecutivas, que
quiere decir tanto como concreciones de características
abstractas del tipo. De modo que la coautoría se
diferencia de la complicidad exactamente en la misma
forma que se distinguen las acciones preparatorias de la
tentativa. Autor es quien mata, quien se apodera, ofrece
resistencia, etcétera. Si el tipo de delito se compone de
379
Clauss Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, pág. 198.

162
varios actos, la realización de uno solo es suficiente para
la coautoría. Dos personas, una de las cuales hace uso de
la fuerza, mientras la otra se apodera de la cosa, cometen
robo en coautoría. En cambio, quien sostiene la escalera
por la que otro sube y quien hace de campana mientras
los otros cometen un robo con efracción no son autores
sino cómplices".380
Ejemplo
"Es coautor quien interviene en igualdad de situación
con otro, a la producción de un hecho común y se
caracteriza porque su acción y responsabilidad no de-
pende de la acción o de la responsabilidad de otros
agentes. Coautor es quien sigue siendo autor, aun
cuando, en hipótesis, se suprima otra participación. Así,
de dos maneras puede un agente hacerse coautor de un
delito: por una intervención igual a la de otros sujetos, o
por división de funciones y la intervención del coautor es
aquella a la que la ley se refiere cuando en la primera
parte del art. 45 habla de 'los que tomaren parte en la
ejecución', concluyéndose que lo que caracteriza objeti-
vamente a la acción del verdadero coautor, es su
intervención en actos consumativos".
"Si el procesado participó en las operaciones ante la
víctima del delito, consiguió los cheques en blanco, los
entregó a su presunto socio para su llenado, los endosó él
y, por último, utilizó la mercadería así obtenida, realizó
acciones no de cooperación o de ayuda necesaria, corno
dice el a quo sino de un verdadero y propio coautor del
delito"
380
Graf Zu Dohna La estructura de la teoría del delito, pág.59.

163
"Los coautores concurren a la comisión del delito en
una doble comunidad objetiva y subjetiva, concretada en
acciones autónomas, de modo que cada uno de ellos -aun
suprimida mentalmente la acción del otro- resulta
verdadero autor”.
"Todos los procesados que ingresaron al cuartel deben
responder como coautores de los delitos que se les
atribuyen. Tal grado de participación se funda. menta en
la material realización del propósito criminal que se
consumó mediante la intervención directa de los trece
procesados y si bien no puede determinarse con exactitud
la concreta actividad desarrollada por cada uno de ellos,
es evidente Que la concentración del modo de ejecución
hace que deba reputarse a todos coautores de los delitos
que el conjunto ejecutó. Se trata de un supuesto de
autores plurales en convergencia intencional sobre un
hecho común, y en esa actividad conjunta, todos ellos han
querido el hecho corno propio"
"Verificado un concreto hecho delictivo, su forma
comisiva necesariamente debe ser una. No resulta
concebible que un hecho sea consumado por una
conducta positiva, por comisión para uno y, a la vez y
contemporáneamente, lo sea por omisión para otro. Es el
hecho el que reconoce una determinada modalidad
comisiva, y por ello resulta en mi criterio impensable una
coautoría con ambas modalidades comisivas en forma
simultánea. Sólo es posible una participación con
modalidad comisiva distinta a la del autor, pero no una
coautoría"

164
COMPLICE
Antecedentes
“Se encuentra la etimología de la palabra cómplice en
el verbo plectere (castigar) que entra en la formación de
complectere, complexus, complex, cómplice. Critica el
penalista toscano la tesis de la equiparación de la
penalidad a autores y cómplices, defendida y preconizada
por la doctrina francesa, y rechaza la argumentación
basada en dicha etimología, pues ella, en todo caso, nos
muestra que complectere quiere significar “castigar
conjuntamente” pero de ningún modo castigar
“igualmente”.
Complicidad. Se castigará como cómplice al que
conscientemente hubiere prestado auxilio, mediante
hechos o consejos, al autor para cometer el delito o crimen
conminado con pena”.
“La participación es una colaboración en el hecho,
pero una colaboración causal o de ayuda necesaria.
Participar es ayudar, querer que el hecho se realice, pero
esa ayuda tiene que referirse directamente a la ejecución
del hecho o a su proceso de ejecución”
“Participar es ejecutar una acción, es una forma de
actuar, no un mero conocimiento del hecho, sino una
contribución a producirlo. La participación representa
una obra en conjunto, compuesta por acciones
individuales que convergen y hacen posible el acto
ilícito”.

165
Carrara: “Los que toman parte en los actos
consumativos son autores o correos, mientras que todos
los demás que participan en el designio criminoso o en
otros actos (salvo los de la consumación) son delincuentes
accesorios o cómplices en sentido lato.”381
Welzel:”La complicidad tiene que favorecer
(objetivamente) el hecho principal y este favorecimiento
ser querido (subjetivamente) por el cómplice para lo cual
basta el dolo eventual.”.382
Maurach: “Favorecer significa prestar una
colaboración: causal para la comisión del hecho
principal”. 383
Herrera: “La palabra "complicidad" tiene dos acep-
ciones: una, amplia, que nace de su etimología (complex,
complicis igual a unido, junto) y que expresaría todo tipo
de participación, y otra, más restringida, que solamente se
referiría a aquella forma de colaboración más
secundaria”. 384
Rossi: “Sólo son cómplices aquellos que han
participado en el crimen pero sin tomar una parte directa,
que queda reservada para los "codelincuentes",
reduciendo por consiguiente su extensión a los que
381
Carrara. Ob, cit.TII, pág.345.
382
Welzel. Ob,cit,pág.156
383
Maurach.Ob.cit.TII,pág.377
384
Lucio Herrera. Error en materia penal.,pág.67-

166
modernamente denominamos cómplices secundarios”.385
Fierro: “El concepto de complicidad comprende
generalmente toda forma de participación material -con
lo cual se pretende excluir a la instigación- que no sea
abarcada dentro del ámbito de la autoría, en sus diversas
formas, o de la coautoría”.
"Quien colabora culposamente en un hecho doloso, no
puede ser imputado como partícipe"
"La ley no quiere penar a nadie a título de dolo, por lo
que no ha hecho, querido o previsto. De la acción del
autor principal, no sólo debe distinguirse la situación del
cómplice, sino la de todo partícipe en cuya manera de
concurrir al hecho quepa una intención distinta de la del
ejecutor principal. Cada sujeto responde por su dolo que
lógicamente abarca su forma más leve -dolo eventual-
que exige representación y asentimiento" 386
Borja de Quiroga: "También en el caso de la
complicidad se habla del “doble dolo” del cómplice, de
manera que el dolo debe ir referido a la prestación de
ayuda, es decir, a su colaboración, pero asimismo ha de ir
referido a la ejecución del hecho principal por el autor. El
cómplice ha de conocer que con su aportación contribuye
y que, al tiempo, favorece la ejecución del hecho
principal. El dolo del cómplice debe ir dirigido a
favorecer un hecho concreto y determinado, aunque no es
preciso que el hecho se encuentre concretado en todos sus
pormenores. Rigen las mismas reglas que en el caso de la
inducción”. 387
385
Pelegrino Rossi. Tratado de Derecho penal,pág.89-
386
Guillermo Fierro.Ob, cit, pág.98.
387
Borja de Quiroga. Derecho Penal, pág, 87.

167
Ejemplo
“La criada que, sabiendo que su amante pretende
sustraer las joyas que su ama guarda en la caja fuerte,
para facilitarle la tarea se adelanta y ella misma fuerza la
caja, acción que realiza sin acuerdo ni conocimiento de su
amante, siendo por tanto cómplice en el hecho no
obstante haber realizado una característica del tipo,
criterio éste que no compartimos”388
“Luego de la golpiza que todos propinaban al occiso, el
hecho de que uno de los intervinientes le entregara a otro
el revólver no con la intención de que matara a la víctima,
poco importa a los efectos de considerarlo partícipe de
homicidio, pues es suficiente con la intencionalidad,
eventual, claramente desprendida del cuadro fáctico,
mucho más aún en el tipo penal del homicidio simple al
que incluso los autores pueden cometer a título de dolo
directo, indirecto o aún eventual"(Jurisprudencia)
"Si cada procesado concurrió por su cuenta al hecho
dañoso en un verdadero y propio concurso de causas
culposas, cada uno responderá como autor descartándose
en esa circunstancia la coautoría" "(Jurisprudencia).
388
Garrido Montt. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación,pág.339

168
ENCUBRIDOR
Antecedentes
El encubrimiento encuentra su origen en el crimen
receptatorum del Derecho romano, que comprendía toda
clase de actos encaminados a sustraer a los delincuentes
de la acción de la autoridad, y de omisiones como no
prestar ayuda a ésta si para ello se requería, delito que
recibió penas graves incluso la de muerte, cuando se
protegía a los atracadores y ladrones. Tiempos posteriores
dieron origen al criterio de sancionar el encubrimiento
como participación en el delito principal y hasta con la
misma pena que a éste. Se debe a los prácticos la distinción
entre la ayuda prestada antes del delito, durante la
comisión del delito y con posterioridad a éste.
En algunas legislaciones se recoge, como un caso de
participación en el delito, el auxilio que se presta al
delincuente después de que éste ha realizado su conducta
delictiva, cuando dicho auxilio ha sido prometido con
anterioridad a la ejecución del delito. En múltiples
legislaciones no se recoge el encubrimiento como una
forma de participación, sino como un delito autónomo
que atenta contra la administración de justicia. En
atención a la diversa naturaleza de los bienes cuya lesión
implica la realización de la conducta del encubridor, se ha
considerado innecesaria la pena vinculada al delito
principal, ello sin desconocer que en ocasiones podrá
existir identidad respecto a dicho bien jurídico.
En Alemania, Binding propaló la tesis de la
independencia, en el sentido de que el encubrimiento

169
debe tratarse como delito distinto y autónomo y no como
una participación subsiguiente, porque no es posible
asimilar el encubrimiento a la complicidad y porque
aquél no tiene carácter unitario.389
Frente al criterio de la independencia, se da el de la
participación, esto es, aquella corriente de doctrina que
estima al encubrimiento una forma de participación,
apoyándose en la idea de que con él no se viola ningún
bien jurídico diferente o distinto al que se afecta con el
delito principal, dado que con el hecho encubridor se afir-
ma la culpabilidad del autor del delito precedente; su
esencia radica en "impedir la aparición de las
consecuencias jurídicas del delito", con lo cual, como lo
asevera Hergt, se llega a la conclusión inadmisible de que
en el encubrimiento no hay lesión de algún bien
jurídico.390
Otros autores representan lo que se denomina
posición intermedia, por cuanto estiman que las
situaciones de favorecimiento se deben incluir como
delitos contra la administración de justicia, en tanto la
receptación debe considerarse como una participación en
el delito principal.
Rodríguez Devesa, aduce que los motivos para
considerar el favorecimiento como delito contra la
administración de justicia no son tan obvios como
pudiera pensarse, pues con latitud, todos los delitos
atacarían en alguna medida a la administración de
389
Binding, Lehrbuch, 11, p. 636
390
Hergt (Gerichtsal~ 76, 1910, 305, citado por Rodríguez Devesa, Idem, p. 772).

170
justicia por cuanto recargan el trabajo de los tribunales.
"Por otra parte -razona Rodríguez Devesa-, la técnica de
la participación permite dar una solución homogénea a
los casos en que el auxilio se verifica después de concluir
el acto ejecutivo, pero antes de la consumación y a los
posteriores de ésta. La semejanza o identidad en el
primer supuesto con la complicidad, si no se parte de un
“casual”, es tan grande, que no parece haya
inconveniente en considerar el auxilio al delincuente en
que el favorecimiento consiste como acto equiparado a la
genuina complicidad. El que se queda vigilando para
avisar a sus compinches, al objeto de que se pongan en
franquía la menor señal de peligro, no auxilia a la
comisión del delito, examinadas las cosas con todo rigor,
sino a quienes los cometen, que es lo que en definitiva
hace el favorecedor. Con esta concepción se explica
también que el favorecimiento prometido se considere
como auxilio al delito y no como encubrimiento"391
Garrido: “La doctrina tiene tendencia a no considerar
entre los participantes del delito a los encubridores,
porque su intervención no tiene lugar durante la
ejecución del hecho, sino que es posterior a su
consumación.” 392
“Esa ha sido la tendencia en las: legislaciones
europeas, que marginan el encubrimiento de la
participación y configuran con esta clase de actividad una
figura independiente, que constituye un tipo penal
391
Ibídem, p.774.
392
Quintano Ripollés

171
específico”.393
Quintano Ripollés: “Considera al encubridor como
participante del hecho significaría aceptar la posibilidad
del concurso subsequens” 394
Córdoba y Rodríguez: “Hablar de una participación
posdelictiva importaría “una contradictio in terminis”.395
“El encubridor, para ser tal, se le exige certeza en
cuanto a los elementos fundamentales y determinantes
del tipo penal al que presta auxilio, y no dejará de serlo
porque ignore las circunstancias accidentales o
meramente circunstanciales, a menos que éstas influyan
en su mayor penalidad.”
Jiménez de Asúa: “En verdad no debe confundirse al
"auxiliador subsequens" con el encubridor propiamente tal,
pues mientras el primero participa en el delito prometido,
el segundo no tiene nexo causal alguno con el delito. “396
Gustavo Labatut: "Criterio erróneo", invocando la falta
de causalidad entre la actuación del encubridor y el hecho
punible”397
Cury: "No nos encontramos frente a una forma
abstracta de participación sino ante verdaderos tipos
delictivos, consecuentemente descritos".398
Pacheco: "Hacer del encubrimiento una serie de delitos
394
Córdoba y Rodríguez, ob.cit,p,90.
395
Jiménez de Asúa,ob,cit,p,678.
396
Gustavo Labatut,ob,cit,p,46,
397
Cury,ob,cit,p.52.
398
Cuyy, Ob, cit., p,89.

172
sui generis, señalándoles determinadamente penas. . . o se
hace de él un accesorio del crimen principal", sistema este
último por el que marca su preferencia.”399
Fuensalida: "Por la relación de ciertas acciones
posteriores con el delito consumado y por la influencia
que pueden tener en la consumación de otros".400
Etcheberry: "No puedo desconocerse que hay casos en
los cuales el encubrimiento daña también el mismo bien
jurídico ofendido por el autor".401
399
Pacheco: ",ob,cit,p.103.
400
Fuensalida,ob,cit,p.80,
401
Etcheberry,ob,cit,p.69.

173
RELACIONES ENTRE AUTOR INTELECTUAL Y
AUTOR MATERIAL
Estas pueden generar las siguientes situaciones:
El autor material no realiza el delito previsto por
voluntad propia, por decisión voluntaria del autor
intelectual o por circunstancias independientes de
su voluntad.
El autor material realizó el delito previsto porque
fue ejecutado en la forma acordada, fue realizado
con defecto o con exceso o se consumó a pesar del
desistimiento del autor intelectual.
El autor material realizó delito diverso por error o
accidente o por voluntad propia.
Cuando el autor material realizó el delito previsto
y además otro diverso.
RELACIONES ENTRE AUTORES Y
CÓMPLICES
Distíngase dos clases de circunstancias: Las personales y
las reales o materiales; aquéllas se refieren a condiciones'
cualidades o características del sujeto agente y comprenden
tanto las que distinguen a los llamados tipos de sujeto activo

174
cualificado -como la calidad de funcionario público en el
peculado, la concusión o el cohecho- cuanto las que
aparecen en los tipos comunes como aspectos cualificadores
de la pena como la calidad de cónyuge, hermano o hijo en el
homicidio; éstas -las materiales- dicen relación a aspectos
temporales, modales o espaciales de la conducta típica que
tienen eficacia jurídica sin consideración a la persona del au-
tor.402
Existen otras relaciones que se refieren a la tipicidad
como la complicidad en los tipos de sujeto activo
cualificadas y las posibles relaciones entre las instituciones
de complicidad y tentativa.403
402
Reyes Echandía, Derecho penal.PG, p, 234.
403
Reyes Calderón, José, Tratdo de la Teoría del delito, p, 567.

175
INSTIGADOR
Antecedentes
La instigación se considera una forma de participación
accesoria, desde épocas relativamente recientes, pues la
mayoría de los ordenamientos penales del siglo XIX (y
aun algunos vigentes) la consideraban como una forma
de autoría moral. Ese criterio se modificó por influjo de la
doctrina y la legislación francesa inspirada en el Código
napoleónico de 1810, que gravitó en el prusiano de 1851 y
en el bávaro de 1861, con lo cual la instigación pasó
primero como una forma de la complicidad, pero en la
órbita de la participación propiamente dicha,
independizándose conceptualmente con la sanción del
Código Penal Imperial alemán de 1871, que diferencia al
instigador del cómplice.
“La esencia de la instigación reside en producir en
otro (que debe reunir características y requisitos exigidos
para ser un autor) la resolución efectiva de cometer un
hecho típicamente antijurídico, el cual, al menos, debe ser
tentado, mas no es necesario que sea realizado
culpablemente, según lo establece la forma de
accesoriedad limitada a la que adhiere la ley penal, basta
con que se trate de un hecho principal típicamente
antijurídico.”404
Liszt: "La determinación dolosa de otro a un acto
punible, cometido dolosamente por el inducido, ya sea
404
Guillermo Julio Fierro. Teoría de la participación criminal. ,p.418

176
este acto un crimen, un delito o una contravención”.405
“La instigación como forma de participación, no
integra un tipo delictivo autónomo, sino accesorio del
acto principal. Se trata de un mero concepto de referencia,
cuyo injusto deriva de que otro distinto que el instigador,
el instigado, realice o cuando menos tiente, la realización
de la acción típica" 406
Jiménez Huerta:”Las palabras provocación, excitación,
instigación, determinación o inducción, tienen tan
parecida significación gramatical que pueden emplease
en el lenguaje jurídico como sinónimas"407
Rubianes: "Es de la esencia de la instigación, que el
delito instigado haya tenido principio de ejecución: la
instigación sin éxito no es punible"408
Novoa Monreal: “La instigación consiste en un proceso
de "transferencia de ideas"409
Maurach:”El instigador siempre "posee el dominio del
plan”
“Tanto la instigación es la corrupción del hombre libre,
la autoría mediata es el abuso del hombre no libre; por
ello el derecho penal distingue claramente a la autoría
mediata de la instigación”410
405
Liszt, ob,cit,p.145,
406
Jiménez Huerta,ob,cit,p,69,
407
Rubianes,ob,cit,p.80,
408
Novoa Monreal ,ob,cit,p,49.
409
Maurach:,ob.cit,p.94.”
410
Beling,oc,cit,p.68.

177
Beling: “En esta figura se presenta patente una
hipótesis de interrupción del nexo causal, pues allí en
donde no exista una resolución autónoma de quien
cometerá el hecho (el instigado) se presentará un caso de
autoría mediata, no de instigación”.411
Mayer: "Sabemos que participación es causación, pero
aquí es donde se muestra la específica diferencia que
hicimos al tratar el problema de la causalidad, entre un
proceso físico de causación y esta otra relación que
media entre un autor y su obra (relación modal). El
derecho, al imputar a un sujeto un hecho del cual es
instigador, se aparta en forma manifiesta de la
consideración meramente causal en el sentido físico,
pues la instigación funciona como tal, precisamente,
cuando se supone que el instigado no ha respondido a
esa instigación de manera estrictamente física o causal,
como sujeto no imputable o como instrumento
inconsciente, sino como sujeto capaz e imputable".412
Mezger: “La instigación exige una especial forma de
causación del resultado:”el camino a través del alma de
otro”.413
Ejemplo
“También se resolvió que "la ausencia de aborto
tentado o consumado, excluye la figura de la instigación,
la que se integra con un delito, tentado o consumado por
el autor material determinado por la influencia del
instigador”
411
Mayer,Ob,cit,p.73,
412
Mezger:,oc,vcit,p,105,
413
Maurach,ob,cit,p.45.

178
REINCIDENCIA
Antecedentes
Este término encuentra su origen en la voz latina
reincidere que significa “recaer, volver a “y da connotación
preciosa a la institución penal de la reincidencia, conocida
ya desde el derecho romano, de donde posteriormente la
recogió el derecho canónico.
Los pueblos más antiguos o menos civilizados
desconocían a menudo la reincidencia, no sólo porque la
pena de muerte era normalmente aplicada, sino también
por la casi imposibilidad de reconocer, cuando no se
castigaba Con dicha pena, a los sujetos precedentemente
sancionados. Esta última dificultad fue soslayada en
muchos pueblos mediante marcas o mutilaciones
corporales realizadas sobre el delincuente. Hoy, como
sabemos, tal medio de identificación y reconocimiento de
criminales viene perfectamente sustituido por los
llamados "Registros penales".
No obstante, desde casi los comienzos de la historia la
reincidencia ha sido prevista y sancionada en sentido
muy semejante al actual. Conocidísima es la disposición
de Manú en el Manava Dharma Sastra indio: "El rey castiga
primero con la simple amonestación, después con severos
reproches, la tercera vez con multa, finalmente con la
pena corporal" (VIII129), y continúa: "Cuando tampoco
con castigos corporales el rey consiga frenar a los
culpables, les aplicará las cuatro penas de una vez"

179
También en China, una vez mitigada la primitiva
severidad penal que hacía imposible físicamente la
repetición delictiva, se conoció la reincidencia. Confucio
enseñaba que es vicioso aquel que no se corrige.
Los persas, según Herodoto tenían en cuenta los
antecedentes penales del reo para la graduación de la
pena.
En el derecho hebreo los delitos punibles con azotes se
castigaban, en caso de reincidencia, con una especie de
cadena perpetua tan dura que era en realidad una
muerte indirecta.
El Capítulo XXVI del Levítico describe la cólera
divina, amenazando con castigos cada vez peores la
persistencia en el mal.
Entre los griegos, tanto Platón como Aristóteles
poseen una noción bastante clara de la reincidencia como
causa de agravación de la pena.
La aportación italiana a la teoría jurídica de la
reincidencia ha sido ciertamente notable y lo sigue siendo
hasta nuestros días. Aparte el hecho de que la institución
en examen fue regulada, sobre todo respecto a los delitos
patrimoniales.
Carrara, colocó la “reincidencia entre las causas que
modifican la pena sin aumentar la cantidad del delito,
fundándose en el desprecio por parte del reo, a la pena
precedente y en la mayor alarma social ante la reiteración
del delito (fuerza física objetiva de la pena y fuerza moral

180
objetiva de la misma, respectivamente”.414
Distinguió cuatro clases de reincidencia: genérica, si el
condenado recae en un delito de género diverso; especifica,
cuando recae en delito del mismo género o de clase
análoga al anterior: real o verdadera, cuando el culpable
vuelve delinquir después de haber expiado la pena; ficta,
cuando aquél vuelve a delinquir después de la condena,
aunque de hecho no haya sufrido la punción infringida.
Desde el punto de vista de las facultas del juez para
imponerla, la reincidencia es facultativa (si el juez puede
dejar de imponer la agravación), u obligatoria (si el juez
deba imponerla siempre). En lo tocante a la pena, la
reincidencia puede ser simple o agravada; en el primer caso
sólo se hace un aumento mínimo de la pena; en el
segundo la pena se aumenta considerablemente y a ella se
agregan otras sanciones.
Ramos: “Reincidente es el hombre que habiendo sido
juzgado y condenado una vez por delito, comete una
nueva infracción a la ley penal.”415
Eusebio Gómez: “La comisión de un delito por quien
ha sido objeto de una condena anterior, importa
reincidencia.”416
Kleinschrood: “La reincidencia como una causa de
agravación.
Florián: "La reincidencia no debe considerarse como
414
Carrara. Ob. cit., p.67.
415
Ramos, Ob .cit.,p. 90.
416
Gómez. Ob.cit., p.89.

181
una entidad jurídica abstracta; debemos, por el contrario,
estudiarla en el delincuente indagando su
significación…La reincidencia por sí, ha devenido en
índice de peligrosidad… No puede asumir otro
rol…como tal ella puede denunciar un carácter
mayormente antisocial, pero puede ocurrir lo contrario. Y
si en el primer caso es necesaria una pena más severa,
ésta puede convertirse en arbitraria en el segundo caso.
Hay que reconocer que, en último análisis, se trata de ver
si el hecho de reincidir en el delito reviste la significación
de justificar, al confrontarlo con el agente, una
tratamiento más severo o diverso del que se le aplica a
quien comete el delito por primera vez. La escuela
positiva…no confiere a la reincidencia un valor
preestablecido y absoluto. Si se intenta proporcionar, en
lo posible, el medio defensivo necesario con respecto a la
peligrosidad del delincuente, la reincidencia asume el
carácter de otro coeficiente o índice de aquélla”417
Impallomeni: “La reincidencia es una agravante de la
imputabilidad, observándose que la repetición del delito
no significa un aumento en la capacidad de entender y de
querer.”418
Manzini: “La reincidencia es un aumento de la
culpabilidad”.419
Vannini: “Se trata de una agravante objetiva y
subjetiva del delito.”420
417
Impallomeni.‐Ob,cit.94.
418
Manzini: G. Ob.cit. 578.
419
Vannini.Ob.cit.105
420
Latagliata, dell¨Andro,ob,cit,p,79,

182
Latagliata, dell¨Andro: “El delito cometido por el ya
condenado, no sólo es más grave, sino que posee una
gravedad distinta, por cuanto en él se manifiesta una
culpabilidad típica: la culpabilidad de inclinación “.421
Cavallo: “La reincidencia pone presente una mayor
capacidad delictiva del agente y viene a ser, no una
calificación del delito, sino del delincuente”.422
Maggiore: “La reincidencia es la expresión del carácter
del reo; es éste el reincidente “no el delito”423
Merkel: “La administración de justicia reemplaza aquí,
en cierto modo, el criterio del delito por el del
delincuente”424
Antolisei: “Ninguna de las notas de las cuales depende
la intensidad del dolo o la gravedad de la culpa se
encuentra en el hecho de aquel que recae en el delito”425
Bettiol: “La reincidencia es en sustancia una
calificación personal que se refiere al sujeto y no a un
elemento o circunstancia subjetiva del hecho”426
421
Cavallo,Ob,cit,p,123,
422
Maggiore: ob,cit,p.27,
423
Merkel,ob,cit,p,68,
424
Antolise,ob,cit,p,189,
425
Bettiol:,ob,cit,p,145.

183
ALEVOSÍA
Antecedentes
No hay unanimidad en cuanto a la naturaleza de las
circunstancias agravantes. En el siglo pasado, mientras
que Silvela creía que todas eran objetivas, Dorado
Montero las consideraba subjetivas, por indicar mayor
peligrosidad de] reo. En realidad, es lógico que la
calificación dependa de la concepción dogmática que se
adopte. Por ello, tampoco coincidirán casualistas y
finalistas, como discreparán quienes sostengan
determinados conceptos diferentes de culpabilidad. Aquí
partimos de que en la culpabilidad no se contiene la parte
subjetiva del hecho, ni tampoco la actitud interna del
sujeto, sino sólo los elementos que condicionan la
atribuibilidad del injusto, a su autor. Lo único que se
pregunta en la culpabilidad es, según esto, si las
condiciones en que tuvo lugar la motivación del auto son
normales y permiten atribuirle plenamente el injusto, o si
son, anormales, y entonces no puede atribuírseles en
absoluto o sólo parcialmente. Así entendida, como
condición de atribución del injusto, la culpabilidad puede
faltar e impedir la atribución, o hallarse disminuida y
permitir sólo una atribución parcial. No puede en cambio,
crear un nuevo desvalor que no provenga ya del injusto,
porque no puede más que atribuir el injusto que concurra.
Toda la fundamentación de la gravedad del hecho
corresponde al injusto, culpabilidad sólo condiciona la
atribución total o parcial de dicha gravedad. O impide
por completo la atribución o funciona como un filtro que
sólo deja pasar (atribuir) una parte del desvalor del

184
injusto. La culpabilidad puede atenuar, pero no
agravar.427
Se sigue de este planteamiento dogmático que todas las
circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto del
hecho, sin que puedan elevar la culpabilidad.
Las agravantes tienen como fundamento no sólo la
mayor perversidad del delincuente, sino también la
mayor extensión del mal producido por el delito, la
mayor facilidad para ejecutarlo y la mayor facilidad de
eludir su castigo.428
La razón de la agravación es la de proveer a una más
eficaz protección de las víctimas desvalidas.429
Cuello Calón: “Hay alevosía cuando se obra a traición
y sobre seguro”
“El carácter de estas circunstancias es puramente
personal y subjetivo, pues no representan sino una mayor
perversidad y peligrosidad del delincuente en cuyo acto
concurren"; y añade que "dichas agravantes representan
un aumento de la culpabilidad del agente a causa de la
mayor criminalidad del hecho. En realidad no son más
que manifestaciones de una mayor peligrosidad del
delincuente, la mayor gravedad objetiva del delito es
consecuencia de la mayor gravedad subjetiva del
427
Mir Puig, Función, p.100.
428
Cirilo Álvarez, Comentarios al Código de 1848.
429
Quintano, Comentarios, I, pág.211.

185
delincuente" (Criterio subjetivo)430
Silvela, sostiene, que “todas las circunstancias
agravantes son objetivas; pues, "para apreciarlas, para
tenerlas en cuenta, no es necesario saber el estado o situa-
ción del ánimo del culpable en el momento de delinquir,
porque el criminal no las lleva consigo, no están unidas a
él por una relación necesaria, sino que se encuentran en la
materia misma del hecho criminoso, único que es ne-
cesario conocer, único que es necesario estudiar para
saber si tales circunstancias existen o no". Y añade que "la
prueba de que revisten este carácter objetivo, de que están
en los hechos y no en el criminal mismo, es que muchas
de ellas, además de circunstancias agravantes, son, con
otras, constitutivas de delitos especiales, o constituyen
por sí solas un delito, lo que jamás acontece con las
modificaciones enumeradas en el art. 9. "(Criterio
objetivo)431
Alimena, reconoce este doble carácter a todas las
agravantes; opina que: "ninguna de las agravantes
presupone un estado psíquico independiente o anterior al
delito", y agrega, que "mientras es posible que el peor de
los delincuentes cometa un delito en condiciones
sumamente excusables, es imposible que un delito
ejecutado en condiciones de gravedad sea perpetrado por
quien no tenga capacidad para cometerlo”. (Criterio
subjetivo-objetivo)432
Manzini: "La razón de la agravación consiste en la
mayor criminalidad demostrada por aquel que no sólo no
430
Cuello Calón. Derecho Penal. TI, pág.489.
431
Silvela. El Derecho penal estudiado en principios. , pág.177.
432
Alimena. Principios de Derecho penal. TII, págs. 351 y 352.

186
comparte aquellos sentimientos de humana solidaridad
que a la generalidad de los hombres inspira esta
circunstancia, sino que la aprovecha, cuando no la
ocasiona, para delinquir. La agravación se establece más
que para suplir la aminorada defensa, para castigar el
mayor dolo en el delincuente".433
Camargo: “Hay alevosía cuando intencionalmente se
busca o aprovecha por el culpable la indefensión de la
víctima y el aseguramiento del hecho. Esta agravante
implica ataque a traición y sobre seguro”434
Oneca, considera, también, que es predominantemente
objetiva, pues, "no consiste en el estado o condición del
sujeto pasivo", y se concreta "a la ejecución del delito, a
haberlo realizado de un modo en vez de otro".435
Quintano Ripollés: "La agravante de alevosía es
circunstancia eminentemente objetiva, aunque, claro está,
se precise siempre el elemento personal inherente a todo
acto incriminab1e: el de que el medio sea querido o
aprovechado conscientemente por el agente".436
Antolisei, el aprovecharse de circunstancias de
tiempo, lugar o persona capaces de obstaculizar la de-
fensa privada, ha de considerarse en relación a la víctima
del delito y consistir en un estado de inferioridad en el
que se encuentra por cualquier motivo: edad, mutilación,
deficiencia física, embriaguez, etc.; y por lo tanto la ca-
433
Manzini. Tratado de Derecho penal italiano.VII.,pág.163
434
Camargo. La alevosía, pág116.
435
Antón Oneca. Derecho penal. TI, pág.354.
436
Quintano Ripolles. Comentarios al Código penal. TI, pág.207 y ss.

187
lifica de predominantemente objetiva.(Criterio objetivo)437
Conclusiones:
Elementos del concepto legal de la alevosía:
Comisión de cualquiera de los delitos contra las
personas.
Empleo de medios, modos o formas en la
ejecución.
Los medios empleados han de tender, directa y
especialmente, a asegurar la ejecución sin riesgo
para la persona del agresor.
El riesgo ha de proceder de la defensa que pudiera
hacer el ofendido.
Elementos de esta circunstancia:
Elemento subjetivo. Intención.
Elementos objetivos. El aseguramiento del hecho y
la indefensión de la víctima.
Actitudes:
Sorpresa.
Intencionalidad.
437
Antolisei. Manual de Derecho penal. PG. , pág.246.

188
Ataque de improviso.
Empleo de asechanza.
Cualquier medio que imposibilite la defensa del
ofendido y resulte inevitable el mal que se le
quiere hacer.

189
ENSAÑAMIENTO
Antecedentes
Proviene de en saña, con saña, del latín sanie, pus de los
animales nocivos. “Lo que aumenta deliberada e
inhumanamente es el dolor del ofendido” (Enrique
Echeverría)
Esta modalidad está compuesta por elementos objetivos
y subjetivos pues no es suficiente que al provocar la
muerte se produzcan los innecesarios sufrimientos de la
víctima sino que además es requerible que el sujeto activo
tenga una volición de hacerla de esa manera.
Soler, apunta con certeza que el exceso cruel debe
estar representado subjetivamente como un fin específico
y autónomo. Tiene todas las características de lo que
modernamente se llama un elemento subjetivo de la
figura. El ensañamiento, además de un hecho físico, es un
hecho psíquico, sin cuya concurrencia, la agravante no
existe. “En general, pues la agravación del homicidio por
el ensañamiento se produce cuando además de existir en
el agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte,
existe en él el propósito de causarlo de determinada
manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la
víctima, y en esa forma ejecuta el hecho. El fundamento
de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento
de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines
claramente discernidos: el de matar y de hacerla de un
determinado modo”.
Levene, también daba su impresión sobre el particular

190
cuando decía que: Muchos han creído que la típica frase
'coser a puñaladas' implica ensañamiento. Pero desde el
primer momento debemos hacer un distingo
fundamental. El ensañamiento se caracteriza por algo más
que la acción de dar varios golpes a la víctima, haciéndola
sufrir más que con uno o pocos golpes. El ensañamiento
requiere una idea, una circunstancia subjetiva, que
precisamente consiste en ese propósito deliberado de
causar daño de más por crueldad. Por eso es un modo
cruel de matar. Idea subjetiva que es independiente del
propósito de dar muerte, que pertenece al dolo de todo
homicidio, o sea, que no basta querer matar, sino que
debe quererse matar con conducta perversa, en forma tal
que se aumenten los males que se causan a la víctima.
Hay entonces un requisito subjetivo, por lo que no
debemos atenernos solamente a las condiciones objetivas,
como sería el número de heridas causadas”. Cita el
ejemplo de los homicidios pasionales.
Por tal razón se ha considerado que el número de las
heridas o la extensión de ellas no es una cosa que defina
la cuestión ya que debe evitarse la confusión con la
ferocidad brutal o alocada de un momento emotivo,
confusión en la que en un tiempo era común caer. Una
herida pequeña en un centro nervioso puede ser
susceptible de causar un gran dolor.
Esta diferenciación ya la esbozaba Carrara al consig-
nar que: “los actos de barbarie deben ser definidos desde
el punto de vista del elemento intencional y de sus
condiciones materiales. En el primero, se exige una
intención ideológicamente distinta de la mera intención
de causar la muerte; es necesario que ésta, en cierta
medida constituya un fin distinto del de quitar la vida. Es

191
preciso que el odio del culpable no se haya contentado
con extinguir al enemigo, sino que se haya propuesto
también hacerlo morir sufriendo atrozmente por la
finalidad de agregar esos sufrimientos al mal de por sí
gravísimo de la muerte. Es preciso que se tengan dos
objetividades ideológicas distintas: el fin de hacer morir y
el fin de hacer sufrir; a las que correspondan dos
objetividades jurídicas: el derecho de no ser matados y el
derecho de no ser sometidos a dolores corporales. Desde
el punto de vista de las condiciones materiales es
necesario que los actos hayan causado efectivamente a la
víctima una serie de sufrimientos mayores que aquellos
que ordinariamente acompañan a la muerte o al medio
usado para matar. La materialidad de tal calificante
consiste en la existencia de una mayor suma de dolores
físicos además del necesario para matar".
Asimismo, se ha considerado que la aplicación de la
agravante de marras no es factible cuando los
procedimientos crueles son ejecutados sobre una víctima
que, por su condición psicofísica ha perdido su
sensibilidad o no puede percibir el sufrimiento. Tampoco
lo serán los actos de mutilación de un cadáver
Creus, señala que lo único imprescindible para la
aplicación de la agravante es la deliberada intención de
aumentar innecesariamente el sufrimiento de la víctima
aún cuando este modo de matar, en vez de satisfacer un
instinto sádico del agente, le resulte odioso o repugnante,
pone el ejemplo de quien mata de determinada forma
cruel en cumplimiento de rituales religiosos u
obligaciones sectarias.
Va de suyo que al tener por sentado que la muerte se

192
produce con esta modalidad consistente en un
sufrimiento excesivo e innecesario en la víctima, la
exigencia es que ésta se encuentre viva y consciente. De
modo que los casos de descuartizamiento del cuerpo de la
víctima (si ésta está muerta) no tienen relevancia jurídica
para la aplicación de la agravante. Queda descartada la
misma también en los casos de error.
Donna, admite que puede actuarse con ensañamiento
mediante sufrimientos tanto físicos como psíquicos
(tortura, simulación de padecimiento a seres queridos).
Lo propio asegura Vive Antón.
Finalmente Bacigalupo considera posible que se dé el
ensañamiento mediante una omisión, poniendo el
ejemplo de la persona que mata dejando morir a otro de
hambre o de sed. Aunque éste se podría considerar un
típico caso de muerte por sevicias ya que se va
prolongando en el tiempo el acto de matar.
Ricardo Núñez, manifiesta que el ensañamiento “es un
modo cruel de matar” “Las sevicias son, en el sistema
legal, los malos tratos que al repetirse producen la muerte
de la víctima y que subjetivamente son compatibles incluso
con el dolo eventual de homicidio”
Soler: “El exceso cruel debe estar representado
subjetivamente como un fin específico y autónomo. Tiene
todas las características de lo que modernamente se llama
un elemento subjetivo de la figura. El ensañamiento,
además de un hecho físico, es un hecho psíquico, sin cuya
concurrencia, la agravante no existe. "En general, pues la

193
agravación del homicidio por el ensañamiento se produce
cuando además de existir en el agente una clara voluntad
tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de
causarlo de determinada manera, que aumenta el mal y el
sufrimiento de la víctima, y en esa forma ejecuta el hecho.
El fundamento de la agravación está precisamente en ese
desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se
dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y de
hacerlo de un determinado modo".438
Soler, le adicionaba a tal sufrimiento, la satisfacción de
una tendencia sádica. Empero, la ley no requiere tal
condición o alguna exacerbación de esa naturaleza.
Levene: "Muchos han creído que la típica frase “coser a
puñaladas” implica ensañamiento. El ensañamiento se ca-
racteriza por algo más que la acción de dar varios golpes
a la víctima, haciéndola sufrir más que con uno o pocos
golpes. El ensañamiento requiere una idea, una
circunstancia subjetiva, que precisamente consiste en ese
propósito deliberado de causar daño de más por
crueldad. Por eso es un modo cruel de matar. Idea
subjetiva que es independiente del propósito de dar
muerte, que pertenece al dolo de todo homicidio, o sea,
que no basta querer matar, sino que debe quererse matar
con conducta perversa, en forma tal que se aumenten los
males que se causan a la víctima. Hay entonces un
requisito subjetivo, por lo que no debemos atenemos
solamente a las condiciones objetivas, como sería el
número de heridas causadas". 439
438
Soler, ob, cit,mp,.267.
439
Leven,ob, cit,p.178.

194
Donna: “Puede actuarse con ensañamiento mediante
sufrimientos tanto físicos como psíquicos (tortura, simu-
lación de padecimiento a seres queridos). 440
Bacigalupo: “Considera posible que se dé el
ensañamiento mediante una omisión, poniendo el
ejemplo de la persona que mata dejando morir a otro de
hambre o de sed. Aunque éste se podría considerar un
típico caso de muerte por sevicias ya que se va
prolongando en el tiempo el acto de matar.441
440
Donna,ob,cit,p,90.
441
Bacigalupo,ob,cit,p.57.

195
PREMEDITACIÓN
Antecedentes
La premeditación es una Institución relativamente
nueva, no obstante, se observa una tendencia legislativa
en la actualidad que tiende a suprimirla, por lo menos
como calificante del delito de homicidio. En Italia no
existe como agravante de carácter genérico; pero en el
homicidio se le considera de manera particular; ello
justifica que los autores de dicho país no traten
Independientemente la premeditación en la parte general
del derecho penal, se refieren a ella al analizar el dolo, al
que la premeditación le da connotación especial, y que
442denominan "dolo de Propósito" 443
La agravante no parece haber sido conocida como
circunstancia de aplicación genérica en legislaciones
como la de Grecia y Roma, salvo en cuanto a que -en
algunos casos- la ausencia de premeditación en la
comisión del hecho se consideraba como atenuante del
delito.444
Hay antecedentes que permiten concluir que fue en la
Edad Media cuando se Incorporó al derecho con
caracteres agravatorios de lo Injusto. Elementos que se
han tomado en cuenta para Identificar a la premeditación
(Criterio cronológico y sicológico).445
443
Carrara. Opus cit., T. t II. párrafo 1112, pág.99
444
F. Pachaco. Opus cit., T. t II, pág. 20.
445
Bettlol. Opus cit., pág. 397

196
El Diccionario de la Real Academia Española entiende
por premeditación "pensar reflexivamente una cosa antes
de ejecutarla". Esta noción parece ser el resultado de una
ardua evolución del concepto en el derecho penal que dio
origen a dos grandes corrientes de pensamiento al
respecto: una que dio preeminencia al aspecto
cronológico y otra que se lo dio al sicológico.
La tendencia cronológica reconoce especial relieve a
la relación de tiempo existente entre el momento en que
se toma la determinación de cometer el delito y el instante
en que se lleva a cabo. Lo exigido para que haya
premeditación es un intervalo más o menos prolongado
entre la decisión y la ejecución. En todo delito es posible
distinguir el instante en que se toma la decisión de
delinquir de aquel en que se materializa el designio; pero
lo que da vida a la premeditación es que entre uno y otro
momento medie una separación temporal más o menos
amplia. El establecimiento concreto de un criterio que
permita medir ese intervalo es uno de los problemas que
enfrenta este sistema y evidencia que aisladamente
considerado es insuficiente. Al efecto, es conveniente
recordar, siguiendo a Levene, las normas que establecieron
diversas legislaciones que adhirieron a dicho criterio y
entraron al terreno de establecer plazos concretos, cuyo
simple enunciado demuestra lo inadecuado del procedi-
miento.446
El factor tiempo, por sí solo, indudablemente es
inapropiado para dar vida a la agravante; pero -de otro
446
Levene. Opus cit., pág. 172.

197
lado- parece indudable que es indispensable en la pre-
meditación un lapso entre la decisión de cometer el hecho
ilícito y el instante en que se actúa, como bien señala Soler,
"toda premeditación lleva dentro una resolución
necesariamente anterior al hecho"447
El criterio sicológico viene a constituir otro nivel
mensurador que otorga un contenido más substancial a la
noción de premeditación. Carrara sostenía que para
llamar premeditado el homicidio, es preciso que
concurran "las manifestaciones positivas del ánimo en
coincidencia con la forma de dar muerte, o mejor dicho,
una reordenación tranquila y calculada de los medios
dirigidos a efectuar la muerte tal como fue realizada"
conceptos seguramente inspirados en las palabras de
Carmignani, maestro de Carrara, que definía la
premeditación como "el propósito de dar muerte tomado
con ánimo frio y tranquilo, y dejando cierto espacio de
tiempo". Esta noción fue la antesala de la que en la
actualidad cuenta con una adhesión mayoritaria, la de
identificar la premeditación con una resolución firme,
mantenida, de cometer el delito.448
Fontán Balestra: “La premeditación es una actividad
psíquica compleja, por la cual, al propósito de cometer el
delito sigue una coordinación de ideas y una elección de
medios que da lugar a un proyecto de ejecución”. “la pre-
meditación es la maquinación del delito”.
447
Soler. Opus cit.. T. 11I, pág. 30.
448
Carrara. Opus cit., T. 11I, párrafo 1122, pág. 110.

198
Entiende que la premeditación, como circunstancia
agravante, resulta de una intensificación del dolo
reflexivo, dependiente de la unión de la ordinaria re-
flexión con la maquinación del delito; y añade, que "la
maquinación, de un lado, revela una criminosidad
subjetiva más profunda y resuelta; de otro, hace
objetivamente más insidiosa y segura la acción del
delincuente".449
Maggiore: "Es el propósito maduro, deliberado y
constante de cometer un delito, acompañado de la
predisposición de medios".450
Saltelli: “La premeditación consiste en el propósito de
delinquir acompañado de una reflexión, en virtud de la
cual dicho propósito se prolonga permanente y
persistentemente".451
Alimena: "La premeditación es una forma de volición
surgida de la calma del alma y desarrollada durante una
serie de estados de conciencia similares”.452
Angioni: "Es la resolución criminal, que apoyada en un
motivo singularmente perverso, desemboca en la
actuación, después de haberse prolongado tenazmente
tensa y siempre idéntica e irrevocable”.453
Zeppieri: “La persistencia de la determinación criminal
hasta la producción del delito, independientemente del
449
Fontán Balestra,Ob.Cit,p.105.
450
Maggiore. Ob.Cit,p.105
451
Saltelli Ob.Cit,p.105
452
Alimena. Ob.Cit,p.105
453
Angioni. Ob.Cit,p.105

199
modo por medio del cual la determinación se realice, el
que puede ser frío o emotivo, y de los motivos, de los
medios usados y de la maquinación”.454
Camargo Hernández: “Hay premeditación cuando el
culpable, después de haber resuelto cometer un delito,
mantiene fríamente dicha resolución, durante cierto
tiempo, hasta que ejecuta el hecho punible”.455
Cuello Calón: “Es un mayor impulso al delito en quien
ejecuta después de reflexionar durante cierto tiempo o en
la mayor perversidad que su pone la persistencia de la
voluntad malvada”.456
Di Falco, sostiene, que "la razón que justifique la
necesidad de reconocer en la premeditación una
circunstancia agravante debe ser buscada en una mayor
perversidad del ánimo del culpable".457
Rossi: “Encuentra la razón de ser de esta agravante en
la reflexión, la culpabilidad especial, en este caso, no es
más que un resultado de la inteligencia y voluntad del
agente: "su inteligencia ha examinado despacio todos los
obstáculos legales y morales que había para la ejecución
del crimen; el clamor de la conciencia; la voz de la
religión, las amenazas de la ley, se han hecho oír sucesiva-
mente; su voluntad ha saltado todas las barras, arrostrado
todos los riesgos, y el crimen ha sido consumado” .458
454
Zeppieri Ob.Cit,p.105
455
Camargo Hernández Ob.Cit,p.110
456
Cuello Calón Ob.Cit,p.95.
457
Di Falco Ob.Cit,p.115
458
Rossi. Ob.Cit,p. 23.

200
Carrara: “Encuentra la razón política de la agravante
de premeditación “en la mayor dificultad que tiene la
víctima de defenderse contra un enemigo que fríamente
calculó la agresión". Rechaza como fundamento la mayor
pertinacia en el propósito malvado, fundándose en que
esta razón aceptada y repetida por muchos, aunque
exprese una verdad desde el punto de vista moral, no
sería más que una idea vacua desde el punto de vista
político, cuando al mayor grado de fuerza moral interna
de la acción no correspondiese un mayor grado de fuerza
moral externa, esto es, una cantidad mayor de daño
político”.459
459
Carrara. Ob.Cit,p.178.

201
ANALOGÍA
Antecedentes
La analogía fue admitida por el derecho penal romano
de la época imperial que permitía la imposición de penas
ad exemplum legis, también lo fue por el derecho penal
canónico y establecida por la Constitutio Criminales
Carolina.
La reacción contra la analogía no es obra de la reforma
penal iniciada por Beccaria ya aparece en el siglo XVI.
Alfonso de Castro la rechaza, el llamado argumento a simili
o identidad de razón, porque la ley penal no depende por
completo de la razón, como las otras leyes, sino de la
voluntad del legislador.
La analogía conduce al abandono del principio de
legalidad, contenido en la máxima nullum crimen nulla
poena sine lege
Desde un punto de vista estrictamente lógico es un
razonamiento "de lo particular a lo particular análogo o
de lo singular a lo singular análogo" y busca la afinidad
entre un hecho cualquiera y otro semejante. La analogía
tiene como fin precisar si existe la misma razón legal entre
un caso legislado y otro que no lo ha sido, esto desde el
ángulo estricto de lo jurídico. Para García Máynez, la
analogía consiste "en atribuir a situaciones parcialmente
idénticas (una prevista y otra no prevista por la ley), las
consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al
caso previsto. Ella equivale a formular una nueva norma
cuyo supuesto expresa en abstracto las características del

202
caso no previsto, y a atribuir a éste las consecuencias que
produciría la realización del caso previsto, si bien entre
uno y otro sólo hay una identidad parcial. La conclusión
que de lo anterior se infiere es que no debe hablarse de
aplicación analógica de un precepto legal a un caso no
previsto, sino de creación o formulación analógica de una
norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel
precepto, pero cuyos supuestos sólo son semejantes"460
En opinión de Maurach, interpretación y analogía
están íntimamente ligadas por su esencia y su destino. "El
derecho penal moderno ha reconocido la necesidad de
una síntesis" entre seguridad jurídica y justicia material."
"De ahí, pues, que mientras el actual ordenamiento
punitivo, no sólo permite, sino que presupone, la
interpretación del derecho penal por la judicatura y la
ciencia, el ámbito de aplicación de la analogía, más
peligrosa que la interpretación, permanezca limitado en
interés de la seguridad jurídica individual"461
En la doctrina penal se habla de: a) analogía legis; b)
analogía juris; c) analogía in bonam partem, y, d) analogía
in malam partem. En la primera (analogía legis) el
fundamento de la valoración recae en una norma jurídica
de la cual surge la que habrá de aplicarse al caso concreto;
en tanto, por analogía juris se entiende la creación de la
norma que regulará el caso no previsto, tomándose como
base el espíritu de todo el ordenamiento jurídico, por no
existir el precepto positivo orientador.
460
García Máynez.-Introducción al Estudio del Derecho, p. 368,
461
Maurach.- (Tratado de Derecho Pella~ 1, pp.

203
Es por ello que Giuseppe Maggiore estima que en la
analogía legis, el término de comparación, que se arguye,
es la norma reguladora de casos semejantes o materia
análoga, en tanto en la analogía juris, el término de
comparación es dado por los principios generales del
derecho.462
La analogía legis, en opinión de algunos, origina la
analogía in malam partem, al permitir la creación de delitos
y penas, lo que no fue desusado en el derecho romano al
castigar los delitos de lease maiestatis en tanto la analogía
in bonam partem consiste en la integración del vacío o
laguna de la ley en favor del acusado. Si bien en la
actualidad se rechaza unánimemente la analogía in malam
partem, en cambio se discute la posibilidad de aceptar la
analogía in bonam partem, aunque algunos piensan que
ello "tornaría inciertos los límites entre lo que es
penalmente lícito e ilícito".
Florián, cuando “una disposición de la Ley dictada
paro un caso, se transporta a otro no contemplado en esa
ley; el supuesto de la interpretación por analogía, es la
ausencia de una disposición expresa, es una laguna”.463
Jiménez de Asúa, los apologistas del régimen
analógico, afirman:” que la analogía, no obstante
encontrarse expulsada del Derecho Penal, impera en la
práctica, considerando al principio "nullum crimen nulla
poena sine lege" como una garantía relativa.”464
462
Giuseppe Maggiore Derecho Penal, I, p. 177.
463
Eugenio Florián. Derecho penal., pág.34.
464
Ob.cit., pág. 68.

204
Muñoz Conde: “Sólo aquello que está previsto en la ley
puede fundamentar la intervención punitiva estatal. Lo
contrario sería dejar la puerta abierta, a la arbitrariedad
del juzgador y a que éste se irrogara los poderes que sólo
corresponden al legislador”465
Torres Chávez: "Lo que está negado al Juez es crear
nuevas figuras delictivas, no contempladas expresamente
en el código Penal, es decir la analogía".466
Guzmán Lara: "La analogía no es aplicable en materia
penal. Solo es aceptable en regímenes despóticos no
constitucionales, según se dice, como medida urgente de
transformación y punición, frente a delitos que han
quedado sin sanción en un régimen anterior legal".467
Conclusiones:
Aplicar analógicamente una pena consiste en imponer
una sanción por un delito no previsto en la ley
simplemente por analogía (semejanza) con otro delito, lo
cual es violatorio de la garantía constitucional y al
principio de legalidad y de reserva.
465
Francisco Muñoz Conde. Teoría general del delito, pág.89.
466
Efraín Torres Chávez. Comentarios al Código penal. TII., pág.98.
467
Aníbal Guzmán Lara.- Diccionario explicativo del derecho penal ecuatoriano. pág. 18.

205
CASO FORTUITO
Antecedentes
El caso fortuito posee un cierto parentesco con la
fuerza mayor y así lo estimó el derecho romano que
identificó la fuerza mayor (necessitas,fortuna) con el caso
fortuito.
El límite de la culpabilidad es señalado por el caso
fortuito, que es el confín donde comienza lo imprevisible.
Ello no significa ausencia de causa, lo que caracteriza al
caso fortuito es la imprevisibilidad del acontecimiento
que se produce en relación causal con la actividad de un
hombre o con su omisión.
Carrara: “El casus no sólo comprende el evento
originado por las fuerzas físicas de la naturaleza, sino
todo aquello que dependiendo de la acción del hombre se halla
fuera de los límites: de la previsibilidad humana”.468
Alimena: Es "la imposible previsibilidad del evento" 469
Jiménez de Asúa: “Sólo puede hablarse de culpabilidad
en caso de un suceso previsible; esta previsibilidad está
en relación con las condiciones del sujeto que actúa,
siendo en consecuencia posible imaginar que un hecho
puede ser fortuito respecto a un individuo, pero culposo -
luego culpable- respecto a otro, depende de la posibilidad
468
F. Carrara. Programa ob.cit., TII, pág, 356.
469
Bernardino Alimena. Delitos contra las personas., pág.19.

206
concreta de representación”470
“El límite, para la imposición de las penas, se
encuentra en lo incalculable, es decir, en el caso
fortuito.”471
Bettiol: El caso fortuito es la relación entre la acción
del hombre y lo inevitable. Es lo que no pudo ser
previsto, y que en todo caso habiéndolo sido, era
imposible evitar. Se excluye al agente de responsabilidad
por los hechos que acontecen fortuitamente. 472
Maggiore: Sostiene que el casus es un hecho im-
previsible e incalculable, que sobreviene de sorpresa en el
comportamiento de un hombre, de manera de provocar
un resultado que, con las precauciones ordinarias, no
podía evitarse. 473
Manzini: Desde el punto de vista penal, "caso es toda
energía extraña a la voluntad del individuo en cuya esfera
de actividad ha ocurrido el evento, la cual haya impedido
al individuo mismo llevar a cabo aquella diligencia
ordinaria que, de acuerdo con las relaciones de que se
trata, habría sido suficiente para ajustarse a un precepto
penal, o a otra norma de conducta, de la violación
voluntaria de la cual puede surgir responsabilidad penal
por las consecuencias no queridas".
471
Jiménez de Asúa. ob.cit., TIII.pág.546.
472
G. Bettiol. Derecho Penal., pág.46.
473
G. Maggiore. ob.cit., pág. 145.
473
V. Manzini. ob.cit. TII., pág.45.
473
A. Guzmán Lara. Ob.cit., pág.86.

207
“La fórmula que separa la culpa del dolo radica en la
falta de previsión, en tanto aquélla se distingue del "caso"
en la imposibilidad de previsión. 474
Guzmán Lara: “Dentro del campo especulativo se dice
que hay diferencia entre el caso fortuito y la fuerza
mayor, en el ámbito penal; la fuerza mayor, tiene carácter
invencible y el caso fortuito tiene carácter
imprevisible”.475
Antolisei: “Más allá de la culpa surge el caso fortuito y
que por tal no debe entenderse ausencia de causa, pues
no existe un solo hecho en el mundo de los fenómenos en
el cual no se opere la ley de la causalidad; surge el
fortuito cuando, dándose una relación de causalidad, la
acción del hombre interviene en ella para producir el
resultado”. 476
El caso debe considerarse como una causa de exclusión
de la voluntad culpable, pero no de la relación causal.
El autor, al buscar la noción del fortuito, concluye en
considerar que en la actividad del hombre no se
encuentra dolo ni culpa, por no haber querido el
resultado ni haberlo causado negligente o
imprudentemente, surge el fortuito, sin haber lugar a
ningún reproche, ni siquiera de ligereza, con relación al
474
Francesco Antolisei. Manual de derecho penal. PG., pág.38.
474
Ferrer Sama. Derecho Penal.PG., pág. 89.

208
autor del hecho.”477
Ferrer Sama: “Mientras en la culpa el agente no ha
previsto las consecuencias de su conducta, en el caso
fortuito tales consecuencias no eran previsibles y por ello
ninguna responsabilidad puede generarse al sujeto en
virtud de su falta de previsión.”478
477
Francesco Antolisei. Manual de derecho penal. PG., pág.38.
477
Ferrer Sama. Derecho Penal.PG., pág. 89.

209
CONCAUSA
Antecedente
Para poder atribuir un resultado a una persona como
producto de su acción, es necesario determinar si aquel
aparece ligado a esta por una relación de causalidad, de
tal manera que se pueda predicar desde un punto de vista
no solo naturalístico sino también jurídico, la existencia
de un vínculo de causa a efecto entre uno y otra; ello es de
vital importancia para el derecho penal, pues todos los
días se están discutiendo ante los tribunales diversos
casos en los cuales el administrador de justicia debe
acreditar, valiéndose de los medios probatorios
ordinarios, si este elemento se configura o no, lo cual no
es tarea sencilla, pues la problemática de la causalidad es
un tema muy discutido tanto por la filosofía como por las
ciencias naturales.479
El aspecto objetivo del tipo informa preventivamente si
se ha realizado una conducta desde la perspectiva de un
observador externo, pues “todo tipo doloso requiere
ciertos requisitos mínimos en la conducta externa y que
son comunes a todo tipo objetivo”480, como por ejemplo,
los actos externos necesarios para lesionar, que en los
delitos de resultado se produzca el mismo, en el marco de
una determinada relación de imputación entre la
conducta y dicho resultado.
En los delitos de resultados es necesario el nexo entre
la conducta y el resultado típico, por lo que se tiene que
479
Velásquez Velásquez. Derecho penal.PG, pág.333.
480
Mir Puig. Ob, cit.pág.215.

210
constatar dicho nexo para lo cual modernamente se ha
constituido una teoría que nos explica en términos
normativos antes que naturalísticos.
“Se llama concausa a la condición que concurre en la
producción del resultado con predominio sobre la acción
del sujeto activo.
La de la “imputación objetiva”, que en síntesis expresa
que al tipo objetivo no le interesa cualquier relación
causal, sino sólo aquellas jurídico penalmente relevantes.
Cuando así ocurre se dice que hay interrupción de la
cadena causal. Y acontece de este modo, porque la
concausa, al desempeñar su papel, lleva a consecuencias
que no son las que corresponden al curso normal y
corriente de los procesos que se producen por aquel acto
del hombre. El incendio del hospital, donde fue
conducido el lesionado, es una concausa que interrumpe
la relación entre la leve puñalada y la muerte
sobrevenida. El heridor sólo debe responder de las
lesiones, porque entre su obra y el efecto último se
interpuso un fenómeno.
No falta quien hable de concausas y de interrupción
causal, entremezclando ésta con la nueva causa (aunque
son cosas distintas), concluyendo por dotar a las primeras
de poder atenuante en cuanto a la responsabilidad del
agente.”
Von Bar: “Un resultado tiene tantas causas cuantos son
los puntos de vista desde los cuales se le observa, y el

211
resultado, desde el punto de vista jurídico, tiene como
causa al hombre y su propia acción.(Causalidad adecuada)481
Von Buri: “Es causa de un resultado toda condición de
la cual ha dependido su producción, con independencia
de su mayor o menor proximidad o importancia. Un
resultado es causado por una acción, cuando ésta no
puede ser supuestamente excluida sin que el resultado
desaparezca en su forma concreta.”
Todas las condiciones son comparables y
determinantes por igual.(Teoría de la equivalencia de las
condiciones) (conditio sine qua non)482
Binding: “El nexo causal está constituido por el des-
equilibrio existente entre las condiciones que obstaculizan
el delito y las que lo favorecen, con la victoria de estas.483
Cohn: “El nexo queda encerrado en el período en que
sucede la acción delictuosa y se confunde casi con el
propio resultado”484
Antolisei: «Concausa –dice- es la condición fortuita,
preexistente o sobreviniente que coopera con la acción del
hombre para la determinación del resultado. La inte-
rrupción de causalidad se verifica cuando con la acción
sobreviene una condición fortuita (acontecimiento de la
naturaleza o hecho del hombre) que realiza el resultado
mediante una cadena causal nueva e independiente. La
concausa no excluye la responsabilidad del hombre por el
481
Von Bar. Ob, cit, pág.78.
482
Mir Puig. Ob, cit.p..218
483
Binding. Ob. cit, p. 97.
484
Cohn. Ob. cit, p.82.

212
resultado, sino que sólo la disminuye. Si se verifica la
interrupción de causalidad el hombre no responde por el
resultado concreto, sino por lo que se hubiera realizado
sin el fortuito sobrevenido».485
Jakobs: “El mundo social no está ordenado de manera
cognoscitiva, como base de relaciones de causalidad, sino
de manera cognitiva, como base en competencias, y el
significado de cada comportamiento se rige por su
contexto. La imputación no puede basarse en causalidad
natural al margen del factor normativo pues una
causalidad de este orden carece de relevancia jurídica”486
Roxin: Para determinar que una resolución causal
resulte penalmente típica se tendrán en cuenta dos
principios. a) Al autor se le puede imputar un resultado
cuando su conducta creó un peligro que sobrepasa el
riesgo permitido; b) El juicio de imputación dependerá
del alcance y fin de protección de la norma, pues podría
presentarse el resultado como un derivado del peligro
desaprobado creado por el autor, pero no ser objeto de la
norma remover esos peligros. (Teoría de la imputación
objetiva)487
485
Antolisei. Ob.cit, pág.90.
486
Günther Jakobs. La imputación objetiva en el derecho penal, pág.9.
487
Claus Roxin. Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes, Problemas
básicos del Derecho penal, pág. 149.

213
CONCURSO DE DELITOS
Antecedentes
En la praxis, cada vez que nos enfrentamos a un
proceso penal queremos distinguir, prima facie, la
existencia de un sujeto -elemento personal o subjetivo- a
quien se le atribuye ser el autor de un hecho punible;
también de la ocurrencia de un acontecer modificativo del
mundo exterior y que vulnera claras normas de Derecho
penal sustantivo -elemento real u objetivo del proceso
penal-; así también, nos inclinamos para relacionar estos
dos elementos y de este modo configurar el llamado
binomio penal frente al cual estaremos en condiciones de
aplicar una y solamente una, norma del ordenamiento
jurídico punitivo.
En el Derecho Romano se adoptó el principio del
concurso material de delitos, quedando integrado dentro
de tal expresión aún aquellos casos que hoy son
calificados como propios del concurso ideal o formal. Sin
embargo, es importante acotar que no se advierten en el
Derecho Romano la existencia de reglas previamente
establecidas respecto a la acumulación de las penas. A
pesar de ello, existían una serie de brocárdicos sobre los
cuales se hacía erigir la imposición de la pena. Así, por
ejemplo, los siguientes: "por cada delito una pena- y
conforme al cual se generó el sistema de acumulación
material de penas, el sistema de acumulación material de
penas”.

214
Respecto a esto señala Manzini que la regla del
concurso material se aplicaba tanto en el caso de delitos
públicos como delitos privados.
En el Derecho bárbaro, tiene vigencia la acumulación
material, sin embargo se advierte que ésta se facilitaba
por el sistema de las composiciones pecuniarias y de las
multas, convenientes al fisco, por lo que no era de
extrañarse que se sacaban grandes ventajas económicas
mediante el lucro de una parte de la pena.
En el Derecho Canónico, siguiendo la tradición romana,
imperaba el criterio de la acumulación material.
Para la doctrina de los estatutarios y de los otros
jurisconsultos italianos, la teoría del concurso de delitos y
de penas no tuvo ningún avance digno de admiración y
se mantuvo la idea del concurso material: se multiplica la
pena si los delitos son múltiples; diversos delitos generan
diversas penas y conforme a la comisión de cada uno de
ellos en el tiempo; la pluralidad de delitos se regula
concurriendo todas las penas por las que se debe
responder. También es importante destacar que en la
doctrina de los estatutarios, de modo muy excepcional, se
admitía la existencia del concurso formal o ideal de
delitos.
En torno ya a la evolución de los conceptos de concurso
ideal y concurso real, advierte Jescheck, hay que remontarla
a los conceptos fundamentales de unidad y pluralidad de
acciones, los mismos que encontramos citados en la
ciencia jurídico penal del Derecho Común. Es así que

215
advierte que fue J. Ch. Koch, quien en sus Instituciones
Juris Criminalis ya hacía la distinción entre concursus
simultaneus -unidad de acción- concursus subccessivus -
pluralidad de acciones- y concursus continuatus -acción
continuada- y la solución de estos casos con arreglo a los
principios de absorción, alteración y unidad, sentó las
bases de la evolución histórica.488
Maggiore, que la coparticipación de personas en un
mismo delito no puede ser definida de otra manera sino
como unidad de delito con pluralidad de sujetos, pero
advierte también que puede invertirse esta situación
jurídica dado que puede haber pluralidad de delitos con
unidad de sujeto, señalando que surge entonces el
problema de concurso de delitos que también es, al final
de cuentas, un problema de concurso de penas.
A renglón seguido anota que si frente al concurso de
varias personas en un mismo delito cabe preguntarse qué
pena cabe a cada uno de los copartícipes, así pues en el
concurso de varios delitos cometidos por una sola
persona habrá que contestar a la siguiente interrogante:
qué pena deberá aplicarse a ésta por todos los delitos que
concurren en contra suya. Finalmente, deja la resolución
de este problema a las respuestas que puede brindar el
régimen penal, necesario a delimitar y que será el que
finalmente se aplicará a quien se encuentra en tal
situación.489
488
Silvio Guerra Morales. Unidad y pluralidad de hechos punibles., p.58 y ss.
489
Maggiore, Giuseppe. Derecho penal, vol. II, p.153.

216
Antolisei, la figura del concurso de delitos queda
inmersa dentro del tema específico de las formas de
manifestación del delito, junto a la tentativa, el concurso
de personas en el delito, la figura del reo, etc. Señala que
existe, pues, concurso de delitos cuando un individuo
viola varias veces la ley penal, razón por la cual tiene que
responder de varios delitos.
A renglón seguido aclara en qué consiste el concurso,
tanto material como formal, es claro que con la definición
que brinda nada se dice respecto al concepto que se
pretende delimitar, pues señalando que existe concurso
"cuando un individuo viola varias veces la ley penal", lo
primero que se piensa es en la figura del delincuente
reincidente, habitual y profesional.490
Silvio Ranieri, señala que éste se tiene cuando un
mismo sujeto realiza varios modelos legales, que han de
considerarse separadamente, por lo cual debe responder
de varios delitos. Señala Ranieri que tanto el concurso de
delitos como el concurso de personas debe ser
encuadrado dentro de una teoría de la conducta, tema
central éste que aun cuando se relaciona con la sanción
que se ha de aplicar y cuyo criterio sirve para su
aplicación, determina finalmente que se sostenga que
toda su filosofía queda enmarcada dentro del "concurso
de las sanciones". 491
490
Antolisei, Francesco. Manual de Derecho Penal, Parte General, , p. 364.
491
Ranieri Silvio. Manual de Derecho Penal, T. 11, PG, p. 126.

217
Es importante destacar junto a Ranieri que la base
casuística y ontológica para referir la unicidad y
pluralidad d conductas, así como también la unicidad y
pluralidad de delitos, yace en tomo a la consideración de
que si todo delito es realizado por la conducta de un
hombre, no siempre a una sola conducta corresponde un
solo delito, ya que con una sola conducta se pueden
realizar varios delitos, así como con varias conductas se
puede realizar un solo delito. Los partidarios de la
llamada teoría unitaria del delito combaten esta afirmación,
sosteniendo que una sola conducta no puede dar lugar a
un solo hecho, aunque aceptan que éste puede ser
susceptible de varias apreciaciones legales.
Vincenzo Manzini, al hablar del concurso de delitos y
penas es un tema que guarda relación con el de la
participación en el delito y éste, a su vez, con la
causalidad material de los mismos. Se ocupó Manzini de
intentar establecer la naturaleza jurídica, tanto del
concurso de delitos como del concurso de penas, por lo
que concluyó que el concurso material de delito no es una
"circunstancia" ni un "título de delito", sino una
pluralidad de delitos concurrentes a una pena conjunta o
unificada.
La teoría del concurso presenta como principal dato
con figurante los conceptos de unidad y de pluralidad de
acciones.
Las bases de la evolución histórica fueron elaboradas
por J. C. Koch, quien dividió el denominado concursus
simultaneus (unidad de acción) del supuesto concursus

218
successivus (pluralidad de acciones) y los distinguió del
concursus continuatus (acción continua)492
El problema básico del concurso de delitos consiste en
determinar cuándo un sujeto ha incurrido en un solo
delito y cuándo su conducta permite colegir que han sido
varios los delitos cometidos puesto que mientras en aquel
caso debe serle aplicada una sola pena en la segunda
hipótesis requeriría de una sanción superior.
El concurso de delitos tiene una evidente importancia
procesal relacionada con la determinación de
competencias, términos de prescripción y alcances de la
cosa juzgada, pero no es exclusiva, puesto que sería
desconocer la influencia que tiene dentro del derecho
penal sustancial.
Zaffaroni: “Cuando un sujeto ha cometido un delito,
corresponde aplicarle una pena. Si ha cometido varios
delitos, corresponde aplicar varias penas. Este
razonamiento es propio de un derecho penal del acto, en
tanto que para un derecho penal de autor, cualquiera sea
el número de delitos que el autor haya cometido,
corresponderá la aplicación de una única pena adecuada
a la personalidad que sus acciones haya evidenciado”.493
Antolisei: “Lo importante no es la comisión de varios
delitos sino la pluralidad de violaciones a la ley penal”494
492
J.C.Koch. Instituciones jurídicas crininales., pág.995.
493
E. Zaffaroni. Tratado de Derecho penal. P.G. TIV, pág.511.
494
Francesco Antolisei. Manual de Derecho penal. P.G., pág.367.

219
Sanz Moran: “Lo básico es la existencia de una
pluralidad de infracciones.495
Welzel: “Distingue el concurso ideal connotándolo con
la expresión unidad de hecho y el concurso material con
la pluralidad de hechos.
Maurach:”Para deslindar el tema de unidad o
pluralidad de acciones habrá que atenerse, no al número
de tipos realizados, sino al número de acciones cometidas
a las cuales denomina como “actuaciones volitivas”
Jescheck: “El punto de partida es la distinción de la
unidad de acción y pluralidad de acciones, puesto que en
ella es que se basa la diferenciación de las consecuencias
jurídicas que se establecen en la ley de fondo”. “El
concepto jurídico-material de unidad de acción no guarda
relación alguna con el concepto jurídico-constitucional de
hecho”.
Bettiol: “La cuestión del concurso de delitos no
presenta únicamente un interés práctico relativo a la
sanción: ella se encuentra en íntimo contacto con los más
altos problemas de la dogmática que interesan a nuestra
disciplina”496
Vives Antón: “El delito no es un hecho, no es un
fenómeno natural, sino un ente jurídico, el resultado de
una valoración. Habrá, pues, tantos delitos cuantos
injustos culpables realicen, sea cual sea el número natural
de hechos: decisivo es solo, en este punto, el número de
495
Ángel José Sanz Moran. Concurso de delitos, pág.111.
496
Bettiol. Derecho penal. P.G., pág. 493.

220
típicas lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos
que se lleven a cabo, no el número natural de
acontecimientos subyacentes”497
Santiago Nino: “Se presenta un concurso real, efectivo
o material de hechos punibles cuando una pluralidad de
acciones son desvaloradas negativamente por la
antijuridicidad y la culpabilidad de tal forma que generan
una multiplicidad de delitos; esto significa en otras
palabras que cada vez que en desarrollo de una o varias
finalidades se lesione varias veces un mismo bien jurídico
o se afecte más de un bien jurídico estaremos en presencia
de un concurso real de hechos punibles, como podría
ocurrir en el caso de quien secuestra a una persona y
luego le da muerte.”498
Pavón Vasconcelos: “Los elementos del concurso real
son la identidad de sujeto activo, la pluralidad de
conductas o hechos, la pluralidad de delitos, la
inexistencia de sentencia irrevocable respecto de los
delitos en concurso y la no prescripción de la acción
penal”499
Enrique Bacigalupo:”Se presenta cada vez que con una
sola acción se cometen varios delitos, como cuando en
forma violenta el padre accede carnalmente a su hija.”500
497
Tomás Salvador Vives Antón. La estructura de la teoría del concurso de
infracciones.,pág.41
498
Carlos Santiago Nino. El concurso en el derecho penal,pág.91
499
Francisco Pavón Vasconcelos. Concurso aparente de normas, pág. 92.
500
Enrique Bacigalupo. Manual de derecho penal, pág. 243.

221
Muñoz Conde: “Si se da un hecho en varios delitos
tendremos un “concurso ideal de delitos”, es decir, que
habrá unidad de acción y pluralidad de delitos.”501
Cuerda Reizu: “El concurso real se presenta cuando
ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales
constituyen un delito en particular e independiente,
aunque puedan merecer un solo procedimiento penal”.502
El concurso real de delitos puede ser homogéneo,
cuando el autor comete en varias oportunidades el
mismo delito. Ej. Ha librado cheques sin fondo en varias
oportunidades. O puede ser un concurso real heterogéneo
cuando el autor ha realizado diversos tipos penales en
distintas oportunidades. Ej. El autor un día roba, otra
estafa, en una tercera oportunidad lesiona.”503
501
Muñoz Conde. Ob, cit.487.
502
Cuerda Reizu. Concurso de delitos y determinación de la pena., pág.25 y 97.
503
Javier Villa Stein. Derecho penal. P.G, pág.439.

222
ERROR
Antecedentes
Ordinariamente el error es colocado como la negación
del dolo. En efecto, el dolo requiere conocimiento, en el
agente, sobre el hecho y su significación antijurídica, en
tanto el error consiste en una equivocada o falsa noción
de un objeto o de su esencia, o bien de un hecho
determinado y por ello desconocimiento o ausencia del
conocimiento que el dolo requiere o precisa.
La doctrina italiana sobre el error, que arranca del
derecho romano, distingue el error de hecho y el error de
derecho. El error de hecho se subdivide en error esencial
y error inesencial o accidental. A su vez, el error esencial
puede ser vencible o invencible, según el agente haya po-
dido o no vencer el estado de error frente a la obligación
impuesta por la ley de superarlo. El error inesencial o
accidental recae sobre los accidentes o meras
circunstancias accesorias del hecho y por ello no general
inculpabilidad en el agente.
Von Liszt, siguiendo la corriente unificadora surgida
en Alemania, estima sin importancia la división entre
error de hecho y de derecho, esto es, "que la repulsa
errónea de la presunción de que el acto está previsto en la
ley, descanse sobre una apreciación inexacta de: hecho, o
sobre una concepción errónea de las reglas jurídicas
aplicables al mismo. La distinción entre error de hecho y
error de derecho no encuentra fundamento en la ley (...)"504
(La moderna dogmática alemana prefiere referirse al error
504
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 420,

223
de tipo y al error de prohibición, distinción que en
opinión de algunos es sólo una distinta manera de
enfocar un mismo problema, sin que de ello deriven
consecuencias prácticas.505
En cambio, a Enrique Cury le parece que la teoría
sobre el error de hecho y la consiguiente distinción con el
error de derecho, se encuentra obsoleta en la actualidad,
por razón de su "impracticabilidad", pues en los casos
prácticos "es imposible trazar un límite entre los
elementos de hecho y de derecho que integran el delito,
especialmente después de la progresiva invasión de los
tipos por elementos normativos (...) Por lo demás, las
consecuencias que habrían de extraerse de esa distinción
serían casi siempre erróneas, cuando "no manifiestamente
injustas"506
Los errores se pueden clasificar en dos categorías: en
errores que se refieren al sentido lingüístico de una
expresión, y errores que se refieren a los presupuestos
fácticos bajo los cuales la expresión se aplica
acertadamente en un caso determinado. El error referido
al contenido de la norma fijado en el tipo es un subcaso
de error de la primera categoría y se puede caracterizar
como error de derecho (relevante para la culpabilidad).
En cambio el error de hecho (que excluye el dolo) es un
subcaso de error de la segunda categoría.
505
Alfredo Etcheberry. Derecho Penal .PG, 1, p. 305.
506
Enrique Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito, p. 78.

224
Error de tipo -se suele decir- es el que recae sobre los
elementos objetivos del tipo, que son los descriptivos y
normativos.
Si el sujeto yerra sobre las características objetivas del
tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y
subjetivo del mismo por falta de este último. En tal caso el
tipo concreto no se integra y la conducta es atípica.
Esta falta del aspecto subjetivo del tipo se ha planteado
con mayor énfasis sistemático frente al delito doloso, sin
que la dogmática deje de reconocer que las formas
delictivas de los delitos culposos son con frecuencia
semejantes a las de los delitos dolosos, y también que el
aspecto subjetivo del delito culposo es "final", aunque
rezagado respecto del tipo objetivo doloso en la medida
en que el sujeto no apunta hacia él.
Es el que recae sobre lo antijurídico de la propia
conducta, o sea sobre la lesividad injusta ocasionada al
bien jurídicamente protegido. Sucede cuando el sujeto
cree que el hecho dañino realizado no está prohibido
(error directo), o cuando sabe que sí lo está pero cree que
en el caso concreto lo ampara una causal de justificación
(error indirecto).
Éste es contrario al error esencial. Error accidental es
aquel que recae sobre el nexo causal, incluidas sus
circunstancias o sobre el objeto (o persona) que le es
propio al delito. Este error no surte efectos justificantes ni
exculpantes. Es como si no existiera. No tiene efectos
relevantes frente al injusto, el cual, por tanto, no encara
alteraciones, dado que el ilícito se realiza conforme a las
descripciones de la ley.

225
Se suele decir que el delito aberrante comprende el
error "en el golpe" y el error" en el objeto o en la persona".
Y mientras el primero está referido al tema del nexo
causal o a la manera de realización del hecho, lo que a su
vez comprende el error sobre las circunstancias, el
segundo se refiere' no s610 a la persona sino también al
objeto o cosa sobre que recae el error.
Si delito aberrante es el que se comete mediante un
error, importa saber si delito aberrante es igual a error
accidental frente al delito, o si existe alguna diferencia.
Si el error recae sobre lo que es accidental, es decir, en
tomo a algo que no modifica el delito, no cabe duda que
el delito aberrante se presenta cuando de por medio
existe un error accidental. De donde se sigue que delito
aberrante y error accidental frente al delito son términos
equivalentes.
Alimena, Rossi: “Consideraron al error y a la igno-
rancia como causas de inimputabilidad, por cuanto
ambos inciden en la relación entre lo que se quiere y 1o
que se causa”.507
Carrara:”Se refiere, a la inteligencia del agente y los
califica de "causas ideológicas que excluyen la responsa-
bilidad humana".508
Ferri: “Los considera como "causas de justificación ne-
507
Alimena, Rossi.Ob,cit,p.145.
508
Carrara,ob,cit,p, 67.

226
gativas"509
Massari: “Las denomina "causas objetivas de
exclusión del ilícito". 510
Battaglini: “Tradicionalmente se ha considerado al
error como una divergencia entre la representación del
agente y la realidad”511
Liszt: "La distinción entre error de hecho y error de
derecho no encuentra fundamento en la ley".512
Binding: “La división anotada contradice todo
sentimiento de justicia, ya que como sólo los hechos
pueden ser conocidos, sólo sobre ellos se puede errar;
pero el hecho desnudo no tiene importancia para el
derecho; únicamente el que posee significación jurídica es
el que interesa; y el error sobre estos no puede llamarse, y
se sólo de hecho o de derecho, porque abarca a ambos
aspectos: el jurídico y el fáctico”.513
Scipione Piacenza: “Tampoco hay diferencia entre
error de derecho e ignorancia de derecho, ya que lo mis-
mo da que el sujeto crea que la norma no existe o que
piense que es distinta”.
“En lo referente a la diferencia entre error de hecho y
error de derecho, el primero comprende no sólo los
elementos fácticos de la norma, sino también aquellos
que tienen carácter jurídico o psicológico "ya que, cuando
no entra en consideración la eficacia normativa del
509
Ferri, ob,cit,p.67.
510
Massari,ob,cit,p.91.
511
Battaglini,ob,cit,p.45.
512
Liszt,ob,cit,p,67.
513
Binding,ob,cit,p,78.

227
derecho, este no es sino un hecho como cualquiera
otro”.514
Núñez: “Para los fines de su consideración jurídica no
es necesario separar el error de la ignorancia, sino que los
principios relativos al primero comprenden los referentes
a la segunda”515
Se ha tomado como error de hecho el que recae sobre
la calidad de ajena de una cosa (como el de quien toma la
cosa ajena creyendo que es la propia).
En cuanto al error de prohibición, su primera hipótesis,
a saber, la ignorancia de la existencia de una norma, es la
misma ignorancia de la ley.
El error de prohibición, que consiste tanto en una
suposición de naturaleza fáctica como en un juicio
jurídico, incorrectos ambos, sobre la existencia de una
causal de justificación, no se ve por qué no pueda
incluirse la primera de esas hipótesis, esto es, la creencia
de que se está en las condiciones de hecho que justifican
la conducta, dentro del error de hecho, y la otra, la
consistente en creer que existe una causal de justificación
que, en realidad, no tiene existencia o en suponerle a la
existencia determinadas características de derecho que no
tiene, o en creer que su extensión es mayor de la que
realmente posee, dentro del error de derecho.
La tercera hipótesis del error de prohibición, que
estriba en creer que lo dispuesto por una norma no es
514
Scipione Piacenza, ob,cit.p.61.
515
Núñez,ob,cit.p.34.

228
exigible en un determinado caso, sólo sería error si no se
acepta la teoría de la no exigibilidad de otra conducta. No
lo será en caso contrario. En el primero constituye, claro
está, error de derecho.
En síntesis, consideramos que si bien la clasificación en
error de tipo y error de prohibición es mucho más lógica
que la de error de hecho y error de derecho, no tiene por
qué eliminar ésta, sino que, por el contrario, guarda
estrecha correspondencia con ella, y que los avances de la
doctrina alemana bien pueden aplicarse a las legislaciones
que aún se ciñen a la vieja clasificación.
Manzini: Error de derecho.- error juris. “el error de
derecho es la ignorancia o falso conocimiento sobre la
norma jurídico-penal o su interpretación “
“El error de derecho en general no tiene nada que ver
con la obligatoriedad de la ley, sino que se refiere
exclusivamente a las circunstancias subjetivas y a los
elementos objetivos del hecho delictuoso, en forma que la
ignorancia de unos u otros hace desaparecer la
imputabilidad por falta de elemento subjetivo”.516
Maggiore: “El fundamento del principio es la misma
obligatoriedad de la ley y el hecho de que, de no existir
esa norma "el carácter imperativo del derecho se reduciría
a una ficción" 517
Jiménez de Asúa: “El error de hecho es el que impide al
sujeto activo lograr la representación real del
516
Manzini, ob,cit,p.25,
517
Maggiore,ob,cit,p.69.

229
acontecimiento; es el error sobre la materialidad del
hecho ejecutado”.
“Error de tipo es el que recae sobre los elementos
objetivos del tipo, que son los descriptivos y norma-
tivos.518
Maurach:“Si el sujeto yerra sobre las características
objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos
objetivo y subjetivo del mismo por falta de este último. En
tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es
atípica”.519
Welzel:”Esta falta del aspecto subjetivo del tipo se ha
planteado con mayor énfasis sistemático frente al delito
doloso, sin que la dogmática deje de reconocer que las
formas delictivas de los delitos culposos son con
frecuencia semejantes a las de los delitos dolosos, y
también que el aspecto subjetivo del delito culposo es
"final", aunque rezagado respecto del tipo objetivo doloso
en la medida en que el sujeto no apunta hacia él.520
518
Jiménez de Asúa
519
Maurach
520
Welsel

230
ERROR Y PREMEDITACIÓN
Antecedentes
En el estudio de los problemas que plantea la
influencia del error en la aplicación de la circunstancia
agravante de premeditación, sobresalen los referentes al
error en la persona (error in personam) y en el golpe
(aberratio ictus) que merecen un especial examen.
Hoy se halla fuertemente arraigada en doctrina la
categorización de error de tipo y error de prohibición. Se
llama error de tipo al que recae sobre alguno o algunos de
los elementos estructurantes del tipo objetivo. El error de
prohibición, en cambio, recae sobre la antijuridicidad. El
primero excluye el dolo y, siendo inevitable, también la
culpa; es decir que determina la atipicidad subjetiva de la
conducta. El segundo, si es inevitable, determina la
inculpabilidad de la conducta típica y antijurídica.521
Cuello Calón: "En ambos casos subsiste la
premeditación, pues el agente premeditó la muerte de un
hombre y realizó dicha muerte, el hecho de que el
homicidio que se premeditó no fuera el de la persona
muerta, sino el de otra, es indiferente para la Ley penal
que protege la vida de todo hombre y no la de un
hombre determinado”522
521
Sarrulle-Caramuti, ob, cit, p, 201.
522
Cuello Calón,ob,cit,.TI,p,56

231
Saltelli Romano-Di Palco: "El error sobre la persona
ofendida por el delito o en el uso de medios de ejecución,
no excluye la premeditación porque el error no impide la
voluntariedad del homicidio y la premeditación, en fin,
no es una circunstancia que se refiera a las condiciones o
cualidad de la persona ofendida o a las relaciones entre
ésta y el culpable" 523
Chaveau y Hélie: La premeditación subsiste ya "que el
error no ha cambiado más que el resultado del delito,
pero no su naturaleza" 524
Salvagno Campos: "El hecho de que la persona muerta
sea, por una circunstancia casual y extraña, otra que la
que el agente quiso matar, no excluye la apreciación de la
premeditación, ya que su peligrosidad sigue siendo
siempre la misma" 525
Von Bar: “En los casos de error en el golpe, no es
admisible para aquellos autores que, como por ejemplo,
sostienen que en estos supuestos existe la concurrencia de
una tentativa (con relación a la persona que se quiso ma-
tar) y un homicidio culposo consumado, pues entonces la
premeditación sólo podría ser apreciada con relación a la
tentativa “526
Beling: “No es posible, en este caso, configurar la
tentativa si no se olvida que el delito tipo sólo requiere el
matar a un hombre”.527
523
Saltelli Romano-Di Palco,ob,cit,p,74.
524
Chaveau y Hélie,ob,cit,p,34.
525
Salvagno Campos,ob,cit,p.49.
526
Von Bar ,ob,cit,p.58.
527
Beling.ob,cit,p.98.

232
Cuello Calón: "No es admisible que de una sola
intención criminosa deriven dos delitos de clase diversa,
de aquí, que en caso de homicidio habrá un solo
homicidio doloso, porque en él concurren todos los
elementos objetivos y voluntad de matar un hombre".528
528
Cuello Calón, ob,cit,TII,p.134.

233
IMPUTABILIDAD
Antecedentes
En líneas generales, para los representantes de la
Escuela Clásica, la imputabilidad se funda en el libre
albedrío, y la culpabilidad moral. Sentada como premisa
la libertad moral del hombre, es indispensable en cada
caso concreto hacer el análisis de las condiciones que el
sujeto debe reunir, para que pueda imponérsele la
obligación de responder por su hecho. Esas condiciones
son dentro de ese pensamiento, la capacidad de entender,
y de determinarse libremente.
Carrara, presupone aceptada la doctrina de la
imputabilidad moral del hombre y el libre albedrío. así lo
manifiesta en las siguientes palabras: "Yo no me ocupo en
cuestiones filosóficas ,por lo cual presupongo aceptada la
doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral
del hombre, y como asentada sobre esa base la ciencia
criminal, que mal se construiría sin aquella"
Carrara, define en la siguiente forma la imputabilidad
en sus etapas temporales: "Imputar, significa poner una
cosa cualquiera en cuenta de alguien. La Imputabilidad es
el juicio que se forma de un hecho futuro, -previsto como
meramente posible; la imputación es el juicio de un hecho
ocurrido. La primera es la contemplación de una idea; la
segunda es el examen de un hecho concreto. Allí estamos
ante un puro concepto; aquí estamos en presencia de una
realidad"529
529
Carrara F. Programa, NI, p,32-34.

234
La imputabilidad moral, es el presupuesto de la
responsabilidad moral, y ésta el de la responsabilidad
penal. El hombre es responsable moralmente porque goza
de su libre albedrío.
El concepto de imputabilidad jurídico penal es, en
buena parte, un problema metodológico. O si se prefiere,
a la inversa, la posición metódica que se adopte tendrá
una repercusión esencial en el concepto.
Por ello, si se centra la noción en la idea de capacidad,
esto es, si se concibe preferentemente la imputabilidad
como estado, condición o cualidad del sujeto, la
repercusión en la sistemática general será inmediata,
pasando a integrarse en el tratado del delincuente, que con
el delito y la sanción constituirán la fórmula tricótoma para
exponer el Derecho penal.
No hay que decir que los positivistas, en general,
siguen tal sistema, de acuerdo con la destacada atención
que profesan para el uomo delinquente.
Pero si se piensa que la imputabilidad es también,
como sabemos, atribuibilidad del acto al sujeto, entonces
la imputabilidad mirará al delito y se insertará como
atributo del mismo, bien sea colocado entre la
antijuricidad y la culpabilidad, a modo de presupuesto de
esta última, bien refundiéndose en la noción total de la
culpabilidad, como elemento primario de la misma.530
Para el autor, sólo podemos conocer la conciencia de
otros hombres deduciéndola de la nuestra, así como sólo
530
Fernando Díaz Palos. Teoría general de la imputabilidad, p.19.

235
podemos presumir por nuestra facultad de reacción la de
los demás; la semejanza de otro con nosotros, su
concordancia con el tipo abstraído por nuestra
experiencia, es condición de la imputabilidad. De allí que
la imputabilidad pueda definirse como la facultad de
determinación normal. Por consiguiente, es susceptible de
imputabilidad todo hombre con desarrollo mental y
mentalmente sano; la fuerza motivadora normal de las
representaciones constituye la esencia de la
imputabilidad.
De lo que se expresa precedentemente fluye para
Von Liszt que la misión del legislador no consiste en una
definición positiva de la imputabilidad, sino en la
descripción de los estados que excepcionalmente la hacen
aparecer como imposible. Sin embargo, de la concepción
negativa del legislador puede inducirse el concepto
positivo de la imputabilidad.
En sentido puramente formal, Von Liszt define a la
imputabilidad como la capacidad de obrar en Derecho
penal, es decir, la capacidad de realizar actos referentes al
Derecho penal que traigan consigo las consecuencias
penales de la infracción.
Von Liszt, define diciendo” que es la capacidad de
conducirse socialmente; observando una conducta que
responda a las exigencias de la vida común.531
Muñoz Conde, nos dice, que al conjunto de estas
531
Von Liszt Frank, Tratado de Derecho penal, p,356.

236
facultades psíquicas y físicas mínimas, requeridas para
considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo
típico y antijurídico se le llama imputabilidad. Es pues la
imputabilidad el presupuesto de la culpabilidad en el
entendido de que, quien adolece de madurez suficiente, o
padece grave alteración psicológica no puede ser
válidamente señalado como penalmente responsable de
sus actos. El concepto de imputabilidad o de capacidad
de culpabilidad es, pues, un tamiz que sirve para filtrar
aquellos hechos antijurídicos que pueden ser atribuidos a
su autor y permite que, en consecuencia, éste pueda
responder de ellos".532
Jiménez de Asúa, que: “Imputar un hecho a un
individuo es atribuírselo, para hacerle sufrir las
consecuencias; es decir, para hacerle responsable de él,
puesto que de tal hecho es culpable. La culpabilidad y la
responsabilidad son consecuencias tan directas, tan
inmediatas de la imputabilidad, que las tres ideas son a
menudo consideradas como equivalentes y las tres
palabras como sinónimas".533
“Capacidad para conocer y valorar el deber de
respetar la norma y de determinarse espontáneamente”
Wessels, nos dice que: “el presupuesto para que
alguien pueda ser en general culpable, es su
imputabilidad en el momento de la comisión del
hecho”534
Zaffaroni, dice de la imputabilidad que: Entendida
532
Muñoz Conde, ob,cit,p.67.
533
Jiménez de Asúa, ob.cit. p,312.
534
Wessels, ob,cit,p.58.

237
como capacidad de culpabilidad- tenga dos niveles, uno
que debe ser considerado como la capacidad de
comprender la antijuridicidad, y otro que consiste en la
capacidad para adecuar la conducta a la comprensión de
la misma. Cuando Falte la primera capacidad nos faltará
la culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de
comprensión de la antijuridicidad; cuando falte la
segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto de
estrechamiento del ámbito de autodeterminación del
sujeto, en este caso, por una circunstancia que proviene
de su propia incapacidad psíquica”535
Cuello Calón, nos dice que “es imputable el individuo
que ejecuta un hecho penado por la ley, hallándose en
posesión de determinadas condiciones psíquicas que
capacitan para responder ante la justicia penal.”536
Terragni: Es “la capacidad del sujeto de ser
culpable.”537
Rodríguez Devesa: "La imputabilidad es la capacidad
de actuar culpablemente”538
Mezger: "La imputabilidad es la capacidad de
culpabilidad”539
Jerónimo Montes: Es “el conjunto de condiciones
necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser
atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó; como a su
535
Zaffaroni,ob,cit,p.45.
536
Cuello Calón,ob,cit, t II,,p.76
537
Terragni,ob,cit,p.36.
538
Rodríguez Devesa,ob,cit,p.73.
539
Mezger, ob, cit, p.89.

238
causa eficiente y libre”.540
Mayer: “Imputabilidad es la posibilidad, condicionada
por la salud y madurez espiritual del autor de valorar
correctamente los deberes y de obrar conforme a ese
conocimiento.”541
Antolisei: “La capacidad de entender o es la mera
aptitud del sujeto para conocer lo que ocurre en derredor
de él, sino la capacidad de darse cuenta del valor social
del acto que se realiza...basta que pueda comprender en
general que está en contra de las exigencias de la vida en
común.” “La capacidad de querer significa aptitud de la
persona para determinarse autónomamente resistiendo a
los impulsos, y más concretamente: facultad de querer lo
que se considera que se debe hacer”.542
Cury, define la imputabilidad como “La capacidad de
conocer lo injusto del actuar y determinarse a ese
conocimiento… Esto no ocurre sino cuando él está
constitucionalmente capacitado para comprender el
significado de lo que hace y para auto determinarse a
obrar según esas representaciones del sentido.”543
Welzel: La “imputabilidad es el estado deponer
aparecer como dueño de sus hechos”544
Montes: “Conjunto de condiciones para que el hecho
punible pueda y deba ser atribuido a quien
540
Jerónimo Montes,ob,cit,p.48.
541
Mayer,ob,cit.p,91.
542
Antolisei,ob,cit,p.69.
543
Cury, ob,cit,p.23,
544
Welzel,ob,cit,p.67.

239
voluntariamente le ejecutó, como a su causa eficiente y
libre”545
Del Rosal: “Un conjunto de condiciones
psicobiológicas de la persona requerido por las
disposiciones vigentes para que la acción sea
comprendida como causa psíquica y éticamente por
aquélla”546
Torres Chávez: “Imputar es atribuir a alguien un
delito, es entregarle el crimen a su «haber moral", cosa
imposible en un niño o demente, ya que “Imputabilidad"
es sinónimo de “capacidad”.547
545
Montes,op,cit,p.50.
546
Del Rosal,ob,cit,p.40,
547
Torres Chavez,ob,cit,p,36,

240
INIMPUTABILIDAD
Antecedentes
“La inimputabilidad, es aquel estado patológico,
mediante el cual un individuo carece totalmente de
voluntad y conciencia; por lo mismo, de ser así no puede
responsabilizarse de la comisión u omisión del delito”.
Luis Jiménez de Asúa: “Son causas de inimputabilidad
la falta de desarrollo y salud de la mente, así como los
trastornos pasajeros de las facultades mentales que privan
o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber:
esto es aquellas causas en las que, si bien el hecho es
típico y antijurídico, no sé encuentra el agente en
condiciones de que se pueda atribuir el acto que
perpetró”.548
Ossorio: “Las causas de inimputabilidad no destruyen
o anulan el delito, que se ha cometido por el agente, como
un hecho típico y antijurídico, sino que lo que ocurre es
que no puede ser reprochado porque el autor carece de la
capacidad que el Derecho Penal exige para que una
persona pueda cargársele en cuenta una pena; vale decir,
que pueda ser sujeto de derecho y sanción. Así el
enajenado, el menor de edad, etc., quedan al margen de la
imputabilidad, por lo que reciben el nombre de
inimputables”.549
548
Jiménez de Asúa. La ley y el deleito, p, 365.
549
Ossorio Manuel, Ob.cit.p,241.

241
Mezger: “La inimputabilidad no es incapacidad de
acción, o incapacidad de injusto, o incapacidad de pena,
sino incapacidad de culpabilidad”550
550
Mezger, Ob.cit,p,76.

242
INCULPABILIDAD
Antecedentes
Aspecto negativo de la culpabilidad. Con el término
inculpabilidad se alude a las causas que impiden el
nacimiento del delito por la ausencia de su elemento
esencialmente subjetivo, como es la culpabilidad. En el
juicio de esta índole se absuelve al autor del hecho típico
y antijurídico por considerar que ha funcionado una
específica causa que impide el reproche del hecho,
resultado conveniente apuntar que todas las causas de
que venimos hablando constituyen hipótesis de no
exigibilidad de otra conducta, dado que como afirma con
acierto Zaffaroni, al autor del hecho típico y antijurídico
"No puede exigírsele una conducta conforme al derecho,
sea porque no podía exigírsele comprensión de la
antijuridicidad, sea porque, pese a esa comprensión, no
podía exigírsele que adecuase su conducta a la misma"551
Se han considerado tradicionalmente, en la doctrina,
como causas genéricas de inculpabilidad: a) El error
esencial e invencible que recae sobre el tipo (error de tipo)
o sobre la prohibición (error de prohibición), y b) La no
exigibilidad de otra conducta. Dentro de ésta y como
especies se señalan: el estado de necesidad excusante; el
caso fortuito y la vis compulsiva o coacción moral, en la
que algunos comprende la vis maior.
551
Zaffaroni. Tratado de Derecho Penal, IV, p. 233,

243
“Suelen tenerse como causales de inculpabilidad el caso
fortuito o fuerza mayor, la coacción y el error o ignorancia”
Manzini, destaca la inutilidad penalística de su
diferencia expresando: "Caso fortuito y fuerza mayor
constituyen una de las tantas tautologías de las que se
complace la jerga judicial. Cuando más se podría decir
que el «caso» se refiere a la consideración estática del
evento y la «fuerza mayor» a la contemplación dinámica
del mismo; pero en todo caso, se trata de fenómenos
jurídicos equivalentes respecto de sus efectos en el ámbito
del derecho"552
Fontán Balestra, que “se trata de consecuencias
dañosas que el derecho no puede exigir que sean evitadas
por quien obra, y cuya concreción está, por tanto, fuera
de la culpabilidad.”553
Bettiol, señala, “que el caso fortuito excluye la
culpabilidad, porque faltando la previsibilidad del
evento, deja de existir la posibilidad de una diversa
motivación.”554
Mendoza Troconis, anota que siendo el caso fortuito
imprevisible, además de inevitable, comienza donde
termina la culpa “555
Fontán Balestra:“Entendemos por coacción el
constreñimiento que se ejerce sobre una persona para
obligarla a adoptar un comportamiento de acción o de
552
Manzini, ob,cit,p.156.
553
Fontán Balestra,ob,cit,p.69,
554
Bettiol,ob,cit,p,79.
555
Mendoza Troconis,ob,cit,p,37,

244
omisión que sin tal sometimiento no realizaría”556
Pecoraro-Albani: “El constreñimiento constituye un
ataque a la voluntad ajena para plegaria al querer de
quien constriñe, pero agrega que la voluntad puede ser
dominada mediante violencia o por la amenaza”. En cuanto
a la amenaza, anota, que “no implica perjuicio físico para
la víctima; es más bien una intimidación que muestra el
mal futuro que sobrevendrá si la persona a quien se
dirige no se somete a la voluntad del coaccionador; la
amenaza, no es un mal físicamente perceptible y actúa
por la vía mediata del intelecto en cuanto se traduce en la
representación mental de una violencia posterior”557
Pessina: “Cuando una fuerza mayor, sometiendo la
fuerza orgánica del cuerpo, se sirve de ella como instru-
mento para realizar un acto dado.” Al referirse a la
violencia y amenaza, señala “que en la violencia material
el hombre no es causa física ni moral del evento en razón
de que este le es completamente extraño; por esa razón, el
derecho no puede ser violado por aquel que está
materialmente impedido, pues la actividad jurídica
presupone un fundamento natural de libre actividad
física”558
Hungría, el coaccionado físicamente no tiene una
conducta propia, pues sus facultades de actuar han sido
suprimidas, no pasando de ser un mero títere a merced
del coaccionador, resulta ocioso hablar de exclusión de la
culpabilidad, pues para evidenciar su impunibilidad
basta decir que el evento no puede serie imputado
556
Fontán Balestra, ob,cit,p.59.
557
Pecoraro-Albani,ob,cit,p.79,
558
Pessina,ob,cit,p.49.

245
físicamente, en cambio, cuando de fuerza moral se trata,
sí puede hablarse de una causa de inculpabilidad, porque
en este caso el coaccionado actúo con voluntad, solo que
esa voluntad, no siendo libre, deja de ser censurable y,
por tanto, culpable”. 559
Núñez: “Sostiene que en la hipótesis de violencia física
(vis absoluta) no es posible hablar ni siquiera de
conducta”.560
Antolisei, expresa, que desde el punto de vista
empírico el error es un estado intelectual en el cual un
objeto del mundo real no es conocido tal como es, sino de
una manera inexacta, en tanto que la ignorancia supone
defecto cognoscitivo o absoluta falta de conocimiento; en
tales condiciones la ignorancia tiene carácter negativo,
mientras que el error presenta un quid de positivo en
cuanto implica un cierto convencimiento”.561
Tozzini, por su parte, advierte que el error es la
discordancia -debida a causas objetivas o subjetivas- entre
la realidad del campo geográfico y la configuración que
de él hace el sujeto en su campo conductual, en tanto que
ignorancia es la total ausencia de determinado aspecto del
campo geográfico en el campo conductual del
individuo”562
559
Hungría,ob,cit.p.25.
560
Núñez,ob,cit,p.59.
561
Antolisei,ob,cit,p.74.
562
Tozzini,ob,cit,p,78.

246
IN DUBIO PRO REO
Antecedentes
Significa que, en caso de duda, debe estarse a favor del
procesado.
El aforismo se compone de dos sustantivos: duda y reo
Estar en duda, in dubio, significa carecer de certeza,
encontrarse en la incertidumbre. Naturalmente, cuando el
juez tiene el convencimiento de la responsabilidad del
imputado, no hay posibilidad de aplicación de los
preceptos relativos a la situación de duda, gozando el
juez de la más amplia libertad de criterio para llegar a ese
convencimiento.
Ulpiano decía: «es mejor dejar sin castigo el delito del
culpable que condenar a un inocente». «563
Jiménez de Asúa, sostiene que este principio se refiere
a la prueba, es decir, que en caso de que los hechos no
aparezcan suficientemente probados y haya duda entre
ellos los tribunales deben decidirse por favorecer al reo.564
Ricardo C Núñez, por su parte dice que procesalmente
la regla -in dubio pro reo- significa que cuando el juez
encuentre su ánimo suspendido sobre si concurren todos
los presupuestos de hecho que justifican la aplicación de
563
Digesto», libro 48, tito 19.
564
Jiménez de Asúa, ob, cit, 367.

247
la pena o alguno de ellos, debe abstenerse de castigar. 565
565
Ricardo Núñez, ob,cit,p.56.

248
LEYES PENALES EN BLANCO
Antecedentes
Se conocen por tales a las leyes penales que señalan en
su texto únicamente la pena a imponerse, sin describir el
hecho constitutivo del delito que la amerite, complemento
satisfecho simultánea o posteriormente por otro texto
legal.
Para Soler se denominan así "aquellas disposiciones
cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido
en los que solamente queda fijada con precisión la
sanción". El precepto dice Soler- debe ser llenado
ordinariamente “por otra disposición legal o por decreto o
reglamento a los cuales queda remitida la ley penal. Esos
decretos o reglamentos son, en el fondo los que fijan el
alcance de la ilicitud sancionada ya que, en la ley, la
conducta delictiva solamente está determinada de una
manera genérica. 566
Como es de todos conocido los tipos penales se integran
mediante el precepto y la sanción (pena), siendo el primer el
primer elemento el que describe la conducta o el hecho
incriminado para satisfacer el principio nullum crimen sine
lege. De ahí que algunos consideran, a las leyes penales en
blanco como, una aparente excepción al referido principio.
Binding, al referirse a ellas dejó precisada su
imperfección por no bastarle a sí misma para satisfacer la
función tipificadora, pues en su texto hace referencia a otras
566
Sebastián Soler, Derecho penal argentino, I, p. 133,

249
normas o leyes, reglamentos, etc., a fin de perfeccionar su
contenido normativo. Por ello hemos afirmado, de tiempo
atrás, que las leyes penales en blanco se complementan
mediante el precepto (descripción de la conducta o hecho
incriminado) contenido en otra norma distinta que tiene su
origen en la ley.
Sobre la posibilidad de que tales leyes en blanco sean
excepción al principio de legalidad señalado, Cousiño Mac
Iver se permite aclarar que la verdad es que el precepto "o
hipótesis de hecho siempre tiene su origen legal, aunque se
le defina en documentos administrativos, dictados
mediante autorización de la ley. El verdadero reparo que
merecen, está en la incertidumbre en que dejan a los
habitantes sobre la licitud o ilicitud de sus actos, pues si
bien están obligados a conocer la ley, en cambio no rige el
mismo principio para los reglamentos administrativos”567
Hay autores que niegan la existencia de las leyes penales
en blanco y que simplemente, en tales casos, consideran que
se está en presencia de simples normas de reenvió568.
Binding, elaboró la teoría de las “Leyes penales en
blanco” o “leyes penales abiertas” para llamar así aquellas
leyes penales donde sí está determinada la sanción, y
cuyo precepto, indeterminado en su contenido y al que se
asocia esa consecuencia, deberá ser definido por un
Reglamento, o por una orden de la autoridad, o por una
ley presente o futura. Se trata de una especie de normas
567
Cousiño Mac Iver, Derecho penal chileno, PG. ,p, 85.
568
Eduardo Novoa, Curso de Derecho penal chileno, I, p, 121.

250
penales que se hallan condicionadas en su aplicación y
obligatoriedad a la presencia de otras que no tienen
sanción propia.”569
Bramont Arias, la ley penal en blanco «es la que
conecta una pena a un tipo sólo genéricamente
determinado, de manera que la conducta (o conductas)
cuya comisión acarrea la pena, queda para ser
determinada específicamente por otra disposición
legislativa. La ley en blanco se limita a establecer que un
género de conducta debe ser castigado con una
determinada pena, delegando la estructuración de la
acción punible en otra disposición».
«La norma penal en blanco no cobra valor, sino
después de dictada la ley o reglamentación a que se re-
mite, y para los hechos posteriores a ésta. No es aplicable
si no existe la determinación específica de la conducta
punible dentro del círculo en blanco. La falta de ese
presupuesto, no se puede suplir con reglas
consuetudinarias o con preceptos meramente éticos, pro-
fesionales, etc., acerca de la conducta individual. La
disposición de la ley o de reglamento, en cuanto sirve
para integrar la ley en blanco, asume los caracteres
propios de 'ley penal'. El concepto de ley penal
comprende tanto las disposiciones que establecen la
norma punitiva, como las contenidas en otras leyes o en
providencias administrativas que determinan el
contenido o las condiciones de la norma misma y
constituyen sus presupuestos... Por medio de las leyes
penales en blanco, se da reconocimiento como “fuentes
mediatas” de Derecho penal a actos que pueden no ser
569
Binding,ob, cit, p.93.

251
leyes en sentido estricto o técnico. Las fuentes mediatas
del Derecho penal comprenderían, según algunos, la cos-
tumbre, la jurisprudencia, los principios generales del
Derecho y la doctrina». Las fuentes mediatas no son
fuentes productoras del Derecho penal”.570
Frank, las leyes penales en blanco son” aquellas que
remiten la antijuricidad a una autoridad tercera”. 571
Heinz-Günter Warda, se trata de aquellas leyes penales
«que refieren su conminación penal a una conducta típica
transcrita en todo o en parte en otras fuentes jurídicas.,.572
Mezger, existen tres modalidades: donde el
complemento se halla en la misma ley; donde el
complemento se encuentra en otras leyes, pero emanadas
de la misma instancia legislativa; y, donde el
complemento está contenido en otra norma procedente de
otra instancia legislativa (asigna el autor a estas últimas la
calidad de leyes penales en blanco “en sentido estricto”
“Las leyes penales en blanco no deben confundirse con
las «leyes incompletas o imperfectas» ni con las «leyes de
delegación o de autorización».573
570
Bramont Arias,ob,cit,p.59,
571
Frank, Ob,cit,p.34.
572
Heinz-Günter Warda,ob,cit,p.19,
573
Mezger,ob,cit,p.61.

252
BIEN JURIDICO
Antecedentes
Roxin, considera, que la cuestión teórica del concepto
material de delito sigue sin estar clara, pues hasta ahora
no se ha logrado precisar el concepto de "bien jurídico" de
modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente
fundada y satisfactoria por su contenido. En primer
lugar, no es posible limitado a los bienes individuales, ya
que el Derecho penal protege muchos bienes jurídicos de
la comunidad, como el Estado, las divisas o la
Administración de Justicia, cuya lesión también merece
indiscutiblemente una pena desde la perspectiva de un
concepto material de delito. Pero en segundo lugar se
plantea la cuestión de por qué p.ej. no se puede
considerar también las "concepciones morales
dominantes" como un bien jurídico colectivo, o, si eso
parece demasiado impreciso, por qué no se podría basar
la punibilidad de la homosexualidad en un bien jurídico
constituido por la "estructura heterosexual de las
relaciones sexuales". La falta de cualidad como bien
jurídico de determinadas concepciones morales tampoco
se puede fundamentar en que a los meros sentimientos o
concepciones valorativas generales sencillamente se les
niega el reconocimiento como bien jurídico; pues el
Código penal, castiga, sin que nadie lo objete, meras
lesiones del sentimiento de piedad o suscitar escándalo
público, a pesar de que en esos casos los daños están sólo
en el terreno del mundo de los sentimientos y del
decoro.574
574
Roxin, C, Derecho penal, PG, p, 55.

253
Sin embargo, la cuestión de si el concepto de bien jurídico,
cuyo creador se considera a Bimbaum , tenía ya en la época
en que surgió en el siglo XIX un contenido liberal y limitador
de la punibilidad, es tan discutida como la conexión que
frecuentemente se afirma que existe entre la teoría del bien
jurídico y el Derecho penal de la Ilustración, que se había
esforzado por restringir la punibilidad a los "daños sociales",
derivando también de ello ya la exigencia de impunidad de
las meras infracciones contra la moral. Sin embargo, esto no
es lo que importa en este contexto, dado que en todo caso el
concepto de bien jurídico ha asumido esa función en la
moderna discusión sobre la reforma, con la que ha de
enlazar la discusión actual.575
Bimbaum:”Los bienes jurídicos se encontraban más allá
del derecho, eran trascendentes, pues fueron dados por la
naturaleza y el desarrollo social, obligándose el Estado y el
derecho a reconocerlos; de esta manera, se entendía por tal
concepto toda lesión o puesta en peligro de un bien
garantizado por el Estado e imputable a la voluntad
humana, lo cual era consecuencia de concebir al hombre
como el máximo bien”.576
Binding: “Sostenía que el bien jurídico se halla dentro de
la norma jurídica, es inmanente a ella, entendiendo por tal
todo aquello que a los ojos del legislador es de valor para el
mantenimiento de la vida sana de la comunidad, siendo el
Estado el máximo bien; contrastando con esta opinión,”577
575
Hassemer, Theorie, p, 25 y ss.
576
Bustos Ramírez, Manual, p,45 y ss.
577
Binding, Die Normen., págs. 187 y ss. .

254
Von Liszt: “Postula que los bienes jurídicos son intereses
vitales para el individuo y la comunidad que surgen de la
vida, siendo tarea del ordenamiento jurídico protegerlos,
con lo cual retorna a una concepción trascendente de este,
aunque esta vez orientada hacia la "política criminal".578
Welzel: “Lo rescata para el derecho penal concibiéndolo
como todo estado social deseable que aquel quiere
resguardar de lesiones entendiendo que el orden social es la
suma de los bienes jurídicos; no obstante, no le otorga al
concepto el papel protagónico que hoy tiene, y lo reduce a
un criterio meramente interpretativo, para lo cual parte del
presupuesto de que la tarea del derecho penal es la
protección de valores éticos sociales y solo por inclusión de
bienes jurídicos.579
Marx:”El bien jurídico equivale a "aquellos presupuestos
que la persona necesita para su propia realización en la vida
social", entre los cuales se encuentran, en primer lugar, la
vida humana y la salud, a los que se añaden presupuestos
materiales (como los medios de subsistencia, la ali-
mentación, etc.) e ideales que permiten la afirmación de la
personalidad y su desarrollo (el honor, la libertad
individual, el pudor, cte.). Aliado de estos recursos
existenciales mínimos, o bienes jurídicos individuales,
aparecen otros de carácter comunitario como la salud pública,
el orden económico social, la organización estatal, etc.”580
578
Von Liszt. Ob, cit, p, 145.
579
Welzel, Derecho penal, p, 15-16.
580
Marx, “el fin del Derecho es el hombre y la tarea del Derecho es servirle a él”. (Zur
definition, p,60 ss),

255
OBJETO JURIDICO
Antecedentes
Para muchos autores, el objeto jurídico del delito es el
bien protegido por el Derecho; lo que se pretende "tutelar a
través de la amenaza de la pena en la norma jurídico penal,
debiéndose entender que bien es todo lo que resulte idóneo o
apto para satisfacer una necesidad del hombre o de la
colectividad. De tiempo atrás precisamos que se ha es-
tablecido la distinción entre el objeto de la acción, sinónimo
del objeto material del delito y el objeto de la protección
jurídica, recordando como un mero antecedente sostenido en
épocas pasadas, que el delito es violación de derechos
subjetivos, de lo cual y en opinión de Jiménez de Asúa, se
deduce que el objeto de la infracción es el derecho subjetivo
que la ley protege concretamente en cada caso.
La evolución de las ideas en este punto, apoyada en una
crítica constructiva, derivó al concepto de objeto de
protección o bienes tutelados, a través del tránsito del
interés, que si bien se originó en Tittman, fue sistematizado
por Ihering y posteriormente por Von Liszt.
Jiménez de Asúa, sostiene que la teoría del bien jurídico,
como objeto de protección que se quebranta en el delito, se
encuentra hoy muy generalizada, aunque algunos autores le
dan interpretación sui generis, adecuada a sus propias
convicciones. Sobre este tema tan interesante, el propio
Jiménez de Asúa escribió lo siguiente: "Reducir todo a un
mero interés es tan erróneo como exigir que el bien esté al
específico y concreto servicio del titular.

256
La fórmula de Von Liszt determina bien claro que se trata
de un interés jurídicamente protegido. Si aceptáramos la
teoría subjetiva es obvio que, como Binding dijo, resultaría
un sarcasmo afirmar que la vida es un bien para el enfermo
aquejado de un mal incurable y acerbamente doloroso. Los
que no aceptamos la eutanasia no justificamos el homicidio
piadoso, aunque patrocinemos la facultad de perdonar a
quien caritativamente da la muerte, tenemos que rechazar
esa extremada tesis subjetiva.
Para quienes pensamos, a pesar de los embates que las
ideas totalitarias descargaron sobre las doctrinas de los
bienes jurídicos considerándola despectivamente como hija
de la Época de las Luces y del Liberalismo, que el interés
tutelado por el derecho constituye, no ya sólo el objeto del
delito, sino la esencia del mismo y hasta la característica del
“derecho penal finalista”, es obvio que el objeto jurídico de
la infracción está constituido por ese interés tutelado
jurídicamente"
Después de revisar las ideas impugnadas por las escuelas
de Marburgo y de Kiel, la primera manteniendo la tesis de
que la "esencia" del delito consistía en la lesión de un bien
jurídico concebido como fin de los delitos in species y la
segunda la de la "lesión del deber", así como a las de
diversos y eminentes autores, entre los que cita a Biagio
Petrocelli, Jiménez de Asúa, termina por afirmar que, a su
juicio, la doctrina de los bienes jurídicos ha triunfado de
pruebas políticas "y aunque sea justo complementarlas» con
la lesión del deber, que es el aspecto de la antijuricidad vista
por el agente, la objetividad jurídica se halla constituida por
la violación de esos intereses protegidos por el derecho, que
se distingue claramente del objeto material o corporal del
delito, llamado por otros “de ataque”, (Binding) u “objeto

257
del acto” u objeto de la acción, como lo denomina M.E,
Mayer y Mezger.581
Lo anteriormente dicho pone en claro, como lo precisa
Sáinz Cantero, que el objeto jurídico del delito lo puede ser
un objeto del mundo exterior o una cualidad del sujeto,
pueda tener naturaleza corpórea o incorpórea: vida,
integridad corporal, libertad sexual, honor, etc., ya que to-
dos ellos constituyen el objeto de protección de diversos
tipos penales, agregando que aunque bien o interés son
conceptualmente diferenciables, dado que el bien es el
objeto del interés, dichos términos se usan indistintamente
en la doctrina, pues constituyen según lo dice Bettiol, 1a
relación entre un sujeto y una cosa, en cuanto ésta es apta
para satisfacer sus necesidades. 582
581
Binding, Tratado de Derecho Penal, p. 105.
582
Bettiol, Lecciones de Derecho Penal, P. G. p. 17,

258
OBJETO MATERIAL
Antecedentes
Con referencia al delito, se denomina objeto material del
mismo a la persona o a la cosa sobre la cual recae el atentado
que se describe en el tipo penal. Así, por "ejemplo, será
objeto material del delito de homicidio, la persona privada
de la vida a consecuencia de la acción u omisión del autor;
lo será en el robo, la cosa ajena, mueble, de la que se
apodera el agente del delito
Se entiende claramente el concepto vertido si se parte de
la premisa de que toda conducta humana, constitutiva de un
delito, tiene una finalidad concreta: matar, lesionar, robar,
pecular, abusar de la confianza ajena, etc., y por ello, en este
orden de ideas toda conducta recae necesariamente sobre
una persona o cosa, concretando el concepto del objeto al
ámbito exclusivamente material.
"Objeto material del delito o de la acción, como hoy
prefiere decir un sector de la doctrina" es la persona o cosa
sobre la que recae la acción del delito, la conducta del sujeto
activo de la acción. Pueden ser objeto material la persona,
individual o jurídica, los animales y las cosas
inanimadas"583
En muchas ocasiones, el sujeto pasivo del delito coincide
o se identifica con el objeto material del mismo, como ocurre
en el delito de homicidio, sin que sea indispensable alguna
explicación al respecto, dada la claridad, de la idea expuesta,
583
José A. Sáinz Cantero, Lecciones de derecho Penal. PG,, p. 486.

259
no obstante lo cual conceptualmente se trata de cuestiones
diferentes.
Ranieri, hace observar que el estudio del objeto material
del delito es importante en ciertas figuras como en los
llamados delito imposible y delito aberrante, así como
también en la determinación en casos particulares, de
algunas eximentes y en la resolución de los problemas del
error sobre la persona del ofendido, al cambio del título del
delito, al resultado, a la tentativa, etc.584
El propio autor, y esto lo consideramos útil, distingue el
objeto material del objeto jurídico, considerando que el
primero "tiene un significado en un todo natural, como que
pertenece al mundo físico", en tanto el segundo lo tiene de
valor "en cuanto el derecho lo considera merecedor de su
protección" 585
Fontán Balestra, por objeto material se entiende la
cosa o la persona sobre la que se produce el delito. A
diferencia del sujeto pasivo, el objeto material puede ser
tanto el hombre como las cosas, en cuanto uno o las otras
constituyan la materia sobre la que recae la actividad
física del culpable. Como se ve, en algunos casos, sujeto
pasivo y objeto material pueden ser la misma cosa, pero
esto sólo es posible cuando el objeto material del delito es
un hombre vivo (por ejemplo en el homicidio, en el rapto,
etc.); en cambio los muertos, los animales y las cosas
584
Ranieri, Manual de Derecho Penal, 1, p. 159,
585
Ranieri, Op. cit., 1, p. 160.

260
pueden ser objetos materiales únicamente. El hecho
señalado de que en algunos delitos pueda coincidir el
objeto material con la víctima o sujeto pasivo del delito, y
la existencia de otras cosas materiales alcanzadas por la
acción, que no son objeto del delito, requiere precisar que
la idea de cosa o persona sobre la que recae la actividad
física del culpable, debe ser completada con la exigencia
de que ese objeto debe ser siempre parte del tipo penal,
así, en el caso de la sustracción de valores de una caja
fuerte, el objeto material son los valores sustraídos, que
constituyen la "cosa mueble", y el sujeto pasivo, el dueño
de los valores sustraídos, objeto jurídico: el derecho de
propiedad violado, y "cosa alcanzada por una acción", la
caja fuerte.
La ausencia de objeto material se revela en los delitos
de pura actividad. 586
Objeto Jurídico: Es "la norma, el derecho violado o el
bien o interés jurídicamente protegido”
Mayer, sostiene que mientras el objeto material "es un
elemento del tipo legal" el objeto jurídico (objeto de
protección) no es una modalidad de la acción, un
elemento del tipo, sino una "síntesis" del tipo en cuestión
de la que resulta la antijuricidad y el criterio rector para la
sistematización de la parte especial (criterio que se de-
muestra en los códigos penales, a través del nombre que
se dan a los títulos y capítulos donde se agrupan las
figuras que conforman la parte especial). 587
586
Fontán Balestra,ob,cit,p.59.
587
Mayer,ob,cit,p.178.

261
Feuerbach, sostuvo, que el objeto jurídico violado por
el delito es un derecho subjetivo, entendido como derecho
del titular que es la persona física o jurídica, privada o
pública, víctima del delito; pero hoy, la doctrina moderna
sostiene que el delito viola intereses tutelados por el
derecho: bienes jurídicos”588
Merkel, afirma que la violación del derecho objetivo
complementa el concepto del delito; y la moderna ciencia
penal prefiere llamar "objeto de protección" al que antes
se consideró como objeto jurídico.”589
Mezger, entiende que el objeto jurídico o de protección
está constituido por el bien jurídico que el delito lesiona,
no sólo en cuanto la víctima es titular de él, sino, también,
y principalmente, en cuanto representa un interés general,
que es el que decide la protección del bien o interés en sí
mismo, es decir, objetivamente.”590
588
Feuerbach,ob,cit,p,156.
589
Merkel,,ob,cit,p.49.
590
Mezger,ob,cit,p.39.

262
PRESUNCIONES E INDICIOS
Antecedentes
En el procedimiento criminal se llaman indicios, y
también presunciones, las circunstancias y antecedentes que,
teniendo relación con el delito, pueden razonablemente
fundar una opinión sobre hechos determinados. Así, pues,
el indicio constituye un medio probatorio conocido como
"prueba indiciaria". Puede decirse que generalmente los
indicios abren el camino a la investigación de los delitos.
Unos muebles volcados, la posición de la víctima, la marca
de un pie o una mano, la ceniza de un cigarro, un trozo de
tela son elementos que, técnicamente examinados, pueden
orientar sobre el posible móvil, el momento de la comisión
y acerca del autor. Tienen, por lo tanto, un extraordinario
valor en criminalística, y, unidos a otras pruebas, sirven al
juzgador para establecer un juicio definitivo.
A veces, los indicios hacen por sí solos plena prueba,
siempre que el cuerpo del delito conste por pruebas
directas e inmediatas; que sean varios, reuniendo,
cuando menos, el carácter de anteriores al hecho y
concomitantes con él; que se relacionen con el hecho
primordial que debe servir de punto de partida para la
conclusión que se busca; que sean directos, de modo que
conduzcan lógica y naturalmente al hecho de que se
trata; que sean concordantes los unos con los otros de
manera que tengan íntima conexión entre sí y se
relacionen sin esfuerzo, desde el punto de partida hasta
el fin buscado, y que se funden en hechos reales y
probados, nunca en otras presunciones o indicios. Estos

263
son los requisitos exigidos por la legislación
predominante. .
Otros códigos, tratan conjuntamente de las presuncio-
nes y de los indicios, como si fuesen una misma cosa,
diciendo de ellos que son las circunstancias y
antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden
razonablemente fundar una opinión sobre la existencia
de hechos determinados. Constituyen, pues, uno de los
medios probatorios admitidos por la ley. Pero en la
doctrina se ve frecuentemente rechazada esa confusión
entre ambos conceptos. Así, Oderigo estima que indicio es
la circunstancia o antecedente que autoriza a fundar una
opinión sobre la existencia del hecho, en tanto que
presunción es el efecto que esa circunstancia o antecedente
produce en el ánimo del juez sobre la existencia del
hecho, mediando por ello una relación de causa a efecto.
En igual sentido, Caravantes expresa que la presunción
surge del indicio. La presunción no es, en el aspecto
examinado, otra cosa que el juicio formado por el juez,
valiéndose de un razonamiento inductivo o deductivo,
para afirmar la existencia de hechos desconocidos
fundándose en los conocidos.591
Vito Gianturc: "El repetirse en forma normal los
mismos fenómenos, de orden natural y psicológico, en
determinadas circunstancias, según la experiencia
estadística y las constataciones experimentales probando
y volviendo a probar-, induce a la consideración de que
aquello que sucede y ha sucedido continuará
591
Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias jurídicas, políticas y sociales, p,508 y811.

264
verificándose en el porvenir en las mismas circunstancias
y bajo las mismas condiciones".592
Framarino dei Malatesta: "El raciocinio de la
presunción deduce de lo conocido lo desconocido,
partiendo del principio de identidad, en tanto que el
raciocinio del indicio infiere lo desconocido de lo
conocido, mediante el proceso de causalidad".593
Carneultti: “Entiende en dos sentidos: en primer lugar,
como objeto utilizado para la deducción al definir el
indicio, basado en la experiencia y supone o presume la
existencia de un hecho indicador y en segundo lugar,
como la deducción misma. "Hay presunción cuando de la
existencia de un hecho conocido se deduce la de uno
desconocido".594
Ellero: "Las presunciones no son más que
circunstancias probabilísimas tenidas como ciertas, pero
que, sin embargo, pueden ser contradichas". En suma, es
el testimonio ofrecido por el sentido común, diferente al
indicio, debiéndose probar; aquella que da por
comprobado solo con iluminar la mente del juzgador, por
lo que al negarse, debe probarse lo contrarios.595
Lessona: "La presunción como medio de prueba
resulta, de un razonamiento por el cual de la existencia de
un hecho reconocido ya como cierto, según medios
legítimos, se deduce por el legislador en general, o por el
juez en el caso especial del pleito, la existencia de otro
592
Vito Gianturc,ob,cit,p.94.
593
Framarino dei Malatesta,29,
594
Carnelu1ti, ob,cit,p.98.
595
Ellero,ob,cit,p,59.

265
hecho que es necesario probar".596
Escriche: “La conjetura es la forma "(...) como
generalmente los hombres se conducen, o de las leyes
ordinarias de la naturaleza; o la consecuencia que la ley o
el juez dé de un hecho desconocido o incierto".597
Caravantes: “La palabra presunción se compone de la
preposición prae y el verbo sunco, que significan tomar
anticipadamente; porque por las presunciones se forma o
deduce un juicio u opinión acerca de las cosas y de los
hechos, antes de que estos se nos demuestren o aparezcan
por sí mismos"598
Rocha Alvira: "Un juicio, formado sobre la verdad de
algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho y
dado por cierto. Es medio de prueba indirecto para
conseguir la verdad y sustancialmente puede c1asificarse
como criterio, hijo de la razón, por oposición a los medios
de prueba históricos, en que los hechos se reflejan en los
sentidos. Como se establece la deducción, la presunción
adquiere la categoría de indicio".599
Devis Echandía: "Es un juicio lógico del legislador o
del juez (...), en virtud de la cual se considera como cierto
o probable un hecho con fundamento en las máximas
generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo
normal como se suceden las cosas y los hechos”.600
596
Lessona,ob,cit,p.56.
597
Escrlche,ob,cit,p.25.
598
Rocha Alvira,ob,cit,p.46.
599
Devis Echandía,ob,cit,p,176.
600
Cabanellas,ob,cit,p,458.

266
Cabanellas:”La presunción es legal y judicial. Aquella
se divide en iuris et de iure o absoluta y iuris tantun o
relativa; y, ésta se denomina facti, hominis o judicial”.601
Carrara: “En materia penal, no debe existir la
presunción iuris et de iure y siempre hay que admitirle al
acusado su propia defensa”.602
Carmignani: "Si la probabilidad se deriva de una
cualidad del hecho que la ley establece como fundamento
de probabilidad, esta prueba semiplena se llama
presunción legal; si, al contrario, se establece por arbitrio
del juez en vista de las circunstancias del hecho, no
señaladas por la ley, se llama presunción de hombre".603
Picazo Giménez: "Las presunciones, stricto sensu, sean
legales o judiciales, constituyen un mecanismo de fijación
de la certeza de ciertos hechos en el curso de un proceso,
que se caracterizan porque la prueba de un hecho (el
hecho presunto, el que normalmente habría que probar)
se sustituye por la regla de un hecho distinto (el hecho
base o el hecho indicio), porque la ley o el juez estiman,
según las máximas de la experiencia, que existe un enlace
preciso entre un hecho y otro".604
Arenas Salazar: “La diferencia entre una y otra (iuris
tantun y iuris et de iure), radica en que respecto de la
presunción legal el hecho se tiene por cierto mientras no
se demuestre lo contrario. Es decir, admite prueba en
contrario. Mientras que la presunción juris et de iure, no
601
Carrara,ob,cit,p,256.
602
Carminagni,ob,cit,p,169.
603
PicazoGiménez,ob,cit,p,48.
604
Arenas Salazar,ob,cit,p,34.

267
admite prueba en contrario, esto es, el hecho presumido
se tiene como indiscutiblemente cierto"605
“Indicio es todo hecho cierto y probado con
virtualidad para acreditar otro hecho con el que está
relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado.
Es el hecho base de la presunción, es un dato fáctico o
elemento de hecho que debe quedar acreditado a través
de los medios de prueba previstos en la Ley. La
presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso.”
Clariá Olmedo: “Indicio es el objeto o circunstancia
probados que permiten formular un argumento capaz de
llevarnos a la prueba de otro hecho”.606
Oderigo:”Mientras el indicio es la circunstancia o
antecedente que autoriza a fundar una opinión sobre la
existencia del hecho, presunción es el efecto que esa
circunstancia o antecedente produce, en el ánimo del juez,
sobre la existencia del hecho. Media, por tanto, entre
indicio y presunción, una relación de causa a efecto”607
Martínez Ariueta: “Presunción es la conclusión del
silogismo construido sobre una premisa mayor: la ley
basada en la experiencia, en la ciencia o en el sentido
común, que apoyada en el indicio, premisa menor,
permite la conclusión sobre el hecho reconstruido.
La prueba indiciaria es un complejo constituido por
diversos elementos. Así: un indicio o hecho base
indirecto, un hecho directo o consecuencia y un
605
Salazar, ob,cit,p.83.
606
Clariá Olmedo,obm,cit,p,37.
607
Oderigo,ob,cit,p,94.

268
razonamiento deductivo por el cual se afirma un hecho
directo a partir del mediato. La estructura de la prueba
indiciaria consiste, en primer lugar, en un indicio como
hecho o afirmación base y, en segundo lugar, la
presunción.608
Asencio Mellado: “La prueba indiciaria se caracteriza
por la conclusión de un hecho a partir de otro mediato,
por lo que es evidente que tal conclusión ha de obtenerse
por medio de un razonamiento lógico que autorice a esta
afirmación y que proporcione el convencimiento sobre la
misma”.
El indicio permite formular una afirmación con
evidente significación probatoria. La prueba indiciaria,
como tal, está sustentada en un razonamiento discursivo,
de suerte que permite una conexión lógica entre el hecho
indiciario y el hecho que se trata de demostrar, siendo la
existencia de esa conexión lo que do de significación
probatoria al indicio.
En cuanto a la prueba del indicio, se sostiene que éste
debe acreditarse por medio de prueba directa y que, por
lo general, debe contarse con una pluralidad de indicios.
El acreditamiento del hecho base requiere que sea
perfecto, a través de prueba directa, sin que pueda
admitirse que el mismo resulte, a su vez, acreditado por
prueba indiciaria, por todos los riesgos que ello
supondría. Sin embargo, si la presunción, como actividad
intelectual probatoria que realiza el órgano jurisdiccional,
es un mecanismo adecuado para formar la convicción
judicial, no existe obstáculo alguno para que partiendo de
una presunción se puedan formar nuevas
608
Martínez Ariueta,ob,cit,p.39.

269
presunciones.609
Miranda Estrampes:”La eficacia probatoria de la
prueba indiciaria dependerá de la existencia de un enlace
preciso y directo entre la afirmación base y la afirmación
consecuencia, de tal forma que de no existir el mismo su
valor probatorio sería nulo, no por el simple hecho de la
concatenación de las presunciones, sino porque faltaría
uno de los elementos fundamentales integrantes de su
estructura”.610
Vegas Torres, precisando que no rige la máxima
praesumptio de praesumptiones non admititur, puesto que un
indicio no podrá considerarse probado, sino sobre la base
de una actividad probatoria procesal, practicada con
todas las garantías, de cuyo contenido objetivo resulte la
certeza del hecho indicio y que, valorada de conformidad
con las reglas de la experiencia y de la lógica conduzca al
convencimiento del juzgador sobre la certeza del hecho
indicio.611
Diferencias entre presunción legal y presunción
judicial
La legal o de derecho, es la consecuencia lógica de
la creación del legislador, tiene su origen en la ley.
La judicial o de hecho, es producto de la actividad
mental del funcionario, que armado de la
experiencia, da por establecido un hecho, que en
verdad no le consta.
609
Asencio Mellado,ob,cit,p.58.:
610
Miranda Estrampes,ob,cit,p.37.
611
Vegas Torres,ob,cit,p,55.

270
En la legal, el legislador deduce consecuencias,
vincula al funcionario. En la judicial, es el
funcionario quien fija las consecuencias después
de un trabajo mental, razonable y que dada esa
particular interpretación y dentro de precisas
circunstancias temporo espaciales. El efecto no
siempre es el esperado, responde a su propia
axiología de valores, es insegura.
En la absoluta, existe certidumbre legal. El
legislador la impone al juzgador. En la judicial,
opera una certidumbre moral, propia del hombre en
su íntimo convencimiento, producto de la libre
apreciación de los medios de prueba.
La premisa mayor, en la legal viene dada por la
experiencia como mandato jurídico, es estática. En
la judicial, la premisa mayor viene dada por la
experiencia y que como fenómeno sociocultural,
es dinámica.
La legal, la deducción ofrece mayores elementos
de probabilidad, por estricto mandato del
legislador. En la judicial, por diversos factores
naturales, sociales, culturales, intelectuales, ofrece
menos garantía de una deducción acertada.
En la legal, suple la necesidad de la prueba. La
judicial, es un verdadero auxiliar de la función
administradora de justicia.
La legal cumple su cometido, dentro y fuera del
proceso judicial. La judicial, cumple su función
únicamente dentro del proceso.

271
Diferencias entre presunción absoluta y presunción
relativa
En la absoluta, el convencimiento de quien la
construye es total, lo que de contera excluye la
discrecionalidad valorativa.
En la relativa, se coloca la premisa mayor bajo la
cual se relaciona, en el silogismo, de tal manera
que la premisa menor está dada por la
circunstancia incidente, para extraer de ella un
significado útil a la conclusión; sin excluir la
posibilidad de llegar a un resultado diverso, sin
otros elementos convergentes, en el caso
específico, es demostrar falta de fundamento de la
deducción indicada por la ley.
La absoluta, determina el valor probatorio de un
hecho en forma definitiva, limitando el objeto de
la prueba.
La relativa, determina en forma provisional hasta
que se pruebe o contrapruebe, 10 deducido
apriorísticamente y contenido en la norma
jurídica.
La absoluta, se impone al funcionario el resultado,
el hecho desconocido.
En la relativa, la vinculación entre la máxima de la
experiencia, 10 valora el funcionario.
En la absoluta, se considera el hecho cierto, con
carácter definitivo.

272
En la relativa, el hecho es cuestionado a través de
los legales medios de prueba.
En la absoluta, existe una exoneración en la carga
probatoria.
En la relativa, se da la inversión de la carga de la
prueba.
En la absoluta, está estructurada sobre
características de necesidad y certeza.
En la relativa, lo está sobre características de
contingencia y probabilidad

273
ITER CRIMINIS
(Camino del crimen)
El iter criminis o iter criminalis (literalmente camino
del delito). Es el esquema abstracto del camino que el sujeto
debe recorrer para la comisión del delito, camino que va del
interior al exterior y cuyas etapas se denominan fases,
momentos o “itos”, asumiendo las diversas transformaciones
que la voluntad rea1izadora ha de adoptar en el proceso
que corre desde su génesis en el fuero interno hasta la
completa trasformación del mundo externo y social que se
propone.
E1 concepto ha sido forjado con la misión de facilitar
la separación práctica, y conceptual entre el fin de la
conducta impunib1e y el principio de la punible, de un lado,
y la no menos importante entre tentativa y consumación.
Curiosamente, no todo el trayecto del delito es
jurídicamente ilícito, prohibido, penalmente relevante por sí
mismo. Ni el sucederse de todas las fases se da en todos los
casos, siendo frecuente el paso de la primera a la última sin
pasar por las intermedias. La idea criminosa y la
consumación están separadas por una distancia que el
sujeto puede cubrir de uno o varios pasos, no siendo
muchas veces indiferente la velocidad con que lo haga (que
puede ir desde el "corto circuito hasta la premeditación,
pasando por el dolo de ímpetu).
Si el iter criminis irrumpe con el nacimiento de la idea
criminosa y culmina con su acabada rea1ización social, se
percibe y deslindan en él con claridad metódica, una fase
interna o subjetiva y otra externa, objetiva o material, con
grados intermedios.

274
El hecho delictivo es un proceso psicofísico que se genera
en la mente del autor y que más tarde se exterioriza en
actos, implicando ella una verdadera "vida del delito", desde
el instante en que aparece la idea criminosa en el
pensamiento de su autor, hasta el momento en que aquella
se concretiza en una realidad material, atravesando etapas
que se suceden y cuya totalidad se denomina iter criminis
612", es decir- "camino del crimen".
La realización práctica del delito "hace una curva a
partir de la concepción mental, que se extiende hacia la
vida física concatenando momentos 'psicológicos y
materiales, alumbrando por fin en el mundo de los
hechos, llegando finalmente a lo que Carrara llamó
"objetividad material y jurídica", ora en forma de chispazo
fugaz que salta instantáneo y violento desde la altura de
la idea a la materialidad de la acción ora a guisa de
movimiento maduro y tardo, cauteloso y certero, que se
elabora serenamente en la mente y se realiza fríamente en
la consumación. Mas no siempre la acción criminal
recorre todo este camino sea a modo de circuito eléctrico,
sea a modo de acaecer lento y mesurado. Como toda
conducta humana, muévese la acción criminal dentro de
lo temporal y lo espacial.
Pacheco, manifestaba que el delito 'no surge a la realidad
de la vida, como Minerva, de repente y totalmente
completo, "sino que recorre un camino, una vía, el Iter
Criminis, que empieza desde que surge la idea criminal en
la mente del autor y llega hasta el momento en que se
agotan los efectos del delito".613
612
Bettiol, Giuseppe, Derecho penal, PG, p,469.
613
Puig Peña, Federico, Derecho penal, VII ,p,206.

275
Así, el iter criminis, comprende fundamentalmente dos
fases: una interna o psicológica y otra externa o material;
entre, ambas interfiere una tercera, la resolución
manifestada, que la ley castiga en ciertos casos.
A medida que se van quemando esas etapas, los actos
que corporifican a la idea criminal se van acercando a la
violación del bien protegido por el derecho, llegándose de
pronto a una zona gris, "fronteriza- entre lo que constituye
actuar aún lícito o jurídicamente irrelevante y actuar ilícito
en sentido penal, jurídicamente relevante"614
Mezger:”Formas de aparición”
Carrara:”El grado en la fuerza física”
Carnelutti: “Momentos dinámicos”
Donnedieu de Vabres: “Momentos sucesivos”, o “procesus”
Welzel: “Etapas de la concreción”615
Pavón Vasconcelos: ” Son las fases a través de las que se
desarrolla el fenómeno jurídico al que llamamos delito, éste
como producto del hombre tiene un proceso que transita
por etapas a las que en conjunto llamamos el iter criminis,
que va desde la ideación hasta el agotamiento.616
614
Frías Caballero, El proceso ejecutivo del delito, p,61.
615
Welzel. Ob. cit. p.68.
616
Pavón Vasconcelos .La Tentativa, p. 9
616
Jiménez de Asúa, L, La Ley y el Delito, p. 464

276
Jiménez de Asúa:”Distinguimos dos etapas la interna o
subjetiva que tiene las características de no haber aún
exteriorización, como contenido de esta fase destacamos la
ideación, la deliberación y la resolución de optar por
delinquir. La otra fase es la externa u objetiva que
comprende la fase ejecutiva del delito y dentro de ésta, sub-
fases de preparación, de ejecución y de consumación; y una
ulterior que es la del agotamiento del delito. Como zona
intermedia entre la interna y externa se ubica a la resolución
manifestada”617
617
. Jiménez de Asúa. Ob.cit.,p.356.

277
TENTATIVA
Antecedentes
El fundamento para sancionar estas formas imperfectas,
es la existencia de la causación de un peligro ex-ante para el
bien jurídico. Dicho peligro para el bien jurídico hay que
verlo en una doble vertiente: posibilidad de que realmente
se ocasione el resultado típico, y también como posibilidad
de causar perjuicio de los intereses que fundamentan la
prevención general de la norma; en otras palabras, como
perjuicio de la función motivadora a la no comisión de
delitos que cumple la norma penal prohibitiva por su mera
existencia dotada de capacidad de ser aplicada618.
Quien dispara contra otra persona y yerra, ha creado un
peligro real para la vida de la víctima, independientemente
de su convicción de volver a intentar el delito; se ha creado
un peligro y, sin embargo, la norma prohibitiva ha sido
violada.
El fundamento de la tentativa esencialmente es el mismo
por lo que se castiga el delito consumado, pues en la
tentativa se presenta menor la intensidad del delito.
Zaffaroni, expresa que la fórmula de la tentativa no se
extiende por la impresión en la comunidad ni por la
impresión en el sujeto pasivo, sino por la impresión en el
orden jurídico619.
618
Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, p,258.
618
Zaffaroni. Tratado. cit. t. IV. p. 429.

278
El derecho -mediante la tentativa- valora ex-ante el temor
por el quebrantamiento del orden jurídico por acción del
agente.
La tentativa es una amenaza suficiente para perturbar la
libre disponibilidad de los bienes jurídicos, igual como
ocurre la afectación del bien jurídico en la consumación.
Consistiendo el bien jurídico en una relación de
disponibilidad, pocas dudas pueden existir de que la
amenaza -que origina un temor- afecta esa relación de
disponibilidad, puesto que quien siente temor ya no puede
disponer como si no lo sintiera, pues su disponibilidad está
coactada. Esta potencial capacidad de coactar la
disponibilidad, propia de la tentativa, impresiona al orden
jurídico, por ser amenazadora y por lesionar el bien jurídico
protegido.620
La tentativa, vista desde atrás o ex-ante entraña un
peligro aumentar el grado del injusto del hecho, y, si por
otro lado, amenaza resulta irrelevante, no pasará de ser un
mero amago, por ello que el legislador ha considerado
impune la tentativa in idónea, por no importar peligro
alguno al bien jurídico tutela.621
Romagnosi: “Tentativa es la ejecución incompleta de la
infracción”622
Jiménez de Asúa: “Un delito imperfecto por la falta de
daño inmediato o físico”.623
620
Zaffaroni, Ob,cit,p,36.
621
Raúl Peña Cabrera, Tratado de derecho penal, p, 383
622
Romagnosi,ob,cit.p.134.

279
Carrara: “Consideró un delito degradado en su fuerza
física y, en consecuencia, de acción imperfecta”.624
Mayer y Mezger:”Han considerado a la tentativa como
una causa extensiva de la pena que amplifica el carácter
delictivo de los hechos tipificados en la parte especial de
los códigos y que, por ello, establece una especial
tipicidad ubicada más allá del círculo del delito
consumado.
Bettiol:”Pone en claro la imposibilidad de sancionar
los actos dirigidos a la consumación del delito, cuando no
se llega al fin propuesto, de no existir la norma secundaria
de la tentativa, cuya función es extender la incriminación
de la norma principal. En consecuencia, la tentativa sólo
puede aplicarse en virtud de la necesaria relación
existente entre ella y la norma incriminadora
principal”.625
Vannini: “Únicamente a través de la norma de la ten-
tativa hácese posible sancionar conductas que de otra
manera carecerían del signo de la ilicitud.”626
Jiménez Huerta: “Da a la tentativa el carácter de
dispositivo amplificador del tipo y fundamentador de la
punibilidad de ciertos actos que de no ser así quedarían
impunes por su atipicidad, pero le niega autonomía
considerando accesoria tanto su naturaleza como su
rango jurídico penal, pues ontológica y teleológicamente
623
Jiménez de Asúa,ob,cit,365.
624
Carrara,ob,cit,p 548.
625
Mayer y Mezger,ob,cit,p,94.
626
Bettiol,ob,cit.,p,36.

280
sólo entra en función cuando se conecta con un tipo
específico”627
Ramón Palacios: “Observa que las acciones
inconsumadas no serían delictuosas ni merecerían penas
de no ser contempladas por la figura de la tentativa, la
cual sanciona el acto tendiente a la lesión sin obtenerla,
deduciendo de ahí que se requiere una norma específica
incriminadora de dicha actividad, cuya naturaleza es
accesoria de la norma principal y representa un grado
menor de ésta, pero al mismo tiempo es un título
autónomo -tentativa, frustración-, sin vida por sí misma y
cuya previsión legal es indispensable dentro de nuestro
sistema jurídico.”628
Bettiol: “La imperfección de la tentativa surge de su
contraste con el delito consumado. Por cuanto concierne a
su estructura, la tentativa es perfecta en sí, por presentar
todos los elementos indispensables para configurar un
delito: el hecho típico, la antijuridicidad y la culpabilidad,
distinguiéndose únicamente del delito consumado en
razón de su objetividad jurídica, en la cual no existe lesión
efectiva al bien jurídico sino sólo el peligro de lesión.”629
Antolisei: “La tentativa es el resultado de la
combinación de dos normas, una principal (norma
incriminadora especial) y una accesoria (norma
extensiva), originándose así un nuevo título de delito de
carácter autónomo. 630
627
Vannini,ob,cit,p.30.:
628
Vannini,ob,cit,p,18.
629
Ramón Palacios,ob,cit,p.57,
630
Bettiol: ,ob,cit,p.97

281
Massari:”La tentativa constituye un delito perfecto”.631
Mezger: "Si alguien se atreve a realizar un acto malo
mediante algunas obras externas que puedan ser
apropiadas para la consumación del acto malo, y, sin em-
bargo, en la consumación de dicho acto malo fuera
impedido contra su voluntad por otros medios, será
castigada penalmente esta voluntad maliciosa de la cual
resulta, como se dice, alguna obra mala; pero en un caso
más severamente que en otro, en vista de las
circunstancias y forma de la cosa”.
"La diferencia entre los actos preparatorios y la
tentativa, así como la restricción, ciertamente discutida, a
los casos de tentativa idónea, que se deduce de las
palabras mediante algunas obras externas que puedan ser
aprovechadas para la consumación. La frase «impedido
contra su voluntad» consagra la no punibilidad del
desistimiento espontáneo”.632
Feuerbach: “Lo enunció diciendo que el conato es
punible porque viola una norma, poniendo en peligro el
bien jurídico tutelado por ella”. 633
Carrara:”Aunque no existe daño inmediato, la razón
política para imputar la tentativa reside en el riesgo: "Este
hace las veces del daño, aunque falta fuerza física objetiva
y también aunque resulte incompleta su fuerza física
subjetiva". 634
631
Antolise,ob,cit,p.13.
632
Massari,ob,cit,p.67.
633
Feuerbach,ob,cit,p.59.
634
Carrara,ob,cit,p.543

282
Bettiol: "El peligro es también una lesión potencial, no
se ve por qué el legislador no deba considerar esta
situación para construir la noción delictiva, para admitir
esencialmente que puede haber delito también en la
hipótesis en la cual un bien jurídico sea puesto solo en
peligro por la acción del sujeto. Sobre esta comprobación
se basa el artículo 56 del Código italiano que pune la
tentativa en cuanto acto peligroso”635
Mezger y Von Hippel, suscriben la tesis del peligro, ha-
ciendo notar el realismo que la caracteriza. El segundo
agrega que es preciso examinar en el caso concreto la
objetiva peligrosidad del hecho, y que "para evitar la
consumación el legislador interviene y pune la tentativa".
636
Mezger: "Habrá siempre que afirmar la existencia de
una acción que pone en peligro el bien jurídico, por lo
tanto, de una acción punible, de tentativa".637
635
Bettiol,ob,cit,p.86.:
636
Mezger y Von Hippel,ob,cit,p.49.

283
ESTADO DE NECESIDAD
Antecedentes
Hasta llegar a la actual noción integradora del estado
de necesidad la controversia doctrinal ha sido por demás
fatigosa. Podemos distinguir una conciencia meramente
histórica del problema, vinculada a casos aislados y
fragmentarios, recogidos de antiguo por el legislador; una
conciencia filosófica que ha tratado de buscar un
fundamento sistemático y unitario a los distintos
supuestos con inmediata repercusión en el campo
jurídico; finalmente se llega a la construcción técnico
jurídica que sitúa al estado de necesidad en la posición
dualista que ya hemos esbozado y que, por ahora, ha de
renunciar a un concepto rigurosamente monista de la
necesidad.
Históricamente se han encontrado en las legislaciones
orientales casos numerosos de necesidad, singularmente
los cometidos por impulso del hambre. En las leyes de
Manú se llega a exculpar el filicidio por buscar en él
socorro contra el hambre, se justifica el hurto o robo famé-
lico cometido por un brahmán (XI, 16; X, 108), o que éste
acepte presentes - -lo que es delictivo en un brahmán -
hallándose en peligro de morir de hambre, pues "no lo
mancha más el pecado que el barro al éter sutil" (X, 104), e
incluso se justifica el falso testimonio si la declaración de
la verdad pudiera causar la muerte... (VIII, 104). En el
pueblo hebreo se consideró igualmente algún caso de
delito necesario. Y los griegos ya dijimos que juzgaron el
estado de necesidad como obra de la fatalidad más que de
la voluntad humana y, en consecuencia, lo excluyeron de

284
la ley. A parecida conclusión llegan los exégetas del De-
recho árabe.
El Derecho romano conoció numerosos casos de estado
necesario. Son ya clásicos los supuestos de la Lex Aquilia
(derogadora de todas las anteriores leyes sobre daño
causado sin derecho), la Lex Rohdia de jact" sobre echazón
de mercancías y la De incendio, ruina, naufragio rate nave
expugnata sobre demolición de la casa ajena en caso de
incendio.
El Derecho germánico está igualmente penetrado del
aforismo "la necesidad no tiene ley" al que había de
coadyuvar el sentimiento de solidaridad característico de
los germanos. Los autores destacan tres categorías de
personas a las que la ley amparaba: los viajeros, las
mujeres embarazadas y los pobres que se encontraran en
situación de necesidad. Son muy curiosas las
precauciones que adoptan los cuerpos legales para que
no se menoscabe la propiedad ajena más de lo
estrictamente necesario.
El Derecho canónico, remontando el casuismo, llega a
elaborar un cuerpo de doctrina al enumerar los requisitos
de la necesidad: inevitable y actual, verdadera y no
simulada. Pero se limita a la necesidad de subsistir. Otros
bienes jurídicos que no sean la vida o integridad física,
parece que no están salvaguardados por la necesidad.
Pero el más importante estudio de los canonistas recayó
sobre el hurto famélico, que hemos de considerar como
supuesto especial.
De esta suerte, teólogos, filósofos y prácticos del
Derecho van tanteando la doctrina y fundamento del

285
estado necesario con mayor o menor amplitud en los
siglos medios y en los albores de la Edad Moderna. Pero
es en el siglo XVII cuando empieza la tractación general
del tema. En este punto debemos abandonar el riguroso
criterio cronológico, para intentar una sistematización
doctrinal. Combinando los criterios adoptados por
Alimena y por Jiménez de Asúa, podemos establecer tres
grandes grupos de teorías:
a) Teorías neutras.
b) Teorías subjetivas.
c) Teorías objetivas.638
Cuello Calón: “El estado de necesidad es una situación
de peligro actual o inmediato para bienes jurídicos
protegidos, que solo puede ser evitada mediante la lesión
de bienes, también jurídicamente protegidos,
pertenecientes a otra persona”.
Jiménez de Asúa: “El estado de necesidad es una
situación de peligro actual o inminente de los intereses
protegidos por el derecho, en la que no queda otro
remedio que la violación de los intereses ajenos,
jurídicamente protegidos, pero de inferior entidad, a
condición de que el peligro no haya sido
intencionalmente provocado por quien actúa en
salvaguarda del bien o interés en conflicto”.
Fontán Balestra: “Con carácter general podemos
definir el estado de necesidad como una situación de
638
Fernándo Díaz Palaos, Estado de Necesidad, p,12.

286
peligro actual para intereses protegidos por el derecho, en
la que no queda otro remedio que la violación de los
intereses jurídicamente protegidos de otro”. 639
Novoa Monreal: “El estado de necesidad es una
situación de peligro actual para un bien jurídico, no
originada en agresión ilegítima en la que no hay otra
forma de salvar ese bien que la violación de otro bien
jurídico"640
Manzini, define al estado de necesidad como causa de
no punibilidad, estado que está constituido por una
situación individual jurídicamente reconocida, por la cual
el que se encuentran en ella se halla determinado a violar
un mandato penal en propia o ajena salvaguarda y que
tiene como efecto justificar el hecho proporcionado al
peligro cuando la causa de tal peligro no puede atribuirse
al a voluntad del agente.641
Franz Von Liszt, estima que el estado de necesidad es
una situación de peligro actual de los intereses protegidos
por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la
violación de los intereses de otro, jurídicamente pro-
tegidos. 642
Ejemplo
“Un sujeto encerrado en su pieza ve que, al incendiarse
el edificio, no le queda otra salida que la del cuarto vecino
y, rompiendo la puerta, penetra en él, logrando escapar a
639
Fontán Balestra,ob,cit,p,435.,
640
Novoa Monre ,ob,cit,p,256.
641
Manzini,ob,cit,p,257.
642
Franz Von Liszt,ob.cit,p.267.

287
la muerte, la posible violación de domicilio (art. 150) y
daño (art. 183), en que pudo haber incurrido 241, afecta
dos bienes jurídicos, que son el derecho a la privacidad
del domicilio, y el derecho a la incolumidad de los bienes
muebles. Ambas formas de proteger, en definitiva, un
valor social que es la propiedad de las cosas, en todas o
en la mayoría de sus manifestaciones.”
“Cuando alguien defiende su propiedad del ataque de
un ladrón dentro los límites legales, concurre legítima
defensa. Cuando una tempestad amenaza con hundir el
barco si el capitán no echa al mar una parte de la carga
concurre estado de necesidad que puede justificar esta
medida. Nótese que en este segundo caso entran en
conflicto intereses de personas ninguna de las cuales se
enfrenta al Derecho con una agresión: el dueño o dueños
del cargamento, por una parte, y los tripulantes del navío y
su propietario por otro.”
“Según la doctrina, concurre una colisión de deberes
cuando el médico sólo dispone de un pulmón artificial y
se encuentra ante dos enfermos que los precisa y a los
cuales tiene el deber de auxiliar. En cambio, cuando alguien
causa unos daños en la propiedad ajena como único
modo de salvar su vida, actúa en un estado de necesidad
que le permite hacerlo pero que "que no le obliga a ello.”
“Para evitar la muerte de un enfermo, al que el médico
tiene deber de socorrer, éste no puede auxiliar a otro
paciente menos grave (colisión de deberes de actuar).
Para socorrer a un accidentado alguien utiliza el vehículo
de otra persona (colisión de un deber de actuar y un
deber de omitir la utilización de vehículos ajenos).”

288
“Para procurar asistencia a un herido grave de
carretera, alguien lo conduce al hospital a velocidad
excesiva, causando lesiones graves a un peatón”.
“La colisión de deberes iguales que propone la doctrina
sería el del padre que se encuentra ante una situación en
la que dos hijos suyos se hallan en peligro de perecer y
sólo puede socorrer a uno de ellos (a cualquiera, pero sólo
a uno)”.
“Si alguien conduce imprudentemente un herido que
corre peligro de perder una pierna y causa un accidente
en el que perece otra persona, no hay que comparar la
pérdida de la pierna con la muerte de la víctima del
segundo accidente, sino el peligro de aquélla pérdida con
la gravedad del hecho imprudente (prevista con una pena
menor que la del homicidio doloso).”
“La tripulación de un buque no podrá pretender su
salvamento a costa de la muerte de los viajeros, pero sí
podrá arrojar al mar la carga para salvar sus vidas”.
“Al bombero le es exigible sufrir riesgos en su persona
antes de atacar a otros con el fin de escapar a las llamas,
pero no para salvar un bien de poco valor”.

289
LEGÍTIMA DEFENSA
Antecedentes
Es la causa de exclusión de la ilicitud penal de más
larga historia jurídica, y la que expresa en forma clara la
esencia misma de la causa de justificación y, por ende, la
exigencia que la conducta delictiva sea
fundamentalmente antijurídica. Es innegable que la
defensa legítima es una causa de justificación, por cuanto
su objeto coincide totalmente con el objeto del derecho,
cual es la protección de los bienes jurídicos.643
Respecto al fundamento de la legítima defensa se han
vertido diversas tesis; así, aquella que considera la
exclusión de la punibilidad basada en que con el mal
causado por ella se retribuye el mal de la agresión, o su
entendimiento como causa de inculpabilidad basada en la
perturbación del ánimo o del conflicto motivacional en el
defensor; teorías que aparte de desconocer que la defensa
no retribuye, y que la defensa se admite aunque no haya
perturbación anímica por estar sereno el sujeto, por ser la
agresión contra un tercero o afectar a bienes no esenciales,
parten precisamente de la premisa de una ilicitud
inexistente644
Así, también surge en la doctrina la fundamentación
basada en la necesidad de defender los bienes jurídicos
individuales y aquélla que basa su fundamento en el
prevalecimiento del derecho sobre el injusto;
consideramos que ambas por sí solas son insuficientes, ya
643
Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. 11, pp. 336 y ss.
644

290
que podrían complementarse. Aparece así la teoría del
doble fundamento del legítimo defensa basado en la
autoprotección y la afirmación del derecho, posición que
puede considerarse actualmente como dominante en
doctrina.
La legítima defensa cumple no sólo una función de
protección de bienes jurídicos, sino también, al afirmar y
hacer prevalecer el derecho frente al injusto agresor, si es
preciso con una tremenda dureza, una importante
función de prevención general: de intimidación frente a
delincuentes y de prevalecimiento del orden jurídico,
creando seguridad de los ciudadanos en el mismo. Es
más, por su contundencia, que incluso puede llegar a dar
muerte al agresor, y por no ser una eventual reacción a
posteriori, sino algo que hace fracasar la agresión en el
momento decisivo, la legítima defensa puede ser, sobre
todo, si se emplea con frecuencia, un medio
intimidatorio tanto o más eficaz que la pena645. El
agresor ilegítimo ya no sólo ha de contar con la
posibilidad de ser descubierto y perseguido por los
órganos estatales competentes, sino también con la que
sea el propio agredido (o persona que acuda en su
defensa) quien actúe en sustitución de los mismos, e
incluso, que lo haga de una forma más grave que
aquéllos; la defensa privada ofrece, en este sentido, un
aspecto de eficaz medio coadyuvante del que muestra la
pena. Por otro lado, a través de la línea de pensamiento
se alcanza una neta distinción entre la circunstancia en
estudio y la del estado de necesidad (que se basa
únicamente, en el aspecto de la necesidad de proteger los
bienes jurídicos), por lo que se comprende la regulación
645
Luzón Peña, Aspectos esenciales, cit,p.61 y ss..

291
separada de ambas y las diferencias existentes en punto
a sus respectivos requisitos legales646.
La legítima defensa constituye, pues, un derecho del
ciudadano (excepto en que la defensa de terceros
constituye un deber como, por ejemplo, en la omisión de
impedir ciertos delitos), por lo que legítima defensa es
una causa de justificación que excluye el desvalor del
resultado. Así, encontramos un derecho del agredido a
ser respetado en su persona y en sus bienes, pues, el
derecho no solamente interviene en la represión de
hechos delictivos, sino también en la misión de
prevención. Es cierto que a la autoridad pública se le
encomienda la tutela de los bienes jurídicos, pero también
lo es que, en ciertos casos, los individuos al verse
amenazados y no poder contar con el auxilio inmediato
de la autoridad pública, se acogen inevitablemente al
derecho propio de defenderse; de suerte que quien se
defiende actúa de acuerdo a los fines del ordenamiento
jurídico, y de ninguna manera interfiere ni se sustituye a
las funciones que ejerce la autoridad pública647.
Definitivamente, las hipótesis que consultamos deberán
operar como presunción juris tantum, o sea que en lugar
de probar que se actuó en legítima defensa, será necesario
probar lo contrario.648
De los fundamentos de la legítima defensa podemos
mencionar las siguientes consecuencias
646
Octavio de Toledo, Derecho penal, Derecho pernal, cit, p.211.
647
Peña Cabrera. Tratado PG. T,VI, p,183.
647
Zaffaroni.Tratado, cit, tIII,p,620.
648
Maggiore,ob,cit,p.21.
648
Maurach,ob,cit.147.
648
Soler,ob,cit,p.286.

292
Maggiore: “Consiste en el derecho que tiene cada uno
para rechazar la agresión injusta, cuando la sociedad y el
Estado no pueden proveer a su defensa”. 649
Maurach, sostiene que “es la defensa necesaria para
repeler, de sí mismo o de un tercero, la agresión actual y
antijurídica”650
Soler, afirma que “es la reacción necesaria contra una
agresión injusta, actual y no provocada”. 651
Jiménez de Asúa: “Es repulsa a la agresión ilegítima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona,
contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa
y dentro de la racional proporción de los medios
empleados para impedirla o repelerla”.652
Novoa: “Es defensa legítima la reacción necesaria para
impedir o repeler una agresión injusta, actual y no
provocada contra la persona o los derechos propios o
ajenos”.653
Ejemplo:
“El agresor ha logrado su propósito de herir a su
víctima y se dispone a abandonar el lugar de los hechos.
652
Jiménez de Asúa,ob,cit,p.478.
653
Novoa,ob,cit.p.245.

293
Si la victima dispara sobre él por la espalda cuando ya se
marchaba, no actúa en legítima defensa”.
“La defensa será racionalmente necesaria cuando la
mujer clavó el cuchillo de cocina al ladrón que había
forzando la puerta y se abalanzaba sobre ella con una
navaja, aunque luego se compruebe que había en el lugar
un jarro con el que hubiera podido golpearse al intruso
sin producirle la muerte”. Comentario..La urgencia del
momento no permite esperar un examen frió de todas las
posibilidades.
“Quién a insultado gravemente a otro no puede
defenderse legítimamente si es agredido levemente por
éste”.
“El amante conocedor de las amenazas de muerte que
contra él a efectuado el marido burlado, y sabiendo que
éste incluso se ha procurado una pistola para hacerlas
efectivas llegado el caso, le espera con la mujer en el
domicilio conyugal para provocar una situación de
agresión por parte del marido y poderle matar al
defenderse; él marido hubiera dado muerte al provocador
si este no se hubiese defendido matándole antes”.

294
DELITO CONTINUADO
Antecedentes
Se da esta especie de delito "cuando con unidad de
propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de
sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal".
Algunos estudiosos pretenden remontar la figura del
delito continuado a los prácticos italianos, afirmando con
toda razón que fue desconocida para el Derecho romano y el
germano. "Se atisba embrionariamente la idea -dice César
Camargo Hernández- en los postglosadores y tiene su origen
en los prácticos italianos y principalmente en Farinaccio,
aunque su concepto dista mucho del de Claro, para evitar
que como consecuencia de la dura penalidad existente en la
época se impusiera la pena de muerte al autor del tercer
hurto"654
Bettiol, lo confirma al expresar que sus orígenes
"políticos" (un favor rei) llevaron a los juristas de la Edad
Media a considerar como un hurto singular o único a una
pluralidad de hurtos, para eludir la grave pena al autor de
tres hurtos (pena de muerte), a cuyo fin se insistió en la
vinculación cronológica" respecto a la realización de varios
delitos para considerarlos uno solo, e incluso a tal fin hubo
preocupación en buscar "la unicidad del delito" en el ímpetu
único que habría determinado su comisión, y que fuera
entonces que tal figura se sucedió en diversas legislaciones
.655
654
César Camargo Hernández .El Derecho Continuado, p. 19,
655
Bettiol, Ob,cit,p,78.

295
En la construcción del concepto de delito continuado se
han adoptado criterios diversos: un criterio puramente
objetivo trata de explicar la unidad de las diversas
conductas delictivas en el interés protegido o en la norma
infringida, para no mencionar más que dos de los caracteres
relevantes invocados, en tanto otro de carácter subjetivo,
acude a la intención, propósito o designio para perfilar el
fundamento de la unidad que dé fisonomía a dicha figura,
aunque no prescinde de otros elementos que en sí carezcan
de significación relevante, pues las diversas conductas
realizadas sólo son aptas para integrar un sólo delito en
virtud del propósito criminal que siendo el mismo vincula
todas las acciones ejecutadas.656
Un tercer criterio, de carácter mixto (subjetivo-objetivo)
pretende que sólo puede sostenerse en casos de pluralidad
de conductas delictivas, al aceptarse como elemento de
vinculación de todas ellas la unidad de resolución, a la que
se suman la unidad del bien jurídico lesionado o identidad
del tipo.
Esta última posición doctrinal ha sido acogida
favorablemente y muchos autores, al definir el delito
continuado, acuden a sus elementos de una y otra índole
(objetivos y subjetivos).
Al compartir nosotros este criterio mixto o subjetivo-
objetivo, consideramos como elementos del delito
continuado los siguientes: A) Pluralidad de conductas,
elemento de naturaleza estrictamente objetiva, el cual
encuentra su relevancia en la norma o tipo penal, por
cuanto el delito continuado es reiterada violación a la ley,
656
Pessina. Elementos de Derecho Penal, p. 344,

296
por lo que este elemento supone conductas perfectas y
autónomas entre sí, en su valor puramente objetivo.
Antón Oneca: "El delito continuado está constituido
por dos o más acciones u omisiones separadas por un
cierto tiempo que, no obstante integrar cada una de ellas
por separado la misma figura fundamental del delito, se
valoran como uno solo en razón de la homogeneidad de
sus elementos"657
Soler, sería "el que se comete cuando una sola
resolución delictiva se ejecuta por medio de varias
acciones, cada una de las cuales importa una forma
análoga de violar la ley"658
Rodríguez Devesa, lo caracteriza "porque está formado
por varios actos, cada uno de los cuales, estimado
aisladamente, reúne todas las características de un delito
consumado o intentado, pero que se califican globalmente
como si constituyeran un solo delito"659
Cuello Calón, considera existente tal especie cuando el
agente, con unidad de propósito y de derecho violado,
ejecuta diversas acciones, cada una de las cuales aunque
integra la figura delictiva, no constituye más que la
ejecución de un sólo y único delito”660
657
Antón Oneca. Delito Continuado, p. 448.
658
Soler, Derecho Penal Argentino, 11, p. 341,
659
Rodríguez Devesa. Derecho Penal Español. PG, p. 979
660
Cuello Calón. Derecho Penal, 1, p. 641,

297
Alfonso Reyes, lo identifica como "una pluralidad de
comportamientos que, cohesionada por un solo designio,
vulnera en diversas oportunidades el interés jurídico
protegido por un mismo tipo legal”661
Alimena: “El delito continuado está constituido por
dos o más acciones u omisiones separadas por un cierto
tiempo, que no obstante integrar cada una de ellas por
separado la misma figura fundamental de delito, se
valoran como uno solo en razón a la homogeneidad de
sus elementos”.662
Compara el delito continuado con algún animal de
jerarquía inferior, el cual es único, y sin embargo, si es
cortado en pedazos, cada trozo reproduce el animal
entero.663
Punzo: “Otras figuras de delito único con pluralidad
de acciones que se distinguen del continuado.664
a. En el permanente (rapto o detención ilegal, por
ejemplo) la consumación es instantánea, y luego el sujeto
puede hacer perdurar más o menos la situación
antijurídica constante, mientras las interrupciones son
esenciales al concepto del continuado (se ha comparado al
primero con una línea completa y al segundo con una
línea de puntos).
b. El habitual se forma también por una serie de
acciones (ejemplos: corrupción de menores, usura), pero
661
Alfonso Reyes, Derecho Penal. Parte general, pp. 212 a 224,
662
Alimena, ob,cit, p,68.
663
Principios de Derecho penal,Ob,cit, p.45.
664
Punzo, Derecho penal, ob,cit, p.56.

298
es necesario su conjunto para que la conducta resulte
punible, no siéndolo cada una de las acciones en
particular, mientras que en el continuado cada una de
ellas sería objeto de punición si se diera por separado.
c. Delito complejo a figuras comprensivas de hechos,
cada uno de los cuales integraría un tipo de delito de
distinta especie (hurtos y delitos contra las personas, o
hurtos y daños, en los varios supuestos de robo). La
diversa especie de los hechos y el darse por lo regular
contemporánea o inmediatamente, separan el complejo
del continuado.
El permanente, el habitual y el complejo se concretan a
determinadas figuras especialmente previstas en la ley
como infracciones en particular, mientras la continuación
es forma general de las infracciones criminales, que puede
ser revestida también por aquéllos; los primeros
pertenecen a la parte especial y el segundo a la parte
general del Derecho Penal.
Ejemplos
El sirviente coge en distintos días porciones de
alimentos o de dinero perteneciente a su amo; un ladrón
saquea la casa cuyos habitantes están ausentes y se lleva
cada noche varios objetos; cierto periodista desarrolla a
través de una serie de artículos determinada campaña
difamatoria; el testigo reitera su testimonio falso en
distintos momentos del proceso.

299
DOCUMENTO
Antecedentes
En sentido extenso puede decirse que documento es
todo objeto en el cual se ha fijado, por medio de signos
que tienen una permanencia jurídicamente apreciable, un
contenido espiritual cualquiera, bien sea el relato de un
hecho, la exposición de una idea etc.
Por este aspecto son documentos todos aquellos
artefactos elaborados por el hombre con el propósito de
decir o significar algo, desde los primitivos totem polea de
los indios, hasta los templos modernos, pasando por los
monolitos, las pirámides de Egipto, las estatuas de los
dioses etc.
Es esencial, para que un objeto pueda llamarse
documento, que sea hecho por el hombre con el objeto de
trasmitir un contenido, de mostrar algo. Por eso se estima
que la palabra documento viene del verbo latino docere,
que quiere decir enseñar pero tomando este término, no
en el sentido de impartir conocimientos, sino, en el de
mostrar, dar indicación de algo, hacer evidente un hecho
o pensamiento.
En este sentido amplio pueden considerarse como
documentos ciertos objetivos que expresan una idea, no
por la .interpretación del sentido que pueden tener, sino
en forma directa o inmediata.
Son los que Carnelutti llama documentos directos
porque "expresan directamente, esto es, sin el trámite de

300
la mente humana, imágenes y sonidos: tales son el
documento cinematográfico y el documento fonográfico".
Framarino de Malatesta: "La declaración consciente
personal, escrita e irreproductible oralmente, destinada a
dar fe de la verdad de los hechos declarados". O, "toda
otra forma permanente bajo la cual se suponga expresada
o manifieste la declaración personal. En tal sentido, el
documento abarcaría aquellas formas del testimonio
personal que se han llamado monumentos, formas
permanentes destinadas a perpetuar un hecho, ejemplo,
las tumbas, o a proclamar un derecho: los mojones, o a
traducirlo en símbolos: las armas". 665
Sebastián Soler: "Es una atestación escrita en palabras
mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de
significación jurídica".666
Manzini: "Es toda escritura fijada sobre un medio
idóneo, debida a un autor determinado y que contiene
manifestaciones de voluntad aptas para fundar o apoyar
una pretensión jurídica o para probar un hecho
jurídicamente relevante dentro de una relación procesal o
en otra relación jurídica".667
Jaime Guasp: "Aquel medio de prueba que consiste en
un objeto que puede, por su índole, ser llevado
665
Framarino de Malatesta,ob,cit.p,38,
666
Sebastián Soler,ob,cit,p,98.
667
Manzini,ob,cit,p.79,

301
físicamente a la presencia del juez". 668
Welzel: "Es la corporización de una declaración por sí
misma intelegible, idónea y destinada a probar algo
jurídicamente relevante y que designa al otorgante". 669
Devis Echandía: "Toda cosa que sea producto de un
acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el
tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera". 670
Merkel: "Documento es un objeto material inanimado,
que tiene la propiedad de testimoniar acerca de
determinados hechos y que, por consiguiente: l.
Mediante su forma o su existencia lleva a conclusiones
sobre ellos y 2. al mismo tiempo está destinado a
indicarlos".671
Von Kries: Documentos son aquellos objetos que
poseen un contenido de pensamiento expresado en
signos convencionales y que, por medio de tal contenido,
deben demostrar un hecho".672
Warneyer: "Documento, en sentido jurídico, es un
objeto visible, destinado a probar un hecho y en el cual se
ha objetivado un contenido de pensamiento, en signos
permanentes convencionales y, por lo tanto, comprensible
para la generalidad".673
668
Jaime Guasp,ob,cit,p,67,
669
Welzel:ob,cit,p,69,
670
Devis Echandía,ob,cit,p,59
671
Merkel:ob,cit,p.85,
672
Von Kriesob,cit,p.91
673
Warneyer ,o,cit,p,79

302
Riedel: "Documento es todo objeto material, idóneo
para la prueba de un hecho de acuerdo con su contenido,
formado por la mano del hombre".674
Borne: "Documento es un objeto que, por sus
características exteriores, se reconoce como medio de
prueba".675
Mezger: "Documento es la manifestación de
pensamiento, escrita o no escrita, que tiene un autor
reconocible, está incorporada en algo y tiene un
contenido jurídico".676
Oppenhof: "Documento es un objeto material
inanimado, hecho o preparado por la mano del hombre,
mediante el cual y conforme a su destinación de hacer
aparente algo que está por fuera de él, se prueba esto".677
Von Liszt: "Documento en el sentido del derecho
penal, es todo objeto que se ha formado con el propósito
de probar, mediante su contenido de pensamiento, y no
solo mediante su existencia, una cosa jurídicamente re-
levante".678
Binding: "El documento es un escrito mediante el cual
el autor garantiza la verdad de un hecho jurídicamente
relevante allí contenido y, por lo tanto, en él
documentado".679
674
Riedel ,ob,cit,p.57,
675
Borne,ob,cit,p,89.
676
Mezger,ob,cit,p.96.
677
Oppenhof: ,ob,cit,p.109.
678
Von Liszt,ob,cit,p,67.
679
Binding,ob,cit.p,76.

303
Borettini: "Documento es algo escrito por una persona
determinada, fijado sobre un medio e idóneo para servir,
en el tráfico o en el proceso, como prueba de un hecho
jurídicamente relevante".680
Ranieri: "Documento, como objeto material de la
falsedad, es la escritura referible a un autor determinado,
idónea para suscitar efectos jurídicos por la declaración
de voluntad o la atestación de verdad que contiene".681
Lombardi: "Documento (acto) en sentido jurídico es
toda escritura que tenga un autor y contenga una
declaración, manifestación o atestación capaz de producir
efectos jurídicos".682
Diferencia entre documento y testimonio
a) La psiquis humana es el material en que están
plasmados los hechos, en el caso del testimonio; en
cambio, en el documento, se plasman en cualquier
material.
b) El documento hace alusión a acontecimientos
pretéritos, actuales o venideros; el testimonio, siempre se
refiere a sucesos pasados.
c) El testimonio es un acto, mientras que el
documento es un objeto.
d) El documento es en ocasiones imprescindible para
la existencia de un acto o contrato (la escritura pública de
680
Borettini,ob,cit.p,54,
681
Ranieri.,ob,cit.p.52.
682
Lombardi,ob,cit.p.89.

304
compraventa de inmuebles), en tanto que el testimonio no
lo es.
e) El juez presencia la creación del testimonio; la
elaboración del documento puede ser o no hecha en
presencia del juez.
f) La procedencia del testimonio reside en un tercero
ajeno al proceso, el documento puede tener su
procedencia en una de las partes o en un tercero
Semejanzas y diferencias entre el documento y la
confesión:
a) El documento puede allegarse por las partes en
litigio o por un tercero; la confesión ha de ser
aportada necesariamente por una de las partes.
b) El documento es un objeto cultural; la confesión,
un acto humano.
c) El documento tiene carácter solo representativo; la
confesión siempre es de carácter declarativo.
d) El documento puede ser de la esencia del acto
material; la confesión no cumple esa función.
e) Los efectos jurídicos que puede producir la
confesión son adversos, por lo general; mientras
que los efectos que puede producir el documento,
pueden ser adversos o favorables para quien lo
opone, según los hechos debatidos en el litigio
procesal.

305
FE PÚBLICA
Antecedentes
Arturo Rocco, sostiene que la fe pública es un bien o
interés colectivo protegido por el derecho y consiste en la
confianza que la sociedad tiene en los objetos, en los
signos y en las formas externas, a las cuales el Estado
mediante el derecho privado o público atribuye un valor
probatorio cualquiera.
Manzini, la define, como la confianza colectiva
recíproca, en la que se desenvuelven determinadas
relaciones sociales y así cuando la confianza no es
considerada como un hecho individual y contingente,
sino como un fenómeno colectivo y permanente, como un
particular aspecto de la moralidad pública asume el
carácter de fe pública. "Ella constituye, dice - un bien
jurídico colectivo que conviene asegurar del modo más
enérgico, mediante la tutela penal, contra aquellos hechos
que no sólo traicionen la confianza individual, sino que
son también susceptibles de inducir en engaño a un
número indeterminado de personas".
La fe pública, no es a juicio de Pessina, la pura
confianza del particular en el particular, sino la fe
sancionada por el Estado, la fuerza probatoria por él
atribuida a algunos objetos o signos o formas exteriores.
El Maestro, Eusebio Gómez, señala que la fe pública,
consiste en cualquier alteración fraudulenta y substancial
cometida sobre cosas u objetos cuya sinceridad interesa a
la sociedad entera y que se encuentra garantizada por

306
medio de formas y reglas destinadas a suscitar la
confianza pública.
Filangieri: “Reconoce la lesión de la fe pública
cometida por el notario; la cometida por el particular la
considera como delito contra la propiedad o la
reputación; en ambos casos el delito requiere el uso del
documento falso. Para este mismo autor, la fe pública es
subespecie de la seguridad de los ciudadanos.
Comprende entre los delitos contra la fe pública todos
aquellos que son contrarios a la obligación que el
ciudadano contrae al confiársele una parte de la función
pública; todos los abusos que se cometan contra esa
confianza vienen a estar incluidos en tal concepto
(servicio del depósito de la confianza pública para violar
los deberes que dependen de este mismo depósito, es el
carácter de los delitos comprendidos en esta clase)”.683
Renazzi: “Quien al hablar de la seguridad de los
ciudadanos y de la seguridad social, tomó el concepto de
defensa social para estructurar la objetividad del delito de
falsedad. Aquella seguridad es el objeto de la falsedad,
exceptuando la de la moneda (que es delito contra la
tranquilidad del Estado).684
Carrara, extendió el concepto de la fe pública a todo
aquello relativo a la autenticidad, la autoridad y la
veracidad impresas a las cosas por el Estado, y excluyó de
los delitos contra la fe pública la falsedad privada, la que
683
Filangieri, ob,cit,p.167.
684
Renazzi,ob,cit,p.93.

307
incluyó en los delitos contra la propiedad.685
Mittermaier: Los efectos de la falsedad valen: o como
fundamentos de la fe pública o como medios de prueba
de derechos y obligaciones en las relaciones entre los
ciudadanos, o como formas a las cuales, según la ley de
costumbre, está ligada la confianza a la verdad.686
Pessina: Para este autor la teoría de la falsedad y de la
fe pública señala el momento de la incriminación cuando
la falsedad adultere aquellos actos, señales o formas a los
cuales la ley atribuye la característica de hacer fe de la
verdad en un estado de cosas de las que se deriva alguna
consecuencia jurídica.687
Berner, Ordoff, Gessler, de conformidad con las
doctrinas alemanas del siglo pasado, estos autores
adoptan la fe pública como objeto de la falsedad, bajo la
influencia de Hegel.688
Merkel: La falsedad ataca la fe pública. Constituye
aquel grupo de delitos que tienen una inmediata relación
con la fuerza putativa de determinadas formas de
autenticidad.689
Meyer: La falsedad es una lesión de las formas
jurídicas de certificación. Es la lesión a la integridad de
aquellas cosas o hechos que entran en combinación como
objetos y medios de las transacciones jurídicas (Delitos
contra las transacciones jurídicas).690
685
Carrara,ob,cit,p.73.
686
Mittermaier,ob,cit,178.
687
Pessina ,ob,cit,p.67.
688
Berner, Ordoff, Gessler
689
Merke,ob,cit,p.45.:
690
Meyer

308
Ihering: Este autor como muchos otros grandes
juristas, que no adhieren a la fe pública como objeto de la
falsedad, clasifica la falsedad en la moneda y de
documentos entre los delitos sociales.691
Loening: Para este expositor la falsedad documentaria
pertenece a la especie de la estafa.692
Oppenhein: La falsedad de documentos tiene dos
objetivos: el primario, que es la seguridad de la prueba
documental a fin de que las escrituras puedan cumplir su
función en las relaciones jurídicas; y el secundario, que lo
constituyen la vida, la libertad y el patrimonio.693
Liszt: Este autor es seguramente el mayor adversario
del concepto le la fe pública como objetividad jurídica del
delito de falsedad. Sitúa la falsedad de moneda y
documentos en la especie o clase de los delitos
caracterizados por el medio del ataque contra otros bienes
jurídicos. Afirma que el pretendido interés de la fe
pública resiste a toda precisa definición.
El legislador protege las monedas y los documentos no
por sí mismos, sino respecto a otros bienes jurídicos, que
no tienen nada de común sino el medio de ataque.694
Binding, el gran jurista alemán, quien da a la fe pública
como objetividad del delito de falsedad el más severo
rechazo. Este autor considera la fe pública como una
resurrección de la vieja y abandonada idea del derecho a
691
Ihering,ob,cit,p,90.
692
Loening,ob,cit,58,
693
Oppenhein,ob,cit.p.34.:
694
Listz,ob,cit,p.27.

309
la verdad, que históricamente se deriva de la necesidad
de distinguir la estafa de la falsedad, en cuanto la primera
ofende el patrimonio y la otra, según se dice, ofende la fe
pública.. y así son considerados como objetos de la fe
pública objetos con que ésta no tiene nada que ver, por
cuanto la fuerza del documento para probar la verdad del
contenido, tiene su raíz sólo en la persona del titular.695
695
Binding,ob,cit,p.60.

310
ANIMUS
Definiciones
"Animus celandi" .Es el ánimo de ocultar o encubrir.
Supone una predisposición intencional. Es la intención
del encubridor.
"Animus confitendi". Es el ánimo de confesar. Es un
propósito voluntario, ajeno al temor y a los malos tratos
recibidos o por recibir. Pertenece al inculpado o al
acusado.
“Animus consulendi". Es la intención de aconsejar o de
informar. Permite la vida de relación y no puede ser
entendido como un delito contra el honor. Es el ánimo
que lleva a un amigo de una persona cuando previene a
esta última acerca de un tercero. El animus consulendi así
entendido, no es un animus injuriandi.
"Animus corrigendi".Es el ánimo de corregir. Cuando una
persona tiene derecho de corrección sobre otra, este
ánimo es excusante y priva a las injurias breves su mala
intención y también su punibilidad, absolviéndose por
ello a los padres y a los representantes de menores, quie-
nes poseen un moderado derecho de corrección.
"Animus custodiendi". Es la intención de custodiar,
guardar y salvar objetos abandonados o propensos a
desaparecer o ser robados; el que posee este ánimo los
recoge y guarda con el fin de entregarlos oportunamente
a su dueño. El animus custodiendi supone la (voluntad de
entregar a su dueño los objetos custodiados, caso

311
contrario será un vulgar hurto.
"Animus decipiendi". Es el ánimo del estafador, consistente
en una voluntad de engaño. Aparece también en el
estupro y en la falsa promesa de matrimonio.
"Animus delinquendi”. Voluntad de delinquir. Ha de ser
una voluntad libre y consciente.
"Animus difamandi". Voluntad de deshonrar.
"Animus dolendi". Voluntad dolosa.
"Animus falsandi". Voluntad de mentir. Es fundamental en
el falso testimonio y en la simulación de los actos
jurídicos.
"Animus falsificandi". Intención de falsificar. La persona
que lo posee ostenta como verdadero lo imitado.
"Animus furandi". Voluntad de robar.
"Animus habendi". Voluntad de tener, de poseer algo.
"Animus injuriandi". Llamado también animus
diffamandi, es la voluntad de realizar una acción,
injuriosa, calumniosa o difamatoria, sabiendo que el
medio que se utiliza con este fin es ofensivo.
"Animus jocandi". Voluntad jocosa, de broma, si
produjera un daño, hay la obligación de reparar10. En
muchos casos los actos que devienen como consecuencia
del animus jocandi, pueden convertirse en delitos
culposos por impericia o imprudencia grave, si causa
males en las personas.
"Animus laedendi". Intención de producir daño, utilizando

312
medios físicos o morales. Constituye el elemento integral
en una amplia esfera de delitos tales como delitos contra
la libertad y el honor sexuales, la propiedad, la vida. etc.
"Animus manendi". Intención de permanecer, de adquirir
la vecindad o la ciudadanía, por ejemplo.
"Animus narrandi". Voluntad de testificar o simplemente
narrar. Es la intención del testigo que relata al juez.
"Animus necandi". Es el ánimo de matar. Las
proyecciones de su gravedad son manifiestas.
"Animus occidendi”. Es el ánimo de matar
violentamente.696
696
Raúl Goldstein. Diccionario de derecho penal y criminología., pág.21.

313
JURISDICCIÓN
Antecedentes
La jurisdicción es la potestad pública de conocer y fallar los
asuntos conforme a la ley, o sea, la facultad atribuida al
Poder Judicial para administrar justicia. Esta facultad
exclusiva se supone universalidad y encuentra su
limitación en razón de las personas, de la materia o del
territorio, así, se le llama jurisdicción militar, civil o
eclesiástica, de jurisdicción penal, administrativa o
mercantil, de jurisdicción territorial, nacional, provincial,
municipal, etc. Además, por razón de sus calidades, la
jurisdicción puede ser acumulativa, retenida, delegada,
disciplinaria, forzosa, privativa, prorrogable e
improrrogable. "El objeto propio de la jurisdicción es la cosa
juzgada, y su finalidad, asegurar la efectividad del derecho.
(Couture). La coercio junto a la notio, vocatio, iudicium e
imperium o executio, constituyen los elementos propios de la
función jurisdiccional.
Rocco: La jurisdicción es "la actividad con que el Estado, a
través de los órganos jurisdiccionales, interviniendo a
petición de los particulares, sujetos de intereses
jurídicamente protegidos, se sustituye a los mismos en la
actuación de la norma que tales intereses ampara,
declarando, en vez de dichos sujetos qué tutela concede la
norma a un interés determinado, imponiendo al obligado,
en lugar del titular del derecho, la observancia de la
norma y realizando, mediante el uso de su fuerza

314
coactiva, en vez del titular del derecho, directamente
aquellos intereses cuya protección está legalmente
declarada".697
Castillo Larrañaga: "La jurisdicción puede definirse
como la actividad del Estado encaminada a la actuación
del derecho objetivo mediante la aplicación de la norma
general al caso concreto. De la aplicación de la norma
general al caso concreto puede deducirse, a veces, la
necesidad de ejecutar el contenido de la declaración
formulada por el juez, y entonces, la actividad
jurisdiccional es no solo declaratoria sino ejecutiva
también".698
De Pina: es la "potestad para administrar justicia
atribuida a los jueces, quienes la ejercen aplicando las
normas jurídicas generales y abstractas a los casos
concretos que deben decidir'.699
Gómez Lara: "Entendemos a la jurisdicción como una
función soberana del Estado, realizada a través de una
serie de actos que están proyectados, o encaminados a la
solución de un litigio o controversia, mediante la
aplicación de una ley general a ese caso concreto
controvertido para solucionarlo o dirimirlo”.700
Couture: "Es la función pública, realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas de la
ley, en virtud de la cual, por acto de juicio se determina el
derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus
697
Rocco, ob,cit,p.45.
698
De Pina, ob,cit,p.39,
699
Gómez Lara,ob,cit,p.71.
700
Couture,ob,cit,p.17.

315
conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante
decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente
factibles de ejecución".701
Echandía: "Es la soberanía del Estado, aplicada por
conducto del órgano especial a la función de administrar
justicia, para la realización o garantía del derecho, y
secundariamente para la composición de los litigios o
para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos,
mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de
acuerdo con determinados procedimientos, y en forma
obligatoria y definitiva”702
701
Echandía,ob,cit,p.39.
702
D. Echandía. Ob. cit. p.78.

316
PRUEBA
Antecedentes
El concepto de prueba designa a un conjunto de
cualidades determinadas y atribuibles a lo que se
conceptúa. Ello implica que el concepto descansa en una
serie de investigaciones, de clasificaciones acerca de las
propiedades y cualidades del objeto conceptuado;
derívase de aquí que podemos indagar los atributos y
cualidades del objeto de pensamiento prueba para
determinar su concepto.
El punto de partida es el hombre, su conocimiento, su
mundo circundante. El hombre empieza por conocer lo
que le rodea: objetos, seres vivos, seres humanos, a los
que examina y al mismo tiempo analiza para acrecentar
este conocimiento y con ello sacar una síntesis de lo
examinado. Así, el sujeto pensante que conoce, actúa
sobre las cosas, las explora, las identifica; el objeto los
seres conocidos presentan dificultad o ceden a su acción;
el hombre las conoce o aprende a conocerlas. El sujeto y
el objeto, pues, se presentan en un todo de conocimiento
que se interacciona dialécticamente.
Máximo Castro: “Prueba" es "todo medio jurídico de
adquirir la certeza de un hecho o de una proposición”.703
Mittermaier: "Prueba" es la suma de motivos productores
703
Máximo Castro,ob,cit,p.164.

317
de la certeza”.704
Carrara: "Prueba" es todo lo que sirve para dar certeza
acerca de la verdad de una proposición. Señala también
que “en los siglos bárbaros se creía que la prueba no era
esencia1 para el juicio, pues en esos tiempos se pensaba
que sólo la acusación bastaba para obligar al reo a
justificarse (...), pero el progreso de la civilización hizo que
se rectificara ese absurdo concepto.”705
Manzini: “La prueba penal es la actividad procesal
inmediatamente dirigida al objeto de obtener la certeza
judicial, según el criterio de la verdad real… acerca de la
imputación o de otra afirmación o negación que interese a
una providencia del juez"”.706
Leone: “En el proceso penal rige el principio de la
comprobación de la verdad material, caracterizado
también como principio de la libre convicción del juez”.
“A los fines procesales, la prueba negativa de un hecho
equivale a la falta de prueba positiva de la existencia del
mismo.”707
Fenech: “Llega, pues, el juez a la verdad cuando la idea
que se forma en su pensamiento sobre un hecho
concuerda en absoluto con la realidad, cuando su repre-
sentación de un hecho pasado coincide con el hecho que
sucedió”.708
704
Mittermaier,ob,cit,p.29,
705
Carrara,ob,cit,231,
706
Manzini,ob,cit,p.258.
707
Leone,ob,cit,p.29.
708
Fenech,ob,cit,158,

318
Beling: “Todo el derecho de prueba –dice está sometido al
principio de la 'investigación de la verdad material”. 709
Carnelutti: “La verdad es como el agua: o es pura o no es
verdad", agregando que "no se puede buscar la verdad
sólo en parte: o se la busca del todo, es decir se la busca
hasta que se la encuentra, o lo que se busca no es la
verdad”710
Devis Echandía: “La noción de prueba está presente en
todas las manifestaciones de la vida humana”, y es en “las
ciencias y actividades reconstructivas donde (…),
adquiere un sentido preciso y especial, que en sustancia
es el mismo que tienen en derecho”.711
Wróblewski: la “prueba es un razonamiento (del
juzgador) dentro del cual el demostrandum (la
demostración o el juicio sobre los hechos) es justificado
por el conjunto de expresiones lingüísticas de las que se
deduce por una serie acabada de operaciones.”712
Dentí: se "designa el resultado del procedimiento
probatorio, o sea el convencimiento al que el juzgador
llega mediante los medios de prueba".
En sentido amplio, también se designa como prueba a
todo el conjunto de actos desarrollados con el fin de
lograr el cercioramiento de éste sobre los hechos
709
Belin,ob,cit,p.83.:
710
Carnelutti:,ob,cit,p,60.
711
Devis Echandía,ob,cit,40.
712
Wróblewski, ob,cit,p.80.

319
controvertidos u objeto de prueba.713
Antonio Rocha: “Probar es averiguar, conocer”.714
Sentís Melendo: la prueba "no consiste en averiguar
porque la función del juez no es averiguar; esa es la
función de las partes, pero no la del juzgador; al juez
puede serle necesario aclarar, clarificar algún aspecto de
lo que ya está discutido, pero nunca ir en busca de esa
verdad que han debido procurar traerle las partes". 715
Viada: “Como la demostración de la existencia de un he-
cho no es prácticamente posible y la fijación formal de los
hechos alegados en el proceso que puede ser concepto
válido para el proceso civil dispositivo no lo es para el
proceso penal, creemos que puede adoptarse como punto
de partida el concepto de la prueba como actividad
encaminada a conseguir la convicción psicológica del
juez”716
Vázquez Rossi: “Lo que el proceso alcanza es una
declaración aproximativa de la verdad
convencionalmente aceptable en la medida en que
cumple con requisitos normativamente establecidos y a
los que dota de plausibilidad jurídica por la invocación
explícita de ciertas constancias e implícita por el conven-
cimiento subjetivo de los juzgadores. Esa reconstrucción
efectuada mediante una actividad oficial sujeta a reglas
no es una auténtica indagación de la realidad, sino la
búsqueda de una plausibilidad social y jurídica. Pero cabe
713
Dentí:ob,cit,p,99,
714
Antonio Rocha,ob,cit.p59.
715
Sentís Melendo,ob,cit,p.73.
716
Viada,ob,cit,p.58.

320
insistir en que eso es todo lo que puede alcanzar el
proceso, una verdad de índole procesal, sujeta a reglas de
juego que son, en definitiva, garantías”.717
Cafferata Nores:”La prueba aportada para el
esclarecimiento de un delito se halla sujeta a la
apreciación objetiva que se haga de ella, pues no cabe
admitir, por aberrante que sea el delito imputado, que la
mera probabilidad de la verdad conduzca a una condena
en tanto la probabilidad, en ninguno de sus grados en la
escala de valoración, puede aceptarse como elemento
siquiera coadyuvante para justificar una sentencia
condenatoria”718
“La prueba puede significar lo que se quiere probar
(objeto); la actividad destinada a ello (actividad
probatoria); el procedimiento fijado por la ley para
introducir la prueba en el proceso (medio de prueba) el
dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad
(elemento de prueba); y el resultado conviccional de su
valoración”719
717
Vázquez Rossi,ob,cit,p.58.
718
Cafferata Nores,ob,cit,p,76.
719
Dentí,ob,cit,p,34.

321
SOBRESEIMIENTO
Antecedentes
Muy variadas pueden ser las formas en que el proceso
penal se extermina. De entre ellas, algunas son normales
cual sucede con la sentencia ejecutoriada; el fallo
definitivo constituye el destino propio, icástico, del
proceso y está garantizado, con rechazo de la misma
pretensión punitiva ya resuelta, mediante la cosa juzgada
que impediría un doble procesamiento. Otras, resultan
anormales como sucedería con la perención de la
instancia que es, precisamente, una situación contraria a
la idea de la acción, pues, supone la inactividad procesal.
Resulta anormal, también la que se produce por muerte
del inculpado. Asimismo el proceso se extingue por
renuncia o perdón del ofendido, siempre y cuando se
trate de delitos perseguibles por querella y se ajusten a lo
prevenido por la ley. Lo son, igualmente, la amnistía, el
indulto y otras más. Existe finalmente, la mal llamada
prescripción de la acción penal, para los penalistas y
nuestro derecho positivo penal catalogada, también,
como medio de extinguirlo.
Cuando el proceso penal se actúa de manera completa,
concluye con una sentencia definitiva. Pero, el proceso no
siempre llega a esa fase conclusoria, sino que en múltiples
ocasiones, por circunstancias que hacen superflua, fútil o
innecesaria su prosecución, se le concluye a mitad del
camino, prematuramente, en forma definitiva o
provisional. La resolución judicial que corta de tajo la
actividad del proceso penal y le pone fin

322
anticipadamente, de manera condicionada o irrevocable,
constituye el sobreseimiento.
Chichizola: “La decisión judicial que detiene la marcha
del proceso penal y le pone fin anticipadamente, en forma
irrevocable o condicionada, constituye el sobre-
seimiento”.720
Castro: “Es el acto por el cual el juez declara no haber lu-
gar, provisoria o definitivamente a la formación de causa,
o bien ordena suspender la tramitación hasta que el
procesado sea habido”721
Jofré: “El sobreseimiento es una manera de solucionar el
juicio criminal, principalmente cuando existen detenidos,
aunque también se puede dictar en el caso contrario: el
sobreseimiento definitivo es una verdadera sentencia que
pone fin al juicio, y que una vez dictado, produce los
efectos de la cosa juzgada, en tanto que el provisorio tiene
por efecto suspender la prosecución de la causa”.722
Alcalá Zamora: “El sobreseimiento es una resolución
judicial, en forma de auto, que produce la suspensión
indefinida del procedimiento penal, o pone fin al proceso,
impidiendo en ambos casos, mientras subsista, la
apertura del plenario o que se pronuncie sentencia. En
tanto el sobreseimiento provisional pertenece a la
paralización del procedimiento, el definitivo corresponde
a la conclusión del proceso”. 723
720
Chichizola,ob,cit,p56.
721
Castro,ob,cit,71,
722
Jofré,ob,cit,p.81.
723
Alcalá Zamora ,ob,cit,p.71,

323
Oderigo: “El sobreseimiento es una resolución judicial por
la cual se interrumpe, libre y definitivamente, o en forma
condicional, el normal desarrollo del proceso penal, en su
marcha hacia la sentencia definitiva”.724
Barberis: “Terminado definitivamente el proceso o
suspende su desarrollo en forma condicional,
impidiendo la apertura del plenario, ya de una manera
absoluta en un caso, y en otro, mientras subsistan los
motivos que lo determinaron). 725
Clariá Olmedo. El sobreseimiento en materia penal es el
pronunciamiento jurisdiccional que impide definitiva o
provisionalmente la acusación o el plenario, en
consideración a causales de naturaleza sustancial
expresamente previstas en la ley. El sobreseimiento es un
pronunciamiento jurisdiccional que legalmente constituye
una decisión en forma de auto, aunque en muchos casos
puede significar una le verdadera sentencia en atención a
su contenido.726
724
Oderigo,ob,cit,p.93
725
Barberis, ob, cit, p.77.
726
Claría Olmedo, ob, cit.p, 67.

324
¿QUE ENTENDEMOS POR IMPUTACIÓN
OBJETIVA?
Ya a principios de siglo y hasta los años treinta el
enfoque hacia el sentido valorativo de las categorías del
delito condujo a numerosos penalistas (algunos tan
importantes como Sauer, Radbruch o Engisch a advertir que
los resultados imprevisibles debían excluirse del delito no
porque no fueran causados por la conducta del autor, contra
lo que sostenía la teoría de la causalidad adecuada, sino por
la imposibilidad de desvalorar jurídico penalmente tales
procesos, por lo que en ellos faltaba era su antijuridicidad o
incluso su propia tipicidad.727
Ello fue la base teórica que llevó a Mezger a formular su
"teoría de la relevancia" que vio en la adecuación una
exigencia impuesta por el tipo.728 El concepto de "imputación
objetiva" nace en este clima, en 1927, aunque por obra de un
civilista hegeliano, Larenz,729 y ya en 1930 Honig propuso
para el Derecho penal.730
También fue este ambiente cultural de superación del
naturalismo y apelación al sentido valorativo el que rodeó el
surgimiento del finalismo de Welzel. Es significativo el
propio título del escrito de habilitación de Welzel:
727
Gimbernat Ordeig, Delitos calificados por el resultado y relación de causalidad, p,6o
728
Mezger, Tratado de Derecho penal, p,221.
729
Larenz,ob,cit,p,60.
730
Honig, ob,cit,p174.

325
"Naturalismo y Filosofía de los valores en Derecho penal"731 Sin
embargo, posteriormente fue acentuando Welzel el papel
fundamental de lo que denominó "estructuras lógico-
objetivas" históricamente invariables, naturaleza que
atribuyó a los dos pilares básicos de su concepción del
delito: la esencia final de la acción humana y la libertad de
voluntad, como poder actuar de otro modo. Sobre la
primera edificó el injusto; sobre la segunda, la culpabilidad.
Esta fundamentación ontológica del injusto sobre el
concepto final de acción trasladó el debate sobre los límites
del pensamiento causalista a este terreno de la acción.
Autores partidarios de superar el naturalismo desde una
visión valorativa de la antijuridicidad" pero contrarios a
aquel concepto final, como Eberhardt Schmidt Maihofer ,y
el propio Engisch, se enfrentaron al concepto final de acción
mediante otro concepto de acción, el concepto social de la
acción.732 A él trasladaron la necesidad de previsibilidad
objetiva del resultado, entendiendo, por ejemplo, que
conductas como la de enviar a alguien al bosque en un día
de tormenta por si le cae un rayo no tienen el sentido social
objetivo de una "acción de matar", aunque un rayo de
hecho dé muerte a aquella persona. Ello retrasó, sin duda, el
desarrollo de la teoría del tipo que iba a determinar la teoría
de la imputación objetiva" que no se impuso en la doctrina
penal alemana hasta los años setenta.
No obstante, ya en los primeros años sesenta el penalista
español Gimbernat denunció como errónea la ubicación
sistemática del problema de las causaciones imprevisibles
en el ámbito de la acción. Tanto en la teoría final de la
731
Mezger, ob.cit,p135.
732
Gimbernat Ordeig, Delitos calificados por el resultado y relación de causalidad, p,78.

326
acción como la teoría social de la acción "atribuyen- escribía
Gimbernat- al concepto de la acción -sustituyendo así el
dogma causal por el de la acción-la misión que antes se
había encomendado al concepto de causa: la determinación
de la acción típica. Sin embargo, las teorías de la acción
cometen exactamente los mismos errores que las de la
causalidad; lo que no debe sorprender: los dos grupos de
teorías descansan sobre la misma idea inexacta: allí donde
ya ha fracasado un concepto ontológico (el de la
causalidad), no puede dar resultados positivos otro de la
misma naturaleza (el de la acción), ya que: centro de
gravedad del tipo" que presupone una valoración, puede
ser solamente un concepto normativo".733 Unos años antes
que Gimbernat, en 1957, Hardwig había visto en la
"imputación objetiva" un concepto de esta naturaleza, que a
su juicio permitía excluir el tipo de injusto cuando el
resultado causado era imprevisible.
Gimbernat prefirió hablar de "reprochabilidad
objetiva", 734tal vez porque el concepto de imputación
objetiva había sido inicialmente introducido por Larenz y,
para el Derecho penal, por Honig y Helmuth Mayer, no
como un elemento del injusto, sino como exigencia del
concepto previo de acción. En cualquier caso, la
fundamentación dogmática que el autor español hizo de su
concepto de "reprochabilidad objetiva" situó el problema en
los términos más consolidados de la actual teoría de la
imputación objetiva: 1) la exclusión de los resultados
imprevisibles se debe a que los mismos no pueden ser
objetivamente desvalorados como antijurídicos porque el
733
Gimbernat Ordeig, Delitos calificados …p,110..
734
Gimbernat Ordeing, p,77.,

327
Derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de
una persona prudente (baremo de la antijuridicidad) que
evite aquello con lo que no puede contar; 7352) no sólo no
son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles,
sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas,
están cubiertas por el riesgo permitido; 3) por ello, la
inobservancia de la diligencia debida es un elemento del
injusto típico no sólo en los delitos imprudentes, sino
también en los dolosos; 4) además de la infracción del
deber de diligencia y de la causación del resultado típico, el
tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los
que la norma quiere impedir (el fin de protección de la
norma como criterio de imputación).
Tampoco fue un finalista, sino un autor de raíces
neokantianas, Roxin, quien habría de desarrollar -sobre
todo desde 1970, siguiendo expresamente el planteamiento
propuesto en 1930 por Honig736, y difundir más que nadie
en la doctrina penal la teoría de la imputación objetiva.
Según Schünemann, discípulo de Roxin, la orientación
teleológica o funcional que este último autor inició y que ha
caracterizado la doctrina penal desde hace treinta años, "se
caracteriza por un total alejamiento del razonamiento
lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un
desarrollo ulterior del neokantismo. En efecto, el moderno
pensamiento teleológico tiene en común con aquella
corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos
de los valores y fines que desempeñan el papel rector".737
735
Gimbernat Ordeig, Delitos calificados …p,181..
736
R.Honig, Ob,cit, p.132.
737
Schüneman,Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, p,67.

328
Sin embargo, el neokantismo no fue la única base teórica
de la teoría de la imputación objetiva. Por de pronto, la
primera formulación histórica de la teoría de la imputación
objetiva, con este nombre, tuvo lugar en 1927 para el
Derecho civil y por un civilista de orientación hegeliana,
Larenz, que expresamente elabora aquel concepto desde la
concepción de Hegel de la imputación. Y otro hegeliano
declarado, Hellmuth Mayer, partió del mismo fundamento
filosófico para incluir ya en 1936 la imputación objetiva
entre las bases del sistema de su Tratado. Finalmente, la
fundamentación hegeliana ha vuelto a reaparecer con fuerza
en las obras de Jakobs y de su discípulo Lesch. Por otra
parte, el mismo Jakobs llama también la atención sobre la
teoría de lo adecuación social de Welzel como precedente de la
teoría de la imputación objetiva.738
En realidad hay algo de común en los orígenes teóricos
del concepto de imputación objetiva: tanto el neokantismo,
como el regreso a Hegel, y como la filosofía fenomenológica
de Husserl, fueron manifestaciones que se producen en un
mismo espacio, la Europa continental, y en una misma
época, la primera mitad del siglo XX, que reacciona al
naturalismo positivista y reclama una regreso a la filosofía.
Por encima de sus diferencias, todas las direcciones
indicadas coinciden en pretender ir más allá de la descripción
científica de hechos físicos para acceder a la comprensión del
sentido de tales hechos. El concepto de imputación objetiva
se presentó, entonces, como instrumento adecuado para
expresar el sentido no naturalístico de la acción, primero, y
del hecho típico, después.
738
Jakobs, Estudios…,p,54 y 55.

329
El "dogma causal"
Se ha de comenzar este resumen necesariamente por
la concepción de la tipicidad mantenida en el sistema
clásico, y ello por ser precisamente dicha concepción
objeto de las críticas que han ido conformando la
moderna doctrina de la imputación objetiva.
El concepto clásico de delito delineado
fundamentalmente, por Von Liszt y Beling refleja una
clara dicotomía entre lo objetivo y lo subjetivo: la
tipicidad y la antijuridicidad constituyen la parte objetiva
del acto delictivo, hacen referencia al acontecimiento
externo, mientras que la parte interna del hecho, los
procesos que tienen lugar en el interior del autor,
encuentran su reflejo en la culpabilidad, concebida como
una relación psicológica del autor con el hecho y con la
antijuridicidad.
La tipicidad, categoría introducida por Beling y que
nos interesa especialmente, a parte de su objetividad, se
caracterizaba por su neutralidad valorativa. El tipo se
concibe de una forma puramente descriptiva, no conlleva
un juicio de desvalor jurídico-penal sobre el
comportamiento, sino que la afirmación de que una
acción es típica significaba tan sólo que es subsumible en
una figura delictiva. El tipo constituía el objeto de la
valoración que no se llevará a cabo hasta llegar a la
antijuricidad.
Esta forma de entender el delito es consecuencia del
positivismo jurídico, tendencia que reacciona contra la
versión racionalista del Derecho natural y que, al
identificar el Derecho con el conjunto de leyes, creía en la

330
posibilidad de reconocer el significado de la ley y de
resolver problemas jurídicos rechazando cualquier
valoración filosófica y acudiendo única y exclusivamente
a conceptos jurídicos.
El positivismo jurídico es, a su vez, producto del
positivismo filosófico imperante en Europa en el segundo
tercio del siglo XIX, que rechaza como objeto de estudio
las cuestiones trascendentales y abstractas, centrándose
en la contemplación y estudio de los hechos. Dicho
sustrato da lugar a un enfoque naturalístico del Derecho
penal. Se intenta aplicar a este los métodos científico
naturales y reflejar en el concepto de delito los elementos
naturales del hecho.
¿Qué ocurre en la tipicidad? Bastaba comprobar la
presencia de una acción que en los delitos de resultado ha
de encontrarse en relación causal con este. Según la teoría
causal de la acción, imperante por aquel entonces,
cualquier comportamiento humano puede ser calificado
como acción siempre que sea voluntario. Sólo se negará el
carácter de acción a movimientos realizados en estado de
inconsciencia, los que hayan sido producto de una fuerza
irresistible y los reflejos. Dado que la mayoría de los
movimientos corporales son voluntarios, la tipicidad de
un comportamiento dependerá de que afirmemos o no la
relación causal entre él y el resultado. Con ello "el
problema causal se convierte en el punto central de la
teoría del tipo". Dado que la relación causal se decide de
acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones,
"toda condición del resultado colocada por un hombre (a
excepción de aquellas que no son acciones) es típica. La

331
importancia del problema causal continúa subsistiendo
después del descubrimiento del tipo por Beling".
Teoría de la equivalencia de condiciones
La teoría de la condición o de la “equivalencia de las
condiciones”, se basa aparentemente en la teoría de la
condición de Stuart Mill, De acuerdo con el
planteamiento de este autor, es causa de un resultado
toda condición negativa o positiva que interviene en la
producción de un resultado.
De ahí derivó, Von Burí, que "Con el mismo derecho
se puede considerar ya cada una de esas fuerzas
individuales, por sí sola, como la causa del fenómeno"739.
Por ello la teoría desarrollada por Von Burí y Julius
Glaser, recibió el nombre de "teoría de la equivalencia", ya
que si toda condición tiene un valor equivalente en la
producción del resultado todas pueden considerarse
causa del mismo, siendo imposible diferenciar entre causa
y condiciones.
Sin embargo, la teoría de la equivalencia de
condiciones produce una curiosa transformación, pues si
causa es la suma de las condiciones, cada una de estas
aisladamente no puede ser considerada causa.740
739
Von Buri, , citado por Gimbernat, pág. 44.
740
Gimbernat, pág. 44.

332
Adicionalmente se planteó que si todas eran
equivalentes por qué se elegía una y solo una. A ello se
contestó acudiendo a la misión del derecho penal que
debe aislar, de entre los múltiples factores concurrentes,
exclusivamente la conducta del autor para comprobar si
el resultado puede serie atribuido como producto de su
acción741
Finalmente se alegó que no obstaba a la consideración
de causa del comportamiento humano el hecho de que
hubieran intervenido más causas742.
El procedimiento para averiguar cuándo se estaba en
presencia de una causa fue la fórmula de la conditio sine
qua non, que establecía un procedimiento de supresión
mental hipotética: si una determinada condición se
suprimía mentalmente y desaparecía el resultado, esta
condición era causa del mismo (condición sin la cual el
resultado no se hubiera producido).
El reproche tradicional dirigido contra esta teoría es el
“regresus ad infinitum” al que conduce. Así, como
acostumbra a ejemplificarse, el comportamiento
consistente en procrear a un homicida o a los abuelos de
este, será una causa de la muerte producida y una acción
típica de homicidio.
La limitación a estas consecuencias se lleva a cabo en
el ámbito de la culpabilidad, mediante la exigencia de
dolo o imprudencia -los padres del asesino habrían
realizado una acción típica y antijurídica, pero no
741
Rodríguez Mourillo, p, 293.
742
Stratenwerth, p, 81.

333
responderán por no haber actuado ni dolosa ni
imprudentemente. Este correctivo surtirá efecto en la
mayoría de los supuestos: si, por ejemplo. A invita a B a
su casa y B muere al dirigirse a ella en un accidente de
tráfico, si bien se afirmará que A ha realizado una
conducta típica y antijurídica, se negará su
responsabilidad por faltar el requisito de la culpabilidad,
dado que no concurre ni dolo ni imprudencia. En los
supuestos de desviaciones esenciales del curso causal,
por ejemplo, D dispara a E con ánimo de matar pero tan
sólo le hiere levemente, muriendo E en el hospital en el
que era curado de sus heridas a consecuencia del
incendio que allí se desencadena, se negaba también la
culpabilidad de la conducta respecto de la muerte final
mediante la exigencia de previsibilidad del curso causal
concreto, como parte integrante de dolo y de la
imprudencia.
Sin embargo, en otro grupo de casos, el correctivo de la
culpabilidad o bien es difícil de aplicar o simplemente
fracasa, por ejemplo, en los cursos causales atípicos
desencadenados dolosamente, en los cuales el proceso
causal, tal y como se desarrolló, era abarcado por el dolo
del autor. Estos casos, aunque casi inimaginables en la
realidad, contienen en textos y manuales. Así, el clásico
ejemplo de la tormenta, según el cual, A manda a B al
bosque en medio de una tormenta esperando que caiga
un rayo y le fulmine, lo cual de hecho sucede.
Teoría de la causalidad adecuada
Esta teoría dominante, atribuida al médico no jurista,
Von Kries (y desarrollada también por Von Bar), surge

334
precisamente para limitar los excesos a los que conducía
la teoría de la equivalencia en el ámbito de los delitos
cualificados por el resultado.
La teoría se concreta diciendo que solo deberán
tomarse en consideración aquellas condiciones que, para
el espectador objetivo y prudente retrotraído al momento de
la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la
situación de que disponía el autor al actuar, además de aquellos
que hubiera tenido el observador, (pronóstico posterior
objetivo) apareciesen como adecuadas para producir el
resultado. No lo serán cuando apareciese como muy
improbable que produjesen el resultado y no pudiese
contarse con su causación. Lo previsible debe ser el
concreto resultado, con sus circunstancias esenciales.
Esta teoría permite resolver acertadamente casos,
como los propuestos más arriba, en que la teoría de la
equivalencia lleva demasiado lejos. Así, no aparecerá
como adecuado para producir la muerte de S, que A le
propine unos golpes leves, ni que le lesione con ánimo de
matarlo si no obstante encuentra la muerte por una vía
tan distinta como la de un accidente de la ambulancia que
lo trasladaba al hospital. Tampoco será adecuada para
causar la muerte de la embarazada la intervención
abortiva cuidadosa durante la cual se produce un corte en
la energía eléctrica. En cambio, sí serán adecuadas todas
estas conductas si el autor conocía las circunstancias
especiales que determinarían la muerte (por ej.: que la
víctima sufría hemofilia).
Teoría de la relevancia de Mezger

335
Mezger, elabora la teoría de la relevancia, considerada
punto de partida de la doctrina de la imputación objetiva.
La idea fundamental de la teoría de la relevancia
consiste, en que la relación causal por sí sola no puede
fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que
es necesario algo más: la relevancia jurídico-penal del
nexo condicional. Requisito necesario para la
responsabilidad es "que el resultado esté conectado causal
mente con el acto de voluntad del autor", conexión a
decidir de acuerdo con la teoría de la equivalencia de
condiciones, única teoría causal correcta, según Mezger.
Ahora bien, aunque todas las condiciones del resultado
son equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellas
puede ser considerada causa, no todas pueden
fundamentar la responsabilidad, pues en sentido jurídico
no todas son equivalentes. Nexo causal y "nexo de
responsabilidad" no siempre coinciden. El nexo causal ha
de ser jurídicamente relevante; ahora bien, ¿qué decide la
relevancia o no de una conexión causal? Según Mezger "la
respuesta a esta cuestión sólo puede ser hallada en los
tipos penales y en su interpretación conforme a sentido".
Y es en este segundo presupuesto de la responsabilidad
por el resultado donde el pensamiento de la adecuación
encuentra su lugar sistemático correcto. Mezger se
adhiere a la teoría de la adecuación en cuanto a su
contenido, pero tacha de erróneo el que se la califique
como teoría causal: "la teoría de la adecuación es una
parte esencial de la tipicidad penal", pero no como teoría
de la causalidad, sino como criterio para decidir la
relevancia jurídica de un determinado nexo causal, "de la
interpretación correcta de los tipos se deduce que una
relación causal completamente inadecuada carece de
sentido jurídico-penal".

336
Hellmuth Mayer su crítica al dogma causa
Para Mayer el injusto penal no puede consistir en la
simple lesión de un bien jurídico, sino en la realización de
una voluntad perniciosa (Böser Wille); el delito es
"aquella acción que, en contradicción insoportable con el
ordenamiento nacional de las costumbres, reclama
vigencia en el mundo exterior". La voluntad tendrá este
carácter cuando vaya encaminada a la producción del
injusto objetivo; ahora bien, este no puede agotarse en la
causación de un resultado. El dogma de la causación,
según el cual el paradigma del delito lo constituye la
producción de un "cambio en el mundo exterior, cambio
que significa la lesión de un bien jurídico", "considera el
mundo de una manera un tanto primitiva como un ser de
objetos. El delito es la modificación del mundo así
imaginado. El mundo social de los valores es, por así
decirlo, una gran aula de la física donde todos los objetos
permanecen en su sitio. El delincuente se erige en
indeseable experimentador con uno de esos objetos,
interviniendo de este modo en el mundo de los bienes
jurídicos".
El dogma causal es, por tanto, insostenible, No puede
explicar satisfactoriamente ni los delitos de omisión, ni
tan siquiera los de comisión, y ello tanto si se adopta la
teoría de la equivalencia como la de la adecuación. Por
otra parte, su mantenimiento supone una "violación del
material jurídico dado", pues el legislador a la hora de
amenazar con pena un determinado comportamiento
raras veces exige que se llegue al grado de consumación,
sino que suele conformarse con la tentativa, La definición
del injusto como lesión de un bien jurídico no es
completamente errónea, pero sí incompleta.

337
La teoría de la Imputación de Larenz
La doctrina acostumbra a citar como precedentes de la
teoría de la imputación objetiva los planteamientos de
Larenz y de Honig.
Karl Larenz, retomando el concepto de imputación,
concepto que prácticamente se había perdido para el
Derecho penal por influencia del pensamiento positivista.
Larenz, en una obra que marca un hito en el tratamiento
del problema, elabora su doctrina de la imputación
objetiva tomando como punto de partida la doctrina del
idealismo crítico y, en especial, la doctrina de la
imputación de Hegel.
La idea de que las causaciones incalculables entre
acción y resultado no pueden ser imputadas se debe, con
base en la filosofía hegeliana del espíritu objetivo, a Karl
Larenz, quien en el año de 1927 indicaba que "como
imputación objetiva designamos nosotros el juicio relativo
al problema de si un acontecimiento es obra de un sujeto...
La imputación significa la pretensión de distinguir un
hecho propio del acontecer causal..."743. Larenz alude al
ejemplo reiterativamente citado después en la literatura,
del sobrino que induce al tío a ir al bosque en la tarde
tormentosa. Dado que el tío ha sido alcanzado
efectivamente por el rayo, dice, no hay duda de que desde
el punto de vista científico natural se halla presente la
conexión causal entre la acción del sobrino y la muerte del
tío. Pero el sentido del problema no es sólo determinar si
743
Larenz. K.. "Hegels Zurechnungslehre Und der Begriff der objektive Zurechnung", ,p,.
62 Y ss.

338
la acción ha causado el resultado, sino si la muerte puede
ser concebida como obra propia del autor, es decir, si ese
resultado puede serle imputado... En tanto que el error
propio de todas las teorías causales señala Larenz, es
preguntar sobre la o las causas de un acontecimiento, la
pregunta pertinente es, por el contrario, ¿qué puede ser
considerado efecto de un comportamiento voluntario? Larenz
enseña que la peculiaridad de la causalidad propia de la
voluntad es ser teleológica... Sólo la voluntad que domina
el proceso causal puede transformar la sucesión causal de
los fenómenos en una obra propia: imputación a la acción
es referencia de un suceso a la voluntad, y únicamente a
un ser titular de la voluntad, a la persona, puede serle
imputado algo....744
Teoría de la imputación objetiva
La teoría de la imputación objetiva parte del
planteamiento anterior y lo desarrolla para hacerlo
fructífero con carácter general. No se trata sólo de un
correctivo a veces necesario de la causalidad, sino de una
exigencia general de la realización típica. Es más, lo que
no siempre es necesario es la relación de causalidad, que
no es precisa en los delitos de comisión por omisión, los
cuales también requieren, en cambio, la imputación
objetiva del resultado a la omisión. En los delitos de
acción -los aquí estudiados la teoría de la imputación
objetiva exige: a) la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, b) que se realice en el resultado. En los delitos
que exigen la producción de un resultado separado,
siempre que falte la relación de causalidad con arreglo a
la teoría de la equivalencia de las condiciones, faltará la
744
Larenz, K, Ob,cit,p,63.

339
imputación objetiva; mas no toda causa del resultado
supone la creación de un riesgo cuantitativa y
cualitativamente suficiente que se realice en el resultado.
Los dos aspectos de la fórmula citada (creación de un
determinado riesgo y realización del mismo en el
resultado) tienen distinto significado dogmático. Mientras
que el primero afecta a la imputación de la conducta a la
parte objetiva del tipo, sólo el segundo se refiere
estrictamente a la imputación del resultado.
La creación del riesgo ha de verse, pues, como
presupuesto del desvalor intersubjetivo de la conducta (a
decidir ex ante), mientras que la realización en el
resultado, al igual que la relación de causalidad,
condicionan el desvalor del resultado (a decidir ex post). La
creación del riesgo es presupuesto intersubjetivo de la
infracción de la norma primaria, que prohíbe la conducta,
en tanto que la realización en el resultado es presupuesto
de aplicación de la norma secundaria, que impone la
pena. De ahí que cuando falte el primer elemento no sólo
no se imputará el resultado, sino que tampoco existirá
conducta alguna calificable de tentativa, mientras que sí
la habrá cuando concurra la creación del riesgo dolosa y
sólo falte su realización en el resultado -como ocurre
cuando en un hecho doloso (sólo) falta la relación de
causalidad.
La imputación objetiva de la conducta.
Para que la conducta causante de un resultado típico
pueda considerarse realizadora de la parte objetiva del

340
tipo es necesario que ex ante apareciese como creadora de
un riesgo típicamente relevante. Ello no sucede en los
casos de disminución del riesgo, en los de ausencia de un
grado de riesgo suficiente y en aquellos en que se origina
un riesgo socialmente adecuado.
Casos de disminución del riesgo.
Cuando la conducta co-causante del resultado tiene el
sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, se
dice que disminuye el riesgo y, por lo tanto, que no crea
un nuevo riesgo que permita la imputación objetiva. Este
sería el caso de quien desvía la acción lesiva dirigida a
una parte esencial de un determinado objeto de modo
que recaiga en otra parte menos valiosa. Se menciona
aquí el ejemplo de quien desvía el golpe dirigido a la
cabeza de la víctima con peligro para su vida y logra que
dé en su hombro.
Este ejemplo puede resultar discutible si se entiende
que la desviación del golpe no sólo disminuye un riesgo
para el bien jurídico de la vida, sino que también crea un
riesgo en otro bien jurídico distinto, como el de la salud e
integridad física. Podría, entonces, resolverse el caso
afirmando la imputación objetiva de la lesión y
apreciando a continuación la eximente de estado de
necesidad. En cambio, la negación de la imputación
objetiva podrá mantenerse si se contempla la lesión a la
salud o integridad física no como un aliud, sino como un
minus respecto a la muerte de la misma persona.

341
Casos de ausencia de un determinado grado de
riesgo.
Deben incluirse aquí los supuestos en que ex ante no
existe un riesgo cuantitativamente suficiente (riesgo
insignificante). El criterio para decidir la existencia de
suficiente riesgo ha de ser el mismo utilizado por la teoría
de la adecuación punto de vista del espectador objetivo
en el momento de la acción, teniendo en cuenta los
conocimientos especiales (superiores) que pudiera tener
el autor.
Cabe plantear la cuestión de si el grado de peligro que
traza la frontera de la imputación objetiva depende de la
intención del sujeto. Habría conductas, como las de un
leve empujón, en que la intención parece que no debe
importar en orden a la imputación de un homicidio. Sin
embargo, considérese el caso siguiente: alguien con poca
puntería dispara con ánimo de matar sobre una persona
que se encuentra a una distancia tal que sólo puede
divisarla gracias a la mirilla telescópica de su fusil.
Supongamos que ex ante en tales condiciones estadística
mente fuese dificilísimo dar en el blanco. Si, pese a todo,
la bala da muerte a la víctima, ¿negará alguien la
imputación objetiva? Si, en cambio, el disparo se hace sin
ánimo de alcanzar a una persona, aunque cause la muerte
de alguien será más fácil negar la imputación objetiva si
las posibilidades de dar muerte a una persona eran tan
pequeñas como en el caso anterior.
La diferencia de trato de ambos casos podría
justificarse del modo que sigue:

342
Sería inconveniente para la vida social que se
prohibiera bajo pena como peligrosa para un
determinado bien jurídico toda conducta que entrañara
cualquier riesgo mínimo para dicho bien, si tal conducta
no es identificable en cuanto tal por manifestar objetivamente
una dirección final hacia la lesión del bien jurídico -como
sucede cuando se dispara de muy lejos apuntando a
matar-o Salvo en este caso, la determinación de las
conductas mínimamente peligrosas para un bien jurídico
alcanzaría a buena parte de las actividades que se
consideran socialmente útiles, pues son muchas las que
encierran algún riesgo. Prohibirlas todas supondría
paralizar la vida social tal como hoy la entendemos. Más
fácil sería prohibir como peligrosas para un determinado
bien jurídico toda conducta que el sujeto advirtiera que lo
es.
Pero no parece que pudiera bastar este conocimiento
del mínimo peligro, pues ello dificultaría enormemente la
vida de las personas extremadamente previsoras, a
quienes resultarían prohibidas penalmente gran número
de las actividades sociales más comunes y con ello se les
privaría de la posibilidad de perseguir las metas lícitas
que las mismas permiten. Este último inconveniente
desaparecería si se prohibieran sólo aquellas conductas
mínimamente peligrosas para un bien jurídico que el
sujeto realizase con el fin de poner en peligro el bien
jurídico. Mas ello tampoco sería satisfactorio para un
Derecho regulador de conductas externas que no quiera
castigar pensamientos, si externamente no existiese
ninguna diferencia entre la conducta prohibida y las
normalmente permitidas -lo que, por otra parte, haría la
prohibición insoportable para la seguridad jurídica, por la
dificultad de prueba-o En cambio, si la conducta

343
mínimamente peligrosa revela externamente tener como
objetivo dirigirse a la lesión del bien jurídico -como en el
ejemplo del fusil-, puede prohibirse como peligrosa para
dicho bien jurídico sin dificultar para nada la vida social,
porque es perfectamente identificable como peligrosa, no
sólo subjetivamente, sino también de modo objetivo, lo
que la hace fácilmente distinguible de las conductas poco
peligrosas no individualizables sin un costo social
excesivo.
Este planteamiento permitiría no sólo conceder un
mayor ámbito a la imputación objetiva en los delitos
dolosos respecto a las imprudentes, sino también en los
hechos realizados con dolo directo en comparación con los
efectuados con dolo eventual. Sin embargo, ello no supone
que la "imputación objetiva" deje de ser "objetiva", sino
sólo que se condiciona a datos subjetivos. Sigue siendo
"objetiva" porque no se refiere a la cuestión de si concurre
el tipo subjetivo (el dolo), sino a la de si concurre la parte
objetiva del tipo doloso. También es subjetivo el dato de
los conocimientos especiales del autor que deben tenerse
en cuenta para decidir ex ante la adecuación de una
conducta para causar un resultado, y, sin embargo, se
admite que tal factor subjetivo no empecé al carácter
objetivo de la imputación.
Casos de riesgo socialmente adecuado.
Tampoco cabe imputar la conducta cuando, pese a
suponer un riesgo no despreciable, el mismo carece por
su utilidad social de relevancia típica jurídico-penal. No
cabe incluir aquí todos los casos en que el riesgo se halla
jurídicamente permitido. No cabrán aquellos en que tal
permisión se debe a una causa de justificación, sino sólo

344
los riesgos propios de un tipo de actividad en sí misma
adecuada socialmente, como el deporte, el tráfico, la
industria, - la investigación, etc.: casos de la llamada
"adecuación social" en que la utilidad social típica del
sector de actividad correspondiente impide considerarla
penalmente típica, esto es "típicamente relevante". De otro
modo, si toda permisión de un riesgo excluyese la
imputación objetiva, esta desbordaría el ámbito del tipo y
supondría la ausencia de causas de justificación, cuestión
que conviene separar y contemplar una vez comprobada
la imputación de un hecho como típico. Por ello, es
preferible evitar la expresión usual de "riesgo
jurídicamente desaprobado" como requisito de la
imputación objetiva y precisar más hablando de "riesgo
típicamente relevante".
La imputación objetiva del resultado.
Para la afirmación de la parte objetiva del tipo, en los
delitos que exigen la producción de un resultado
separado, no es suficiente que una conducta creadora de
un riesgo típicamente relevante cause materialmente el
resultado típico. Es necesario, además, que el resultado
causado pueda verse como realización del riesgo
precisamente inherente a la conducta. Además de la
relación de causalidad es necesaria, pues, una relación de
riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue,
pues, que también deberá negarse la imputación objetiva
de un resultado cuando, pese a haber sido causado por
una conducta que creó un riesgo típicamente relevante,
no supone la realización de este riesgo, sino de otro factor.
Ejemplo: Alguien dispara sobre otro con ánimo homicida
y le hiere de forma tal que hubiera muerto a consecuencia

345
de ello de no haber sido intervenido quirúrgicamente a
continuación; sin embargo, en la operación se utiliza un
bisturí infectado que determina una infección que lleva a
la muerte del paciente.
Aquí pueden incluirse casos en que la jurisprudencia
tradicional ha venido considerando como de interrupción
del nexo causal por intervenciones posteriores
imprevisibles de la víctima o de terceras personas.
Piénsese en el supuesto de que el herido de muerte por
un disparo es rematado por un tercero tras la marcha del
primer sujeto. Se produce en estos casos una desviación
del curso causal que, en cuanto no quepa contar con el ex
ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho
que este entrañara un riesgo suficiente de causar la
muerte de otro modo. Los casos como este no pueden
resolverse negando sólo el dolo por error en el curso causal,
puesto que habría que excluir el tipo aunque el sujeto
hubiese deseado o confiado en que, de no conseguir
directamente su objetivo, se produjera por virtud de
algún accidente con el que no cabe contar. La razón que
cabe alegar es que evitar tales desviaciones no puede ser
objetivo de la finalidad de la norma que debe infringirse en
los delitos dolosos (el resultado quedaría entonces fuera
del "ámbito de protección de la norma').
Resumen
Aunque, Roxin, distingue entre delitos de lesión y de
peligro a partir del bien jurídico tutelado, indicando
detalladamente diversas reglas para la determinación de la
imputación objetiva en uno y otro, en esencia deben
observarse, entre otras, las siguientes:

346
1. Conductas que disminuyen el riesgo. Si el agente
actúa para disminuir el daño próximo corrido por el
bien jurídico y produce un resultado desvalorado
jurídicamente, este no puede ser imputado a su conducta
porque la norma no debe prohibir acciones que
buscan proteger aquél.
Si Juan empuja a Pedro causándole algunas lesiones
para evitar que una mortal puñalada dirigida por
Pablo haga blanco en su humanidad, es indudable
que ha realizado una acción que disminuye el riesgo
corrido por el bien jurídico, y por consiguiente no se
le puede imputar la realización del tipo de lesiones
personales.
2. Conductas que no crean para el bien jurídico un
riesgo jurídicamente desaprobado. Si el autor realiza
un comportamiento conforme al derecho,
jurídicamente permitido, no le es imputable
objetivamente el resultado producto de esa acción.745
El sobrino que apremia al tío rico para que realice un
viaje en avión o en auto con la esperanza de que
perezca y así poderlo heredar, lo cual sucede en
realidad, efectúa un comportamiento del cual no
puede predicarse ni siquiera tipicidad objetiva de
homicidio agravado, pues el tráfico aéreo o terrestre
es un riesgo permitido, jurídicamente hablando.
3. Conductas que incrementan el riesgo jurídicamente
tolerado. De la misma manera, si el agente con su
actuar desborda los límites permitidos por el dere-
745
Roxin, Ob, cit.p, 132.

347
cho y produce un resultado que afecta el bien
jurídico, debe afirmarse la imputación objetiva, pues no
le estaba permitido realizar el incremento del riesgo.
El fabricante de textiles que suministra a sus
operarios lana de oveja no desinfectada, a
consecuencia de lo cual mueren algunos de ellos al
contraer una infección y se constata que la
desinfección tampoco habría logrado eliminar el
resultado, debe responder a título de homicidio
culposo, si se verifica que su conducta violatoria de
los reglamentos incrementó el riesgo permitido (el
resultado le es objetivamente imputable), de lo
contrario no; sin embargo, en todo caso debe
determinarse el "grado de probabilidad" de
producción del resultado, previa suposición de
cursos causales hipotéticos".746
4. Conductas que producen resultados por fuera del
ámbito de protecci6n de la norma penal. Esta regla
tiene una doble manifestación: por un lado, puede
suceder que el resultado producido sea consecuencia
del riesgo creado por el agente y que, sin embargo,
vaya más allá del ámbito de protección de la norma
penal; así sucede, verbigracia, cuando de la conducta
de dar muerte a otro se deriva el fallecimiento de la
madre de la víctima, quien al enterarse del insuceso
sufre un infarto. Desde luego, este último resultado
no se le puede imputar al agente, pues la norma
penal no protege tales lesiones al bien jurídico.747
746
Roxin C, Ob, cit, p,242.
747
Bacigalupo, Principios…,p,122.

348
Y, por otro lado, puede acontecer que el resultado
desencadenado no sea producto del riesgo creado
por el autor, quedando también por fuera del ámbito
de protección de la norma; así sucede, por ejemplo,
cuando el agente en una disputa callejera causa unas
lesiones personales de poca entidad a su enemigo,
quien muere en el curso de un incendio desatado en
la clínica donde recibía atención médica. Desde
luego, el sujeto habrá realizado conducta de lesionar
pero no la de dar muerte, que no le es imputable
objetivamente748.
5. Conductas generadoras de resultados que de no ser
causados por el autor se producirla n de todas
maneras por otra razón. Ello puede suceder, a su
turno, por dos motivos: a) por la aceleración del
resultado en virtud de la conducta desplegada por el
agente; son los llamados casos de aceleración de la
causalidad. El médico le suministra un tratamiento
inadecuado al paciente enfermo de cáncer en estado
terminal, causándole la muerte antes de lo previsto;
b) Puede suceder que el resultado se produzca en el
mismo momento en que es llevado a cabo. Si Juan da
muerte a Carlos con una granada en el preciso
momento en que su deceso se producía por haber
ingerido una elevada dosis de cianuro, estos son los
casos de causalidad de reemplazo. En ambos eventos,
desde luego, habrá imputación objetiva y conducta
típica de homicidio.749
748
Roxin, ibídem, pág. 132; el mismo: Strafrecht, 1, pág. 238.
749
Roxin C, Ob,cit.230.

349
Definiciones y conceptos:
Honig, decía: "Imputable es por eso aquel resultado,
que puede ser pensado como puesto conforme al fin"750
Larenz: "La imputación como juicio sobre el hecho no
es por eso uno causal, sino un juicio teleológico. Solo que
el concepto de fin no tiene que comprenderse
subjetivamente, sino objetivamente”751
Krückmann: "... he expuesto mi teoría causal como
teoría del movimiento dominado junto con la diferencia
entre la causación autónoma y la no autónoma. Dominio
existe cuando hay calculabilidad..."752
Moritz Liepman: "Un resultado solo es causado por
una acción en el sentido del derecho penal, cuando esta
está en una conexión de calculabilidad con el resultado
…"753 "Finalmente la calculabilidad afirmada por mí no es
"calculabilidad desde la acción", sino desde esta "y de los
factores conocidos por el autor" y respecto de los delitos
de omisión propia expresaba: "Así aparece la insuficiencia
de la fundamentación de la teoría a partir de los
postulados de la responsabilidad; pues hay causación sin
responsabilidad así como responsabilidad sin causación"
"Pero la teoría causal práctica limita el contexto al
acontecer esperado conforme a la experiencia. Causación
750
Honig, ob. cit., 184
751
Larenz, ob. cit., pág. 68
752
Krückmann. ob. cit., pág. 353
753
Moritz Liepman. Einleitung, ob. cit., pág. 72

350
es lo que se corresponde a lo esperado, con ello causación
previsible"754
Bauer: “El fundamento de la imputación es el
reconocimiento y presupuesto de la racionalidad en el
hombre, su capacidad de acción"755
Armin Kaufmann, señala que en definitiva la posición
de la imputación objetiva es superflua, pues basta con el
correctivo del dolo (o la culpa) en el nivel de la tipicidad
en relación con los procesos causales9. Por otra parte,
Claus Roxin, señala que no es necesario entrar en la
consideración del tipo subjetivo y que ello, además,
podría ya ser demasiado, tarde para efectuar una
corrección. Luego, dentro del tipo objetivo se pueden
hacer, mediante los criterios de imputación objetiva, las
superaciones pertinentes y decisivas. 756
Enrique Gimbernat Ordeig: “Lo que la teoría de la
imputación objetiva hace es reunir toda una serie de
criterios normativos excluyentes de la tipicidad, que en
gran medida y hasta ahora habían deambulado por
aquella -desde la causalidad hacia la acción- sin encontrar
un lugar sistemático concreto"757 .
Wolter: "En la discusión primitiva se trataba todavía
de la cuestión amplia de cómo se puede delimitar el
hecho propio como tal de un suceso casual. En el pasado
754
W. Rohland. Die Kausallehre des Strafrechts, p,344.
755
Bauer,Ob,cit.p,39.
756
Armin Kaufmann. Ob. cit., pág. 4
757
" Enrique Gimbernat Ordeig¿Qué es la imputación objetiva?", en Estudios penales y
criminológicos, pág. 175

351
próximo se ha circunscrito el problema propiamente a la
imputación del resultado, esto es, a la imputación de la
lesión del bien jurídico (o de la puesta en peligro concre-
to). Y solo recientemente se intenta ampliar nuevamente
la perspectiva y también incluir en la teoría de la
imputación el modo de comportamiento peligroso que
está en la base del resultado"758
Pero con ello se puede afirmar que el concepto de
imputación se aplica a estructuras totalmente diferentes
entre sí.
José Manuel Gómez Benítez: “El juicio de imputación
objetiva del resultado se compone de dos elementos: 1) la
existencia de relación de causalidad natural entre acción y
resultado; 2) que el resultado sea expresión del riesgo
implícito en la acción, o bien sea de los que pretende
evitar la norma penal" 759
Octavio de Toledo: "Coincide esta teoría con la anterior
-y en ello se separan ambas de la teoría de la adecuación-
en el establecimiento de la causalidad conforme al
concepto científico-natural (Ontológico) de causa:
ciertamente toda condición de un resultado es causa del
mismo. Y vuelve a coincidir con la teoría de la relevancia
cuando, seguidamente, advierte que afirmar la existencia
de un nexo causal, así entendido, entre una conducta y un
resultado, no basta objetivamente para imputar este al
autor de aquella: dicho de otra manera, cuando entiende
que un comportamiento causal no es sin más un
comportamiento objetivamente típico"760
758
Júrgen Wolter.ob, cit.103.
759
José Manue Gómez Benitez, ob, cit. p, 78.
760
Octavio de Toledo. Ob, cit.89.

352
Gonzalo Quintero Duvares: "Con la doctrina de la
imputación objetiva se logra superar la sumisión a los
dogmas causales, buscando realmente al «autor» del
hecho (categoría penal), y no tanto a los sujetos activos
causales, pues la imputación del resultado deviene así
una atribución jurídica y no causal. Sin duda en muchos
casos la causación del resultado permitirá sin más su
imputación objetiva, si la causación fue «adecuada» (la
adecuación actuará, así, como límite)"761
Santiago Mir Puig: "Para la imputación necesaria para
la realización del tipo en los delitos de resultado son
precisos, según esto, tres elementos: 1) la relación de
causalidad; 2) una determinada relación de riesgo; 3) la
relación de autoría. La autoría se presenta, pues, desde
este prisma, como parte de la teoría de la imputación
objetiva".762
Resumen final
La teoría de la imputación objetiva despliega una función
central actualmente en la doctrina de la antijuricidad, en la
que se destaca que la conexión causal entre la acción y el
resultado no fundamenta todavía la responsabilidad por el
hecho. Esta requiere ~demás la imputación objetiva, es
decir, que la acción haya creado un peligro, jurídicamente
desaprobado, que se ha realizado en el resultado típico763.
Causación no equivale aún a imputación. La causación
señala solamente que la acción ha promovido materialmente
761
Gonzalo Quintero. (Derecho penal, parte general, , p. 333
762
Santiago Mir Puig Derecho penal, P.G., p. 193
763
Jescheck,H.H, Tratado de derecho penal, PG,Vi,p,389.

353
el resultado, es decir, ha condicionado de hecho ese
resultado.
En la imputación objetiva se cuestiona, por el contrario, si
la acción ha originado un peligro, desaprobado por el
derecho, que progresivamente se ha materializado en el
resultado típico. Esto implica la formulación de un juicio de
pronóstico sobre el peligro dimanante de la acción, peligro
que dinámicamente ha conducido a la causación del
resultado.
En la definición proporcionada, compartida por la
doctrina dominante, están presentes sin embargo algunas
ambigüedades, que procede desde el comienzo corregir. La
tesis sostenida es que el concepto de imputación objetiva
descansa sobre la acción peligrosa, es decir, sobre aquellas
propiedades de esa acción que permiten considerarla como
fuente posible del peligro. De esta forma los momentos con-
ducentes a la imputación objetiva en los delitos materiales
se presentan detalladamente de la siguiente forma: a) Es
preciso, en primer lugar, una acción peligrosa. b) Esa acción
ha de encontrarse jurídico penalmente prohibida, es decir,
hallarse en contradicción con la norma base del tipo. c) La
peligrosidad de la acción ha de conducir progresivamente al
peligro y, en su caso, al resultado lesivo descrito en el tipo
de delito. Lo que con esta matización quiere indicarse es que
la imputación objetiva descansa fundamentalmente en la
acción peligrosa prohibida causal del ulterior resultado
prohibido.

354
B I B L I O G R A F I A G E N E R A L
ALIMENA BERNARDINO. Principios de Derecho Penal
(Traducción por E. Cuello Calón). Madrid. Librería E. Suárez.
1915.
ANTOLISEI FRANCESCO. Manual de derecho penal. Parte
General (traducción por J. Del Rosal y A.- Torio). B. Aires.
Uthea. Argentina 1960.
BACIGALUPO ENRIQUE. Culpabilidad, dolo y participación.
B. Aires. E. Jorge Alvarez. 1966.
BATTAGLINI GIULIO. Deritto Penale. Padova. Dedam, 3ª.
Edizione. 1949.
BELING ERNEST, VON. Esquema de derecho Penal.
(Traducción por S. Soler 11ª. Edición 1930) B. Aires. Editorial
Depalma. 1944.
BARISTAIN ANTONIO. La Reforma del Código Penal Alemán
(en “Criminología”), 1969.
BETTIOL GIUSEPPE. Deritto Penale. Palermo. Fiulla, editore,
5ª. Edicione. 1962.
BINDING KARL. Compendio di Diritto Penale (Traducción al
italiano por A. Borettini) Roma. Athenaeum. 1927.
BONGER W. A. Introducción a la Criminología (traducción por
A. Peña) México. Fondo de Cultura Económica. 1943.
BUSTOS R. JUAN. Culpa y finalidad. Santiago. Editorial
Jurídica de Chile.1967

355
CABRAL LUIS C. Compendio de Derecho Penal. Parte
General. B. Aires. Editorial Abelardo-Perrot. 1987.
CAMPOS ALBERTO A. Derecho Penal. Parte General. B. Aires.
Editorial Abelardo Perrol. 1987.
CARNELLUTTI FRANCESCO. Teoría general del delito.
(Traducción por V. Conde) Madrid. Editorial Revista de
Derecho Privado. 1941.
CARRANCA Y TRUJILLO RAUL. Derecho penal Mexicano
(parte General) México. Librería Antigua Robredo. 1950.
CARRACA FRANCESCO. Programa del Curso de Derecho
Criminal (Traducción por Sebastián Soler). B. Aires, Editorial
Depalma. 1944.
CASTELLANOS FERNANDO. Lineamientos elementales de
Derecho penal. México, Editorial Porrúa. 1981.
CEREZO MIR JOSE. El concepto de la acción finalista como
fundamento del sistema del Derecho Penal) versión en
castellano). Madrid. Instituto Nacional de Estudio Jurídicos.
1959.
CONCHESO AUTRELIO. La Reforma en el Derecho Penal. La
Habana. Jesús Montero Editor. 1938.
COUSIÑO MAG IVER LUIS. Derecho penal Chileno (Parte
General) Editorial Jurídica de Chile 1975.
CUELLO CALON EUGENIO. Derecho penal. Barcelona.
Editorial Bosch, 7ª. Edición, 1943.
CURY ENRIQUE. Derecho Penal (Parte General) Editorial
Jurídica de Chile. 1988.

356
FERNANDEZ CARRASQUILLA JUAN. Derecho Penal
Fundamental. Bogotá. Editorial Temis, 1989.
FERRI ENRICO. Principios de Derecho Criminal. Madrid.
Editorial Reus. 1933.
ESTRADA VELEZ FEDERICO. Derecho Penal. Parte General,
Bogotá. Editorial Temis, 1986.
ECHEVERRIA G. Enrique. Derecho Penal Ecuatoriano. Quito.
Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana. 1958.
ETCHEBERRY ALFREDO. Derecho Penal. Santiago>. Carlos E.
Gibbs. Editor. 1964.
FERRI ENRICO. Principios de Derecho Criminal (Traducción
por J.A. Rodríguez Muñoz) Madrid. Editorial Reus. 1933.
FREUD SIGMUND. Obras Completas (traducción por L. López
y de Torres) B. Aires. Editorial Americana. 1943.
GARRAUD RENE. Traité de Droit Penal Francais. París, Larose
Editeur. 2me, edition. 1989.
GOMEZ EUSEBIO. Tratado de Derecho Penal. B. Aires.
Compañía Argentina de Editores. 1939.
HENTING HANS VON. La pena. B. Aires. Editorial Espasa
Calpe. 1967.
JIMENEZ DE ASUA LUIS. Tratado de Derecho Penal. B. Aires.
Editorial Losada. 1970.
KELSEN HANS. Teoría General del Estado. Compendio
(Traducción L. Recassens) Barcelona. Editorial Bosch. 1934.

357
LABATUT GUSTAVO. Derecho Penal. Santiago. Editorial
Jurídica de Chile. 5ª. Edición. 1968.
LISZT, FRANZ VON. Tratado de Derecho Penal. Madrid.
ORTOLAN M. Tratado de Derecho penal. Madrid. Librería de
Leocandio López. 1878.
MAGGIORE GIUSEPPE. Derecho Penal (Traducción por
Sebastián Soler) Bogotá. Editorial Temis. 1954.
MANZINI VICENZO. Tratado de Derecho penal. N. Aires.
Editorial Ediar. 1948.
MAURACH REINHART. Tratado de Derecho Penal.
Barcelona. Ediciones Ariel. 1962.
MEZGER EDMUND. Derecho Penal. B. Aires. Editorial
Bibliográfica Argentina. 1957.
MIR PUIG SANTIAGO. Derecho Penal, parte General.
Barcelona. Promociones Publicaciones universitarias. 1985.
MUÑOZ CONTE FRANCISCO. Teoría General del Delito.
Bogotá. Editorial Temis. 1990
NOVOA EDUARDO. Curso de Derecho Penal Chileno,
Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 1966.
NUÑEZ RICARDO. Derecho Penal Argentino. B. Aires,
Editorial Bibliográfica Argentina. 1959.
ORTIZ MUÑOZ PEDRO. Nociones Generales de Derecho
Penal. Santiago. Imprenta de Carabineros de Chile. 1947.
PECO JOSE. Proyecto de Código penal. La Plata. 1942.

358
PACHECO JOAQUIN FRANCISCO. El Código Penal
concordado y comentado. Madrid. Imprenta M. Tello, 7ª.
Edición. 1888.
PESSINA ENRICO. Elementos de Derecho Penal. Madrid.
QUINTANO RIPOLLES ANTONIO. Compendio de Derecho
penal. Madrid. Editora de Derecho Privado. 1958.
RANIERI SILVIO. Diritto penale (Parte General) Milano.
Editrice Ambrosiana. 1945.
RECASENS SICHEZ LUIS. Estudios de Filosofía. Editorial
Perrúa S.A. México, 1965.
REYES ECHANDIA ALFONSO. Derecho Penal. Parte General.
Bogotá. Editorial Temis. 1989.
RIO, J. RAIMUNDO DEL. Derecho penal, Santiago, Editorial
Nascimiento. 1945.
ROMAGNOSI GIANDOMENICO. Génesis de Derecho penal.
Bogotá. Editorial Temis. 1956. PEREZ LUIS CARLOS. Derecho
penal, parte General, Bogotá. Editorial Temis. 1989.
TOCORA LUIS FERNANDO. Derecho penal Especial. Bogotá.
Ediciones librería del profesional. 1984.
VELASQUEZ VELASQUEZ FERNANDO. Derecho Penal. Parte
General. Bogotá. Editorial. Temis. 1994.
VILLAR, WALDO DEL. La antijuricidad. Valparaíso. Prensas
Escuela de Derecho. 1962.
WELZEL HANS. Derecho Penal Alemán. Parte General.
Editorial Jurídica de Chile. 1965.

359
ZAFFARONI EUGENIO RAUL. Manual de Derecho penal. B.
Aires, Editorial Ediar. 1988.
ZAVALA BAQUERIZO JORGE E. Reflexiones penales. Revista
Jurídica. Quito. 1993.
ZAVALA EGAS JORGE. Explicaciones de Derecho penal.
Ensayos Jurídicos. Guayaquil, 1985.

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