Sucesiones en el derecho romano

DERECHO DE SUCESIONES 11 de julio de 2011

CAPÍTULO I:

GENERALIDADES

La palabra sucesión, proviene del latín successio, se usa precisamente para
designar la transmisión del patrimonio que tiene lugar a la muerte de la persona,
conforme al derecho hereditario romano, la sucesión universal mortis causa; era la
transmisión a uno o varios herederos de un patrimonio ya que casi siempre se
transmite a la muerte del causante. Proceso del cual es llamado adquisición por
sucesión, que es, sobre todas, la más importante. Pero a veces también la
transmisión del patrimonio se opera entre vivos. Entre ellos tenemos:

1. Adquisición por sucesión
2. Transmisión de una herencia por in jure cesio.
3. Bonorum addictio con objeto de salvaguardar las manumisiones.
4. Adquisición de un patrimonio por efecto de la potestad paterna, de las
manus o de la potestad del amo.
5. Bonorum venditio y Bonora sectio.

Al autor o causante de la herencia se le ha designado como el de cuius
hereditate agitur, ósea de ¨ de cuya herencia se trata¨. La herencia es una
transmisión universal por que el heredero recibe en su totalidad el patrimonio o una
cuota de éste, por ello debía responder a las deudas de las misma manera que
respondía su antecesor.

El patrimonio comprende de dos partes; los bienes que son el activo, y las
deudas es el pasivo. Mientras el dueño del patrimonio tenga vida sus acreedores

tienen por garantía, no solamente sus bienes presentes, sino también sus
bienes futuros, es decir producto de la actividad del deudor, si muere, el derecho le

1 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS | UNJFSC


da un continuador de su persona llamado heredero que en su lugar queda dueño
del patrimonio y obligado a pagar todas las deudas.

Por el cual encontramos un triple interés:

a) El interés del difunto.- En ausencia del heredero, los acreedores se
posesionaban de los bienes de la sucesión, para venderlos después, y esta
Bonora vendictio manchaba de infamia la memoria del difunto o causante.
Pero ocurre todo lo contrario cuando hay un heredero, pues entonces es él
quien paga los créditos y si no interviene, los bienes de la sucesión, se
venden a su nombre, quedando salvaguardado la memoria del difunto.

b) El interés de los acreedores.- Estos adquieren en la persona del heredero
un nuevo deudor, quien debe pagar todas las deudas.

c) Un interés religioso.- aunque los textos dan poca luz sobre este asunto,
evidente que el culto privado entre los romanos de los primeros siglos, era
de grandísima importancia, porque aseguraba a cada familia la protección
de los dioses manes, de sus antepasados difuntos.

d) El heredero adquiere integro el patrimonio del causante, salvo los derechos,
que se extinguen con su persona.

e) Le sustituye también en sociedad, siendo además en su lugar, propietario
acreedor y deudor, pudiendo ejercer sus acciones y ser perseguido por sus
acreedores.

f) En el derecho romano había dos modos de designación:
 Por el difunto: Por la voluntad de este, en un acto llamado testamento.
 Por ley: Ocurre cuando el causante o difunto no deja testamento, en este
caso la ley designa heredero llamado ab intestato.



1. VIAS SUCESORIA

La delación de la herencia o llamamiento a los herederos se podría efectuar
de diferentes maneras, siendo la voluntad del causante conforme a lo que hubiera
dispuesto en su testamento o en defecto de éste. La ley establecía la voluntad del
cuius, estableciendo quienes eran los herederos y como debería repartirse la
herencia.
Si el causante en su testamento al instituir heredero o herederos solo lo
hiciera para una parte de sus bienes, no se abriría la sucesión legítima para el
resto; sino que los herederos testamentarios serán acrecentados sus cuotas en la
misma proporción en que hubieran sido instituidos.
Por lo cual en el derecho romano existía la sucesión testamentaria y también
sucesión legítima o ab intestado.

1.1 SUCESION TESTAMENTARIA

Vía por el cual el causante hace el acto jurídico solemne de última
voluntad, de acuerdo con lo que hubiera dispuesto en su testamento; por ello
una persona instituía heredero o herederos disponía, de sus bienes para
después de su muerte, y también podía incluir otras disposiciones, tales como
legados, fideicomisos, manumisiones y nombramientos de tutores y
curadores.

El heredero testamentario no solo sucedía al de cuius en sus derechos,
sino que de algún modo, también le sucedía en sus relaciones sociales y
religiosas. Por eso la sucesión testamentaria prevaleció siempre sobre la
legítima, y la doctrina aconsejo siempre la interpretación favorable (favor
testamentati), de la voluntad del testador en caso de duda acerca de las
disposiciones testamentarias, para no restarle validez al testamento.

Dentro de la sucesión testamentaria existen tres ideas principales:
Designación del heredero.
Adquisición de la herencia.
Cargas impuestas al heredero.



El heredero es designado en un acto llamado testamento, que ULPIANO
dispone de la siguiente manera; la manifestación legitima de nuestra voluntad,
hecha solemnemente para hacerla valida después de nuestra muerte.

Esta definición descuida el carácter esencial del testamento, que es
contener la institución de uno o varios herederos. La forma de los testamentos
en roma varió según la épocas según las distintas fases de evolución del
derecho civil antiguo.

1.2 SUCESION TESTAMENTARIA EN EL DERECHO ANTIGUO

El derecho antiguo reconoció tres formas testamentarias, el testamento
calatis comitiis, realizado ante los comicios:

Testamento in procinctu; frente al ejercito.
Testamento per aes et libram o testamento mancipatorio.

1.2.1 TESTAMENTO CALATIS COMITIIS

Es el testamento que el paterfamilias hacia en tiempo de paz,
frente al comicio curiado, cuando la asamblea se reunía para ese fin,
dos veces al año, siempre presidida por el pontífice máximo.

El jefe de familia declaraba delante de los comicios reunidos a
quien elegía por heredero; dando los comicios su aprobación a esta
elección, lo cual hacia del testamento una verdadera ley.

1.3 TESTAMENTO IN PROCINCTU
Se realizaba en tiempo de guerra, frente al ejército equipado y bajo
armas, el jefe de familia soldado que quería testar antes de marchar al
combate, declaraba su voluntad delante de sus compañeros de armas, que
representaban la asamblea del pueblo.



1.4 TESTAMENTO PER AES AT LIBRAM

Es también llamado testamento mancipatorio, que consistía en una
venta ficticia, efectuada por medio de la mancipatio.

El testador mancipaba sus bienes a un tercero, llamado familiae emptor,
ósea comprador del patrimonio, al tiempo que designaba a su o sus
herederos, y daba instrucciones al familiae emptor sobre la forma en que
debía repartir su herencia.

1.4.1 SUCESION TESTAMENTARIA EN EL DERECHO HONORARIO
BONORUM POSSESSIO SECUNDUM TABULAS

El pretor redujo las formalidades exigidas por el derecho civil, y
así apareció el testamento pretorio, que debía constar en un
documento que contuviera la designación del heredero y los sellos de
siete testigos, sin exigirse ya el rito de la mancipio.

El Bonora possessor tenía una exceptio doli frente al heredero
civil intestado que reclamara la herencia.

1.4.2 SUCESION TESTAMENTARIA EN EL DERECHO IMPERIAL Y EN EL
JUSTINIANO

En el derecho imperial apareció un testamento redactado por
escrito, que debería llevar la firma del testador y la de siete testigos,
junto con los sellos, que además, debía realizarse el mismo día y en un
solo acto.

1.4.2.1 TESTAMENTO TRIPERTITUM

Justiniano reconoció esta forma testamentaria y le llamo
testamento tripertitum, por su triple origen, ya que tomo del
derecho antiguo la necesidad de los testigos y su presencia en
un solo acto; del derecho honorario, los sellos y el número de
testigos; y de las constituciones imperiales, el requisito de las
firmas del testador y de los testigos.



b).-TESTAMENTO NUNCUPATIVO

Este era un testamento oral que se otorgaba frente a siete testigos, que debían oír
la voluntad del testador, este ofrecía menos garantía que el testamento per aes et
libram, pero tenía la ventaja de hacerse más rápidamente y de no exigir ningún
escrito.

C.-TESTAMENTO PUBLICOS

El derecho postclásico también reconoció el testamento público bajo dos formas
distintas. El testamento apud acta conditum, realizado de forma oral frente a la
autoridad, que luego levantaba el acta correspondiente, y el testamento principi
oblatum, que se hacía por escrito y era depositado en los archivos imperiales.

d).- TESTAMENTOS ESPECIALES

En la época aparecieron también los testamentos especiales o extraordinarios, que
atendiendo a determinadas circunstancias aumentaron en algunos casos, o
disminuyeron en otros, las formalidades requeridas para este acto.

Entre los que aumentaron las formalidades, figuran testamentos otorgados por el
analfabeto y por el ciego, cuando eran otorgados por el analfabeto además de los
siete testigos debía firmar una octava persona, cuya firma suplía a la del testador,
mientras que el ciego, acompañado de los siete testigos, debía dictar su
testamento a un oficial público llamado tabularius.

Entre los testamentos que disminuyeron los requisitos formales, está el realizado
en tiempos de peste, para el que no se exigía la presencia simultánea de los
testigos, con el propósito de evitar el contagio, y el confeccionado en el campo,
para el que solo se requería de cinto testigos.

También tenemos el testamento del padre a favor de sus hijos, que podía hacerse
de forma oral ante dos testigos o constar en documento ológrafo del testador.

2.4).- CAPACIDAD DE TESTAR

Para hacer un testamento válido, el testador debe tener el derecho de testar,
o testamenti factio. Pero un ciudadano, teniendo este derecho, puede
también estar en la imposibilidad de ejercitarlo por circunstancias especiales.
Por eso hay que distinguir entre el derecho de dejar una sucesión
testamentaria y el ejercicio del derecho de testar.



a).- DERECHO DE DEJAR UNA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

La transmisión de una sucesión por testamento es de derecho natural,
como la propiedad, de la cual es un atributo. Pero en roma, el derecho
de testar no tocaba solo a los intereses privados; interesaba también
la sociedad y la religión, habiendo sido siempre por eso regulada por
el derecho civil y considerada como de orden público. No es suficiente
tener el commercium para poseer el derecho de testar, es necesaria
una concesión especial de este derecho, para aquel que no lo tiene o
que ninguna ley se lo ha otorgado.

En un principio, solo los ciudadanos romanos sui juris tuvieron la
testamenti factio, estando por el contrario, privadas de ellas las
personas siguientes:

 Los peregrinos.- Éstos podían testar según el derecho de su
ciudad, pero no según el derecho romano.
 Los latinos junianos y los dedicticios.- los latinos junianos
poseen el commercium; pero la ley junia les quita el derecho
de testar. En cuanto a los dedicticios, no pueden tampoco
testar de ninguna manera, por no ser ciudadanos de ninguna
ciudad.

 Los esclavos excepto los servi publici, que tienen un
patrimonio y pueden disponer por testamento de la mitad de
sus bienes.

 Las mujeres ingenuas sui juris.- que permanecían agnadas
en su familia civil, no pudieron en un principio testar, según el
testimonio de Gayo y Cicerón. Esto, sin duda, tenía por objeto
asegurar la transmisión de sus bienes a los agnados. Por el
contrario, la mujer tenía el derecho de testar cuando una capitis
deminutio mínima le había hecho salir de su familia civil: de
esto viene el uso de la coemptio fiduciae causa, que rompía el
lazo de agnación, permitiéndole hacer su testamento con la
auctoritas del tutor. Gayo refiere que un senadoconsulto habido
bajo Adriano hizo desaparecer esta incapacidad.

 Los hijos de familia, lo mismo que las mujeres in manu y las
personas in mancipio, que no tienen patrimonio. En cuanto a



los hijos de familia, desde el día que se hacen propietarios de
ciertos peculios, el derecho de testar no es para ellos, según el
principio expuesto más arriba, una consecuencia del derecho
de propiedad. Sólo lo obtienen en virtud de una concesión
expresa. Esta concesión se hizo en primer lugar para el peculio
castrense: bajo los primeros emperadores, para los hijos de
familia, militares; y más tarde, bajo Adriano, a título definitivo,
aun después de terminado el servicio. Para el peculio cuasi-
castrense, el derecho de testar no se otorgó de una manera
general más que bajo Justiniano; antes de él, sólo hubo
concesiones especiales. Los hijos de familia no han tenido
jamás el derecho de testar sobre los bienes adventicios.
 Estaban también privados de testar los que, habiendo sido
testigos, habían negado su testimonio. La ley de las XII tablas
los declaraba improbi et intestabiles y no podían ni testar, ni
ser testigos, ni ser instituidos herederos.

b).-DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE TESTAR

Para hacer un testamento válido, no es suficiente tener el derecho de testar,
pues hay que poseer también el ejercicio de este derecho en el momento de
testar. Después se puede perder, sin que el testamento sufra ningún
perjuicio; aunque ocurre lo contrario cuando se pierde la testamenti factio.

He aquí las personas que no tienen el ejercicio del derecho de testar:

 Los impúberos sui juris, porque carecen del juicio necesario para el
acto tan importante. Pero sólo es el ejercicio del derecho el que les
falta, de manera que pueden dejar una sucesión testamentaria, si el
jefe de familia testó por ellos cuando estaban bajo su autoridad.
 Los locos.- Éstos sólo pueden testar válidamente en un intervalo
lúcido.
 Los pródigos interdictos, porque ya no tienen el commercium, aunque
queda válido el testamento que hayan hecho antes de la interdicción.
 Los sordos y los mudos, es decir, aquellos que no entienden ni hablan
de una manera absoluta; pero si su enfermedad es accidental y han
hecho el testamento antes de estar acatados, éste produce todos sus
efectos. De todos modos, Justiniano también permitió a los que
hubiesen quedado sordo o mudo por accidente testar según ciertas
formas. En su tiempo, la incapacidad no alcanzaba más que a los



sordos y mudos de nacimiento, que, por tanto, no pudieron recibir
ninguna instrucción.

c).-DEL TESTAMENTO DE UN CAUTIVO

El esclavo no tiene el derecho de testar; pero el cautivo es un esclavo que
está en una situación especial, puesto que disfruta del jus postliminii. Para
demostrar la influencia que este derecho puede tener sobre su testamento,
hay que distinguir según que haya testado cautivo o antes de su cautividad.

a).- El testamento que el cautivo haya hecho durante su cautividad es nulo,
aun escapándose el testador y volviendo a su hogar, puesto que ha testado
siendo esclavo. El postliminium puede muy bien volverle retroactivamente la
testamenti factio, pero no el ejercicio del derecho de testar; el hecho de la
cautividad es indeleble.

b).- El testamento hecho antes de la cautividad es válido en todos los casos.
En efecto, el testador vuelve o muere cautivo:

Si vuelve, está reputado, gracias al postliminium, de no haber
perdido nunca el derecho de testar, y el testamento regularmente
hecho conserva toda su fuerza.
Si muere en manos del enemigo, el testamento queda nulo, puesto
que el testador muerto esclavo no puede dejar sucesión
testamentaria. Pero luego prevaleció una solución más favorable.
Una ley cornelia, de fecha incierta, decidió que en este caso el
testamento fuese válido, como, si el testador no hubiese estado
jamás cautivo. De manera que aquí el testamento se declaraba
válido; beneficio legis corneliae.

2.5.-CONTENIDO DEL TESTAMENTO

A).- INSTITUCION DE DERECHO

La institución, o designación de un heredero por testamento, constituye la parte
esencial del testamento: caput et fundamentum totius testamenti. Si la institución es
nula. Cae todo el testamento; por eso es muy importante precisar las condiciones
de validez.



a).- FORMAS DE LA INSTITUCION

En el antiguo derecho y durante la época clásica, la institución de heredero
debía hacerse en términos solemnes; de otra manera era nula. Los términos
sancionados eran; titius heres estoo sit, titium heredem ese jubeo. Estos son
términos imperativos, por cuanto el testador debe hacer la ley de su
herencia. Por otra parte, la institución de heredero debía ser colocada a la
cabeza del testamento. Esto es lógico, porque las otras disposiciones,
legados y fideicomisos, sólo son cargas impuestas al heredero; pero la
consecuencia era rigurosa, y toda disposición escrita antes de la institución
era nula. Sólo había excepción a favor de la desheredación, y del
nombramiento de un tutor, por lo menos según opción de los proculeyanos.

En el bajo imperio desaparecieron estos principios. En el año 339, una
constitución de los hijos de Constantino decidió que se pudiese instituir un
heredero en cualquier término; por ejemplo; titium heredem instituo o factio o
volo. En cuanto al lugar de la institución, bajo Justiniano no tuvo ninguna
influencia sobre la validez del testamento.

b).- CAPACIDAD DE SER INSTITUIDO HEREDERO

La institucion de heredero sólo es válida si el instituido es capaz; esto es lo
que los textos expresan diciendo que debe tener la testamenti factio con el
testador, es decir, la aptitud legal para ser elegido por heredero. Para tener
esta capacidad, era necesario disfrutar del commercium, por tratarse de una
inquisición regulada por el derecho civil, de cuya adquisición estaban
privados los peregrinos, los condenados que han perdido el derecho de
ciudadanía, y los manumitidos dedictios. Hay que añadir también las
siguientes personas, cuya incapacidad tenía motivos especiales.

 Las mujeres no podían ser instituidas herederas por un ciudadano de
la primera clase, es decir, que tenían una fortuna de cien mil ases al
menos, comprobada sobre los registros del censo. Esta incapacidad
resultaba de la ley vocania, votada en 585, con el apoyo de Catón el
antiguo. Su finalidad era impedir la riqueza excesiva en las mujeres.
 También eran incapaces las personas inciertas, estas son las que al
testador le es imposible darse unas ideas claras imprecisas de ellas
porque debe elegir un heredero entre aquellos cuyas cualidades
puede apreciar, y su voluntad debe de ser ilustrada.



Se consideraban también como personas inciertas:

 Los hijos no nacidos aun, en el momento de la confección del
testamento, llamados póstumos. De esto resultaban graves
consecuencias. El padre de familia que hacia su testamento, ye le
testamento quedaba roto por el nacimiento de ese hijo, es decir de un
heredero suyo que no había podido ser instituido ni desheredado. El
derecho civil para irremediar este inconveniente permitió al jefe de
familia instituir o desheredar los póstumos suyos, los que no hacen
del testador herederos suyos. La incapacidad subsiste en el derecho
civil para los postumi alieni o póstumos externos, que no nacen
herederos suyos del testador, y cuyo nacimiento, por consiguiente no
tiene influencia sobre la validez del testamento.

Bajo Justiniano disminuyó en mucho el número de estos incapaces. Los
manumitidos dedicticios ya no existían; la ley Voconia cayó en desuso, y las
personas inciertas podían ser instituidas válidamente.

 El esclavo no tiene ninguna capacidad en derecho civil; pero el interés
del amo ha hecho admitir que el esclavo podía ser un instrumento de
adquisición en beneficio suyo. Tenía entonces una capacidad
prestada, la de su amo. De esto resulta que no se podía instituir al
esclavo sin amo, o con el amo del cual no se tenía la testamenti
factio; y que, por el contrario se podía elegir válidamente al esclavo de
otro para heredero cuando se tenía la testamenti factio con el amo.
 Se puede instituir al esclavo que forma parte de una herencia
yacente, es decir, sin estar aún aceptada, con tal de que se tuviera la
testamenti factio con el difunto, porque la herencia mantiene la
persona del difunto, y el esclavo puede de esta manera pedir prestada
la capacidad de su amo como si viviese todavía, en cuyo caso no hay
por qué preocuparse de la persona del futuro heredero. Un testador
puede instituir de esta manera su propio esclavo, pero a condición de
dejarle al mismo tiempo en libertad, de manera que este esclavo, en
virtud del testamento, llega hacerse manumitido ciudadano y capaz de
recoger él mismo la sucesión.



EPOCA QUE DEBE SER CAPAS EL INSTITUIDO.- Para que la institución sea
válida se exige en el instituido la testamenti factio en tres épocas diferentes:

a) Momento de la confección del testamento.- en este se empleaba el
testamento per aes et libram, en su primera forma; el familiae emptor
participaba de la mancipatio y por ende debía tener la capacidad necesaria.
b) Momento de la delación de la sucesión.- momento por el cual en que el
derecho se abre en beneficio del heredero. La institución cae si en el
momento en que debe producir efecto el instituido es incapaz.
c) Momento en que la instituida toma parte; es decir, acepta o rehúsa la
sucesión que le es deferida.

El testador puede instituir uno o varios herederos. HABIENDO INSTITUIDO UN
SOLO HEREDERO, este heredero tiene derecho a la totalidad de la sucesión,
recogiendo totalmente, no solamente si esta instituido por el todo, sino también si él
no está instituido más que por una parte por ende se debe respetar la regla donde
dice que nadie puede morir en parte testado y en parte intestado.de manera que si
hay un heredero testamentario, los herederos ab intestato no pueden concurrir con
él, y recoge todo, sea cual fuere la parte asignada por el testador.

Si el testador a instituido varios herederos sin atribución de partes, la sucesión se
divide entre ellos por partes iguales; en efecto, cada heredero tiene un derecho a
todo, limitado por un derecho igual entre sus coherederos.

B).- SUSTITUCIONES

Son instituciones de segundo orden, subordinadas a una condición de una
naturaleza especial, las cuales existía tres clases:

La sustitución vulgar- mutua o recíproca.- el testador después de
haber instituido un heredero, puede instituir otro, que es llamado a
recoger la herencia, si el primero no les sucede. En este caso se dice
que el segundo es sustituido al primero, y esta institución de segundo
orden es llamada una institución vulgar. Fácilmente se comprende la
utilidad de la sustitución vulgar, puesto que por ella el testador tiene
probabilidad de no morir intestado.
La sustitución vulgar, no siendo más que una institución de segundo
orden debe ser hecha según toda las reglas de la institución del
heredero.



La sustitución pupilar.- se llama la disposición testamentaria por la
cual el jefe de familia designa un heredero al hijo impúbero colocado
directamente bajo su potestad para el caso en que, después de su
muerte, este hijo muriese así mismo e impúbero, es decir, pupilo sin
haber podido testar, garantizándole de esta manera el peligro de morir
sin heredero. Le daba uno de su elección, que le inspiraba más
confianza que el heredero ab intestato. Esta institución procede de la
costumbre, y su origen parece ser muy antigua, siendo un uso que
deroga los principios naturales de la sucesión testamentaria.

Todas las causas que hacen nulo el testamento del padre llevan de
caducidad de la sustitución pupilar, que no es más que un accesorio de la
institución, aunque hay también causas de nulidad que le son propias. Si el
hijo ha llegado a la pubertad entonces desde luego que testara el mismo; si
muere o se ha hecho cautivo antes de la muerte del jefe de familia, si hecho
aliene juris se da en adrogación, pues ya es sabido que siendo aliene juris
no puede dejar testamento. Sin embargo, la sustitución pupilar produce
entonces cierto efecto, el adrogante4 debe prometer devolver los bienes del
adrogado muerto antes de la pubertad, y esta promesa beneficia al sustituto.

Pero los soldados también tenían privilegios donde podían hacer la
sustitución pupilar, aun a un hijo emancipado, podía también hacerla sin
testar el mismo.

Sustitución cuasi- pupilar.- Justiniano aporto también diciendo que
un descendiente paterno o materno podía, después de haber testado,
hacer el testamento de su descendiente en estado de locura, a
condición de dejarle, por lo menos, la cuarta legitima. Cuando el loco
tenía hijos o hermanos o hermanas, el sustituto debía ser elegido
primero entre los hijos, y a falta de estos entre los hermanos y
hermanas. No habiendo el descendiente quedaba libre de designar a
quien mejor le pareciese. El sustituto era llamado a recoger la
sucesión, pero esto ocurría si la persona moría sin recobrar la razón,
sin haber podido testar nuevamente; por el contrario si la locura
cesaba la sustitución desvanecía.



2.6 NULIDAD DEL TESTAMENTO

Las causas que impiden a un testamento producir su efecto se dividen en dos
clases: las que le hacen nulo ab initio y las que hacen que, válido en el momento
de su confección.

Nulidad ab initio: estos vician el testamento en el mismo momento que se
hace, de manera que, suceda lo que suceda queda nulo, porque el acto nulo
at initio no puede volver a ser válido. Esto ocurre cuando falta al testamento
una condición esencial para su valides es decir:
- No habiendo sido el testamento según las formas legales. Se dice
que es injustum o nom jure factum.
- El testador no tenía el derecho d testar, o, del mismo modo si
teniendo el derecho, no tenía el ejercicio en el momento en que testo.
- El instituido no tenía el testamento factio en el momento de la
confección del testamento.
- El testador ha omitido un heredero suyo que existían en el momento
de testar. El testamento entonces es nulo ab initio.
La invalidación del testamento: no es válido cuando, después de haber sido
válidamente, resulta ineficaz por alguna causa posterior a su confección.

Pero también hay que tener en cuenta que después de la confección del
testamento, le nace al testador un hijo legítimo viable. Este hijo es un póstumo,
en este caso nace el heredero suyo; el testamento válido ab initio, se rompe por
el nacimiento de este hijo póstumo.

Los jurisconsultos solo se ocuparon de esta ruptura en caso más enojoso para
el testador, cuando el póstumo nacía después de su muerte, siéndole por tanto,
imposible rehacer su testamento; admitieron también que el testador pudiese de
antemano instituir o desheredar al póstumo suyo que naciera de su mujer
dentro de diez meses desde su nacimiento. Esto fue una acepción a la regla
que no se podía instituir persona inciertas, los hijos varones debían ser
instituidos o desheredados nominativamente; en cuanto a las hijas, la
desheredación inter ceteros bastaba, a condición de dejarles un legado, para
demostrar que se había pensado en ellas.



REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testador es libre de modificar hasta su muerte las disposiciones testamentarias y
cada vez que esta dispone de su herencia toda entera. Cada testamento es una
obra completa, y anula el precedente, de lo cual resulta que cada ciudadano no
puede dejar varios testamentos, por tanto, el testamento queda roto por la
confección de otro nuevo testamento, siendo suficiente que este testamento sea
válido. Este procedimiento de revocación es el único admitido en el derecho civil.
Un acto en que el testador se limitaba a revocar su testamento era nulo, por la
misma razón el testador no podía revocar su testamento rompiendo los sellos,
borrando las disposiciones o destruyéndolas porque con esto sólo se conseguía
que la prueba de estas últimas voluntades se hiciese más difícil. Pero en este caso,
y no habiendo otro testamento, el pretor concede la bonorum possessio ab
intestato a los herederos legítimos, o habiendo otro testamento más antiguo, se
concede la bonorum possessio secundum tabulas a los herederos que están
instituidos



CAPITULO II

DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

I.- CÓMO SE ADQUIERE LA HERENCIA

Al realizarse la adquisición de la sucesión, las personas denominadas herederos
que adquieren un conjunto de relaciones patrimoniales junto a todos los derechos
transferibles y transmisibles del causante, pueden presentarse de dos clases: los
herederos necesarios que adquieren la sucesión de forma obligatoria, por el solo
hecho de encontrarse vivos y ser capaz de poseerlas desde el momento desde que
se les concedes; presentando así ninguna condición para llevarse a cabo, puesto
que no resulta imprescindible que el heredero sea infante, impúbero o loco, ya que
estos no manifiestan voluntad alguna para recibir dicha sucesión. Sucede todo lo
contrario en la otra clasificación de los herederos voluntarios en donde solo se
podía dar la transmisión de la herencia si los que la iban a adquirir manifestaban su
aceptación.

Entre los herederos a los cuales les era impuesta la sucesión, se distinguían en
primer lugar los herederos necesarios y los herederos suyos y necesarios.

1. HEREDEROS NECESARIOS: Se llama heredero necesario al esclavo
instituido heredero y manumitido por el testamento de su señor en virtud del
testamento, se hace libre y heredero.1

La sucesión la adquiere de pleno derecho, aun sin su conocimiento y mal
que le pese. Este resultado se produce a la muerte del testador, si el esclavo
ha sido manumitido e instituido pura y simplemente; y a la llegada de la
condición, si la institución o la manumisión son condicionales.2

Es en una particularidad de las costumbres romanas donde hay que buscar
el origen de esta regla. Cuando un ciudadano moría insolvente, no podía
esperar que un heredero voluntario aceptase la sucesión. De manera que
morir sin heredero producía para él graves inconvenientes: sus sacra privata
1
En la época clásica, algunos jurisconsultos admitían ya que si el testador no había manumitido su esclavo
instituyéndole, la manumisión estaría sobrentendida. Justiniano confirmó esta solución favorable ( I., de her.
Inst., IT, 14 – I., 5, C., de neces her., VI, 27. Año 531
2
ULPIANO, L. Ȣ§ 1, D., de hered. Instit.- XXVIII, 5



eran interrumpidos, y sus bienes eran vendidos en bloque en beneficio de
los acreedores, y la bonorum venditio hacia recaer sobre su memoria una
nota de infamia. Se remedió esto diciendo que si el amo había dejado por
testamento la sucesión y la libertad a uno de sus esclavos, el esclavo de
esta manera instituido y manumitido sería heredero necesario. 3 El esclavo
no tenía por qué quejarse de esta solución, puesto que el testador le daba
un bien inestimable, la libertad y con un semejante don podía sin injusticia
imponerle la carga de una sucesión insolvente.

Para que estas razones se volvieran válidas y el esclavo fuese heredero
necesario, era imprescindible que su amo le hubiera manumitido
voluntariamente, en su testamento, y que el esclavo adquiriera al mismo
tiempo, en virtud de ese acto, la libertad y la sucesión. Por lo consiguiente, la
herencia cesaba de imponérsele y el esclavo se convertía en heredero
voluntario, en los casos siguientes:

a) Si el amo le ha manumitido por obligación, bien fuera en virtud de un
fideicomiso, o bien por haberle comprado con esta condición.4
b) Si el esclavo ha sido manumitido viviendo el testador.5
c) Si el testador le ha enajenado antes de morir. Se mantiene sólo la
institución, y el esclavo adquiere voluntariamente la sucesión de su
nuevo amo. Esta solución se explica porque la institución sólo puede
ser revocada por un nuevo testamento, mientras que la disposición
que contiene la manumisión se revoca por el cambio de voluntad
tácita, resultante de la enajenación.6

1.1 HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS: Se da el nombre de
herederos suyos a las personas sometidas sin intermediarios a la
potestad paterna o a la manus del testador, y que se hacen sui juris
a su fallecimiento. Hay que añadir también a los póstumos suyos, o
descendientes simplemente concebidos, que estuvieran en la misma
situación si hubiese nacido viviendo el testador.7

3
Para dar a esta regla su alcance más amplio, las restricciones que la ley Aelia Sentia llevaba a las
manumisiones se suspendían en esta hipótesis – Ulpiano, L. § 14 – I §
4
L., 84., de hered instit., XVIII, § 5
5
L., § I, de hered instit., II, 14
6
I. § 1, eoad.
7
GAYO, II, § 156. – Lex Dei, XVI, § 4



La situación de los herederos suyos es la misma que, estén
instituidas en el testamento del jefe de familia, o que recojan la
sucesión ab intestato. En los dos casos son herederos necesarios,
porque la herencia la han concebido sin su conocimiento, y a pesar
de ellos. Este resultado se justifica por su cualidad de herederos
suyos, no tienen por qué aceptar ni rehusar la sucesión, porque no
hacen más que conservar los bienes sobre los cuales ya tenía una
especie de copropiedad, como miembros de la familia civil. Son, por
decirlo así, sus propios herederos: heredero sui.

En esta clase de herederos suceden al difunto en primer término a
los suit et necesarii8, a falta de éstos se dé la herencia al agnado
más próximo y en su defecto a los gentiles. El criterio inspirador de
la sucesión ab intestato es la precedencia del parentesco agnaticio y
la conservación de la estructura jerárquica de la familia arcaica. 9

2. HEREDEROS VOLUNTARIOS: Todos los herederos no instituidos en las
categorías anteriores son herederos externos o voluntarios:
 EXTERNOS (EXTRANEI), porque estaban fuera de la potestad del
testador.
 VOLUNTARIOS, porque la herencia no la adquirían de pleno derecho,
siendo libres de aceptarla o rehusarla.

En efecto, cuando se devuelve la sucesión a un heredero voluntario, no la
adquiere más que aceptándola, yendo por ella; de aquí vienen las expresiones
adire hereditatem, aditio.

 Condiciones requeridas para que el heredero pueda aceptar o repudiar
la herencia:

El heredero por contar con el Derecho Civil tenia la potestad de aceptar o
rechazar la sucesión abierta en su beneficio; derecho que solamente él lo
puede ejercitar. Pero para llevar a cabo la repudiación d la herencia es
necesario que cumpla con los siguientes requisitos:

8
Suit et necesarii: Descendiente del páter familis por vía sanguínea (cognado).
9
JIMENEZ CANDELA, T. (1999). Derecho Privado Romano. Valencia - España: Tirant to Blanch. p. 283



SEGÚN EUGENE PETIT:

a) Es preciso que la delación le sea deferida, es decir que el derecho a
esta sucesión esté abierto en beneficio del heredero. La delación10
tiene lugar a la muerte del testador si la institución es pura y simple.
Siendo condicional, la delación no mientras está en suspenso, el
heredero no puede tomar parte, y si muere en este intervalo, la
institución se desvanece. Una vez realizada la condición; puede
aceptar o repudiar válidamente, pero su aceptación no tiene efecto
retroactivo. Por eso el esclavo de otro instituido bajo la condición y
manumitido antes de la realización de la condición adquiere la
sucesión por él mismo. 11

b) Es necesario que el heredero esté informado de la delación, porque,
en efecto, los actos que realiza con la mira de aceptar o de repudiar la
sucesión deben ser hechos con conocimiento de causa; de otra
manera no tendrían a este respecto ningún alcance.12

c) El heredero debe tener la testamenti factio en el momento de la
delación y conservarla sin interrupción hasta la adición, siendo
también natural exigir que sea capaz en el momento en que se
adquiera la sucesión.

d) Se exige la capacidad de obligarse, porque la adición lleva consigo la
obligación de pagar las deudas hereditarias. Claro es que, siendo una
persona incapaz de aceptar, lo es al mismo tiempo incapaz de
repudiar, puesto que reconocer si una sucesión es buena o mala es
cuestión de apreciación muy delicada, y solo puede emanar de quien
sea capaz de disponer de su patrimonio. De esto resultan las
consecuencia siguientes:

 El instituido alieni juris, esclavo o hijo de familia, no
puede hacer adición sin el consentimiento del jefe
familiar no puede estar obligado por las personas

10
Delación: Supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada
actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, continuaban en la titularidad
de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.
11
PAULO, L. 80, § 2, D., de adq. Vel omit, her., XXIX, 2
12
I., § 4, ht.



colocadas bajo su potestad, sin haber consentido. Por
eso debe dar su autorización al instituido, jussus. Pero
la voluntad del instituido queda libre; y es necesario que
las dos voluntades concurran para aceptar o repudiar.
En seguida debe haber sido hecha la aceptación, el
único heredero es el jefe de familia; el instituido solo ha
sido para él un instrumento de adquisición.
 Si el instituido es un esclavo, le acompaña siempre la
esperanza de la adquisición, y la herencia esta
adquirida por el amo, a quien pertenece, y que le
autoriza en el momento que hace adición .
 Las personas que no tienen voluntad, el loco y el pupilo
infans, no ´pueden aceptar ni repudiar la sucesión a la
cual están llamados. El tutor o el curador no eran
admitidos a tomar parte en su lugar, porque este
derecho sólo pertenecía al instituido.
 Para el pupilo infans, el inconveniente no era de larga
duración, puesto que, desde que podía hablar, se le
permitía hacer adición con la auctoritatis tutoris.
 Por otra parte cuando el pupilo tenía derecho a una
bonorum possesio, el pretor permitía al tutor pedirla
por él. En el bajo imperio, Teodosio y Valentiniano
decidieron que el tutor podía hacer adición para el
pupilo antes de que este tuviese 7 años. Después de
esa edad, es el mismo pupilo quien hace adición con la
auctoritatis del tutor de juris delib.
 Para el loco había que esperar que en un intervalo
lucido le permitiese hacer adición. Sin embargo, en la
época clásica se autorizaba al curador para pedir
provisionalmente una bonorum possesio especial,
furiosi nomine, que el pretor concedía por decreto.
Justiniano obligaba al curador a pedir, siendo la
sucesión ventajosa, la bonorum possesio, a la cual el
loco tenía derecho según el edicto. Si el loco recobraba
razón quedaba libre de repudiar; y si moría sin que
hubiese cesado la locura, la herencia se devolvía a
aquellos a quienes producía un obstáculo.



 Del plazo para deliberar:

SEGÚN EUGENE PETIT:

Sobre esta materia versa hacer una distinción sobre el Derecho Antiguo, el
Derecho Pretoriano y el Derecho Justiniano.

a) Derecho Civil: Desde el momento en que le es otorgada la sucesión
puede deliberar mientras viva la aceptación de dicho bien; pero si en
caso muriera sin haber tomado una decisión, la sucesión no pasa a
sus herederos, porque la vocación o llamamiento hereditario s
personal e intransmisible.
Este sistema presentaba grandes inconvenientes: mientras la
herencia estaba yacente, los acreedores del difunto no podían cobrar,
y quedaba interrumpidos los sacra privatas. El testador solía
remediarlo instituyendo al heredero cum creotione, lo cual le
obligaba a hacer adición en un plazo que generalmente era de cien
días. Para que el procedimiento fuese más eficaz, el testador tenía
costumbre de añadir una sanción enérgica: la desheredación, no
hacia adición en el término fijado. Fuera de la cretio, la amenaza
usucapio pro herede obligaba también al heredero a tomar parte sin
mucho tardar.

b) Derecho Pretoriano: El pretor reaccionó prudentemente contra esta
libertad ilimitada, y las personas interesadas en conocer la decisión
del heredero, los acreedores y los legatarios, podían pedir al pretor
que le impusiera un plazo para pronunciarse, y el mismo heredero
podía también solicitarlo.
El magistrado no concedía menos de cien días. Si el heredero dejaba
pasar este término sin tomar parte, quedaba decaído de derecho
pretoriano y se disolvía la herencia a los que venían detrás de él en el
orden sucesivo.

c) Derecho de Justiniano: El heredero, bajo Justiniano, podía obtener
un plazo de nueve meses dirigiéndose al magistrado, y de un año
pidiéndoselo al emperador.



Justiniano modifica también el carácter intransmisible del
llamamiento hereditario, y decide que el heredero muerto sin haber
tomado parte transmite su derecho a sus propios herederos, si muere
antes de la expiración del año, desde la delación de la sucesión.

SEGÚN GARCÍA GARRIDO MANUEL:

Para evitar injustificados retrasos en la aceptación, el pretor introduce el
espacio para deliberar. A petición de los acreedores del difunto, se establece
un plazo no menor de cien días para que el heredero acepte o renuncie a la
herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se
consideraba que renunciaba.13

 De la herencia yacente:

Entre la muerte del causante y el momento en que el heredero acepta la
sucesión, hay un intervalo durante lo cual la herencia queda sin dueño: se
dice entonces que se encuentra yacente. Esta situación era enojosa para el
heredero futuro. Los esclavos hereditarios no podían aumentar la sucesión
por sus adquisiciones, por falta de un dueño que les prestase la capacidad y
la posesión de las cosas que el difunto estaba en cambio d usucapir y que
se encontraba entonces interrumpida. Los jurisconsultos lo remediaron por
una ficción: el difunto es considerado como sobreviviente, y estaba
representado por la herencia que sostenía su personalidad.
Resultaban para el heredero las ventajas siguientes:

a) Los esclavos de la herencia yacente adquieren por esa herencia,
como si el amo viviese todavía, salvo ciertas restricciones.
b) Cuando el heredero acepta, la posesión de las cosas hereditarias no
se interrumpe. Además, esta ficción solo esta admitida en interés del
futuro heredero, las estipulaciones que los esclavos hubiesen hecho
estando la sucesión yacente no producen ningún efecto.

13
GARCÍA GARRIDO, Manuel. “Derecho Privado Romano”. Ed. Dikynson. Madrid. 1998, Pág. 738



 De la adición:

Suponiendo que el heredero, después de deliberar, se decide a hacer
adición, vamos a ver cuáles eran las formas.
En el caso particular en que el heredero era instituido cum cretione, se le
consideraba como habiendo hecho adición en términos solemnes. Pero
fuera de esta hipótesis, no lo era impuesta ninguna solemnidad. De esta
manera que podía hacer adición:

a) Nuda voluntate, por una declaración verbal o escrita, concebida en
cualesquiera términos.

b) Pro herede gerendo, esto es, tácitamente, haciendo actos de
heredero, y disponiendo como dueño de los bienes de la sucesión.
Hay que en tener en cuenta menos al acto en sí mismo, que la
intención que revela. Así el heredero será reputado como aceptante,
si ha vendido alguna cosa hereditaria sabiendo de sobra que forma
parte de la sucesión; pero si la ha vendido creyendo que era suya, no
tiene nada que deducir, desde el punto de vista de la adición.
El heredero no puede aceptar por partes, la aceptación parcial es
considerada como total. En fin la adición debe ser pura y simple,
porque de que el difunto tiene el heredero un continuador de su
persona, no implica ni termino ni condición.

 De la repudiación:

La repudiación no exigía ninguna solemnidad, y podía tener lugar por una
manifestación de voluntad expresa o tácita. De esta manera que para el
heredero instituido cum cretione perfecta, era suficiente con dejar pasar el
plazo sin tomar parte. Por el efecto de la repudiación, que era irrevocable, el
instituido quedaba completamente extraño a la sucesión, y aquellos a
quienes hacia obstáculo venían en su lugar. Por eso cuando había otros
instituidos, la repudiación daba lugar al derecho de acrecentamiento o de
sustitución. Cuando el heredero que rehúsa estaba solo, la sucesión se
abría ab intestato.



2 - DE LOS EFECTOS DE LA ADQUISISCION DE LA HERENCIA

Los efectos de la adquisición de la herencia son siempre los mismos, ya sea que se
produzca para el heredero necesario o como para el heredero voluntario una
continuación de la adición. Por lo tanto, el heredero sustituye al difunto en la vida
civil, haciéndose el continuador de su persona. De lo antes mencionado se deriva
las consecuencias siguientes:

a) Todos los bienes de la sucesión se hacen bienes del heredero, formando
con sus bienes personales una sola masa y un solo patrimonio. Solo hay
excepción para los derechos que se extinguen con la persona, como el
usufructo y el uso.
b) Todas las deudas del difunto pasan al heredero, y vienen a aumentar sus
deudas personales de suerte que resulta confusión completa de de los dos
patrimonios, y los acreedores del difunto vienen a concurrir con los del
heredero.
c) Los derechos que existían entre el heredero y el difunto se extinguen por
consecuencias de la confusión de los dos patrimonios.
d) El heredero está obligado a pagar sobre los activos netos de la sucesión las
cargas que le sean impuestas por el testamento.
Si hay varios herederos, estos efectos se producen en totalidad para cada
uno, porque cada uno tiene derecho al todo. Pero estando limitado el
derecho de uno, por un derecho igual en los otros, se encuentran todos en la
indivisión, y terminan por una partición amigable o judicial. Cada coheredero
puede forzar a los otros, por la acción familia erciscunda.
En cuanto a los créditos y deudas, no hay indivisión, no se dividen de pleno
derecho entre los herederos, proporcionalmente a sus partes hereditarias, lo
que al parecer era así en virtud de la Ley de las XII Tablas. Cada heredero
solo puede perseguir a un deudor hereditario por su parte en el crédito, y de
la misma manera solo puede por su parte cobrar a los acreedores.



3. REMEDIOS A LOS EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

3.1 Herederos necesarios:

Las consecuencias molestas que podía traer la adquisición de la
herencia se veía notorio cuando había más deudas que bienes, por lo
que el heredero necesario se veía obligado a pagar todas las deudas
hereditarias, aun con sus bienes personales.

a) Heredero necesario. Bonorum separatio: El esclavo hecho
libre, y heredero necesario, en virtud del testamento de su
señor, está autorizado a pedir la bonorum separatio; a través
de un decreto y de la condición de que no se inmiscuya en los
bienes de la sucesión.
b) Heredero suyo y necesario. Jus abstinendi: El pretor
concede al heredero suyo y necesario el derecho de
abstenerse de la sucesión, y este favor no hay necesitad de
que sea solicitado, pues es suficiente que el heredero
manifieste su voluntad de abstenerse, sin mezclarse en la
sucesión.

a) Herederos voluntarios:

Civilmente la adición es irrevocable, y quien tiene la cualidad de
heredero no puede con facilidad despojarse de ella: semel heres,
Semper heres. Esto suponía un grave peligro para el heredero,
porque si descubría después de aceptada la sucesión que el activo
era inferior al pasivo, estaba obligado de emplear de sus propios
bienes de desinteresar a los acreedores del difunto.

 Del beneficio de inventario:

Justiniano creo en el año 531 una institución a las que los
comentaristas la han denominado el beneficio del inventario. La
cual permite al heredero no pagar las deudas de la sucesión, más
que en el límite del activo hereditario a condición de cumplir
ciertas formalidades.



b) Acreedores hereditarios:
La confusión de los patrimonios, resultante de la adición, podía
perjudicar a los acreedores hereditarios si el heredero era insolvente;
por lo que el pretor vino en su ayuda concediéndoles la bonorum
separatio.

 De la bonorum separatio: Gracias a este beneficio, podían
los acreedores hacerse pagar sobre la sucesión con
preferencia a los acreedores personales del heredero.
La bonorum separatio no era más que un incidente de la
bonorum venditio. En el momento en que los acreedores del
heredero que es insolvente van a proceder a la venta de su
patrimonio, interviene los acreedores del difunto y pueden pedir
que los bienes de la sucesión sean vendidos separadamente,
para que el precio les sea atribuido, con preferencia a los
acreedores personales del heredero. La bonorum separatio
debe pedirse, a más tardar, en los 5 años que sigan a la
adquisición de la herencia y a condición de que no haya habido
confusión material entre los dos patrimonios, no aprovecha
mas de los que a los que le piden.
Cuando los acreedores hereditarios, equivocándose, han
pedido injustamente la bonorum separatio creyendo insolvente
al heredero, no pueden volverse atrás en su decisión. Este
favor solo se concede excepcionalmente, si han tenido una
causa excusable.



CAPITULO III:

DE CARGAS IMPUESTAS AL HEREDERO

La institución del heredero es la parte esencial del testamento, pero se pueden
encontrar otras disposiciones. Ya hemos visto figurar la desheredación y la
datación de un tutor.se encuentran casi siempre cargas interpuestas al heredero.

1. Formas De Legado

Petit Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano. Pág. 733., según la forma
empleada por el testador, hay cuatro formas de legado. Esta teoría es una de las
que manifiestan de la manera más sorprendente el episodio de análisis y la lógica
rigurosa de los jurisconsultos romanos. Considerado las diversas fórmulas que un
testador podía emplear para hacer un legado, dedujeron de los términos de cada
una de ellas la voluntad presunta del difunto; es decir, el efecto del legado. El uso
había sancionado de esta manera, y según la fórmula empleada, cuatro clases de
legados, teniendo cada una su naturaleza sus propios efectos. Eran los legados
(per vindicationem), (per damnationem),(sinendi modo),(per praceptionem).

a).- El Legado per vindicatione:

En este caso, el testador concedía directamente al legatario la propiedad
quiritaria14 sobre un determinado bien, con tal que reuniera las condiciones
siguientes:

Que perteneciera al testador en el momento de hacer su testamento.
Que perteneciera, además, al testador en el momento de abrirse la
Sucesión.

Que el testador tuviera sobre él la propiedad quiritaria en aquellos dos
Momentos.

14
quiritaria: eran los habitantes libres de la ciudad de Roma



La regla de que el objeto del legado per vindicationem debía encontrarse
todavía en el patrimonio del difunto cuando se abriera la sucesión, se
suavizó respecto de bienes genéricos, en cuyo caso bastaba que bienes del
mismo género y de la misma calidad se encontraran en poder del testador
cuando éste muriera. Mediante este legado, caracterizado por la fórmula do
lego15, el legatario recibía un heredero real sobre el objeto en cuestión y
podía ejercitar la reinvidicatio, acción real quiritaria que ya conocemos.

b) El Legado per damnationem.

Este legado tenía un campo de aplicación mucho más amplio que el anterior.
Podía referirse a objetos que nunca estuvieron en el patrimonio del testador
o sobre los cuales el testador tuviera sólo la propiedad bonitaria. Si el objeto
legado no se encontraba entre los bienes de la sucesión, el heredero tenía el
deber de adquirirlo, y, en caso de imposibilidad de hacer esta adquisición,
debía entregar al legatario su valor pecuniario16.

En caso de un legado respecto de un objeto que no pertenezca al testador,
el legatario tenía la obligación de comprobar que el testador sabía que el
objeto era ajeno; y, si el legado refería a una cosa que el momento de
hacerse el testamento pertenecía al testador, pero que más tarde había sido
vendida por éste, tal venta equivalía a una renovación del legado.

La formula de este legado era: “heres meus damnas esto dare “17

c) El Legado per praeceptionem.-

Se parecía al vindicatario, pero era, a la vez, más amplio y más restringido:
Más amplio, porque podía tener por objeto un bien sobre el que el testador
no tuviera más que la propiedad bonitaria.

Más restringido, pues el legatario debía permanecer al grupos de los
herederos. Antes (prae) de la división de la herencia, el legatario tenía el

15
do lego: doy y lego., ejemplo: “Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico”
16
pecuniario: son los bienes de cambio y especialmente el dinero.
17
“heres meus damnas esto dare...”: que significa: “mi heredero está obligado a dar al legatario el siguiente
objeto...”



derecho de tomar (capere) determinado objete perteneciente a la sucesión.
Su derecho estaba amparado por una acción real.

La formula de este legado era: servius praecipito....: “Servio debe tomar,
antes de la división de la herencia entre los coherederos, el siguiente
objeto....”.

d) El Legado sinendi modo

Se parecía al legado per damnationem. Como éste, el legatario tenía una
actio ex testamento, de carácter personal, en contra del heredero, para
reclamar la entrega; pero el objeto de este legado se limitaba a los bienes
pertenecientes a la sucesión o al heredero.
Su formula era: “heres meus damnas esto sinere”.18

NOTA: estas cuatro clases de legados satisfacían todas las necesidades: pero el
testador debía elegir con cuidado una formula en relación con la liberalidad que
quería hacer, porque, de lo contrario, el legado era nulo. Esto ocurría, por ejemplo,
si legaba (per vindicationem) la cosa del otro. Sin embargo algunas reformas
vinieron a disminuir estos riesgos de nulidad.

1.1 ADQUISICION DE LEGADOS

Teoría del dies cedit.

Cuando el legatario ha adquirido su legado de un modo cierto y definitivo,
puede exigir el pago, y para determinar en qué momento tiene lugar esta
adquisición, hay que distinguir el (legado puro y simple), y el que esta
(suspendido por un término o por una condición).

a) Si el legado es puro y simple, es adquirido y exigido en el momento de la
adición de herecia,pues es, en realidad, cuando el testamento produce su
efecto ,y cuando hay también una persona a quien el legatario puede
reclamar el pago del legado

18
“heres meus damnas esto sinere ...”: “mi heredero está obligado a permitir que el legatario tome el
siguiente objeto:...”.



b) Si el legado es a termino o condicional , no es bastante con que la
adición haya tenido lugar para que el legado sea definitivamente
adquirido o exigible, es necesario ,además que el termino haya vencido,
o que la condición este realizada

Teoría del cedit.-

Referente a la adquisición de los legados, había que preguntar en qué
momento era preciso colocarse para reglar los tres puntos siguientes

1.- la transmisibilidad del legado a los herederos del legatario

2.-la persona que debe beneficiarse del legado, por que puede
ocurrir que el legatorio pase de la condición se sui juris a la de
alieni juris, o recíprocamente

3.- la extensión del legado, puesto que el objeto puede ser
susceptible de aumento o disminución, por ejemplo: si es un
peculio un rebaño.

Para un legado puro y simple, los jurisconsultos romanos nos
enseñan que estas cuestiones debían resolverse colocándose a la
muerte del testador .dicen en este sentido: ex die mortis dies
(legati) cedit.Esta misma solución estaba admitida para los
legados a términos cierto: la diei cessio se colocaba a la muerte
del testador. Por tanto, el legatario que muere después de esta
época, y aunque no haya habido aun adición, transmite su derecho
al legado a sus herederos. Si el legatario es esclavo cuando muere
el testador, y libre en el momento de la adición, adquiere el legado
el señor. En fin, la cosa legada es debida en el mismo estado que
se encuentra la muerte del testador.

Pero si se trata de un legado condicional, la diei cessio no tenía lugar
hasta la realización de la condición .el legatario que muer antes de esta
época no transmite su derecho a sus herederos.19

He aquí cual es el motivo de estas diferencias soluciones. Pensando
lógicamente, la época de la diei cessio debía ser la misma de la
adquisición del legado, pero en caso de legado puro y simple, la adición
que fija la adquisición del legado es un hecho que depende de la voluntad

19
Ulpiano, L. 5, quam diez leg. XXXVI.



del heredero, y hubiese sido peligroso dejar a su arbitrio la transmisión
del legado. El heredero hubiera podido, por ejemplo, al ver al legatario
enfermo, esperar su muerte para hacer adición y llevar consigo de esta
manera la caída de la liberalidad. De manera que, en intereses del
legatario y de sus sucesores, se dijo la diei cessio e una época
independiente de la voluntad del heredero: la muerte del testador, se trato
de la misma manera, y por la mismas razones, el legado a termino cierto.
En el legado a termino cierto. En el legado condicional, al contrario, no se
ha cambiado nada de la época indicada por la lógica, y la realización de
la condición , según la misma voluntad del testador, era necesaria para
la adquisición del legado. Según esto, es un acontecimiento incierto e
independiente: es, púes, la época del diei cessio.

1.2 DEL OBJETO DE LOS LEGADOS:

El testador puede lega válidamente, lo mismo cosas corporales e
incorporales, o bien asimismo una universalidad.

1.2.1 LEGADOS DE COSAS CORPORALES.- el legado teniendo
por resultado directo o indirecto hacer adquirir al legatario la
propiedad de la cosa legada, no puede tener por objeto ni una cosa
(cujus comercium non estt) tal como una (res divini juris) un hombre
libre ni una cosa que ya no existía. Semejante legado, sería nulo, y el
heredero no debe ni siquiera la estimación. Sin embargo puede legar
per damnationem una coa futura (gayo. II 203) en los limites que
acabamos de trazar, puede el testador legar cosas corporales in
genere.o cosas corporales determinadas

a) .-LEGADO DE LAS COSAS CORPORALES in genere.

Se ha legado por ejemplo, un esclavo o un caballo. Este
legado es válido, con tal de que el ovejo no sea muy
determinado, es una cuestión de hecho.
En la época clásica, este legado podía hacerse per
vindicationem, si el testador tenía en su patrimonio cosas de
especie de las que había legado, siendo entonces el legatario
investido de la acción in rem, a quien pertenecía la elección
.ocurría lo contrario si el legado era per damnationem, pues
entonces era heredero encargado del legado que tenía el



derecho de elegir (ULPIANO, XXVI.14), y en todos los casos de
la elección debía ejercitarse sobre una cosa de calidad media.
A estas soluciones, tan admirablemente deducidas de la
naturaleza del legado, Justiniano sustituye una que no tiene
sino el merito de la sencillez: concede siempre la elección al
legatario, salo voluntad contraria del testador.

b) LEGADOS DE COSAS CORPORALES DETERMINADAS.

El testador ha podido legar su propia cosa, la del heredero a la
de otro. Este último caso merece una atención especial.

-el legado de la cosa de otro solo es válido en el derecho
antiguo si estaba hecho per damnationem. Después el
senaconsulto Neroniano le hizo valido como tal, cualquiera que
fuese la fórmula empleada, y bajo Justiniano ya no hubo por
qué preocuparse de la forma. Pero desde la época clásica se
subordinó la validez del legado de las cosas de otro a una
distinción que al parecer fue sancionada por Antonio Del
Piadoso. Es necesario averiguar si el testador sabe o ignora
que la cosa que lega pertenece a otro. Si lo sabe, el legado es
válido, y entonces el heredero está obligado a adquirir la cosa y
cedérsela al legatario, de lo contario, le paga la estimación.
Pero si el testador no sabe que lega la cosa de otro, y ha
creído legar la suya, el legado es nulo. En efecto, la obligación
de adquirir la cosa legada es casi siempre onerosa para el
heredero, y no hay necesidad de imponérsela, a menos que el
testador lo haya querido .de manera que, en ese caso, no se
puede afirmar que fuese esa su voluntad, porque
probablemente no hubiese, legado la cosa sabiendo que era de
otro. En la duda, se anula el legado, porque es el legatario
quien debe probar que el testador ha sabido legaba la cosa de
otro.

1.2.2- LEGADO DE COSAS INCORPORALES.

El testador puede legar un derecho real, lo mismo que una
servidumbre predial, un derecho de usufructo, de uso de habitación.
Es más, era estos diferentes derechos un modo de constitución muy
usado (V nª222, I c., 232 b y 236) fuera del legado de un derecho
real, los textos estudian cierto número de casos que expondremos
sumariamente.



a) - Legado de crédito.

Este legado debía de hacerse per damnationem. Bajo
Justiniano, no daba la acción real, y el legatario lo único que
podía hacer era forzar el heredero por la acción ex testamento,
a cederle el crédito. Si el heredero, rehusaba, se daba acción al
legatario contra el deudor.

b)- Legado de liberación.

Este testador puede legar a su deudor su liberación,
empleando la forma del legado per damnationem.por el efecto
de este legado, el deudor, no está liberado, porque el legado no
es un modo de extinción de las obligaciones, y el heredero solo
está obligado a liberar al legatario que tiene contra él la acción
ex testamento, para antes de haberle liberado, comete un dolo
por no obedecer la voluntad del difunto, y su acción es
rechazada por la excepción dolí20.

c) - Legado de deudas.

el legado, siendo esencialmente una liberalidad, la disposición
por la cual el difunto ha legado a su acreedor lo que le debe:
tito quod ei debeo do lego, era nula en principio, no dando al
legatario nada más que lo que le era debido, y este legado solo
era válido si le procuraba alguna ventaja :por ejemplo, si el
testador ha legado pura y simplemente lo que debía a término a
bajo condición.es también valido si da al legatario una acción
más ventajosa, tal es el caso en que un marido lega a su mujer
la dote que debe serle restituida :la acción ex testamento
permite escapar a las retenciones y a los términos de
restitución que lleva la acción rei uxoria.

Bajo Justiniano, y después de dar una hipoteca tacita al
legatario, él legado de deuda es válido en general, puesto que
confiere al legatario una seguridad que no tenía. Este legado

20
Ulpiano, L, 3, 3, de liber. Leg XXXIV.



solo es nulo si está hecho a un acreedor teniendo ya hipoteca
sobre todos los bienes del difunto, y si además no le procura
ninguna otra ventaja.

d).- Legado de opción.

El difunto ha podido legar el derecho de escoger un objeto de
una naturaleza determinada, entre los que se encuentran en la
sucesión. Lo que lega es una cosa incorporada, la elección.
optio,electio. El legatario tiene la acción ad exhibendum para
hacerse presentar las cosas entre las cuales debe elegir, y
puede quedarse como sometido a una condición: si el legatario
ha ejercitado su elección .el dies cedit tenía lugar en aquel
momento, de manera que si el legatario moría antes de haber
elegido, el legado era nulo. Esto ocurría también i estaba hecho
a varias personas que no se ponían de acuerdo sobre la
elección .Justiniano modifico estas dos soluciones, y desde
entonces este legado es tratado como los demás legados
puros y sencillos, y en caso de descuerdo entre los legatarios,
era la suerte la que decidía. En estas hipótesis y otras análogas
es fácil de ver que el verdadero objeto del legado es un hecho
del heredero, y se puede generalizar diciendo que el testador
puede legar un hecho del heredero: pero a condición de que
sea lícito21.

1.2.3 - LEGADO DE UNA UNIVERSLIDAD.

1.2.3.1 Legado de una parte de la herencia.

Aunque el legado no recae en principio más que sobre cosas
consideradas título particular, los textos citan dos casos de legados
que tienen por objeto una universalidad: el legado de una parte de la
herencia y el legado de un peculio. – ulpiano llama partitio este legado
que se hacía per damnationem:heres meus cum titio hereditatem

21
Marciano, L 112.3, D. 1º, XXX: si quid scripserit testamento fiere quod contra ju est vel bonos mores, non
valet.
-el legado de crédito es nulo cuando nada se debe y se exige si la deuda ha sido pagada antes de la muerte
del testador, excepto cuando resulte de las circunstancias que el testador recibió el pago sin intención de
revocar el legado, por ejemplo si el testador ha puesto a parte la cosa o cantidad que espontáneamente le
pago el deudor.



meam partito, o dividito. El legado era entonces de la mitad de la
herencia, y se podía también legar alguna fracción de la sucesión.

El legado parciario no es heredero. Pues no tiene más que un
derecho de crédito contra el heredero para forzarle a tener en cuenta
la parte que el debe recibir. He aquí como se hacía entre ellos este
arreglo:

a) Para las cosas corporales, los proculayanos creían que el
legatario tenía derecho a su parte de bienes hereditarios, y lo
sabinianos opinaban que solo se debía la estimación.
Pomponio, que habla de esta controversia, daba la elección al
heredero, a menos que se tratase de bienes que no podían
repartirse sin perjuicio, o que eran en absoluto indivisibles,
caso en que solo se pagaba la estimación.

b) Para los créditos y las deudas, el heredero tenía solo cualidad
para obrar contra los deudores y ser perseguido por los
acreedores de la sucesión. Sin embargo, el legatario debía
cobrar su parte de los créditos, y soportar su parte de
deudad,y esta dificultad estaba resuelta por medio de
compromisos reciprocase heredero prometia al legatario darle
su parte de las sumas que le fueran pagadas ,y el legatario
prometían heredero reembolsarle su parte de las sumas que le
fueren pagadas, y el legatario prometía al heredero
reembolsarle su parte de las deudas que tuviera que pagar.

1.2.4.2 Legado de un peculio.- se trata de los bienes en que el jefe
de familia deja a su esclavo la administración y el goce: es también
una universitas, esto es, un pequeño patrimonio.

El amo, propietario del peculio, podía legar, bien a un tercero o al
esclavo mismo, teniendo cuidado de manumitirle por su testamento,
sin lo cual el legado era nulo, volviendo al heredero.

a) si está hecho a un tercero, el diez cedit tiene lugar a la muerte
del testador .el peculio es debido en el mismo estado que
estaba en este momento, y, por consecuencia, los aumentos
sobrevenidos entre la muerte y la adición la adición que no



sean productos de las cosas mismas del peculio, no benefician
al legatario.
b) Si esta hecho al mismo esclavo, el diez cedit se retrotrae a la
adicion.de manera que el legatario se aprovecha de todos los
aumentos sobrevenidos al peculio hasta esta época, aun
después de la muerte del testador.

1.3. MODALIDADES DE LOS LEGADOS.

Ciertas clausulas pueden modificar el legado en su existencia, en su ejecución o en
su extensión.las principales son: la condición, el término y las cargas impuestas al
legatario o modus.

1.3.1. DE LA CONDICIÓN.

El legado esta hecho válidamente bajo una condición suspensiva o ex qua:
stichum do titio, si navis ex asia venerit. El efecto de esta modalidad es
capital. El diez cedit se retarda hasta la llegada de la condición, y si el
legatario muere pendente conditione, no trasmite nada a sus herederos (V n
914). Pero cuando las condiciones se realiza, la diei cessio tiene lugar con
todos sus efectos ordinarios, por consiguiente, si el legatario hijo de familia,
al fallecimiento del testador, esta emancipado en el momento de realización
de la condición, es a él a quién beneficia el legado.

La condición suspensiva solo produce este efecto si está expresamente
formulada, y no si resulta d la misma naturaleza del legado. Por ejemplo, se
ha legado una cosa futura, el hijo que nacerá del esclavo aretuso.

Aquí hay una condición tacita: si nace un hijo. Sin embargo, el legado es
tratado como puro y simple, y el dies cedit se coloca a la muerte del testador.
El motivo de esta decisión es que, en realidad, hay legado puro y simple de
un derecho condicional y resulta que una condición añadida a la institución
de heredero no hace los legados condicionales. (Gayo, L., 107 de condit.
XXXV)

1.3.2 DEL TÉRMINO.



El termino resolutorio, o dies ad quem, es tratado como la condición ad
quam. En cuanto al termino suspensivo, dies ex que hay que distiguir según
se trate de un diez certus o incertus.

a) Dies certus. – en el legado a termino cierto, el diez cedit se coloca
a la muerte del testador, como en un legado puro y simple, y el
legatario que muere antes del vencimiento del término, pero después
del testador, trasmite su derecho a sus herederos. En cuanto a la
adquisición definitiva, solo esta consumada si ha habido adición y ha
vencido el término: es entonces cuando el legatario puede exigir la
ejecución del legado o reputarle (V. nº 612)

b) Dies incertus.- ya hemos visto lo que se entiende por termino
incierto (V nº 557). ¿Es necesario aplicar a los legados la regla ya
citada referente a las instituciones de herederos: dies incertus
conditionem in testamento faci?. Los textos están muy lejos de ofrecer
soluciones satisfactorias sobre este punto, a pesar de los grandes
esfuerzos de los comentaristas para justificarlos, así que creemos
inútil exponerlos22.

1.3.3 DEL MODUS:

Un legado puede ser hecho sub modo, es decir, con una carga que el
testador impone al legatario. Entonces es tratado como puro y simple, pero
el heredero, al satisfacer el legado, puede exigir caución del legatario, para
garantizar la ejecución de la carga.

1.4 DE LA NULIDAD Y REVOCACION DE LOS LEGADOS

Las causas de nulidad de los legados son de tres clases. 1 Un legado pude ser
nulo ab initio. 2 puede ser nulo por aplicación de la regla catoniana.3 puede ser
válidamente escrito, y faltarle su efecto por causas posteriores.

1.4.1 Legados nulos ad initio. – un legado es nulo ad initio cuando le falta alguna
condición esencial para su validez. Entonces está afectado de una nulidad
originaria e irremediable. Ocurra lo que ocurra, será nulo (V, Nº569) y esto tiene
lugar en los casos siguientes:
22
Se puede consultar sobre esta materia: Ulpiano, L. 4, D., quando dies leg., XXXVI.



a) Si en el momento de la confección del testamento el legado no tiene la
testamenti factio con el testador .la misma capacidad se exige entre
legatario y el heredero.

b) Si el legado tiene por objeto una cosa no susceptible de ser legada, como
una res divini juris (V. nº 617. Nota 1)

c) Si el legado es irregular, injustum. Entonces es nulo ad initio, y todas las
disposiciones que contiene corren la misma suerte.

Estas causas de nulidad son únicas23. El legado no sufre por ciertas
incorrecciones que puedan cometer el testador designando al legatario, por
ejemplo, si se ha equivocado de nombre o de apellido, pues lo esencial es
que la personalidad del legatario este designada con toda claridad .poco
importa también que el testador haya indicado una causa falsa a su
liberalidad, pues no tiene que dar explicaciones del motivo que le ha
inspirado24.

1.4.2 De la regla catoniana.- en virtud de la regla catoniana, son nulos ciertos
legados. He aquí en qué casos. Puede ocurrir que un legado reúna todas las
condiciones esenciales para su validez, pero que en el momento de ser escrito hay
un obstáculo accidental para su ejecución ,susceptible de desaparecer, por nacer
las relaciones particulares y temporales.los textos nos dan cuatro ejemplos: 1.-
legado de una cosa perteneciente al legatario 2.- legado hecho al esclavo del
heredero 3.- legado que el testador hace a su propio esclavo, sin manumitirle 4.-
legado de materiales incorporados a una construcción.

Por una parte parece lógico esperar la muerte del testador para pronunciarse sobre
la suerte de estos legados, puesto que no están destinados a producir efecto
viviendo él. Y por otra parte, puede sorprenderle la muerte en el momento de
testar, y pueden considerarse como serias y validas las liberalidades que no
encontrarían, llegando este caso, ningún obstáculo para su ejecución .esta
solución, más rigurosa, fue la que prevaleció y se hizo una regla, la regla catoniana,
formulada por catón el antiguo, o por su hijo ,concebida en estos términos: el

23
En el derecho antiguo un legado podía también ser nulo ab initio por empleo de una formula impropia,
pero el senaconsulto Neroniano hizo desaparecer esta causa de nulidad. – V. nº 610.
24
Las instituciones de Justiniano citan sobre este punto las dos reglas siguientes: falsa demostratio legatum
non nocet.



legado que sería nulo si el testador moría en el momento de testar, queda siempre
nulo en cualquier época que sobreviniera el fallecimiento.

Esta regla solo se aplica a los legados por los cuales el dies cedit está colocado a
la muerte del testador, como los legados puros y simples. No se aplica a los
legados condicionales, y en general a aquellos para los cuales el dies cedit este
retrasado a una época ulterior. En efecto, en este caso, si el testador muere en el
momento de la confección del testamento, no se puede decir que el legado se nulo,
porque el obstáculo puede desaparecer antes de la llegada de la diei cessio. De
manera que hay que esperar para pronunciarse, puesto que el legado será válido si
el obstáculo ha desaparecido en el momento del dies cedit, y nulo en el caso
contrario.

Apliquemos estos principios a los dos casos más importantes.

a) Legado de la cosa del legatario.- este legado, aun que puro y simple, es
nulo, quedando nulo también si a la muerte del testador la cosa legada ya no
pertenece al legatario. Pero la regla catoniana no se aplica si el legado es
condicional, y se espera la realización de la condición para saber si es
válido o nulo.
b) Legado al esclavo del heredero.- el testador ha instituido un solo heredero y
ha hecho un legado puro y simple al esclavo del instituido. En virtud de la
regla catoniana, este legado es nulo, porque si el testador muere en el
momento de testar, tiene lugar el dies cedit, y es al heredero a quién
beneficia el legado. Si, al contrario, el legado es condicional la regla
catoniana ya no es aplicable, pues el testador, viniendo a morir después de
haber testado, el dies cedit solo tiene lugar a la llegada de la condición, y es
entonces cuando se determina la persona a quien beneficia el legado,
pudiendo ocurrir que sea el heredero, si el esclavo ha cambiado de amo o
ha sido manumitido. Por eso hay que esperar el acontecimiento para fija la
suerte del legado25.
1.4.3 Legados validos, pero vueltos ineficaces.- un legado puede estar
hecho válidamente y hacerse ineficaz por causas posteriores a la
confección del testamento. Unas pueden ser extrañas a la voluntad del
testador, y las otras depender de esta voluntad.

1.4.3.1 Causas extrañas a la voluntad del testador.- Las siguientes no
tienen necesidad de desarrollo: la caída del testamento, la muerte o

25
Es la opinión sabiniana sancionada en las instituciones de Justiniano (32 ht., II, 20)



incapacidad del legatario, antes del dies cedit, la repudiación del legado es
condicional.

También hay que añadir los dos casos siguientes:

a) el concurso de causas lucrativas para el legatario .en un principio
una persona no puede obtener dos veces una misma cosa en virtud
de los causas lucrativas .de manera que si el legatario ha adquirido ,
viviendo el testador, a título gratuito, la cosa que le ha sido legada, el
legado será nulo, y si la ha adquirido a titulo oneroso, el legado le da
derecho a la estimación .por aplicación de la misma regla, si el
legatario de un fundo ha adquirido viviendo el testador la nuda
propiedad a titulo oneroso , y el usufructo a título gratuito, solo
obtiene, en virtud del legado, el valor de la propiedad.

b) la pérdida de la cosa legada.- hay que distinguir, según que la cosa
haya perecido fortuitamente o por el hecho del heredero. Cuándo la
cosa legada ha perecido por caso fortuito, el legado es nulo y falto de
objeto, siendo el legatario quien sufre la perdida. si la perdida no es
completa, y quedan restos o accesorios de la cosa, le son debidos al
legatario , con tal de que el caso fortuito haya sobrevenido después
del dies cedit, de lo contrario, no le serán debidos, por ejemplo, un
esclavo que esta legado con su peculio , muere antes del dies cedit,
entonces el peculio no es debido al legatario.

1.4.3.2 Causas dependientes de la voluntad del testador.- son la
revocación y la translatio del legado

a) Revocación.- es el acto por el cual el testador anula el mismo el
legado que ha hecho .la revocación puede ser expresa o tacita.

Para revocar un legado expresamente, era necesario en la época
clásica que esta revocación fuese escrita en un testamento, o en el
codicilo confirmado, y e términos contrarios a la fórmula del legado.

Bajo Justiniano, la revocación podía hacerse en cuales quiera
términos y aun en un codicilo no confirmado.



- La revocación tacita: Resuelta de ciertos actos incompatibles
con la existencia del legado, y que hacen suponer en el
testador la intención de anular la liberalidad.

-La translatio legati: Es un acto algo más complicado que la
revocación .contiene al mismo tiempo la revocación de un
legado y la creación de un nuevo legado, pero unidos de tal
manera, que es la creación del nuevo legado lo que revoca al
antiguo. La translatio presenta analogía con la novación de una
obligación (V. nº502)

Puede tener lugar de cuatro maneras:

-1ª cambiando la persona del legatario: hominem
stichum quem titio legavit, seio do lego

-2ª cambiando la cosa legada.

-3ª poniendo el legado a cargo de otro heredero.

-4ª subordinando a una condición un legado que era
puro y simple.

1.5 DE LA LEY FALCIDIA

La libertad ilimitada de legar, de la cual disfrutaba el testador en el derecho antiguo,
podía tener sus inconvenientes. Cuando el heredero encontraba poco ventajoso
aceptar una sucesión agotada por liberalidades de este género, la repudiaba, y
esto llevaba consigo la caída del testamento y la apertura de la herencia ab
intestato. Diferentes leyes buscaron sucesivamente la manera de remediarlo (gayo,
II. 224).

a) La ley furia testamentaria.- decide que no se podía recoger un legao superior
a mil ases sin sufrir una pena del cuádruplo (ulpiano). Había personas
exceptuadas: los cogandos del testador hasta el sexto grado, y en el
séptimo, el sobrino natus. Esta ley era insuficiente, puesto que dejaba al
testador la facultad de consumir su patrimonio haciendo legados a mil ase
(gayo, II. 225).



b) La ley voconia del año 585 prohibía legar más de lo que se dejaba al
heredero, por lo que este no podía ser enteramente despojado. Pero el
testador, al multiplicar los legados, tenía la facultad de poder reducir su parte
proporciones insignificantes (gayo, II, 226).

c) La ley falcidia, plebiscito votado en el año 714 de Roma, concede un
remedio más eficaz y decide que no se pueda legar más de tres cuartos de
la herencia , y que el heredero conserve al menos el cuarto de la sucesión :
esto es: la cuarta falcidia (gayo II, 227).

Esta ley es de orden público, y el testador no puede eludir ni modificar la
aplicación por una disposición expresa.

1.5.1 ¿Quien Tiene Derecho A La Cuarta Falcidia?

Todo heredero testamentario tiene derecho a la cuarta falcidia. Habiendo
varios herederos, se admitían que cada uno tenía derecho de retener el
cuarto de su parte hereditaria. Por ejemplo: ticio y seio son instituidos cada
uno por mitad, seio no está gravado de legado, pero ticio lo está por toda du
parte: tiene derecho al cuarto de su mitad, es decir, al octavo. Sin duda no
está en juego el interés del testador, pero esta solución se justifica por el
interés del heredero, y también por el de los legatarios, por lo menos en la
época en que el acrecentamiento entre coherederos tenía lugar sine onere.

Cuando uno de los instituidos recogía la parte del otro, por
acrecentamiento, los sabinianos solo le concedían una cuarta, calculada
sobre el conjunto de la sucesión, y Antonino el Piadoso dio también una
decisión en este sentido.

1.5.1.1 Calculo de la cuarta.

La cuarta falcidia es igual para cada heredero, al cuarto del activo neto
de su porción hereditaria. Supongamos, para mayor sencillez, que no
hay más que un heredero. Para obtener el activo y rebajar el pasivo26.

26
Se presentaban algunas dificultades para la evaluación de los créditos condicionales y correales que
pertenecían al difunto.los procedimientos empleados están indicados en las L. 73, 1y62, pr. D., ad leg.Falcid.,
XXXV.



a) El activo contiene todos los bienes colocándose en el
fallecimiento del testador. Aunque parece más lógico colocarse
en la adición de herencia, porque es precisamente en este
momento cuando son exigibles los legados puros y simples, no
se han querido, que el retraso del heredero pueda perjudicar o
beneficiar a los legatarios, según que la sucesión hubiese
disminuido a aumentado de valor entre la muerte y la adición .
todo debe regularse al fallecimiento, en la época donde los
bienes se hacen de la sucesión.
De esto resultan las consecuencias siguientes:
1. Si entre la muerte y la adición aumentan l valor de la
sucesión, no se benefician los legatarios, y hubieran hecho
mal en quejarse puesto que el heredero habría podido
hacer adición desde el momento de la apertura de la
sucesión.
2. Si en el mismo plazo disminuye este valor , los legatarios no
se perjudican, pero amenazándoles de repudiación , podía
el heredero llevarles a una transacción y hacerles soportar
una parte de la perdida
b) del activo se rebaja el pasivo, es decir, las deudas del difunto,
aun con el heredero, los gastos funerarios y el valor de los
esclavos manumitidos en el testamento, por favor hacia la
libertad. De esta manera se obtiene el activo neto cuyo cuarto
representa la cuarta falcidia.

1. Reducción de legados.-

Los legados están sujetos a reducción cuando su valor excede de las
tres cuartas del activo neto de la sucesión. Es necesario, por tanto,
estimar el importe de los legados, colocándose en la época del
fallecimiento. Una vez hecha esta evaluación, es fácil comprobar si el
instituto guarda a titulo de heredero, jure hereditario, el cuarto, al menos,
del activo por legado o fideicomiso, por donación entre vivos o por causa
de muerte. Si el heredero conserva el jure hereditario, el cuarto al menos
del activo neto, se mantienen los legados: de lo contrario, deben
reducirse.

Esta reducción está sometida a las reglas siguientes:



a) Tienen lugar de pleno derecho, de suerte que si se trata de un
legado tranlativo de propiedad, la cosa legada se encuentra
indivisa, por el efecto de la reducción, entre el heredero y el
legatario.
b) Tiene lugar naturalmente si el objeto del legado es dividible, como
el usufructo, pero siendo indivisible, como las servidumbres
prediales, el heredero ejecuta el legado por entero , con tal de que
el legado le pague el valor de la porción reducida
c) Por último, se hace proporcionalmente al valor de cada legado.
Todos son reducidos a su marco verdadero .sin embargo, los hay
que se sustraen a la reducción .tal es el legado de la dote hecho
por el marido a su mujer, y en general, el legado que hace el
testador a su acreedor, de lo que le debe. Estos legatarios, en
suma, no hacen más que recoger su bien. por tanto si el legado
da más de lo que les es debido, el excedente cae bajo la
aplicación de la ley falcidia.

2. Casos en que no se aplica la ley falcidia.-

La ley falcidia no se aplicaba al testamento de un militar. Además, el
heredero era libre, después de haber hecho adición de observar la
voluntad del difunto y comprometerse con los legatarios a ejecutar todos
los legados

Bajo Justiniano, hay que añadir dos casos más donde el heredero ya no
goza de la ventaja que le aseguraba la ley

a) Cuando ha sido negligente en hacer inventarios, la adición lleva
para él la obligación de pagar todos los legados.
b) Cuando el testador ha rehuido, por una disposición expresa, la
aplicación de la ley falcidia.

Esta era una grave reforma que cambiaba absolutamente el
carácter de esta ley, pues en lugar de ser una regla de orden
público, desde entonces no fue más que una presunción de la
voluntad del testador, que cede a una intención contraria
formalmente expresada.



CAPÍTULO IV:

DE LOS FIDEICOMISOS
1.- GENERALIDADES.-

Cuando un testador quería favorecer a una persona con la cual no
tenía la testamenti factio, no tenía otro recurso que rogar a su heredero
fuese el ejecutor de su voluntad para dar al incapaz, bien fuera un objeto
particular, o bien la sucesión en todo términos empleados: rogo,
fideicommitto (Ulpiano, XXV, 2). Al heredero gravado se le llama
fiduciario, y aquel a quien restituye fideicomisario.

Semejante disposición, en su origen no tenía nada de obligatoria
civilmente, era un asunto de conciencia y de buena fe para el heredero
fiduciario.

Bajo augusto, la inejecución de ciertos fideicomisos, habiendo
ofendido muy manifiestamente la opinión pública, el emperador los hizo
ejecutar por la intervención de los cónsules. Esta medida paso en el
derecho, y se creó hasta un pretor especial. (Pretor fideicommissarius)
para ocuparse de los fideicomisos. Por razón misma de su origen, el
fideicomiso obedece siempre a principios más amplios que el legado.
Podemos, en la época clásica, señalar entre las dos instituciones las
diferencias siguientes:

1. El fideicomiso puede dejarse, no solamente en un testamento,
como el legado, sino también en un codicilo, y por alguien que
haya muerto intestado. ( gayo, II, 270)
2. Puede ser puesto a cargo del heredero, de un legar a cargo del
heredero (gayo , II, 271)
3. Puede estar escrito en griego, y hasta dejarse por un sencillo,
nutu (ulpiano, XXV, 9 y 3).
Esta gran libertad engendra dificultades a toda prueba. Teodesia
exigía, cuando no había escrito, el testamento de cinco personas.
Justiniano permitió a quien reclamaba el fideicomiso deferir el



juramento al gravado, después de haber jurado el mismo que no
obraba por espíritu de embrollo.

4. El fideicomiso, en su origen, podía recogerse hasta por una
persona privada de la testamenti factio o del jus capiendi. Pero
algunas senadoconsultos habidos bajo Adriano prohibieron dejar
los dideicomisos a los peregrinos y a las personas inciertas (gayo
II, 285 y 287), pero no alcanzaba a los latinos junianos. Fue
después de estas reformas cuando ulpiano pudo decir de una
manera algo exagerada, sin embargo, que se podía dejar un
legado y un fideicomiso a las mismas personas( ulpiano XXV , 6)
5. El fideicomiso solo adquiere un derecho de crédito. Su acción es
llevada a roma delante del pretor y del presidente en las
provincias. Estos magistrados no expiden ninguna fórmula y
juzgan ellos mismos el asunto: es una cognitio extraordinario
(ulpiano XXV, 2).
6. Un testador, después de haber instituido un heredero, no tenía
derecho a disponer de nuevo de su patrimonio, en todo o en parte,
por institución o por legado, en beneficio de otra persona, para el
momento en que su heredero muriese. Pero podía rogar a este
heredero restituir a su muerte, a una persona designada, la
totalidad o una parte de la sucesión. este fideicomiso se dejaba
casi siempre: primero, a cargo del heredero, después, a cargo del
heredero, después, cargo del primer fideicomisario, y así
sucesivamente, de manera de obtener una serie de personas
gravada. Estos fideicomisos fueron muy numerosos en la época
imperial, sin que haya resultado ninguna inconveniente27.
Bajo Justiniano desaparecieron estas diferencias, por
consecuencias de la asimilación de legados y fideicomisos.
Haremos, sin embargo, el estudio de estas liberalidades, como ya
lo hicimos con las de los legados. Habría dos clases: los
fideicomisos de herencia y los fideicomisos particulares.

27
En nuestro antiguo derecho, estos fideicomisos se hicieron celebres con el nombre de sustituciones
fideicomisarias. En la edad media y más tarde sirvieron para acumular los bienes de una familia nombre del
mayor de los hijos.



2- DE LOS FIDEICOMISOS DE HERENCIA

El fideicomiso de herencia tiene por objeto la totalidad o una cuota-
parte de la sucesión. Veamos un ejemplo de fideicomisos universal: lucius
titius heres esto. Rogo te, luci titi, ut cum primum possis hereditatem
meam adire, eam gaio seio reddas- restituas.

Los efectos de estos fideicomisos en el derecho antiguo fueron
modificados primeramente por dos senaconsultos, y después por
Justiniano.

2.1 Derecho antiguo.

El heredero solo es el instituido y continua la persona del difunto, y
por tanto el fideicomisario el único derecho que tiene es exigir la
restitución de la herencia, si la liberalidad alcanza obre el todo.

a) Para las cosas corporales de la sucesión, el heredero puede
hacer tradición l fideicomisario, o dejarle tomar posesión, y este se
ha hecho propietario de esta manera, o se pone en disposición de
usucarpi, según la naturaleza de los bienes.

b) En cuando a los acreedores y a las deudas, se recurrió a un
expediente. El heredero vende la sucesión al fideicomisario en un
precio ficticio, numo uno, habiendo después entre ellos
estipulaciones que se hacen ordinariamente entre el vendedor y el
comprador de una herencia: estipulaciones empta et vendita
hereditatis. El fideicomisario promete al heredero indemnizarle para
el pago de deudas hereditarias, y por su parte, el heredero promete
reembolsar al fideicomiario los créditos de la sucesión que le sean
pagados. De esta manera tienen el uno contra el otro, para forzarle a
ejecutar su promesa, la acción ex stipulatu (gayo, II, 252- V nº697).



2.2 Senadoconsulto Trebeliano.

Fue dado bajo nerón hacia el año 56 de nuestra era, y decide que el
fideicomisario se asimile a un heredero: loco heredis. Las acciones
hereditarias le son trasmitidas de pleno derecho, a titulo de acciones
utiles, de manera que puede obrar contra los deudores, y ser perseguidos
por los acreedores de la sucesión (gayo, II, 253).

El titulo de heredero le queda al fiduciario con las acciones que le van
unidas .pero estas acciones no tienen ya utilidad práctica, porque si
persiguen a los deudores, les oponen la excepción RESTITUTA
HEREDITATIS, y si los acreedores de la sucesión obran de ellos, les
rebaten por la misma excepción. En caso de fideicomisario y el heredero.
Para la restitución de las cosas corporales, un sencillo acuerdo de las
voluntades era suficiente para lo sucesivo, pues desde que el heredero ha
manifestado oralmente o por carta su intención de restituir, el
fideicomisario, que acepta, tiene las cosas de la sucesión in bonis, antes
de haber tomado posesión.

Existe también contra los terceros una acción análoga a la petición de
herencias y sometidas a las mismas reglas: FIDEICOMMISSARIA
HEREDITATIS PETITIO. De esta manera el heredero y el fideicomiso ya
no tenían por qué temer su mutua insolvencia. Pero el heredero podía
todavía no ganar nada, cuando el fideicomiso alcanzaba la totalidad de la
sucesión. Otro senadoconsulto remedio este inconveniente.

2.3 Senadoconsultos Pegasiano.

Este senadoconsulto, que data del reinado de Vespasiano, concede
al heredero instituido, gravado de fideicomisos universales o particulares,
absorbiendo la totalidad o o la mayor parte de la sucesión, el derecho de
retener el cuarto se lo permita la ley falcidia en presencia de legatarios
(gayo, II, 254).de esto resultaba una consecuencia enojosa: el
fideicomisario universal, reducido a los tres cuartos, queda asimilado a un
legatario parciario. y ya no es loco heredis, como decidía el Trebeliano,
pero si loco legatarii. Desde entonces era solo el heredero quien estaba
en relación con los acreedores y deudores de la sucesión, y era
necesario hacer intervenir entre él y el fideicomisario las estipulaciones
partís et pro parte. Esto significaba volver a los inconvenientes que había



hecho desaparecer el Trebeliano. Sin embargo, eran menores, y el único
que corría el riesgo de la insolvencia era el fideicomisario, pues la cuarta
pegasiana se calculaba como la cuarta falcidia, sobre el activo neto, y se
dejaba al heredero lo suficiente para pagar las deudas del difunto.

El senadoconsulto pegasiano prevé el caso en que el heredero
instituido rehusé hacer adición, y autoriza al fideicomisario para
comparecer delante del pretor con el heredero que recibe del magistrado
orden de hacer adición. Pero acepta por cuenta del fideicomisario, y debe
darle todo, aunque el fideicomisario solo sea parcial, y entonces las
acciones pasan de pleno derecho al fideicomisario, como bajo el imperio
del Trebeliano (gayo, II, 258).solo ocurre así en caso de fideicomiso a
titulo universal, y no en el de los fideicomisarios.

En suma, desde el senaconsulto Pegasiano y hasta Justiniano y hasta
Justiniano, el fideicomisario de herencia es tan pronto loco heredis como
loco legataris. En efecto:

a) Cuando el fiduciario no tiene que restituir más de tres cuartas de la
sucesión, el fideicomisario el loco heredis, en virtud del treboliano (
gayo, II, 255), y será también loco heredis, si el heredero, según la
disposición del pegasiano, ha sido forzado a hacer adición y
restituirlo todo por orden del pretor
b) Cuando el fiduciario, por el contrario está gravado de un
fideicomiso absorbiendo más de tres cuartos de la sucesión,
retiene la cuarta, y el fideicomiso es loco legatarii, en virtud del
pegasiano (gayo, II, 256).

Pero ¿cómo había de decidir si el heredero no retenía la cuarta y
ejecutaba por entero el fideicomiso? La opinión que sobre esto
aplicaba entonces el trebeliano, y al fideicomisario le consideraba
como estando loco heredis, es la que parece haber prevalecido.

2.4 Reformas de Justiniano.

Este emperador califica su forma de una manera muy especial.
Anuncia que suprime el Pegasiano y conserva en Treboliano, y de esto
viene que nuestros antiguos autores llamen Trebeliana la cuarta
Pegasiana en realidad, funde juntas las disposiciones de los dos
senadoconsultos: de estos resultan las reglas siguientes:



a. El fideicomisario de herencia es siempre loco heredis, haya sufrido
o no la reducción de la cuarta. Las estipulaciones partis et pro
parte, que Papiniano calificaba de capciosas, se supremen
también.
b. las disposición del Pegasiano para el caso en que el fiduciario
rehusé hacer adición, se conserva y puede ser obligado por orden
del pretor para que restituya todo.
c. el fiduciario tiene siempre el derecho de retener la cuarta, salvo
cuando hace adicion por orden del pretor. Fuera de este caso, si
por error ha restituido todo, puede reclamar lo que haya pagado de
más, lo cual no tenía derecho de hacer antes de Justiniano.

d. en fin, el fideicomisario adquiere en lo sucesivo como legatario un
derecho real, en lugar de un derecho de crédito, y no tiene por qué
temer la enajenación o la hipoteca con sentidas por el fiduciario
sobre los bienes de la sucesión. El tiene la rei vindicatio contra los
terceros adquirentes, aun de buena fe, del día en que la restitución
deba tener lugar a su beneficio. Los terceros no pueden prevalerse
contra él ni de la usucupacion, ni de la prascriptio longi temporis.

2.5 De los fideicomisos particulares:

Los fideicomisos particulares solo tienen por objeto cosas
consideradas a título particular, por ejemplo, los legados.la forma es la
misma que la de los fideicomisos a titulo universal.

El testador podía dejar por fideicomiso particular todo lo que hubiese
podido legar per dammtionem, no solamente lo que le pertenecía, sino
también la cosa del heredero, y la del otro. En este caso, el fiduciario
debía adquirirla para devolvérsela al fideicomisario, o pagarle la
estimación. La teoría del dies cedit se aplicaba a los fideicomisos
particulares.

*ocure lo mismo con el senaconsulto Pegasiano: el heredero gravado
de liberalidades de este género, fuera de los límites de los tres cuartos de
la sucesión, podía retener la cuarta. Pero siendo un legatario que este
gravado de un fideicomiso particular no tiene derecho a la cuarta, que
solo pertenece al heredero. Además, no puede estar obligado a devolver
más de lo que ha recibido.



El senadoconsulto Trebeliano no podía tener que ninguna aplicación,
porque el fideicomiso particular no hace pasar al fideicomisario, adquiere
a título particular, ninguna parte de los créditos ni de las deudas.

Justiniano, al fundir juntos los fideicomisos y los legados, decide que
las reglas más amplias aplicables a cada clase de liberalidad, fuesen en lo
sucesivo comunes a lo sucesivo comunes a los dos. Por eso fue,
especialmente, por lo que el fideicomisario, que solo tenía un derecho de
crédito, como el legatario per damnationem, tuviese siempre las tres
acciones: real, personal e hipotecaria.

Sin embargo, existen ciertas diferencias, que no han podido borrarse,
entre la manumisión directa por testamento y el fideicomiso de libertad:

a) El testador no puede manumitir directamente más que el esclavo
del cual sea propietario, cuando testa al morir, y, por el contrario,
puede dejar la libertad por fideicomiso al esclavo del heredero, o al
esclavo de otro.
b) El esclavo manumitido directamente se hace, a la adición de
herencia, libre de pleno derecho, por el efecto del testamento,
mientras que el esclavo manumitido por fideicomiso recibe la
libertad del heredero que se hace su patrono( ulpiano, II , 8 – V. nº
74, I, 3).



CAPITULO V:

DE LA SUCESIÓN AB INTESTATO

GENERALIDADES

Del latín ab, "desde", y testare, "testimoniar" o "testar". Abintestato es
un término jurídico procedente del latín ab intestato (sin testamento), que se
refiere al procedimiento judicial sobre la herencia y la adjudicación de los
bienes del que muere sin testar o con un testamento nulo, pasando
entonces la herencia, por ministerio de la ley, a los parientes más
próximos.

Se aplica en aquellos casos en los que el causante fallece sin
testamento o cuando habiéndolo otorgado, éste es nulo o ha perdido su
validez; cuando falta la condición impuesta al heredero o éste muere
antes que el testador o repudia la herencia o es incapaz de suceder.
También se aplica en caso de que el testamento no disponga de todos los
bienes del causante, en cuyo caso la sucesión legítima será sólo de los
bienes de los que no hubiese dispuesto. En estos casos, será la ley quien
determine quiénes tienen derecho a esa herencia.

A falta de herederos testamentarios se abre la sucesión ab intestato,
llamada también legitima, porque es la ley de las XII tablas la que designa
herederos. Los decenviros, sancionaron un sistema completamente
opuesto a las ideas modernas y al derecho natural, para nada se tenía en
cuenta el vinculo de la sangre y las afecciones presuntas del difunto, sino
que descansaba únicamente sobre la constitución de la familia civil.

Según la ley, son llamados: 1 los herederos suyos, o personas libres
colocadas bajo la potestad directa del difunto, 2ª el agnado más próximo,
fuera de esta categoría privilegiada, 3ª los gentiles.28

28
Ulpiano refiere asi el texto de las XII tablas: si intestato moritur cui suus heres nec escit, adnatas proximus
familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam abento.



a) LOS SUI O HEREDEROS SUYOS: El hijo o la hija, el nieto o la
nieta, sean sanguíneos o adoptivos. También lo son la mujer "in-
manu" es decir la mujer que está sometida al poder del marido,
porque ocupa el lugar de hija, y la nuera sujeta al poder del hijo, la
cual es considerada como nieta. Gayo herederos suyos a los hijos
"póstumos".
b) AGNADOS: Son agnados los cognados unidos por el sexo
masculino, los cognados por su padre; por ejemplo, el hermano
nacido del mismo padre, su hijo y el hijo de este hijo. En cuanto a
los cognados unidos por el sexo femenino no son agnados sólo
cognados por derecho natural.
c) GENTILES: Sólo en los tiempos primitivos heredaban. Gayo
afirma que el ius gentilicium cae completamente en desuso, lo que
significa que en la época imperial la sucesión gentilicia había
desaparecido totalmente.

Tres clases de parientes se encontraban así excluidos de la sucesión
a la cual hubiesen aspirar con justicia, estos eran:

a) los hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia
civil del difunto, no le suceden.
b) los nietos nacidos de una hija no heredan al abuelo materno,
porque están en la familia civil del padre, y no en la de la madre.
c) los hijos no suceden a la madre, ni la madre a los hijos, porque no
existe nunca entre ellos la potestad, base de la familia civil.

Solo la manus podía modificar esta situación, porque la madre
entonces entraba en la familia civil, haciéndose la agnada de sus hijos,
pero en el segundo grado y a titulo de hermana.

Este primitivo sistema se modifico poco a poco, bajo la influencia del
derecho pretoriano, de los senaconsultos y de las constituciones
imperiales.

En la época de Justiniano se oscureció un poco todo esto por causa
de sucesivas reformas, y las excepciones salidas de este largo trabajo de
reorganización, disiparon casi la regla. No quedaron más que los marcos,
los personajes ya no son los mismos. Por eso se hacía sentir la necesidad
de una norma radical. Justiniano la cumplió creando un nuevo sistema en
las novelas 118 y 127.



2. Apertura y adquisición de la sucesión ab intestato

2.1.1 Apertura de la sucesión ab intestato: está regida por los
principios siguientes:

Solo hay sucesión legitima si no hay sucesión testamentaria 29:
teniendo los romanos una preferencia marcada por la sucesión
testamentaria, mientras haya esperanza de un heredero que viene en
virtud del testamento, no se abre la sucesión ab intestato. De lo que
resulta que no hay heredero testamentario en los siguientes casos: a)
cuando el difunto no ha hecho testamento b)cuando el testamento es
injustum, ruptum, irritum o declarado inofficiosum, c) cuando el
instituido heredero h muerto antes, es incapaz, rehúsa o esta instituido
bajo la condición que no se realiza.

La sucesión legítima se abre en el momento en que es cierto que no
hay heredero testamentario: es una consecuencia de la regla
precedente, pues la sucesión legítima se abre, lo mismo en el
fallecimiento, que más tarde, y en caso de testamento inoficioso se
abre cuando ha triunfado la querella. Si el instituido llega a ser incapaz
después de la muerte del testador, o rehúsa la herencia, en el día que
se cumple estos diversos acontecimientos es cuando se abre la
sucesión ab intestato.

En el momento de la apertura de la sucesión legitima donde es
necesario colocarse para apreciar la capacidad, la cualidad y el grado
de los herederos ab intestato: así, es necesario ser ciudadano romano
para recoge una sucesión legitima, puesto que es un modo de adquirir
del derecho civil, y el que siendo ciudadano después del fallecimiento,
ha perdido el derecho de ciudadanía en la apertura de la sucesión, no
puede recogerla. Es necesario que el heredero ab intestato este
concebido por lo menos en el momento de la muerte de aquel a quien
sucede, se admita en su favor la gestación más larga la de diez
meses.30

29
Ulpiano, L,39 de adq. Vel omit her. XXIX, 222 Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato
non defertur.
30
Paulo L, 7 D, de stat hom, I, 5: qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de
commodis ipsiuspartus quaritur.



ADQUISICIÓN DE LA SUCESIÓN AB INTESTATO:

Ya hemos visto al estudiar la sucesión testamentaria, las
reglas que gobiernan la adquisición de la herencia, de manera
que nos limitaremos a indicar cuáles son las que se aplican a
la sucesión ab intestato:

1. los principios son los mismos para la adquisición de herencia
testamentaria, y apara la sucesión legítima. Por esta razón
suelen encontrarse entre los herederos ab intestato, los
herederos necesarios y los herederos voluntarios. Los herederos
suyos son los herederos necesarios y se les concede el
beneficio de abstención. Los aganados y los gentiles son
herederos voluntarios, y bajo Justiniano, el agnado puede
aceptar bajo beneficio de inventario.

3. Sistema de las XII tablas

3.1.1 Primer orden: Sui heredes la ley de las XII tablas llamaba en primer
lugar a los sui heredes31, que son los descendientes legítimos o
adoptivos puestos en potestad directa del difunto, las mujeres in manu y
los póstumos suyos.

Suceden sin distinción de grado, y cuando el difunto deja un hijo y
dos nietos nacidos de otro hijo ya fallecido, estos nietos no son excluidos
por el hijo, pues suceden en lugar de su padre. La partición se hace por
cabezas, (in capita), siendo los herederos suyos del primer grado.

Tres hijos recogen cada uno un tercio. En todos los demás casos se
hace por tronco( in stirpes),: por ejemplo si hay un hijo y dos nietos
nacidos de otro hijo premuerto la sucesión se divide en dos partes,
puesto que hay dos troncos; el hijo recoge una mitad, y la otra se reparte
para los nietos.

3.1.2 Segundo orden: Agnados a falta de herederos suyos la ley de las XII
tablas llamaba al agnado más próximo. Los agnados llamados en
segundo orden son los colaterales. El que sucede siempre es el
31
Intestatorum autem hereditatis ex lege duododecim tabularum primun ad suos ad suos heredes pertinent.



aganado más próximo y si hay varios agnados en el mismo grado,
concurren, y se hace el reparto por cabeza. Y si el agnado más
próximo se rehúsa a la herencia, la sucesión pasa al orden siguiente
los gentiles.

Bastante tiempo después de las XII tablas, la jurisprudencia vino a
restringir el circulo de los agnados llamados a la sucesión ab intestato,
excluyendo a las mujeres agnadas que no fuesen hermanas
consanguíneas. Esta medida fue tomada después de la ley Voconia,
del año 585, y debió ser inspirada por el mismo espíritu, para impedir
la riqueza de las mujeres.

3.1.3 Tercer orden: Cuando no había ni herederos suyos ni agnados
colaterales, la ley de las XII tablas llamaba en tercera línea a los
gentiles, que indudablemente venían todos a la sucesión con iguales
derechos. Ya hemos indicado la oscuridad que reina sobre la gens y
los derechos de gentilidad. De todos modos, es bien cierto que la
gentilidad cayó en desuso en la época de Gay. Desde el siglo VII
concedió el pretor a los parientes naturales del difunto, a los
cognados, el lugar de los gentiles. Los gentiles venían todos a la
sucesión con iguales derechos.32

32
Cuando una sucesión no había sido aceptada por ningún heredero civil o pretoriano, los bienes quedaban
sin dueño, vona vacantia, hasta que la usucapio pro herede se la hacía adquirir al primero que se apoderaba
de ella. Hacia el final del siglo VI, el pretor permitio a los acreedores quedarse en posesión de la sucesion y
venderla. Fue únicamente bajo Augusto cuando la ley julia caducaria atribuyo la bona vacantia al pueblo, es
decir, al aerarum, reemplazado más tarde por el fisco. Debe pagar las deudas hereditarias intra vires
succesionis, y cuando la herencia es insolvente, los acreedores tienen derecho a venderla, para obtener el
mayor precio precio posible.ya se ha indicado en otro lugar que la gens se entiende, según la opinión más
aceptada, el conjunto de distintas familias procedentes de un mismo tronco. La gentilidad supone un
parentesco agnaticio lejano, cuyo recuerdo se mantiene todavía, bien que se halla borrado la noción exacta
del grado que lo constituye. Nieburh sostiene que la gens nada tiene que ver con el parentesco ni con la
comunidad de origen, si no que es una agrupación politica formada por familias agregadas, entre si extrañas,
y solamente reunidas por relacines municipales y religiosas. Ortolan por otra parte dice que la palabra gens
designa la familia del patrono con relacion a la descendencia del cliente o liberto.



SISTEMA DEL DERECHO PRETORIANO

1. Teoría de la bonorum possessio

El pretor concibió y puso por obra todo un sistema paralelo más equitativo y
menos estrecho que el de las XII tablas. Estas llevan el nombre de bonorum
possessiones, y están organizadas para el caso de sucesión testamentaria,
como para el de sucesión ab intestato, formando un sistema completo desde
principios del siglo de nuestra era.

2. Nociones generales

Noción, origen y desarrollo de las bonorum possessiones. Las bonorum
possessiones se pueden definir de la siguiente manera: una sucesión pretoriana
del conjunto de patrimonios del difunto. El pretor tenia costumbre de conceder el
titulo de possedor de la sucesión, a un fuera de todo litigio, a quien se le pidiera
apoyándose sobre un testamento regular, o probando que era el heredero más
próximo ab intestato. Favoreciendo el éxito de heredero, y le permitía, por medio
de un interdicto, especial llamado quórum bonorum, en ausencia de herederos el
pretor concede a los cognados la bonorum posssessio completando de esta
manera el derecho civil e impidiendo que la sucesión quedase vacante.

3. ¿Cómo se obtiene la bonorum possessio?

Todo aquel que, en virtud del edicto, tiene derecho a una bonorum
possessio, puede pedirla el mismo o por medio de un mandatario, y puede
tambien a rehusarla o abstenerse, lo cual produce el mismo efecto. Para
obtenerla, había que dirigirse al pretor de roma, o al gobernador en provincias,
con una demanda verbal o escrita.

4. Efectos de la bonorum possessio:

El bonorum possessio no es un heredero. Cualidad que solo puede dar el
derecho civil. Es loco heredis, en una situación análoga a la de un heredero.

si alguna vez los terceros pretenden ser herederos, o no teniendo ningún
título se han puesto en posesión de las cosas corporales de la sucesión, el
bonorum possessor tiene contra ellos, no la petitio heredatis, que solo pertenece
al heredero pero si el interdicto quórum bonorum, para quitarles la posesión.



Por el efecto de este interdicto no obtiene las cosas hereditarias o titulo de
propietario, las tiene in bonis, y puede adquirirlas por usucapión empezada
desde el día de su entrada en posesión. Obtiene también una verdadera acción,
que es la petitio hereditatis, extendida fuera de su dominio civil y llamada
possessoria heredatis petitio. Esta acción se la conmsede en el derecho clásico,
porque las dos leyes que forman este título en el digesto son atribuidas a gayo y
a ulpiano.En cuanto a las acciones contra los deudores de la sucesión, no pasan
directamente a la bonorum posesor, por no ser heredero. El pretor lo permite, sin
embargo, ejercitarlas, modificando la formula, y dando al demandante
ficticiamente la cualidad que le falta. La bonorum possesor obra, ficto se herede:
estas son acciones ficticias o útiles. Ocurre lo mismo en el sentido inverso con
acciones de acreedores de la sucesión contra el bonorum posesor.

5. Conflicto del heredero y del bonorum possessor:

El pretor corrigiendo el derecho civil,concedia la bonorum possessio a otras
personas en precensia de los herederos. Como es natural, desde entonces
podía ocurrir conflicto entre el heredero y el bonorum possessor. ¿Quién
triunfaba? desde luego era siempre el heredero, pues el pretor solo aseguraba a
los que llamaba contrariamente al derecho civil un éxito momentáneo.

En definitiva tenían que devolver la sucesión al heredero: la bonorum
possessio era dada sine re.

6. Estudio de las bonorum possessioenes ab intestato

6.1 De bonorum possessionibus:

En primer lugar estudiaremos la bonorum possessiones previstas por el
edicto, o edictales, que forman el derecho común de las sucesiones
pretorianas. Algunas de ellas pueden ser deferidas, cuando el difunto dejaba
un testamento regular según el derecho civil o pretoriano: estas son las
bonorun possessiones contra tabulas y secundum tabulas. De estas ya
hemos hablado al tratar de la sucesión testamentaria así que no volveremos a
ocuparnos de ellas. Aquí consideraremos solamente la sucesión legítima,
exponiendo los principios de las bonorum possessiones deferidas en el caso
en que el difunto haya muerto intestado.



6.2 Bonurum possessiones edictales:

En el caso ordinario en que nosotros hemos expuesto el sistema de las XII
tablas, es decir, para la sucesión ab intestato de u n ingenuo, muerto sui juris,
sin haber sido emancipado, el pretor había establecido cuatro bonorum
possessiones, correspondientes a cuatro órdenes de sucesiones

6.2.1 Bonorum possesio unde líberi:

Los liberi eran los libres sometidos al inmediato poder del pater,
comprendía a los sui del derecho civil incluyendo a los adoptados y a
las mujeres in manu, y a los descendientes emancipados.

La bonorum unde liberi debio introducirse hacia el fin de la
republica y en la misma época que la bonorum possessio contra
tabulas, puesto que procede de la misma idea. Por ella el pretor llama
en primera línea de sucesión, a los herederos suyos y demás personas
que tuviesen este título, si no habían sufrido una minima capitis
deminutio, es decir presisament las personas a las cuales ofrece la
bonorum possessio contra tabulas.

Se da por tanto en primer lugar a los hijos emancipados y después
al hijo adoptivo para la sucesión de su padre natural, pero únicamente
después de salir de la familia del adoptante. El adoptado no tiene
ningún derecho a la sucesión del adoptante que le ha emancipado,
porque no les une ningún lazo. Esta bonorum possessio solo se
concede si no ha habido nunca lugar para deferir una bonorum
possesio testamentaria, y suele ocurrir cuando el difunto no ha dejado
testamento, o cuando ha dejado uno no tiene efecto ni en derecho civil,
ni en el derecho pretoriano, o en fin cuando habiendo tenido efecto en
derecho, han reusado o descuidado la bonorum possessio contra
tabulas. La bonorum possessio unde liberi confirma o corrige el derecho
civil del difunto. La participación entonces tiene lugar como en el
derecho civil, por ejemplo entre herederos en el primer grado y en todo
otro caso por tronco.



6.2.2 Bonorum possesio unde legítimi:

Si los anteriores no se presentaban, se procedía con los legitimi,
que eran los agnados. Se sucedían según el grado de proximidad de
parentesco. Primero los agnados del causante, luego la madre y los
hijos y por último, el ascendiente.

El pretor llama en segunda línea, por la bonorum possessio unde
legitimi, a toda persona heredera según el derecho civil, y que no haya
perdido su titulo por una capitis deminutio. Esta bonorum posessio es
por tanto concedida: a los agnados comprendiendo los herederos suyos
que hubiesen descuidado la bonorum ossessio unde liberi, porque
ellos son en suma agnados privilegiados. Si vienen unde ligitime en
concurrencia con agnados ordinarios, pasan antes que ellos, a la madre
y a los hijos después de haberles concedido los senaconsultos un
derecho de sucesión reciproca, al ascendiente manumissor, por la
sucesión del emancipado. La bonorum possessio unde legitimi
confirma, por tanto, el derecho civil en todas sus aplicaciones, y
seguramente que ya era conocida antes del final del siglo VII.

6.2.3 Bonorum possesio unde cognati:

Si no se presentaban los legitimi, se llamaba a los cognados o
parientes de sangre más próximos. Podía llegar hasta el sexto grado
(hijos de primos hermanos entre sí) y en la herencia de un sobrino, que
está en séptimo grado. Ello siempre respetando jerárquicamente al
pariente de grado más próximo.

Esta bonorum possessio es la más importante de todas por el
papel que ha jugado en las: sucesiones de ab intestao.

Es tal vez una de las más antiguas y como la precedente, existía ya
antes del final del siglo VII.

El pretor, por la bonorum possessio unde cognati, lleno una laguna
del derecho civil. En lugar de los gentiles caídos en desuso, llamo como
tercer orden de herederos a los cognados del difunto. En esta categoría
estaban comprendidas las personas siguientes



1-Los cognados capite minuti y sus descendientes cuando están unidos
al difunto por la sangre.

2-el hijo que está en una familia adoptiva respecto de su padre natural.

3-los parientes por las mujeres, que son los cognados propiamente dichos

4- mujeres agnadas, distintas de las hermanas consanguíneas, en la
época clásica.

5-los hijos vulgo quasiti, entre ellos, y para la sucesión de todos los
parientes maternos.

6- todos los parientes por la sangre que tenían derecho a una bonorum
possessio superior, y que la han descuidado.

La regla a que obedecía esta sucesión eran las siguientes: a) el pretor la
concede a los agnados hasta el sexto grado y, el séptimo, al hijo de un
primo segundo, de un sobrinus, sucede a otro sobrinus, b) entre
cognados que no tengan más titulo que la cognación, es el o más próximo
el que sucede.

Pero si hay alguno que invoca un título superior, es preferido a los otros,
aun que este en un grado más lejano. De manera que un bisnieto, que es
heredero suyo, pasa antes que el hermano esta en el segundo. C) entre
varios cognados que concurren, la participación se hace siempre por
cabeza.

6.2.4 Bonorum possesio unde vir et uxor:

Donde establece un llamado reciproco de sucesión entre marido y mujer,
siempre que se trate de "matrimonium iustum".

A falta d los cognados y en última línea, el pretor llama a la sucesión a la
cónyuge sobreviviente no divorciado: le ofrece la bonorum possssio
unde vir et uxor. Se ignora en que época fue introducida esta bonorum
possessio. Apenas era útil a la mujer in manu, que venía como heres
sua a la sucesión del marido. Pero cuando la manus cayo en desuso, era
el único recurso del esposo sobreviviente, al cual la legislación del bajo
imperio no se mostro más favorable, aunque mereció un rango bastante
mejor.



6.2.5 Bonorum possessiones decretales:

Las bonorum possessiones, que acabamos de estudiar se llamaban
edíctales, por el motivo que el pretor las concedía por la razón de
figurar en el edicto, y sin otro examen que el del orden en el cual
debían de ser perdidas. Pero fuera de esta hipótesis, daba algunas
voces la bonorum possessio en casos especiales no previstos antes
por el edicto. Fallaba entonces sentando en su tribunal, pero después
del examen del asunto, y concedía la bonorum possessio, si lo juzgaba
al caso, por un decreto, de esto vino el nombre que le es dado de
bonorum possessiones decretales.

Las bonorum possessio decretalis no guardo menos estos
caracteres propios: primero: de ser concedida por decreto y solamente
si el pretor lo juzgaba propicio después del examen del asunto, causa
cognita, y luego, de no constituir en general más que un arreglo
provisional de la sucesión.

7. Reforma de los senadoconsultos y de las constituciones
imperiales
Aunque el sistema del derecho pretoriano, cuy organización se termino hacia
el siglo I de nuestra era, había llamado a la sucesión ab intestato ciertas
categorías de parientes excluidos por la ley de las XII tablas, existían, sin
embargo, varios que solo venían en el tercer rango, como cognados del
difunto, y que merecían un sitio mas favorable. Su situación fue mejorada
por dos senadosconsultos del II siglo del imperio, y por constituciones
imperiales, desde 389 has Justiniano.

I.- Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano

(I., de S. C. Tertuliano, III, 3.- de S. C. Orphitiano, III, 4.)

Según los principios de la ley de las XII tablas, la madre no podía
suceder a sus hijos, ni estos a su madre, puesto que no son mas que
cognados. La manus, sin embargo, corregia este resultado. La madre,
bajo la manus del marido, se hacia loco filia y agnada de sus hijos,
como si fuese sus hermana (Gayo, III, 14, in fine). Pero cuando la



manus cayo en desuso, el único derecho de suscesion reciproca entre
la madre y sus hijos fue la sucesión pretoriana ofrecida a los
cognados, que sólo era eficaz sino había herederos suyos ni agnados.
El emperador Claudio dio a favor de la madre algunas de las
decisiones especiales, aunque fue únicamente en el II siglo cuando
fue realizada una reforma definitiva por los senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano.

I. Senadoconsulto Tertuliano.33- este senadoconsulto, que las
instituciones de Justiniano colocan bajo el reinado de Adriano, llama a
la madre a la sucesión de sus hijos, aunque bajo ciertas condiciones.
Concebido en el espíritu de la ley Papia Poppara, recompensa la
fecundidad de la mujer y exige que tenga el jus liberorum: es decir,
que tenga tres hijos siendo ingenua, y cuatro siendo manumitida.
Poco importa que sean legítimos o vulgo quasiti, vivos o muertos.
Este favor podía ser concedido por el emperador a una mujer no
habiendo tenido nunca el numero de hijos exigidos (Paulo, S., IV, 9,9).

Veamos cual era el lugar atribuido a la madre: a) Está excluida por los
herederos suyos y los que le son asimilados, por el padre natural y
por los hermanos consanguíneos. b) Concurre con las hermanas
consanguíneas. c) Excluye todos los demás parientes, aun agnados.
En esta nueva sucesión esta admitida la devolución.

En 528 suprimió Justiniano el jus liberorum; desde entonces sucedía
la madre a su hijo, aunque solo tuviese uno (). Decide, además, que
esté sólo excluida por los herederos suyos y por el padre natural,
pasando antes que los colaterales, salvo los hermanos y hermanas,
agnados o no, con quienes concurre.

33
- N del T.- El hijo que llegando a ser púbero no ha instituido heredero testamentario se considera haber
excusado la negligencia de su madre.
N. del T.- observese que cuando el senadoconsulto tertuliano se ocupa de la sucesión de un hijo, le supone
sui juris . en efecto en la época en que se dio el senadoconsulto, los hijos de familia no tenían aun la herencia
legítima.



II. Senadoconsulto Orficiano.34

Fue dado bajo Marco Aurelio y Cómodo, en el año 178 de nuestra era,
llamando a los hijos a la sucesión de su madre, antes que a los
demás herederos, y suceden cualquiera que sea su cualidad, sean
alieni juris, sean legítimos o vulgo concepto.

Este senadoconsulto no había previsto el conflicto de los hijos
viniendo a la sucesión de su madre con la abuela llamada por el
senadoconsulto Tertuliano. Después de algunas decisiones en
diversos sentidos, una constitución de Graciano, Valentiniano y
Teodosio prefirió siempre los hijos a la abuela.

Por otra parte, la constitución de 389, que llama los nietos de una hija
a la sucesión del abuelo, les concede el mismo derecho a la de la
abuela.

La sucesión establecida por los senadoconsultos Tertuliano y
Orficiano difería por varias razones de la sucesión regulada por la ley
de las XII tablas:

a) La mínima capitis deminutio hace perder, con la cualidad del
agnado, el derecho a la sucesión legitima; pero no a la que viene de
los senadoconsultos, porque no esta fundad sobre la agnación.

b) La sucesión de los senadoconsultos puede caer en personas alieni
juris que solo hacen adición con la autorización del jefe de familia. La
ley de las XII tablas, por el contrario, sólo llama a los sui juris: los
herederos suyos y el agnato más próximo.

C) en fin, los herederos llamados por los senadoconsultos son todos
los herederos voluntarios, mientras que los herederos legítimos son

34
N.del T-Se aplicaba el senadoconsulto orficiano a los hijos vulgo concepto que se llamaba spurii,porque con
respecto ala madre no se distinguían los hijos en legitimos y naturales puesto que no existe esta distinción,
sino respecto d el padre . en efecto, existían hijos legitimos y naturales , no ya como entre nosotros,por razón
de su nacimiento. Sinoporque estabn unidos a sus padres por lazos ya civiles ,ya puramente naturales.asi los
hijos nacidos de justas nupcias se hacían naturales saliendo de la familia paterna por emancipación; los que
habían nacido ex concubinato se hacían legitimos por el matrimonio subsiguiente o la oblación a la curia. La
madre que no tenia a sus hijos en su familia, que solo estaba unida a ellos por los lazos de la sangre, no tenia
mas que una especie de hijos ; todos eran naturales y admitidos sin distinción por el pretor ala posesión de
los bienes unde cognati: desde que los admitió ala herencia el derecho civil, se consideran todos, bajo este
concepto como legitimos .



ahora necesarios, como los herederos suyos, y ora voluntarios, como
los agnados.

II.- Reformas de las constituciones imperiales

Además de las constituciones precipitadas a propósito delos
senadoconsultos, fueron promulgadas bastante mas, en el Bajo
imperio, desde el IV al VI siglo, a favor de los nietos nacidos de una
hija, de los hermanos y hermanas cognados, y los hijos adoptivos. He
aquí el resumen.

1. Nietos nacidos de una hija.- La hija en potestad directa de su
padre es sua heres; pero sus hijos nacían bajo suceder al abuelo
materno nada más que a titulo de cognados. Una constitución de
Valentiniano, Teodosio y Arcadio, del año 389, les admite a concurrir
como herederos voluntarios con los herederos suyos y los agnados;
pero sólo por una cierta parte. La restricción fue suprimida por
Justiniano.

2. hermanos y hermanas cognados.- en el año 489, un edicto de
Anastasio (Lex Anastasiana) llama al hermano y a la hermana
emancipados antes que a los agnados de un grado más lejano, y los
admite a concurrir con los hermanos y hermanas agnados, pero con
una restricción. En el año 534 suprime Justiniano esta restricción y
permite a los hijos de los emancipados venir a la sucesión del tío y de
la tía paternos ().

En 531 y 534 (), Justiniano concede a los hermanos y hermanas
uterinos los mismos derechos que a los hermanos y hermanas
agnados, y lama de esta manera a la sucesión a sus hijos en el primer
grado. Pero los sobrinos y sobrinas sólo suceden si no hay hermano o
hermana sobrevivientes, teniendo lugar la partición por cabezas.

3. hijos adoptivos.- a pesar de la reforma del derecho pretoriano (),
el adoptado quedaba expuesto a perder a la vez la sucesión del
padre natural y la del padre adoptivo, cuando era emancipado por el
adoptante después de la muerte del padre natural, porque el pretor
entonces no podía llamarle ni a la herencia del adoptante, al cual ya
no le une ningún lazo, ni a la del padre natural, ya recogida por otros
herederos.



Un senadoconsulto remedió esto en parte, diciendo que el adoptado,
que era uno de tres hijos varones, podía reclamar, aun estando
emancipado, un cuarto de la sucesión ab intestato del adoptante. Esta
disposición fue abrogada por Justiniano, que mejoro por completo la
situación del adoptado, modificando los efectos de la adopción.

Distingue dos casos:

a) si el adoptante es una persona que no sea un ascendiente del
adoptado, éste, desde entonces, queda bajo la potestad de su padre
natural, y conserva en su sucesión los derechos de heredero suyo. El
solo efecto de la adopción es de hacerle apto para suceder ab
intestato al adoptante.

B) si el adoptante es un ascendiente del adoptado, la adopción
conserva su antiguo efecto: el adoptado pasa bajo la potestad del
adoptante, no habiendo nada que dudar sobre esta hipótesis, porque
si el emancipado después de la muerte del padre natural queda unido
por el lazo de sangre al ascendiente que le ha adoptado, puede, en
virtud de un derecho pretoriano, venir a la sucesión ().

Para completar la exposición de estas reformas, hay que añadir que el
año 532 Justiniano suprime la jurisprudencia intermedia que excluía a
las mujeres agnadas que no fueran las hermanas consanguíneas ().

Además decisión que en adelante se admitiese la devolución en l
orden de los agnados (), y por otra innovación ya señalada para los
herederos testamentarios, que el agnado más próximo que muriese
en el año de la liberación transmitía a sus herederos el derecho de
deliberar y de hacer adición ().



8. Sucesión de los manumitidos, del ingenuo
emancipado y del hijo de familia
I.- Sucesión de los manumitidos

(I., de successione libertorum, III, 7.)

1. Sucesión del manumitido ciudadano

Sistema de las XII tablas. La ley de la XII tablas llamaba a la sucesión:

1º Los sui heredes del manumicidio

2º En su defecto, al patrono o a la patrona, y los descendientes
del patrono, sin distinción de sexo. Para el manumitido, que
empieza una familia, este segundo orden de herederos reemplazaba
a los agnados, y por eso se aplicaban las reglas de la sucesión
agnaticia.35

Este sistema era favorable para el patrono, y por justo título, porque el
manumitido le debe la libertad y la fortuna que haya podido reunir.
Pero los derechos del patrono no estaban suficientemente protegidos
en dos casos:

1. Si el manumitido ha testado e instituido un extraño.

2. Cuando el manumitido muere intestato, dejando como heredero
suyo un hijo adoptivo o una mujer in manu. Si era justo que los hijos
legítimos del manumitido excluyesen al patrono, parecía poco
equitativo verle separado por personas no unidas al manumitido por
ningún lazo de sangre (Gayo, III, 40). De esto proceden las reformas
del pretor y de la ley Papia Poppea.

35
Ulpiano, XXVII ,1 a 4- I.,pr.,ht.,- los descendientes del patrono no suceden al manumitido nada mas
que si han reconocido como agnados los derechos el patronato. estos derechos se repartían entre
ellos por partes iguales. Pero bajo Claudio, un senadoconsulto permite al patrono asignar estos
derechos en su testamento a uno solo de sus hijos, hijo o hijas .Cf. sobre la assignatio libertorum; I.,
de adsing. lib., XXXVIII.4



2. Reformas del pretor.-

El pretor no hizo nada a favor de la patrona: era una tendencia,
manifestada más que nada por la ley Voconia, de mostrarse hostil al
enriquecimiento de las mujeres. Tampoco se ocupo del patrono de
una mujer manumitida, y éste no tenía nada que temer, puesto que la
manumitida no podía tener herederos suyos ni testar con su
auctoritas. Sin embargo, decidió lo siguiente entre patrono y
manumitido:

a) Si el manumitido ha testado y ha desheredado regularmente a
sus hijos para instituir un extraño, el patrono debe también ser
instituido por mitad, sin carga ninguna; de lo contrario, el pretor le da
esta mitad por una bonorum possesio contra tabulas.

b) Si el manumitido muere intestado, el pretor llama en primera
línea, por la bonorum possessio unde liberi, a todos los
descendientes naturales del difunto, está o no en potestad, y el
patrono sólo llega en segundo lugar, con bonorum possesssio unde
legítimi .36

Pero en presencia de hijos adoptivos o de una mujer in manu,
concede al patrono o a sus descendientes varones la mitad de la
sucesión (Gayo, III, 41) 3.37

3. Reformas de la ley Papia Poppea.-

Esta ley aumenta también los derechos del patrono cuando el
manumitido era centenarius, rico de cien mil sestercios (Gayo, III, 42).
Además, mejoró la situación de la patrona, para quien el pretor no
había hecho nada, concediéndole los mismos derechos que al
patrono, a condición de que tuviese cierto número de hijos (Ulpiano,
XXIX, 6 y 7.- Gayo, 43 a 53).

36
A la sucesión ab intestato del manumitido ciudadano, el pretor llama a siete ordenes de herederos, de
suerte que alas cuatro possessiones deferidas por la sucesión de un ingenuo añadía tres mas. Ya nos la indica
Ulpiano en sus reglas (XXIII pag. 7). Nos limitamos a esta llamada sobre esto, por ser materia que ofrece poco
interés.
37
Para que el patrono obtuviera integra su mita, el pretor le permitía revocar los actos por los cuales el
manumitido había disminuido fraudulentamente su patrimonio durante su vida. Le concedía la acción
faviana en caso de sucesión testamentaria y la acción calvisiana en caso de sucesión ab intesato



II. Sucesión del manumitido latino Juniano

La ley Junia había hecho al latino Juniano de una condición tal que se
hacía, por decirlo así, esclavo al morir, y perdía al mismo tiempo la
vida y la libertad. Por eso no podía testar, y a su muerte no dejaba
sucesión propiamente dicha: sus bines volvían al patrono por derecho
de peculio, como hubiesen vuelto al amo, de haber permanecido
esclavo. El patrono no es un heredero pero sí un amo, volviendo a
recoger el peculio de su esclavo. Resulta que no le obligaban las
deudas del manumitido, más que en los límites del peculio, porque no
representaba al difunto.

III. Sucesión del manumitido dediticio

Había que ver lo que hubiese sido el manumitido, sin la circunstancia
de haberse hecho un dediticio. Si hubiese sido ciudadano, se
aplicaban las reglas de esta sucesión, y siendo latino Juniano, se le
trataba como tal. Además, la ley Aelia Sentia no estaba muy clara
sobre este punto (Gayo, III, 74 a 76).

IV. Reformas de Justiniano.- Justiniano abolió toda distinción entre
los manumitidos, y suprimió también toda diferencia entre el patrono y
la patrona o sus hijos, y entre las sucesiones del manumitido y de la
manumitida, las cosas de esta manera simplificadas, estableció
después por una constitución del año 531 un nuevo sistema de
sucesión no muy claro, cuya exposición no presenta ningún interés.

II.- Sucesión de un ingenuo emancipado y de un hijo de
familia
I. Sucesión de un ingenuo emancipado.- El emancipado comienza
una familia y no puede tener agnados, como no sean los hijos
herederos suyos. Pero el ascendiente que le ha emancipado está
sobre él en una situación análoga a la de un patrono con relación al
manumitido. Se da, por tanto, al ascendiente emancipador el rango
del patrono, y la sucesión del emancipado fue atribuida en esta forma:
1º a los herederos suyos y a las personas que les estaban asimiladas;
2º al ascendiente, que había tenido cuidado de reservase, contracta



fiducia, los derechos resultantes de la emancipación; si no, era el
manumisor extraneus quien tenía el lugar del patrono y sucedía en el
segundo rango. Pero el pretor hizo pasar antes que el manumitido
extraneus a los diez parientes más próximos de la familia natural del
emancipado muerto sin hijos, y le concedía la bonorum possesio
unde decem personae.

Bajo Justiniano, la persona del manumisor extraneus ya no se
encontraba en las formas nuevas de la emancipación. Esta bonorum
possessio desapareció (I., 5, eod.). Pero reguló de nuevo la sucesión
del emancipado, concediendo un rango menso ventajoso al
ascendiente emancipador, y llama:

1º Los herederos suyos y las personas que le están asimiladas

2º Los hermanos y hermanas del emancipado

3º El ascendiente emancipador.

En el caso en que la sucesión vaya a los hermanos y hermanas,
constituye para ellos bienes adventicios, y el ascendiente tiene
derecho al usufructo.

II. Sucesión de un hijo de familia.-

Antes de la introducción de los peculios, no había cuestión acerca de
la sucesión para un hijo de familia. Pero bajo el imperio, podía
preguntarse lo que ocurría a su muerte: el peculio castrense, cuando
no había dispuesto de él por testamento, y en todos los casos, el
peculio cuasi-castrense, y los bienes adventicios, sobre los cuales no
tenía derecho a testar. Volvían al jefe de familia, juri peculii, es decir,
que no los recogía a título de heredero, sino que los tomaba como
bienes de su pertenencia. De esto resultaba que sólo estaba obligado
en las deudas del hijo en los límites del peculio, y que tenía para
reclamar los bienes que de el formaba parte, no la petitio hereditatis,
pero sí la reivindicatio.

Por una constitución de 529, decide Justiniano que los bienes
adventicios formasen a la muerte del hijo una verdadera sucesión, a la
cual llamaba:



1º los hijos o descendientes del difunto.

2º los hermanos o hermanas.

3º el padre de familia.

El usufructo se reserva al padre en presencia de los hermanos o
hermanas. El padre recoge sus bienes jure successionis, y está
obligado por todas las deudas, teniendo la petitio hereditatis. La
misma regla parece ser que extendió Justiniano a los otros peculios,
pues las instituciones declaran expresamente que si el hijo muere
intestado, se atribuyen al padre, a la falta de hijos y de hermanos o
hermanas del difunto.

9.- Sistema de las Novelas 118 y 127
694.- Las constituciones de Justiniano y todos los actos legislativos
anteriores habían hecho más equitativo el sistema de sucesión de las
XII tablas, pero las complicaciones resultantes de estos incesantes
cambios creaban dificultades muy considerables. Diez años después
de la redacción de las Instituciones, Justiniano tuvo la firmeza y el
mérito de reemplazar las disposiciones de la ley de la XII tablas, del
edicto del pretor, de los senadoconsultos y de las Instituciones, por un
nuevo sistema más conforme a las costumbres e ideas de su época,
fundado sobre el parentesco natural y sobre el efecto que era de
presumir.

Este sistema, muy notable bajo el aspecto de la concepción, pero
defectuoso en algunos detalles, fue creado por la Novela 118, del año
544, y después corregido y completado en ciertas partes por la Novela
127, del año 548.

He aquí los rasgos principales:

1. La cognación da la cualidad de heredero ab intestato, lo
mismo que el parentesco civil; la agnación no crea ya ninguna
preferencia.
2. El parentesco natural, dividiéndose en parentesco
descendente, ascendente y colateral, resultan tres órdenes de
herederos: descendientes ascendientes y colaterales. Sin



embargo, hay que distinguir cuatro en realidad, pues, en efecto,
los colaterales se dividen en tres clases:

a) Los hermanos y hermanas carnales y sus hijos.
b) Los hermanos y las hermanas de padre o madre y sus hijos.
c) los otros colaterales. Los primeros sólo concurren con los
ascendientes, y excluyen a los otros (Nov. 118, c., 2 y 3).

De esta manera que hay cuatro ordenes de herederos:

a) Los descendientes.
b) Los ascendientes, los hermanos y hermanas carnales y sus
hijos,
c) Los hermanos y hermanas de padres o madres y sus hijos.
d) Los otros colaterales.

3. La aparición se hace por troncos, entre descendientes, o
sobrinos y sobrinas, y por cabezas entre los demás parientes.
4. La devolución esta admitida en todos los casos, a menos que
encuentre obstáculo en el acrecentamiento.
Después de expuestas las reglas relativas a cada orden de
herederos hablaremos de algunas sucesiones irregulares.

I. Descendientes

Éstos suceden en primera línea, con exclusión de todos los demás
parientes y sin distinción de origen, de sexo o grado, bien sean sui o
alieni juris, legítimos o adoptivos.
Si el descendiente que sucede es alieni juris, los bienes de la
sucesión serán para él bienes adventicios, de los cuales no tiene más
que la nuda propiedad; el usufructo pertenece al jefe de familia; y
ocurre lo mismo si se trata de la sucesión de un hijo bajo potestad,
recogido por el nieto; el usufructo lo adquiere el padre de familia que
tiene la potestad sobre este heredero.



Si hubiese varios hijos y uno de ellos hubiese ya muerto dejando
descendientes, estos nietos suceden en el lugar de su padre: in
patris locum succedunt. La partición se hace por troncos, y cuando
un heredero de un tronco renuncia, su parte sólo corresponde a los
herederos del mismo tronco.

II. Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos

El segundo orden de herederos, llamado a falta de descendientes,
comprende los ascendientes, los hermanos y hermanas carnales, y
sus hijos en el primer grado solamente. Este favor, hecho a los
hermanos y hermanas que tienen el mismo padre y la misma madre,
es llamado el privilegio de doble vínculo.
Estas dos categorías de parientes concurren entre ellos y excluyen a
los otros. Para saber cómo suceden hay que distinguir tres casos.

1. Sólo hay ascendientes.- El más próximo entonces excluye a
todos los demás. Ocurre lo contrario en nuestro derecho actual,
donde se sigue esta regla: dimidium paternis, dimidium
maternis (art. 746, C. C.). Es porque se ha querido mantener l
igualdad en las dos líneas. En nuestro derecho
consuetudinario, se seguía otro sistema, fundado sobre el
origen de los bienes, y que se formulaba de esta manera:
paterna paternis, materna maternis. La solución de
Justiniano se justifica porque su sistema de sucesión descansa
sobre el afecto presunto del difunto, que se supone más vivo
para el ascendiente más próximo.
Si hay varios en el mismo grado, padre y madre, abuelo y
abuela, la partición se hace por cabezas. Sin embargo,
habiendo ascendientes en el mismo grado en las dos líneas, se
da mitad a cada línea, y en cada únala partición se hace por
cabezas, lo que se acerca mucho a nuestro sistema actual.
Hay entonces presunción de un efecto igual.
2. Sólo hay hermanos y hermanas carnales, o sus hijos.-
Todos concurren, y la partición se hace por troncos entre los
hermanos o hermanas vivientes y los hijos de los que ya no
existan.
La Novela 118 no preveía el caso en que sólo hay hijos de
hermanos o hermanas carnales y muertos. ¿Debía entonces de



hacérsela partición por cabezas o por troncos? La lógica y el
espíritu general de la Novela imponían la partición por troncos,
sin que se pudiera oponer ninguna razón seria a esta solución.

3. Hay concurrencia entre las dos clases.- En este caso, si la
concurrencia se establece entre el padre, la madre y hermanos
y hermanas carnales, la partición se hace entre todos por
cabezas.
Si hay concurrencia de hermanos y hermanas carnales con
ascendientes más lejanos, entonces la Novela no está clara;
pero sí conforme a su espíritu de hacer el reparto por cabezas
entre todos los herederos. Por excepción, el ascendiente que
concurre con hermanos o hermanas que están bajo su
potestad a la sucesión de su hijo difunto, no tiene derecho al
usufructo de lo que le está atribuido, aunque sean bienes
adventicios.
La Novela 118 no había previsto más que la concurrencia de
los ascendientes con los hermanos y hermanas, y no se
ocupaba del caso donde podía haber también sobrinos y
sobrinas, nacidos de hermanos o hermanas carnales ya
fallecidos.
La Novela 127 corrigió en parte este defecto, decidiendo que
los hijos de un hermano ya muerto pudiesen venir con los
ascendientes, pero Justiniano no doce nada sobre la hipótesis
en que todos los hermanos y hermanas carnales habiendo
muerto, no hubiese más que sobrinos y sobrinas en presencia
de ascendientes. 38¿Había que admitirlos a la sucesión en
concurso con los ascendientes? Dejo la cuestión sin resolver.

38
El silencio de la novela 127 dio lugar a una controversia en nuestro antiguo derecho. Cujas y el parlamento
de tolosa consedian todo a los ascendientes. Pero otros juriconsultos y el parlamento d eparis extendían a
este caso el texto de al novela y admitían el reparto por troncos entre los ascendientes y los sobrinos o las
sobrinas lo cual es mas conforme al espíritu de la ley.



III. Hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos

A falta de parientes llamados en el segundo grado, la sucesión se
concede a hermanos y hermanas uterinos y consanguíneos, y a los
hijos, en el primer grado, de los que están ya fallecidos. Se excluye
los otros colaterales, y entre ellos la partición se hace por troncos.
Hay que advertir que la adopción no creaba más que un lazo de
fraternidad consanguínea, y que, en sentido contrario, la generación
ilegítima sólo creaba un lazo de fraternidad uterina.

IV. Colaterales ordinarios.-

En última línea vienen todos los colaterales no comprendidos en las
categorías precedentes. Entre ellos, el más próximo excluye al más
lejano y se hace la partición por cabezas. Justiniano en las Novelas
nos indica hasta que grado suceden, y es probable que haya querido
conservar las reglas de la sucesión pretoriana de los cognados, más
bien que la de las XII tablas, que admitía los agnados sin imitación de
grados.

Sucesiones irregulares

Justiniano concedió en otras Novelas derecho de sucesión a ciertos
sucesores irregulares, a falta de otros herederos.

1. Deja subsistir a favor del cónyuge sobreviviente la bonorum
possessio unde vir et uxor. Además, la viuda pobre y si dote obtiene
por la Novela 117 un derecho de sucesión sobre los bienes de su
marido, aun en presencia de otros herederos. Este derecho es de un
cuarto si hay tres o mas herederos, y habiendo más, le corresponde
una parte viril,. Si concurre con sus propios hijos, esta cuarta sólo se
le atribuye en usufructo. En fin, en ningún caso puede tener más de
cien libras oro.

2. Los hijos naturales, nacidos del concubiato, eran cognados de
su madre y de los parientes maternos, lo mismo que los hijos vulgo
quasitil de manera que para la sucesión de la línea materna gozaban
de todos los derechos que confería la cognación.



Justiniano fue más lejos para los hijos nacidos del concubinato. Del
lazo de parentesco natural, que las constituciones terminaron por
reconocer entre ellos y su padre, hizo derivar un derecho ab intestato,
extendiendo este derecho a la concubina y a sus hijos naturales. Si el
padre al morir deja hijos legítimos, los hijos naturales y la concubina
sólo tienen derecho a los alimentos en relación con el importe de la
sucesión. En los demás casos la concubina y sus hijos recogen un
sexto de la sucesión, que reparten por cabezas. Se conceden los
mismos derechos al padre, sobre la sucesión de los hijos.

4. En defecto de parientes y de cónyuge, la sucesión podía
atribuirse a ciertas corporaciones de los cuales formase parte el
difunto: por ejemplo, a la curia, para los decuriones; a la legión, para
los soldados de a pie, y a la iglesia, para los clérigos, y en último
lugar, es siempre el fisco quien recoge la herencia vacante.

DE OTROS MODOS DE ADQUIRIR PER

I. - In jure cessio hereditaris

En la época clásica, el heredero ab intestate podía ceder la sucesión a un
tercero, lo mismo a titulo oneroso que a título gratuito, por medio de la in
jure cessio, pero los efectos de la cesión no eran completos, nada más que
si el heredero la había hecho antes de aceptar, pues después de la adición
de otra manera, porque el heredero había creado por ella entre él y los
acreedores y deudores hereditarios un lazo del cual no podía
desembarazarse por su propia voluntad. De esto resultan reglas muy difíciles
de justificar, y en cuyos detalles no queremos entrar. La las exponen Gayo y
Ulpiano los sacra privata y el pago de deudas hereditarias. Mas tarde, la en
primer lugar la misma utilidad que la usucapio pro herede, asegurando,
cuando el heredero no quería la sucesión, y nadie estaba llamad a recogerla
en defecto suyo, la continuidad de los sacra privata y el pago de deudas
hereditarias. Mas tarde, la bonorum venditio, que permite a los acreedores
cobrarse sobre los bienes de la sucesión, y el abandono del culto privado,
les quitaron su principal interés. Fue suplantada poco a poco por la venta,
llegando a ser contrato consensual, por el cual el heredero, habiendo hecho



adición, podía ceder a un tercero por un precio real o ficticio la totalidad o
una parte de la herencia.39 En fin, debió desaparecer con la in iure cessio.

2.- De la addictio bonorum libertaris causa

Este modo de adquisición es un derecho excepcional, introducido por un
rescripto de Marco-Aurelio. Un tal Virginio Valens, habiendo muerto,
manumitiendo por testamento a varios de su esclavos y dejando una
sucesión insolvente, resultaba que no queriendo nadie aceptar la herencia,
los acreedores iban a vender los bienes del difunto y las manumisiones
serian nulas, cuando uno de los esclavos manumitidos por el testamento,
Popilio Rufo, pidió que se le atribuyese la sucesión, con la carga para él de
pagar las deudas y ejecutar las manumisiones fideicomisarias. Marco Aurelio
accedió a su demanda.

La atribución de la herencia tenía una doble utilidad: mantener las
manumisiones y evitar a la memoria del difunto la nota de infamia de la
bonorum venditio. De esto resulta, para quien obtiene la addictio, la doble
obligación de ejecutar las manumisiones, y de comprometerse a pagar las
deudas, dando garantías suficientes a los acreedores hereditarios.

La addictio terminó por ser concedida hasta a un hombre libre. Aquel a
quien le son atribuidos los bienes de la sucesión los tiene in bonis y puede
usucapir. Los acreedores hereditarios tienen contra el las acciones
resultantes de las garantías que les ha dado, y hasta acciones útiles si es un
esclavo manumitido.

39
En caso de venta de una herencia, el vendedor no cesa de ser heredero. Solamente esta obligado ahacer
pasar al compardor los bienes y las cargas de la sucesión. Para las cosas incorprales, debe hacer tradición. En
cuanto a los creditos y deudas,intervienen entre ellos estipulaciones reciprocas, llamadas empta et
hereditatis, de las que ya henos señalado los inconvenientes apropósito de los fiedeicomisos de herencia.no
fueron remediados mas que para los créditos por Antonio el Piadoso, concediendo al compardor las acciones
utiles contar los deudores de la sucesión .



3.- Adquisición por reducción en potestad

Llegamos ahora a las causa de adquisición, teniendo por objeto el
patrimonio de una persona viva. Se realizan en beneficio de un jefe de
familia por consecuencia de la adrogación, de la conventio in manum, y de
la reducción en esclavitud.

I. Adquisición por adrogación

Cuando un ciudadano sui juris se da en adrogación, sufre una capitis
deminutio mínima, y su personalidad civil se extingue, reemplazándole otro;
pero en derecho natural, no hay ningún cambio.de aquí resulta una doble
consecuencia. En derecho civil, el adrogado hecho hijo de familia no puede
tener nada en propiedad, pues su patrimonio lo adquiere el adrogante por
derecho de potestad paterna. En derecho natural, su personalidad queda
igual, lo cual produce ciertos efectos. Apliquemos estos principios a los
elementos que componen su patrimonio: al activo y al pasivo.

1. Del activo.- Todos los bienes del adrogado van al adrogante.40 Es
una adquisición universal, admitida por la costumbre, y se extiende
también a los derechos reales y a los créditos, puesto que un hijo de
familia puede hacer adquirir un crédito al padre. Sólo hay excepción
para ciertos derechos que se extinguen por la capitis deminutio.

Los principales eran:
a) Los derechos de agnación del adrogado.
b) Las operarum obligationes, o servicios que el manumitido del
adrogado le haya prometido bajo juramento. Forman parte de los
derechos de patronato que cesan como la agnación.
c) El derecho de usufructo y el derecho de uso.

40
Gayo, III pag 85.. cum paterfamilias se in adoptionem dedit omnes ejus res incorpraleset coporales,quieque
et debite sunt,patriadoptivo.. adquiruntur.. Ad Ulpiano, I., 15 pr .D.DE ADOPT., I .7



Bajo Justiniano fueron modificados estos principios:

a) El usufructo y el uso ya no se extinguían por la mínima capitis deminutio;
el goce de estos derechos pasa entonces al adrogante; pero, unidos a la
persona, no sobreviven al adrogado.

B) En el año 529, Justiniano sanciona una reforma más importante. Los hijos
de familia, conservando la nuda propiedad de sus bienes adventicios,
eladrogante sólo adquiere el usufructuo de los bienes del adrogado.

2. Del pasivo.- La adquisición por adrogación resulta del derecho de
potestad paterna, de manera que un hijo en potestad no puede obligar al jefe
de familia. Las deudas del adrogado no pasan al adrogante, y se extinguen
civilmente por consecuencia de la capitis deminutio.41 Hay excepción:

a) Para las deudas nacidas de un delito: desde entonces, la parte lesionada
podía ejercitar la acción noxaliter contra el adrogante.

B) Para las deudas de una sucesión adquirida por el adrogado antes de la
adrogación, porque el adrogante estaba considerando como heredero en
lugar del adrogado. En los demás casos, el adrogado quedaba obligado
cerca de sus acreedores segun el derecho natural. Esto era para ellos una
ventaja muy pequeña, puesto que ya no tenía bienes propios.

Esta solución subsistió durante varios siglos, sin presentar ningún
inconveniente. La información previa, hecha por los Pontífices, debía ser una
garantía para los acreedores, y probablemente la adrogación sólo se
autorizaba estando antes desinteresados; cosa que más tarde remedió al
pretor más directamente, considerando como no realizada la capitis
deminutio, y permitiendo a los acreedores ejercitar sus acciones contra el
adrogado, a titulo de acciones útiles. Es una restitutio in integrum
particularmente favorable; porque el pretor la concede sin información y sin
fijar ningún termino para pedirla. El adrogado, no teniendo ya bienes, debía
el adrogante venir en su auxilio y pagar la deuda; de lo contrario, el pretor
permitía los acreedores vender los bienes que pertenecen al adrogado antes
de la adrogación.
41
La capitis deminutio lógicamente habría debido extinguir también los créditos del adrogado no se
extinguen como sus deudas, y pasan al adrogante. Puede ser admitido que el adrogado era considerado como
nacido del adrogante ex justis nuptiis, y que sus créditos eran adquiridos por el adrogante , cocmo si el
hubiera contratado estando ya sometido a su potestad.



Bajo Justiniano ya no existían esta restitución. Las acciones se concedían a
los acreedores contra el adrogante hasta la concurrencia de los bienes que
la adrogación le había hecho adquirir. Si no defiende la acción, los bienes
que le han venido del adrogado se venden en beneficio de los acreedores,
sin que pueda reservarse el usufructo.

II. Adquisicion por conventio in manum.- La mujer caída in manu se
encontraba en una situación análoga a la de una hija de familia. Cuando
tenía un patrimonio, resultaba en beneficio del marido una adquisición per
universitatem, sometida a las mismas reglas que la adquisición por
adrogación. Bajo Justiniano, desapareció con la manus esta adquisición
universal.

III. Adquisición por reducción en esclavitud.- Todo el que se hace
esclavo pierde el derecho de tener un patrimonio, y sus bienes los adquiere
per universitatem el amo en cuya potestad caiga. Cuando la esclavitud
resultaba de una condena, los bienes del servus paena eran confiscados y
adquiridos por el fisco.

Para las deudas, la situación es la misma que en caso de adrogación. No
pasan a cargo del amo, que el esclavo no puede obligar, y se extinguen por
la capitis deminutio del deudor. No hay excepción nada más que para las
deudas nacidas de sus delitos, no quedando par las otras más que una
obligación natural. El pretor no concedía a los acreedores la in integrum
restitutio contra el esclavo. Hubiese sido inútil, porque no podían obrar
contra el, pues el esclavo no puede figurar en justicia. Les permite obrar
contra el amo, hasta la concurrencia de los bienes que haya recogido y que
fueran su garantía. Si el amo no defiende la acción, el acreedor es puesto en
posesión de los bienes que pertenecían al esclavo antes de su capitis
deminutio.



4.- De la bonorum venditio y de la bonorum sectio

La bonorum venditio

Es la venta en bloque de los bienes de un deudor insolvente en beneficio de
sus acreedores. Al adquirente del patrimonio se le llama bonorum emptor.

Esta venta podía tener lugar, bien viviendo el deudor, o bien después de su
muerte. Se hacia durante su vida: si estando demandado se sustraía a la
persecución sin dejar un representante; si había dejado sus bienes a sus
acreedores, como le autorizaba una ley Julia: si no pagaba su deuda
después de haber sido condenado por una sentencia del juez (judicatus) o
después de haberla reconocido delante del magistrado (confessus in jure).
Tenia lugar después de su muerte, cundo no dejaba heredero alguno, ni civil
ni pretoriano

Este modo de transmisión per universitatem fue introducido por el pretor P.
Rutilio en la primera mitad de siglo VII de Roma. Sin duda, debió de
inspirarse par esta creación en una especie de venta usada en beneficio del
estado y llamada bonorum sectio.

La bonorum sectio

Era una venta pública de bienes venidos Al Estado por la conquista o por
consecuencia de condenas criminales, que llevaban consigo la confiscación,
o en caso de sucesiones adquiridas por el tesoro.

Servía también par vender en masa los bienes de un deudor del estado,
para las deudas concernientes al servicio publico. Esta venta tenía por
objeto, pues, otras cosas determinadas, o bien el conjunto de un patrimonio,
y se hacia en publica subasta. 42Resultaba una adquisición civil, y el
comprador, bonorum sector, se hacia propietario en seguida de pagar el
precio, y tratándose de una universalidad comprendiendo créditos y deudas,
podía perseguir a los deudores y ser perseguido por los acreedores. Tenía
para ponerse en posesión el interdicto sectorium, y cuando había
comprado una sucesión, no se le rehusaba la petición de herencia. Bajo
Justiniano también se hacia venta pública de cosas determinadas; pero, sin
embargo, desapareció la bonorum sectio.
42
Esta enumeración resulta, por lo general especuladores que dividían(secare) los bienes para venderlos en
detalle; de donde vienen las expresiones bonorum sectio, bonorum sectores. Esta venta se llama
tambiensubhastatio, a causa de la lanza,símbolo d ela propiedad quiritaria , izada en el sitio donde se hacia ;
o auctio, que designaba todoa venta publica o subasta.



Fue al parecer imitando esta institución civil, como el pretor Rutilio creó la
bonorum venditio. Describiremos sumariamente el procedimiento y sus
efectos.

1 Procedimiento de la bonorum venditio.-

Los acreedores, o uno de ellos, piden al pretor la entrega en posesión de los
bienes del deudor insolvente. Después del examen del asunto, y si tiene
lugar, el magistrado se lo concede por un primer decreto. Este misssio in
possessionem no es más que una medida conservatoria, que sólo hace
pasar a los acreedores una simple retención de los bienes. Se hace pública
anunciándolo por carteles y contando con la mayoría delos acreedores, el
magistrado nombra uno o varios curadores para la administración de los
bienes. Una vez expiado el término, viene un segundo decreto del pretor,
autorizando a los acreedores para reunirse y escoger a uno de ellos como
magister, para proceder a la venta. Este magister fija las condiciones de la
venta, la lex bonorum vendedorum, saca del cuaderno las cargas que
indica la lista de los bienes, las deudas de que están gravadas, y la postura
del precio. Esta ley de venta está autorizada por un tercer decreto del
magistrado y se hace pública por carteles. Después de pasado cierto
término, se procede a la venta en pública subasta, y aquel que ofrece a los
acreedores el más fuerte dividendo, es decir, el más alto precio, es el
adjudicatario.

2. Efecto de la bonorum venditio.- El emptor bonorum, adjudicatario del
patrimonio, es un adquiriente universal; pero sólo se hace propietario ex jure
quiritium de las cosas corporales, como la era el bonorum sector; porque
no se trata aquí de una adquisición pretoriana. Los tiene in bonis, y puede
usucapirlos. El pretor le concede, para ponerse en posesión, el interdicto
possessorium.

En cuanto a los acreedores y a las deudas, le fueron concedidas acciones
útiles al bonorum emptor, o contra él, pero no las acciones directas, porque
según el derecho civil, no es sucesor. Si se trata de bienes de un difunto, la
fórmula es redactada con ayuda de una ficción, ficto se herede, según el
edicto del pretor Servio; de donde le viene el nombre de acción seviana. Si
se trata de bienes de un deudor vivo, el pretor Rutilio había imaginado el



procedimiento siguiente: la intentio de la fórmula era redactada a nombre
del deudor cuyos bienes habían sido vendidos, y la condemnatio a nombre
del emptor bonorum; esta acción es llamada rutiliana.(Gayo, IV pag 35)43

Para el deudor despojado de esta manera de su patrimonio, la bonorum
venditio llevaba consigo la nota de infamia, y si vivía, podía ser aprisionado.
Además, siempre quedaba expuesto a la acción de los acreedores que no
estuviesen completamente desinteresados podía perseguirle y hacer
proceder a una nueva bonorum venditio. Pero entonces, el deudor gozaba
del beneficio de competencia, a condición de que la persecución tuviera
lugar en el mismo año.

Una ley Julia, del tiempo de César o de Augusto, mejoró la situación del
deudor insolvente y de buena fe, permitiéndole hacer cesión voluntaria de
sus bienes a sus acreedores. Mediante esta cesión se libraba de la prisión y
de la infamia.

Además, los acreedores desde entonces no podían hacerle condenar por
sus deudas anteriores a la bonorum venditio, nada más que en el límite de
sus facultades, y este beneficio de competencia no estaba limitado al plazo
de un año, sino concedido en cualquier época que tuviese lugar la
persecución.

La bonorum venditio desapareció cuando el procedimiento formulario dejó
de estar en vigor y, con ella, la adquisición universal que resultaba. Está
reemplazada por la distractio bonorum, que no es más que una venta en
detalle de los bienes del deudor insolvente, hecha por ministerio de un
curador.

43
Sobre la deductio a la cual dan lugar las acciones ejercidas por el emptor bonorum, véase el nª 523,b


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