ENJ - 400 Derecho Regulatorio de las Actividades Económicas

Derecho Regulatorio de las
Actividades Económicas.

Prof. Juan Manuel Guerrero

Regulación/Contexto (1)

Hoy en día, los “grandes servicios públicos” (energía,
telecomunicaciones, agua, etc., se gestionan de un modo
muy distinto al de otrora.

El Estado era el dominus de unos sectores “reservados”, los
cuales gestionaba en forma directa, a través de empresas
públicas o por vía de “colaboradores”, mediante
concesiones.


Como las actividades quedaban “publificadas”, la
Administración no cedería, en la concesión, la titularidad
de la actividad, más bien, el “privilegio” de su ejercicio.
La Escuela de Chicago, en decenio de los 50’s, generó un
proceso de investigación profunda dentro de la actividad
económica y la prestación de los llamados servicios públicos

De las Escuelas norteamericanas de Economía y Derecho
surgieron premios Nóbel, figuras connotadas: Milton
Friedman, Ronald Coase, Harold Demsetz, etc., quienes
encontraron consolidado su trabajo luego de 20 años.
(Gaspar Ariño).

Alfred Kahn, verificó que la prestación de servicios públicos
y semi-públicos bajo condiciones monopólicas, generaba
“supresión de innovación, ineficiencia, espiral negativo
en la fijación de precio/salarios, desajuste de recursos,
ruptura del vínculo entre precios y costos marginales,
competencias improductivas e inflacionarias de costos,
limitando al público de la variedad de precios y opciones
de calidad, contrarias a las ofertas de un mercado en
condiciones de libre competencia”. (Idem).


El papel de un Estado regulador moderno viene más centralizado
en delimitar los derechos, velar por su respeto, arbitrando a los
empresarios y futuros emprendedores, empleados y proveedores,
ciudadanos, usuarios y potenciales consumidores, dando fin a los
monopolios, y aperturando los mercados a la competencia.
(Idem)

Regulación/Antecedentes (1)

“No hay mercado sin organizaciones políticas que
garanticen su existencia y sus reglas de
funcionamiento. No existe una economía de mercado
sin una normativa jurídica que la regule y un Poder
que garantice el respecto a dicha regulación”

Siglos XVIII & XIX
Independencia USA y Revolución Francesa
Nacimiento del Derecho Público: triunfan las ideas
liberales que limitan la intervención del Estado en la
Economía.


El mismo Siglo XIX:
Surgen las ideas socializadoras del pensamiento de Marx
y Engels, quienes vienen a poner en evidencia las
desigualdades que produce la Revolución Industrial;
sus ideas no tendrán difusión hasta el triunfo de la
Revolución Rusa, pero a gran escala ésto ocurrirá
después de la Primera Guerra Mundial.


El Derecho Público Económico recibió un gran impulso
como consecuencia del desarrollo de dos instituciones de
gran prestigio en la dogmática jurídica del derecho
francés, italiano y español:
a) la planificación global de la economía de carácter
indicativo, y,
b) la expansión del sector público empresarial estatal.


En los últimos 20 años, finales del Siglo XX y principio del XXI, la
planificación dirigida ha perdido bríos frente al Neoliberalismo,
el cual propugna una drástica reducción de las empresas
públicas, mediante la política de privatizaciones, la cual no
supone la crisis del Derecho Público Económico, sino que lo
sitúa a la vanguardia, porque es el Derecho más apto para
dirigir la evolución dogmática del mismo.

Relaciones Estado y Sociedad

Necesidad del Estado de Derecho:
El Estado democrático y de derecho resulta imprescindible para el
sostenimiento de cualquier sociedad mínimamente civilizada; se descarta
la UTOPIA SOCIALISTA (que asimila el Estado al bien mismo), tanto
como la LOCURA LIBERAL (que propugna su reducción).
En el mundo económico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los
derechos, permite los intercambios e impone el cumplimiento de los
contratos. Sin él la economía no sería posible, salvo a nivel primario de
auto subsistencia, el trueque y la rapiña. Por supuesto, la economía de
finales del siglo XX y la actual del XXI es impensable sin el Estado.
Banco Mundial Informe anual 1997

Relaciones Estado y Sociedad (2)

Necesidad del Estado de Derecho:
El Estado de Derecho aparece legitimado para acometer las
reformas estructurales que necesitan las naciones que deseen
unirse a la senda del desarrollo, el cual debe tener un origen
democrático y vinculado al respeto a las instituciones que
conforman su entramado.
El sometimiento a la legalidad será garantía de los derechos
ciudadanos, al tiempo que coadyuva en la gestión eficiente
de los bienes colectivos.


Tamaño óptimo del Estado:
A principio de los 60´s del siglo XX los expertos desarrollaron la
teoría del crecimiento indefinido, y pensaban en línea con
ello que el Estado solo coparía un tercio (1/3) de la
Economía. Ambas premisas se han demostrado erróneas.
Primero porque el límite máximo del tamaño del Estado ronda
un 50%, y por este tamaño su radio de acción es mayor del
tercio de la economía mundial.
De lo que se trata no es de exponer un límite al alza o la baja,
sino de mantener un equilibrio saludable entre lo Público y lo
Privado.


Tamaño óptimo del Estado:

El Derecho Público Económico resulta ser eje central en el
logro referido equilibrio, ya que el Estado no es capaz de
generar todas las riquezas económicas, y el Estado, sin
iniciativa privada, no puede expandirse para el bienestar de
sus ciudadanos.
Como hemos apuntado, la libertad de elección de los usuarios,
el aumento de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la
mejora tecnológica o el abaratamiento de las tarifas, son
algunos de los beneficios de la introducción de la competencia
regulada en los grandes servicios públicos.

Principios del Derecho Público
Económico.

a) Principio de respeto y garantía de la economía de mercado.

b) Principio de unidad del mercado nacional.

c) Principio de Protección al Consumidor

Principios del Derecho Público
Económico (2)

d) Principio de la Protección al Medioambiente.
e) Principio de Racionabilidad y de Proporcionalidad.
f) Principio de menor onerosidad en las medidas de intervención
pública que supongan restricción de la libertad de empresa.

Riesgo Regulatorio (1)

El diseño de una buena regulación no es tarea sencilla, ya que
requiere de mucha claridad y previsibilidad, y además, tiene
que facilitar la realización de planes de negocio y promover la
inversión de manera transparente y estable.
Tal transformación de los monopolios y la implementación de los
mecanismos privatizadores dejan incógnitas e incertidumbres
(fallos de la regulación): riesgo regulatorio.


La gestión por empresas privadas de servicios públicos
entrañará una mutua interdependencia entre la
Administración que contrate el servicio y la empresa privada
llamada a suministrarlo, que se manifestará en dos riesgos
recíprocos:
De un parte, la Administración contratante temerá que el
contratista privado, en su afán por conseguir la adjudicación,
ofrezca unas condiciones que luego, en la práctica, no sea
capaz de cumplir.

Ello puede obedecer tanto a un exceso de optimismo –la Teoría
Económica


La falta de seguridad jurídica así creada reduce enormemente la
previsibilidad en el sector. Se abusa de la discrecionalidad
del regulador con efectos claramente perniciosos.

Un buen ejemplo de ello son las normas de fijación de los
precios de interconexión de los operadores de
telecomunicaciones en España, con una Orden Ministerial, y
en Europa, con una Recomendación.


Los criterios de los reguladores y la regulación mismas,
cambian bruscamente.
La imprevisibilidad y la inseguridad son factores destacados del
riesgo regulatorio, igual lo son la politización de las
decisiones, su captura por uno u otro grupo de presión o de
influencia y la burocratización.
Estos riesgos pueden desencadenar distorsiones económicas
tanto en el plano local como en la esfera internacional
(riesgo país), ya que el Estado frente a las empresas
inversoras debe garantías de estabilidad y regulación.


Se hace necesario establecer los límites de la potestad
reglamentaria en materia regulatoria y la aplicación de la
clausula rebus sic stantibus en las obligaciones de inversión
asumidas por las empresas. La Economía y el Derecho
apuntan en la misma dirección, que no es otra que la
aplicación del viejo principio de la “buena fe” y de
protección de la confianza (situaciones en las que los
operadores tienen derecho a confiar) a las empresas que
actúan en sectores regulados.

CONCLUSIONES /Ariño

La regulación para la competencia sigue naturalmente a la
ruptura de los grandes monopolios de servicio publico y a la
privatización de las empresas estatales que los gestionaban.
Tal ruptura es necesaria y tal privatización conveniente para
la modernización del sector y la mejor atención a los
usuarios.

CONCLUSIONES/Ariño (2)

La introducción de la competencia es un proceso; su regulación
debe partir de un esquema claro inicialmente y aceptar
sucesivos ajustes. Los políticos deben huir de la tentación de
utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones de
dirigismo sobre las empresas reguladas.
Una adecuada regulación es clave para el éxito de cualquier
privatización, al aportar la seguridad jurídica que necesitan
los potenciales inversores.


Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen o
encarecen. Tan importante como la regulación es el aparato
institucional en que se asienta.
En dicha regulación debe eliminarse todo aquello que impida la
innovación o lo que produzca transferencias injustas de
recursos a grupos privilegiados. Deben incorporarse, en
cambio, cuantas acciones sean necesarias para que la
competencia se desarrolle efectivamente en la práctica, con
un balance acertado entre los costos que conlleva y los
beneficios que de ella se obtienen.


La regulación debe actuar tan solo en los “cuellos de botella” y
demás fallas del mercado, para hacer viable la competencia,
al tiempo que reparte equitativamente los objetivos públicos
que se estimen irrenunciables (servicio universal, cargas de
servicio público) entre todos los operadores del sector.


El compromiso de las autoridades con la regulación es condición
esencial para su credibilidad; esta, a su vez, es necesaria para
la aceptación de las nuevas reglas del juego por operadores y
usuarios y la minimización de los costos transaccionales.
Una agencia reguladora independiente debe garantizar la
neutralidad en la aplicación a todos de tales reglas, actuando
en el día a día con poderes normativos (subordinados),
ejecutivos y arbitrales.


Las fórmulas de diseño de estas agencias son variadas, como
también lo son sus posibles responsabilidades en torno a un
núcleo de actividades establecidas (licencias, tarifas,
estándares, conflictos, directrices).
Lo importante es, de un lado, que esté dotada de autoridad
efectiva y, de otro, que el diseño imposibilite su captura por
cualquier tipo de poder o grupo político o económico.


Cada sector tendrá su propia forma de incorporar el nuevo
pluralismo, con una estructura del mercado determinada. En
todo caso, los mecanismos de la “regulación por incentivos”
resultan especialmente útiles en situaciones residuales de
competencia imperfecta.
La libertad de elección de los usuarios, el aumento de la
iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora
tecnológica o el abaratamiento de las tarifas, son algunos de
los beneficios de la introducción de la competencia regulada
en los grandes servicios públicos.


La idea de la regulación puede ser proyectada, en general, a las
principales funciones del Estado en la vida económica, esto
permite hablar de un “Estado-regulador” (en lugar de un
“Estado-gestor” ) que sería el que, admitiendo el
protagonismo económico de la sociedad civil, se limitase a
manejar los instrumentos y palancas necesarios para
optimizar las interacciones en un seno.
Unas veces corrigiendo los excesos de presión y otras la
carencia de impulso, según la necesidad, mediante técnicas
bien estudiadas, y finalmente aplicadas. Este no es un mal
papel para la actividad económica del Estado.

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