Filosofía del derecho
- 1. La filosofía del Derecho es una rama de la filosofía y ética que estudia los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho. La filosofía del Derecho trata de las cuestiones filosóficas planteadas por el hecho jurídico, por la existencia y la práctica de las normas.1 Son problemas que las ciencias jurídicas no pueden responder. La ley y el Derecho constituyen fenómenos históricos que han incidido de una manera general y constante en la gente y en los modelos sociales y políticos. Las cuestiones que se plantea la filosofía del Derecho son de tipo metodológico, epistemológico y axiológico. En el tratamiento de todas ellas, esta disciplina ofrece una reflexión crítica sobre el Derecho, desde la triple dimensión de éste: como norma, como hecho y como valor. Como teoría crítica y como filosofía de la experiencia jurídica, la filosofía del Derecho debate y cuestiona los fines que persigue el Derecho, las funciones sociales que efectivamente cumple y los principios morales que lo inspiran.2 La filosofía del Derecho como concepto histórico La filosofía del Derecho aparece, con este preciso nombre, a finales del siglo XVIII e inicios del XIX. Hasta entonces, la reflexión de carácter filosófico sobre el fenómeno jurídico se había enmarcado dentro de la tradición del Derecho Natural, bien de corte escolástico o racionalista. Al lado de las leyes positivas, el Derecho Natural se presentaba como un orden válido por sí mismo, evidente, e invariable, que constituía la regla última de toda comunidad humana. El Derecho Natural no es obra de los seres humanos, y no es producto de la historia.3 Frente a esta concepción, la filosofía del Derecho considera a los ordenamientos jurídicos como creaciones humanas que se desarrollan y cambian en el tiempo histórico. El Derecho es siempre un sistema normativo efectivamente válido y vigente en un grupo social determinado. No es un orden lógico y racional, surgido de la naturaleza, sino un conjunto de normas de conducta elaborado artificialmente como respuesta a los conflictos y a las necesidades de una comunidad específica en un momento histórico.4 El punto de partida de la filosofía del Derecho es que el Derecho es Derecho positivo, y que posee una existencia histórica y condicionada, diversa y variable. De este modo, durante la segunda mitad del siglo XVIII el concepto “Derecho Natural” va perdiendo su primacía y comienzan a aparecer numerosas obras en que la reflexión teórica sobre las instituciones jurídicas se reviste de otra terminología. En 1797 Kant emplea la expresión “teoría del Derecho”; en 1798 Gustav Hugo utiliza “filosofía del Derecho positivo”; en 1803 Jakob Friedrich Fries emplea “teoría filosófica del Derecho”, y el término “filosofía del Derecho” es empleado desde 1800 en adelante por autores como W. T. Krug, Chr. Weiss o Karl Christian Friedrich Krause.4 En 1821 Hegel publica en Berlín sus “Principios de la filosofía del Derecho”, que adquieren una resonancia decisiva.5 Las grandes cuestiones de la filosofía del Derecho
- 2. • Epistemología jurídica: entra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etcétera. Ver también teoría del Derecho. • Ontología jurídica: habla de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el objeto sobre el que se va a filosofar; este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior. • Axiología jurídica: trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en los ordenamientos europeos no existe la pena de muerte; el valor consistente en que "el Estado no mate" es fundamental. De todos los valores del derecho, el más importante es el de "justicia"; tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como teoría de la justicia. Otro valor de gran alcance es la "seguridad jurídica". • Filosofía jurídica existencial: tiene su razón de ser en el marco de la antropología, es decir, trata de poner de relieve la relación entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea y aplica a sí misma el derecho. Epistemología jurídica La epistemología jurídica (o teoría de la ciencia jurídica) estudia los métodos y los procedimientos intelectuales que los juristas emplean para identificar, interpretar, integrar, y aplicar las normas jurídicas. También se ocupa del estudio sistemático de la argumentación jurídica. La disciplina central es, en este terreno, la dogmática jurídica, que toma como punto de partida el dogma de la “racionalidad del legislador” y se ocupa de la descripción de un sistema jurídico positivo entendido como un conjunto de normas, sin ponerlas en discusión, presentándolas como un orden lógico, coherente y completo, integrando sus lagunas y resolviendo sus antinomias. La dogmática es la disciplina que caracteriza la mayor parte de los estudios impartidos en las facultades de Derecho. La discusión sobre si este saber jurídico tiene o no carácter científico es muy larga. Lo cierto es que la metodología del conocimiento jurídico nunca ha encajado bien en los modelos dominantes de ciencia (racionalista, empirista…). La crítica más célebre contra la ciencia del Derecho fue expuesta por Kirchmann en una conferencia de 1847: “tres palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”.6 Algunos autores (como A. Calsamiglia) se inclinan por considerar que lo que usualmente se denomina ciencia jurídica es, con más propiedad, una técnica social.7 La ciencia jurídica moderna tiene su origen en el siglo XIX. De forma paralela en el tiempo se van desarrollando: en las Islas Británicas, la Escuela Analítica de Jurisprudencia; en Francia, la Escuela de la Exégesis, y en Alemania, la Escuela
- 3. Histórica del Derecho (Friedrich Karl von Savigny) y la Jurisprudencia de Conceptos (Ihering). Un modelo de ciencia jurídica que conserva gran parte de su validez es el propuesto por John Austin, discípulo de Jeremy Bentham. Para él, la ciencia general del Derecho se clasifica en dos grandes áreas: • la ciencia de la legislación se ocupa de cómo debe ser el Derecho; es normativa, ya que trata de encontrar las normas adecuadas para regular el comportamiento social, y es objeto de la atención de políticos y filósofos. • la jurisprudencia (o dogmática jurídica) se ocupa de describir el Derecho positivo, bien un sector o rama de un Derecho nacional (jurisprudencia particular), bien los principios y conceptos comunes a todos los sistemas jurídicos (jurisprudencia general, o teoría general del Derecho); es descriptiva y neutral, y es el objeto propio del estudio de los juristas.8 Axiología jurídica La justicia es la primera virtud o valor de las instituciones sociales (normas, reglas, prácticas, costumbres, organizaciones…), y acostumbramos a calificar éstas en función de su justicia o injusticia. Los principios de justicia son generales, afectan a todos, no hacen referencia a individuos particulares y son intersubjetivos (se refieren a nuestra conducta hacia terceras personas). Como todos los valores, la Justicia presenta el rasgo de la polaridad, ya que se mueve entre dos polos o extremos (justicia e injusticia) que no suelen darse en la realidad sin matices; es una cualidad que no existe por sí sola (no existe “La Justicia” en abstracto, sino que existen instituciones y sociedades justas o injustas); es adjetiva (la ley injusta no deja de ser ley, ni el contrato injusto deja de ser contrato); y presenta una jerarquía (los elementos de la Justicia tienen diferente peso y fuerza). Debe distinguirse entre el concepto de justicia y las diferentes concepciones particulares de la justicia (John Rawls). Es posible distinguir asimismo entre un relativismo descriptivo (sociológico, cada sociedad tiene sus propios valores de justicia) y un relativismo normativo (no existe un criterio objetivo de justicia). Las visiones metaéticas sobre el análisis de la justicia se pueden clasificar en cognoscitivistas y no cognoscitivistas. Las teorías cognoscitivistas defienden que los términos éticos se refieren a propiedades de las cosas (o de las instituciones), y que los enunciados éticos son verdaderos o falsos, en cuanto representan correcta o incorrectamente determinados hechos. Para estas teorías es posible conocer lo que es justo, en la misma forma que podemos conocer de forma cierta otras cosas. Las teorías cognoscitivistas se pueden clasificar en teorías naturalistas y teorías no-naturalistas (como el intuicionismo de George Edward Moore). Las teorías no cognoscitivistas niegan que los términos éticos se refieran a propiedades de ningún tipo, ni que establezcan hechos, y rechazan que los enunciados éticos sean verdaderos o falsos. Para estas teorías no podemos conocer con certeza lo que es justo o “bueno”, no existe conocimiento posible de estos valores. Entre las teorías no
- 4. cognoscitivistas se encuentran el emotivismo (Stevenson, Ross) y el prescriptivismo (R. M. Hare). Una clasificación importante entre las teorías de la justicia las divide en teorías teleológicas y deontológicas. Las primeras consideran que la justicia es parte integrante de la felicidad y del bienestar de cada individuo, y que las acciones justas se orientan en la dirección de promover esa felicidad, de una u otra forma. Esta es la posición de Aristóteles, de Tomás de Aquino y del utilitarismo. La teoría deontológica de la justicia más conocida es la de Immanuel Kant. Para este autor, los principios de justicia son autónomos y categóricos, no condicionados por deseos o intereses. Sólo son buenos los actos realizados por respeto del deber moral, y no por una inclinación natural. La felicidad puede no ser buena, si no es resultado de la virtud. El bienestar es un valor externo a la justicia. Otro de los valores o fines característicos del Derecho es la seguridad jurídica. La seguridad equivale a paz social, orden, y ausencia de violencia, pero también a certeza y previsibilidad de las normas. Cualquier orden jurídico asegura una cierta estabilidad, pero la seguridad jurídica es más que esto. En el Estado de Derecho se acostumbra a definir la seguridad en términos del imperio de la Ley ("rule of law"), y de la primacía del principio de legalidad. Según este criterio, el gobierno sólo puede actuar y obligar a los ciudadanos dentro del marco de la Ley. Esta exigencia opera en un doble plano: la tradicional vinculación negativa (el gobierno puede actuar allí donde una ley no lo impide) y la vinculación positiva (el Gobierno solamente actúa dentro del ámbito permitido por una ley), que es la que define las democracias constitucionales modernas.
- 5. Norma jurídica Distinción de otras reglas Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro pero por ejemplo la Constitución es una norma en la que el individuo presta su propio consentimiento para obligarse por lo que es autónoma ¿no?), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones dada la posibilidad legítima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su incumplimiento) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma).1 Las normas jurídicas pueden diferenciarse de las reglas del Derecho, porque las primeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácter descriptivo. Además, el término está muy relacionado con el de Derecho. A este último concepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurídicas. La relación entre ordenamiento jurídico y norma es la que existe entre el todo y una parte. Es de carácter cuantitativo (esto es una gilipollez). El ordenamiento jurídico está formado por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación; sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, dado que también son normas jurídicas los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. También son normas jurídicas las que emanan de actos y contratos celebrados entre particulares o entre estos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado. Clasificaciones Clasificación en función de la voluntad del individuo • Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del individuo. • Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en contrario del individuo. Esta categoría puede incluir a las normas supletivas. También puede considerarse como dispositiva la norma interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e interpretar la voluntad de las partes. Clasificación hartiana Hart señalaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que está formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias. • Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones, sino más bien atribuir poderes o facultades. Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicación.
- 6. • Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio. Estas normas imponen deberes y crean obligaciones, mientras que las secundarias pueden ser públicas o privadas. Otra clasificación 1. Según si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la relación. 1. Normas de orden público, de derecho cogente o necesarias: Los sujetos, en sus relaciones, deben ceñirse a ellas, ineludiblemente, no pudiendo modificarlas por otras de su creación. Esto se debe al hecho de que manifiestan un preponderante interés colectivo. 2. Normas de orden privado: Son aquellas que las partes, en sus relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras elaboradas por ellas mismas, pues envuelven interés exclusivamente para los sujetos de la relación. Rigen en silencio de las partes, son supletorias de su voluntad. 2. Según el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actúan 1. Normas de derecho público 2. Normas de derecho privado 3. Según sean dictadas para una totalidad o determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas 1. Normas de derecho común: Son las dictadas para la totalidad de las personas, cosas o relaciones jurídicas, por ejemplo, el derecho civil. 2. Normas de derecho especial: Son dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, como el derecho comercial. Entonces, las normas de derecho común se aplican supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la inversa, los vacíos legales comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial. Es así como las normas generales del derecho civil suplen los preceptos de las demás ramas del derecho privado cuando ellas no existen, es decir, cuando existen vacíos legales. 4. Según el mandato que contengan las normas 1. Normas imperativas: Ordenan o mandan expresamente alguna cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar el acto o definen ciertas materias. 2. Normas prohibitivas: Impiden o niegan la posibilidad de hacer algo. 3. Normas permisivas: Toleran alguna cosa o reconocen o declaran un derecho. 5. Según su función 1. Normas supletivas o integradoras: Suplen los vacíos del contenido de las declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un acto jurídico.
- 7. 2. Normas interpretativas o explicativas: Sirven de reglas para la interpretación de las normas jurídicas o de los actos jurídicos. 6. Según el tiempo de duración de las normas 1. Normas permanentes: No tienen predeterminada su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación. 2. Normas transitorias: Son las que tienen duración puramente temporal, ya sea para satisfacer una necesidad circunstancial o para facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva. 7. Según la aplicación de principios 1. Normas regulares o normales: Son las que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica. 2. Normas excepcionales o singulares: Se aplican a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento jurídico. Son las que se inspiran en principios contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen excepciones. Encuentran su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a las normas regulares o no, sería dable alcanzar o sería muy difícil. 8. Según disciplinen de forma directa o indirecta 1. Normas reguladoras o referidas: regulan en forma directa una relación jurídica. 2. Normas de aplicación, reenvío o referenciales: Son las que, para los casos que ellas contemplan, no establecen regulación, sino que disponen que esta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. 9. Según su alcance 1. Normas de derecho general o común: Son las que rigen en todo el territorio. 2. Normas de derecho particular o local: Son las que imperan sólo en una parte determinada del territorio nacional. 10. Según la sanción 1. Normas perfectas: Son las dotadas de una sanción idónea. 2. Normas imperfectas: Son las desprovistas de toda sanción. 3. Normas menos que perfectas: Si bien se hallan dotadas de una sanción, esta no es adecuada. 11. Según su ámbito de aplicación 1. Normas rígidas o de derecho estricto: Son las que sólo pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que fueran.
- 8. 2. Normas elásticas o de derecho flexible: Son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o, al menos, a la primera. 12. Según sus características 1. Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de derecho civil). 2. Normas adjetivas o formales: Son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal). Características Existen una serie de características que hacen diferentes a las normas jurídicas de cualquier otro tipo de normas. Tomando como punto de referencia las normas morales, son las siguientes: 1. Heteronomía: significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que esta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta característica se opone a la autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes). 2. Bilateralidad: Consiste en que la norma jurídica al mismo tiempo que impone deberes, también concede derechos a uno o varios sujetos. Según León Petrazizky, las normas jurídicas son imperativo-atributivas, siendo esta, otra manera de designar el carácter bilateral del derecho, pues lo imperativo significa el ordenamiento jurídico que impone obligaciones y lo atributivo que establece derechos y obligaciones. Esta característica se opone a la unilateralidad que consiste en que frente al sujeto a quien obligan las normas, no existe otro autorizado para exigir su cumplimiento. 3. Exterioridad: La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado; se opone a la Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo de acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. 4. Coercibilidad: Esta característica consiste en que el Estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza pública una sanción si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las jurídicas cuentan con coercibilidad. 5. Generalidad: Decir que la norma jurídica es general significa expresar que la conducta que ella ordena se impone a un número indeterminado de personas, es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace de manera abstracta.