UN NUEVO RIESGO PARA LAS EMPRESAS: LA POSIBLIDAD DE INCURRIR EN DELITO
- 1. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: SOCIETAS DELINQUERE ET PUNIRI POTEST El 23 de diciembre de 2010 entró en vigor una modificación del Código Penal de especial trascendencia para las sociedades mercantiles, cual es la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta reforma implica que, en un importante listado de delitos, las empresas van a poder ser imputadas y condenadas en el marco de un procedimiento penal por hechos cometidos por sus legales representantes o sus trabajadores, al margen y con independencia de la condena o no de estas concretas personas físicas. 1. Entidades susceptibles de ser sancionadas penalmente Las disposiciones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas serán de aplicación a cualesquiera empresas, entidades o agrupaciones de personas que ostenten personalidad jurídica, con exclusión expresa de determinadas entidades de derecho público (quedan excluidas, por ejemplo, las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general). Por lo que respecta a las empresas, entidades o agrupaciones que carezcan de personalidad jurídica (por ejemplo, las comunidades de bienes), el legislador ha establecido que se les puedan imponer las consecuencias accesorias del art. 129 CP, que incluye la mayor parte de sanciones que están previstas como penas en el art. 33.7 CP para las entidades con personalidad jurídica. 2. Catálogo de delitos La reforma trae de la mano el concreto listado de delitos respecto de los que podrá exigirse responsabilidad penal a la empresa, que podríamos agrupar en líneas muy generales en dos categorías que responden a dos concepciones distintas de la empresa. Un primer grupo de delitos que afectaría principalmente a aquellas empresas creadas ex profeso para la comisión de ilícitos penales: tráfico y trasplante ilegal de órganos humanos; trata de seres humanos; delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores; tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas; blanqueo de capitales; tráfico de drogas; falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje; delitos relativos a las organizaciones y grupos criminales y delito de captación de fondos para el terrorismo. Un segundo grupo de delitos que afectaría a empresas que operan con normalidad en el tráfico mercantil pero en cuyo seno, en algún momento de su andadura, se comete por un legal representante o un trabajador alguno de los siguientes ilícitos penales: descubrimiento y revelación de secretos; estafa; insolvencias punibles; daños Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
- 2. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS informáticos; delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (incluido el nuevo de corrupción entre particulares); delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social; delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo; delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; delito de establecimiento de depósitos o vertederos tóxicos; delito relativo a las radiaciones ionizantes; estragos; cohecho; tráfico de influencias y delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. 3. Sistema de imputación De acuerdo con lo establecido en el nuevo art. 31 bis CP, y siempre bajo el prisma del principio de culpabilidad, la sociedad mercantil responderá penalmente en dos supuestos: a) Por los delitos cometidos por sus legales representantes y sus administradores de hecho o de derecho Si bien los conceptos de legal representante y de administrador de derecho no plantean mayor dificultad, pues basta con remitirse en cada caso a la legislación mercantil, por administrador de hecho la jurisprudencia viene entendiendo tanto aquél en el que concurra alguna irregularidad de su situación jurídica (por haber caducado, resultar defectuoso o no haber aceptado o inscrito el nombramiento) como aquél que adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra, esto es, quien de facto ejerce el mismo poder de decisión que el administrador de derecho. Para que concurra la responsabilidad penal de la sociedad mercantil no bastará con que uno de sus legales representantes o administrador de hecho o de derecho hayan cometido un delito, sino que será preciso: - que la actuación ilícita se haya llevado a cabo en nombre o por cuenta de la sociedad mercantil, esto es, que el agente persona física actúe en la comisión del hecho delictivo en calidad de representante de la empresa y en el marco de sus funciones empresariales, y - que la actuación ilícita se haya realizado en provecho de la sociedad mercantil, debiendo ser entendido como tal tanto el provecho directo (obtención de un beneficio empresarial) como el provecho indirecto (ahorro de un coste a sabiendas de que se incrementa el riesgo de un resultado delictivo). b) Por los delitos cometidos por sus subordinados En estos supuestos, la empresa responderá por los delitos cometidos por las personas físicas que estén sometidas a la autoridad de sus legales representantes o administradores, lo que incluye tanto a los empleados con los que se ha establecido una relación laboral como a cualquier sujeto que desarrolle una actividad para la empresa integrado en su ámbito de dominio social, como puede suceder, por ejemplo, en los casos de comerciales que aunque formalmente ostenten la condición de Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
- 3. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS trabajadores autónomos trabajan bajo la autoridad de los directivos de la empresa (y en muchas ocasiones en exclusiva para la misma), subcontratados, etc. Para la determinación de la responsabilidad penal de la sociedad mercantil en este supuesto, deberán concurrir los siguientes requisitos: - que el delito lo cometa el subordinado en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la empresa, lo que implica, igualmente, que no todo hecho delictivo cometido en el seno de la empresa es susceptible de generar responsabilidad para la misma, sino únicamente aquél en que el agente haya actuado por cuenta de la empresa en el ejercicio de las actividades que tiene encomendadas y en provecho de la misma, aunque se trate de un provecho indirecto, y - que el subordinado haya podido llevar a cabo el hecho delictivo por no haber ejercido sobre él la empresa el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. En líneas generales, los instrumentos con los que puede contar la empresa para acreditar la existencia del debido control son de tres tipos: i) instrumentos de prevención: que van desde la definición de las normas y principios éticos por los que debe regirse el comportamiento de todos los agentes de la empresa, al análisis de los riesgos penales en que puede incurrir la empresa en función de su concreta actividad y la prohibición expresa de aquellas conductas que puedan ser consideradas constitutivas de delito; ii) instrumentos de control: internos o externos, que supervisen de manera continuada el cumplimiento de la normativa interna establecida para evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa y evalúen la existencia de nuevos riesgos; se incluyen dentro de estos instrumentos, por ejemplo, medidas que faciliten a los trabajadores de una empresa, por ejemplo, la denuncia interna del incumplimiento de los códigos de conducta, siempre garantizando el anonimato del denunciante; iii) instrumentos disciplinarios: como la implantación de un catálogo de sanciones internas que afecten a empleados y directivos de los que aquéllos dependen, de manera que éstos se involucraran, a su vez, en el control sobre aquéllos. Pero ¿es preciso que toda empresa acredite la implementación de la totalidad de los instrumentos mencionados?, ¿qué hacer a día de hoy ante el bombardeo constante de despachos de abogados y auditoras que ofrecen un servicio de prevención penal en ocasiones publicitándolo “a prueba de imputaciones”? No cabe duda que en el mercado nos hallamos ante empresas con una gran diversidad de actividades, volumen de plantilla y negocio, sector industrial y comercial, etc. y es evidente que no todas estas empresas precisarán implementar los instrumentos a que antes hemos hecho referencia. Ante todo habrá que estudiar, en cada caso concreto, si por las características de la empresa y de su actividad puede incurrir o no en riesgo de padecer una imputación penal por alguno de los concretos delitos para los que a fecha de hoy el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y actuar en caso positivo en consecuencia. Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
- 4. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS 4. La responsabilidad penal de la empresa trasciende la responsabilidad penal de la persona física autora del hecho delictivo Como hemos dicho al inicio, la condena a la empresa es independiente de la condena a la persona física, de manera que se podrá proseguir un procedimiento penal contra una sociedad e imponerle una sanción penal: a) aunque el concreto agente persona física responsable del hecho delictivo no haya sido individualizado en el marco del procedimiento penal o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra él, con la única condición de que se constate la comisión de un hecho delictivo que haya tenido que cometerse por algún legal representante, administrador de hecho o de derecho de la empresa o personal sometido a su autoridad; b) aunque el agente persona física responsable del hecho delictivo haya fallecido y, por tanto, se haya extinguido su responsabilidad penal; c) aunque el agente persona física responsable del hecho delictivo se haya sustraído a la acción de la justicia y no sea posible proseguir el procedimiento penal contra el mismo; d) aunque concurran en el agente persona física circunstancias eximentes de la responsabilidad penal. 5. Responsabilidad penal de la empresa más allá del iter societario Con el teórico fin de evitar que la empresa realice maniobras tendentes a eludir la responsabilidad penal dimanante de un procedimiento judicial, el legislador ha establecido expresamente que: a) la transformación, fusión, absorción o escisión de una sociedad no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. En estos supuestos, los Jueces o Tribunales podrán moderar el traslado de la pena a la nueva empresa en función de la proporción que la mercantil originariamente responsable del delito guarde con la nueva sociedad; b) la disolución encubierta o meramente aparente de la sociedad no extingue su responsabilidad penal. A estos efectos, y con independencia de las pruebas que puedan aportarse, establece expresamente el legislador que, en todo caso, se considerará que existe tal disolución encubierta o aparente cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos. 6. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas El legislador ha establecido un sistema tasado propio e independiente de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que permitirán una rebaja de la pena en aquellos casos en que se acredite su concurrencia. Tales circunstancias atenuantes son: a) la confesión de la infracción antes de conocer Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
- 5. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS que el procedimiento judicial se dirige contra la persona jurídica; b) la colaboración con la investigación aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos; c) la reparación o disminución del daño causado por el delito con anterioridad al juicio oral; e) el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos en el futuro. A diferencia de las circunstancias atenuantes, no ha establecido el legislador un sistema específico de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni pueden ser de aplicación a las personas jurídicas las circunstancias agravantes del art. 22 CP relativo a las personas físicas. A pesar de ello, varias son las reglas de aplicación de las penas, establecidas en el nuevo art. 66 bis CP, que hacen referencia a la agravación de las sanciones en el caso de concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que la persona jurídica sea reincidente; b) que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. 7.- Catálogo de penas De acuerdo con lo previsto en el nuevo apartado 7 del art. 33 CP, son siete los tipos de penas que podrán imponerse a las empresas: a) multa, por cuotas o proporcional; b) disolución; c) suspensión de actividades por un plazo de duración máximo de cinco años ; d) clausura de sus locales y establecimientos por un plazo máximo de duración de cinco años; e) prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, que puede ser temporal, con una duración máxima de quince años, o definitiva; f) inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; g) intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, que podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. De entre todas las penas posibles, la pena de multa se ha convertido en virtud de la nueva regulación en la pena reina, toda vez que está prevista como pena principal obligada para la totalidad de los delitos para los que el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para evitar una posible vulneración del principio non bis in idem, cuando el mismo hecho delictivo conlleve la imposición de sendas penas de multa tanto al agente persona física responsable del mismo como a la empresa, los Jueces o Tribunales modularán las respectivas cuantías de ambas multas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos delictivos por los que se impone la condena. Pensemos, por ejemplo, en un supuesto de delito fiscal, en que al administrador de derecho de la empresa se le castigue con una multa que puede ir del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada y a la empresa con otra multa que puede oscilar del doble al cuádruple de la cuantía defraudada. Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
- 6. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS El resto de penas del catálogo se han previsto con carácter facultativo, de manera que Jueces y Tribunales podrán imponerlas o no en función de la concurrencia de los siguientes parámetros: a) su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; b) sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores; c) el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. En cuanto a la pena de disolución de la persona jurídica, además de atenderse a los parámetros antes mencionados, debe indicarse que tan sólo podrá imponerse cuando concurra alguna de las dos siguientes circunstancias: a) que se esté ante un supuesto reincidencia cualificada (cuando el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título del CP, siempre que sean de la misma naturaleza); b) que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, lo que así se apreciará, según el art. 66 bis 2º CP, siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. 8. Medidas cautelares Durante la instrucción de los procedimientos penales en los que se halle imputada una sociedad, el legislador ha previsto que puedan adoptarse por el Juez Instructor como medidas cautelares la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial. Dado el carácter de tales medidas, la finalidad de tal adopción no está en el aseguramiento de las futuras responsabilidades en que pueda incurrir la empresa, sino en impedir que durante la sustanciación del procedimiento se puedan seguir cometiendo hechos ilícitos. 9. Consecuencias accesorias del art. 129 CP Como hemos dicho con anterioridad, el art. 129 CP mantiene un sistema de consecuencias accesorias un tanto confuso que podrá ser aplicado en dos supuestos: a) para los supuestos de delitos comprendidos en el catálogo de ilícitos para los que el legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica; b) para los supuestos en los que, con independencia de que la entidad en cuyo seno se comentan ostente o no personalidad jurídica, la regulación concreta del tipo penal así lo prevea, lo que sucede a fecha de hoy en los delitos relativos a la manipulación genética, alteración de precios en concursos y subastas públicas, delito societario de negativa a la actuación de entidades inspectoras y supervisoras, delitos contra los Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
- 7. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS derechos de los trabajadores, delitos contra la salud pública, falsificación de moneda y asociación ilícita. Las consecuencias accesorias que Jueces y Tribunales pueden aplicar en estos supuestos con carácter facultativo y de manera motivada son: a) suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; b) clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; c) prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, que podrá ser temporal, con un máximo de quince años de duración, o definitiva; d) inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; e) intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años; f) prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita. 10. Responsabilidad civil De acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.3 CP, la condena de la empresa como responsable penal llevará consigo su condena al pago de la responsabilidad civil de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos. 11. Cuestiones procesales: legislación en trámite Muchas son las voces que han criticado que se haya implementado un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas sin abordar con profundidad la reforma de nuestras leyes procesales penales. Los operadores jurídicos se preguntan así acerca de cómo ha de comparecer la empresa-imputada en el proceso penal, qué derechos y garantías le asisten, por qué cauces se sustanciarán los procedimientos que les afecten, qué Juzgados o Tribunales serán los competentes, etc. Ante tanta inquietud, el Gobierno se ha limitado a abordar parte del debate a través de un instrumento tan sui generis como es el Proyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 4 de marzo de 2011 y actualmente en tramitación parlamentaria ante el Congreso de los Diputados. En función de lo previsto por el legislador en dicho Proyecto, que reforma determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la comparecencia de la persona jurídica imputada en el procedimiento penal se realizaría por medio de abogado y procurador designado por la misma, sin que en ningún momento se reciba declaración a tal persona jurídica a través de la figura de ningún legal representante ni durante la fase de instrucción ni en el acto de Juicio Oral. Así, en la fase de instrucción, se remitiría citación a la persona jurídica en el domicilio social requiriéndole para que designe abogado y procurador para ese Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27
- 8. ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS procedimiento. Una vez designados tales profesionales (o nombrados por el Turno de Oficio si la persona jurídica no atiende el requerimiento) el Juzgado Instructor daría traslado de la imputación al letrado designado entregándole copia de la denuncia y querella en una comparecencia señalada al efecto, pudiendo con posterioridad la representación procesal de la persona jurídica proponer durante la fase de instrucción cuantas pruebas estime necesarias en su defensa. Cuando fuere precisa la presencia del imputado en la práctica de cualquier diligencia, en representación de la persona jurídica acudiría igualmente el abogado designado por la misma. En el acto de Juicio Oral, la persona jurídica estaría igualmente representada por el abogado designado, no prestaría tampoco declaración como acusada y sus alegaciones las realizaría el letrado designado vía informe final. Permite el Proyecto de Ley que la persona jurídica designe un legal representante para que asista a la comparecencia y diligencias de la fase de instrucción y al acto de Juicio Oral junto al abogado designado, pero a ese legal representante no se le recibe declaración ni en fase de instrucción ni en el acto de Juicio Oral, y su inasistencia no impide la prosecución del procedimiento pues quien representa y defiende a la persona jurídica es el abogado designado por la misma. Finalmente, el Proyecto prevé que la designación de procurador sustituya la indicación de domicilio a efecto de notificaciones, de manera que las notificaciones a la persona jurídica se realicen en la persona del procurador designado. Asimismo, la persona jurídica podrá prestar conformidad con los hechos y la pena mediante el procurador que tenga otorgado poder especial al efecto, sin que sea precisa la posterior ratificación de ningún legal representante. Por lo que respecta a la competencia jurisdiccional para conocer de las causas en las que se derive la responsabilidad penal de una persona jurídica, lo poco que nos dice el legislador en su Proyecto nos indica que los procedimientos penales se sustanciarán en función de lo que correspondería para el enjuiciamiento de la persona física autora del hecho, aunque el procedimiento se siga tan sólo contra la persona jurídica. Marina Roig Altozano Abogada socia ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ ABOGADOS PENALISTAS Bailén, 36, 4º 2ª-izda., 08010 Barcelona. T. (+34) 93 179 07 26 / F. (+34) 93 179 07 27