Material de Derecho Civil Bienes II

DERECHO CIVIL BIENES II
AB. M. Alexandra Macías Cedeño

UNIDAD: LA POSESIÓN
• OBJETIVO:
Distinguir al propietario poseedor del poseedor a non domino, así
como las distintas clases de posesión y sus efectos; diferenciar las
acciones posesorias y su pertinencia dentro de los pleitos civiles por la
obtención de derechos patrimoniales.
• RESULTADOS DEL APRENDIZAJE:
Reconoce el concepto de posesión y sus diferentes formas. Diferencia
la posesión de la mera tenencia. Identifica los modos de adquirir y
perder la posesión.

LA POSESIÓN
1. LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO. RAÍZ ETIMOLÓGICA DE LA
POSESIÓN. TEORÍAS DEL ORIGEN DE LA POSESIÓN. TEORÍA SUBJETIVA
O CLÁSICA. TEORÍA OBJETIVA. TEORÍAS MIXTAS.-

¿Qué fue primero, la posesión
o el dominio?

La Posesión
Antecedentes Históricos.-
La posesión tiene un
antecedente mayor o anterior
al dominio.
 La posesión no implica
dominio, ni el dominio
necesariamente implica
posesión.

La Posesión
A nivel antropológico – jurídico,
cuando el hombre se da cuenta
que puede almacenar, criar
animales etc., empieza la relación
del hombre con las cosas en el
tiempo: continuidad.
 La posesión así se da por una
necesidad existencial.

La Posesión
El primer Código escrito
es el de Hammurabi*, que
tiene nociones respecto a
la propiedad.

La Posesión
Para los romanos la posesión
significó, en un principio, la
manifestación exterior del
derecho real de propiedad. El
propietario, por el hecho de
ser tal, merecía además el
título de poseedor.

Etimología de la palabra posesión
El término POSSEDERE:
SEDES ASIENTO
POSSE PODER
“Poder sentarse” implica
ocupar una cosa, hallarse
establecido sobre una cosa.

¿Qué implica posesión?
Denota ocupación de una
cosa.
Aprehensión
Tenerla en nuestro poder y
control, sin que importe
mayormente la existencia de
título o derecho para ello.

Definición Legal
Art. 715.- Posesión es la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño; sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o bien por otra persona en su
lugar y a su nombre.
El poseedor es reputado dueño,
mientras otra persona no justifica
serlo.

Elementos de la
DefiniciónLegal
1. La TENENCIA del cuerpo o
CORPUS:
Implica sometimiento de una
cosa a voluntad del poseedor,
aprehensión del bien sea
corporal o incorporal *.

Elementos de la
DefiniciónLegal
2. El ánimo de señor o dueño o
ANIMUS:
Siendo un elemento interno, debe
exteriorizarse. Determina si se es o
no poseedor, si nos referimos a
posesión o a mera tenencia. Si
reconozco dominio ajeno, soy un
mero tenedor como el arrendatario.

Crítica al elemento “animus”
Para LUIS CLARO SOLAR es un
defecto de la definición legal que se
incluya el elemento “ánimo”, pues
adhiriéndose a las teorías objetivas
de IHERING, resulta imposible poder
verificar un elemento que
pertenece al fuero interno de las
personas y critica que se excluya de
la protección a los meros tenedores.

Elementos de la
DefiniciónLegal
3. Que la cosa sea SUSCEPTIBLE
DE POSESIÓN*. Hay quienes
afirman que cualquier cosa es
susceptible de posesión y que
cosa distinta es que las leyes
tengan fines jurídicos diversos,
por ejemplo los manglares.

Ley Forestal y de conservación de áreas naturalesy vida silvestre
Art. 1.- (último inciso)
Los manglares, aun aquellos existentes
en propiedades particulares, se
consideran bienes del Estado y están
fuera del comercio, no son susceptibles
de posesión o cualquier otro medio de
apropiación y solamente podrán ser
explotados mediante concesión
otorgada, de conformidad con esta Ley y
su reglamento.

Ley de Aguas
Art. 2.- Las aguas de ríos, lagos, lagunas,
manantiales que nacen y mueren en una
misma heredad, nevados, caídas naturales
y otras fuentes, y las subterráneas,
afloradas o no, son bienes nacionales de
uso público, están fuera del comercio y su
dominio es inalienable e imprescriptible; no
son susceptibles de posesión, accesión o
cualquier otro modo de apropiación.

TEORÍASSUBJETIVA Y OBJETIVA RESPECTODE LA
POSESIÓN
La discusión respecto de la
naturaleza jurídica de la
posesión es muy antigua y las
teorías más sobresalientes al
respecto son la de SAVIGNY y
la de IHERING.

¿La posesión es un
HECHO o es un
DERECHO?

SAVIGNY sostiene que
considerada en sí misma, la
posesión es un mero hecho,
porque se funda en circunstancias
materiales (CORPUS), esto es la
ocupación material de una cosa,
pero agrega que a la vez, es un
derecho, por las consecuencias
jurídicas que conlleva el hecho.

IHERING afirma
rotundamente que la
posesión es un derecho
real, porque es un interés
jurídicamente protegido.

MOLITOR por su parte, sostiene
que la posesión tiene una
naturaleza mixta, como derecho
real y personal a la vez, por ser
una relación jurídica entre una
persona y una cosa que puede ser
modificada por voluntad del
sujeto.

El tratadista colombiano VALENCIA
ZEA expone la tesis de la posesión
como un derecho real provisional por
cuanto en el derecho moderno “es
derecho subjetivo real todo poder de
voluntad que se ejerza sobre las cosas,
y que mediante acciones pueden
hacerse valer frente a todos”.

¿Cuál es la posición que
sigue nuestro Código
Civil?

Por la definición del
Código Civil, para don
Andrés Bello, la posesión
es un HECHO, porque se
refiere a la TENENCIA.

Para algunos autores, como
VODANOVIC, es infecunda la
discusión sobre si la posesión
es un hecho o un derecho y
resuelve la cuestión afirmando
que “la posesión es un hecho
protegido por el derecho”.

Semejanzas
Posesión y Propiedad
•Tanto la propiedad como la posesión, recaen sobre
una cosa determinada, ya sea corporal o
incorporal.
•Tanto la propiedad como la posesión, son
exclusivas, es decir solo admiten un poseedor o un
propietario, lo cual no excluye que haya
coposeedores, como hay copropietarios, con las
limitaciones que ello implica.
•El dominio y la posesión producen ventajas, más o
menos idénticas, como por ejemplo, el uso y goce,
el estar jurídicamente protegido.

Diferencias
Posesión y Propiedad
•La propiedad es una relación de derecho entre
propietario y cosa, mientras que la posesión es
una relación de hecho.
•El dominio está protegido por una acción real, la
reivindicatoria, y la posesión está protegida por las
acciones posesorias.

LA POSESIÓN
2. ELEMENTOS, LA TENENCIA DE LA COSA, EL ÁNIMO DE SEÑOR
YDUEÑO CARACTERÍSTICAS, COSAS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE
POSESIÓN

Elementos de la posesión
el corpus
Los glosadores
consideraron que la
posesión es la
aprehensión material de
las cosas.

el corpus
SAVIGNY afirma que el corpus no
necesariamente implica el contacto
inmediato del hombre con la cosa,
sino principalmente el poder de
dominación, es decir, la posibilidad de
disponer materialmente de la cosa en
forma directa e inmediata con
exclusión de toda intromisión de
extraños.

el corpus
Para IHERING, el corpus es el
conjunto de actos mediante los
cuales se manifiesta el derecho de
propiedad, es decir, exteriorizar el
derecho de propiedad. IHERING
“espiritualiza” el corpus, pues
para él, corpus y animus son un
todo indivisible.

el corpus
Para SALEILLES, el corpus es el
conjunto de actos mediante los cuales
se manifiesta que una cosa se halla
subordinada a la explotación
económica de determinada persona.
Mientras para Ihering el corpus
exterioriza una relación de
apropiación jurídica, para Saleilles,
exterioriza una relación de
apropiación económica.

el corpus
EL CODIGO CIVIL de Andrés Bello,
señala como elemento de la posesión,
la tenencia, es decir, APODERAMIENTO,
lo que no solo existe cuando hay
aprehensión física, sino también
cuando hay la posibilidad de disponer
materialmente de ella en forma directa
e inmediata, sin injerencia de extraños.

el corpus
Nuestro Código sigue la teoría de
Savigny.

el animus– T.Subjetiva
•De acuerdo a la teoría clásica o subjetiva,
la posesión no solo implica el CORPUS, sino
también una voluntad especial de carácter
sicológico que se llama ANIMUS. Consiste
en la voluntad de obrar como propietario,
como señor o dueño. Es por esta razón que
a los meros tenedores como el
arrendatario, no se les reconoce el animus
domini pues reconocen la propiedad de
otro.

el animus– T.Objetiva
•Para IHERING, no es que no exista el elemento
intencional, pero niega que exista un animus
especial y menos un animus domini para constituir
la posesión. El elemento intencional es común a la
posesión y a la detentación, pero no porque
consista en un animus domini, sino en la intención
de servirse de las cosas para sus necesidades. El
corpus no es por consiguiente, una simple relación
material, sino la consecuencia y manifestación de
la voluntad, que es el animus, por tanto, ambos
elementos son indivisibles, no se los puede
separar por cuanto no son más que los dos
aspectos de una misma relación.

Críticas y ventajas de la aplicación de las teorías
Según VODANOVIC, los países, como el nuestro, que
han adoptado la posición de Savigny, no conceden
las acciones posesorias (tendientes a proteger o
recuperar la posesión) a los meros tenedores,
quienes se ven en la necesidad de recurrir al
propietario cuando se ven amenazados o
perturbados en su tenencia; sin contar, con las
dificultades prácticas en la demostración en un
proceso judicial de la existencia del tal ánimo de
señor y dueño.

Críticas y ventajas de la aplicación de las teorías
Para las legislaciones, como la alemana, que han
seguido la teoría objetiva, se evitan estas
dificultades porque conceden la protección
posesoria de la forma más amplia posible,
otorgándola tanto a poseedores como a meros
tenedores.

COSAS QUE
NO SON SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

Cosas que no son susceptibles de posesión
La posesión supone cosas sobre las cuales se pueda
tener ánimo de señor o dueño, es decir, cosas
susceptibles de apropiación o de propiedad privada,
en consecuencia, no se puede tener posesión
respecto de cosas comunes a todos los hombres
como la alta mar, los bienes nacionales, y en
general las cosas que están fuera del comercio.

Efectos de la POSESIÓN
1. Uso y goce la cosa.
2. La posibilidad de prescribir. La
prescripción es una figura que se
mantiene para evitar el caos y la
anarquía. Restablece la
seguridad jurídica a una situación
irregular.
3. El derecho a la protección
posesoria. Hecho jurídicamente
protegido: diversas teorías.

Fundamentode la protección posesoria
Diversas teorías que justifican la defensa de
la posesión:
SAVIGNY: protección posesoria debe impedir
la violencia social. Tiene relación con una
necesidad de orden público. Para Savigny, la
perturbación de la posesión, implica un
ataque a la persona misma y a su estado de
hecho, por lo que para reparar esa violencia,
es necesario proteger y restablecer tal
estado de hecho.

RUDORFF está de acuerdo con Savigny
y añade además que la protección a la
posesión se fundamenta en evitar que
los particulares se hagan justifica por sí
mismos, de tal forma que el que tiene
una cosa en su poder, debe
conservarla hasta que la autoridad
judicial decida.

Para POTHIER, la protección
posesoria se encuentra justificada
en una presunción de propiedad,
es decir, que más que proteger la
posesión misma, lo que se está
protegiendo es el derecho
probable de propiedad que podría
existir.

IHERING no basa la protección, ni en la
posesión en sí misma, ni en una presunción
de propiedad, sino que para él, la única
razón para defender la posesión la podemos
encontrar en la tutela que se le debe dar a la
propiedad. Porque la posesión es
consecuencia de la propiedad, se tiene que
defender esa situación jurídica. Para Ihering
no se puede diferenciar entre posesión que
proviene de propiedad de la que no.

Para IHERING, la protección se extiende para
quienes no son propietarios, incluso a los
usurpadores, porque las excepciones se ven
beneficiadas con la regla general. Lo común
es que la propiedad y la posesión se
encuentren reunidas en las mismas manos,
por lo que al proteger esta regla, se beneficia
q quienes no son propietarios.

CLASES DE POSESIÓN
1. Cuando se refiere a naturaleza del bien sobre el
que recae, pueden ser CORPORALES E
INCORPORALES. Incorporales: posesión de
derechos.
2. Respecto de sujetos posesores: POSESION y
COPOSESION. La coposesión es cuando varias
personas poseen.

CLASES DE POSESIÓN
3. Por la forma en que se ejerce:
3.1. UTILES: REGULAR e IRREGULAR porque ambas
llevan a la prescripción adquisitiva de dominio, la
regular, a la prescripción ordinaria y la irregular a la
prescripción extraordinaria; e
3.2. INUTILES O VICIOSAS: VIOLENTA que es la que se
adquiere por la fuerza y CLANDESTINA que es la que
se ejerce ocultándola de los que tienen derecho a
oponerse a ella.

Posesión Regular
CC. Art. 717

Art. 717.- La posesión puede ser regular o irregular. Se
llama posesión regular la que procede de justo título y ha
sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser,
por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala
fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular.
Si el título es translativo de dominio, es también
necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se
obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos
que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del
título.

Elementos de la Posesión Regular
Según CC. Art. 717
Justo Título
Buena Fe
Tradición

JUSTO TÍTULO
En materia posesoria, puede
entenderse por justo título, el acto en
el que se funda la posesión.
A su vez, JUSTO TÍTULO es el que
por su naturaleza es apto para atribuir
dominio. (Art. 1754)
La ley no define lo que es justo título,
sino que lo clasifica en constitutivo o
translativo de dominio. Art. 718 CC

CARACTERÍSTICAS DEL JUSTO TÍTULO
Aptitud suficiente para atribuir
dominio (no lo tienen los que
reconocen dominio ajeno:
arrendamiento, comodato, etc)
Debe ser verdadero (los documentos
falsificados son títulos injustos)
Debe ser válido, esto como
consecuencia de que la ley declara
como injustos a los viciados de
nulidad.

JUSTO TÍTULO
Art. 718.- El justo título es constitutivo o translativo de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la
prescripción.
Son translaticios de dominio los que, por su naturaleza, sirven
para transferirlo como la venta, la permuta, la donación entre
vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman
nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero, en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen
un título nuevo.

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS
CONSTITUTIVOS DE DOMINIO (Art.
718 CC)
TRANSLATIVOS o TRASLATICIOS DE
DOMINIO (Art. 718 CC)
DECLARATIVOS DE DOMINIO (la
doctrina la distingue en ciertos
ejemplos que da la ley.

TÍTULOS
CONSTITUTIVOS DEDOMINIO
Son los que constituyen dominio en
forma originaria: ocupación, accesión
y prescripción.
Estos son modos de adquirir dominio,
pero a veces no se produce este
efecto por falta de algún requisito, en
cuyo caso no operarían como modos
de adquirir, sino que dan la posesión.

Para Claro Solar, es un error del
legislador, considerar a la
prescripción como título de posesión,
pues para que exista prescripción,
esto presupone la existencia previa de
posesión. Y la prescripción no puede
ser a la vez efecto y causa de
posesión.

TÍTULOS
TRASLATICIOSDE DOMINIO
Son los que transfieren el dominio como la
compraventa, la permuta, la dación en pago,
el aporte una sociedad, la transacción
siempre que no se trate de un objeto en
disputa.
Estos títulos que sirven para otorgar
dominio, conceden también la posesión. En
venta de cosa ajena, no otorga dominio pero
sí la posesión, en consecuencia el
comprador se convierte en “poseedor
regular” lo que le permitirá prescribir
adquisitivamente cumplido el plazo legal.

TÍTULOS
DECLARATIVOS DE DOMINIO
Prevista por la doctrina.
Se limitan a reconocer un derecho
preexistente, nada crean, nada
transfieren, solo verifican una
situación que ya existía.
Ej.: sentencias judiciales sobre
derechos litigiosos, transacción.

TRANSACCIÓN Art. 2348
Es un contrato por el cual las partes
terminan extrajudicialmente un litigio.
No constituye título porque no hay
intención de transferir sino de
renunciar a pretensiones.
Sin embargo, en el caso de que en la
transacción se transfiera la propiedad
de un objeto no disputado, entonces sí
constituye nuevo título.

TÍTULOS INJUSTOS
No existe una definición legal, sino
una enumeración taxativa.
Si bien es taxativa, expone casos
genéricos.
Art. 719 CC.

Art. 719.- No es justo título:
1o.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que
aparece como otorgante;
2o.- El conferido por una persona como mandatario o representante legal
de otra, sin serlo;
3o.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que,
debiendo ser autorizada por un representante legal o por el juez, no lo ha
sido; y, (Concordancia 720 CC La validación del título que en su principio fue nulo,
efectuada por la ratificación o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el título. )
4o.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien, por disposición judicial, se
haya dado la posesión efectiva, servirá aquella de justo título, como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido. (Concordancia 1292 CC)
Art. 1292.- El derecho de petición de herencia expira en quince años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final
del Art. 719, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio.

¿Qué clase de título es la sucesión por
causa de muerte?

SUCESIÓN PORCAUSA DE MUERTE
No es traslaticio de dominio porque los muertes no
transfieren sus bienes, los transmiten.
Como título cabe dentro de los que la doctrina llama
derivativos.
Es un justo título que traspasa a los herederos la
propiedad de las cosas de que el difunto era realmente
propietario y que cuando no lo era, habilita al
heredero para la posesión regular con justo título.
Es justo título porque el que no transmita la
propiedad, no es por defecto del título sino por falta
de derecho en la personal del causante.

¿Qué clase de título es la adjudicación
en juicios divisorios y actos de
partición?

ADJUDICACIÓN Y ACTOS DE PARTICIÓN
Con la partición, se pone término a la comunidad,
se reparten las cosas comunes entre los
copartícipes a prorrata de sus respectivas cuotas.
La adjudicación es el acto por el cual el derecho
que cada comunero tenía en la cosa se singulariza
en forma exclusiva con relación a un bien.
Se habla también de adjudicación cuando un bien
es adquirido en remate por un tercero extraño.

ADJUDICACIÓN Y ACTOS DE PARTICIÓN
El Art. 718 expresa que la partición pertenece a la clase de los
títulos traslaticios, pero del Art. 733 se desprende que es un
título meramente declarativo. (Art. 733.- Cada uno de los
partícipes de una cosa que se poseía proindiviso se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le
cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión.)
Con esta interpretación, la adjudicación al comunero no sería un
justo título porque solo sirve para declarar un dominio anterior
ya adquirido.
Sin embargo, se puede conciliar lo expresado en el Art. 718, en
los casos que la adjudicación se da respecto de terceros. Ej.
Adjudicación por remate en juicio ejecutivo.
Para otro sector de la doctrina, si bien la partición es título
declarativo para terceros, entre comuneros podría ser como
título de posesión como en el caso del heredero putativo.

BUENAFE
CC Art. 721.- La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de cualquier otro vicio.
Así, en los títulos translativos de dominio la buena fe supone
la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la
facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato.
El justo error, en materia de hecho, no se opone a la buena
fe.
Pero el error, en materia de derecho, constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

BUENA FE
• De acuerdo a nuestra legislación, lo importante es que haya buena
fe al inicio de la posesión, en consecuencia, se puede ser
poseedor regular de mala fe, y viceversa, se puede ser poseedor
de buena fe y ser poseedor irregular (como el que se cree
heredero y no lo es).
• El error de hecho es compatible a la buena fe, por ejemplo cuando
compro un bien mueble a alguien a quien he visto que lo ha usado
toda su vida. O cuando compro un bien a un menor de edad que
físicamente parece mayor de edad.
• Sin embargo el error de derecho es una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario, y esta es una consecuencia
del principio que de nadie puede alegar ignorancia de la ley una
vez que ha entrado en vigencia. (ART. 13 CC)

BUENA FE
CC Art. 722.- La buena fe se presume, excepto en los casos
en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los demás la mala fe deberá probarse.
Un caso de presunción de mala fe, es cuando existe un título
de mera tenencia. No da lugar a la prescripción
extraordinaria, a menos de concurrir determinadas
circunstancias.

TRADICIÓN
Para que la posesión sea regular, es indispensable que
coexistan justo título y buena fe.
Pero además, si el título es traslaticio de dominio, será
menester que también exista la TRADICION.
Esto no aplica para los títulos constitutivos, porque son
modos de adquirir que por sí mismos dan la posesión, pero
en caso de los traslaticios, estos títulos solo dan derechos
personales como en la compraventa, y únicamente la
tradición, da la posesión.

TRADICIÓN
Existe presunción de tradición, en el caso de los
bienes muebles, cuando se tiene la posesión a
ciencia y paciencia de quien debió entregarla,
pero en el caso de los inmuebles, la tradición no
se da con la entrega, sino con la inscripción, por
lo que en el caso de los bienes raíces, la
inscripción es el único medio que la ley reconoce
de realizar la tradición, por lo que la presunción
de posesión, queda reducida únicamente a los
bienes muebles (Art. 717 último inciso).

LA POSESIÓN IRREGULAR
DEFINICION LEGAL
Art. 723.- Posesión irregular es la
que carece de uno o más de los
requisitos señalados en el Art. 717.

LA POSESIÓN IRREGULAR
El poseedor irregular puede adquirir
bienes a través de la prescripción
extraordinaria (quince años, tanto
para muebles como para inmuebles).

POSESIONES VICIOSAS
Art. 724.- Son posesiones viciosas la
violenta y la clandestina.

DEFINICION LEGAL DE POSESION VIOLENTA
Art. 725.- Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
El carácter de la violencia tiene que ser INICIAL para viciar la
posesión, es decir, si la posesión se origina en forma pacífica y la
fuerza se emplea después para mantenerse en la posesión, la
posesión no deja de ser pacífica.

Art. 726.- El que, en ausencia del dueño, se
apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento.
Se entiende que se repele no solo cuando
se ataca con violencia, sino cuando
simplemente se le niega la devolución de la
cosa.

Art. 727.- Hay violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o
contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Para la ley es indiferente quien es el sujeto que de hecho sufre los
actos de violencia, pudiendo ser el propietario, un poseedor, o
inclusive un mero tenedor, que sería el caso de quien tenía la cosa
a nombre de otro, porque lo que le da a la posesión el carácter de
violenta es la fuerza que se empleó para adquirirla.

727.- 2DO. INCISO: Lo mismo es que la violencia se ejecute por una
persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o
que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.
Esta es una aplicación lógica de los principios generales de la
representación.

CARACTERES DEL VICIO DE LA VIOLENCIA
1.- Es RELATIVA, porque solo puede alegarla el
sujeto que ha sido víctima de la violencia. En otras
palabras, si un poseedor que no es propietario ha
sido víctima de violencia, solo él y no el verdadero
propietario podrían alegar la violencia contra el
poseedor violento. Esta teoría ha sido criticada para
quienes afirman que la violencia es un vicio
ABSOLUTO y que por tanto cualquier interesado
puede esgrimir la fuerza como tal.

2.- TEORIAS SOBRE LA TEMPORALIDAD DE LA VIOLENCIA
Se dice que la violencia en nuestro Código es temporal, porque el
carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia
cesa. Esta es la teoría mayormente aceptada y aunque no exista
norma en nuestro código que lo manifieste en forma expresa,
alegan que el hecho de que el despojado tenga la acción de un año
para recuperar la posesión contado desde el último acto violento,
da a entender que si no lo hace, es porque ha llegado a algún
arreglo con el despojante, dejando la posibilidad al poseedor
violento, el poder prescribir extraordinariamente una vez que cese
la violencia y a posesión sea pacífica.

Sin embargo, otra teoría afirma que
una vez que se inició la posesión
violenta, no importa si la violencia cesa
o se convierte en pacífica, porque la
posesión violenta es perenne y de mala
fe, por tanto no puede prescribir ni
extraordinariamente.

POSESION CLANDESTINA
Art. 728.- Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los
que tienen derecho para oponerse a ella.
• La clandestinidad es un concepto que se opone a la idea de público.
• La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en
cualquier momento y no solo en el inicial, de ahí, que el código diga
que la posesión clandestina es la que se ejerce, y no la que se
adquiere, ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.
• El ocultamiento es a quienes tienen derecho a oponerse, por tanto
no es necesario que se lo oculte a todo el mundo.

CARACTERES DE LA CLANDESTINIDAD
La clandestinidad es un vicio RELATIVO
como la violencia, es decir, que solo puede
ser alegado por la persona que tiene
derecho a oponerse a la posesión
Al igual que la violencia, es un vicio
TEMPORAL desde que cesa, la posesión deja
de ser viciosa.

TRADICIONALMENTE, vimos que las
posesiones viciosas son consideradas
inútiles porque no sirven para prescribir,
sin embargo, existe una teoría de
UTILIDAD DE LAS POSESIONES VICIOSAS,
puesto que en nuestro código existen
algunas disposiciones que nos podrían
dar prueba de dicha teoría.

LA POSESIÓN NO SE TRANSMITE, NI
SE TRANSFIERE

La posesión no se transmite
Existen varias disposiciones de las que se desprende esta teoría, y
que ponen en evidencia que la posesión es un hecho que no puede
transmitirse, tales como:
Art. 704.- (primer inciso) En el momento de deferirse la herencia, la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble, mientras no preceda…
Por tanto, la posesión que la ley le da al heredero, comienza en él.

Art. 737.- La posesión de la herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
Si el fallecido es propietario, lo que transmite a su heredero es el
derecho de propiedad, pero como los hechos no se transmiten, en
virtud de la transmisión del derecho, el heredero comienza una
posesión nueva que le es conferida por el ministerio de la ley.

Art. 732.- La posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título
universal o singular; a menos que quiera añadir la de su antecesor a
la suya; pero, en tal caso, se la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de
una serie no interrumpida de antecesores.
Para algunos esta disposición es categórica y definitiva para afirmar
que la posesión no se transmite, pues el código declara que la
posesión principia en el heredero y por tanto es evidente que no se
transmite la posesión del causante.

La posesión no se transfiere
Art. 699.- La tradición da al adquirente, en
los casos y del modo que las leyes señalan,
el derecho de ganar por prescripción el
dominio de que el tradente carecía, aunque
el tradente no haya tenido ese derecho.
(Ej. Ladrón “vende” el bien robado)

Art. 2400 (1er inciso).- Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y
sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el
artículo 732.
Resulta evidente que si el sucesor puede agregar el tiempo del
antecesor, es porque tienen posesiones distintas y separadas, si
hubiera transferencia, simplemente el sucesor tendría que
continuar la posesión del antecesor.

VENTAJA DEL CARÁCTER INTRANSMISIBLE E
INTRANSFERIBLE DE LA POSESIÓN
La ventaja de que la posesión no se transmite
ni se transfiera es que evita que la posesión
de bienes del sucesor se contamine con los
vicios de la posesión de su antecesor.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Definición legal
Art. 2392.- Prescripción es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue
por la prescripción.

Características
1. La prescripción es modo de adquirir
ORIGINARIO porque si bien la cosa que se
adquiere tenía un dueño anterior, el
prescribiente no la adquiere por traspaso de
su dueño, sino que la adquisición se produce
independientemente de cualquier relación
de hecho o de derecho con el titular
anterior.

Características
2. La prescripción solo sirve para adquirir el
dominio y los demás derechos reales, a
excepción de las servidumbres discontinuas
e inaparentes; no sirve en consecuencia
para adquirir los derechos personales.

Características
3. La prescripción es por regla general, un
modo de adquirir, a título singular, es decir,
que mediante ella, se adquieren ESPECIES
DETERMINADAS. Sin embargo, en forma
excepcional, la prescripción puede ser a
título universal, cuando se adquiere o
prescribe el derecho de herencia.

Características
4. La prescripción es modo de adquirir a título
GRATUITO porque no le implica a quien
adquiere ningún desembolso económico, o
ninguna contraprestación por el bien.

Características
5. La prescripción es un modo de adquirir, por
ACTO ENTRE VIVOS, porque para operar no
se requiere de la muerte, sino por el
contrario. Es un hecho que se genera sin
relación alguna con la muerte del sujeto que
participa e implica la vida de tal sujeto.

Requisitos de la prescripción
adquisitiva

Requisitos de la prescripción adquisitiva
Los requisitos para poder adquirir mediante
prescripción adquisitiva:
1. Que la cosa sea susceptible de
prescripción
2. Existencia de la posesión
3. Transcurso de un plazo

QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE PRESCRIPCIÓN
Cosas que no se pueden adquirir por PRESCRIPCIÓN:
a. Los derechos personales. En efecto el artículo 2398 establece las
cosas que se pueden adquirir, mencionando el dominio de cosas
corporales y los derechos reales que no estén exceptuados por la ley.
Art. 2398.- Salvo las excepciones que establece la Constitución, se
gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con
las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no
están especialmente exceptuados.
Como vemos en esta disposición no se mencionan los derechos
personales, como los que se derivan de contratos o de créditos.

b. Los derechos de la personalidad, o sea, el
conjunto de derechos inherentes al
individuo, y que éste tiene por el solo hecho
de ser tal, por ejemplo, el nombre, el estado
civil, etc.

c. Los derechos reales expresamente
exceptuados por la ley
Art. 926.- Las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas no
aparentes sólo pueden adquirirse por medio de
un título; ni aún el goce inmemorial bastará para
constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por título, o por prescripción de cinco
años, contados como para la adquisición del
dominio de los fundos.

d. Las cosas que están fuera del
comercio humano, cosas que son
comunes a todos los hombres, alta mar,
aire, etc.

e. Las cosas propias: las cosas pueden
solo adquirirse por un modo.

2. EXISTENCIA DE POSESIÓN
•Solo la verdadera posesión, la que se ejerce
con ánimo de señor y dueño, conduce a la
prescripción adquisitiva, por ello los
detentadores o meros tenedores que
reconocen dominio ajeno, no pueden
prescribir.

2. EXISTENCIA DE POSESIÓN
• NO CONFIEREN POSESION, la omisión de actos de mera facultad
y la mera tolerancia, ART. 2399 CC.
Art. 2399.- La omisión de actos de mera facultad, y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren
posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.
Así, el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno
suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle
que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede
ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.

3. TRANSCURSO DE UN PLAZO
•No solo basta la posesión, sino que esta se
prolongue por el plazo que señala la ley.
•Este requisito le da la posibilidad al verdadero
propietario para reclamar la cosa que está en
poder en otro, y solo si el propietario persiste en
su negligencia o inactividad de reclamarla, la ley
concede preferencia al poseedor, dejando la cosa
definitivamente en sus manos.

Accesión o Suma de Posesiones

Accesión o Suma de Posesiones
CÓDIGO CIVIL
Art. 2400.- Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en
el Art. 732. La posesión principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre
del heredero.

REQUISITOS PARA LA SUMA DE POSESIONES
1. Que exista un vínculo jurídico entre el actual
poseedor y su antecesor
Existe un vínculo jurídico entre sucesor y
causante, por el contrario, el ladrón aunque es
poseedor, no puede agregar a su posesión la de la
persona robada, ya que no es jurídicamente su
antecesor y no existe tal vínculo jurídico.

2. Que las posesiones que se suman
sean contiguas y no interrumpidas, y

3. Que las posesiones que se junten
sean útiles para prescribir.

REGLAS PARA LA SUMA DE POSESIONES:
•Es facultativa
•Puede darse respecto del antecesor mediato
e inmediato
•La posesión anterior se adquiere con sus
calidades y vicios
•El sucesor no puede escoger solo los
antecesores que le convengan

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

•La prescripción adquisitiva supone por una parte la
posesión prolongada de la cosa por el tiempo
señalado por la ley y la inacción del propietario.
•Si uno de estos elementos llegare a faltar, es decir, si
el poseedor pierde la posesión, la INTERRUPCION
ES NATURAL; y si, el dueño cesa su inactividad y
reclama judicialmente su derecho, entonces la
INTERRUPCION SERA CIVIL.

INTERRUPCION NATURAL
Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace
perder la posesión de la cosa.
Art. 2402.- La interrupción es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha
sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra
persona.
La interrupción natural de la primera especie no surte otro efecto que
el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda
especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos
que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo
dispuesto en el Título De las acciones posesorias. En tal caso, no se
entenderá haber habido interrupción para el desposeído.

INTERRUPCION NATURAL
HEREDAD INUNDADA
Concordancias:
Art. 669.- Si una heredad es inundada, el dueño de ella
conserva su propiedad, y recupera la posesión luego que las
aguas se retiran.
Si la inundación es solo de una parte se entiende, no se
interrumpe porque la posesión es de todo.

INTERRUPCION CIVIL
Si el verdadero dueño sale de su pasividad e intenta un recurso
judicial contra el poseedor, trae la interrupción civil.
Art. 2403.- Interrupción civil es todo recurso judicial intentado
por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el
poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la
interrupción; y ni aún él en los casos siguientes:
1. Si la citación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o cesó en
la persecución por más de tres años; y,
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la
prescripción por la demanda.

INTERRUPCION CIVIL
Art. 2404.- Si la propiedad pertenece en
común a varias personas, todo lo que
interrumpe la prescripción respecto de una de
ellas, la interrumpe también respecto de las
otras.
•Si un bien pertenece a varios en copropiedad, y
uno de ellos demanda al actual poseedor,
interrumpe la prescripción no solo a su favor,
sino a favor de todos sus copropietarios.

INTERRUPCION CIVIL
La interrupción civil se da por todo recurso
judicial propuesto por el verdadero dueño.
Desde que se cita con la demanda, esta
citación tiene dos efectos:
•INTERRUMPIR la prescripción
•Y CONVIERTE al poseedor, en “poseedor de
mala fe”. La mala fe, tiene efectos en las
prestaciones mutuas previstas en la ley.

Las acciones típicas que interrumpen la prescripción son
la REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES POSESORIAS.
ACCION REIVINDICATORIA
Art. 933.- La reivindicación o acción de dominio es la
que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela.
ACCIONES POSESORIAS
Art. 960.- Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos.

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Art. 2409.- La prescripción ordinaria puede suspenderse,
sin extinguirse. En este caso, cesando la causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a
ella, si hubo alguno.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las
personas siguientes:
1. De los menores, dementes, sordomudos y de cuantos
estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría; y,
2. De la herencia yacente.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

Art. 2411.- El tiempo necesario para adquirir
por esta especie de prescripción es de
quince años, contra toda persona, y no se
suspende a favor de las enumeradas en el
Art. 2409.

•La enumeración es taxativa.
•Mientras la interrupción se refiere a causas
objetivas, la suspensión tiene causas
subjetivas, por cuanto se refiere a ciertos
sujetos de protección.
•La suspensión solo es viable en casos de
prescripción ordinaria, sin embargo la
doctrina mayoritaria, establece que el caso
de los cónyuges opera tanto en la ordinaria
como en la extraordinaria.

Diferencias entre suspensión e interrupción de
la prescripción
•La interrupción es fruto de la naturaleza o un
acto del hombre, mientras que la suspensión
tiene su origen en la ley.
•La interrupción hace perder la posesión,
salvo excepciones, mientras que la
suspensión tiene el efecto de descontar el
tiempo.
•La interrupción se aplica a la prescripción
ordinaria y extraordinaria, y la suspensión
solo a la ordinaria, excepto en el caso de los
cónyuges.

PRESCRIPCIÓN ORDINARIA
Sus requisitos son:
•Cosa susceptible de prescripción
•Posesión regular (Buena fe, justo título,
tradición)
•Plazo que señala la ley: 3 años para
bienes muebles y 5 años para
inmuebles.

PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA
Sus requisitos son:
•Cosa sea susceptible de prescripción
•Posesión irregular ininterrumpida
•Plazo que señala la ley: 15 años, sean
muebles o inmuebles
Por regla general la mera tenencia no
conduce a la prescripción, salvo lo
dispuesto en el artículo 2410 numeral
cuarto.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DE PRESCRIPCIÓN
Art. 2413.- La sentencia judicial que
declara una prescripción hará las veces
de escritura pública para la propiedad de
bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdrá
contra terceros, sin la competente
inscripción.

• El efecto esencial: convierte al
poseedor en propietario
• Se produce con efecto retroactivo, es
decir, el poseedor fue dueño desde el
momento en que empezó a poseer. Este
efecto no está previsto en forma
expresa pero se deduce de otras
normas.

Art. 167.- La especie adquirida durante la sociedad
no pertenece a ésta, aunque se haya adquirido a
título oneroso, cuando la causa o título de la
adquisición ha precedido a la sociedad.
Por consiguiente, no pertenecerán a la sociedad:
1. Las especies que uno de los cónyuges poseía a
título de señor antes de ella, aunque la prescripción
o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique
durante la sociedad;

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR Y PERDER
LA POSESIÓN

CÓMO SE ADQUIERE LA POSESIÓN
•La posesión puede adquirirse por sí mismo o a
través de otro, mandatario o representante.
•Como la posesión está constituida por animus y
corpus, las personas que no tienen el
discernimiento necesario para darse cuenta del
acto que ejecutan no pueden adquirir la
posesión. Tal es el caso de los infantes y
dementes, incapaces absolutos, para quienes la
única forma de posesión es a través de sus
representantes legales.

• Sin embargo, están el tipo de incapaces, que pueden darse cuenta del
acto que ejecutan, y la ley los faculta con la posibilidad de adquirir la
posesión de cosas MUEBLES sin autorización alguna, con tal de que
concurran la voluntad y la aprehensión material.
Art. 738.- Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no
necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad
la posesión, sea para sí mismos o para otros.

Momento en que opera la adquisición de la
posesión realizada por intermedio de otro.
•Si un mandatario o representante toma la
posesión a nombre de su mandante o
representado, la posesión principia de ese mismo
acto, porque ya estaba autorizado.
•Si el que toma la posesión a nombre de otro no es
su mandatario, tal persona no adquiere la
posesión sino desde su conocimiento y aceptación,
pero con efecto retroactivo, pues se entiende que
empezó a poseer al momento en que el bien fue
tomado en su nombre.

Art. 736.- Si un individuo toma la posesión de una cosa en lugar o a
nombre de otro, de quien es mandatario o representante legal, la
posesión del mandante o representado principia en el mismo acto,
aún sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otro, no es su mandatario ni
representante, no poseerá sino en virtud de su conocimiento y
aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue
tomada a su nombre.

• La ratificación es una figura vigente en el Código Civil. En
concordancia, con lo anterior:
Art. 1466.- Siempre que uno de los contratantes se compromete a
que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si
ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa.
Art. 720.- La validación del título que en su principio fue nulo,
efectuada por la ratificación o por otro medio legal, se retrotrae a la
fecha en que fue conferido el título.

• En consecuencia, el principio general para adquirir la posesión es
concurran sus dos elementos el corpus y el animus.
• Sin embargo, la posesión de la herencia es la excepción a la regla
general, pues la posesión se adquiere desde el momento en que es
deferida aunque el heredero lo ignore.
Art. 737.- La posesión de la herencia se adquiere desde el momento
en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla
poseído jamás.

LA CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
•La posesión se conserva mientras subsista el
ANIMUS, es decir, puede ya no tener el
corpus, pero seguir poseyendo como en los
siguientes casos:
Art. 740.- El poseedor conserva la posesión,
aunque transfiera la tenencia de la cosa,
dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o a cualquier otro título
no translativo de dominio.

• Igualmente si se ha perdido la cosa pero está en poder del
poseedor, no se pierde la posesión por no poderla usar mientras
desconozca su paradero, pues lo esencial es que tenga el animo de
señor y dueño aunque momentáneamente no tenga el corpus.
Art. 742.- La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore
accidentalmente su paradero.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
Art. 741.- Se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con ánimo de
hacerla suya; menos en los casos que las
leyes expresamente exceptúan.

La posesión SE PIERDE:
• El dueño recupera la posesión, como en el caso de que ejerza una
acción.
• Se destruye la cosa, sino hay bien, no puede haber posesión
• Otro se apodera, dejo de poseer y empieza la posesión del otro
• Cuando poseedor transfiere: en el caso de la enajenación
• Cuando se abandona el bien: si se ha abandonado bien no corre
prescripción, necesita corpus. El simple transcurso del tiempo no
opera.

LA POSESIÓN INSCRITA
Se pueden poseer los derechos reales (usufructo).
Poseemos el derecho de dominio: poseemos las
cosas.
La teoría de la posesión inscrita rompe esta
posibilidad señalando que la posesión del derecho
de dominio trae consigo dos posesiones:
La posesión de la cosa
la posesión del derecho que solo se logra mediante
inscripción en el Registro de la propiedad.
NO significa la teoría de la posesión inscrita que es la
inscripción de un estado posesorio.

La inscripción del título fue tomada del
código de Andrés Bello del llamado “sistema
de la inscripción”, el objetivo era que a partir
de la expedición del Código Civil, todas las
adquisiciones de dominio se inscriban en el
Registro de la Propiedad. Si bien la intención
era loable, llevó el sistema a insospechadas
confusiones.

La esencia del sistema es considerar que la
inscripción es posesión. Por consiguiente, si alguno
tiene la inscripción a su favor, es poseedor aunque
de hecho no esté el inmueble bajo su poder.
Viceversa, si el bien raíz está bajo su poder de
hecho, aunque tenga ánimo de señor y dueño no
posee si la inscripción está a nombre de otra
persona.
POSESIÓN = INSCRIPCIÓN es la ficción en la
que descansa este sistema.

Toda legislación anterior a Andrés Bello,
permitía adquirir propiedad, sin exigibilidad
de inscripción. Luego Bello, no ordenó pero
incentivó la inscripción, señalando que la
inscripción en el Registro de la Propiedad era
un escudo contra cualquier acto de
prescripción.

Art. 744.- Si alguno, dándose por dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que
tenía la posesión la pierde.
 En otras palabras, si el título sí está
inscrito, no se pierde la posesión.

La vigencia de esta teoría posibilitó la
incorporación de varios artículos
concatenados entre sí. Pero unidos en un
principio fundamental: “No se prescribe, ni
siquiera extraordinariamente contra título
inscrito”. Pero en el año 1956 se permitió la
prescripción contra título inscrito. (2410 # 1).

Art. 2410.- El dominio de las cosas
comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1. Cabe la prescripción extraordinaria contra
título inscrito;
 Con esta reforma se dio prevalencia a la posesión
material, sin embargo no se reformaron las otras
normas que daban prevalencia a quien tuviera el
título inscrito.

•Entre 1956 y 1959 se dio una ardua discusión
respecto si a los artículos que mantenían idea
debían o no suprimirse, y primó la teoría de
mantener los artículos anteriores, porque “al
poseerse el derecho se pueden iniciar las
acciones legales correspondientes”. Esta
explicación es discutible, porque es el hecho
de ser propietario el que da la posibilidad de
acciones legales.

Los artículos que están en franca contradicción son:
Art. 712.- Los títulos cuya inscripción se prescribe en
los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos y reglamentos se ordena.
Art. 739.- Si la cosa es de aquellas cuya tradición
deba hacerse por inscripción en el correspondiente
libro del Registro de la Propiedad, nadie podrá
adquirir la posesión de ella sino por este medio.

Art. 743.- Para que cese la posesión inscrita
es necesario que la inscripción se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripción en que el poseedor por título
inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decisión judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella, ni da
fin a la posesión existente.

Art. 745.- Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de otro, la usurpa, dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y da fin a
la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor por título inscrito, se da por dueño
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripción.

Según la Codificación actual existirían dos
posesiones: la inscrita, que no cesa por el
apoderamiento material; y, la material del que se
apodere de la cosa.
Esto para VODANOVIC “constituye una aberración
ya que no puede haber sobre una misma cosa dos
poseedores absolutos”.

Acción Reivindicatoria
Esta es la clásica y es acción tendiente a
recuperar la posesión.
CÓDIGO CIVIL
Art. 933.- La reivindicación o acción de
dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que
el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela.

•Es importante destacar que a través de la
acción reivindicatoria, el actor no pretende
que se lo declare el dueño, porque él ya
afirma serlo, sino que pretende que el juez
ordene que por ser dueño se le restituya la
cosa a su poder.
•Es una acción destinada a mantener al titular
del derecho de dominio en el ejercicio de los
poderes sobre una cosa, partiendo del hecho
que el dueño perdió la posesión.

• Consecuencia clarísima de la exclusividad,
característica sobresaliente del derecho de dominio.
• Es una acción REAL porque se deriva del derecho
real de dominio y por este rasgo se distingue de las
acciones de restitución personales, como por
ejemplo las que tiene el arrendador o el comodante
para exigir la restitución de la cosa una vez cumplido
el caso, ya que el demandante las hace valer por un
derecho de crédito establecido en un contrato mas
no por un derecho real, que funda la restitución en
su derecho de propiedad.

•La acción reivindicatoria y las acciones posesorias
tienen un denominador común, tiene por objeto
recuperar la posesión, sin embargo, existen
marcadas diferencias: primero que la
reivindicatoria se funda en el dominio mientras
que las posesorias, en el hecho de la posesión;
segundo que para que prospere la reivindicatoria
estará condicionado a que pueda probar la
propiedad, lo que es irrelevante en la posesoria;
tercero, que la acción reivindicatoria procede para
muebles e inmuebles, mientras que la posesoria
procede solo para inmuebles.

•La acción reivindicatoria es compatible con la
acción de nulidad y con la acción resolutoria. Por
razones de economía procesal, la ley autoriza que
un mismo juicio se puedan demandar acciones
compatibles, esto quiere decir que emanen de un
mismo hecho.

Requisitos de la Acción Reivindicatoria
De la definición se desprende que deben existir tres
supuestos o requisitos necesarios para que proceda
la reivindicación:
•Que se trate de una cosa que sea susceptible de
reivindicarse
•Que quien reivindica sea dueño, es decir, tenga el
derecho de propiedad
•Que quien reivindica esté privado de la posesión

1.- QUE SE TRATE DE UNA COSA SUSCEPTIBLE DE
REIVINDICARSE
1.1.- Cosas singulares
Solo pueden reivindicarse las cosas singulares, pero
también se consideran como tales a las
universalidades de hecho, una biblioteca, un
rebaño, una colección filatélica.
En cambio, la universalidad jurídica, como no es
singular, no puede reivindicarse. Por eso la
herencia, está protegida por una acción especial
que es la de petición de herencia.

1.2.- Cosas Corporales, raíces y muebles
Art. 934.- Pueden reivindicarse las cosas corporales,
raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacén, u
otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor
obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla.

COSAS MUEBLES COMPRADAS POR EL POSEEDOR
EN UNA FERIA
•Se exceptúan los b. muebles comprados en feria,
de tal forma que solo se devuelven si se reembolsa
lo que gastó
•La ley protege las cosas compradas en comercios
debidamente autorizados para establecer un
incentivo para el comercio lícito. Puede constituir
una verdadera traba para el comercio que el
comprador siempre esté con el riesgo de perder la
cosa o su dinero.

• Por eso es que para muchos, tratándose de bienes
muebles comprados en feria, más apropiada podría
resultar la acción penal, pues se restituyen los bienes
del denunciante o acusador una vez que se ha
demostrado el dominio y con la condición de que los
presente cuando así sea requerido.
• El Juez Penal puede exigir la restitución de ese bien a
favor del dueño. Que sucede si el poseedor alega el
934, no lo devuelvo si no pagan.
• La práctica señala que por vía penal el juez ordena la
restitución del bien, sin contemplar los incidentes. En
este caso, se recomendaría al poseedor exija tratar el
asunto por la vía civil.

Código de Procedimiento Penal: Art. 109.- Entrega
de objetos.- Los objetos pertenecientes al acusador,
al ofendido o a un tercero, se entregarán a sus
propietarios, poseedores o a quien legalmente
corresponda, inmediatamente después de
reconocidos y descritos, pero a condición de que se
los vuelva a presentar cuando el Fiscal, el juez o el
tribunal lo ordenen, bajo apercibimiento de apremio
personal.

1.3.- Los derechos reales
Art. 935.- Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de
herencia.
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Art. 1287.- El que probare su derecho a una herencia
ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se
le restituyan las cosas hereditarias tanto corporales
como incorporales, y aún aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto
legítimamente a sus dueños.

1.4.- Cuota proindiviso
Art. 936.- Se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso, de una cosa singular.

Acción reivindicatoria
¿QUIÉN PUEDE REIVINDICAR?
• En principio esta acción es “concedida al dueño de la cosa”
Art. 937.- La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que
tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

Art. 779.- El usufructo supone necesariamente dos derechos
coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario.
Art. 748.- Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria.
La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitución.

ACCIÓN PUBLICIANA – Caso excepcional
• Concedida al - poseedor regular
• La propone en caso de estar en posibilidad de adquirir por
prescripción
• NO PUEDE PRESENTARSE:
- contra dueño
- ni contra quien posea con igual o mejor derecho

ACCIÓN PUBLICIANA – Caso excepcional
Art. 938.- Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio,
al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá, ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea
con igual o mejor derecho.

¿Qué presunción debe destruir el
reivindicador?

El reivindicador debe destruir la
presunción de que el actual
poseedor es el propietario y lo hace
a través del título.

¿CONTRA QUIÉN SE REIVINDICA?
Art. 939.- La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.
Art. 940.- El mero tenedor de la cosa que se reivindica está obligado a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Art. 941.- Si alguno, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se
reivindica, sin serlo, será condenado a la indemnización de todo
perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.
INDEMNIZACIÓN POR:
Costos del juicio que no tuvo un legítimo contradictor
 Pérdida de tiempo (que es lo más grave), puede ser que no
interrumpa la prescripción y siga corriendo el tiempo a favor del
poseedor.

Art. 942.- La acción de dominio tendrá también lugar contra el que
enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella,
siempre que, por haberla enajenado, se haya hecho imposible o
difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena,
para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste
por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.

Art. 944.- Contra el que poseía de mala fe, y por hecho o
culpa suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la
acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer, y aunque
el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en
su poder tendrá las obligaciones y derechos que según
este Título corresponden a los poseedores de mala fe,
por razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa, y el reivindicador lo acepta,
sucederá en los derechos del reivindicador.
Lo mismo se aplica al poseedor de buena fe que en el
curso del juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador, en los casos de los dos incisos
precedentes, no estará obligado al saneamiento.

• Se puede ejercer acciones, uno por perjuicios (2do inciso
944) y otra contra actual poseedor.
• Si el poseedor paga valor de la cosa, el poseedor, se
efectúa venta. Pero el reivindicador, no esta en obligación
al saneamiento.
Art. 1777.- La obligación de saneamiento comprende dos
objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión
pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos
ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.

•EN CASO DE EMBARGO
Art. 947.- La acción reivindicatoria se
extiende al embargo, en manos de tercero, de
lo que por éste se deba como precio o
permuta al poseedor que enajenó la cosa.

•EN CASO DE EMBARGO
EJEMPLO: B es dueño, A es poseedor y C
compra pero no paga todo.
A pide embargo, B ejerce acción
reivindicatoria contra A y se extiende contra
embargo. De tal forma que B, puede cobrar el
producto del remate.

•EN CASO DE HERENCIA
Art. 943.- La acción de dominio no se dirige
contra un heredero sino por la parte que
posea en la cosa. Pero las prestaciones a que
estaba obligado el poseedor, por razón de los
frutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los herederos de éste, a
prorrata de sus cuotas hereditarias.

•EN CASO DE HERENCIA
Si el que posee muere y la posesión continúa
en herederos, contra ellos se puede dirigir
acción.
El reivindicador debe ejercerlo contra todos
aquellos que poseen una cuota.
Si durante posesión del de cujus, este
contribuye a actos que deterioran la cosa, los
herederos responden a prorrata.

•Juicio ordinario, largo, complejo
Puede haber dos resultados:
•Vence quien alega ser dueño (actor)
•O vence el poseedor que tenía el bien
(demandado)
•Si vence el poseedor, (2403 numeral 3), el
tiempo de interrupción de su prescripción se
suma, que se inició desde la citación y
terminó cuando la sentencia se ejecutoría.

•Durante el juicio, el bien está en manos del
poseedor – REGLA GENERAL
Art. 946.- Si se demanda el dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble,
el poseedor seguirá gozando de él, hasta la
sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada.

•PERO HAY EXCEPCIONES PARA PRESERVAR
EL BIEN:
Art. 945.- Si reivindicándose una cosa
corporal mueble, hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del
poseedor, podrá el actor pedir el secuestro; y
el poseedor estará obligado a consentir en él,
o a dar seguridad suficiente de restitución,
para el caso de ser condenado a restituir.
•Estas son MEDIDAS PRECAUTORIAS EN EL
JUICIO DE REIVINDICACIÓN.

PRESTACIONES MUTUAS
•Si en la acción reivindicatoria vence el actor
reivindicador, se aplican una serie de
disposiciones denominadas las prestaciones
mutuas.
•Aunque es una institución que tiene
relevancia en el juicio reivindicatorio, se
encuentra dispersa en otras varias
disposiciones jurídicas, tales como en la
propiedad fiduciaria, el usufructo, etc.

PRESTACIONES MUTUAS
PRESTACIONES MUTUAS son el conjunto de
obligaciones y derechos entre el dueño y el
poseedor vencido, respecto de las mejoras o
deterioros de los que ha sido objeto el bien
durante el tiempo de posesión.
Es un cruce de cuentas, por las mejoras y
deterioros ocasionados al bien lo que constituyen
las prestaciones mutuas. Como en todo cruce de
cuentas puede haber saldos a favor del dueño
(deterioro de la cosa) o a favor del poseedor
vencido (mejoras de la cosa).

PRESTACIONES MUTUAS
Prestaciones mutuas a favor del reivindicador
1. Reivindicación de la cosa
2. El poseedor vencido debe responder por los
deterioros de la cosa.
3. Devolución de los frutos: el poseedor de buena
fe no devuelve los frutos percibidos, el de mala
fe sí.
4. El reivindicador tiene derecho a que se le
reembolse el pago de custodia y conservación,
en caso de que haya sido necesario el secuestro
del bien.

PRESTACIONES MUTUAS
Art. 948.- Si es vencido el poseedor, restituirá la
cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa
hubiere sido secuestrada, pagará el actor al
secuestre los gastos de custodia y conservación, y
tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se
los reembolse.

PRESTACIONES MUTUAS
No se indica en qué plazo, nos remitimos a lo dispuesto
en el Art. 1510 CC
Art. 1510.- El plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o
tácito. Es tácito el indispensable para cumplirla.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las
leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación. Sólo podrá interpretar el concebido en
términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes.

PRESTACIONES MUTUAS
Art. 949.- En la restitución de una heredad se comprenden
las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexión con ellas, según lo dicho en el
Título De las varias clases de bienes. Las otras no serán
comprendidas en la restitución, si no lo hubieren sido en la
demanda y sentencia; pero podrán reivindicarse
separadamente.
En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves.
En la restitución de toda cosa se comprende la de los títulos
que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor.

PRESTACIONES MUTUAS
• La restitución ordenada por el juez si bien tiene carácter de
absoluto en cuanto exigencia efectiva contempla las
posibilidades de que poseedor proceda a retener el bien
(DERECHO DE RETENCIÓN).
ART. 934, TERCER INCISO Justificada esta circunstancia, no
estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le
reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla.

PRESTACIONES MUTUAS
DERECHO DE RETENCIÓN
Art. 958.- Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que
reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la
cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfacción.

PRESTACIONES MUTUAS
• En estas circunstancias, la buena fe o mala fe tiene
importancia fundamental.
Art. 950.- El poseedor de mala fe es responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es
responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ello; por ejemplo, destruyendo un bosque o
arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola
en beneficio suyo.

PRESTACIONES MUTUAS
• Como podemos constatar, el poseedor de buena fe tiene
una responsabilidad menor, es decir, únicamente en cuanto
le aprovecha. Pero, desde la citación de la demanda no se
va a tener duda de transformación en mala fe, lo que no
obsta que luego el reivindicador demuestre su inicio en
otra época (Art. 951, 3er inciso).

PRESTACIONES MUTUAS
CITACIÓN = MALA FE DEL POSEEDOR
Art. 951, 3er inciso:
El poseedor de buena fe no está obligado a la
restitución de los frutos percibidos antes de la
citación con la demanda. En cuanto a los percibidos
después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores.

PRESTACIONES MUTUAS
3. Devolución de los frutos: el poseedor de buena fe no devuelve los
frutos percibidos, el de mala fe sí.
Art. 951.- El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el
dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al
tiempo de la percepción. Se considerarán como no existentes los que se
hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la citación con la demanda. En cuanto a los percibidos
después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos.

PRESTACIONES MUTUAS
4. El reivindicador tiene derecho a que se le reembolse el
pago de custodia y conservación, cuando el bien fue
secuestrado como medida precautoria.
Art. 948.- Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el
plazo que el juez señalare; y si la cosa hubiere sido
secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservación, y tendrá derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse.

PRESTACIONES MUTUAS
Prestaciones mutuas a favor del poseedor vencido
1. Que se le reconozcan los gastos en producción
de frutos
2. Que se le reembolse el valor de lo que el
poseedor haya dado por la cosa, en caso que los
bienes se hayan comprado en una feria, almacén
o comercio.
3. Que se le reconozcan las mejoras: todo beneficio
realizado en cosas poseídas.

PRESTACIONES MUTUAS
1. Que se le reconozcan los gastos en producción
de frutos
ART. 951, 4to. Inciso:
En toda restitución de frutos se abonarán al que la
hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.

PRESTACIONES MUTUAS
2. Que se le reembolse el valor de lo que el poseedor haya
dado por la cosa, en caso que los bienes se hayan comprado
en una feria, almacén o comercio.
Art. 934.- Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y
muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya
comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado
a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por
ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.

PRESTACIONES MUTUAS
3. Que se le reconozcan las mejoras: todo beneficio
realizado en cosas poseídas.

NECESARIAS
MEJORAS ÚTILES
VOLUPTUARIAS

MEJORAS NECESARIAS
Art. 952.- El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las
expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según
las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una
cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las
avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto
hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan
las obras al tiempo de la restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no
dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de
la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador, y se hubieren hecho con mediana inteligencia y
economía.

MEJORAS NECESARIAS
Las mejoras necesarias son aquellas que
tienden a la conservación de la cosa y
son de tal naturaleza que si no se
efectúan pueden producir menoscabo o
deterioro del bien como por ejemplo la
construcción de un dique para evitar
inundación.

MEJORAS ÚTILES
Poseedor de buena fe
Art. 953.- El poseedor de buena fe, vencido, tiene
asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles,
hechas antes de citársele con la demanda.
Sólo se entenderá por mejoras útiles, las que hayan
aumentado el valor venal de la cosa.
El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al
tiempo de la restitución las obras en que consisten las
mejoras, o el pago de lo que, en virtud de dichas mejoras,
valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de citada la
demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los
derechos que, por el artículo siguiente, se conceden al
poseedor de mala fe.

MEJORAS ÚTILES
Poseedor de mala fe
Art. 954.- El poseedor de mala fe no tendrá derecho
a que se le abonen las mejoras útiles de que habla
el artículo precedente.
Pero podrá llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada, y que el
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían
dichos materiales después de separados.

MEJORAS ÚTILES
Poseedor de mala fe
Art. 956.- Se entenderá que la separación de los
materiales, permitida por los artículos precedentes,
es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando
hubiere de dejarla en peor estado que antes de
hacerse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor
vencido pudiere reponerla inmediatamente a su
estado anterior, y se allanare a ello.

MEJORAS VOLUPTUARIAS
Art. 955.- En cuanto a las mejoras voluptuarias, el
propietario no estará obligado a pagarlas al poseedor
de mala ni de buena fe, que sólo tendrá, con respecto a
ellas, el derecho que por el artículo precedente se
concede al poseedor de mala fe, respecto de las
mejoras útiles.
Se entiende por mejoras voluptuarias las que sólo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente las que no aumentan el valor venal de la
cosa en el mercado común, o sólo lo aumentan en una
proporción insignificante.

PARA TODOS LOS CASOS:
Si no se pagan las mejoras se genera el
derecho de retención.

• Es la facultad que tiene el titular de un derecho de crédito para
conservar lícitamente la cosa en su poder hasta que se le pague o se
le asegure la solución de lo que se le debe.
• La figura del derecho de retención ha cobrado tal importancia que
inclusive hay tratadistas que le dan la característica de derecho real.
Está esbozado de manera general en el artículo 958 CC y si bien
forma parte en el cuerpo de disposiciones de las en prestaciones
mutuas, es sin embargo, una figura que se repite en otros artículos.

Art. 958.- Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar
en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se
verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.
• Se dice que es una especie de derecho real porque el poseedor
vencido tiene el derecho de retener la cosa y de hacer valer la
retención no solo frente al reivindicador sino contra cualquiera.

Disposiciones del CC sobre el derecho de retención:
• USUFRUCTO ART. 814
• PROPIEDAD FIDUCIARIA ART. 767
• REIVINDICACIÓN CONTRA EL QUE COMPRA EN ALMACÉN ART. 934
• ARRENDAMIENTO ARTS. 1878 Y 1883
• COMODATO ART. 2096
• PRENDA ART. 2303
• DEPÓSITO ART. 2139
• MANDATO ART. 2066

• Es un derecho accesorio a la existencia de un crédito. El crédito en
el caso del poseedor vencido es que le reconozcan las mejoras.
• Otro derecho accesorio es por ejemplo la hipoteca, pero podemos
determinar claras diferencias entre el derecho de retención y la
hipoteca: En la hipoteca se puede exigir el crédito por embargo y
remate del bien para saldar deuda. El derecho de retención solo
faculta a no entregar el bien. No faculta a solicitar remate ni faculta
a que se pague el crédito con la cosa.

ACCIONES POSESORIAS
Tienen dos objetivos fundamentales:
1.- Recuperar la posesión
2.- Mantener o conservar la posesión.

ACCIONES POSESORIAS
•En la acción reivindicatoria, la protección está
basada en el derecho de dominio, mientras
que en las acciones posesorias, la protección
está basada en el hecho de la posesión.
•Pueden ejercerlas el propietario o un
poseedor, lo que importa es el hecho
posesorio.
•Puede ejercerla un poseedor contra el
verdadero dueño, siempre que tenga UN AÑO
DE POSESION TRANQUILA E
ININTERRUMPIDA.

ACCIONES POSESORIAS
Bien podría un poseedor ganar el juicio
posesorio y perder el reivindicatorio. Es
decir en una sentencia de un juicio
posesorio puede el juez sentenciar a
favor de X y en un juicio reivindicatorio
fallar a favor de Y. Sobre este punto, se
ha discutido en doctrina si existe
controversia con la institución jurídica
de la cosa juzgada.

ACCIONES POSESORIAS
Art. 960.- Las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos.
Solo es aplicable a bienes raíces o de derechos
reales constituidos sobre ellos
ART. 967 primer inciso:
Art. 967.- En los juicios posesorios no se
tomará en cuenta el dominio que por una o
por otra parte se alegue.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA
LA ACCIÓN POSESORIA
1.- Haber poseído un objeto susceptible de
posesión (un bien raíz o derechos reales
constituidos sobre ellos).
Art. 962.- No podrá proponer acción
posesoria sino el que ha estado en posesión
tranquila y no interrumpida un año
completo. Para el ejercicio de la acción es
suficiente la posesión material.

Art. 961.- Sobre las cosas que no pueden
ganarse por prescripción, como las servidumbres
no aparentes o discontinuas, no puede haber
acción posesoria.
Esto se debe a que no son susceptibles de
prescripción, y las acciones posesorias protegen
la posesión a fin de que puedan prescribir.
Tampoco puede haber acción posesoria
respecto de actos de mera facultad o mera
tolerancia, pues como vimos, no confieren
posesión por lo que mal podrían pedir que se la
proteja o restituya.

2.- Posesión tranquila e ininterrumpida.
Para VODANOVIC, posesión TRANQUILA es la
que se ejerce públicamente y sin
contradicción de extraños.
No es poseedor tranquilo el violento, ni el
clandestino ni el poseedor a quien se le
disputa judicialmente la posesión.

3.- Por el mínimo de un año.
El legislador ha estimado que en ese tiempo
es prudencial para demostrar si se tiene
realmente una posesión y no una simple
tenencia, a través del período anual se
realizan la mayoría de actos, como la
producción de una cosecha, que exteriorizan
una posesión inequívoca. Si nadie reclama en
un año, se presume que esa posesión es
legítima.

4.- Que haya sufrido molestia en su posesión
o ésta le haya sido privada. La ley no
establece qué actos se consideran como
perturbadores de la posesión, las turbaciones
de hecho y de derecho podemos encontrarlas
en la doctrina.

CLASES DE ACCIONES POSESORIAS
1.- QUERELLA DE RESTITUCIÓN: Destinada a
solicitar la restitución de la posesión
2.- AMPARO DE POSESIÓN: Destinada a proteger
o conservar la posesión
•La diferencia básica: en la primera se ha
perdido la posesión y en la segunda el bien no.
•Ambas clases tienen su fundamento en la
posesión.

AMPARO DE POSESIÓN
•El poseedor es molestado o turbado pero no es
despojado.
Art. 965.- El poseedor tiene derecho para pedir que
no se le turbe o embarace su posesión o se le
despoje de ella, para que se le indemnice del daño
que ha recibido, y para que se le dé seguridad
contra el que fundadamente teme.

AMPARO DE POSESIÓN
Objetivos:
• Que no se turbe
• Que se le indemnice
• Que se le dé garantías (seguridad).Estas garantías se
dan a través de fuerza pública.
Art. 2215.- Puede pedir esta indemnización, no sólo el
que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el
daño, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su
derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede
también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa
con obligación de responder de ella; pero sólo en
ausencia del dueño.

AMPARO DE POSESIÓN
Art. 964.- Las acciones que tienen por objeto conservar
la posesión, prescriben al cabo de un año completo,
contado desde el acto de molestia o embarazo inferido
a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo
de un año completo, contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se
contará este año desde el último acto de violencia, o
desde que haya cesado la clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuación de la posesión se
dan en los artículos 732, 733 y 734 se aplican a las
acciones posesorias.

QUERELLA DE RESTITUCIÓN
Art. 970.- El que injustamente ha sido privado de la
posesión, tendrá derecho para pedir que se le
restituya, con indemnización de perjuicios.
Art. 971.- La acción para la restitución puede
dirigirse, no sólo contra el usurpador, sino contra
toda persona cuya posesión se derive de la del
usurpador, por cualquier título.
Pero no estarán obligados a la indemnización de
perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de
mala fe; y habiendo varias personas obligadas,
todas lo serán in sólidum.

A diferencia del amparo, en esta acción sí ha habido
despojo de la posesión, pudiendo el actor solicitar
la restitución e indemnización.
Esta acción prescribe en un año (ART. 964).
La ley no dice nada con respecto a las mejoras,
pero por principio nadie tiene derecho al
enriquecimiento sin causa, por tanto debe
aplicarse se la devolución.

¿QUIÉNES PUEDEN INTERPONER ESTA ACCIÓN?
• El poseedor de un bien raíz o derecho sobre bien raíz
Art. 966.- El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho
de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y
excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el
goce de sus respectivos derechos, aún contra el propietario
mismo. El propietario está obligado a auxiliarlos contra todo
turbador o usurpador extraño, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o
el que tiene derecho a habitación, obligan al propietario;
menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o
de derechos anexos a él, en cuyo caso no valdrá la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido en el juicio.

¿CÓMO SE PRUEBA LA POSESIÓN?
Art. 969.- Se deberá probar la posesión del suelo
por hechos positivos, de aquellos a que sólo el
dominio da derecho, como la corta de maderas, la
construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesión.

•En los juicios posesorios, el dominio no se tomará
en cuenta.
Art. 967.- En los juicios posesorios no se tomará en
cuenta el dominio que por una o por otra parte se
alegue.
Podrán, con todo, exhibirse títulos de dominio, para
comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya
existencia pueda probarse sumariamente. Ni valdrá
objetar contra ellos otros vicios o defectos, que los
que puedan probarse de la misma manera.

•El Art. 968 se relaciona con la POSESIÓN INSCRITA.
No tiene aplicación real en orden jurídico.
Art. 968.- La posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción; y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Art. 689.- En los juicios de conservación y de
recuperación de la posesión no se podrán alegar
sino las siguientes excepciones: haber tenido la
posesión de la cosa en el año inmediato anterior;
haberla obtenido de un modo judicial; haber
precedido otro despojo causado por el mismo
actor, antes de un año contado hacia atrás desde
que se propuso la demanda; haber prescrito la
acción posesoria, y ser falso el atentado contra la
posesión.

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Art. 690.- No podrá rechazarse la demanda por
el hecho de haberse equivocado el querellante en
la denominación de la acción propuesta, siempre
que de los hechos alegados y probados aparezca
que se ha violado el derecho de posesión. En tal
caso, el juez amparará al actor, dictando en la
sentencia las órdenes que estime necesarias para
restituir las cosas al estado anterior al hecho
que motivó la querella.
(PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA)

Acción de Despojo Violento
Art. 972.- El que violentamente ha sido despojado, sea de la
posesión, sea de la mera tenencia, y que, por poseer a nombre de
otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere proponer acción posesoria, tendrá sin
embargo derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que
antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el
despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños,
podrán intentarse, por una u otra parte, las acciones posesorias que
correspondan.

Acción de Despojo Violento
 La doctrina es reacia en adoptar al despojo violento como una
acción posesoria real. Ya que puede ser ejercida por cualquier
persona inclusive por un poseedor vicioso, sin exigirse
adicionalmente ningún tiempo mínimo de ejercicio de una relación
material con la cosa.
Lo que se necesita para que proceda, es que se demuestre el
DESPOJO VIOLENTO.
Prescribe en 6 meses.

ACCIÓN DE OBRA NUEVA
• La obra nueva es toda cosa hecha que antes no existía o que si
existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las
modificaciones a que fue sometida. No solamente puede ser una
edificación nueva, sino una vieja a la que le están añadiendo algo.
• Puede ser cualquier tipo de obra o construcción, por ejemplo para
cambiar el curso del agua o inclusive una demolición de un dique,
esencialmente OBRA NUEVA es todo trabajo que cambia el estado
del lugar y que aun no está terminado.

Art. 974.- El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda
obra nueva que se trate de construir en el suelo de que está en
posesión.
Pero no tendrá derecho de denunciar con este fin las obras
necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, acequia, etc., siempre que se reduzcan a lo estrictamente
necesario para ello, y que, terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del dueño de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a
mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.

CARACTERES DE LA
•Obra nueva, lo que supone trabajos no concluidos.
•Que moleste o perturbe la posesión del vecino.
•Que la obra sea construida en suelo ajeno o en
propio suelo cuando la obra embaraza el goce de
una servidumbre constituida, porque en ese caso
se estaría embarazando la posesión de la
servidumbre.

CARACTERES DE LA
Art. 975.- Son obras nuevas denunciables las que,
construidas en el predio sirviente, embarazan el
goce de una servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones
que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no
esté sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra
voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea
divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre
el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias
sobre él.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA
•De acuerdo a la doctrina, la acción de obra nueva es
básicamente preventiva. Ese es el principio en
todas las legislaciones. Es típica acción de carácter
cautelar y preventiva, de tal modo que sirve para
suspender los trabajos de la obra nueva, hasta que
en el juicio correspondiente se resuelva sobre el
derecho de continuar o no la obra.
•Al ser preventiva: Esta acción debería tener como
fin que no se termine la obra.

•Sin embargo, en nuestra legislación se puede pedir
demolición. No tiene solo carácter preventivo. Si el
demandado alega posesión debería paralizar la obra
pero en nuestros caso, esa acción va a servir no solo
para suspender sino también para ordenar su
demolición o inclusive para recuperar la posesión.
•Es criticada la posibilidad de demoler con esta
acción, pues para recuperar la posesión del suelo,
se señala que deben ejercerse otro tipo de
acciones.

Art. 992.- Las acciones concedidas en este Título, para la
indemnización del daño padecido, prescriben al cabo de
un año completo.
Las dirigidas a precaver el daño no prescriben mientras
haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se propusieren
dentro del año, los denunciados o querellados serán
amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o
querellante podrá solamente perseguir su derecho por
la vía ordinaria.
Pero ni aún esta acción tendrá lugar cuando, según las
reglas dadas para la servidumbre, haya prescrito el
derecho.

ACCIÓN DE OBRA RUINOSA O
DE OBRA VIEJA

ACCIÓN DE OBRA VIEJA
O DE OBRA RUINOSA
• A diferencia de las acciones posesorias estudiadas, la acción de obra
vieja no tiene relación con la situación posesoria, podríamos decir
que esta acción está incluida en el título correspondiente no por
causas jurídica que la relacionen con la posesión ni con presunción
de posesión.
• El OBJETIVO de esta acción es la demolición o reparación de un
edificio vecino que amenace ruina.

O DE OBRA RUINOSA
La ruina del edificio puede deberse a:
• paso del tiempo
• falta de mantenimiento
También podría darse en un edificio nuevo: caída de edificación
Se teme el colapso, su derrumbamiento.

O DE OBRA RUINOSA
Art. 976.- El que tema que la ruina de un edificio vecino le cause
perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez, para que se mande al
dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no
admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo
judicial, se derribará el edificio, o se hará la reparación a su costa.
Si el daño que se teme no fuere grave, bastará que el querellado
rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga.

O DE OBRA RUINOSA
POSIBILIDADES
• Que el dueño derribe
• Que el dueño repare
• Si el dueño no cumple lo ordenado por el juez, ejecución forzosa ya
sea de demolición o de reparación, a costa del dueño.
• Que el dueño rinda caución por los eventuales dueños que pudieran
producirse.

O DE OBRA RUINOSA
Art. 978.- Si practicada la citación de la querella, cayere el edificio por
efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los
vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que
el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiere
derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido citación de
la querella.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE
OBRA VIEJA
No es una acción posesoria, no protege ni
conserva posesión, solo representa una vía
para proteger la integridad de las personas y
los bienes.

Una vez presentado el demandado, el juez debe
basarse en un informe pericial para el fallo.
Art. 977.- En el caso de hacerse por otro que el
querellado la reparación de que habla el artículo
precedente, el que se encargue de hacerla
conservará la forma y dimensiones del antiguo
edificio, en todas sus partes; salvo si fuere
necesario alterarlas para precaver el peligro.
Las alteraciones se ajustarán a la voluntad del
dueño del edificio, en cuanto sea compatible con
el objeto de la querella.

Art. 979.- Las disposiciones precedentes se
extenderán al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones, o de árboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.

ACCIÓN POPULAR
• Acciones populares son aquellas que se reconocen a cualquier
persona para la defensa de un interés público.
• La ACCION POPULAR busca proteger los lugares de uso público y la
seguridad de los que transitan por ellos.
• Esta acción es en favor de calles, plazas y demás lugares, aunque no
amenace a los transeúntes cuando por ejemplo, se apropian de una
calle, construyen sin permiso, etc.
• También procede cuando perjudica la seguridad de los transeúntes
de lugares uso público, por ejemplo un hoyo en la calle o el edificio
ruinoso que amenaza con desplomarse y que constituye un peligro.

ACCIÓN POPULAR
Art. 990.- Las municipalidades y cualquiera persona del pueblo
tendrán, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso
público, y para la seguridad de los que transiten por ellos, los
derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.
Y siempre que, a consecuencia de una acción popular, haya de
demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse el daño
padecido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una
suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo
que cueste la demolición o enmienda o el resarcimiento del daño; sin
perjuicio de que, si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
Vemos que la ley estimula el ejercicio de la acción popular,
recompensando al actor a costa del querellado.

ACCIÓN POPULAR
Art. 991.- Las acciones municipales o populares se entenderán sin
perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados.
Art. 2223.- El dueño de un edificio es responsable, para con
terceros que no se hallen en el caso del Art. 978, de los daños que
ocasione la ruina del edificio acaecida por haber omitido las
reparaciones necesarias, o por haber faltado, de otra manera, al
cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se
dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de su cuota de
dominio.

ACCIÓN POPULAR
Art. 992.- segundo inciso.-
Las dirigidas a precaver el daño no prescriben mientras haya justo
motivo de temerlo.

ACCIÓN POPULAR
PLURALIDAD DE DUEÑOS o PLURALIDAD DE AFECTADOS
Art. 988.- Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse
una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o
querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos; pero la
indemnización a que por los daños recibidos hubiere lugar, se
repartirá entre todos, por igual, sin perjuicio de que los gravados con
esta indemnización la dividan entre sí, a prorrata de la parte que
tenga cada uno en la obra.
Y si el daño padecido o temido perjudicare a muchos, cada uno
tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en
cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra;
pero ninguno podrá pedir indemnización sino por el daño que él
mismo haya padecido, a menos que legitime su personería
relativamente a los otros.

ACCIÓN POPULAR
• Basta intentar la querella contra una de las personas porque lo que
importa es el riesgo y la urgencia de la medida se vería trabada si
fuera necesario individualizar a todas esas personas. Pero la
indemnización de perjuicios responden los dueños por partes
iguales, ya que se trata de una deuda divisible.
• Igualmente, si son muchos los que pueden interponer la demanda,
basta que lo haga uno porque la acción es indivisible como lo es el
interés de evitar la ruina, pero en cuanto a la indemnización, esta es
divisible, y ninguno puede pedir indemnización sino únicamente
por el daño que sufrió salvo que tenga poder del resto.

ACCIÓN POPULAR
Art. 2236.- Por regla general se concede acción popular en todos los
casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de
alguno amenace a personas indeterminadas. Pero si el daño
amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas
podrá intentar la acción.

LIMITACIONES AL DERECHO
DE DOMINIO

LIMITACIONES
AL DERECHO DE DOMINIO
Una limitación al derecho de dominio es
aquella cualquiera que se oponga al uso, goce
o a la disposición. Cuando el propietario no
posee la plenitud de sus facultades de usar,
gozar y disponer.
•Ahora bien, no es lo mismo decir derechos
reales limitados que limitaciones al derecho
de dominio.

LIMITACIONES
•Derechos reales limitados: son aquellos que
comparados con el derecho real patrón: el
dominio, presentan un contenido más
limitado: usufructo, servidumbre, uso o
habitación. No tienen igual extensión que el
dominio.
•Limitación al derecho de dominio: Ej.
propiedad fiduciaria.
La propiedad fiduciaria es el mismo derecho
de dominio sujeto a limitación.

LIMITACIONES
•Da la impresión que el Art. 747 confunde ambos
conceptos:
Art. 747.- El dominio puede ser limitado:
1o.- Por haber de pasar a otra persona, en virtud de
una condición;
2o.- Por el gravamen de un usufructo, uso o
habitación, a que una persona tenga derecho en las
cosas que pertenecen a otra;
3o.- Por la constitución del patrimonio familiar; y,
4o.- Por las servidumbres.

LIMITACIONES
•Según la doctrina, los derechos reales
limitados se inspiran en un principio de
solidaridad social, es decir, las cosas
son útiles en primer lugar al
propietario, pero en ciertos casos,
también pueden prestar utilidad a
otras personas aunque en menor
medida.

PROPIEDAD FIDUCIARIA
• En el Derecho Romano ciertas personas no podían suceder,
verbigracia los extranjeros. Si el padre de familia, quería entregar
bienes a personas que por ley no podían recibirlos, la solución era
que deje el bien con un tercero con plena capacidad para recibir y
que estuviere en posibilidad de cumplir el encargo de entrega, en el
evento que la incapacidad de recibir sea superada.
• No había en el Derecho Romano la posibilidad de reclamar por
parte del destinatario en el evento de que se supere la incapacidad
y no reciba; de lo que se deduce, que el encargo era un acto de
confianza en quien constituye la fiducia.

•El fideicomiso ha estado sujeto a falta de
utilización práctica que contrasta con lo que
ha ocurrido en el derecho anglosajón, en el
que el TRUST, es eje fundamental no solo
jurídico sino financiero, cultural, etc.

•A fines del siglo pasado, en el Ecuador cobró
relevancia la propiedad fiduciaria a nivel
mercantil.
•Algunos critican que en el Ecuador, se ha
utilizado el fideicomiso mercantil para
ocultar a los dueños, evadir
responsabilidades u ocultar “negocios”.

DEFINICIÓN LEGAL
Art. 748.- Se llama propiedad fiduciaria la que
está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una
condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se
llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria.
La traslación de la propiedad a la persona en
cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se
llama restitución.

El fideicomiso es una fórmula jurídica sencilla:
“ A”
Constituyente “B” fiduciario
---------------- condición : -
muerte
25 años
graduación de abogado
“C” fideicomisario

• En la propiedad fiduciaria, siempre nos referimos a un
solo derecho.
• Es ese derecho de dominio mediante el cual una
persona llamada CONSTITUYENTE origina una
situación jurídica especial.
• El fideicomiso no nace por disposición de la ley, parte
siempre de la voluntad de una persona llamada
CONSTITUYENTE; quien determina que la propiedad
“X” va a estar sujeta a restituirse en virtud del
cumplimiento de una condición.
• El cumplimiento de la condición es el parámetro
principal para entender la institución del fideicomiso.

CONDICIÓN
CÓDIGO CIVIL
Art. 1489.- Es obligación condicional la que
depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.

Un acontecimiento futuro puede ser:
1. Cierto y determinable: 4 de mayo de 2017
(constituye plazo)
2. Incierto pero determinable: cuando
cumpla 25 años (es incierto por la
muerte)
3. Cierto pero indeterminable: día de la
muerte.
4. Incierto e indeterminable: incorporación
de abogado.

Art. 1109.- El día es cierto y determinado, si necesariamente
ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes
y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del
testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de
llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de
una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no; pero,
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día
en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de
llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case.

•La condición está establecida de manera
clarísima en el caso de un acontecimiento
incierto e indeterminable (4).
•Sin embargo, la ley considera como válidas
las posibilidades 2 y 3
•La 1 es plazo, NO hay fideicomiso.
•La condición es el elemento fundamental
que marca el fideicomiso civil.

• La propiedad de B no es propiedad absoluta, está sujeta
a una condición impuesta por el constituyente.
“ A”
Constituyente “B” fiduciario
---------------- condición : -
muerte
25 años
graduación de abogado
“C” fideicomisario

Diferencias entre Fideicomiso Civil y
Fideicomiso Mercantil
FIDEICOMISO CIVIL FIDEICOMISO MERCANTIL
El fiduciario puede ser cualquier persona Fiduciaria:Solo sociedades administradoras de
fondos y fideicomisos autorizadas
Regulado por el Código Civil Regulado por la Ley de Mercado de Valores
Naturalmente gratuito Siempre remunerado
No es necesario presentar informes Siempre se presentan informes
El bien entra al patrimonio del propietario fiduciario
bajo condición resolutoria.
El patrimonio del fideicomiso es autónomo distinto
del constituyente o de la fiduciaria.
Está sujeto a condición Puede estar sujeto a plazo o condición
No está dotado de personalidad jurídica Dotado de personalidad jurídica capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones a través de su
representante legal que es la fiduciaria.
Se constituye por acto entre vivos o testamento. No puede constituirse por testamento.

CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO
• OBJETO
Sobre qué puede constituirse fideicomisos? Sobre totalidad de
herencia, cuota determinada o cuerpos ciertos.
Art. 749.- No puede constituirse fideicomiso, sino sobre la totalidad de
una herencia, o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o
más cuerpos ciertos.
Vemos entonces que no puede sobre cuota indeterminada, la
determinación o la totalidad es un factor importante. Tampoco sobre
bienes consumibles o genéricos.

• POR INSTRUMENTO PÚBLICO
La constitución de la propiedad fiduciaria requiere una forma solemne,
es decir, que se haga a través de INSTRUMENTO PÚBLICO, ya sea por
acto entre vivos, o por testamento.
Art. 750.- Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre
vivos, otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.La
constitución de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un
inmueble, deberá inscribirse en el competente registro.
Art. 1716.- Instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente empleado.
Otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro
público, se llama escritura pública.

Además, hay que tener en cuenta que si el fideicomiso se trata de un
bien inmueble, debe inscribirse en el registro de la Propiedad, no
solamente porque es una solemnidad esencial para su
perfeccionamiento, sino porque a través de la inscripción se da la
tradición, que es el modo de adquirir el dominio por el cual el
fiduciario llega a ser propietario.

• ES COMPATIBLE CON OTROS DERECHOS REALES
La constitución de la propiedad fiduciaria es compatible con la
constitución de otros derechos reales, por ejemplo se puede a la vez
hipotecar el mismo objeto, y el Código Civil se refiere inclusive a la
simultaneidad de los derechos de fideicomiso y usufructo.
Art. 751.- Una misma propiedad puede constituirse en usufructo a
favor de una persona, y en fideicomiso a favor de otra.

La hipótesis prevista se refiere a dos personas distintas, el fiduciario y
el usufructuario. Por regla general, el propietario fiduciario tendría el
derecho de usar y gozar de la cosa hasta que tenga que restituirla,
pero el constituyente, bien podría limitar este derecho del fiduciario,
ordenando que los frutos se reserven para otra persona por ejemplo
para quien cumplida la condición adquiriría la propiedad absoluta. En
este caso, el fiduciario resulta un “tenedor fiduciario”, conforme lo
establece el Art. 762 CC
Art. 762.- Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven
los frutos para la persona que, en virtud de cumplirse o de faltar la
condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar
los bienes será un tenedor fiduciario que sólo tendrá las facultades de
los curadores de bienes.

Para Juan Larrea Holguín, aunque el Código solo se refiera en forma
expresa al usufructo, perfectamente, esta norma puede aplicarse al
uso o habitación, por ser derechos reales análogos y compatibles
con la propiedad fiduciaria.

PARTES QUE
INTERVIENEN EN EL
FIDEICOMISO

PARTES QUE INTERVIENEN
EN EL FIDEICOMISO
• CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE
Para que exista la propiedad fiduciaria, se requiere en principio que
sea constituida por una persona, natural o jurídica, capaz de
disponer de lo suyo, esta primera persona que actúa es la que
llamamos constituyente o fideicomitente. Entonces, vemos que
debe tener CAPACIDAD y DOMINIO.

EN EL FIDEICOMISO
• FIDUCIARIO
La segunda persona es el fiduciario, quien recibe la propiedad con la
carga de transferirla a un tercero al cumplirse una condición. Es una
“propiedad precaria” en cuanto al tiempo, porque está sujeta a una
condición resolutoria, pero es “plena” en cuanto a su contenido, es
decir, mientras dure, es un verdadero propietario.

EN EL FIDEICOMISO
El constituyente puede nombrar a más de un fiduciario, conforme lo
establece el artículo 756 CC, en ese caso entre los fiduciarios habría
copropiedad.
Art. 756.- El que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo
uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios.

EN EL FIDEICOMISO
Es importante aclarar, que esta norma no quiere decir bajo ningún
concepto, que se pueden constituir fideicomisos sucesivos, esto
último está prohibido por nuestra ley, y lo que trata de evitar es el
gravamen permanente que trabaría la libre circulación de la
propiedad, pues de este modo la propiedad quedaría encadenada a
la voluntad del constituyente por siglos o por mucho tiempo.
Art. 759.- Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de
manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera
ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la
expectativa de los otros.

EN EL FIDEICOMISO
Con relación al propietario fiduciario, la ley ha previsto la posibilidad
de que falte, pero los efectos dependerán de si falta, antes de que
ser propietario fiduciario o después.

EN EL FIDEICOMISO
Art. 761.- Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe
expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el
fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición,
gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos.
• En otras palabras, si el constituyente no ha nombrado fiduciario, él
mismo será el fiduciario, y si muere cuando está pendiente la
condición, los herederos del constituyente serán los fiduciarios,
salvo en el caso, en que la muerte del constituyente sea la
condición, pues en ese caso opera la restitución y con ello la
traslación del bien al fideicomisario.

EN EL FIDEICOMISO
La segunda hipótesis de esta norma nos plantea que sí se nombre
fiduciario, pero este muere, antes de cumplirse la condición, en cuyo
caso, igualmente sería el constituyente o sus herederos, quienes
cumplirían la función de fiduciario.
Ejemplo, si el fideicomiso se ha constituido mediante testamento, en
el que A, ha establecido que cuando muera, B será el propietario
fiduciario con la condición de restituirlo a C si es que se gradúa de
abogado.
Si B, propietario fiduciario, muere antes que A, entonces harán las
veces de fiduciario, el constituyente o sus herederos.

EN EL FIDEICOMISO
En cambio, si el propietario fiduciario, fallece cuando ya le ha sido
deferido este derecho, los efectos serán los previstos en el artículo
764 del Código Civil:
Art. 764.- La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y
transmitirse por causa de muerte; pero, en uno y otro caso, con el
cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución,
bajo las mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el
constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por
testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución
es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso, si el
fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte lo que
determine el día de la restitución.

EN EL FIDEICOMISO
La propiedad fiduciaria es transmisible y transferible, pero con las
mismas cargas y gravámenes, es decir, con la obligación de
restitución al momento en que se cumpla determinada condición.
Los herederos continuaran con la propiedad fiduciaria, y restituirán
al fideicomisario cuando se cumpla la condición.

EN EL FIDEICOMISO
En caso que haya dos o más fiduciarios y uno fallece, existirá el
derecho de acrecer, esto quiere decir, que la porción del que falta se
junta con las del que existe.
Art. 763.- Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre
ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el
Art. 794, inciso 1o.
Esta situación se da “antes de deferido el derecho”, por ejemplo, A
decide que a su muerte, sean fiduciarios b1, b2, y b3, para que a su
vez pasen la propiedad a C cuando se case. Sin embargo, b1, falleció
antes de la muerte de A, en ese caso, la cuota de b1 se junta con las
de b2 y b3, quienes serán los fiduciarios a la muerte de A, con la
carga de restituir al momento de cumplirse la condición.

EN EL FIDEICOMISO
• FIDEICOMISARIO
La tercera persona que se ha de considerar en la propiedad
fiduciaria es el fideicomisario, o sea aquella persona a quien se debe
restituir la cosa, una vez cumplida la condición.
Puede ser que al momento de constituirse la propiedad fiduciaria,
no exista, pero se espera que exista. En todo fideicomiso debe existir
condición de que exista el fideicomisario al momento de verificarse
la condición.
Art. 753.- El fideicomiso supone siempre la condición expresa o
tácita de existir el fideicomisario o su sustituto, a la época de la
restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras, copulativa o
disyuntivamente.

EN EL FIDEICOMISO
Que se espera que exista, ejemplo: que nazca el hijo primogénito de
tal persona, o puede también tratarse de una persona jurídica a
constituirse.
La necesidad que exista se presenta en el momento en que se
cumpla la condición, esto es, cuando se deba restituir el bien.

EN EL FIDEICOMISO
Si el fideicomisario ha muerto antes de la restitución, se extingue el
fideicomiso.
El fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite por
sucesión derecho alguno, ni mera expectativa, pues en su lugar,
pasan los sustitutos de haberlos.
Art. 775.- El fideicomisario que fallece antes de la restitución no
transmite, por testamento o abintestato, derecho alguno sobre el
fideicomiso, ni aún la simple expectativa, que pasa ipso jure al
sustituto o sustitutos designados por el constituyente, si los hubiere.

EN EL FIDEICOMISO
La ley permite la posibilidad de que existan varios fideicomisarios
que tengan un derecho compartido, así como también cabe la
sustitución, de modo que en caso de faltar el primero en llamarse,
entre en su lugar otro, en el orden que señale el constituyente.
Art. 757.- El constituyente puede dar al fideicomisario los sustitutos
que quiera, para el caso que deje de existir antes de la restitución,
por fallecimiento u otra causa.
Estas sustituciones pueden ser de diferentes grados, sustituyéndose
una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al
primer sustituto, otra al segundo, etc.

EN EL FIDEICOMISO
Los sustitutos deberán estar designados con todas las formalidades.
Art. 758.- No se reconocerán otros sustitutos que los designados
expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento.

EN EL FIDEICOMISO
Si se han designado varios fideicomisarios en primer grado, de tal
modo que todos en forma conjunta tengan el derecho compartido,
pero no existen todos al momento de la restitución se aplicará lo
dispuesto en el artículo 760.
Art. 760.- Si se nombran uno o más fideicomisarios de primer grado
y cuya existencia haya de aguardarse en conformidad al Art. 752, se
restituirá la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los
fideicomisarios que existan; y los otros entrarán al goce de él a
medida que se cumpla, respecto de cada uno, la condición impuesta.
Pero, expirado el plazo prefijado en el Art. 754, no se dará lugar a
ningún otro fideicomisario.

EN EL FIDEICOMISO
EJEMPLO:
Si los fideicomisarios son los hijos de “X y Y” personas, y solo existe
“A”, los demás que vayan naciendo (“B”, “C”, “D”, etc.) podrán
incorporarse si cumplen con la condición impuesta dentro de los
quince años que señala el artículo 754 CC, luego de lo cual, no habrá
lugar a más fideicomisarios. La excepción se da, si la condición es la
muerte del fiduciario, en cuyo caso, la restitución se da a favor de
los que existan al momento de la muerte del fiduciario.

LA CONDICIÓN
EN EL FIDEICOMISO

LA CONDICIÓN EN EL FIDEICOMISO
• Solo condición no plazo
La condición es esencial en el fideicomiso. Es decir, si no hay
condición no hay fideicomiso, y no es condición el día cierto y
determinado, pues esto constituye plazo.
Art. 755.- Las disposiciones a día que no equivalgan a condición,
según las reglas del Título de las asignaciones testamentarias,
parágrafo 3o, no constituyen fideicomiso.
El plazo se convierte en condición, si se agrega algún hecho o
circunstancia que deba existir en el día cierto y determinado.
Entonces la condición no consiste en el día como tal, sino en ese
hecho o circunstancia que deban existir ese día.

• Condición suspensiva y resolutoria
De acuerdo a la ley, las condiciones son suspensivas y resolutorias.
Las suspensivas, son aquellas que mantienen en suspenso un
derecho, de modo que no se adquiere hasta que se cumple la
condición. En cambio, la condición resolutoria es la que cumplida,
extingue un derecho.
En el fideicomiso, la condición es suspensiva respecto al
fideicomisario, quien adquiere el derecho una vez cumplida la
condición; en cambio, respecto del propietario fiduciario, es
resolutoria, pues siendo verdadero propietario, deja de serlo al
cumplirse la condición.

• Estados de condición: pendiente, fallida o cumplida
Es importante considerar los diversos estados en los que puede
encontrarse una condición: puede estar pendiente, fallida o
cumplida.
CONDICIÓN PENDIENTE es la que aún no ha sido cumplida y puede
cumplirse. Mientras la condición no se cumpla, el dueño de la cosa es
el propietario fiduciaria, y el fideicomisario no es dueño de nada, por
lo que si este último muere nada transmite a sus herederos, pues no
es dueño de nada, sino de una mera expectativa.

Si la condición se hace imposible de cumplirse se llama FALLIDA. En
este caso, las expectativas de adquirir el derecho desaparecen
totalmente. Se extingue el fideicomiso, consolidándose la propiedad
en el fiduciario. Por ejemplo, si la condición era que el fideicomisario
llegue a ser mayor de edad, y el fideicomisario muere, la condición se
vuelve fallida, y la propiedad se consolida en el propietario fiduciario.

La condición es fallida no solo porque sea físicamente imposible
cumplirla, sino también por convertirse en imposible moral o
jurídicamente. Por ejemplo, si lo que se establece como condición,
llega a ser prohibido por la ley, será jurídicamente imposible y fallida
por este motivo. De igual forma, si un cambio de circunstancia hace
inmoral una acción, igualmente la condición será fallida, como
cuando la condición de matrimonio se vuelve fallida, por la
ordenación sacerdotal de quien debiera ser el novio.

• Condiciones copulativas o disyuntivas
CÓDIGO CIVIL
Art. 753.- El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita
de existir el fideicomisario o su sustituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras, copulativa o
disyuntivamente.

EJEMPLO:
• En el primer inciso, se establece que siempre estará la condición de
existencia del fideicomisario a la época de la restitución, por ejemplo,
si A entrega un bien a B, para que se lo dé a C si es que se gradúa de
abogado y haya nacido su primer hijo. Estamos en la presencia de
TRES CONDICIONES, 1) que se gradúe, 2) que nazca su primer hijo y
3) la condición tácita de que C exista al momento de la restitución.
En este ejemplo, las condiciones son copulativas, que se gradúe y que nazca su
hijo. Si falta alguna, no hay restitución.
• En cambio, la posibilidad de condiciones disyuntivas, son alternativas,
por ejemplo, A le entrega el bien a B para que se lo dé a C si se
gradúa de médico o se gradúa de abogado. En tal caso, no se
requiere el cumplimiento de ambas condiciones, sino de cualquiera
de ellas; pero en todo caso, siempre estará la condición de que exista
al momento de la restitución.

• Caducidad de la condición
La ley dispone que la condición no pueda estar pendiente por demasiado
tiempo, porque esto originaría incertidumbre y trabas para la circulación de
la propiedad. Por ello se limita a quince años, el tiempo en el cual es posible
el cumplimiento de la condición, si transcurre este tiempo, la condición se
entiende por fallida, pero esta regla tiene una excepción y esto es que la
restitución deba hacerse al morir el fiduciario, entonces habrá que esperar el
tiempo que sea necesario aun cuando sean más de quince años.
Art. 754.- Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que
tarde más de quince años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos quince años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.

DERECHOS Y
OBLIGACIONES DEL
FIDUCIARIO

DERECHOS Y OBLIGACIONES
DEL FIDUCIARIO
• El fideicomiso es una figura que ha evolucionado en forma distinta
según cada legislación, y por ejemplo, en España, se discute si el
fiduciario es en realidad un heredero o un propietario, o solamente
un ejecutor testamentario como el albacea.
• En el caso de Ecuador, la ley es muy clara al establecer que es
propietario y como tal tiene los derechos de uno, pero con ciertas
limitaciones, que son impuestas por la ley o por el constituyente,
quien puede aumentar o restringir las facultades del fiduciario, todo
depende de lo que decida al momento de la constitución del
fideicomiso.

DERECHOS DEL FIDUCIARIO
1. La propiedad fiduciaria puede traspasarse
2. El fiduciario puede gravar su propiedad
3. Libre disposición
4. Goce de frutos
5. Derecho de acrecer
6. Derecho de retención

1. La propiedad fiduciaria puede traspasarse
Como ya hemos visto, la propiedad fiduciaria puede transferirse
entre vivos, salvo que el constituyente lo prohíba; pero siempre que
se transfiera, se mantendrá la carga fideicomisaria, es decir, estará
sujeta al cumplimiento de la condición. Asimismo, es transmisible por
causa de muerte, salvo que la muerte del fiduciario, sea la condición
para que opere la restitución.

2.- El fiduciario puede gravar su propiedad
El fiduciario usa y goza del bien con la responsabilidad de luego
restituir, por esta razón, el gravar la propiedad con hipoteca o
servidumbre, constituye un acto extraordinario de administración
que implica necesariamente una autorización judicial previa
conforme lo dispone el artículo 770:
Art. 770.- En cuanto a la imposición de hipotecas, servidumbres, y
cualquier otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean
se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o
curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con
conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el Art. 774
tengan derecho para solicitar providencias conservatorias, no estará
obligado el fideicomisario a reconocerlos.

3.- Libre Disposición
Así como el constituyente puede prohibir la enajenación de la
propiedad, también puede ampliar las facultades del fiduciario,
otorgándole la “libre administración del bien” .
Art. 773.- Si por la constitución del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su
arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.
Si se le concede además la libre disposición de la propiedad, el
fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo que exista al
tiempo de la restitución.
A este tipo de fideicomiso, se le denomina también FIDEICOMISO
RESIDUAL, porque obliga a restituir solo lo que exista o lo que
quede al tiempo de la restitución.

4.- Goce de frutos
En cuanto al uso y goce del bien, la ley hace una analogía con los
derechos del usufructuario con ciertas modificaciones. Art. 767:
Art. 767.- El propietario fiduciario tiene, sobre las especies que puede
ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con
las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.
• El usufructuario, normalmente, usa y goza de una cosa, con la carga
de conservarla y restituirla al nudo propietario y por lo mismo, no
puede destruir el bien, alterar sustancialmente su forma o
deteriorarlo más allá del uso normal de las cosas, pues de otra
forma no habría mayores garantías de devolución del bien.

El fiduciario está obligado a lo mismo, con la diferencia, que no está
obligado por regla general a prestar caución, salvo cuando el Juez así
lo ordene.
Art. 768.- No está obligado a prestar caución de conservación y
restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene,
como providencia conservatoria, solicitada en conformidad al Art.
774.

En este punto, habría que considerar que uso y goce de la cosa debe
ser racional, y que la libre disposición a la que se refiere el Art. 773
bajo ningún concepto quiere decir que se puede usar la cosa hasta
deteriorarla en forma intencional, pues ello equivaldría a justificar o
legitimar el dolo. Por tanto, el fiduciario puede usar y gozar del bien
en forma razonable en provecho suyo y de los suyos, pero sin causar
voluntariamente un daño a posible propietario futuro.

Adicionalmente, el derecho de uso y goce puede ser muy limitado
por el constituyente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 762.
Art. 762.- Si se dispusiere que mientras pende la condición se
reserven los frutos para la persona que, en virtud de cumplirse o de
faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de
administrar los bienes será un tenedor fiduciario que sólo tendrá las
facultades de los curadores de bienes.

5.- Derecho de acrecer
Los fiduciarios, tienen la posibilidad de acrecer en los términos
previstos en el artículo 763:
Art. 763.- Siendo dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre
ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el
Art. 794, inciso 1o.

6.-Derecho de retención
El derecho de retención en materia fiduciaria no se encuentra
establecido en forma expresa, pero como la ley ha establecido que el
fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario, la doctrina
manifiesta en forma razonable que el fiduciario, en el evento que se
le deba alguna indemnización y ésta no sea pagada, perfectamente
puede hacer uso del derecho de retención.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
1. Pago de expensas
2. Restitución de la cosa
3. Conservación de la cosa
4. Indemnizaciones por deterioro

1. Pago de expensas
Art. 769.- Está obligado a todas las expensas extraordinarias para la
conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas
a que estuviere afecta; pero, llegado el caso de la restitución, tendrá
derecho a que previamente se le paguen por el fideicomisario dichas
expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse:
1a.- Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes,
paredes, no se le pagará, en razón de estas obras, sino lo que valgan al
tiempo de la restitución; y,
2a.- Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una
hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de
sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará
de lo que hayan costado estos objetos una décima parte por cada año de
los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la
restitución; y si hubieren transcurrido más de diez, nada se deberá por
esta causa.

Según Juan Larrea Holguín, el Código adopta una
posición de equidad, porque normalmente las
expensas extraordinarias aumentan el valor de la
propiedad y benefician al dueño, ahora bien, si a un
propietario le sigue luego otro propietario como en
el fideicomiso, al fiduciario le sigue el
fideicomisario, cada uno debe cargar con una parte
de las expensas.

2.- Restitución de la cosa
Esta obligación se deriva de una limitación
natural que nunca puede faltar en el fiduciario,
esto es, la limitación TEMPORAL, por lo cual el
fiduciario está llamado a restituir la cosa al
cumplirse la condición. Por eso se dice que la
propiedad fiduciaria está sujeta a una condición
resolutoria, que al cumplirse termina con el
derecho del fiduciario. Por el contrario, si la
condición se vuelve imposible o falla, el
fiduciario pasa a ser propietario pleno, sin
limitaciones.

3.- Conservación de la cosa
La ley dispone que el fiduciario puede disponer de la cosa por acto
entre vivos con la única limitación de que no puede dividirla y que
lo hace con la misma condición impuesta de restituir. Pero da la
posibilidad al constituyente de limitar por completo la facultad de
disponer, quien puede prohibir la enajenación.
Art. 764.- La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y
transmitirse por causa de muerte; pero, en uno y otro caso, con el
cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución,
bajo las mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el
constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por
testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la
restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo
caso, si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte lo
que determine el día de la restitución.

En cuanto a la conservación de la cosa, la ley ha
establecido mecanismos para salvaguardar el bien
dado en propiedad fiduciaria:
Art. 765.- Cuando el constituyente haya dado la
propiedad fiduciaria a dos o más personas, según el
Art. 756, o cuando los derechos del fiduciario se
transfieran a dos o más personas, según el artículo
precedente, podrá el juez, a petición de cualquiera
de ellas, confiar la administración a la que diere
mejores seguridades de conservación.

La única posibilidad de dividir la cosa, la
encontramos en el artículo 766:
Art. 766.- Si una persona reuniere en sí el carácter
de fiduciario de una cuota, y dueño absoluto de
otra, ejercerá sobre ambas los derechos de
fiduciario, mientras la propiedad permanezca
indivisa; pero podrá pedir la división.
Intervendrán en ella las personas designadas en el
Art. 774.

4.- Indemnizaciones por deterioro
El fiduciario es responsable por los deterioros que
provengan de su hecho o culpa.
Art. 771.- Por lo demás, el fiduciario tiene la libre
administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero
conservando su integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros
que provengan de su hecho o culpa.

Estas indemnizaciones pueden pagarse a través de
una compensación por el valor que las mejoras no
útiles hayan producido.
Art. 772.- El fiduciario no tendrá derecho a reclamar
cosa alguna en razón de mejoras no necesarias,
salvo en cuanto lo haya pactado con el
fideicomisario a quien se haga la restitución; pero
podrá oponer en compensación el aumento de valor
que las mejoras hayan producido en las especies,
hasta concurrencia de la indemnización que
debiere.

• Las mejoras no necesarias, son las útiles y las
voluptuarias, es decir, las que aumentan el valor
comercial y son de lujo, respectivamente. Entonces, si
bien el fiduciario no tiene derecho a reclamar por
estas mejoras, sí tiene la posibilidad de compensar las
indemnizaciones que deba, con el valor que haya
aumentado la propiedad gracias a este tipo de
mejoras.
• La ley no establece en forma expresa, si puede llevarse
las mejoras, pero según Vodanovic, se deben aplicar
las reglas de las prestaciones mutuas, de tal forma que
se las pueda llevar sin causar detrimento al bien,
puesto que por principio nadie puede enriquecerse a
costa de otra.

DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO
1. A solicitar medidas precautorias
2. A ser oído cuando se quiere gravar el
bien
3. A reclamar el bien una vez cumplida
la condición
4. A solicitar indemnizaciones por
deterioros

1.- A solicitar medidas precautorias
No podemos hablar de un derecho del
fideicomisario, mientras la condición esté
pendiente, pues lo que tiene es solo una mera
expectativa, que no se transfiere ni se transmite.
CÓDIGO CIVIL
Art. 775.- El fideicomisario que fallece antes de la
restitución no transmite, por testamento o
abintestato, derecho alguno sobre el fideicomiso, ni
aún la simple expectativa, que pasa ipso jure al
sustituto o sustitutos designados por el
constituyente, si los hubiere.

Sin embargo, la ley protege las meras expectativas del
fideicomisario permitiéndole que pueda solicitar medidas
precautorias tendientes a impedir que la propiedad se
pierda o deteriore.
Art. 774.- El fideicomisario, mientras pende la condición, no
tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple
expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, solicitar las providencias conservatorias
que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se
espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y si el fideicomiso fuere a favor de un
establecimiento de caridad, el respectivo personero.

• Este derecho lo tiene en primer lugar el
fideicomisario, y luego se refiere también cuando no
exista el fideicomisario pero se espera que exista, en
cuyo caso, serán sus ascendientes quienes ejerzan
tal derecho; y también se refiere a los
representantes de personas jurídicas.
• El pedir que el fiduciario rinda caución, conforme lo
previsto en el Art. 768 es un tipo de medida
precautoria, otra podría ser, exigirle que contrate un
seguro, que se prohíba la enajenación, etc.

2.- A ser oído cuando se quiere gravar la cosa
Art. 770.- En cuanto a la imposición de hipotecas,
servidumbres, y cualquier otro gravamen, los bienes
que fiduciariamente se posean se asimilarán a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o
curaduría, y las facultades del fiduciario a las del
tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin
previa autorización judicial con conocimiento de
causa, y con audiencia de los que según el Art. 774
tengan derecho para solicitar providencias
conservatorias, no estará obligado el fideicomisario
a reconocerlos.

3.- Reclamar la cosa una vez cumplida la condición
Cumplida la condición opera la restitución ipso jure,
de tal modo que el fideicomisario se convierte en
propietario pleno y absoluto del bien.

4.- A solicitar indemnizaciones por deterioros
El fideicomisario tiene derecho a reclamar
indemnización por los deterioros de la cosa, los
cuales pueden eventualmente ser compensados con
el aumento de valor debido a las mejoras no
necesarias realizadas por el fiduciario (Art. 772 CC)

OBLIGACIONES
DEL
FIDEICOMISARIO

OBLIGACIONES
DEL FIDEICOMISARIO
1.- Reembolsar al fiduciario las expensas
extraordinarias
El fiduciario está obligado a pagar las expensas
extraordinarias para la conservación de la cosa, esto
es, pagos no regulares que de no hacerse, podrían
afectar el bien gravemente, y por esa misma razón,
el fiduciario debe hacerlos, y una vez cumplida la
condición, el nuevo propietario debe reembolsarlos
por razones de equidad y en los términos de ley
(Art. 769 CC)

OBLIGACIONES
DEL FIDEICOMISARIO
Art. 769.- Está obligado a todas las expensas extraordinarias para la
conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas
a que estuviere afecta; pero, llegado el caso de la restitución, tendrá
derecho a que previamente se le paguen por el fideicomisario dichas
expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse:
1a.- Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes,
paredes, no se le pagará, en razón de estas obras, sino lo que valgan al
tiempo de la restitución; y,
2a.- Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una
hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de
sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará
de lo que hayan costado estos objetos una décima parte por cada año de
los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la
restitución; y si hubieren transcurrido más de diez, nada se deberá por
esta causa.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO
Art. 776.- El fideicomiso se extingue:
1o.- Por la restitución;
De acuerdo a la ley, la restitución es la traslación de la propiedad al
fideicomisario, el destino del derecho real de la propiedad, por el
cual, el fideicomisario o su sustituto, se convierte en propietario
pleno, por tanto se extingue la propiedad fiduciaria.

2o.- Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha
constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con
pacto de retroventa, y se verifica ésta;
 El pacto de retroventa, es aquel por el cual, se realiza una
compraventa en la que el vendedor se reserva el derecho de
recomprar el bien, dentro del plazo de cuatro años establecido por
la ley. Ej. Si Juan vende a Pedro una casa con pacto de retroventa, y
Pedro constituye un fideicomiso, en el caso de que Juan, ejerza su
derecho y recompre la casa dentro del plazo de ley, el derecho de
Pedro se extingue, y como él era el constituyente del fideicomiso, al
extinguirse su derecho, se extingue con él el fideicomiso.

3o.- Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a
lo prevenido respecto al usufructo en el Art. 821;
 El mismo derecho de dominio se extingue al momento en que se
destruye el bien, peor aun la mera expectativa del fideicomisario,
con esto se acaba el fideicomiso. Evidentemente nos referimos a
una destrucción total, porque si es parcial, el fideicomiso continuará
en lo que quede.

4o.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución;
sin perjuicio de los derechos de los sustitutos;
 Se puede dar el caso que el fideicomisario, renuncia o rechace la
donación fideicomisaria, o la herencia o legado, pero este debe
darse antes del cumplimiento de la condición, puesto que si es
después, el fideicomisario se convierte en propietario.

5o.- Por faltar la condición, o no haberse cumplido en tiempo hábil; y,
Si la condición es fallida, o se vuelve imposible, o pasan los 15 años
previstos en la ley sin que se cumpla, igualmente se extingue el
fideicomiso, consolidándose la propiedad en el fiduciario.

6o.- Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único
fiduciario.
La calidad de fiduciario y fideicomisario puede confundirse como
en los siguientes ejemplos:

El constituyente le da la casa a Juan para que este a su vez la pase a
Pedro cuando se gradúe de abogado. Si Juan muere, transmite la
propiedad fiduciaria a su único heredero Pedro quien a su vez es
fideicomisario, en ese caso se extingue el fideicomiso. Pues ya no
interesa el cumplimiento de la condición, de cualquier forma Pedro
sería propietario pleno.
Otro ejemplo, sería el caso en que el fideicomisario le compre la
propiedad fiduciaria al fiduciario, confundiéndose en una sola
persona ambas calidades y extinguiéndose por ende el fideicomiso.

El Usufructo
La doctrina tradicional, que es la que sigue nuestro Código,
establece que el derecho de dominio tiene las facultades de uso,
goce y disposición. Pero que puede ocurrir que el uso y goce sean
ejercidos por una persona, y la facultad de disponer por otro.
DERECHO USO
DE GOCE
DOMINIO DISPOSICIÓN

El Usufructo
 Es decir, existiría un desmembramiento de las facultades del
derecho del dominio, por lo que contemplaríamos dos derechos: el
del nudo propietario y del usufructuario.
NUDO PROPIETARIO USUFRUCTUARIO
- Disposición - Uso
- Goce

Definición de Usufructo
La definición la encontramos en el art. 778 CC:
CÓDIGO CIVIL
Art. 778.- El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en
la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y
sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible.

¿En qué se diferencia el USUFRUCTO, del
arrendamiento, del mutuo o del
comodato?

Usufructo
Existen otras situaciones en las que el propietario pone el bien a
disposición de otro para su disfrute, tal es el caso del arrendamiento,
el comodato y el préstamo o mutuo. Si bien el usufructo tiene puntos
de contacto o de analogía con ellos, en estos caso estamos tratando
de un derecho personal, por el cual el dueño cumple una obligación
que tiene con respecto al arrendatario; en cambio, en el usufructo,
estamos hablando un derecho real que se tiene sobre la cosa sin
respecto a determinada persona. La relación es directa con el bien y
puede oponerla a cualquiera.

Usufructo - Generalidades
• En el derecho romano, se denominaba al usufructo como
“servidumbres personales”, que coexistían con las “servidumbres
prediales” que son las que conocemos como servidumbres. Pero los
códigos modernos han desechado esta denominación, porque son
figuras de naturaleza distinta y con marcadas diferencias en cuanto
a su finalidad.

• A diferencia del fideicomiso, en el que es el mismo derecho de
dominio que pasa de constituyente a fiduciario y posteriormente al
fideicomisario; en el usufructo, los dos sujetos tiene
simultáneamente sus derechos, mientras al usufructuario le
corresponde la tenencia para usar y gozar la cosa, el nudo
propietario puede disponer de la cosa.
Art. 779.- El usufructo supone necesariamente dos derechos
coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario.
Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual
pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.

Se afirma que este derecho tuvo su origen en Roma para corregir el
deficiente derecho sucesorio del cónyuge sobreviviente, de tal forma
que se le proporcionen medios de subsistencia al viudo o viuda,
mientras a la vez, se aseguraba el paso de los bienes a la
descendencia. Por eso, se vincula al usufructo con legados y
testamentos.

CARACTERÍSTICAS
DEL USUFRUCTO
1.- Se considera una LIMITACIÓN, porque si
bien el nudo propietario mantiene la
disposición se convierte en una especie de
propietario teórico.

CARACTERÍSTICAS
DEL USUFRUCTO
2.- Es un DERECHO REAL, porque se ejerce
sobre un cosa sin respecto de determinada
persona. De este carácter real, se desprende
que para defenderlo se requiere de acciones
reales, tales como la acción reivindicatoria, y
si recae sobre inmuebles, pueden usarse las
acciones posesorias ante las perturbaciones
de la posesión.

CARACTERÍSTICAS
DEL USUFRUCTO
3.- Es un DERECHO DE GOCE COMPLETO,
porque comprende el uso y goce de los frutos
naturales y civiles de la cosa, por el contrario,
el uso y habitación es un derecho mucha mas
restringido.

CARACTERÍSTICAS
DEL USUFRUCTO
4.- El usufructuario es un MERO TENEDOR del
bien, él es propietario únicamente de su
derecho de usufructo, mas no de la cosa, y
puede oponer su derecho inclusive contra el
propietario. El nudo propietario conserva la
posesión del bien.

CARACTERÍSTICAS
DEL USUFRUCTO
5.- Es un derecho TEMPORAL, a diferencia del dominio
que es perpetuo. El usufructo tiene una duración limitada,
a lo sumo es vitalicio, luego de lo cual pasa al nudo
propietario y se consolida la propiedad.
Art. 784.- El usufructo podrá constituirse por tiempo
determinado, o por toda la vida del usufructuario.
Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo
alguno para su duración, se entenderá constituido por
toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporación o
fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.
La doctrina considera que debe existir un plazo porque
no es conveniente que las facultades del derecho de
dominio se encuentren separadas por tiempo indefinido.

CARACTERÍSTICAS
DEL USUFRUCTO
6.- Es un derecho INTRANSMISIBLE por testamento o
abintestato. Siempre la muerte determina la terminación del
usufructo. Esta intransmisibilidad afecta al derecho de
usufructo, mas no a la nuda propiedad que es perfectamente
transmisible por sucesión.
Art. 787.- La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.

COSASSUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO

COSAS SUSCEPTIBLES
DE USUFRUCTO
La ley no se ha referido en forma
expresa sobre este punto. Por ello la
doctrina ha suplido este vacío,
señalando que se puede constituir
usufructo sobre todas las cosas,
muebles e inmuebles, corporales e
incorporales, y tanto en los bienes en su
totalidad o en una de sus partes.

COSAS SUSCEPTIBLES
DE USUFRUCTO
USUFRUCTO sobre USUFRUCTO sobre
cosas no fungibles cosas fungibles
debe conservar su forma debe devolver igual
y sustancia y restituirla cantidad y calidad
o a su dueño. pagar su valor.
USUFRUCTO PROPIO O CUASIUSUFRUCTO
NORMAL

cuasiusufructo
De acuerdo a la doctrina el cuasiusufructo, es
un usufructo anormal, puesto que lo propio,
sería restituir la cosa conservando su forma y
sustancia, y tal cosa no puede suceder con los
bienes fungibles o consumibles, por eso, los
romanos determinaron que cuando se daba en
usufructo un conjunto de bienes, no se
incluyera a los consumibles, pero más tarde, a
comienzos de la época del imperio, se permitió
el usufructo de toda clase de bienes,
denominándolos como cuasi usufructus.

Cuasiusufructo
¿Traspaso de propiedad?
• Según su concepción clásica el cuasiusufructo constituye
traspaso de propiedad, porque al consumir la cosa se destruye y
se está disponiendo de ella tal como lo haría el propietario con
el cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género.
• Sin embargo, parte de la doctrina señala que el cuasiusufructo
encaja perfectamente dentro del concepto técnico del usufructo,
y que no hay traspaso de propiedad, porque no se trata de una
apropiación en sentido jurídico, sino en sentido económico. El
usufructuario se concede no el derecho de dominio sino de
procurarse su utilidad, por lo que al momento de la consumición
subsiste el derecho de propiedad del nudo propietario. Que el
bien se destruya es una consecuencia derivada de la naturaleza
del objeto que en nada afecta a la naturaleza del derecho.

Cuasiusufructo
¿Traspaso de Propiedad?
•Nuestro código se adhiere a la doctrina clásica,
afirmando que en el CUASIUSUFRUCTO la
propiedad sí es traspasada al usufructuario
tratándose de bienes fungibles.
CÓDIGO CIVIL
Art. 803.- Si el usufructo se constituye sobre cosas
fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y
el propietario se hace meramente acreedor a la
entrega de otras especies de igual cantidad y
calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo.

Cuasiusufructo
¿Traspaso de Propiedad?
La importancia de determinar quién tiene la
propiedad radica en la posibilidad que tendrían los
acreedores para hacerse pagar con esos bienes,
dependiendo si se encuentran en el patrimonio del
nudo propietario o del usufructuario. De acuerdo a
nuestro código, pasan los bienes al patrimonio del
cuasi usufructuario.

Diferencias entre Usufructo y Cuasiusufructo
USUFRUCTO CUASIUSUFRUCTO
El usufructuario es mero tenedor. El cuasi usufructuario se hace
dueño de las especies.
El usufructuario está obligado a
restituir la misma cosa que recibió
en cuerpo cierto.
El cuasi usufructuario no devuelve
los mismos bienes sino la misma
calidad y cantidad o el dinero.
En el usufructo, si se destruye el
bien por caso fortuito, el
usufructuario no deberá nada
porque los riesgos los asume el
propietario.
En el cuasiusufructo, siempre va a
subsistir la obligación de devolver,
porque es deudor de una
obligación de género.

Cuasiusufructoy mutuo
Se confunde también al usufructo con el mutuo, porque
tienen puntos análogos de contacto, sin embargo
también tienen sus diferencias:
• POR EL TITULO CONSTITUTIVO, el cuasi usufructo
puede constituirse por ley, testamento o contrato y el
mutuo solo por contrato.
• POR LAS OBLIGACIONES de caución e inventario
solemne que le corresponden al cuasi usufructuario
mas no al mutuario.
• POR LA NATURALEZA DEL DERECHO, que en el
cuasiusufructario se trata de un derecho real, mientras
que en el mutuo se trata de un derecho personal.

Críticas al Usufructo
• El usufructo ha sido criticado por considerar que no es
favorable para la buena administración de un bien,
pues por una parte existe un usufructuario que
eventualmente abusa y le saca el mayor provecho al
bien, y que no quiera invertir en las reparaciones por
el temor a no obtener la compensación económica; y
por otra parte, a un nudo propietario temeroso de
hacer gastos considerables por creer que dichos gastos
solo beneficiarán al usufructuario.
• Sin embargo, quienes defienden al usufructo resaltan
que esta figura permite la posibilidad de asegurar a
una persona, recursos de subsistencia sin afectar el
derecho de propiedad a los herederos consanguíneos.

Constitución del Usufructo
CÓDIGO CIVIL
Art. 780.- El derecho de usufructo se puede constituir:
1o.- Por la ley, como el del padre de familia sobre ciertos bienes
del hijo;
2o.- Por testamento;
3o.- Por donación, venta u otro acto entre vivos; y,
4o.- Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.
El numeral primero se refiere al usufructo legal; los numerales 2
y 3, se refieren al usufructo voluntario, que puede ser por acto
entre vivos o testamento, y el numeral cuarto, se refiere al
usufructo denominado por la doctrina como “mixto”, pues para
que opere la prescripción se requiere tanto de la ley como de un
hecho del hombre.

En cuanto a la forma de constitución, si
se trata de bienes inmuebles se
requerirá escritura pública inscrita.
CÓDIGO CIVIL
Art. 781.- El usufructo que haya de
recaer sobre inmuebles, por acto entre
vivos, no valdrá si no se otorgare por
instrumento público inscrito.

Cabe indicar que un usufructo puede constituirse de dos
maneras: (1) por vía de enajenación y (2) de retención.
1. En el primer caso el usufructo es directamente el
objeto del contrato; se crea a favor de una persona
que antes no tenía el goce de la cosa.
2. En el segundo caso es la consecuencia indirecta del
contrato, en el que el objeto principal es la venta,
reservándose el usufructo. El goce de la cosa no se
transfiere sino que queda en poder del anterior
propietario, solo que a partir de ese momento lo
ejerce en calidad de usufructuario y no propietario.

USUFRUCTO
LEGAL, VOLUNTARIOY MIXTO

Usufructo Legal
Entre los ejemplos de usufructo legal, la ley señala la del
padre de familia sobre los bienes del hijo:
CÓDIGO CIVIL
Art. 285.- Si el hijo es común de ambos cónyuges, la
sociedad conyugal goza del usufructo de todos los bienes
del hijo de familia, menos los que se indicarán más
adelante. Si el hijo ha sido concebido fuera de matrimonio,
tendrán dicho usufructo el padre o padres, a cuyo cuidado
se halle confiado.
Art. 287.- Los padres no están obligados en razón del
usufructo legal, a la fianza o caución que generalmente
deben dar los usufructuarios, para la conservación y
restitución de la cosa fructuaria.

Usufructo Legal
Otra situación similar, se puede dar en el patrimonio familiar, que
según el 3er. inciso del artículo 842 del CÓDIGO CIVIL da origen a
un usufructo a favor de quien lo constituye y de los beneficiarios
que pueden ser el cónyuge y los hijos:
Art. 842.- Corresponde a los cónyuges la administración del
patrimonio familiar, si ambos lo han constituido, siguiendo reglas
análogas a las de la administración de la sociedad conyugal.
En caso de muerte o de impedimento legal de uno de los
cónyuges, le reemplazará el otro, y a falta de ambos, el
administrador que nombraren los beneficiarios mayores de edad y
el curador o curadores que, de acuerdo con las leyes,
representaren a los menores beneficiarios.
En todo caso, el usufructo aprovechará en común al instituyente y
a los beneficiarios. Si hubiere disconformidad respecto de la
administración, resolverá el juez, siguiendo el trámite del juicio
verbal sumario.

Usufructo Legal
Los usufructos legales se rigen por sus propias normas y solo
en forma supletoria serían aplicables las normas de los otros
tipos de usufructo, por lo que este carácter especial de los
usufructos legales ha llevado a ciertos autores a negar que
sean verdaderos usufructos; sin embargo, Claro Solar
defiende el carácter de usufructo de los USUFRUCTOS
LEGALES, afirmando que las modificaciones o normas
especiales no afectan a la esencia del derecho real de
usufructo por lo que es procedente que el Código los
denomine de este modo.

Usufructo Voluntario
• El usufructo voluntario se constituye por testamento cuyos
efectos se producen a la muerte del causante o por acto
entre vivos.
• Si es por acto entre vivos, puede ser gratuito, en cuyo caso
estaríamos frente a una DONACION; si es oneroso, podría
tratarse de cualquier contrato que implique una
contraprestación económica.
• El testamento y la donación son los instrumentos más
utilizados para constituir este tipo de usufructo.

TESTAMENTO
•El testamento produce sus efectos a la muerte
del causante, pues antes constituye solo una
mera expectativa que inclusive podría ser
desconocida por el beneficiario.
•Mediante testamento, el propietario de una
cosa puede dividir el dominio, dejando la nuda
propiedad a un heredero o legatario y el
usufructo a otro.

TESTAMENTO
El usufructo por testamento permite establecer un plazo o
condición inicial, que en general están prohibidas, pero en
este caso excepcional se permiten, siempre que dicho plazo
o condición se hubieren cumplido antes del fallecimiento del
testador:
Art. 782.- Se prohíbe constituir usufructo bajo una condición
o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de
hecho se constituyere, no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la
condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado
antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.

Con relación a la prohibición de constituir
usufructos con CONDICION O PLAZO
SUSPENSIVO, es importante destacar que sí
está permitido constituir usufructos con
CONDICION O PLAZO RESOLUTORIOS, es
decir, que cumplida la condición o llegado el
plazo se termina el usufructo.

DONACIÓN
La donación puede ser revocable o
irrevocable.
DONACIÓN REVOCABLE
•SI es REVOCABLE se asimila a la sucesión por
causa de muerte, por lo que solo surtiría
efectos a la muerte del causante, dado que
antes podría el donante dejar sin efecto la
donación a través de la revocatoria.

Existe la excepción por la cual el donatario podrá ejercer los
derechos de usufructuario antes de la muerte del causante,
con la tradición de las cosas donadas.
Art. 1167.-Por la donación revocable, seguida de la tradición de
las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae
las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación
y restitución a que están obligados los usufructuarios, a no ser que
lo exija el donante.
Esto significa que si el derecho recae sobre un inmueble la
tradición deberá realizarse mediante escritura pública inscrita en
el registro de la propiedad.

DONACIÓN IRREVOCABLE
Las donaciones irrevocables producen efecto
desde que se perfecciona el acto, y este se
perfecciona mediante la aceptación por parte
del donatario, la notificación de esta
aceptación al donante y la tradición de la
cosa, que entratándose de inmuebles, debe
hacerse a través de la inscripción en el
registro de la propiedad.

DONACIÓN IRREVOCABLE
Puede darse el caso que quien haya realizado una donación
irrevocable de un bien y no se haya reservado el usufructo,
pueda llegar a tenerlo si es necesario para su congrua
sustentación.
Art. 1424.- El que hace donación de todos sus bienes deberá
reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si
omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario
a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne
a este efecto, a título de propiedad, o de usufructo o renta
vitalicia, lo que se estimare suficiente, habida proporción a
la cuantía de los bienes donados.

CONTRATOS ONEROSOS
Por el principio de libertad contractual, de
muchas otras formas puede constituirse
usufructo, como por ejemplo por
compraventa, por permuta, aunque lo más
usual es que se haga por donación o por
testamento.

Usufructo Mixto
Cuando hablamos de prescripción, no podemos decir
propiamente que se constituye el usufructo por prescripción,
sino mas bien que se “adquiere” por prescripción.
Juan Larrea Holguín cita a Planiol, quien manifiesta que es
casi imposible suponer que un usurpador se apodera del
usufructo de un inmueble sin apoderarse de la plena
propiedad; definitivamente esta no es una situación muy
razonable, sin embargo, es más probable que alguien haya
adquirido el usufructo de un no-propietario, y que llegue
realmente a ser usufructuario por prescripción.

Limitaciones a la constitución de
usufructo

Limitaciones a la constituciónde usufructo
1.- PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS
• El Derecho romano admitía el usufructo de manera más
amplia, pues se podía constituir bajo condición suspensiva
y también se permitían lo usufructos sucesivos.
• Las legislaciones modernas, no permiten que las
limitaciones del dominio se extiendan por mucho tiempo,
por esa razón, están expresamente prohibidos los
usufructos sucesivos, de modo que en el evento de que se
constituyan, una vez expirado el primero se consolida el
dominio en el nudo propietario.

Art. 783.- Se prohíbe constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores
se considerarán como sustitutos, para el caso de faltar los
anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros,
pero no durará sino por el tiempo que le estuviere
designado.
 La ley, por una parte, respeta la voluntad del
constituyente y por otra, evita que se perpetúe la
limitación de la propiedad.

2.- PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTO CON
CONDICIÓN SUSPENSIVA
De la prohibición de constituir usufructos sucesivos, se
deriva la prohibición de constituir usufructos que inicien en
virtud de una condición suspensiva, porque ello en el fondo
implica usufructos sucesivos. EJ:
El usufructo primero lo tendría A y con la llegada de la
condición pasaría a B. El cumplimiento de la condición
significaría el traspaso del usufructo de A a B, lo cual está
prohibido, pues el usufructo por naturaleza, se constituye a
favor de una sola persona, con plazo o condición resolutoria,
y cumplido este plazo o condición, se extingue el usufructo.

• Por tanto, no se permite la constitución del usufructo
mediante condición suspensiva, salvo una excepción: (1)
que se constituya por testamento, (2) que la condición o
plazo se hubiere cumplido antes de la muerte del testador.
Art. 782.- Se prohíbe constituir usufructo bajo una condición
o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de
hecho se constituyere, no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la
condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado
antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.

• La ley acepta la excepción anterior porque desde el
momento que fallece el causante, el usufructo aparece
como puro y simple. No se mantiene en suspenso porque la
condición ya se cumplió, y el derecho pasa al heredero en
forma directa.
• Esto no ocurre en el usufructo constituido por acto entre
vivos, ya que en este caso el usufructo debería iniciarse a la
fecha de la constitución, pero por existir una condición, a
tal fecha el usufructo estaría suspendido, lo que está
prohibido por la ley.

Duración del Usufructo
•El usufructo tiene una duración limitada, al
cabo del cual, pasa al nudo propietario y se
consolida en él la propiedad.
•Se puede establecer un plazo para la
terminación del usufructo, o de no hacerlo,
se entenderá que es vitalicio para las
personas naturales y por treinta años para la
persona jurídica.

• Al plazo se le puede además añadir una condición
resolutoria por la cual también se extinga el usufructo.
Pero, si primero llega la muerte del usufructuario o la
llegada del plazo, el usufructo se extinguirá por estas
causas, y la condición se mirará como no escrita.
Art. 785.- Al usufructo constituido por tiempo determinado o
por toda la vida del usufructuario, según los artículos
precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la
cual se consolide con la propiedad.
Si la condición no se cumpliere antes de la expiración de
dicho tiempo o antes de la muerte del usufructuario, según
los casos, se mirará como no escrita.

En síntesis, la condición en el usufructo solo
es válida si pone fin al usufructo, mas no para
iniciarlo salvo la excepción prevista en la ley.
Pero esta condición no significa que no va a
haber plazo, solo sirve para anticipar la
terminación del usufructo, pero por el
carácter temporal de este derecho real, no
puede prescindirse del plazo que puede ser
determinado o hasta la muerte del
usufructuario.

Derechos del USUFRUCTUARIO
1.- USO Y GOCE
Usufructo de cosas muebles
Art. 801.- El usufructuario de cosa mueble
tiene el derecho de servirse de ella según su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no
está obligado a restituirla sino en el estado
en que se halle, respondiendo solamente de
las pérdidas o deterioros que provengan de
su dolo o culpa.

Usufructo se extiende sobre aumentos que
reciba la cosa
Art. 799.- El usufructo de una heredad se
extiende a los aumentos que ella reciba por
aluvión o por otras accesiones naturales.

Usufructuario puede gozar de servidumbres
activas constituidas a favor del predio y está
sujeto a las servidumbres pasivas.
Art. 796.- El usufructuario de una heredad
goza de todas las servidumbres activas
constituidas a favor de ella, y está sujeto a
todas las servidumbres pasivas constituidas
en ella.

2. PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS
•FRUTOS: Lo que la cosa produce sucesiva y
periódicamente sin detrimento de su
sustancia.
•PRODUCTOS: utilidades o provecho que se
saca de la cosa generalmente con
detrimento de la misma. Ej. madera del
bosque es producto.

Frutos naturales
Art. 795.- El usufructuario de una cosa
inmueble tiene el derecho de percibir todos
los frutos naturales, incluso los pendientes al
tiempo de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén
pendientes a la terminación del usufructo
pertenecerán al propietario.

En caso de arrendamiento o cesión del
usufructo
Art. 808.- Aún cuando el usufructuario tenga la
facultad de dar el usufructo en arriendo, o cederlo a
cualquier título, todos los contratos que al efecto
haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al
arrendatario o cesionario el tiempo que necesite
para la próxima percepción de frutos; y por ese
tiempo quedará sustituido al usufructuario en el
contrato.

Por regla general, la ley da el derecho a los
frutos mas no a los productos, sin embargo,
excepcionalmente da el derecho también a
ciertos productos:
Usufructo de bosques
Art. 797.- El goce del usufructuario de una heredad
se extiende a los bosques y arbolados, pero con el
cargo de conservarlos en su ser, reponiendo los
árboles que derribe, y respondiendo de su
menoscabo, en cuanto no dependa de causas
naturales o accidentes fortuitos.

Usufructo de ganados o rebaños
En este punto habría que hacer una distinción, si
doy en usufructo cierto numero determinado de
animales, o si lo se lo da como “ganado”
entendiéndose como una universalidad.
En el primer caso, el usufructuario tiene el derecho
de servirse de las tres vacas sin responder por la
natural disminución o vejez, haciendo suyos el
estiércol, la leche y las crías.

En el segundo caso, se aplicaría lo dispuesto
en el artículo 802 C.C.:
Art. 802.- El usufructuario de ganados o rebaños está
obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a
hecho o culpa suyos, pues, en este caso, deberá indemnizar
al propietario.
Si el ganado o rebaño perece en todo o en gran parte, por
efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario
no estará obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplirá con entregar los despojos que hayan podido
salvarse.

3.- ADMINISTRACIÓN DE LA COSA
Art. 790.- Mientras el usufructuario no rinda
la caución a que está obligado, y se termine
el inventario, tendrá el propietario la
administración, con cargo de dar el valor
líquido de los frutos al usufructuario.

4.- VENDER O ARRENDAR EL USUFRUCTO
El usufructo si bien no es transmisible, sí es
transferible.
Art. 807.- El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo, y cederlo a quienquiera, a título oneroso o
gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder el
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición perderá

5.- POSIBILIDAD DE HIPOTECAR USUFRUCTO
Art. 2320.- La hipoteca no podrá tener lugar sino
sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.
 El acreedor hipotecario, no tiene el derecho de
gozar de los frutos, sino simplemente, tiene la
posibilidad de ejecutar esta garantía en caso de
incumplimiento del crédito por parte del
usufructuario, es decir, embargar y rematar el
derecho de usufructo excluyendo la propiedad.

Los acreedores pueden pedir el embargo,
siempre que presten caución.
Art. 817.- Los acreedores del usufructuario
pueden pedir que se le embargue el usufructo
y se les pague con él hasta el valor de sus
créditos, prestando la competente caución de
conservación y restitución a quien
corresponda.
Podrán, por consiguiente, oponerse a toda
cesión o renuncia del usufructo, hecha en
fraude de sus derechos.

6.- IMPEDIR QUE EL NUDO PROPIETARIO O
CUALQUIER OTRO LE PERJUDIQUE O MOLESTE SU
DERECHO DE USUFRUCTO
Art. 793.- No es lícito al propietario hacer cosa alguna que
perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos, a
no ser con el consentimiento formal del usufructuario.
Si quiere hacer reparaciones necesarias, podrá el
usufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonable y
con el menor perjuicio posible del usufructo.
Si transfiere o transmite la propiedad, será con la carga del
usufructo constituido en ella, aunque no lo exprese.

Se puede evitar perturbación, con la querella de
amparo o reivindicatoria, según el caso.
Art. 966.- El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho
de habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y
excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el
goce de sus respectivos derechos, aún contra el propietario
mismo. El propietario está obligado a auxiliarlos contra
todo turbador o usurpador extraño, siendo requerido al
efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario
o el que tiene derecho a habitación, obligan al propietario;
menos si se tratare de la posesión del dominio de la finca o
de derechos anexos a él, en cuyo caso no valdrá la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido en el juicio.

7.- DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR MENOSCABO
SI HAY RETARDO EN ENTREGAR.
Art. 788.- El usufructuario está obligado a recibir la
cosa en que está constituido el usufructo en el
estado en que al tiempo de la delación se
encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado
de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya
sufrido desde entonces en poder y por culpa del
propietario.

Un ejemplo podría darse si el usufructo ha sido
dado por testamento, la delación se daría al
momento del fallecimiento, de tal forma que ipso
jure pasa la nuda propiedad a los herederos y el
usufructo a quien haya recibido tal beneficio en el
testamento. Si los herederos como nudos
propietarios han menoscabado o deteriorado el
bien durante el tiempo que demoraron en
entregarlo, el usufructuario tendrá derecho a ser
indemnizado.

8.- DERECHO A REEMBOLSO POR GASTOS
•OBRAS O REFACCIONES MAYORES
Art. 811.- Las obras o refacciones mayores, necesarias para
la conservación de la cosa, serán de cargo del propietario,
pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el
interés legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y
refecciones mayores que exija la conservación de la cosa
que es objeto del usufructo.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas
cargas, podrá el usufructuario, para libertar la cosa y
conservar el usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario
se las reembolsará sin interés.

Mejoras voluptuarias
Art. 815.- El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa
alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en
la cosa que es objeto del usufructo; pero le será lícito
alegarlas en compensación por el valor de los deterioros
que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede
separarlos sin detrimento de la cosa, y el propietario no le
abona lo que valdrían después de separados.
Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que se
hayan celebrado entre el usufructuario y el propietario
relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se
haya previsto en la constitución del usufructo.

9.- DERECHO DE RETENCIÓN
Art. 814.- El usufructuario podrá retener la cosa
dada en usufructo hasta el pago de los reembolsos
e indemnizaciones a que, según los artículos
precedentes, está obligado el propietario.

Obligaciones del USUFRUCTUARIO

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
Deben distinguirse tres momentos: antes del goce,
durante del goce y terminado el usufructo.
ANTES:
1. Inventario solemne
2. Caución

INVENTARIO SOLEMNE
Art. 789 (1er inciso).- El usufructuario no podrá tener la cosa
que es objeto del usufructo sin haber prestado caución
suficiente de conservación y restitución, y sin previo
inventario solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes.
Art. 792.- El propietario cuidará de que se haga el
inventario con la debida especificación, y no podrá después
tacharlo de inexacto o de incompleto.
Recordemos que los usufructos legales son la
excepción, pues por tener sus reglas especiales,
no están obligados a hacer inventario.

CAUCION
Se puede exonerar de ello al usufructuario
Art. 789.- (2do inciso)
Pero tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.

Normalmente, el usufructuario debe tener la
administración, salvo que no rinda caución en cuyo
caso se aplica lo siguiente:
Art. 790.- Mientras el usufructuario no rinda la
caución a que está obligado, y se termine el
inventario, tendrá el propietario la administración,
con cargo de dar el valor líquido de los frutos al
usufructuario.

Art. 791.- Si el usufructuario no rinde la caución a que está
obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el
juez a instancia del propietario, se dará la administración a
éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de
los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el
trabajo y cuidados de la administración.
Podrá, en el mismo caso, tomar en arriendo la cosa en que
está constituido el usufructo, o tomar prestados a interés
los dineros objeto del usufructo, de acuerdo con el
usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la
cosa y dar los dineros a interés.

Art. 791.- (…)
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o
vender las cosas fungibles, y tomar o dar prestados a
interés los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren
necesarios para el uso personal del usufructuario y de su
familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las
especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el
deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo.
El usufructuario podrá, en todo tiempo, reclamar la
administración, prestando la caución a que está obligado.

OBLIGACIONES DURANTE EL GOCE DEL USUFRUCTO
1. Recibir la cosa en el estado en que se encuentre (788 CC)
2. Respetar los arriendos
Art. 806.- El usufructuario está obligado a respetar los
arriendos de la cosa, contratados por el propietario antes
de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de
fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde
que principie el usufructo.

3. Conservar la cosa sin alterar su forma y su
sustancia. Uso según naturaleza y destino.
Art. 801.- El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no está obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de las pérdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa.

Art. 816.- El usufructuario es responsable no sólo
de sus propios hechos u omisiones, sino de los
hechos ajenos a que su negligencia haya dado
lugar.
Por consiguiente, es responsable de las
servidumbres que, por su tolerancia, haya dejado
adquirir sobre el predio dado en usufructo, y del
perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa
en que está constituido, hayan causado al dueño, si
no las ha denunciado al propietario
oportunamente, pudiendo.

4. Soportar las cargas correspondientes a expensas
ordinarias de conservación y cultivo.
Art. 809.- Corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservación y cultivo.

CARGAS PERIÓDICAS:
Art. 810.- Serán de cargo del usufructuario los cánones,
pensiones, y en general las cargas periódicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa y que durante el
usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario
imponer cargas nuevas sobre ella, en perjuicio del
usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los
impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven
durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan
establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el
propietario, o se enajenare o embargare la cosa dada en
usufructo, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al
segundo.

TERMINADO EL USUFRUCTO:
1.- Restitución de la cosa fructuaria: elemento esencial del
usufructo
Art. 778.- El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño,
si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si
la cosa es fungible.

Derechos
del Nudo Propietario
1.- Nudo propietario puede enajenar o transmitir la nuda
propiedad
Quien adquiere la nuda propiedad tiene la obligación de
respetar el usufructo, pues nadie tiene más derechos que
los que le son transferidos.
2. Puede gravar la nuda propiedad

Derechos
3.- Puede ejercer acciones legales correspondientes a
recuperar posesión del bien
Art. 937.- La acción reivindicatoria o de dominio
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa.

Derechos
4.- Puede solicitar los frutos pendientes al momento de
restitución con la excepción prevista en el 808 2do inciso
Art. 795.- El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho
de percibir todos los frutos naturales, incluso los pendientes al
tiempo de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la
terminación del usufructo pertenecerán al propietario.
Art. 808.- Aún cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el
usufructo en arriendo, o cederlo a cualquier título, todos los
contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del
usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o
cesionario el tiempo que necesite para la próxima percepción de
frutos; y por ese tiempo quedará sustituido al usufructuario en el
contrato.

Derechos
5. Pedir indemnizaciones
Art. 816.- El usufructuario es responsable no sólo de sus
propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que
su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que,
por su tolerancia, haya dejado adquirir sobre el predio dado
en usufructo, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas
en la cosa en que está constituido, hayan causado al dueño,
si no las ha denunciado al propietario oportunamente,
pudiendo.

Derechos
6.- Derecho a reclamar el tesoro que se encuentre en un
terreno dado en usufructo
Art. 800.- El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se
descubran en el suelo que usufructúa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo.

Derechos
7. Derecho a reclamar el interés legal de las sumas de
dinero invertidas en las obras por refacciones mayores
Art. 811.- Las obras o refecciones mayores, necesarias para

Derechos
8. Pedir terminación anticipada del usufructo
Art. 807.- El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo, y cederlo a quienquiera, a título oneroso o
gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder el
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición
perderá el derecho de usufructo.

Derechos
Art. 823.- El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez
que, a instancia del propietario, lo declara extinguido, por
haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daños o deterioros
considerables a la cosa en que está constituido el usufructo.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que
cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa, con cargo de pagar al usufructuario una
pensión anual determinada, hasta la terminación del
usufructo.

Obligaciones del NUDO PROPIETARIO

Obligaciones
1. Respetar el usufructo
Art. 793.- No es lícito al propietario hacer cosa alguna que
perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos, a
no ser con el consentimiento formal del usufructuario.
Si quiere hacer reparaciones necesarias, podrá el
usufructuario exigir que se hagan en un tiempo razonable y
con el menor perjuicio posible del usufructo.
Si transfiere o transmite la propiedad, será con la carga del
usufructo constituido en ella, aunque no lo exprese.

Obligaciones
2. Asumir las expensas, obras o refacciones mayores
Art. 811.- Las obras o refecciones mayores, necesarias para

Extinción del usufructo
1.- Por la llegada del plazo o condición estipuladas para su
terminación, cuando estas han llegado antes de la muerte
del usufructuario.
Art. 818.- El usufructo se extingue generalmente por la
llegada del día o el cumplimiento de la condición prefijados
para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa
persona fallece antes, durará dicho usufructo hasta el día
en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese
vivido.
Art. 819.- En la duración legal del usufructo se cuenta aún el
tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por
ignorancia o despojo o cualquiera otra causa.

2.- Por muerte del usufructuario. Recordemos que el
usufructo no se transmite.
El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.

3.- Por la resolución del derecho del constituyente, como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y
llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
4.- Por consolidación del usufructo con propiedad, en el
caso que el usufructuario herede la nuda propiedad o la
adquiera por compraventa
5.- Por prescripción adquisitiva de un tercero

6. Por renuncia de usufructo, por ser un derecho que solo
mira al interés particular de su titular su renuncia es posible
en virtud del artículo 11 CC.
Art. 11.- Podrán renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

7.- Por Extinción de cosa dada en usufructo. Nos referimos a
la destrucción total porque si es parcial, el usufructo
subsiste en la parte existente
Art. 813.- Si un edificio viene todo a tierra, por vejez o por caso
fortuito, ni el propietario ni el usufructuario están obligados a
reponerlo.
Art. 821.- El usufructo se extingue por la destrucción completa de
la cosa en que está constituido. Si sólo se destruye una parte,
subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para
siempre por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no
conservará derecho alguno sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el
usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.

Por inundación, encontramos regulación especial:
CÓDIGO CIVIL
Art. 822.- Si una heredad dada en usufructo se inunda, y las
aguas se retiran después, revivirá el usufructo por el tiempo
que falte para su terminación.

8.- Por sentencia judicial a petición expresa del nudo
propietario
Art. 823.- El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez
que, a instancia del propietario, lo declara extinguido, por
haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daños o deterioros
considerables a la cosa en que está constituido el usufructo.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que
cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa, con cargo de pagar al usufructuario una
pensión anual determinada, hasta la terminación del
usufructo.

USO Y HABITACIÓN
Vodanovic los denomina como “gemelos” y como
diminutivos del usufructo.
CÓDIGO CIVIL
Art. 825.- El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa.
Si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en
ella, se llama derecho de habitación.

CARACTERÍSTICAS
Un derecho real.
Un derecho temporal
Un derecho personalísimo porque a diferencia del
usufructo que puede transferirse el uso es un derecho
intransmisible e intransferible
Art. 833.- Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a
ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o
enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en
sus necesidades personales.

CARACTERÍSTICAS
Es inembargable
Art. 1634.- La cesión comprenderá todos los bienes,
derechos y acciones del deudor, excepto los no
embargables.
No son embargables:
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal,
como los de uso y habitación;

CARACTERÍSTICAS
Art. 2368.- Sobre las especies identificables que pertenezcan
a otras personas por razón de dominio, y existan en poder
del deudor insolvente, conservarán sus derechos los
respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que
sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o
prendario, o del derecho de retención que le concedan las
leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los
acreedores.
Podrán, asimismo, subrogarse en los derechos del deudor
como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los
Arts. 1906 y 1909.
Sin embargo, no será embargable el usufructo legal, sea de
la sociedad conyugal o de los padres sobre los bienes de los
hijos, ni tampoco los derechos reales de uso o de habitación.

CONSTITUCIÓN
Al igual que en el usufructo, en el USO hay dos
derechos coexistentes: el del nudo propietario y el
del usuario. De ahí que por sus semejanzas, la ley
establece que se aplicarán para su constitución y
extinción las mismas reglas del usufructo.
CÓDIGO CIVIL
Art. 826.- Los derechos de uso y habitación se
constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.

CONSTITUCIÓN
•Recordemos que el usufructo era LEGAL,
VOLUNTARIO y MIXTO según si se constituía por
la ley, por un acto del hombre, o por estos dos
elementos combinados.
•Según algunos autores, el uso se diferencia del
usufructo, porque no existen ejemplos de USO
LEGAL, sin embargo, sí existen por lo menos dos
casos, previstos en el artículo 834 y en el 190 del
Código Civil.

CASOS DE USO LEGAL
•Primer Caso
Art. 834.- Si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble
habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera
constituido el hogar conyugal cuya estimación no sobrepase el indicado
como límite máximo para constituir patrimonio familiar y concurran
otras personas como herederos o legatarios, el cónyuge sobreviviente,
tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita, siempre
que no posea a título propio otros bienes que le permitan satisfacer sus
necesidades de habitación.
El valor del inmueble será el avalúo comercial que, a la fecha de la
muerte del causante, conste en el catastro municipal, si se tratare de un
inmueble situado dentro del perímetro urbano; y el que conste en la
Dirección Nacional de Avalúos y Catastros (DINAC), si se tratare de
inmuebles situados en la zona rural.

CASOS DE USO LEGAL
•Segundo Caso
Art. 190.- En el caso de que exista un solo bien social
destinado a vivienda, el cónyuge al cual se le confíe el
cuidado de los hijos menores o minusválidos, tendrá
derecho real de uso y habitación, mientras dure la
incapacidad de los hijos, debiendo inscribirse la
providencia o sentencia que los constituye en el registro
de la propiedad respectivo.
El goce del derecho de uso y habitación de que se habla en
el inciso anterior elimina la posibilidad de que el otro
cónyuge cohabite en el bien gravado, pudiendo el
agredido solicitar amparo en su posesión.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL USO Y LA
HABITACIÓN

ORIGENY EVOLUCIÓN
• En la época clásica del derecho romano solo se concebía
posibilidad del USO excluyendo el GOCE. En otras
palabras, en virtud del derecho de USO, solo se tenía la
facultad de usar mas no la de gozar, es decir de apropiarse
de sus frutos.
• Sin embargo, posteriormente, los romanos se dieron
cuenta que hay cosas que no tienen utilidad verdadera si
no se permite por lo menos un goce parcial. Por ejemplo
de qué valdría el derecho real de uso de un viñedo si no se
pudieran aprovechar las uvas, al menos de una pequeña
cantidad.

ORIGENY EVOLUCIÓN
•Por tal razón, se amplió el contenido del
derecho de uso, de tal modo que se
permitió al usuario una pequeña
participación en los frutos, limitada a las
necesidades del usuario y de su familia.
•Nuestro Código también sigue esta
tendencia y permite al usuario servirse del
bien, no solo usándolo sino además
apropiándose de los frutos parcialmente.

ORIGENY EVOLUCIÓN
•En esto tenemos una diferencia notable con
el usufructo, cuya extensión no tiene
restricciones respecto a facultades de uso y
goce, en cambio en el USO Y HABITACION:
el usuario solo tiene la facultad de percibir
utilidades para satisfacer sus necesidades
personales y las de su familia.

ORIGENY EVOLUCIÓN
Art. 829.- El uso y la habitación se limitan a las necesidades
personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador
se comprenden las de su familia.
La familia comprende la mujer y los hijos, tanto los que
existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después; y esto, aún cuando el usuario o
habitador no estén casados, ni hayan reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario, y a costa de éstos; y las
personas a quienes éstos deben alimentos.

EXTENSIÓN
Para poder determinar en cada caso, la extensión del
derecho de uso, es necesario acudir al título constitutivo, en
caso de que éste no la señale, su extensión de acuerdo a la
ley se limitará a sus necesidades personales y de familia.
Art. 828.- La extensión con que se concede el derecho de uso
o de habitación se determina por el título que lo constituye;
y a falta de esta determinación en el título, se regla por los
artículos siguientes.

EXTENSIÓN
Art. 830.- En las necesidades personales del usuario o del
habitador no se comprenden las de la industria o tráfico en
que se ocupan.
Así, el usuario de animales no podrá emplearlos en el
acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador
servirse de la casa para tiendas o almacenes.
A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su
naturaleza y uso ordinario, y por su relación con la
profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca
destinada a servirle en ellas.

Derechos y obligaciones del usuario

Derechos del usuario
1. Derecho a usar el bien
2. Derecho de goce limitado a su propio consumo y al de su
familia
3. Derecho a usar los objetos comunes de alimentación y
combustible, no a los de una calidad superior.
Art. 831.- El usuario de una heredad tiene solamente
derecho a los objetos comunes de alimentación y
combustible, no a los de una calidad superior; y está
obligado a recibirlos del dueño, o a tomarlos con su
permiso.
4. Si bien el usuario no puede ceder ni arrendar, sí puede
disponer de los frutos de los que le es lícito consumir en sus
necesidades personales.

Obligaciones del usuario
1. No está obligado a rendir caución porque la ley lo releva
expresamente.
2. Sí está obligado al inventario, si el uso se constituye
sobre bienes que deban restituirse en especie.
Art. 827.- Ni el usuario, ni el habitador estarán obligados a
prestar caución.
Pero el habitador está obligado a formar inventario; y la
misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se
constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.

3. El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de
familia y en cuanto a las cargas fructuarias, deberá concurrir
a ellas a prorrata del beneficio del reporte. En el caso del
usufructuario, este soporta todas las cargas porque se
aprovecha de todas las utilidades de la cosa, pero como el
usuario solo se aprovecha de una parte de las utilidades, no
está obligado a soportar sino la parte proporcional de las
cargas fructuarias. EXCEPCION: cuando el uso y la
habitación se constituyen a favor de personas necesitadas a
quienes se les da este derecho por caridad.

Art. 832.- El usuario y el habitador deben usar de los objetos
comprendidos en sus respectivos derechos con la
moderación y cuidado propios de un buen padre de familia;
y están obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que
reporten.

Diferencias entre usufructo y uso

Diferencias entre
usufructoy uso
USUFRUCTO USO
Es un derecho completo porque concede toda la
facultad de uso y goce, de servirse del bien y de sus
frutos.
No es un derecho completo, si bien puede servirse
del bien, el goce encuentra limitado a su propio
consumo y el de su familia
El usufructuario debe rendir caución de
conservación y restitución de la cosa
fructuaria.
Ni el usuario ni el habitador deben rendir caución.
El usufructuario debe practicar
inventario solemne.
El usuario solo practica inventario
cuando el uso recae sobre cosas que
deban restituirse en especie.
Es embargable Es inembargable
El usufructuario soporta el total de las
cargas fructuarias.
El usuario solo las cargas fructuarias a
prorrata del beneficio que les reporta.
El usufructo es intransmisible pero
transferible.
El uso y habitación son intransmisibles e
intransferibles a ningún título.

Generalidades
Hay inmuebles que por su naturaleza o ubicación están
desprovistos de ciertas ventajas o recursos para su
adecuado uso, goce y explotación. La ley, mirando la
conveniencia social, permite que mediante inmuebles
ajenos, se superen esos inconvenientes y consagra la
institución de la servidumbre.

Generalidades
Muchos fundos no podrían ser explotados si no tuvieran a
su favor una servidumbre, como las tierras desprovistas de
agua de riego, o predios sin salida a caminos públicos. Por
lo que la función económica de la servidumbre es procurar
un recurso a un predio, que no tiene y cuya falta impide el
uso y explotación adecuada.
La carga que imponen las servidumbres al fundo que la
soporta es mínima, en comparación con la utilidad que
proporciona al predio que benefician.

Definición Legal
Art. 859.- Servidumbre predial, o simplemente servidumbre,
es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueño.
• Se produce una limitación del derecho de dominio
Art. 860.- Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.

Explicación del término predial en la definición
El hecho de que la ley, califique a la servidumbre como
predial, responde a motivos históricos, pues en el Derecho
Romano, había dos clases de servidumbre: la personal que
eran el usufructo, uso y habitación y la predial que
nosotros conocemos como servidumbre.
Posteriormente, en la legislación francesa se suprimió el
término de servidumbre personal y por ende en nuestro
código también.
El que la ley se refiera como predial o simplemente
servidumbre, tiene por objetivo no dejar ningún resquicio
de duda, que la servidumbre nunca va a afectar a las
personas sino a los fundos.

Supuestosde la relación de servidumbre
• Es importante destacar la predialidad de las servidumbres
porque de esta relación debe surgir una utilidad a favor de
otro predio, mas no es una utilidad personal. Por ejemplo,
hay servidumbre cuando el predio sirviente se obliga a
dejar pasar por un camino, sin importar quien sea el
dueño, la utilidad es para el predio; en cambio, que se
permita a una persona determinada cazar en sus tierras,
eso sería a favor de determinada persona. Recordemos
que la servidumbre es un derecho real sobre una cosa sin
respecto de determinada persona.

• Sobre cosa propia nadie puede tener servidumbre. Las
servidumbres son derechos limitados sobre cosa ajena, no
puede admitirse que un propietario tenga servidumbre
sobre un predio que le pertenece, pues cualquier utilidad
que obtenga de uno u otro fundo será derivada de su
propio derecho de dominio. De hecho una forma de
extinción de la servidumbre, es por confusión, cuando el
propietario del predio dominante adquiere el predio
sirviente, pasando el dominio de ambos a un mismo
dueño.

• El ser vecinos no es el requisito necesario para la
servidumbre, pero sí lo es la posibilidad de comunicación
de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Ejemplo de
ello es la servidumbre de acueducto, por la cual, un predio
sirviente puede estar separado por varios otros con
relación al dominante, pero lo que importa es
comunicación de la ventaja.

Característicasde las servidumbres

CARACTERÍSTICAS
1. Es un gravamen para el predio que la soporta, constituye
una limitación a la facultad de uso y goce del propietario del
predio sirviente, en cambio es una utilidad para el predio
dominante.
2. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, que
es el predio sirviente, sin respecto de determinada persona,
es decir sin que importe quiénes sean los dueños. De ahí
que aunque cambie de dueño, la servidumbre subsistirá y
nadie puede atentar contra el derecho real de servidumbre.

CARACTERÍSTICAS
3. Es un derecho inmueble: porque necesariamente se
constituyen sobre bienes inmuebles.
4. Es un derecho accesorio, porque las servidumbres son
inseparables de los predios, son activas para el dominante y
pasivas para el sirviente. De esto se desprende que no
pueda enajenarse el predio, sin que se transfiera también
con la servidumbre, sin necesidad de decirlo expresamente.
Si se embarga o se hipoteca no se lo puede hacer con
independencia del fundo dominante.
Art. 864.- Las servidumbres son inseparables del predio a
que activa o pasivamente pertenecen.

CARACTERÍSTICAS
5. Es un derecho indivisible, no puede adquirirse, ejercerse
o perderse por partes. Ej.: Los copropietarios tendrían que
consentir una servidumbre sobre su predio, y no podría uno
solo consentirlo por su cuota.
Art. 865.- Dividido el predio sirviente no varía la
servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla
aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía.
Art. 866.- Dividido el predio dominante cada uno de los
nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente.
Así, los nuevos dueños del predio que goza de una
servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la
dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino
destinado a ella.

Reglaspara el ejercicio de las
servidumbres

Reglas para el ejercicio de las SERVIDUMBRES
1. El que tiene el derecho de servidumbre tiene derecho
para a los medios necesarios para ejercerla.
Art. 867.- El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene
igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el
que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en
la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella,
aunque no se haya establecido expresamente en el título.

2.- Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son
de cargo del que la goza.
Art. 868.- El que goza de una servidumbre puede hacer las
obras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa,
si no se ha establecido lo contrario; y aún cuando el dueño
del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o
repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación,
abandonando la parte del predio en que deban hacerse o
conservarse las obras.

3. Inalterabilidad de las servidumbres
Art. 869.- El dueño del predio sirviente no puede alterar,
disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante
la servidumbre con que está gravado el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más
oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá
proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no
perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.

Esta última regla constituye lo que la doctrina denomina
el comportamiento “civiliter”, esto quiere decir que el
predio dominante tiene que tratar de perjudicar lo menos
posible al sirviente, y debe ejercerse dentro de los límites
de lo necesario, de tal forma que el sirviente puede
proponer cambios siempre que estos no perjudiquen al
predio dominante. Y asimismo, el predio sirviente no
puede estorbar el ejercicio de la servidumbre. Este
criterio civiliter es útil cuando no se ha determinado con
precisión la extensión de la servidumbre.

Clasificación
de las servidumbres

Clasificación de las SERVIDUMBRES
Está dada básicamente por cuatro
criterios:
1) De acuerdo a su objeto
2) De acuerdo a su apariencia *
3) De acuerdo al ejercicio de la actividad
humana *
4) De acuerdo a su origen
* Incidencia en materia de prescripción y acciones
posesorias.

SERVIDUMBRES
de acuerdo a suOBJETO
POSITIVAS: Impone al dueño
del predio sirviente la obliga-
DE ACUERDO ción de dejar hacer. Ej. Tránsito.
A SU
OBJETO NEGATIVAS: Impone al dueño
del predio sirviente la prohibi-
ción de hacer algo que sin la
servidumbre le sería lícito. Ej.
no elevar paredes sino a cierta
altura.

SERVIDUMBRES
de acuerdo a suOBJETO
Art. 862.- Servidumbre positiva, es en general, la que sólo
impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar
hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la
que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de
hacer algo que sin la servidumbre le sería lícito, como la de
no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del
predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del Art.
878.
Art. 878.- Todo dueño de un predio tiene derecho a que se
fijen los límites que lo separan de los predios lindantes, y
podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello,
haciéndose la demarcación a expensas comunes.

SERVIDUMBRES
de acuerdo a su APARIENCIA
APARENTE: Está continuamente a la
la vista. Ej. Tránsito por una puerta o
senda.
DE ACUERDO
A SU
APARIENCIA
INAPARENTE: No se conoce por una
señal exterior. Ej. Tránsito sin puerta
o sin senda.

SERVIDUMBRES
CÓDIGO CIVIL
Art. 863.- Servidumbre aparente es la que está
continuamente a la vista, como la de tránsito cuando se
hace por una senda o por una puerta especialmente
destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una
señal exterior, como la misma de tránsito cuando carece de
estas dos circunstancias o de otras análogas.

SERVIDUMBRES
Debe observarse lo siguiente:
• Se refiere al estado material del predio sobre el cual se
ejerce la servidumbre, el que debe revelar por signos
visibles la existencia de esta.
• No depende de la propia naturaleza de la servidumbre
sino de un hecho accidental, que es la existencia o
inexistencia de obras visibles y permanentes destinadas al
ejercicio del derecho. Así cualquier servidumbre puede ser
aparente o inaparente dependiendo de las circunstancias
de cada caso. Pero hay algunas que siempre son
inaparentes, que son las de no hacer, no edificar, no
plantar árboles, no elevar las partes a determinada altura.

SERVIDUMBRES de acuerdo al ejercicio de la actividad humana
DISCONTINUA: Para su ejercicio se
DE ACUERDO requiere de un hecho actual del
AL EJERCICIO hombre.
DE LA
ACTIVIDAD
HUMANA CONTINUA: Para su ejercicio no
se requiere de un hecho actual del
hombre.

Art. 861.- Servidumbre continua es la que se ejerce o se
puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por
un canal artificial que pertenece al predio dominante; y
servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos más o
menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de tránsito.

• El único elemento a considerar para saber si la
servidumbre es continua o discontinua es si necesita o no
un hecho actual del hombre.
• Así, la servidumbre de acueducto es continua, porque una
vez construido el canal, el agua corre sin la intervención
del hombre. En cambio la servidumbre de tránsito es
discontinua, porque su ejercicio se manifiesta únicamente
por la actividad del hombre.

•La utilidad práctica de clasificación: solo las
servidumbres aparentes continuas pueden
adquirirse por prescripción y solo estas pueden ser
objeto de acciones posesorias.
•La apariencia y la continuidad son elementos
completamente independientes, en consecuencia
una servidumbre bien podría ser de cualquiera de
cuatro combinaciones.

• Aparentes – continua Ej. ACUEDUCTO(canal descubierto)
• Inaparente – continua Ej. ACUEDUCTO(tubos subterráneos)
• Aparente – discontinua Ej. TRANSITO(con señal de camino)
• Inaparente – discontinua Ej. TRANSITO (sin señales)
IMPORTANCIA: SOLO LAS SERVIDUMBRES CONTINUAS
APARENTES PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCION. Las
demás solo pueden adquirirse a través de un título.

¿Por qué solo las servidumbrescontinuas y aparentes pueden
adquirirse por prescripción?
• En el caso de las discontinuas, porque podrían implicar
actos permisivos de mera tolerancia por parte del dueño
del predio que los sufre, y la mera tolerancia no confiere
posesión y por ende tampoco prescripción.
• En el caso de las inaparentes, porque no se prestan a la
posesión pública, a la vista y paciencia del propietario, lo
que constituye un requisito para la prescripción.
• Para algunos autores todas las servidumbres deberían ser
susceptibles de posesión y de prescripción, salvo cuando
la clandestinidad o la mera tolerancia sean debidamente
demostradas en un juicio.

SERVIDUMBRES
de acuerdo a su ORIGEN
Naturales: son aquellas que están
establecidas por la naturaleza.
Legales: son aquellas que están
establecidas por la ley, y por tanto el
predio sirviente está obligado a
tolerarlas aun en contra de su
voluntad.
Voluntarias: son el resultado de una
convención o acuerdo entre las partes.

SERVIDUMBRES
Naturales
Uso Público
De acuerdo Legales Demarcación
a su Cerramiento
Origen Interés Tránsito
Particular Medianería
Acueducto
Voluntarias Luz
Vista

SERVIDUMBRES
SERVIDUMBRES NATURALES
Art. 872.- El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente, esto es, sin que
la mano del hombre contribuya a ello.
No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia
sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial.
En el predio sirviente no se puede hacer cosa alguna que
estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante,
cosa alguna que la grave.
La modificación al curso de las aguas se sujetará a lo
dispuesto en la Ley de Aguas.

SERVIDUMBRES
SERVIDUMBRES NATURALES
• LEY DE AGUAS
Art. 63.- Los predios inferiores están sujetos a recibir las
aguas que naturalmente desciendan del predio superior, esto
es, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
Con autorización del Consejo Nacional de Recursos Hídricos,
los propietarios de los predios referidos, podrán modificar el
curso de las aguas, siempre que no causen perjuicio a
terceros
NOTA: El Consejo Nacional de Recursos Hídricos es sustituido
por la Secretaría Nacional del Agua, dado por Decreto
Ejecutivo 1088, publicado en Registro Oficial 346 del 27 de
mayo del 2008

SERVIDUMBRES
SERVIDUMBRES LEGALES
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas
por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o impone
aun contra la voluntad del predio sirviente.
Son aun contra la voluntad del predio sirviente, porque al
tener un fundamento en la ley, en caso de no querer
reconocerlas el dueño del predio sirviente, queda el recurso
ante el juez, que impondrá la servidumbre delimitando su
contenido y extensión.

SERVIDUMBRES
SERVIDUMBRES LEGALES
Art. 875.- Las servidumbres legales son relativas al uso
público o a la utilidad de los particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas, en cuanto sea necesario para la
navegación o flote;
Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas
respectivos.

SERVIDUMBRES
SERVIDUMBRES LEGALES de USO PÚBLICO
• Hay dos tipos de servidumbres legales, las DE USO
PUBLICO: 875-876, y las de uso particular.
S.L. DE USO PUBLICO
• La doctrina manifiesta que estas servidumbres no reúnen
los requisitos para serlas, pues no deberían estar reguladas
por el derecho civil sino por el derecho administrativo.

SERVIDUMBRES
CÓDIGO CIVIL
Art. 876.-Los dueños de las riberas están obligados a dejar
libre el espacio necesario para la navegación o flote a la
sirga, y tolerarán que los navegantes saquen sus barcas y
balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen,
sequen sus velas, compren los efectos que libremente
quieran vendérseles, y vendan a los ribereños los suyos;
pero, sin permiso del respectivo ribereño y de la autoridad
local, no podrán establecer ventas públicas.
El propietario ribereño no podrá cortar el árbol a que
actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa.

SERVIDUMBRES
• No se trata de una servidumbre, porque no hay predio
dominante ni sirviente, sino de una limitación al dominio
en beneficio general.

SERVIDUMBRES
• Art. 628.- Los pescadores podrán hacer de las playas del
mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabañas,
sacando a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la
pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de
hacer uso alguno de los edificios o construcciones que allí
hubiere, sin permiso de sus dueños, o de embarazar el uso
legítimo de los demás pescadores.

SERVIDUMBRES
• Art. 629.- Podrán también, para los expresados
menesteres, hacer uso de las tierras contiguas hasta la
distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarán a los
edificios o construcciones que dentro de esa distancia
hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las
arboledas, plantíos o siembras.

SERVIDUMBRES
Art. 630.- Los dueños de las tierras contiguas a la playa no
podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o
cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando, de
trecho en trecho, suficientes y cómodos espacios para los
menesteres de la pesca.
En caso contrario ocurrirán los pescadores a las autoridades
locales para que pongan el conveniente remedio.

SERVIDUMBRES
• LEY DE MINERIA
Art. 100.- Clases de servidumbres.- Desde el momento en que se
constituye una concesión minera o se autoriza la instalación de plantas de
beneficio, fundición y refinación, los predios superficiales están sujetos a
las siguientes servidumbres:
a) La de ser ocupados en toda la extensión requerida por las instalaciones
y construcciones propias de la actividad minera. El concesionario minero,
deberá de manera obligatoria cancelar al propietario del predio, un valor
monetario por concepto de uso y goce de la servidumbre, así como el
correspondiente pago por daños y perjuicios que le irrogare. En caso de
no existir acuerdo, la Agencia de Regulación y Control determinará ese
valor;
b) Las de tránsito, acueducto, líneas férreas, aeródromos, andariveles,
rampas, cintas transportadoras y todo otro sistema de transporte y
comunicación;
c) Las establecidas en la Ley de Régimen del Sector Eléctrico para el caso

SERVIDUMBRES
• LEY DE MINERIA
Art. 100.- Clases de servidumbres.- Desde el momento en que se constituye una
concesión minera o se autoriza la instalación de plantas de beneficio, fundición y
refinación, los predios superficiales están sujetos a las siguientes servidumbres:
a) La de ser ocupados en toda la extensión requerida por las instalaciones y
construcciones propias de la actividad minera. El concesionario minero, deberá de
manera obligatoria cancelar al propietario del predio, un valor monetario por
concepto de uso y goce de la servidumbre, así como el correspondiente pago por
daños y perjuicios que le irrogare. En caso de no existir acuerdo, la Agencia de
Regulación y Control determinará ese valor;
b) Las de tránsito, acueducto, líneas férreas, aeródromos, andariveles, rampas,
cintas transportadoras y todo otro sistema de transporte y comunicación;
c) Las establecidas en la Ley de Régimen del Sector Eléctrico para el caso de
instalaciones de servicio eléctrico; y,
d) Las demás necesarias para el desarrollo de las actividades mineras.

SERVIDUMBRES
Ley de Hidrocarburos
Art. 4.- Se declara de utilidad pública la industria de
hidrocarburos en todas sus fases, esto es, el conjunto de
operaciones para su obtención, transformación, transporte y
comercialización. Por consiguiente, procede la expropiación
de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y la
constitución de servidumbres generales o especiales de
acuerdo con la Ley, que fueren necesarias para el desarrollo
de esta industria.

SERVIDUMBRES
SERVIDUMBRES LEGALES relativas al INTERÉS
PARTICULAR
CÓDIGO CIVIL
Art. 877.- Las servidumbres legales de la segunda especie
son asimismo determinadas por las ordenanzas y
reglamentos respectivos. Aquí se trata especialmente de las
de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería,
acueducto, luz y vista.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
SERVIDUMBRE DE DEMARCACIÓN
Art. 878.- Todo dueño de un predio tiene derecho a que se
fijen los límites que lo separan de los predios lindantes, y
podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello,
haciéndose la demarcación a expensas comunes.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
Servidumbre de demarcación consiste en señalar los
límites y confines de un terreno con respecto a otro
contiguo.
Todo propietario dentro del dominio tiene facultad
efectiva de proceder a la linderación.
No se necesita otra disposición legal para que un
propietario pueda determinar hasta donde llega el
derecho. Por ello, para algunos no es servidumbre, sino
una consecuencia del derecho de dominio.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
• Para quienes están a favor de que sí es una servidumbre,
aducen que el propietario que quiere hacer la demarcación,
impone dos obligaciones de hacer, al otro propietario, que
es la de concurrir donde el juez para establecer los límites,
siendo las expensas y gastos en que se incurran de cargo de
ambos propietarios. Con estas dos exigencias se configura
la servidumbre de carácter recíproca, tanto interesa al uno
como al otro, aunque la iniciativa haya sido de uno solo de
ellos.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
CÓDIGO CIVIL
Art. 879.- Si se ha quitado de su lugar alguno de los
mojones que deslindan predios vecinos, el dueño del predio
perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha
quitado lo reponga a su costa y le indemnice de los daños
que de la remoción se le hubieren originado, sin perjuicio
de las penas con que las leyes castiguen el delito.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
La demarcación puede ser necesaria, ya sea porque por
primera vez se van a establecer linderos en un terreno que
se ha dividido, o porque los linderos se han perdido como
cuando las heredades se separan por árboles u otros
medios precarios que se pierden con el tiempo. El
procedimiento del JUICIO SOBRE DEMARCACION DE
LINDEROS se encuentra establecido en el Código de
Procedimiento Civil (Art. 666-673).

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Art. 666.- Presentada la demanda en que se solicite el
restablecimiento de los linderos que se hubieren obscurecido o que
hubieren desaparecido o experimentado algún trastorno; o que se fije
por primera vez la línea de separación entre dos o más heredades, con
señalamiento de linderos; el juez nombrará un perito o peritos
conforme al Art. 250 y ordenará que se cite a los dueños de los
terrenos lindantes, para que concurran al deslinde con sus documentos y
testigos; advirtiéndoles que, de no hacerlo, se procederá en rebeldía.
Al efecto señalará día y hora para la diligencia, que se practicará
cuando menos después de cinco días de dictada la orden de citación.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
• Art. 667.- En el día y hora señalados, se procederá al
deslinde y amojonamiento, con asistencia de los
interesados, o en rebeldía del que no hubiese concurrido.
A esta diligencia asistirán el juez, el secretario y el o los
peritos.
• Art. 668.- Las partes presentarán sus títulos de propiedad y
los testigos que estimen necesarios para señalar los
lugares, esclarecer los límites y dar cualesquiera otras
noticias.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
• Art. 669.- Si las partes hicieren algún arreglo, el juez lo
aprobará. Se extenderá acta, y se la hará protocolizar, y el
notario dará a los interesados compulsa de ella, para que
les sirva de título, el cual deberá inscribirse.
• Art. 670.- Si la demarcación pudiere verificarse por la
simple inspección, o por las pruebas producidas durante la
diligencia, y las partes no alegaren tener otras, el juez
fallará, en el acto, fijando los límites.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
Art. 671.- Si las partes no convienen en ningún arreglo, ni se
halla la causa en el caso del artículo anterior, se extenderá
acta de todo lo ocurrido en la inspección y de lo que
hubiese observado el juez.
Agregados al proceso las declaraciones originales, los
documentos y el informe pericial, se oirá simultáneamente a
las partes en el término de tres días. Lo que éstas dijeren se
tendrá por demanda y contestación, respectivamente, y se
seguirá sustanciando el juicio ordinario.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
Art. 672.- La sentencia resolverá, no sólo la cuestión sobre
los verdaderos límites, sino también las incidencias que
hubiesen ocurrido en el juicio, como las relativas a frutos
percibidos o pendientes, mejoras, labores principiadas y
otras.

SERVIDUMBRES
Art. 673.- Esta sentencia y el fallo que se expida en el caso del Art. 670, son
susceptibles del recurso de apelación en los que se procederá como en los juicios
ordinarios.
Ejecutoriada la sentencia que fija la línea de demarcación, el juez de la causa,
de primera instancia, ejecutará el fallo en esta forma: de oficio, o a solicitud de
parte, señalará día y hora para el amojonamiento y determinación exacta de la
cabida de los predios lindantes, o por lo menos de uno de ellos con relación a la
línea divisoria, advirtiendo que se procederá en rebeldía de los que no
concurran.
Estas operaciones se practicarán con el mismo perito o peritos y planos de
referencia, y en caso de no haberlos o de falta de aquéllos, el juez nombrará un
perito irrecusable. Se sentará acta detallada que suscrita, por el juez,
secretario, perito o peritos e interesados concurrentes, se la mandará
protocolizar en copia y que la compulsa de ésta, conferida por el notario, se la
inscriba junto con la aprobación judicial que constará de la misma acta.
La resolución del juez será inapelable, pero éste responderá de los daños y
perjuicios en caso de que se hubiere apartado en alguna forma de la sentencia
ejecutoriada.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
SERVIDUMBRE DE CERRAMIENTO
Art. 880.- El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo
o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas
vivas o muertas.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
La misma crítica que se hizo a la servidumbre de
demarcación, no hay servidumbre en la facultad de cerrar un
predio, pues esta es expresión del derecho de dominio. Todo
propietario tiene el derecho de cerrar su propiedad y se le
permite exigir a los vecinos que contribuyan con el cerco. La
servidumbre de cerramiento protege un interés recíproco y
la carga consiste en que puede obligar al vecino a contribuir
con el cerramiento.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
El propietario puede cerrar su terreno a su propia costa, en
su propio suelo, pero si quiere dividir los gastos con el vecino,
el cerramiento tendría que estar en ambos suelos, aquí surge
un cerramiento medianero.
Art. 881.- Si el dueño hace el cerramiento del predio a su
costa y en su propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera. Y el propietario lindante no podrá
servirse de la pared, foso o cerca, para ningún objeto, a no
ser que haya adquirido este derecho por título o por
prescripción de diez años, contados como para la adquisición
del dominio.

SERVIDUMBRES
PARTICULAR
Art. 882.- El dueño de un predio podrá obligar a los dueños
de los predios lindantes a que concurran a la construcción y
reparación de las cercas divisorias comunes.
El juez, en caso necesario, reglará el modo y forma de la
concurrencia; de manera que no se imponga a ningún
propietario un gravamen ruinoso.
La cerca divisoria construida a expensas comunes, estará
sujeta a la servidumbre de medianería.

De acuerdo a su ORIGEN
SERVIDUMBRES LEGALES relativas al INTERÉS PARTICULAR
CASOS DE CERRAMIENTO
1.- “A”construye cerramiento en terrenos de su propiedad. ART. 881
Existe la posibilidad de que B adquiera derecho de servirse de la pared
por prescripción adquisitiva.
2. MEDIANERÍA (882) o Cerca divisoria: si se toca de alguna manera la
línea imaginaria.
2.1. “A” la construye y luego le pide a B que contribuya con gastos.
2.b. “A” y “B” se ponen de acuerdo y deciden construir.
2.c. “B” pide al Juez y dice que A construyó y que quiere colaborar (890)
La medianería es para muchos, una servidumbre. Sin embargo, otros
sostienen que se trata más de bien de una especie de copropiedad.

SERVIDUMBRE DE MEDIANERÍA
La medianería está íntimamente relacionada con el
cerramiento, sin embargo, no es la única forma de
medianería porque puede darse también en otras
construcciones como en las paredes de casa.
Art. 887.- La medianería es una servidumbre legal en virtud
de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos, o cercas divisorias comunes, están sujetos a
las obligaciones recíprocas que van a expresarse.
Para algunos, es una servidumbre legal, porque se establece
por imperio de la ley, cuando un propietario adquiere este
derecho pagando el valor del terreno en que está hecho el
cerramiento y la mitad del valor actual de dicho cerramiento.
Por las cargas y limitaciones se considera una servidumbre
recíproca. Para otros solo es un caso de copropiedad.

Algunos la consideran servidumbre recíproca por el
señalamiento de expensas comunes
Art. 888.- Hay derecho de medianería para cada uno de los
dueños lindantes, cuando consta o por alguna señal
aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes.
Por la medianería, un propietario es forzado a ceder previa
indemnización una parte de su pared y establecer una
comunidad.
Una vez constituida la servidumbre, los vecinos pueden
apoyar en ella, pisos techos, empotrar a la pared cañerías,
conductos, etc., todo ello sin afectar la solidez de la pared y
sin sobrepasar la línea media.

Art. 891.- Cualquiera de los dos condueños que quiera
servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella, o
hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe
primero solicitar el consentimiento de su vecino; y si éste lo
rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe
al vecino.
En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de
los condueños de una pared medianera puede edificar sobre
ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un
decímetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere,
por su parte, introducir maderos en el mismo paraje, o hacer
una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de
su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.

Presunción de medianería Art. 889 CC.
Altura de la pared medianera Art. 893 CC.
EXPENSAS COMUNES
Art. 894.- Las expensas de construcción, conservación y
reparación del cerramiento serán de cargo de todos los que
tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los
respectivos derechos.
Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de esas
cargas, abandonando el derecho de medianería, pero sólo
cuando el cerramiento no consista en una pared que
sostenga un edificio de su pertenencia.

Concepto inicial de propiedad horizontal Art. 895 CC.
ARBOLES MEDIANEROS
Art. 896.- Los árboles que se encuentran en la cerca
medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se
entiende respecto de los árboles cuyo tronco está en la línea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento
intermedio.
Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se
derriben dichos árboles, probando que de algún modo le
dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se
repondrán sin su consentimiento.

• La medianería está influenciada por disposiciones de
carácter administrativo: entre ellos los retiros regulados
por las ordenanzas de edificación (retiros frontales: uso
público; retiros laterales: distancia a otros lotes).
• En cada sector de Guayaquil hay diversos tipos de retiros.
• Retiro (espacio que municipio exige distancia lineal a
partir de la cual se puede iniciar la construcción)

SERVIDUMBRE DE LUZ Y VISTA: Confusión válida.
• La servidumbre de luz, consiste en el derecho de abrir
huecos (ventanas, tragaluces, buhardillas, claraboyas, etc)
en una pared propia, de modo que reciba a través de ellos,
la luz que viene del predio colindante.
• En cambio la servidumbre de vista, consiste en cualquier
construcción que permita mirar directamente y de cerca al
predio vecino.
• Normalmente el derecho de vista implica el de luz, pero no
sucede lo contrario, es decir, la servidumbre de luz no
permite observar al vecino.

SERVIDUMBRE DE LUZ Y VISTA:
Art. 917.- La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar
luz a un espacio cualquiera, cerrado y techado; pero no el
de darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.
Nuevamente los autores discuten si estas normas
constituyen propiamente servidumbres o si son simples
consecuencias del derecho de propiedad. Pues se alega que
la posibilidad de abrir unas ventanas es extensión del
derecho de dominio. Sin embargo, para lo otros lo son, en
tanto y en cuanto, constituyen verdaderos gravámenes que
limitan el concepto de propiedad.

Si bien se pueden abrir ventanas para recibir luz, la ley ha
previsto la posibilidad de obstrucción de luz, para evitar el
abuso de vista respecto del predio vecino:
Art. 920.- El que goza de la servidumbre de luz no tendrá
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una
pared que le quite luz.
En principio, el derecho a la luz es absoluto, pero este
derecho puede limitarse en consideración al vecino para
evitar intromisiones en la vida ajena, entonces se puede
obstruir la luz, y por eso se considera un verdadera
servidumbre, pues el predio que desea servirse de la luz, la
tiene que recibir en determinadas condiciones y con ciertas
limitaciones.

Nuestro Código exige:
Que las ventanas se hagan en pared propia (no en la ajena,
y ni siquiera en la medianera, salvo consentimiento). Art.
918 CC
Que la parte inferior de la ventana esté a por lo menos tres
metros de altura sobre el nivel del piso y que la ventana
esté protegida con rejas y malla de alambre. Art. 919 CC
Para Juan Larrea Holguín, estas son limitaciones que se
imponen para hacer ventanas en su propio predio, por tanto
constituyen una limitación al derecho de propiedad.
Entonces, el predio dominante es vecino del que quiere abrir
la ventana, y el predio sirviente es el que hace la ventana y
está sometido a estas limitaciones.

Lo que dispone la ley puede perfectamente ser modificado
por el acuerdo entre las partes, sin embargo, en ese caso ya
no estaríamos frente a una servidumbre legal sino frente a
una servidumbre voluntaria. Podría darse el caso que las
partes pacten que el vecino no eleve la pared de modo que
quiete la luz, y esta limitación del derecho de propiedad
constituye una servidumbre voluntaria, no legal. Art. 921 CC.

• En cuanto a la servidumbre de vista, exige que el
propietario guarde un retiro o distancia de al menos tres
metros respecto del límite con el vecino.
Art. 922.- No se puede tener ventanas, balcones, miradores o
azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de
un predio vecino, cerrado o no; a menos que se interponga
una distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más
sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical
de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos
paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma
medida a la menor distancia entre ellos.

• Inclusive las Ordenanzas municipales, tienen disposiciones
más rigurosas respecto de balcones y voladizos, ya que
estos facilitan la observación del predio vecino, no
permitiéndolas en los laterales.
• Es importante señalar que aunque el código se refiera a
balcones o azoteas, esta norma incluye cualquier tipo de
construcción del que se pueda observar como por ejemplo
una torre para guardar agua, un establecimiento industrial,
escaleras, etc.

Quien haya abierto una ventana cumpliendo las
disposiciones puede disfrutar de su ventana y de la luz y vista
que le permite; sin embargo, ello no significa que puede
impedir al vecino que construya igualmente respetando las
disposiciones legales, aunque dichas construcciones le priven
de luz o de vista. En este caso, el transcurso del tiempo no
afecta, pues si el propietario no construye, no está
reconociendo ningún derecho especial al vecino, sino que se
trata de un acto de mera facultad o de libre utilización de su
propiedad. Recordemos que los actos de mera facultad
(como los de mera tolerancia) no producen prescripción.

SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO:
Art. 883.- Si un predio carece de toda comunicación con el
camino público, por la interposición de otros predios, el
dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros
la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable
para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del
terreno necesario para la servidumbre, y resarciendo
cualquier otro perjuicio.
• Es el ejemplo más claro de servidumbre. El uso y beneficio
tiene referencia clara con respecto a la utilidad de su
predio. Hay verdadera limitación al derecho de dominio.

• Cuando se efectúan ventas en las que se divide un predio,
cada parte tiene derecho a que se le reconozca una salida a
la vía pública, igualmente, es muy común en los actos de
partición, que se divida un predio para los herederos en
cuyo caso cada uno tiene derecho a establecer las
servidumbres necesarias para no quedar incomunicados.
Art. 886.- Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o
si es adjudicada a cualquiera de los que la poseían
proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar
separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella
una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.

No se debe confundir el derecho de toda persona a transitar
por las vías públicas con la servidumbre del tránsito porque
no es lo mismo. El Estado presta un servicio a los pobladores
abriendo caminos y calles, pero esto no es una servidumbre.
En estricto derecho, ningún ciudadano tiene el derecho de
demandar al Estado para que le haga una calle donde él
quiere. Si el Estado decide cerrar una calle, el ciudadano no
puede exigir que se reponga el camino como si fuera una
servidumbre a su favor, y en el caso de que con este cambio
se lo esté dejando incomunicado y sin salida a la vía pública,
lo que nacerá a favor de este particular será el derecho de
pedir una servidumbre de tránsito a alguno de sus vecinos.

• Tampoco se debe confundir las servidumbres de tránsito
con las servidumbres administrativas, que son las
obligaciones que el Estado impone a los propietarios de los
terrenos colindantes con la vía pública, por ejemplo en
tema de desagües, alcantarillas, metros de retiro, etc.
• Las disposiciones del Código Civil que son de carácter
general se complementan con las disposiciones de carácter
especial como las leyes y reglamentaciones de caminos,
que como atienden principalmente el interés público
suponen un límite para la libre determinación de los
particulares, por lo tanto en caso de conflicto entre
normas, evidentemente van a prevalecer las de carácter
especial.

El artículo 883 CC, nos refiere al pago del valor del terreno
necesario para la servidumbre. Este pago del valor no es una
compra, sino una indemnización. Sin embargo, existe una
disposición de carácter administrativo (ART. 10 del
Reglamento de Caminos Privados) que parece trastocar el
principio, porque se refiere a la expropiación y luego,
indemnización. Es absurdo incorporar idea de expropiación
porque entonces la servidumbre ya no estaría en suelo ajeno
sino propio.

REGLAMENTO DE CAMINOS PRIVADOS
ART. 10.- Cuando un predio carece de toda comunicación
con un camino público por la interposición de otros predios,
el dueño del primero tendrá derecho para solicitar al
Ministerio de Obras Públicas, la consecución del camino
privado necesario, previo el trámite de expropiación que
sea del caso, siempre que el peticionario del camino se
obligue a pagar la indemnización legal en favor del
propietario afectado.

Otras consideraciones de la legislación de CAMINOS:
• Puede suceder que una servidumbre de tránsito se
convierta en camino público por expropiación. La Ley de
Caminos presume como público, todo camino privado que
haya sido usado por más de 15 años por los habitantes de
una zona.
• El Reglamento de Caminos obliga a los propietarios de una
finca en la que haya caminos privados, que solicite la
aprobación de la Dirección Provincial de Obras Públicas, a
fin de que se registre en esta entidad y además en el
Registro de la Propiedad

Otras consideraciones de la legislación de CAMINOS:
• Existe también una situación intermedia, que es la de
camino privado con uso público, en cuyo caso, el
propietario no puede cerrarlo a su arbitrio sino con previo
conocimiento de la Dirección de Obras Públicas.
• La ley y el reglamento de caminos, imponen varias
servidumbres administrativas, por ejemplo no plantar
árboles o poner objetos que impliquen un peligro para el
tránsito.

• Las partes pueden ponerse de acuerdo en el
reconocimiento directo del derecho y estar de acuerdo en
las indemnizaciones, pero en caso de que no haya tal
consenso, deberán aplicarse de acuerdo al art. 884 del CC,
los artículos 696 a 703 del CPC
Art. 884.- Si las partes no se convienen, se reglará por
peritos, tanto el importe de la indemnización como el
ejercicio de la servidumbre.

• De los juicios relativos a la servidumbre de tránsito y a
otras servidumbres
Art. 696.- El propietario de un predio para imponer una
servidumbre de tránsito, si no se arregla con el dueño o
dueños de los predios que se interponen al suyo, se
presentará al juez con su demanda, quien procederá a
nombrar perito o peritos.
Art. 697.- El perito o peritos informarán a la brevedad
posible sobre la dirección de la vía, el valor de los
terrenos que deba ocupar, el de los árboles que se deban
derribar, el de las plantaciones que hayan de destruir y de
cualquier daño o perjuicio que se ocasionare, al abrir dicha
vía

Art. 698.- Presentado el informe o informes se pondrá
inmediatamente en conocimiento de las partes; y si nada
dijeren dentro del término de tres días, el juez resolverá que
el actor consigne la cantidad determinada en el avalúo y
le autorizará para el establecimiento de la servidumbre.
Las costas ocasionadas en este juicio serán de cargo del
peticionario, pero si hubiere oposición, el juez aplicará las
reglas generales para la condena en costas.
Art. 699.- Si el actor no consigna la cantidad determinada en
el avalúo, no podrá principiar ni continuar la apertura de
la vía necesaria para la servidumbre.

Art. 700.- Si el dueño del predio sirviente se opusiere dentro
del término fijado en el Art. 698, el juez sustanciará y
decidirá la oposición en juicio verbal sumario. Antes de dicho
término, el juez no admitirá ninguna oposición ni incidente.
Art. 701.- En este juicio se podrá apelar de la sentencia, y se
concederá el recurso únicamente en el efecto devolutivo.

En el caso de que la servidumbre se vuelva inútil, por la
creación de un nuevo camino público, el propietario del
predio sirviente, que tuvo que ceder parte de su terreno a
favor de su vecino, podrá recuperar su terreno, pagando el
monto que le hubieren dado por el valor del terreno.
Art. 885.- Si concedida la servidumbre de tránsito en
conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser
indispensable para el predio dominante, por la adquisición de
terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro
medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo
que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor
del terreno.

Cuestiones doctrinarias y de la jurisprudencia en materia de
servidumbres de tránsito
• Para poder demandar servidumbre de tránsito, la
incomunicación debe ser real, es decir, no porque cierre la
salida a la vía pública puedo alegar estar incomunicado y
que debo pasar por el terreno de mi vecino.
• Quien enajena su propiedad dividiéndola, no solo que
puede, sino que debe procurarse y establecer una
servidumbre de tránsito, de tal modo que si la divido y no la
establezco, no puedo pretender establecerla por el terreno
de otro vecino.

• Si se inicia un juicio porque el propietario incomunicado
demanda que un predio vecino le dé un camino a la vía
pública, nos referimos a una ACCION DE ESTABLECIMIENTO.
• Si se trata de una demanda tendiente a que se reconozca
un derecho de servidumbre ya establecido o constituido,
nos referimos a una ACCION DE RESTABLECIMIENTO.
• Y si se trata de una acción para que declaren que alguien no
tiene derecho a pasar por una propiedad ajena, nos
referimos a una ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.

• Es importante señalar que la jurisprudencia no acepta la
existencia de determinada servidumbre, por la simple y
general aseveración de un titulo que “la transferencia se
realiza con todas las servidumbres activas y pasivas.”
• Tampoco es válida u oponible para el predio sirviente, las
afirmaciones que se hayan hecho en un título en el que no
haya comparecido el o sus antecesores, es decir, no basta
que conste solo en el título del predio dominante.

• Si se impide el uso de la servidumbre, caben la
reivindicación de la servidumbre, así como las acciones
posesorias, especialmente la de obra nueva, para remover
los obstáculos del camino y obtener el reconocimiento de
su derecho de tránsito violado.
• Si no existe claridad por parte del demandante respecto a si
se trata de una acción de establecimiento o de
restablecimiento, por el principio de iura novit curia, el Juez
deberá recoger los hechos y aplicar el derecho que
corresponda.

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO:
Art. 898.- Toda heredad está sujeta a la servidumbre de
acueducto y sus conexas, en favor de otra heredad que
carezca de las aguas necesarias para el cultivo de
sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo
que las haya menester para el servicio doméstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que
las necesite para el movimiento de sus máquinas, con las
limitaciones y requisitos establecidos en la Ley de Aguas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las
aguas por la heredad sirviente, a expensas del interesado; y
está sujeta a las reglas que van a expresarse.

• Todo asunto relativo al agua se tramita ante la SECRETARÍA
NACIONAL DEL AGUA.
• Legislación aplicable: LEY DE AGUAS (Art. 64-75)

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO: LEY DE AGUAS
Art. 64.- Toda heredad está sujeta a servidumbre de acueducto y sus conexas,
tales como captación, construcción de obras de represamiento, extracción,
conducción, desagüe, avenamiento del suelo, camino de paso y vigilancia,
encauzamiento, defensa de las márgenes y riberas, etc., en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias.
Los dueños de predios sirvientes, no podrán apacentar animales afectados de
enfermedad contagiosa, junto a la acequia que atraviese sus terrenos, ni verter
desechos, ni aguas infecciosas en ella.
Estas servidumbres, así como las modificaciones de las existentes y de las que se
constituyan, son forzosas y serán establecidas como tales.
El Consejo Nacional de Recursos Hídricos autorizará las ocupaciones de terrenos
para la ejecución de las obras a que se refiere este artículo.
Habrá lugar al pago de indemnización cuando se ocupen superficies mayores al
diez por ciento del área total del predio o le causen desmejoras que excedan del
cinco por ciento.

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO: LEY DE AGUAS
Art. 65.- A la servidumbre de acueducto corresponde también la de paso que se
ejercerá en la forma necesaria para la vigilancia, limpieza y los demás fines
establecidos en la presente Ley.
Art. 66.- Todo aquel que goce de una servidumbre que atraviese vías públicas o
instalaciones, está obligado a construir y conservar las obras necesarias para que
éstas no causen perjuicios.
Art. 67.- Si para ejercer un derecho de aprovechamiento de aguas fuere necesario
utilizar un acueducto existente, el beneficiario contribuirá proporcionalmente a
cubrir los gastos de mantenimiento y construcción de las obras necesarias.
Serán también de su cuenta y cargo exclusivos los daños y perjuicios que cause.

Art. 68.- Cualquier modificación de una servidumbre establecida, será
autorizada por el Consejo Nacional de Recursos Hídricos.
Art. 69.- En caso de partición de predios, se establecerán las
servidumbres necesarias para el uso de las aguas, con intervención del
Consejo Nacional de Recursos Hídricos.
Art. 72.- El dueño del predio sirviente no adquiere derechos sobre las
aguas que corran a través del mismo, pero puede utilizarlas,
únicamente, para menesteres domésticos y abrevar animales sin
estancarlas, desviarlas ni contaminarlas.

Art. 73.- Las servidumbres que permitan ejercitar un derecho de
aprovechamiento de aguas, caducan en los siguientes casos:
a) Si el que la solicitó no realiza las obras ordenadas en el plazo
concedido;
b) Cuando sin justa causa, permanece sin uso por más de dos años
consecutivos;
c) Al concluir el objeto para el cual se autorizó;
d) Si la servidumbre es utilizada en un fin distinto de aquel para el cual
se autorizó;
e) Al concluir el plazo de la servidumbre temporal.
Art. 75.- La constitución de servidumbres establecidas en este Título a
favor de las Instituciones del Estado, a más de forzosas, son preferentes.

Deacuerdo asu ORIGEN
SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
• No se enumeran en el código, porque pueden ser las
mismas que ya hemos visto, o cualquiera que quepa en la
imaginación del hombre, el elemento fundamental es que
dependan de la voluntad de las personas, y por tanto quien
tiene la capacidad legal y no contraríe el orden público
puede constituirlas. Ejemplo, servidumbre de no edificar, de
llevar a pastar mi ganado, etc.
• Pueden realizarse por convención o por declaración
unilateral, lo importante es que exista el elemento de
voluntad, del predio sirviente.

En caso de conflicto por las estipulaciones del contrato o el
testamento que establecen la servidumbre, se puede acudir
al Juez, pero no es la sentencia judicial la que constituye el
gravamen sino que simplemente lo declara.
Art. 924.- Cada cual podrá sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios
vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe
con ellas al ornato público, ni se contravenga a las leyes.
Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse
por sentencia de juez, en los casos previstos por las leyes.

Art. 713.- La tradición de un derecho de servidumbre se
efectuará por la inscripción de la escritura pública en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo. Esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato.
Art. 927.- El título constitutivo de servidumbre puede suplirse
por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.
La destinación anterior, según el Art. 925, puede también
servir de título.
La discusión se centra en que un documento privado da lugar
a nacimiento de derecho de servidumbre. Pero para lo
mayoría de autores, tal reconocimiento debe hacerse por
escritura pública para que tenga acceso a la inscripción en el
registro de la propiedad.
Las declaraciones en documento privado, podrán servir para
que en un juicio sea declarada la existencia de la

EXTINCIÓN DE LAS
SERVIDUMBRES

Extinción de las servidumbres
Las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro,
ellas son, en principio, perpetuas como los predios
mismos.”Si ellas se extinguen (aun cuando los fundos
subsistan) es más bien por accidente”.
Art. 929.- Las servidumbres se extinguen:
1o.- Por la resolución del derecho del que las ha constituido;
• Por ejemplo por resolución del contrato de compraventa,
cuando el comprador no pagó el precio, o en el caso de la
propiedad fiduciaria, cuando por el cumplimiento de la
condición debe restituir.

2o.- Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición,
si se ha establecido de uno de estos modos;
• Las servidumbres naturales no están sometidas esta causal
e extinción, porque ellas son creadas por las circunstancias
permanentes de la naturaleza; lo mismo sucede con las
servidumbres legales, impuestas por la ley en atención a
determinadas circunstancias y mientras ella subsisten. Así,
pues, el término .y la condición, como causa extintiva de las
servidumbres, sólo se dan en las voluntarias.

3o.- Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable
de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando
el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la
servidumbre; y si por una nueva venta se separan, no revive,
salvo el caso del Art. 925. Por el contrario, si la sociedad
conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra
heredad de uno de los dos cónyuges, no habrá confusión sino
cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas
heredades a una misma persona;
• Nadie puede ser deudor de sí mismo, no puede haber
servidumbre en predio propio. La servidumbre desaparece
si los predios son de un mismo propietario. La confusión
ocurre cuando el negocio jurídico es perfecto e irrevocable,
si se da por una compraventa que luego es anulada, no obra
la confusión.

4o.- Por la renuncia del dueño del predio dominante; y,
• La renuncia debe constar en escritura pública e igualmente
ser inscrita en el registro de la propiedad con las mismas
formalidades con las que se constituye una servidumbre, si
es tácita, por el no uso o prescripción.

5o.- Por haberse dejado de gozar diez años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que
han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya
ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Se critica el eufemismo, debería decir directamente por
prescripción. Si un predio no deriva utilidad de la
servidumbre, no se justifica que el gravamen permanezca.
La prescripción extintiva opera sobre las servidumbres sin
distinguir si son aparentes o inaparentes, continuas o
discontinuas; a diferencia de la prescripción adquisitiva, en la
cual solo pueden adquirirse las continuas y aparentes.

• Si la servidumbre es continua, el plazo empieza a correr
desde que se ejecuta un acto contrario como por ejemplo
cuando se rompe el canal de conducción del acueducto. En
el caso de las discontinuas desde que dejan de usarse,
como cuando no se vuelve a transitar por un camino.
• Hay disposiciones especiales que acortan el plazo de
prescripción extintiva tal es el caso de la LEY DE AGUAS (Art.
73 letra b), que se anticipa a dos años si no es utilizado.

Art. 930.- Si el predio dominante pertenece a muchos,
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción
respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno.
Art. 931.- Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal
estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que
deje de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda antes
de haber transcurrido diez años.
Art. 932.- Se puede adquirir y perder por prescripción un
modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma
manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre
misma.

• Ejemplo: por un camino puede transitarse a pie, a caballo o
en vehículo. La servidumbre de tránsito y el modo de
ejercerla se ejecuta por cualquiera de estos medios.
• Si en el título se ha establecido que puede transitarse a pie
y por vehículo, pero se deja de utilizar por diez años la
última posibilidad, se extingue por prescripción la forma de
ejercicio aunque subsiste la servidumbre respecto de la otra
forma de ejercerla.

Patrimonio familiar
Características Generales
• En el artículo 747 del CC, se incluye al patrimonio familiar,
como una limitación del dominio:
Art. 747.- El dominio puede ser limitado:
1o.- Por haber de pasar a otra persona, en virtud de una
condición;
2o.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a
que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen
a otra;
3o.- Por la constitución del patrimonio familiar; y,
4o.- Por las servidumbres.

Patrimonio familiar
CONSTITUCION DEL ECUADOR
Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas
integrantes de la familia:
2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la
cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca
la ley.
• Para Juan Larrea Holguín, el contenido de esta institución
guarda un ideal profundamente humano y cristiano, porque
su objetivo consiste en proteger a la familia, mediante un
sistema de propiedad en mano común, en beneficio de
todos quienes integran el hogar doméstico y especialmente
cuando existen personas incapaces. Mediante este sistema
de propiedad se garantiza su desarrollo y prosperidad.

Patrimonio familiar
A falta de una definición legal, algunos autores han
esbozado un concepto, a través de ideas de lo que NO es un
patrimonio familiar:
NO ES UNA COPROPIEDAD porque el dominio lo conserva
el propietario
 A pesar de que tiene una finalidad específica, NO TIENE
PERSONALIDAD JURÍDICA.

Patrimonio familiar
Nuestro Código sin definir, señala las características
principales del patrimonio familiar:
Art. 835.- El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si
son mayores de edad, tiene derecho de constituir, con
bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para
sí y en beneficio de sus descendientes, quedando aquellos
bienes excluidos del régimen ordinario de la sociedad
conyugal y de toda acción de los acreedores.

Patrimonio familiar
De esta descripción, podemos deducir lo siguiente:
• Que el patrimonio familiar se refiere exclusivamente a los
bienes raíces
• Que se establece para beneficio de la familia, la que tiene
el uso y el goce del bien, conservando el propietario su
dominio. Es decir, la familia tiene derecho a vivir en la
heredad, a usarla en común y aprovechar en común los
frutos.
• Y que por tratarse de una institución de índole social, goza
de garantías especiales como la inembargabilidad.

Patrimonio familiar
Queda clara entonces, la naturaleza del patrimonio
familiar como LIMITACION DEL DOMINIO, pues si bien el o
los propietarios mantienen su derecho de dominio, ya no
pueden utilizar la heredad de modo exclusivo ni pueden
pretender gozar ellos solos de los frutos, sino que estos
pertenecen a todos los beneficiarios.
Es indiscutible su carácter social, pues su destinación al
servicio de la familia, la configura como intransferible, no
gravable ni embargable.
Al ser la familia, la titular del beneficio, y no ser persona
jurídica, ejercita su derecho a través de un administrador,
y los miembros se benefician de manera directa de la
habitación, uso y goce de las cosas.

HISTORIA
del Patrimonio Familiar
• Los más antiguos antecedentes los encontramos en la
Biblia, que relata como el pueblo de Israel se repartió la
tierra entre las tribus, asignando una porción a cada
familia, con la limitación de que cada cincuenta años, se
reintegren los predios a la familia que correspondían.
• Igualmente en Grecia, Roma y los pueblos germánicos,
luego en el derecho español y francés subsistió la
tendencia a mantener la propiedad de la tierra a la
continuidad de la familia, sin permitir enajenación a
extraños.

HISTORIA
• Sin embargo, con los principios excesivamente
individualistas de la Revolución francesa, vino una
reacción fuerte contra todo lo social de la propiedad, por
lo que el Código Napoleonico fue demasiado absoluto y
excluyente de cualquier cosa que limitara la propiedad.
• En tal sentido, los sistemas jurídicos que siguieron las
huellas del derecho francés surgido de la Revolución,
borraron toda posibilidad de un patrimonio familiar.

HISTORIA
• Hemos llegado a admitir esta figura, no por evolución,
sino por el camino oblicuo de la imitación, de la legislación
desarrollada en los países anglosajones que luego fue
copiada por países más cercanos al nuestro.
• En 1839, se da por primera vez en la época moderna, la
institución del patrimonio familiar en el Estado de Texas,
rompiendo con el dogmatismo jurídico napoleónico. En
1862, llegó a ser Ley Federal de EEUU y pronto se aplicó a
otros países como Canadá, Inglaterra, Suiza, etc.
• En los países de América Latina, la introducción de esta
figura se dio en el siglo pasado, empezando por Puerto
Rico en 1902 y otros países de toda américa hispana.

HISTORIA
• En Ecuador, la Constitución de 1929 mencionó por primera
vez al haber familiar inembargable, pero fue recién en
1940 que se regula en la Ley al patrimonio familiar.
• En el ámbito agrario, también se dio este fenómeno en
Ecuador, pues una vez que se extinguieron los
huasipungos, se ordenó que se constituyan patrimonio
familiar agrícola.
• Aunque la mayoría de los países tengan la figura, no se
desarrolla de igual forma en cada lugar, por ejemplo en
Suiza se implementó en 1882 y pasaron más de cuarenta
sin que se creara un patrimonio familiar.

HISTORIA
• En Ecuador ha llegado a tener una frecuente aplicación,
debido a leyes especiales (seguro social y mutualistas de
vivienda) que impusieron la obligatoriedad de constituir
esta limitación en los casos de préstamos para vivienda.
• LEY DE SEGURO SOCIAL: declara como patrimonio familiar
los predios adquiridos con préstamo del seguro; y
posteriormente estableció el seguro de desgravamen, por
el cual, los préstamos se cancelan con la muerte del
afiliado, subsistiendo el patrimonio familiar en favor de
los herederos menores de edad.
• Y así, se desarrolló abundante legislación especial en
materia de patrimonio familiar, a favor de obreros,
indígenas, y socios de cooperativas de vivienda.

CONSTITUCIÓN
Quién puede constituir?
• A diferencia de otros derechos, en el nuestro, SOLO LAS
PERSONAS NATURALES pueden constituir patrimonio
familiar.
• La persona natural deberá tener la CAPACIDAD SUFICIENTE
ya que se trata de una limitación del dominio.
• Cuando se creó el patrimonio en el Ecuador, se lo instituyó
de tal forma que sea el padre de familia quien lo constituya
pero a partir de la reforma de 1970 se permitió hacerlo
tanto a personas casadas como a célibes. Es decir, pueden
constituirlo el marido, o la mujer, o ambos, dependiendo de
si se tratan de bienes en común, o de la sociedad conyugal
o si son bienes propios, en cuyo caso, actuaría en forma
individual.

CONSTITUCIÓN
Art. 835.- El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son
mayores de edad, tiene derecho de constituir, con bienes raíces
de su exclusiva propiedad, un patrimonio para sí y en beneficio
de sus descendientes, quedando aquellos bienes excluidos del
régimen ordinario de la sociedad conyugal y de toda acción de
los acreedores.
Art. 836.- Si los inmuebles pertenecieren al haber social, será
necesario que intervengan, de común acuerdo, ambos cónyuges,
quienes podrán hacer extensivo dicho patrimonio a los hijos, sean
de uno de ellos o de ambos.
Podrá también instituirse un patrimonio familiar sobre bienes
propios de cualquiera de los cónyuges, a favor de sus hijos.
Art. 837.- También podrá una persona viuda, divorciada o célibe
constituir un patrimonio familiar en beneficio suyo o de sus hijos.

CONSTITUCIÓN
¿Quiénes puede ser los beneficiarios?
• Como ya lo hemos analizado, el patrimonio familiar tiene
por objeto garantizar la estabilidad económica de la familia.
• Pero el concepto de familia es flexible, podríamos referirnos
al núcleo íntimo de padre, madre e hijos; o a un grupo más
amplio.
• A inicios de esta figura en el Ecuador, se consideraba a la
familia, solo en el sentido más estricto posible, cónyuges e
hijos comunes. Sin embargo, desde la reforma de 1970, se
amplió a favor de hijos concebidos fuera del matrimonio, a
los descendientes hasta el segundo grado, es decir, a favor
de los nietos; inclusive también a un matrimonio sin hijos,
en cuyo caso si llegaren a tener hijos en el futuro, el
patrimonio también los beneficiaría a ellos.

CONSTITUCIÓN
• Inicialmente solo se constituía a favor de hijos menores de
edad, pero en la actualidad también pueden beneficiarse
los mayores de edad con discapacidad. De este modo, la
reforma volvió a esta institución más benéfica.
• La ley no hace distinción, de hijos legítimos e ilegítimos,
sin embargo, si se trata de un bien de la sociedad
conyugal, para favorecer a un hijo solo de la madre o del
padre, se requerirá necesariamente el acuerdo de ambos
cónyuges.

CONSTITUCIÓN
CÓDIGO CIVIL
Art. 849.- El patrimonio familiar podrá establecerse en
beneficio de los cónyuges, de los hijos menores de edad, de
los mayores de edad incapaces, y de los descendientes
hasta el segundo grado de consanguinidad.
El patrimonio familiar garantiza, no sólo a aquellos en favor
de quienes se constituyó, sino a los descendientes citados en
el inciso anterior, y que llegaren a existir posteriormente.

CONSTITUCIÓN
¿Sobre qué se puede constituir patrimonio familiar?
En Ecuador, únicamente sobre inmuebles.
NO SE ADMITE:
• Sobre otros derechos reales que no sean el dominio.
• Sobre propiedades limitadas por la existencia de
fideicomiso o usufructo: y esto tiene una razón lógica
puesto que los beneficiarios deben tener el uso y goce y
habitación, lo cual no sería posible si el usufructo ya
pertenece a otra persona.
• Sobre papeles, acciones, títulos u otros instrumentos
representativos de derechos inmobiliarios. La ley es clara al
establecer que es sobre el suelo, para vivir en la casa y
cultivar el campo.

CONSTITUCIÓN
Art. 838.- Los beneficiarios y el instituyente del patrimonio
familiar, en su caso, tendrán derecho a vivir en la casa,
cultivar el campo y aprovechar en común los frutos del
inmueble.
El acto constitutivo del patrimonio familiar no significa
enajenación, sino tan sólo limitación del dominio.

CONSTITUCIÓN
Existe una limitación en la cuantía.
• En 1940, el patrimonio familiar no podía exceder de 20.000
sucres. La desvalorización de la moneda hizo necesaria la
constante elevación de esa cuantía.
• Actualmente, es 48.000 dólares, más cuatro mil por cada
hijo.
Art. 843.- La cuantía de los bienes que integren el
patrimonio familiar, no puede exceder de cuarenta y ocho
mil dólares de los Estados Unidos de América, como base, y
de un adicional de cuatro mil dólares de los Estados Unidos
de América por cada hijo.
La cuantía del patrimonio familiar establecida por leyes
especiales se imputará a las sumas fijadas en el inciso
anterior.

CONSTITUCIÓN
El límite de cuantía se da principalmente porque no puede
constituirse el patrimonio familiar en perjuicio de los
acreedores, por eso además se hace necesaria la
intervención del juez.
Art. 848.- Si el precio de los bienes sobre los que se
constituye el patrimonio familiar fuere inferior al máximo
del valor puntualizado en el Art. 843, se podrá
posteriormente ampliar hasta completar su límite,
siguiéndose el mismo trámite que para su constitución.

REQUISITOS FORMALES
• La declaración de voluntad debe manifestarse en forma
SOLEMNE, es decir por ESCRITURA PUBLICA, y
normalmente se requiere AUTORIZACION JUDICIAL. Los
casos de excepción, son los de leyes especiales (Seguro
Social y BEV) en los que si bien no se requiere autorización
judicial, siempre se exige la escritura pública y su
inscripción. En estos casos la autorización judicial es
reemplazada por una intervención administrativa.
Art. 844.- Para la validez del acto se requiere:
1o.- Autorización del juez competente; y,
2o.- Que la escritura de constitución del patrimonio familiar,
en la que se deberá insertar la sentencia del juez que
autorizare el acto, se inscriba en el registro de gravámenes
de la propiedad del cantón, en el que estuviesen situados los
bienes raíces.

REQUISITOS FORMALES
• La declaración de voluntad siempre será un acto
VOLUNTARIO, LIBRE Y NO IMPUESTO.
• El acto constitutivo NO ES DE ENAJENACION, porque el
dominio se mantiene en el constituyente, quien
únicamente se desprende parcialmente del uso y goce del
bien, el que a partir de ahora tendrá que COMPARTIR con
todos los beneficiarios.
• El acto es esencialmente GRATUITO, porque no exige
contraprestación por parte del beneficiario a favor del
constituyente.
• El acto es UNILATERAL, porque no se requiere aceptación
por parte de los beneficiarios.

REQUISITOS FORMALES
Para favorecer la constitución de patrimonios familiares, la
ley ha exonerado de ciertos impuestos tales como:
Art. 854.- Para la constitución del patrimonio familiar no se
pagará el impuesto de alcabala, y tanto el notario como el
registrador de la propiedad cobrarán únicamente la mitad
de los derechos que les asigne la ley para casos similares.

REQUISITOS FORMALES
• En cuanto a la INSCRIPCION de la escritura pública, esta no
significa TRADICION, porque no se transfiere la propiedad,
sino que sirve para perfeccionar el acto constitutivo y por
publicidad, ya que sin ella no produciría sus efectos.
• La PUBLICIDAD es importante, porque esta figura no
puede ni debe utilizarse para perjudicar a terceros o a
acreedores, y en virtud de que los bienes se vuelven
inembargables, esta podría ser una vía para evitar el pago
por parte de deudores morosos.

REQUISITOS FORMALES
Art. 845.- Para obtener la licencia judicial se determinará en la
solicitud el nombre y apellido, el estado civil, la edad y el
domicilio del peticionario, así como los de los beneficiarios y el
lugar o lugares donde estuvieren situados los inmuebles, con
sus linderos propios y demás circunstancias que los
individualicen.
Además, se justificarán los requisitos siguientes:
1o.- Que los bienes no estén embargados, hipotecados, en
litigio, anticresis o en poder de tercer poseedor con título
inscrito, lo que se acreditará con el certificado del registrador de
la propiedad; y,
2o.- Que su valor no exceda del determinado en el Art. 843.
Para esto, el juez ordenará el avalúo por un perito nombrado
por él.
El precio fijado en el informe, si fuere mayor que el que figura
en el catastro, servirá de base para el pago del impuesto predial

REQUISITOS FORMALES
Art. 846.- Mientras se practicaren las diligencias a que se
refiere el artículo anterior, el mismo juez mandará que se
publique la solicitud de constitución del patrimonio, en un
periódico del cantón, y, si no lo hubiere en la provincia a que
pertenece el cantón, en el de la provincia más inmediata.
Esta publicación se hará durante tres días, y, además, se
fijarán carteles durante diez días, en la parroquia en que
estén situados los inmuebles.

OPOSICIÓN DETERCEROS
• Quien se considerare perjudicado puede oponerse y la
controversia se ventilaría en juicio verbal sumario.
Art. 847.- Si hubiere oposición para la constitución del
patrimonio familiar, se la resolverá por el trámite del juicio
verbal sumario.
Cuando algún acreedor con suficiente título se opusiere, el
juez no concederá la licencia judicial mientras el instituyente
o instituyentes no cancelaren la obligación o aseguraren
suficientemente el pago.
• Habría perjuicios a terceros si por ejemplo: el bien está
gravado con hipoteca, con usufructo.

Art. 850.- La constitución del patrimonio familiar no podrá
hacerse en perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de
las personas a quienes deba alimentos el instituyente,
quienes podrán ejercer en contra de éste, acción rescisoria,
dentro del plazo de prescripción que se contará desde la
inscripción de la escritura.
 Por tanto la oposición puede hacerse no solo antes de la
constitución, sino también después a través de esta
ACCION RESCISORIA. Algunos critican esta posibilidad
porque consideran que debilita notablemente la
institución del patrimonio familiar, haciendo muy relativo
su carácter de inembargable.

Art. 2370.- En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de
bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas, anticresis o
constitución de patrimonio familiar, que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y
el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero;
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título
gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores; y,
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores
expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.

• Además de la OPOSICION por violación de derechos de
terceros, cabe también la acción de NULIDAD por falta de
solemnidades:
Art. 858.- El patrimonio familiar que no se hubiere
constituido de acuerdo con las prescripciones de este Título
no tendrá valor legal.
Esta disposición no comprende al seguro de desgravamen
establecido por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
• No solamente están excluidos los casos del seguro social,
sino también los previstos en otras leyes especiales como
del banco de la vivienda, cooperativas y mutualistas, etc.

Extinción del patrimonio familiar
Art. 851.- Son causas de EXTINCIÓN del patrimonio familiar
ya constituido:
1. El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el
constituyente es célibe;
2. La terminación del estado de matrimonio, siempre que
hubieren fallecido los beneficiarios;
3. El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o
nieto de uno de ellos o de ambos, que tuviere derecho
a ser beneficiario; y,
4. La subrogación por otro patrimonio que podrá ser
autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente. El
juez calificará la conveniencia en interés común de los
beneficiarios.

Extinción del patrimonio familiar
LEY NOTARIAL
Art. 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes
en otras leyes:
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la
intervención de dos testigos idóneos que acrediten la NECESIDAD DE
EXTINGUIR O SUBROGAR, de acuerdo a las causales y según el
procedimiento previsto por la Ley, EL PATRIMONIO FAMILIAR
CONSTITUÍDO SOBRE SUS BIENES RAÍCES, en base a lo cual el Notario
elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y dispondrá su
anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la
Propiedad correspondiente;
En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato
de la Ley, deberá adicionalmente contarse con la ACEPTACIÓN de las
instituciones involucradas;

GRACIAS POR SU ATENCIÓN
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