Iii TeoríA D El Del Itpo

II: Teoría General del Delito: -La Tipicidad- Tutor: Dr. ROBERT GUEVARA ELIZALDE PRESIDENTE de la TERCERA Sala de lo Penal de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Universidad Regional de Los Andes (UNIANDES ) Extensión de la ciudad de Quevedo. MAESTRÍA de: INTRODUCCION AL DERECHO PEN AL Y A LA TEORIA DEL DELITO

Funciones del tipo penal en la teoría del delito La Función de Garantía del Tipo Penal : Tiene la función de describir …la ejecución de una acción prohibida” sólo mediante esa función se aplica el principio Nullum crime….(Art. 24 No. 1 de la Constitución, conc: Art. 2 del CP y Art. 2 del CPP) La función del Tipo en relación a la regulación del error: Quien yerra en el conocimiento elemental de la estructura del tipo penal, comete error de tipo. La Función Sistemática del Tipo : Si No se configura el tipo penal en la conducta del imputado, no tiene caso proseguir la búsqueda de la la antijuridicidad y luego la de la ciulpabilidad de la conducta del sujeto agente. So el acto no existe como delito.

LA MARAÑA LEGISLATIVA El profesor Rodrigo Buchelli, ya en 1992 [1] , sostenía, refiriéndose a esta excepcional normativa penal, que: “Son aproximadamente 72, las que ha sido posible contabilizar; hay otras no registradas por que tienen naturaleza local, tales como las ordenanzas municipales de provincias; algunas de las cuales como en la ciudad de Guayaquil, a cargo del Municipio, se llega inclusive a reprimir ciertas conductas con la privación de la libertad Un Ex Contralor General del Estado [2], contabilizaba hasta 1999, que en el Ecuador “cuenta con 881 Leyes, 1279 Decretos Legislativos con fuerza de Ley, 156 Decretos Leyes de Emergencia Económica, 44 Codificaciones y 19 Códigos: todos ellos vigentes.”, en esa época; sin que haya disminuido al presente aquella cantidad, cuando más que, seguramente ha aumentado el caudal normativo. [ 1]RODRIGO BUCHELLI MERA , en su libro: “JUSTICIA PENAL EN EL ECUADOR, Primera Edición, Página 71 , Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 1992. [2] LUIS HIDALGO LÓPEZ , en su libro: “LA TELARAÑA LEGAL”, Primera Edición, Página 214, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 1999.

La telaraña legislativa Por ello, el Gobierno de Sixto Durán Ballén dictó un Decreto Nº 1572 de 11 de marzo de 1994, Publicado en el Registro Oficial Nº 402 de 18 de Marzo de 1992. intentando poner orden en ese galimatías legal: “ LA RACIONALIZACION DE FUNCIONES DEL GOBIERNO CENTRAL”: 7 acuedos decretos que ordenaban confiscación; 13 acuerdos y decretos que tipificaban delitos y creaban jurisdicciones especiales para juzgarlos; la LEY PARA LA PREVENCION Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL, que sin embargo, se promulgó mediante un DECRETO 374 de 21 de MAYO DE 1976, PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL 97 DE 31 DE MAYO DE 1976.- La Ley de Armas: La Ley de Tránsito de 1996

LA TELARAÑA LEGISLATIVA el Gobierno del coronel, Lucio Gutiérrez Borbúa, en el Decreto Nº 1665 publicado en el Registro Oficial Nº 341 de Martes 25 de Mayo del 2004, se derogaban y reformaban tales disposiciones ; CERCA DE 204 ACUERDOS MINISTERIALES Y DECRETOS EJECUTIVOS QUE TIPIFICABAN INFRACCIONES PENALES….

Las concepciones antiguas Antes de Beling, siglos XVIII y XIX se considerada al tipo (El delito) como conjunto de todos los caracteres del delito, tanto aspectos externos u los objetivos ( la acción, tipicidad y antijuridicidad ) que se denominada INJUSTO; como el aspecto interno o los subjetivos.(la culpabilidad) qye referían la relación entre el hombre y su injusto obrar Los conceptos del delito eran globales, totales, sintetizadores

EL DESARROLLO DE LA TEORIA DEL TIPO PENAL Y SU RELACION CON LA ANTIJURIDICIDAD : 1ª fase : El Tipo penal total en Beling: “Teoría del delito” (1906): meramente descriptivo, valorativamente neutro, ni implicaba la ilicitud del acto, Karl Binding en contra, M.E. Mayer recoge la polémica y la publicita 2ª fase : .-El tipo como Indicio de la antijuridicidad: “ratio cognoscendi” de la antijuridicidad, a través de los elementos normativos del tipo” (Max Ernest Mayer en Tratado de 1915) “…si veo humo supongo, salvo que se demuestre lo contrario, que hay fuego”

EL DESARROLLO DE LA TEORIA DEL TIPO PENAL Y SU RELACION CON LA ANTIJURIDICIDAD 3ª Fase: La defensa de Beling de su teoría a través de su trabajo de 1930 4ª fase: POSICION DEL NEOKANTISMO: Filosofía de los Valores Culturales. Una “antijuridicidad tipicamente acuñada” SAUER (1921) El tipo penal como “ ratio essendi” de la antijuridicidad. MEZGER (1931): “Acción típicamente antijuridica y culpable”. “Es un injusto tipificado”

FINALISMO concepto del tipo 5.-Fase: Destructiva: La etapa del Nacional Socialismo Alemán (Nazis) 1933.- 6ª fase: Al Finalismo: Hans Welzel: “El tipo es la materia de la prohibición de las disposiciones penales: es la descripción objetiva y material de la conducta prohibida que ha de realizarse con especial cuidado en el derecho penal.” (Der Pen. P. 75, de la 3ª edic casrellana de la 12 edi alemana. Traduc.: Bustos y Yáñez, 1987.) por ello las conductas “adecuadas socialmente ” está excluido de los tipos penales. Regreso a Beling. Según Roxín en su “Teoría del Tipo Penal”

LOS ELEMENTOS DELTIPO PENAL El desarrollo de las ciencias y de la técnica en el siglo XIX, y sus métodos derivados de sus concepciones naturalísticas y mecanicistas aplicado a las ciencias sociales y en especial al delito y en particular al tipo penal; se entendía que como una maquina perfectamente construida, podía ser también desmontada pieza por pieza, engranaje por engranaje, y analizada por partes.

EL TIPO OBJETIVO: ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL: ELEMENTOS DESCRIPTIVOS: INTEGRAN EL TIPO OBJETIVO: Muchas veces el tipo penal describe y señala características, relaciones, circunstancias y modalidades que integran la figura del delito, y es así como nos llega a nuestro conocimiento quien es el SUJETO ACTIVO, EL SUJETO PASIVO, EL OBJETO DE LA INFRACCIÓN, así como LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO Y LUGAR, Y LOS MODOS Y MEDIOS, requeridos por el tipo penal.

ELEMENTOS NORMATIVOS: tipo objetivo ELEMENTOS NORMATIVOS: “ Algunos elementos que sugieren un juicio de estimación, de consideración intelectual o cultural, que hacen referencia, a veces, a una valoración de orden social, filosófico, moral, técnica, cultural, funcional o jurídica que, indudablemente integran complementariamente dicho tipo penal y, que es exigido constatar plenamente con el contenido señalado ahí en el articulado del Código Penal, puesto que, así se fija su verdadero alcance, permite descifrar su real significado, más allá de la simple descripción objetiva típica, más allá de una simple neutralidad valorativa”.- En sentido estricto sólo a aquellos que pueden ser representados bajo el presupuesto de una norma. Ej: cosa ajena, documento, juramento, reprobable, imjurias, etc (Engish - Roxín) Elementos típicos de juicio cognitivo Elementos típicos de juicio valorativo o emocional

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO Elementos Subjetivos del tipo: Aquellas referencias anímicas particularísimas del agente activo de la infracción penal, verdaderas exigencias subjetivas específicas, evidenciando en el actuar del sujeto agente una determinada intención, una especial motivación o finalidad que complementa la conducta material y objetiva, adecuándose ésta a la descripción del tipo penal, y sin cuya concurrencia el tipo no se perfecciona y en consecuencia el delito no aparece, es decir el delito puede no llegar a existir . Estos elementos no se encuentran en todos los delitos y revisten diversas y diferentes formas.-

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO Elementos subjetivos: Debe de destacarse que, este elemento subjetivo del tipo en algunas infracciones, es de su naturaleza, se dé en la conducta del agente, e independientemente de la culpabilidad , que también se procesa en la esfera intelectual del sujeto activo o agente, ya que, ésta -la culpabilidad- puede no llegar a existir cuando aparezcan causas excluyentes de la culpabilidad; sin embargo, el elemento subjetivo del tipo exigido por la disposición penal subsistirá por si mismo en la exigencia típica y en la conducta que se imputa. Y, a la inversa, si este elemento subjetivo del tipo no aparece en la representación mental o intelectual del agente, o desaparece de la descripción típica, la conducta dolosa (culpabilidad jurídico-penal-) seguirá siendo dolosa, aunque por la ausencia de dicho elemento subjetivo del tipo requerido en la descripción legal, la conducta o acto ya no se adecúe al tipo penal referido, sino a otro tipo, o deje a la conducta atípica.

Finalismo: EL TIPO SUBJETIVO Antes del finalismo el dolo formaba parte o integraba la culpabilidad La inclusión del DOLO COMO ELEMENTO GENERAL en el tipo (Subjetivo) , no es mas que la consecuencia lógica de premisas sentadas con anterioridad. Desde le momento en que se ha concebido la acción en sentido final, como presupuesto comprensivo no ya del origen volitivo de la conducta [al estilo de la teoría tradicional] sinó de la voluntad misma, y el tipo como el sometimiento de una acción antinormativa al podrer del Estado, no cabe sino incluir el dolo, como finalidad dirigida al resultado tipificado, en el tipo.

Finalismo: el Tipo Subjetivo. Traslado del Dolo al tipo Subjetivo : Se fundamenta independientemente del concepto de acción con diversos argumentos, pero sobre todo con el de que el sentido social de las acciones típicas muchas veces no se puede comprender en absoluto prescindiendo del dolo, por ej la simulación de hechos falsos en la estafa (Art.563), o la falsificación de un documento, presuponen sin más el dolo de autor. Welzel:

FINALISMO La Teoría de los Elementos Negativos del Tipo : El tipo no sólo ha de abracar no sólo las circunstancias tipicas del delito, sinó todas aquellas que afecta a la antijuridicidad. Los presupuestos de las causas de Justificación se entienden asi como elementos negativos del tipo….se reunen en un TIPO TOTAL y se situan en un mismo nivel” (Jescheck T.1.p. 338).El tipo penal contiene así un concreto juicio de desvalor sobre el hecho. Debe de rechazarse. Problemas al tratar el error

FINALISMO: La Doctrina de Los Tipos Abiertos : Que tienen que ser completados por el juez de acuerdo con determinado criterio; y este criterio rector tiene que permitir, al menos reconocer objetivamente los caracteres complementarios del tipo.” p. 82, Jescheck Sostiene que debe de rechazarse esta teoría pues los tipo deben de ser cerrados..Ttratado T.1,p. 336. Roxín niega existan (Teoría p. 295

Funcionalismo de Jakobs El empeño de definir los contenidos del del tipo objetivo a partir de su función dentro del sistema de la teoria del delito… La cuestión estriba en definir cual es el sujeto cuyo comportamiento ha de pasar el filtro de la imputación objetiva antes de que se subjetivice la imputación… La conducta típica como expresión de un sentido contrario a la norma

EL JUICIO DE IMPUTACION OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO: JUICIO DE TIPICIDAD: JAKOBS Principios: 1) Riesgo permitido; 2) Principio de Confianza; 3)Actuación a riesgo propio de la víctima; y 4) prohibición de regreso.

EL ERROR DE TIPO Cuando el autor se equivoca sobre una circunstancia que sea necesaria para completar el tipo legal. EJ: Asi en el homicidio exige que se mate dolosamnente a una persona. Cuando en el campo una persona mata a una persona a quien no ha reconocido como persona sinó que ha creido era un espantapájaros, entonces se encuentra en un error de tipo. Ej: En el tipo de hurto presupone la sustracción de cosa ajena. Si el que sustrae una cosa que en su concepto es de su propiedad En todo caso hay que precisar SOBRE que clase de elementos del tipo RECAE EL ERROR, por ejemplo en el caso de error de elementos normativos,no es unerror sobre el hecho sinó sobre derechos.

EL ERROR DE TIPO El error de tipo excluye en cualquier caso el dolo. Empero deja subsistente una punición por un hecho culposo si: 1) Que la comisión del hecho culposo sea punible, sinó sera sobreseido y 2) Que el errror sea vencible. Ej: si con suficiente atención se hubiere percatado que ha disparado es una persona y no espantapajaro En el caso del Hurto de cosa propia no responde por hurto culposo pues no esta previsto eso en la ley penal.

EL ERROR DE TIPO EN EL CODIGO PENAL ALEMAN § 16. Error sobre las circunstancias del hecho (1) Quien en la comisión de un hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente. La punibilidad por la comisión culposa permanece intacta. (2) Quien en la comisión de un hecho suponga circunstancias erradas, que realizarían el tipo de una ley más benigna, solo podrá ser castigado por comisión dolosa conforme a la ley más benigna

El engaño en el cp ecuatoriano Artículo 36.- Cuando la acción u omisión que la Ley ha previsto como infracción es, en cuanto al hecho y no al derecho, resultante del engaño de otra persona, por el acto de la persona engañada responderá quien le determinó a cometerlo.

GENERALIDADES. La falta de tipo penal Una cosa es la TIPICIDAD que consiste en la adecuación o encajamiento a lo prescrito en la legislación penal, para el delito de nuestro estudio, en lo descrito en el art. 257 del Código Penal, por los actos cometidos por el sujeto agente. Y, otra cosa, es el TIPO PENAL, que nosotros definimos como el concepto breve y descriptivo, por el que la ley penal declara qué acto se ha de considerar o etiquetar como delito penal [1] . Cuando, de ninguna manera, ni aproximada, ni remotamente, el acto perseguido se refiera a ninguno de los elementos de un delito, o acaso este ha sido ya desincriminado, entonces estamos ante la FALTA DE TIPO PENAL O AUSENCIA DE TIPO PENAL. [1] CFR. LUIS JIMENEZ DE ASUA, en “PROBLEMAS DE DERECHO PENAL”, Librería Editorial “La Facultad”, Buenos Aires, 1944, en la página 26 sostiene magistralmente: “por tanto ha de darse acoplamiento en el cotejo del hecho de la vida real y del supuesto definido como tipo por la Ley. Y aqui es donde yo quisiera sentar una afirmación concluyente: no puede haber procesamiento mientras el hecho real no realice el tipo definido por el legislador.”

GENERALIDADES. LA ATIPICIDAD La importancia de la tipicidad es superlativa para establecer si el acto del agente es adecuado a la descripción contenida en el Código Penal en un acoplamiento perfecto, empero deberán estar presentes o reunidos todos los elementos del tipo referido (esto es los elementos objetivos, subjetivos, normativos que lo conformen), pues si no están todos aquellos elementos, aunque faltase uno sólo de ellos, no se puede decir que existe el tipo penal en la conducta del agente. Estaríamos, en este caso ante la figura de la ATIPICIDAD, de la que, o en la que, se pueden presentar algunas variables a saber, que el gran maestro Zavala Baquerizo en “EL PROCESO PENAL”, Tomo V, Páginas 97 y ss., Editorial Edino, Guayaquil, 1996 resume magistralmente: “ Varios son los casos de atipicidad que se pueden presentar, sea que provengan de la falta de coincidencia entre el sujeto activo del hecho y el sujeto activo que exige el tipo; sea por que esa falta de coincidencia dice relación con el sujeto pasivo, o con el objeto, o con el medio, o con el tiempo, que han sido previstos en el tipo penal”.

Actualmente la realización del tipo contiene el desvalor de la acción como el desvalor del resultado . DESVALOR DE LA ACCIÓN Teoría del Injusto personal: “La causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada en su contenido de la persona del autor no agota el injusto, sinó que la acción sólo es antijurídica en cuanto obra de un determinado autor: que meta le ha marcado al hecho objetivo poniendo en práctica el fin, con que disposición de ánimo lo ha cometido y que deberes le obligaban a hacerlo, todo ello determina decisivamente el injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un determinado autor. E injusto es injusto personal de la acción referido al autor.” (WELZEL p. 91)

Actualmente la realización del tipo contiene el desvalor de la acción como el desvalor del resultado . DESVALOR DEL RESULTADO: CONSECUENCIAS: Así si no se realiza el desvalor del resultado de un delito de lesión y en cambio concurre el desvalor de la acción, se da una tentativa. Si por el contrario concurre el desvalor del resultado de un delito de lesión pero no se pude constatar un desvalor de la acción faltara el injusto y se producirá la impunidad.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL SEGÚN EL GRUPO DE TIPOS tipo BÁSICO Y FUNDAMENTAL , pues, la conducta está descrita en forma independiente, y, no se encuentra subordinada, referida o sujeta a ningún otro tipo penal. TIPO VARIANTE O DEPENDIENTE : adición de ciertos elementos a las formas básicas.El El perito o testigo que cae en perjurio cuando da un falso testimonio con juramento ante autoridad oficvial.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL Es un tipo AUTÓNOMO E INDEPENDIENTE, pues, tienen autónoma vida, por sus solas características, fácilmente diferenciables de entre otros de los delitos contenidos en el catálogo de los delitos y las penas que, eso es un Código Penal, difícil confundir con otro o diferente delito, dada su naturaleza.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL Es un tipo penal COMPLETO , pues en la misma disposición (Art. 257 C. P.) está tanto la descripción o abstracción típica del acto del peculado, como sus penas correspondientes.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL Es un tipo penal CONGRUENTE , porque hay coincidencia entre la manifestación de voluntad y el resultado querido en la conciencia del agente. Así, por ejemplo: el agente quiere desfalcar y desfalca, resultado: el delito de peculado.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL Es un tipo penal VARIANTE de SUJETO ACTIVO CALIFICADO O CUALIFICADO O PRIVILEGIADO , porque se requiere que el sujeto activo sea: “... empleado público y toda persona encargada de un servicio público...” .

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL tipo penal COMPLEJO O PLURIOFENSIVO , en donde los supuestos de hecho que lo integran, por sí solos, pueden ser constitutivos de otro u otros delitos, verbigratia: hurto, robo, apropiación indebida, estafa, etc., empero la ley penal los ha unido para estructurar un delito especial y diferente de aquellos que lo componen. De modo que, al parecer protegen varios intereses o bienes jurídicos. En el peculado, si bien se tutela el patrimonio de la Administración Pública, no se descuidan los deberes de probidad, legalidad y fidelidad de los funcionarios y empleados, y toda persona encargada de un servicio público.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL Es un tipo penal PROPIO , pues tiene sus características claramente señaladas; pues, sus elementos constitutivos destacan nítidamente de entre los otros delitos, incluso de entre los demás delitos contra la Administración Pública.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL tipo penal ESPECIAL PROPIO , pues se trata de un delito que sólo puede ser cometido por un número limitado de personas: aquellos que tengan las características o calidades especiales requeridas por la ley para ser autor; es decir que, solo puede cometerlo quien es “empleado público y toda persona encargada de un servicio público...” y más personas a quien la ley le extiende fictamente tal cualidad: (el directivo de una cooperativa, el empleado bancario, el empleado del IESS, servidores de la Dirección General de Rentas y de Aduanas). DE PROPIA MANO : presupone un acto de realización corporal (o personal ) que el autor debe ejecutar por si mismo para que concurra el especifico delito

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL tipo penal que puede ser MONOSUBJETIVO o PLURISUBJETIVO , según intervengan en su realización una o más personas, respectivamente. En otras palabras, puede ser indistintamente de concurrencia casual o no necesaria de otras personas; o puede ser también de concurrencia necesaria de otras personas.

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL Es un tipo penal de modalidad ABIERTO , pues queda la posibilidad de que el juzgador tipifique así figuras análogas, interpretando extensivamente, utilizando, en la práctica, la Analogía, sustituyendo al legislador, y encontrándonos así ante una libre creación judicial del Derecho Ej: la frase: (“...o cualquier otra forma semejante...”).

CLASIFICACIONES SEGUN ELTIPO PENAL TIPO PENAL CONSISTENTE EN LA INFRACCIÓN DE UN DEBER, pues, si revisamos la casuística de los sujetos que pueden cometer peculado, O DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA veremos, que se trata de personas que tienen una competencia oficial o privada para el manejo de bienes públicos o asimilados a públicos (servidor, empleado o funcionario público; así como gerentes o consejeros de una Cooperativa; servidores de la Dirección de Rentas o Aduanas; empleados bancarios, etc.,) que deben cumplir un deber (probidad, lealtad) para con la administración pública. Es decir que cometen peculado al infringir las exigencias de su conducta derivadas del papel social que desempeña oficial o legalmente [1] CLAUS ROXIN, en “TEORIA DEL TIPO PENAL” (Tipos abiertos y elementos del deber jurídico). Versión castellana del prof. Dr. Enrique Bacigalupo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, en la p. 43, nos dice: ”La circunstancia de que alguien sea funcionario en el sentido del derecho penal, no significa, otra cosa que a él le corresponde un especial deber de lealtad frente al Estado.”

IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD Y ELPROCESO PENAL La importancia de la tipicidad en el proceso penal acusatorio oral público moderno del Ecuador, la encontramos en el principio de oportunidad, contenido en el Art. 38 y 39 del CPP.- Ver La Limitación de la sentencia penal sobre hechos que no tengan relación con los hechos determinados en el auto de llamamiento a juicio (Art. 315 CPP) ver Fallo GJ Serie XVII, No. 7, p. 1963 a 1964

PRESUPUESTOS ESPECIALES DE LA PUNIBILIDAD Y DE LA PERSEGUIBILIDAD Condiciones Objetivas de Punibilidad Presupuestos de la persecución penal.

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