A/55/10

Nations Unies

Rapport de la Commission du droit international

Cinquante-deuxime session 1er mai - 9 juin et 10 juillet - 18 aot 2000

Assemble gnrale
Documents officiels Cinquante-cinquime session Supplment No 10 (A/55/10)

Rapport de la Commission du droit international

Cinquante-deuxime session 1er mai - 9 juin et 10 juillet - 18 aot 2000

Assemble gnrale Documents officiels Cinquante-cinquime session Supplment No 10 (A/55/10)

Nations Unies New York, 2000

Nations Unies

Rapport de la Commission du droit international

Supplment No 10 (A/55/10)

NOTE Les cotes des documents de l'Organisation des Nations Unies se composent de lettres majuscules et de chiffres. La simple mention d'une cote dans un texte signifie qu'il s'agit d'un document de l'Organisation. Le mot Annuaire suivi de points de suspension et de l'anne (par exemple, Annuaire ... 1971) s'entend de l'Annuaire de la Commission du droit international. Une version linotype du rapport de la Commission paratra dans la deuxime partie du volume II de l'Annuaire de la Commission du droit international, 2000.

ISSN 0251-8589

[27 septembre 2000 TABLE DES MATIRES Chapitres I. INTRODUCTION.............................................................................. A. B. C. D. Membres de la Commission...................................................... Membres du Bureau largi........................................................ Comit de rdaction .................................................................. Groupes de travail ..................................................................... a) Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international (Prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses) Actes unilatraux des tats 11 12 13 - 21 3 3 5 Paragraphes 1 - 12 2-3 4-6 7-8 9 - 10 Page 1 1 2 2 3

b) E. F. II.

Secrtariat ................................................................................. Ordre du jour.............................................................................

RSUM DES TRAVAUX DE LA COMMISSION SA CINQUANTE-DEUXIME SESSION ...................................

III. POINTS SUR LESQUELS DES OBSERVATIONS SERAIENT PARTICULIREMENT INTRESSANTES POUR LA COMMISSION ................................................................ A. B. C. D. E. Responsabilit des tats............................................................ Protection diplomatique ............................................................ Actes unilatraux des tats ....................................................... Rserves aux traits................................................................... Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international (Prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses)...................... - iii -

22 - 27 23 24 25 26

8 8 8 9 9

27

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres IV. RESPONSABILIT DES TATS ..................................................... A. B. Introduction............................................................................... Examen du sujet la prsente session ...................................... 1. Prsentation par le Rapporteur spcial des questions d'ordre gnral se rapportant au projet d'articles ............. a) b) c) tapes de l'achvement de l'examen en deuxime lecture du projet d'articles ................. Questions se rapportant la premire partie laisses en suspens ................................................. Considrations gnrales concernant les articles de la deuxime partie tels qu'adopts en premire lecture ........................ i) Le champ d'application de la deuxime partie par rapport celui de la premire partie ..................................... Titre .............................................................. Formulation des projets d'articles ................. Paragraphes 28 - 405 28 - 43 44 - 405 47 - 57 47 48 Page 10 10 14 15 15 15

49 - 51

15

49 50 51 52 - 57 58 - 70 59 60

15 16 16 14 17 17 18

ii) iii) d) 2.

Restructuration des sections du projet d'articles restant traiter ........................................

Rsum du dbat sur les questions d'ordre gnral ......... a) b) c) tapes de l'achvement de l'examen en deuxime lecture du projet d'articles ................. La distinction entre rgles primaires et rgles secondaires............................................... Application du rgime de la responsabilit des tats toutes les obligations internationales des tats.........................................

61

18

- iv -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres d) e) Le champ d'application du projet d'articles............ Considrations gnrales concernant la deuxime partie .................................................. i) ii) iii) f) 3. 4. Question de l'laboration de dispositions dtailles et spcifiques ................................ Titre .............................................................. Formulation des projets d'articles ................. Paragraphes 62 63 - 65 63 64 65 66 - 70 71 - 73 Page 18 19 19 19 20 20 21

L'conomie des projets d'articles............................

Conclusions du Rapporteur spcial concernant le dbat sur les questions d'ordre gnral ........................ Prsentation par le Rapporteur spcial de la deuxime partie intitule "Consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat" ............................... Chapitre premier. Principes gnraux a) b) c) d) Disposition liminaire prcisant le contenu de la responsabilit internationale (article 36) ....... Le principe gnral de la cessation (article 36 bis) ........................................................ Assurances et garanties de non-rptition (suite de l'article 36 bis) ......................................... Le principe gnral de la rparation (article 37 bis et paragraphes 3 et 4 de l'article 42)......................................................... Autres consquences juridiques dcoulant du droit international coutumier (article 38) ..........

74 - 81

22

74 75 - 76 77

22 22 23

78 - 79 80 - 81

23 25

e)

-v-

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres 5. Rsum du dbat sur la deuxime partie ......................... Chapitre premier. Principes gnraux a) b) c) d) Disposition liminaire prcisant le contenu de la responsabilit internationale (article 36) ....... Le principe gnral de la cessation (article 36 bis) ........................................................ Assurances et garanties de non-rptition (suite de l'article 36 bis) ........................................ Le principe gnral de la rparation (article 37 bis et paragraphes 3 et 4 de l'article 42)......................................................... 82 83 - 86 87 - 91 26 26 27 Paragraphes 82 - 106 Page 26

92 - 102

28 31 32

e) 6. 7.

Autres consquences juridiques dcoulant 31 droit international coutumier (article 38) .......... 103 - 106

Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre premier ..................................................... 107 - 113 Prsentation par le Rapporteur spcial de la question du droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat (article 40 bis).......................................... 114 - 118 Rsum du dbat sur la question du droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat (article 40 bis).................................................................. 119 - 146 a) Remarques gnrales.............................................. 119 - 131 i) ii) iii) iv) v) vi) Dfinition de l'tat ls................................. 121

34

8.

36 36 37 37 38 38 39 39

Obligations erga omnes ................................ 122 - 123 La rfrence la communaut internationale ................................................ 124 - 127 La question de l'article 19............................. 128

La structure de l'article 40 bis ....................... 129 - 130 La place de l'article 40 bis ............................ - vi 131

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres b) c) Intitul de l'article 40 bis ........................................ Paragraphes 132 Page 40 40 41 41 41 42

Paragraphe 1........................................................... 133 - 139 i) ii) Paragraphe 1 a) ............................................. 137

Paragraphe 1 b)............................................. 138 - 139

d) e) 9.

Paragraphe 2........................................................... 140 - 142 Paragraphe 3........................................................... 143 - 146

Conclusions du Rapporteur spcial sur le dbat sur le droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat (article 40 bis).......................................... 147 - 150 Prsentation par le Rapporteur spcial de la deuxime partie, intitule "Consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat" (suite)...... 151 - 164 Chapitre II. Les formes de la rparation a) b) c) d) e) f) Considrations gnrales sur le chapitre II ............ La restitution (article 43)........................................ L'indemnisation (article 44) ................................... 151 152 153

43

10.

44

44 44 45 46 48 49 50

La satisfaction (article 45)...................................... 154 - 160 Les intrts (article 45 bis)..................................... 161

L'attnuation de la responsabilit (article 46 bis) ........................................................ 162 - 164

11.

Rsum des dbats sur la deuxime partie (suite) ........... 165 - 226 Chapitre II. Les formes de la rparation a) b) c) Considrations gnrales sur le chapitre II ............ 165 - 169 La restitution (article 43)........................................ 170 - 187 L'indemnisation (article 44) ................................... 188 - 197 - vii -

50 51 54

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres d) e) f) 12. 13. Paragraphes La satisfaction (article 45)...................................... 198 - 220 Les intrts (article 45 bis)..................................... 221 - 222 L'attnuation de la responsabilit (article 46 bis) ........................................................ 223 - 226 Page 57 61 62 62

Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre II ...... 227 - 241 Prsentation par le Rapporteur spcial de la deuxime partie bis : Mise en uvre de la responsabilit des tats ........................................... 242 - 254 Chapitre premier. Invocation de la responsabilit d'un tat a) b) c) d) e) f) Observations gnrales sur la deuxime partie bis ............................................ 242 - 243 Le droit d'invoquer la responsabilit d'un tat (article 40 bis) ......................................... 244

65

65 65 66 67 68 69 70

Invocation de la responsabilit par un tat ls (article 46 ter) ................................................. 245 - 246 Perte du droit d'invoquer la responsabilit (article 46 quater)................................................... 247 - 248 Pluralit d'tats lss (article 46 quinquies) .......... 249 - 250 Pluralit d'tats responsables du mme fait internationalement illicite (article 46 sexies) ......... 251 - 254

14.

Rsum du dbat sur la deuxime partie bis ................... 255 - 280 Chapitre premier. Invocation de la responsabilit d'un tat a) b) Le droit d'invoquer la responsabilit d'un tat (article 40 bis) ........................................................ 255

70 70

Invocation de la responsabilit par un tat ls (article 46 ter)......................................................... 256 - 267 - viii -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres c) d) e) 15. 16. Paragraphes Perte du droit d'invoquer la responsabilit (article 46 quater)................................................... 268 - 271 Pluralit d'tats lss (article 46 quinquies) .......... 272 - 274 Pluralit d'tats responsables du mme fait internationalement illicite (article 46 sexies) ......... 275 - 280 Page 73 74 75 76

Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre premier ..................................................... 281 - 289 Prsentation de la deuxime partie bis par le Rapporteur spcial : Mise en uvre de la responsabilit des tats (suite)................................ 290 - 306 Chapitre II. Contre-mesures a) b) c) d) Observations gnrales sur les contre-mesures...... 290 - 293 Les contre-mesures en tant que circonstance excluant l'illicit (article 30)................................. 294

78

78 79 79

Objet et contenu des contre-mesures (article 47) .............................................................. 295 - 298 Obligations non soumises des contre-mesures et contre-mesures interdites (articles 47 bis et 50) .............................................. 299 - 302 Conditions du recours des contre-mesures (article 48) .............................................................. 303 - 304 Proportionnalit (article 49) ................................... Suspension et cessation des contre-mesures (article 50 bis) ........................................................ 305 306

81 82 84 84

e) f) g)

- ix -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres 17. Paragraphes Rsum des dbats relatifs la deuxime partie bis (suite) ............................................................... 307 - 337 Chapitre II. Contre-mesures a) b) c) d) Observations gnrales sur les contre-mesures...... 307 - 314 Les contre-mesures en tant que circonstance excluant l'illicit (article 30)................................. 315 85 87 87 Page 85

Objet et contenu des contre-mesures (article 47) .............................................................. 316 - 319 Obligations non soumises des contre-mesures et contre-mesures interdites (articles 47 bis et 50) .............................................. 320 - 327 Conditions du recours des contre-mesures (article 48) .............................................................. 328 - 332 Proportionnalit (article 49) ................................... 333 - 334 Suspension et cessation des contre-mesures (article 50 bis) ........................................................ 335 - 337

88 89 91 91 91

e) f) g) 18. 19.

Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre II ...... 338 - 345 Prsentation par le Rapporteur spcial de la question de l'invocation de la responsabilit envers un groupe d'tats ou envers la communaut internationale ............. 346 - 358 a) b) c) Considrations gnrales........................................ 346 - 354 Contre-mesures collectives (articles 50A et 50B) .............................................. 355 - 357 Consquences des violations graves d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble (article 51) ...............................

92 92 95

358

97

-x-

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres 20. Paragraphes Rsum du dbat sur l'invocation de la responsabilit envers un groupe d'tats ou envers la communaut internationale.......................................... 359 - 383 a) b) c) Considrations gnrales........................................ 359 - 363 Contre-mesures collectives (articles 50A et 50B) .............................................. 364 - 373 Consquences des violations graves d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble (article 51) ............................... 374 - 383 Page

98 98 99

102

21.

Conclusions du Rapporteur spcial sur le dbat relatif l'invocation de la responsabilit envers un groupe d'tats ou envers la communaut internationale ............. 384 - 389 Prsentation par le Rapporteur spcial des dispositions gnrales (quatrime partie) ............................................ 390 - 394 a) b) c) d) e) Dispositions particulires prvues par d'autres rgles applicables (article 37) ................... Responsabilit d'une organisation internationale ou pour le comportement de celle-ci (article A) .... Rgles dterminant le contenu d'une obligation internationale (article B) ........................................ Relation avec la Charte des Nations Unies (article 39) .............................................................. Autres clauses de sauvegarde................................. 390 391 392 393 394

104 105 105 106 106 107 107 107 107 108

22.

23.

Rsum du dbat sur les dispositions gnrales (quatrime partie) ............................................................ 395 - 401 a) b) Dispositions particulires prvues par d'autres rgles applicables (article 37) ................... Responsabilit d'une organisation internationale ou pour le comportement de celle-ci (article A) .... 395 396

- xi -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres c) d) e) 24. Rgles dterminant le contenu d'une obligation internationale (article B) ........................................ Paragraphes 397 Page 108 108 108 108

Relation avec la Charte des Nations Unies (article 39) .............................................................. 398 - 399 Autres clauses de sauvegarde................................. 400 - 401

Conclusions du Rapporteur spcial sur les dispositions gnrales (quatrime partie) ............................................ 402 - 405 Appendice. Projets d'articles provisoirement adopts par le Comit de rdaction en seconde lecture

V.

PROTECTION DIPLOMATIQUE.................................................... 406 - 495 A. B. Introduction............................................................................... 406 - 410 Examen du sujet la prsente session ...................................... 411 - 495 1. 2. Aperu gnral de l'approche du sujet............................. 414 - 418 Article premier................................................................. 419 - 429 a) b) c) 3. Prsentation par le Rapporteur spcial................... 419 - 420 Rsum du dbat .................................................... 421 - 427 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 428 - 429

127 127 128 128 129 129 130 132 133 133 133 136 136 136 137 138

Article 2 ........................................................................... 430 - 439 a) b) c) Prsentation par le Rapporteur spcial................... 430 - 432 Rsum du dbat .................................................... 433 - 438 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 439

4.

Article 3 ........................................................................... 440 - 446 a) b) c) Prsentation par le Rapporteur spcial................... 440 - 443 Rsum du dbat .................................................... 444 - 445 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 446

- xii -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres 5. Paragraphes Article 4 ........................................................................... 447 - 456 a) b) c) 6. Prsentation par le Rapporteur spcial................... 447 - 449 Rsum du dbat .................................................... 450 - 455 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 456 Page 139 139 140 141 142 142 143 146 147 147 148 149 150 150 150 151 151 151 152 154 154

Article 5 ........................................................................... 457 - 471 a) b) c) Prsentation par le Rapporteur spcial................... 457 - 458 Rsum du dbat .................................................... 459 - 470 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 471

7.

Article 6 ........................................................................... 472 - 480 a) b) c) Prsentation par le Rapporteur spcial................... 472

Rsum du dbat .................................................... 473 - 479 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 480

8.

Article 7 ........................................................................... 481 - 485 a) b) c) Prsentation par le Rapporteur spcial................... 481

Rsum du dbat .................................................... 482 - 484 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 485

9.

Article 8 ........................................................................... 486 - 494 a) b) c) Prsentation par le Rapporteur spcial................... 486

Rsum du dbat .................................................... 487 - 493 Conclusions du Rapporteur spcial........................ 494 495

10.

Rapport sur les consultations officieuses ........................

- xiii -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres Paragraphes Page 157 157 158 158 159 166 181 183 185 185 188 188 188

VI. ACTES UNILATRAUX DES TATS............................................ 496 - 622 A. B. Introduction............................................................................... 496 - 506 Examen du sujet la prsente session ...................................... 507 - 622 1. 2. 3. 4. 5. Documents dont la Commission tait saisie et sances consacres l'examen du sujet ....................... 507 - 509 Prsentation par le Rapporteur spcial de son troisime rapport .................................................. 510 - 528 Rsum du dbat.............................................................. 529 - 603 Conclusions du Rapporteur spcial ................................. 604 - 619 Cration du Groupe de travail ......................................... 620 - 622

VII. LES RSERVES AUX TRAITS..................................................... 623 - 663 A. B. Introduction............................................................................... 623 - 634 Examen du sujet la prsente session ...................................... 635 - 661 1. 2. C. Premire partie du cinquime rapport ............................. 635 - 637 Deuxime partie du cinquime rapport ........................... 638 - 661

Texte des projets de directives concernant les rserves aux traits adopts titre provisoire par la Commission en premire lecture.................................................................... 662 - 663 1. 2. Texte des projets de directives......................................... Texte des projets de directives adopts la cinquante-deuxime session de la Commission et commentaires y affrents ............... 1.1.8 Rserves faites en vertu de clauses d'exclusion Commentaire 662

197 197

663

204

- xiv -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres 1.4.6 [1.4.6, 1.4.7] Dclarations unilatrales faites en vertu d'une clause facultative Commentaire 1.4.7 [1.4.8] Dclarations unilatrales oprant un choix entre les dispositions d'un trait Commentaire 1.7 Alternatives aux rserves et aux dclarations interprtatives Commentaire 1.7.1 [1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4] Alternatives aux rserves Commentaire 1.7.2 [1.7.5] Alternatives aux dclarations interprtatives Commentaire VIII. RESPONSABILIT INTERNATIONALE POUR LES CONSQUENCES PRJUDICIABLES DCOULANT D'ACTIVITS QUI NE SONT PAS INTERDITES PAR LE DROIT INTERNATIONAL (PRVENTION DES DOMMAGES TRANSFRONTIRES RSULTANT D'ACTIVITS DANGEREUSES) ............................ 664 - 721 A. B. Introduction............................................................................... 664 - 671 Examen du sujet la prsente session ...................................... 672 - 721 1. 2. 3. Prsentation de son troisime rapport par le Rapporteur spcial ................................................. 675 - 691 Rsum du dbat.............................................................. 692 - 714 Conclusions du Rapporteur spcial ................................. 715 - 721 Paragraphes Page

259 259 260 260 263 265

- xv -

TABLE DES MATIRES (suite) Chapitres Paragraphes Page 275 275 277 278 278 278 279 279 282 283

IX. AUTRES DCISIONS ET CONCLUSIONS DE LA COMMISSION...................................................................... 722 - 758 A. Programme, procdures, mthodes de travail et documentation de la Commission ......................................... 722 - 735 1. 2. B. C. D. E. F. Annexe Programme de travail long terme.................................. 726 - 733 Dure, structure et lieu des sessions venir de la Commission ............................................................ 734 - 735 736

Date et lieu de la cinquante-troisime session ..........................

Coopration avec d'autres organes............................................ 737 - 741 Reprsentation la cinquante-cinquime session de l'Assemble gnrale............................................................ 742 - 743 Sminaire de droit international................................................ 744 - 756 Confrence commmorative Gilberto Amado .......................... 757 - 758 Plans d'tude des sujets qu'il est recommand d'inscrire au programme de travail long terme de la Commission ..............................

- xvi -

CHAPITRE PREMIER INTRODUCTION 1. La Commission du droit international a tenu sa cinquante-deuxime session son sige, l'Office des Nations Unies Genve, du 1er mai au 9 juin 2000 pour la premire partie de session et du 10 juillet au 18 aot 2000 pour la seconde partie de session. A. Membres de la Commission 2. La Commission se compose des membres suivants : M. Emmanuel Akwei Addo (Ghana) M. Husain Al-Baharna (Bahren) M. Joao Clemente Baena Soares (Brsil) M. Ian Brownlie (Royaume-Uni) M. Enrique J. A. Candioti (Argentine) M. James Richard Crawford (Australie) M. Christopher John Robert Dugard (Afrique du Sud) M. Constantin P. Economides (Grce) M. Nabil Elaraby (gypte) M. Giorgio Gaja (Italie) M. Zdzislaw Galicki (Pologne) M. Raul Ilustre Goco (Philippines) M. Gerhard Hafner (Autriche) M. Qizhi He (Chine) M. Mauricio Herdocia Sacasa (Nicaragua) M. Kamil E. Idris (Soudan) M. Jorge E. Illueca (Panama) M. Peter C. R. Kabatsi (Ouganda) M. Maurice Kamto (Cameroun) M. James Lutabanzibwa Kateka (Rpublique-Unie de Tanzanie) M. Mochtar Kusuma-Atmadja (Indonsie) M. Igor Ivanovich Lukashuk (Fdration de Russie) M. Teodor Viorel Melescanu (Roumanie) M. Djamchid Momtaz (Rpublique islamique d'Iran) M. Didier Opertti-Badan (Uruguay) M. Guillaume Pambou-Tchivounda (Gabon) M. Alain Pellet (France) M. Pemmaraju Sreenivasa Rao (Inde) M. Victor Rodrguez-Cedeo (Venezuela) M. Robert Rosenstock (tats-Unis d'Amrique) M. Bernardo Seplveda (Mexique) M. Bruno Simma (Allemagne) M. Peter Tomka (Slovaquie) M. Chusei Yamada (Japon). -1-

3. sa 2612me sance, le 1er mai 2000, la Commission a lu M. Kamil E. Idris (Soudan) et M. Djamchid Momtaz (Rpublique islamique d'Iran) pour pourvoir les deux siges devenus vacants la Commission la suite du dcs de M. Doudou Thiam et de l'lection de M. Awn Al-Khasawneh la Cour internationale de Justice. B. Membres du Bureau largi 4. sa 2612me sance, le 1er mai 2000, la Commission a lu le Bureau suivant : Prsident : Premier Vice-Prsident : Deuxime Vice-Prsident : Prsident du Comit de rdaction : Rapporteur : M. Chusei Yamada M. Maurice Kamto M. Peter Tomka M. Giorgio Gaja M. Victor Rodrguez-Cedeo.

5. Le Bureau largi de la Commission se composait des membres du Bureau lus pour la session, des anciens prsidents de la Commission1 et des rapporteurs spciaux2. 6. Sur la recommandation du Bureau largi, la Commission a tabli un Groupe de planification compos des membres suivants : M. M. Kamto (Prsident), M. J. C. Baena Soares, M. C. P. Economides, M. Z. Galicki, M. R. I. Goco, M. G. Hafner, M. J. E. Illueca, M. J. L. Kateka, M. M. Kusuma-Atmadja, M. D. Momtaz, M. D. Opertti-Badan, M. G. Pambou-Tchivounda, M. A. Pellet, M. R. Rosenstock, M. B. Seplveda et M. V. Rodrguez-Cedeo (membre de droit). C. Comit de rdaction 7. ses 2614me et 2632me sances, tenues respectivement le 3 mai et le 6 juin 2000, la Commission a tabli un comit de rdaction, compos des membres suivants pour les sujets indiqus : a) Responsabilit des tats : M. G. Gaja (Prsident), M. J. Crawford (Rapporteur spcial), M. E. A. Addo, M. I. Brownlie, M. E. J. A. Candioti, M. C. J. R. Dugard, M. C. P. Economides, M. Z. Galicki, M. R. I. Goco, M. G. Hafner, M. Q. He, M. P. C. R. Kabatsi, M. A. Pellet, M. R. Rosenstock et M. V. Rodrguez-Cedeo (membre de droit). b) Rserves aux traits : M. G. Gaja (Prsident), M. A. Pellet (Rapporteur spcial), M. J. C. Baena Soares, M. I. Brownlie, M. C. P. Economides, M. N. Elaraby, M. M. Kamto, M. G. Pambou-Tchivounda, M. R. Rosenstock, M. B. Simma, M. P. Tomka et M. V. Rodrguez-Cedeo (membre de droit).

1 2

M. J. C. Baena Soares, M. Z. Galicki, M. A. Pellet et M. P. S. Rao. M. J. R. Crawford, M. Ch. J. Dugard, M. A. Pellet, M. P. S. Rao et M. V. Rodrguez-Cedeo. -2-

8. Le Comit de rdaction a tenu un total de .27 sances sur les [deux] sujets indiqus ci-dessus. D. Groupes de travail 9. ses 2616me et 2628me sances, tenues respectivement le 5 mai et le 26 mai 2000, la Commission a galement tabli les groupes de travail ci-aprs, composs comme suit : a) Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international (Prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses) : M. P. S. Rao (Prsident et Rapporteur spcial), M. J. C. Baena Soares, M. Z. Galicki, M. G. Hafner, M. J. L. Kateka, M. I. Lukashuk, M. R. Rosenstock et M. V. Rodriguez-Cedeo (membre de droit). b) Actes unilatraux des tats : M. V. Rodrguez-Cedeo (Prsident et Rapporteur spcial), M. H. Al-Baharna, M. J. C. Baena Soares, M. Z. Galicki, M. G. Hafner, M. M. Herdocia Sacasa, M. P. C. R. Kabatsi, M. J. L. Kateka, M. D. Momtaz, M. G. Pambou-Tchivounda et M. B. Seplveda. 10. Le Groupe de planification a reconstitu le 2 mai 2000 un groupe de travail sur le Programme de travail long terme, qui tait compos comme suit : M. I. Brownlie (Prsident), M. Z. Galicki, M. R. I. Goco, M. Q. He, M. M. Herdocia Sacasa, M. D. Opertti-Badan, M. B. Seplveda, M. B. Simma et M. V. Rodrguez-Cedeo (membre de droit). Ont contribu aux travaux du groupe : M. E. A. Addo, M. C. P. Economides, M. G. Hafner, M. A. Pellet, M. R. Rosenstock et M. C. Yamada. Le 31 mai 2000, le Groupe de planification a reconstitu un groupe de travail sur la structure des sessions compos comme suit : M. R. Rosenstock (Prsident), M. J. C. Baena Soares, M. R. I. Goco, M. J. L. Kateka, M. G. Pambou-Tchivounda et M. C. Yamada. E. Secrtariat 11. M. Hans Corell, Secrtaire gnral adjoint aux affaires juridiques, Conseiller juridique, reprsentait le Secrtaire gnral. M. Vclav Mikulka, Directeur de la Division de la codification du Bureau des affaires juridiques, assumait les fonctions de Secrtaire de la Commission et, en l'absence du Conseiller juridique, reprsentait le Secrtaire gnral. M. Manuel Rama-Montaldo, Directeur adjoint de la Division de la codification, exerait les fonctions de Secrtaire adjoint de la Commission. Mme Mahnoush H. Arsanjani, juriste hors classe, assumait les fonctions de Secrtaire assistante principale de la Commission; M. George Korontzis, Mme Virginia Morris et M. Renan Villacis, juristes, et M. Arnold Pronto, juriste adjoint de premire classe, taient secrtaires assistants de la Commission. F. Ordre du jour 12. sa 2612me sance, le 1er mai 2000, la Commission a adopt pour sa cinquante-deuxime session l'ordre du jour suivant : 1. Organisation des travaux de la session

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2. 3.

Responsabilit des tats Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international (Prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses) Rserves aux traits Protection diplomatique Actes unilatraux des tats Programme, procdures, mthodes de travail et documentation de la Commission Coopration avec d'autres organes Date et lieu de la cinquante-troisime session Questions diverses.

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

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CHAPITRE II RSUM DES TRAVAUX DE LA COMMISSION SA CINQUANTE-DEUXIME SESSION 13. Sur le sujet "Responsabilit des tats", la Commission a examin le troisime rapport3 du Rapporteur spcial, contenant ses propositions pour la deuxime partie (Consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat), ainsi que pour une nouvelle deuxime partie bis (Mise en uvre de la responsabilit des tats) et une quatrime partie (Dispositions gnrales), du projet d'articles. La Commission a dcid de renvoyer les projets d'articles des chapitres Ier (Principes gnraux), II (Les formes de la rparation) et III (Violations graves des obligations envers la communaut internationale dans son ensemble) de la deuxime partie, des chapitres Ier (Invocation de la responsabilit d'un tat) et II (Contre-mesures) de la deuxime partie bis et de la quatrime partie au Comit de rdaction (chap. IV). La Commission a pris note du rapport du Comit de rdaction. 14. S'agissant du sujet "Protection diplomatique", la Commission a examin le premier rapport du Rapporteur spcial4, portant sur les questions de dfinition et de champ d'application, la nature de la protection diplomatique et les conditions auxquelles est subordonn son exercice, en particulier l'exigence de nationalit et les modalits de la protection diplomatique, qui font l'objet des articles 1 8. Pour donner suite aux discussions menes et aux suggestions formules en sance plnire, la Commission a renvoy les articles 1, 3 et 6 aux consultations officieuses participation non limite prsides par le Rapporteur spcial. Compte tenu du rapport sur les consultations officieuses, la Commission a renvoy les projets d'articles 1, 3 et 5 8 au Comit de rdaction (chap. V). 15. S'agissant du sujet "Actes unilatraux des tats", la Commission a examin le troisime rapport du Rapporteur spcial5. Le Rapporteur spcial a propos un nouveau projet d'article premier sur la dfinition de l'acte unilatral, la suppression du prcdent projet d'article premier concernant la porte du projet d'articles, un nouveau projet d'article 2 sur la capacit pour les tats de formuler des actes unilatraux, un nouveau projet d'article 3 sur les personnes habilites formuler des actes unilatraux au nom de l'tat, et un nouveau projet d'article 4 sur la confirmation ultrieure d'un acte formul par une personne non habilite pour ce faire. Il a galement propos la suppression du prcdent projet d'article 6 concernant l'expression du consentement et un nouveau projet d'article 5 sur la nullit des actes unilatraux. La Commission a dcid de renvoyer les nouveaux projets d'articles 1 4 au Comit de rdaction et le nouveau projet d'article 5 au Groupe de travail sur les actes unilatraux des tats (chap. VI).

3 4 5

A/CN.4/507 et Add.1, Add.1/Corr.1 et 2, et Add.2 4. A/CN.4/506 et Corr.1 et Add.1. A/CN.4/505. -5-

16. Pour ce qui est du sujet "Rserves aux traits", la Commission a examin le cinquime rapport6 du Rapporteur spcial concernant les alternatives aux rserves et aux dclarations interprtatives, ainsi que la formulation, la modification et le retrait des rserves et des dclarations interprtatives. La Commission a adopt cinq projets de directives concernant les rserves formules en vertu de clauses d'exclusion, les dclarations unilatrales formules en vertu d'une clause facultative, les dclarations unilatrales oprant un choix entre les dispositions d'un trait et les alternatives aux rserves et aux dclarations interprtatives (chap. VII). 17. Sur le sujet "Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international (prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses)", la Commission a charg un groupe de travail d'examiner les commentaires et les observations faits par les tats sur les projets d'articles relatifs au sous-thme de la prvention qu'elle avait adopts en premire lecture en 1998. Sur la base des discussions au sein du Groupe de travail, le Rapporteur spcial a prsent son troisime rapport7 contenant un projet de prambule et un projet d'articles rvis sur la prvention, en recommandant qu'ils soient adopts en tant que convention-cadre. Le troisime rapport traitait en outre de questions telles que la porte du sujet, le lien avec la responsabilit internationale, la relation entre le juste quilibre des intrts des tats concerns et le devoir de prvention, ainsi que la dualit des rgimes de la responsabilit internationale (liability) et de la responsabilit des tats (responsibility). Aprs avoir examin le rapport, la Commission a dcid de renvoyer le projet de prambule et le projet d'articles qu'il contenait au Comit de rdaction (chap. VIII). 18. La Commission a galement adopt le rapport du Groupe de planification sur le programme de travail long terme, qui numrait les sujets ci-aprs inscrire ce programme, avec des plans d'tude dfinissant leur contenu possible : a) la responsabilit des organisations internationales; b) les effets des conflits arms sur les traits; c) les ressources naturelles partages des tats; d) l'expulsion des trangers; e) les risques que pose la fragmentation du droit international (chap. IX, sect. A 1)). 19. La Commission a poursuivi ses changes traditionnels d'informations avec la Cour internationale de Justice, le Comit consultatif juridique afro-asiatique, le Comit juridique interamricain et le Comit des conseillers juridiques sur le droit international public du Conseil de l'Europe (chap. IX, sect. C).

6 7

A/CN.4/508 et Add.1 4. A/CN.4/510. -6-

20. Un sminaire de formation auquel ont particip 24 personnes, de nationalits diffrentes, a eu lieu lors de la session (chap. IX, sect. E). 21. La Commission a dcid de tenir sa session suivante l'Office des Nations Unies Genve, en deux temps, du 23 avril au 1er juin et du 2 juillet au 10 aot 2001.

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CHAPITRE III POINTS SUR LESQUELS DES OBSERVATIONS SERAIENT PARTICULIREMENT INTRESSANTES POUR LA COMMISSION 22. En application du paragraphe 13 de la rsolution 54/111 de l'Assemble gnrale en date du 9 dcembre 1999, la Commission indique ci-aprs, pour chaque sujet, les points sur lesquels il pourrait tre particulirement intressant que les gouvernements expriment leurs vues, soit la Sixime Commission, soit par crit, afin de la guider utilement dans la poursuite de ses travaux. A. Responsabilit des tats 23. La Commission souhaiterait recevoir des gouvernements des commentaires et observations sur l'intgralit du texte du projet d'articles adopt titre provisoire par le Comit de rdaction, en particulier sur tout point qu'elle pourrait avoir examiner plus avant pour pouvoir mener bien la seconde lecture en 2001. B. Protection diplomatique 24. La Commission souhaiterait recevoir des gouvernements des commentaires et observations rpondant aux questions ci-aprs : a) Un tat peut-il exercer la protection diplomatique l'gard d'un de ses nationaux, qui a acquis sa nationalit par sa naissance, son ascendance ou par une naturalisation de bonne foi, quand il n'existe aucun lien effectif entre ce national et l'tat ? b) L'tat qui veut exercer la protection diplomatique l'gard d'un de ses nationaux est-il oblig de prouver qu'il existe un lien effectif entre l'intress et cet tat ? c) L'tat peut-il exercer la protection diplomatique l'gard d'un de ses nationaux qui a un lien effectif avec ledit tat quand l'intress est galement ressortissant d'un autre tat avec lequel le lien est faible ? d) Un tat est-il autoris protger un binational l'encontre d'un tat tiers dont l'individu ls n'est pas ressortissant sans avoir prouver qu'il existe un lien effectif entre lui-mme et l'individu concern ? e) L'tat dans lequel un apatride rside lgalement et habituellement doit-il tre autoris protger ladite personne l'encontre d'un tat tiers en appliquant les principes de la protection diplomatique ? f) L'tat dans lequel un rfugi rside lgalement et habituellement doit-il tre autoris protger ledit rfugi en appliquant les principes de la protection diplomatique ?

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C. Actes unilatraux des tats 25. La Commission souhaiterait tout particulirement tre saisie d'observations sur les points a), b) et c) mentionns au paragraphe 621 du rapport. D. Rserves aux traits 26. La Commission souhaiterait recevoir des observations de la part des gouvernements sur les 14 projets de directives figurant dans la partie du cinquime rapport du Rapporteur spcial (A/CN.4/508/Add.3 et 4) consacre la formulation de rserves et de dclarations interprtatives au sujet de laquelle la Commission a dcid, faute de temps, de reporter le dbat sa session suivante. Ces projets de directives sont reproduits dans les notes 143, 145 150, 155, 158, 159, 161, 162 et 164 ci-aprs. E. Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international (prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses) 27. La Commission appelle l'attention sur les paragraphes 672 720 du rapport et, en particulier, sur le paragraphe 721 o figurent le projet de prambule et les projets d'articles renvoys au Comit de rdaction. La Commission accueillera avec intrt toutes observations que les gouvernements pourraient formuler ce sujet.

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CHAPITRE IV RESPONSABILIT DES TATS A. Introduction 28. sa premire session, en 1949, la Commission du droit international avait inscrit la question de la "Responsabilit des tats" sur la liste des sujets se prtant codification. Comme suite la rsolution 799 (VIII) du 7 dcembre 1953 dans laquelle l'Assemble gnrale la priait de procder, ds qu'elle le jugerait opportun, la codification des principes du droit international rgissant la responsabilit de l'tat, la Commission, sa septime session, en 1955, a dcid d'entreprendre l'tude de la question de la responsabilit des tats et a nomm M. F. V. Garcia Amador Rapporteur spcial sur le sujet. Aux six sessions suivantes, de 1956 1961, le Rapporteur spcial a prsent six rapports successifs traitant, dans l'ensemble, de la question de la responsabilit raison des dommages causs aux personnes ou aux biens des trangers8. 29. sa quatorzime session, en 1962, la Commission a constitu une sous-commission qu'elle a charge d'tablir un rapport prliminaire contenant des suggestions quant la porte de l'tude future et la manire d'aborder le sujet9. 30. sa quinzime session, en 1963, la Commission, aprs avoir approuv l'unanimit le rapport de la Sous-Commission, a nomm M. Roberto Ago Rapporteur spcial sur le sujet. 31. De sa vingt et unime session en 1969 sa trente et unime session en 1979, la Commission a reu huit rapports du Rapporteur spcial10. 32. Le plan d'ensemble adopt par la Commission sa vingt-septime session, en 1975, pour le projet d'articles sur le sujet de la responsabilit des tats envisageait l'conomie du projet comme suit : la premire partie porterait sur l'origine de la responsabilit internationale, la deuxime sur le contenu, les formes et les degrs de la responsabilit internationale,

8 9

Annuaire ... 1969, vol. II, p. 238. Ibid., p. 238 et suiv.

10

Pour les huit rapports du Rapporteur spcial, voir : Annuaire ... 1969, vol. II, document A/CN.4/217 et Add.1, p. 129 162; Annuaire ... 1970, vol. II, document A/CN.4/233, p. 189 211; Annuaire ... 1971, vol. II (premire partie), document A/CN.4/246 et Add.1 3, p. 209 289; Annuaire ... 1972, vol. II, document A/CN.4/264 et Add.1, p. 77 174; Annuaire ... 1976, vol. II (premire partie), document A/CN.4/291 et Add.1 et 2, p. 3 57; Annuaire ... 1977, vol. II (premire partie), document A/CN.4/302 et Add.1 3; Annuaire ... 1978, vol. II (premire partie), document A/CN.4/318 et Add.1 4; et Annuaire ... 1980, vol. II, document A/CN.4/318/Add.5 7. - 10 -

et une ventuelle troisime partie, que la Commission pourrait dcider d'ajouter, sur la question du rglement des diffrends et de la mise en uvre de la responsabilit internationale11. 33. sa trente-deuxime session, en 1980, la Commission a adopt titre provisoire en premire lecture la premire partie du projet d'articles, intitule "Origine de la responsabilit internationale"12. 34. sa trente et unime session, en 1979, la Commission a nomm M. Willem Riphagen Rapporteur spcial en remplacement de M. Ago lu juge la Cour internationale de Justice. De sa trente-deuxime session en 1980 sa trente-huitime session en 1986, la Commission a reu de M. Willem Riphagen sept rapports13, consacrs aux deuxime et troisime parties du projet d'articles14. 35. sa trente-neuvime session, en 1987, la Commission a nomm M. Gaetano Arangio-Ruiz Rapporteur spcial pour succder M. Willem Riphagen, dont le mandat de membre de la Commission tait expir le 31 dcembre 1986. De sa quarantime session en 1988 sa quarante-huitime session en 1996, la Commission a reu huit rapports de M. Arangio-Ruiz15.

11 12 13

Annuaire ... 1975, vol. II, p. 60 64, document A/10010/Rev.1, par. 38 51. Annuaire ... 1980, vol. II (deuxime partie), p. 25 61, document A/35/10, chap. III.

Pour les sept rapports du Rapporteur spcial, voir : Annuaire ... 1980, vol. II (premire partie), p. 105, document A/CN.4/330; Annuaire ... 1981, vol. II (premire partie), p. 81, document A/CN.4/334; Annuaire ... 1982, vol. II (premire partie), p. 25, document A/CN.4/354; Annuaire ... 1983, vol. II (premire partie), p. 3, document A/CN.4/366 et Add.1; Annuaire ... 1984, vol. II (premire partie), p. 1, document A/CN.4/380; Annuaire ... 1985, vol. II (premire partie), p. 3, document A/CN.4/389; et Annuaire ... 1986, vol. II (premire partie), p. 1, document A/CN.4/397 et Add.1.
14

sa trente-quatrime session (1983), la Commission a renvoy les articles 1 6 de la deuxime partie du projet au Comit de rdaction. sa trente-septime session (1985), elle a dcid de renvoyer au Comit de rdaction les articles 7 16 de la deuxime partie. sa trente-huitime session (1986), elle a dcid de lui renvoyer les articles 1 5 de la troisime partie et l'annexe de celle-ci. Pour les huit rapports du Rapporteur spcial, voir : Annuaire ... 1986, vol. II (premire partie), p. 6, document A/CN.4/416 et Add.1; Annuaire ... 1990, vol. II (premire partie), document A/CN.4/425 et Add.1; Annuaire ... 1991, vol. II (premire partie), documents A/CN.4/440 et Add.1, A/CN.4/444 et Add.1 3, A/CN.4/453 et Add.1 et Corr.1 3, et Add.2 et 3, A/CN.4/461 et Add.1 et 2, A/CN.4/469 et Corr.1 (anglais seulement) et Add.1 et 2, et A/CN.4/476 et Corr.1 (anglais seulement) et Add.1. sa quarante et unime session (1989), la Commission a renvoy au Comit de rdaction les articles 6 et 7 du chapitre II (Consquences juridiques dcoulant d'un dlit international) de la deuxime partie du projet d'articles. sa quarante-deuxime session (1990), elle a renvoy au Comit de rdaction les articles 8, 9 - 11 15

36. Au terme de sa quarante-septime session, en 1995, la Commission avait adopt titre provisoire les articles de la deuxime partie du projet d'articles portant les numros 1 516, 6 (Cessation du comportement illicite), 6 bis (Rparation), 7 (Restitution en nature), 8 (Indemnisation), 10 (Satisfaction), 10 bis (Garanties de non-rptition)17, 11 (Contre-mesures de l'tat ls), 13 (Proportionnalit) et 14 (Contre-mesures interdites)18. Elle avait en outre reu du Comit de rdaction un texte d'article 12 (Conditions du recours des contre-mesures) sur lequel elle a diffr sa dcision19. Elle avait galement, sa quarante-septime session, adopt titre provisoire les articles devant figurer dans la troisime partie du projet d'articles numrots 1 (Ngociations), 2 (Bons offices et mdiation), 3 (Conciliation), 4 (Tche de la Commission de conciliation), 5 (Arbitrage), 6 (Mandat du tribunal arbitral) et 7 (Validit d'une sentence arbitrale), ainsi que les articles 1 (La Commission de conciliation) et 2 (Le tribunal arbitral) de l'annexe de cette partie. 37. la quarante-huitime session de la Commission, en 1996, M. Arangio-Ruiz a annonc qu'il se dmettait de ses fonctions de Rapporteur spcial. La Commission a achev l'examen en premire lecture des articles des deuxime et troisime parties du projet d'articles sur la responsabilit des tats et dcid, en application des articles 16 et 21 de son statut, de transmettre aux gouvernements, par l'intermdiaire du Secrtaire gnral, les projets d'articles

et 10 de la deuxime partie. sa quarante-quatrime session (1992), elle lui a renvoy les articles 11 14 et 5 bis devant figurer dans la deuxime partie. sa quarante-cinquime session (1993), elle a renvoy au Comit de rdaction les articles 1 6 de la troisime partie et l'annexe de celle-ci. sa quarante-septime session (1995), la Commission a renvoy au Comit de rdaction les articles 15 20 de la premire partie, traitant des consquences juridiques des faits internationaux illicites qualifis de crimes aux termes de l'article 19 de ladite partie, ainsi qu'un nouveau texte d'article 7 pour la troisime partie du projet.
16

Pour le texte des articles 1 5 (par. 1), et les commentaires correspondants, voir Annuaire ... 1985, vol. II (deuxime partie), p. 24 et suiv.
17

Pour le texte de l'article 5, paragraphe 2, et des articles 6, 6 bis, 7, 8, 10 et 10 bis, ainsi que les commentaires correspondants, voir Documents officiels de l'Assemble gnrale, quarante-huitime session, Supplment No 10 (A/48/10), p. 141 et suiv.

18

Pour le texte des articles 11, 13 et 14, voir ibid., quarante-neuvime session, Supplment No 10 (A/49/10), note 362. Lorsque la Commission a adopt l'article 11, il a t entendu qu'il faudrait peut-tre le rexaminer la lumire du texte qui serait finalement adopt pour l'article 12 (voir ibid., par. 352).
19

Voir ibid., par. 352. - 12 -

qu'elle avait adopts provisoirement en premire lecture20, en leur demandant de faire parvenir leurs commentaires et observations au Secrtaire gnral pour le 1er janvier 1998 au plus tard. 38. sa quarante-neuvime session en 1997, la Commission a constitu un Groupe de travail sur la responsabilit des tats charg de traiter les questions lies l'examen du sujet en deuxime lecture21. Elle a aussi nomm M. James Crawford Rapporteur spcial. 39. sa cinquante-deuxime session, l'Assemble gnrale a recommand que la Commission du droit international poursuive ses travaux sur les sujets actuellement inscrits son programme, y compris la responsabilit des tats, en tenant compte des commentaires et observations que les gouvernements avaient prsents par crit ou qui avaient t formuls oralement lors des dbats l'Assemble, et a rappel qu'il importait que la Commission dispose des vues des gouvernements concernant le projet d'articles sur la responsabilit des tats qu'elle avait adopt en premire lecture sa quarante-huitime session en 1996. 40. sa cinquantime session, en 1998, la Commission tait saisie du premier rapport du Rapporteur spcial, M. Crawford. Le rapport portait sur des questions d'ordre gnral relatives au projet, la distinction entre responsabilit "pour crimes" et responsabilit "dlictuelle", et les articles 1 15 de la premire partie du projet22. La Commission tait galement saisie des commentaires des gouvernements sur les projets d'articles adopts titre provisoire en premire lecture23. Aprs avoir examin les articles 1 15 bis, la Commission les a renvoys au Comit de rdaction. 41. la mme session, la Commission a pris note du rapport du Comit de rdaction sur les articles 1, 3, 4, 7, 8, 8 bis, 9, 10, 15, 15 bis et A. Elle a galement pris note de la suppression des articles 2, 6 et 11 14. 42. sa cinquante et unime session, en 1999, la Commission tait saisie du deuxime rapport du Rapporteur spcial, M. Crawford. Le Rapporteur spcial y poursuivait la tche entreprise en 1998, qui consistait examiner les projets d'articles la lumire des commentaires des gouvernements et de l'volution de la pratique des tats, des dcisions judiciaires et des ouvrages

Rapport de la Commission sur les travaux de sa quarante-huitime session, Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante et unime session, Supplment No 10 (A/51/10), p. 148 174. Pour le texte de l'article 42, paragraphe 3, et des articles 47, 48 et 51 53, avec leurs commentaires, voir ibid., p. 175 et suiv.
21

20

Pour les directives sur l'examen du sujet en deuxime lecture adoptes par la Commission sur la recommandation du Groupe de travail, voir ibid., par. 161.
22

A/CN.4/490 et Add.1, Add.2, Add.2/Rev.1 (franais seulement), Add.2/Corr.1 (anglais, arabe, chinois, espagnol et russe seulement) et Add.3, Add.4, Add.4/Corr.1, Add.5 et Add.6.
23

A/CN.4/488 et Add.1 3. - 13 -

relatifs la question24. La Commission tait galement saisie des commentaires des gouvernements sur les projets d'articles adopts titre provisoire en premire lecture25. Aprs avoir examin les articles 16 19 (1), 20 26 bis, 27 28 bis, 29 bis et 29 ter (1), 30 33, 34 bis (1) et 35, la Commission les a renvoys au Comit de rdaction. 43. la mme session, la Commission a pris note du rapport du Comit de rdaction sur les articles 16, 18, 24, 25, 27, 27 bis, 28, 28 bis, 29, 29 bis, 29 ter, 31 33 et 35. La Commission a galement pris note de la suppression des articles 17, 19 (1), 20 et 2326, 26 et 3427. B. Examen du sujet la prsente session 44. la prsente session, la Commission tait saisie des commentaires et observations reus de la part de gouvernements sur les projets d'articles adopts titre provisoire en premire lecture (A/CN.4/488 et Add.1 3 et A/CN.4/492) ainsi que du troisime rapport du Rapporteur spcial, M. James Crawford28. Le Rapporteur spcial y poursuivait la tche entreprise en 1998, consistant examiner les projets d'articles, notamment ceux qui figuraient dans la deuxime partie, compte tenu des commentaires des gouvernements et de l'volution de la pratique des tats, des dcisions judiciaires et des publications relatives la question. La Commission a examin le rapport ses 2613me 2616me sances, 2621me 2623me sances, 2634me et 2635me sances, 2636me 2640me sances, et 2644me 2653me sances, tenues du 2 au 5 et du 16 au 18 mai, les 8 et 9 juin, du 10 au 14 juillet, et du 21 juillet au 8 aot 2000. 45. La Commission a dcid de renvoyer au Comit de rdaction les projets d'articles suivants : 36, 36 bis, 37 bis et 38 sa 2616me sance, le 5 mai; 40 bis sa 2623me sance, le 18 mai; 43 et 44 sa 2637me sance, le 11 juillet; 45, 45 bis et 46 bis sa 2640me sance, le 14 juillet; 46 ter, 46 quater, 46 quinquies, et 46 sexies sa 2645me sance, le 25 juillet; 30, 47, 47 bis, 48, 49, 50 et 50 bis sa 2649me sance, le 1er aot; 50A, 50B, 51, ainsi que le texte des notes de bas de page 801 et 810 du document A/CN.4/507/Add.4 sa 2653me sance, le 8 aot.

24 25 26

A/CN.4/498 et Add.1 4. A/CN.4/488 et Add.1 3, et A/CN.4/492.

L'article 22, adopt en premire lecture, traitait de l'puisement des recours internes. Le Rapporteur spcial a propos de le remplacer par un nouveau texte qui deviendrait l'article 26 bis. Le Comit de rdaction a dcid de reporter l'examen de la teneur de cet article.
27 28

Le Comit de rdaction a adopt l'article 34 (Lgitime dfense) en tant qu'article 29 ter.

A/CN.4/507 et Add.1, Add.1/Corr.1, Add.1/Corr.2 (franais seulement), Add.2, Add.2/Corr.1 et 2, Add.3, Add.3/Corr.1 et Add.4. - 14 -

46. sa 2662me sance, le 17 aot, la Commission a pris note du rapport du Comit de rdaction sur l'intgralit du projet d'articles (A/CN.4/L.600*) qui a t adopt titre provisoire par le Comit de rdaction et dont le texte est reproduit en appendice au prsent chapitre. 1. a) Prsentation par le Rapporteur spcial des questions d'ordre gnral se rapportant au projet d'articles tapes de l'achvement de l'examen en deuxime lecture du projet d'articles

47. Le Rapporteur spcial a raffirm sa volont, signale aux paragraphes 3 et 4 de son troisime rapport, d'amener la Commission achever l'examen en deuxime lecture du projet d'articles en 2001. Pour atteindre cet objectif ambitieux mais possible, il a recommand le programme de travail suivant : le Comit de rdaction tablirait le texte complet du projet d'articles, en laissant de ct la question du rglement des diffrends, avant la fin de la session en cours - ce qui permettrait la Commission, sa session suivante, d'examiner l'ensemble du texte et des commentaires, compte tenu de toutes observations complmentaires que les gouvernements pourraient formuler, et de l'adopter. b) Questions se rapportant la premire partie laisses en suspens

48. Comme signal aux paragraphes 2 et 3 du troisime rapport, quatre questions se rapportant la premire partie restaient en suspens, qui ne pourraient tre rgles que lorsque la Commission se serait prononce sur les questions connexes relevant de la deuxime partie : la responsabilit des tats pour violation d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble (article 19); la formulation d'un article sur l'puisement des recours internes (article 22) et d'un article sur les contre-mesures (article 30); et l'inclusion ventuelle d'un article prvoyant une autre circonstance excluant l'illicit, savoir l'exception d'inexcution. En outre, la premire partie renfermait des dispositions qui, dans plusieurs cas, taient reprises dans la deuxime partie. Il en tait ainsi par exemple du paragraphe 4 de l'article 42, et cela tait inutile et laissait planer des doutes quant l'applicabilit prsume la deuxime partie des principes noncs dans la premire. c) Considrations gnrales concernant les articles de la deuxime partie tels qu'adopts en premire lecture i) Le champ d'application de la deuxime partie par rapport celui de la premire partie

49. D'une manire gnrale, le Rapporteur spcial a appel l'attention sur le hiatus existant entre la premire partie, qui traitait de la violation d'obligations par des tats, et la deuxime partie, notamment l'article 40, qui traitait de la raction des tats des violations du droit international. Les obligations envisages dans la premire partie pourraient, par exemple, tre des obligations envers une organisation internationale ou un individu; or, la deuxime partie tait muette quant l'invocation de la violation d'une de ces obligations par une personne autre que l'tat. C'est pourquoi le Rapporteur spcial proposait une clause de sauvegarde, qui stipulait que la deuxime partie tait sans prjudice de l'un quelconque des droits dcoulant de la commission

- 15 -

d'un fait internationalement illicite par un tat et s'attachant toute personne ou entit autre que l'tat. ii) Titre

50. Sous sa forme actuelle, le titre de la deuxime partie tait difficilement comprhensible et peu explicite et pouvait tre remplac par un titre plus prcis : "Consquences juridiques du fait internationalement illicite d'un tat", qui par ailleurs correspondait la conception traditionnelle qui voyait dans la responsabilit des tats une consquence juridique secondaire ne d'une violation. iii) Formulation des projets d'articles

51. Comme indiqu aux alinas 2) et 3) du paragraphe 7 du rapport, il conviendrait de revenir sur le libell maladroit des dispositions de la deuxime partie, qui taient formules en termes de droits catgoriques temprs a et l par l'emploi de la clause restrictive "le cas chant", ou "s'il y a lieu", qui avait suscit des critiques de la part de gouvernements issus de diverses traditions juridiques au motif que les articles taient soit trop rigides, soit trop vagues au point de manquer de consistance. Nanmoins, en l'absence de prcision quant la teneur d'une disposition donne, des expressions comme "le cas chant" pourraient s'avrer ncessaires dans certains cas. d) Restructuration des sections du projet d'articles restant traiter

52. Pour les raisons exposes aux paragraphes 8 et 9 du rapport, le Rapporteur spcial a formul au paragraphe 10 une proposition sur l'conomie des dispositions de fond du projet d'articles restant traiter, afin de dmler les problmes soulevs dans le contexte de l'article 40 et faciliter le dbat. 53. Il conviendrait de maintenir le titre actuel du chapitre premier de la deuxime partie, qui devrait comprendre au moins trois articles nonant des principes gnraux : l'article 36, disposition liminaire gnrale indiquant qu'un fait internationalement illicite entranait des consquences juridiques; l'article 36 bis, posant le principe de la cessation en tant que principe gnral; et l'article 37 bis, posant le principe de la rparation sous forme de principe gnral lui aussi. De plus, il conviendrait d'inclure dans le projet d'articles une dfinition de l'expression "tat ls" : celle-ci tait donne l'article 40 bis, mais pourrait figurer ailleurs dans le texte. Il n'tait pas sr que l'article 38 soit ncessaire, mais il avait t inclus aux fins de la discussion. 54. Le chapitre II traiterait des trois formes de rparation, savoir la restitution, l'indemnisation et la satisfaction (sans prciser ncessairement les modalits du choix entre elles, ce qui pourrait tre fait un stade ultrieur), des intrts et des consquences de la faute concurrente de l'tat ls et contiendrait toute autre disposition juge pertinente la lumire du dbat. 55. Le Rapporteur spcial a propos d'incorporer une nouvelle deuxime partie bis intitule "La mise en uvre de la responsabilit d'un tat", de manire distinguer, d'une part les consquences juridiques la charge de l'tat responsable de la commission d'un fait internationalement illicite et de l'autre, l'invocation de ces consquences par la victime principale - 16 -

de la violation ou, dans certaines circonstances, par des tats tiers, et dissiper la confusion cre par l'article 40. La deuxime partie bis pourrait renfermer des articles portant sur la question gnrale de savoir qui tait en droit d'invoquer la responsabilit, question qui tait actuellement traite de manire fort peu satisfaisante l'article 40; sur la perte du droit d'invoquer la responsabilit, par analogie avec la perte du droit d'invoquer des motifs de mettre fin un trait ou d'en suspendre l'application telle qu'elle tait prvue dans la Convention de Vienne sur le droit des traits29; sur les contre-mesures en tant que forme d'invocation de la responsabilit, plutt que forme de rparation, ds lors qu'elles taient prises contre un tat qui refusait de reconnatre sa responsabilit et de mettre fin son comportement illicite; et sur la question, lie l'article 19, de l'invocation d'une responsabilit l'gard de la communaut internationale dans son ensemble. 56. Notant que la Commission avait dcid titre provisoire de ne pas lier l'adoption de contre-mesures au rglement des diffrends, le Rapporteur spcial a recommand que la troisime partie fasse l'objet d'un examen gnral l'issue de l'adoption du projet d'articles dans son ensemble, en fonction de la forme qu'il revtirait. Il serait vain d'incorporer des dispositions sur le rglement des diffrends, moins que l'instrument appel tre soumis l'Assemble gnrale ne le soit sous forme de convention. De plus, l'acceptation de dispositions sur le rglement des diffrends tait sujette caution, car le texte du projet portait littralement sur l'ensemble des obligations des tats. 57. Le Rapporteur spcial a par ailleurs recommand d'incorporer une quatrime partie, consacre aux dispositions gnrales et renfermant notamment la disposition sur la lex specialis. 2. Rsum du dbat sur les questions d'ordre gnral

58. Il a t rendu hommage au Rapporteur spcial, dont le troisime rapport avait enrichi non seulement l'uvre de la Commission mais aussi le droit international en gnral en tablissant les paramtres et en cernant les problmes poss par une matire minemment complexe. a) tapes de l'achvement de l'examen en deuxime lecture du projet d'articles

59. Le programme propos par le Rapporteur spcial dans la perspective de l'achvement de l'examen du projet d'articles en deuxime lecture a t appuy. Il a t cependant not que la Commission avait laiss de ct, pour y rflchir plus avant, un certain nombre de questions lies la premire partie, comme celle de la responsabilit des tats pour violation d'obligations erga omnes et du rapport entre une disposition dans ce sens et l'article 19 tel qu'adopt en premire lecture. Il a t fait observer aussi que les projets d'articles de la deuxime partie adopts en premire lecture en 1996 n'avaient pas t examins avec autant de soin que ceux de la premire partie. En particulier, on a mis l'avis que la question de la violation d'obligations multilatrales devrait faire l'objet d'un dbat approfondi. Il a t not que la cinquante-cinquime

29

Nations Unies, Recueil des Traits, vol. 1155, p. 331. - 17 -

session de l'Assemble gnrale serait pour la Commission la dernire occasion d'obtenir les ractions de la Sixime Commission sur certaines questions, comme celles des contre-mesures et du rglement des diffrends. b) La distinction entre rgles primaires et rgles secondaires

60. propos du paragraphe 50 du rapport, on a mis l'avis que la distinction entre rgles primaires et rgles secondaires ne posait pas de problme, ds lors que la fonction d'une rgle dans un contexte donn dterminait sa nature. Selon un autre avis, la distinction entre rgles primaires et rgles secondaires tait intellectuellement sduisante, mais plutt artificielle, difficile dfendre et appliquer dans la pratique, voire parfois dnue de validit. Il tait cependant inutile de s'attarder indment sur cette question, car mme si dans certains cas la distinction tait artificielle, elle tait d'une manire gnrale applicable et tait depuis longtemps la clef de vote de l'exercice dans lequel la Commission s'tait engage. Le Rapporteur spcial a admis que la distinction entre rgles primaires et rgles secondaires ne devrait pas tre abandonne, nonobstant le fait que les rgles primaires auraient des incidences sur l'application de nombreuses rgles secondaires, ce qu'il fallait prciser selon que de besoin, notamment dans le commentaire. c) Application du rgime de la responsabilit des tats toutes les obligations internationales des tats

61. On a appuy l'ide que les rgles gouvernant la responsabilit des tats taient, comme indiqu l'alina 1 du paragraphe 7 du rapport du Rapporteur spcial, applicables toutes les obligations internationales des tats. On a fait cependant valoir que si les circonstances excluant l'illicit, telles qu'elles taient nonces dans la premire partie, taient censes s'appliquer aux obligations nonces dans la deuxime partie, il serait ncessaire de l'indiquer expressment dans le projet d'articles lui-mme. D'autres membres ont considr qu'il serait prfrable de ne pas rglementer cette question et de s'en remettre au droit international coutumier. Il existait certes un rapport entre la premire partie et la deuxime partie, mais il importait d'viter de formuler partir de l des conclusions htives. Face aux incertitudes exprimes sur cette question de la correspondance entre les deux parties, le Rapporteur spcial a indiqu que le Comit de rdaction devrait l'examiner plus fond pour dcider du maintien ou de la suppression de certaines dispositions. d) Le champ d'application du projet d'articles

62. Il a t propos d'tendre l'application du projet d'articles tous les cas de responsabilit des tats, et non uniquement ceux faisant intervenir des tats : en effet, la dtermination des consquences d'un fait internationalement illicite appelait invitablement la prise en compte de la situation de tous ceux qui, en vertu du droit international, avaient t lss qu'il s'agisse d'un tat, d'une organisation internationale, d'une autre entit ou d'un particulier. On a considr que, bien que la disposition du paragraphe 1 de l'article 36 sous sa forme actuelle s'appliqut toutes les obligations internationales, on pouvait laisser jouer l'obligation primaire dans le cas o une entit autre qu'un tat serait en cause, ainsi que les procdures autres que celles touchant la mise en uvre de la responsabilit des tats, par exemple les procdures faisant appel la notification et la saisine des tribunaux nationaux : c'est dans cet esprit que la clause de sauvegarde propose - 18 -

a t appuye. On a fait observer en outre que les articles n'taient pas censs codifier le droit de la responsabilit internationale dans son intgralit, lequel n'tait pas encore suffisamment dvelopp pour ce faire. L'objectif tait d'laborer des dispositions gnrales appeles servir de support au dveloppement de nouvelles branches du droit de la responsabilit internationale, dont les dtails et les nuances seraient dfinis au fur et mesure de l'volution de la pratique dans ce domaine. e) Considrations gnrales concernant la deuxime partie i) Question de l'laboration de dispositions dtailles et spcifiques

63. Selon une opinion, vu que les aspects techniques de la rparation avaient t ngligs dans la deuxime partie, il tait important d'y incorporer, en particulier au chapitre II, des articles plus spcifiques et dtaills sur les formes et les modalits de la rparation, en particulier l'indemnisation pour manque gagner (lucrum cessans), ainsi que sur les modes de calcul de l'indemnit et des intrts ventuels verser. Ces questions n'taient pas abordes dans le projet d'articles, alors que les tats avaient besoin de savoir dans quels cas ils devaient verser des intrts et comment ils pourraient les calculer. l'inverse, l'avis a t exprim que, du point de vue de la doctrine et de la pratique, les principes rgissant la rparation qu'il s'agisse d'indemnisation, de restitution ou de prjudice indirect taient forcment dtermins par les rgles primaires et que la Commission devait prendre soin de ne pas formuler des rgles qui apparatraient comme des rgles gnrales alors qu'en fait elle ne faisait que recenser des modes de rparation facultative. En d'autres termes, elle devrait viter d'approfondir cette question. Elle devrait trouver un moyen terme, en ayant prsent l'esprit que plus les rgles seraient dtailles, moins les rparations auraient de chance d'y satisfaire pleinement et qu'il fallait laborer propos de la rparation des rgles assez souples, tant donn en particulier que les affaires en matire de responsabilit des tats seraient gnralement rgles par voie de ngociation plutt que devant une juridiction internationale. Le Rapporteur spcial a expliqu avoir trait dans la deuxime partie de son rapport de la question de l'laboration de dispositions dtailles dans le contexte de l'indemnisation, parce que c'tait l qu'elle prenait tout son sens. tant donn l'existence d'un dsaccord sur ce point, il demanderait la Commission de lui dire s'il serait opportun d'laborer des dispositions dtailles sur le quantum de l'indemnit ou le calcul des intrts : ces questions taient techniques et variaient selon le contexte. Il entendait proposer un article distinct sur les intrts, ceux-ci se distinguant de l'indemnisation en tant que telle, mais il considrait, premire vue, que les dispositions correspondantes devraient tre dans chaque cas assez gnrales. Il appartiendrait la Commission d'indiquer en temps utile si elle souhaitait des dispositions plus dtailles. ii) Titre

64. Tout en convenant avec le Rapporteur spcial de la ncessit de remanier l'intitul de la deuxime partie, certains membres de la Commission ont considr que le nouveau titre propos n'tait pas entirement satisfaisant au regard d'une part de la teneur des articles de la deuxime partie et de l'autre de la deuxime partie bis. Il a t suggr d'intituler la deuxime partie "Rparation et obligation d'excution", "Consquences juridiques de la responsabilit internationale", ou encore "Implications juridiques du fait internationalement illicite d'un tat" plutt que "Consquences juridiques". L'intitul "Consquences juridiques de la responsabilit - 19 -

internationale" propos a t cependant jug impropre, dans la mesure o la responsabilit tait la consquence juridique immdiate d'un fait internationalement illicite et o il ne rsolvait en rien le problme du lien entre la deuxime partie et la deuxime partie bis. Le Rapporteur spcial a admis que le titre de la deuxime partie recouvrait des aspects appels tre incorpors dans la deuxime partie bis. Il s'est flicit de l'accord qui semblait s'tre fait quant la ncessit d'tablir une distinction entre les consquences dcoulant d'un fait illicite et l'invocation de la responsabilit. Il serait ncessaire un stade ultrieur de voir si les dispositions en question devraient figurer dans deux parties distinctes, ou dans deux chapitres d'une mme partie. iii) Formulation des projets d'articles

65. La proposition du Rapporteur spcial tendant remanier les projets d'articles du point de vue de l'tat encourant une responsabilit plutt que de celui de l'tat ls a recueilli un large appui, ds lors que cette dmarche tait compatible avec la premire partie et qu'elle permettait de rgler des questions dlicates souleves dans le cadre de la deuxime partie et de la deuxime partie bis. f) L'conomie des projets d'articles

66. La nouvelle structure propose par le Rapporteur spcial au paragraphe 10 du rapport a t largement appuye. 67. Il a t suggr que les rgles applicables dans le cas d'une pluralit d'tats auteurs ou d'tats lss soient spares : les obligations des tats auteurs pouvaient tre traites dans la deuxime partie (consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat), tandis que les droits des tats lss pouvaient l'tre dans la deuxime partie bis (Mise en uvre de la responsabilit des tats). Ou alors toutes les rgles applicables dans le cas d'une pluralit d'tats pourraient tre incorpores dans un chapitre distinct. 68. La proposition du Rapporteur spcial visant incorporer une deuxime partie bis a t appuye, de mme que celle tendant transfrer les dispositions relatives aux contre-mesures de la deuxime partie la deuxime partie bis, car les contre-mesures avaient un rapport avec la mise en uvre de la responsabilit mais non avec le contenu ou les formes de la responsabilit internationale. On a fait observer que, selon l'ide initiale du Rapporteur spcial Ago, la deuxime partie bis aurait d renfermer des dispositions sur la protection diplomatique, mais que le problme ne se posait plus puisque la protection diplomatique faisait dsormais l'objet d'un sujet distinct. Nanmoins, le Rapporteur spcial a t instamment pri d'inclure au chapitre premier de la deuxime partie bis une clause "sans prjudice" rservant la question de la protection diplomatique. l'inverse, on a mis l'avis qu'il faudrait revenir sur l'opportunit de prvoir une deuxime partie et une deuxime partie bis une fois l'examen des articles de fond achev. 69. La proposition du Rapporteur spcial visant laisser de ct pour le moment la troisime partie a t approuve. Le lien entre la forme que revtirait le projet d'articles et la question du rglement pacifique des diffrends tait clairement tabli au paragraphe 6 du rapport. On a fait observer que rien ne serait plus dangereux que de faire dpendre des rgles de fond sur la responsabilit des tats de l'acceptation hautement hypothtique par les tats d'une procdure - 20 -

de rglement obligatoire des diffrends, comme le prvoyaient les articles relatifs aux contre-mesures adopts en premire lecture. l'inverse, on a considr que le texte ne pouvait que revtir la forme d'une convention internationale, ce qui appellerait manifestement l'laboration d'un rgime gnral et complet de rglement de tout diffrend qui pourrait surgir quant l'interprtation ou l'application de telle ou telle disposition du futur instrument. Mais si cet exercice s'avrait difficile, il serait ncessaire de revenir l'ide de mettre en place une procdure de rglement des diffrends au moins dans le cas des diffrends concernant les contre-mesures. 70. De mme, la proposition du Rapporteur spcial d'incorporer une quatrime partie consacre aux dispositions gnrales a t appuye. C'est bon droit que le Rapporteur spcial proposait d'incorporer une partie gnrale regroupant les clauses restrictives communes (introduites par l'expression "sans prjudice"), toutes les dfinitions autres que celle de la responsabilit et l'ensemble des dispositions concernant deux ou plusieurs parties du projet d'articles. On a cependant aussi estim que la teneur d'une nouvelle quatrime partie appelait une analyse plus approfondie. 3. Conclusions du Rapporteur spcial concernant le dbat sur les questions d'ordre gnral

71. S'agissant de la difficult d'tablir une distinction entre rgles primaires et rgles secondaires, problme que plusieurs membres avaient mis en avant, le Rapporteur spcial a considr que la Commission n'avait d'autre choix que de s'en tenir sa dcision initiale et de maintenir cette distinction. 72. Le Rapporteur spcial a not qu'il y avait accord gnral sur la stratgie visant formuler les dispositions de la deuxime partie, ou du moins les consquences qui y taient nonces, en termes d'obligations la charge de l'tat responsable, de mme que sur la ncessit de traiter de ces obligations et de leur invocation par d'autres tats, sinon dans des parties diffrentes, tout le moins dans des chapitres diffrents d'une mme partie. Il tait aussi apparu que les dispositions existantes, mme si elles taient rorganises, seraient en substance maintenues, compltes par certains lments, notamment par un article sur les intrts, envisag en son temps par le Rapporteur spcial prcdent, M. Arangio-Ruiz. 73. Quant la possibilit pour des entits autres que les tats d'invoquer la responsabilit d'un tat, le Rapporteur spcial a soulign que la notion ouverte de responsabilit, nonce dans la premire partie, l'autorisait. Il tait vident que la responsabilit d'un tat vis--vis d'entits autres qu'un tat s'inscrivait dans le cadre de la responsabilit des tats. Cela ne signifiait pas pour autant que la Commission doive se pencher sur cette question : elle n'avait pas le faire, pour un certain nombre de raisons qui taient trangres au domaine de la responsabilit des tats en tant que tel, mais elle devait indiquer expressment qu'elle ne le faisait pas pour bien faire la distinction entre la teneur de la premire partie et celle des autres parties. Tel tait l'objet de la clause de sauvegarde du paragraphe 3 de l'article 40 bis propos. Il n'tait pas souhaitable d'aller plus loin.

- 21 -

4.

Prsentation par le Rapporteur spcial de la deuxime partie intitule "Consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat" Chapitre premier. Principes gnraux

a)

Disposition liminaire prcisant le contenu de la responsabilit internationale (article 36)

74. Le Rapporteur spcial a fait observer qu'aucun gouvernement n'avait mis en cause la ncessit d'incorporer la disposition liminaire sur la responsabilit internationale des tats nonce au paragraphe 1 de l'article 3630. b) Le principe gnral de la cessation (article 36 bis)

75. Le Rapporteur spcial a appel l'attention sur deux questions touchant le principe gnral de la cessation, lequel faisait l'objet du paragraphe 2 de l'article 36 et de l'article 41. Premirement, l'obligation de cessation tait la consquence de la violation de l'obligation primaire et n'existait pas lorsque l'obligation primaire cessait d'exister. Par exemple, le problme de la cessation ne se poserait pas dans le cas o la violation substantielle d'un trait bilatral serait invoque comme motif pour y mettre fin. Ce point important devait tre nonc sous forme de clause de sauvegarde. Deuximement, bien que les tats n'aient pas port de critique sur la cessation (article 41), certains auteurs soutenaient que celle-ci tait la consquence de l'obligation primaire et non une consquence secondaire d'une violation et que, en tant que telle, elle n'avait pas sa place dans le projet d'articles. Comme il l'avait expliqu au paragraphe 50 du rapport, le Rapporteur spcial considrait que le projet devrait traiter de la question de la cessation parce que celle-ci ne se posait que s'il y avait eu violation et qu'elle en tait une consquence; parce qu'elle tait lie d'autres consquences secondaires de la violation, par exemple les contre-mesures; et parce qu'elle tait au cur de la plupart des affaires mettant en jeu la responsabilit des tats, comme le prouvait l'importance, par exemple, des dclarations visant la cessation du fait illicite et au rtablissement du lien juridique mis mal par la violation. 76. Le Rapporteur spcial a propos de poser le principe gnral de la cessation dans un article unique rvis 36 bis31, qui tenait compte du fait que la question de la cessation ne pouvait

30

Le texte de l'article 36 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 36 Contenu de la responsabilit internationale La responsabilit internationale d'un tat qui, conformment aux dispositions de la premire partie, est engage par un fait internationalement illicite entrane des consquences juridiques nonces dans la prsente partie. A/CN.4/507, p. 59. Pour l'analyse de l'article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 17 et 18. - 22 -

se poser que si l'obligation primaire demeurait en vigueur et qui nonait l'obligation eu gard la notion de fait illicite continu retenue dans la premire partie du projet d'articles. Quant son emplacement, le principe gnral de la cessation devrait logiquement prcder le principe de rparation, parce qu'il pourrait se trouver qu'une violation soit porte la connaissance de l'tat responsable, que celui-ci mette fin immdiatement au comportement incrimin et que l'affaire en reste l. c) Assurances et garanties de non-rptition (suite de l'article 36 bis)

77. Le Rapporteur spcial a appel l'attention sur les deux types de consquences d'un fait internationalement illicite : les consquences prospectives, savoir la cessation et les assurances et garanties de non-rptition, supposer que l'obligation subsiste; et les consquences rtrospectives, savoir la rparation, autrement dit le fait de remdier aux dommages causs par la violation. Cette dmarche cohrente supposait que la question des assurances et garanties de non-rptition soit traite avec la cessation dans un article unique en tant que deux conditions du rtablissement de la relation juridique laquelle la violation avait port atteinte : premirement, la cessation de la violation, et deuximement, le cas chant, l'octroi de garanties de non-rptition. Partant du constat que des assurances et garanties de non-rptition suffisantes pouvaient aller d'arrangements minemment rigoureux de simples promesses ou engagements selon le cas, le Rapporteur spcial n'a pas vu d'autre solution que d'employer le mot quelque peu imprcis "appropries" et d'insrer le membre de phrase "d'offrir des assurances et garanties appropries que ce comportement ne se rptera pas" de manire assurer une certaine souplesse. d) Le principe gnral de la rparation (article 37 bis et paragraphes 3 et 4 de l'article 42)

78. Le Rapporteur spcial a appel l'attention sur deux problmes que le texte sous sa forme actuelle soulevait. Premirement, le principe gnral de la rparation tait nonc, dans tout

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Le texte de l'article 36 bis propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 36 bis Cessation 1. Les consquences juridiques d'un fait internationalement illicite prvues par les prsents articles sont sans incidences sur le maintien du devoir de l'tat concern d'excuter l'obligation internationale. 2. L'tat auquel est imputable le fait internationalement illicite est tenu : a) si le comportement illicite se poursuit, d'y mettre un terme;

b) d'offrir des assurances et des garanties appropries que ce comportement ne se rptera pas. A/CN.4/507, p. 59. Pour l'analyse de l'article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 44 52. - 23 -

le corps du projet d'articles, en tant que droit de l'tat ls, alors que la notion d'tat ls apparaissait au milieu d'une construction logique sans raisonnement cohrent, au lieu d'apparatre au dbut, comme suggr par la France, ou la fin, comme propos par le Rapporteur spcial Ago. En d'autres termes, le projet d'articles passait, en plein milieu, de dispositions s'adressant l'tat responsable des dispositions s'adressant l'tat ls. Deuximement, la dtermination des droits de l'tat ls supposait que ce dernier soit le seul tat en cause, ce qui aboutissait de fait "bilatraliser" des relations juridiques en attribuant ces droits individuellement tel ou tel tat. La situation ainsi cre tait intolrable dans le cas d'une responsabilit vis--vis de plusieurs tats ou de la communaut internationale dans son ensemble. Le Rapporteur spcial a propos de rgler ces problmes en formulant le principe gnral de la rparation sous forme d'obligation pour l'tat auteur du fait internationalement illicite de rparer, sous une forme approprie, les consquences de ce fait, et en traitant dans une section suivante de la deuxime partie ou dans la deuxime partie bis de la question de savoir qui pouvait invoquer la responsabilit de cet tat et sous quelle forme cela pouvait tre fait. 79. De plus, le Rapporteur spcial a appel l'attention sur trois problmes lis l'application du principe gnral de la rparation dj nonc en tant que droit d'un tat ls au paragraphe 1 de l'article 42. Premirement, il considrait qu'un tat tait responsable des consquences directes ou immdiates de son comportement, nonobstant l'existence de causes concomitantes, et n'tait pas d'accord sur ce point avec le commentaire de l'article 42. Dans cet esprit, il a propos une disposition simple, conscient de ce que le problme du prjudice indirect ne pouvait tre rgl qu' travers l'application des rgles propres aux faits donns et que les diffrents systmes juridiques l'abordaient de diffrentes manires. Deuximement, le Rapporteur spcial a fait observer que le paragraphe 3 de l'article 42 avait soulev de la part de certains gouvernements de vives critiques. Le principe fondamental, savoir celui nonc dans l'affaire relative l'Usine de Chorzw32, tait que l'tat responsable devait rparer les consquences de son fait illicite, et dans la mesure o il supposait l'existence d'un lien de causalit "direct et pas trop lointain", il n'y avait aucune raison de craindre que cette obligation ne prive l'tat en question de ses propres moyens de subsistance. La situation de l'tat responsable pourrait influer sur la forme que la rparation pourrait revtir, le moment o elle pourrait intervenir et les modalits selon lesquelles elle pouvait intervenir. En outre, dans des cas extrmes, comme dans l'affaire de l'Indemnit russe33, il se pourrait qu'un tat soit contraint de diffrer le versement de l'indemnisation jusqu' ce qu'il soit en mesure d'y procder. Mais, hormis le cas des demandes de rparation exiges la fin de la Premire Guerre mondiale, qui furent un chec, il n'existait aucun prcdent qui justifie de prvoir une limite de ce genre. C'est pourquoi le Rapporteur spcial a propos de supprimer le paragraphe 3 de l'article 42 et de traiter des problmes lis aux diffrentes formes spcifiques de rparation au chapitre II. Troisimement, le Rapporteur spcial a propos de supprimer le paragraphe 4 de l'article 42, ds lors que le principe qui y tait nonc l'tait dj l'article 4.

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CPJI, 1927, srie A, No 9. Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XI (1912), p. 431. - 24 -

Il a donc propos que le principe gnral de la rparation nonc l'article 37 bis soit incorpor au chapitre premier de la deuxime partie34. e) Autres consquences juridiques dcoulant du droit international coutumier (article 38)

80. Le Rapporteur spcial s'est dclar sceptique, pour deux raisons, quant l'utilit de l'article 3835. Premirement, le principe de la lex specialis voulait que les consquences d'une violation soient rgies par les rgles spcifiques du droit conventionnel ou du droit international coutumier applicable. Deuximement, la Commission n'avait pas recens d'autres consquences gnrales d'une violation au regard du droit international que celles numres dans la deuxime partie. Il tait fait tat dans le commentaire de deux consquences d'un fait illicite, mais aucune d'elles n'avait de rapport avec le sujet de la responsabilit. Si la Commission devait dterminer avec prcision d'autres consquences d'un fait internationalement illicite dans le cadre de la responsabilit des tats, elle devrait alors chercher indiquer en quoi elles consistaient. Le seul argument en faveur du maintien de l'article 38 tait le principe gnral de droit nonc dans la maxime ex injuria jus non oritur, selon lequel lorsqu'un tat avait commis un fait illicite, il ne pouvait invoquer ce fait pour se sortir d'une situation donne. La Cour avait cit ce principe dans l'affaire relative au Projet Gabcikovo-Nagymaros36, en en tirant des consquences particulires au regard de l'extinction des traits plutt que de la responsabilit, mais il tait possible de

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Le texte de l'article 37 bis propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 37 bis Rparation 1. Un tat auquel est imputable un fait internationalement illicite est tenu la rparation intgrale de ses consquences. 2. La rparation intgrale limine les consquences du fait internationalement illicite sous forme de restitution en nature, indemnisation, satisfaction, soit sparment, soit en combinaison, conformment aux dispositions des articles suivants. A/CN.4/507, p. 59. Pour l'analyse de l'article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 23 43. Le texte de l'article 38 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 38 Consquences diverses d'un fait internationalement illicite Les rgles du droit international applicables continuent de rgir les consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat qui ne sont pas nonces dans les dispositions de la prsente partie. A/CN.4/507, p. 59. Pour l'analyse de l'article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 60 65. Affaire relative au Projet Gabcikovo-Nagymaros, CIJ Recueil 1997, p. 7. - 25 -

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concevoir que des obligations juridiques puissent natre dans des contextes spcifiques sous l'effet du principe ex injuria jus non oritur. 81. propos de son emplacement, le Rapporteur spcial a estim que, s'il tait maintenu, l'article 38 devrait demeurer dans la deuxime partie parce qu'il touchait d'autres consquences d'une violation, contrairement aux clauses de sauvegarde nonces aux articles 37 et 39, lesquels pourraient tre incorpors dans une quatrime partie consacre aux dispositions gnrales. 5. Rsum du dbat sur la deuxime partie Chapitre premier. Principes gnraux a) Disposition liminaire prcisant le contenu de la responsabilit internationale (article 36)

82. Le nouveau libell propos pour l'article 36, qui stipulait dment que la responsabilit internationale entranait des consquences juridiques, a recueilli un large appui. Il a t cependant fait observer aussi que le texte de l'article 36 soulevait le mme problme que le titre de la deuxime partie, ds lors que la deuxime partie bis elle aussi traitait des consquences d'un fait internationalement illicite. Le titre de l'article 36 a suscit des critiques en ce sens qu'il ne correspondrait pas au contenu de la disposition elle-mme. Il a t par ailleurs propos que, dans le texte franais, le membre de phrase "est engage par un fait" soit remplac par le membre de phrase "est engage raison d'un fait", car la responsabilit d'un tat ne saurait tre engage par le fait lui-mme. b) Le principe gnral de la cessation (article 36 bis)

83. L'article 36 bis propos par le Rapporteur spcial a t approuv, en particulier pour la raison expose au paragraphe 50 de son rapport. De mme, on a soutenu l'ide d'une disposition unique liant les notions connexes de cessation et d'assurances et garanties de non-rptition. Selon une opinion cependant, ces trois notions, bien qu'analogues certains gards, taient distinctes et devraient faire l'objet d'articles distincts. 84. Il a t propos de remplacer l'intitul du nouvel article 36 bis propos par le titre "Cessation et non-rptition", parce que la cessation et les assurances ou garanties de non-rptition taient deux notions diffrentes. On a relev aussi que l'intitul de l'article 36 bis n'tait pas satisfaisant parce qu'il ne se rfrait pas la continuit de la validit de l'obligation viole. 85. S'agissant du paragraphe 1, il a t jug important de raffirmer que l'obligation internationale primaire, mme en cas de violation, continuait d'tre en vigueur et devait tre excute par l'tat considr. 86. Il conviendrait, l'alina a) du paragraphe 2, de souligner le lien avec les obligations primaires plutt que la continuit des consquences de l'illicit, comme envisag dans le texte de l'article 36 propos par la France et reproduit au paragraphe 52 du rapport. D'autre part, il conviendrait d'viter de parler dans le texte de la cessation du fait internationalement illicite "si le comportement illicite se poursuit", parce que non seulement la notion de fait illicite continu tait en soi difficile dterminer et utiliser, mais encore parce que l'obligation de cessation - 26 -

s'appliquait aussi lorsqu'une srie de faits instantans tait en cause. Le Rapporteur spcial est convenu que la notion en question n'tait pas lie exclusivement celle de fait illicite continu : en effet, on pouvait se trouver en prsence d'une srie de violations individuelles qui n'taient pas des violations continues mais une succession de violations dans cette srie. De telles violations n'en appelaient pas moins une demande de cessation et peut-tre des assurances et garanties de non-rptition. c) Assurances et garanties de non-rptition (suite de l'article 36 bis)

87. On a souscrit l'ide d'incorporer dans le projet d'articles une disposition sur le devoir de donner des assurances et des garanties de non-rptition, parce qu'il tait des cas o les risques de rptition taient rels et o les pays ne pourraient s'en tirer tout simplement en s'excusant chaque fois. On a exprim l'avis qu'il tait ncessaire de prvoir des assurances et garanties de non-rptition appropries, tout en reconnaissant qu'elles ne seraient pas possibles dans tous les cas. Par exemple, une garantie de non-rptition s'imposerait tout particulirement dans le cas d'une violation commise en employant la force, afin de rassurer la victime de la violation. Du point de vue du droit, donner une garantie de non-rptition constituerait un engagement supplmentaire qui s'ajouterait l'engagement initial qui avait t viol. On a soulign qu'une telle garantie pouvait revtir diverses formes, par exemple la forme d'une dclaration devant un tribunal, qui pouvait ou non tre incorpore dans la dcision du tribunal, ou la forme d'une dclaration diplomatique, qui ne serait pas faite ncessairement au cours de la procdure. Il a t estim que le rapport prouvait raisonnablement l'existence d'une pratique des tats pour justifier l'inclusion l'article 36 bis de la notion d'assurances et garanties de non-rptition. D'autre part, l'attention a t appele sur certaines mesures figurant dans des traits de paix signs aprs la Seconde Guerre mondiale et sur la dcision prise rcemment par le Groupe spcial de rglement des diffrends de l'OMC sur l'article 301 de la loi de 1974 sur le commerce extrieur des tats-Unis. 88. D'autres membres se sont interrogs sur la ncessit de maintenir une disposition sur des assurances et garanties de non-rptition appropries. Tout en reconnaissant que, dans la pratique diplomatique quotidienne, les gouvernements donnaient souvent ce genre d'assurances, on a fait observer qu'il tait douteux qu'une dclaration dans ce sens faite sous forme d'engagement politique ou moral puisse tre tenue pour une consquence juridique de la responsabilit. On a donc considr que la disposition en question n'avait aucune utilit sur le plan juridique et qu'elle pourrait tre supprime. Certains membres ont aussi mis l'avis que la pratique des tats tait trop peu abondante pour justifier la concrtisation de cette ide sous forme de rgle de droit. On a fait observer qu'il n'existait pas de cas o des tribunaux avaient donn des assurances et garanties de non-rptition. On s'est aussi interrog sur la place effective que celles-ci occupaient dans la pratique actuelle des tats, parce qu'elles semblaient tre un hritage direct de la diplomatie du XIXe sicle. 89. Le Rapporteur spcial a rpondu qu'au XIXe sicle des cas s'taient produits dans lesquels des demandes de garanties et d'assurances avaient t formules et mises en uvre de faon contraignante. Mais il existait des exemples rcents de garanties et d'assurances fournies sous forme de dclaration devant un tribunal et de demandes de garanties et d'assurances faites sans contrainte. De plus, comme les dtracteurs de la notion eux-mmes l'admettaient, il tait - 27 -

frquent, dans la pratique des tats, par exemple que l'tat accrditant donne l'tat accrditaire des assurances et garanties concernant la scurit des locaux diplomatiques. 90. On a exprim l'avis que dans le cas o une loi interne obligeait des organes tatiques agir d'une manire incompatible avec le droit international, c'tait l'application de cette loi, et non la loi elle-mme, qui constituait une violation du droit international. Des assurances et garanties de non-rptition pouvaient tre un moyen d'obliger un tat mettre son comportement en conformit avec le droit international, par exemple en abrogeant ou en modifiant la loi en question. On a cependant not aussi que la responsabilit de l'tat pouvait tre engage raison de l'adoption d'une loi, par exemple une loi organisant un gnocide ou une loi donnant aux forces de police le pouvoir de commettre des actes de torture. On a fait valoir aussi que des assurances et garanties de non-rptition taient ncessaires dans les cas o les lois d'un tat et leur application donnaient lieu de graves violations qui, sans tre continues, taient rcurrentes. Le Rapporteur spcial a not qu'il s'agissait l d'un sujet extrmement dlicat parce qu'il touchait au rapport entre le droit international et le droit interne. Gnralement, la simple existence dans le droit interne de dispositions susceptibles dans certaines circonstances de donner lieu une violation ne constituait pas en soi une violation du droit international, parce que, notamment, les dispositions en cause pouvaient tre appliques d'une manire compatible avec le droit international. 91. Il a t fait observer que l'adquation et l'applicabilit des assurances et garanties de non-rptition variaient considrablement selon le contexte considr et que, en consquence, le libell de l'alina b) du paragraphe 2, devrait tre trs souple et gnral. Il a t reconnu que remplacer les mots "le cas chant" par l'expression "si les circonstances l'exigent", comme propos par la Rpublique tchque la Sixime Commission, limiterait le champ d'application de la disposition. On a fait valoir aussi que les assurances et garanties de non-rptition devraient tre fonction de deux paramtres : la gravit de la violation et la probabilit de sa rptition. Le Rapporteur spcial est convenu qu'il serait utile de clarifier la notation d'assurances et garanties de non-rptition et de faire tat dans le commentaire de la question de la gravit de la violation et du risque de rptition. d) 92. Le principe gnral de la rparation (article 37 bis et paragraphes 3 et 4 de l'article 42) L'article 37 bis propos par le Rapporteur spcial a t appuy.

93. Il a t relev que la question de la rparation tait lie l'intention sous-jacente au fait illicite, ds lors qu'un fait illicite dlibr n'entranait pas pour l'tat auteur le mme degr de responsabilit qu'un fait illicite rsultant d'une simple ngligence. On a souscrit l'ide de prendre en considration l'article 37 bis l'lment de l'intention. 94. Selon une opinion exprime propos du paragraphe 1, il n'tait pas logique de parler dans la deuxime partie du projet d'articles des consquences d'un fait internationalement illicite : cette consquence tait la responsabilit elle-mme, et il s'agissait dans la deuxime partie des consquences dcoulant leur tour de la responsabilit. Il a t suggr de reformuler le paragraphe, suivant un libell du genre "Un tat responsable d'un fait internationalement illicite est tenu la rparation intgrale des consquences de ce fait". Il a t aussi suggr de le

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remplacer par le texte suivant : "Un tat internationalement responsable est tenu la rparation intgrale des consquences du fait internationalement illicite qu'il a commis". 95. L'avis a t exprim que la rfrence faite au paragraphe 1 la "rparation intgrale" tait sujette caution pour les raisons suivantes : l'objectif n'tait pas la rparation intgrale, mais une rparation aussi tendue que possible afin de remdier aux consquences du fait illicite; la rparation intgrale n'tait possible que dans le cas de contrats purement commerciaux o les dommages taient quantifiables; l'obligation de rparation pouvait voluer constamment en fonction des circonstances de l'espce et si la partie lse ne prenait pas les mesures voulues pour attnuer les dommages, comme l'illustrait l'affaire Zafiro37; et il importait de tenir compte de l'aptitude de l'tat responsable payer, car un tat ne devait pas tre ruin. En rponse l'ide que l'attnuation des dommages, si elle n'intervenait pas, entranait logiquement une rduction de la rparation, l'avis a t mis qu'en fait l'attnuation conduisait une rduction des dommages donnant lieu rparation. Il a t dclar en outre que le fait qu'il tait difficile de quantifier la rparation dans un cas donn ne signifiait pas que les rgles n'taient pas valides. Il a t par ailleurs jug draisonnable d'abandonner la notion de rparation intgrale, car celle-ci n'avait pas soulev de critiques de la part des gouvernements et que la Commission devrait se polariser moins sur la situation de l'tat auteur que sur le prjudice subi par un tat raison du fait illicite d'un autre tat. 96. Les mots "flowing from that act" figurant au paragraphe 1 de l'article 37 bis du texte anglais ont t interprts comme visant introduire un lien de causalit entre le fait d'une part et le dommage ou prjudice d'autre part, sans mentionner effectivement ces derniers. Le mot "flowing" n'tait pas trs clair, et il serait en outre prfrable d'employer le membre de phrase "rparation de toutes les consquences de ce fait illicite". 97. L'avis a t exprim que l'obligation de rparation ne s'tendait pas aux effets indirects ou lointains d'une violation, par opposition aux effets directs ou immdiats. Il a t en outre dclar que le critre d'origine coutumire de l'existence d'un lien de causalit suffisant entre le comportement et le prjudice devrait s'appliquer l'indemnisation tout autant qu'au principe de la rparation. De mme, on a dit que seules les consquences directes ou immdiates, et non toutes les consquences d'une infraction, devraient donner lieu une rparation intgrale. propos du caractre direct du prjudice, la chane de causalit, ou de "transitivit", devait tre directe et ininterrompue; en revanche, la cause pouvait ne pas tre immdiate. Tt ou tard, la Commission devrait procder une tude gnrale de la causalit. Le Rapporteur spcial a indiqu que l'application de la notion de "prjudice indirect" dpendait du contexte juridique considr et aussi des faits eux-mmes. Il a not par ailleurs qu'il y avait accord sur la ncessit d'approfondir la rflexion sur la question du prjudice direct ou immdiat dans le contexte de l'article 37 bis.

D. Earnshaw and others (Great Britain) v. United States, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. VI, p. 160. - 29 -

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98. L'opportunit d'tablir ou non un ordre de priorit entre les modes de rparation numrs au paragraphe 2 a suscit des observations diverses. Certains membres se sont inquits de voir que la restitution en nature tait sur le mme plan que d'autres formes de rparation, savoir l'indemnisation et la satisfaction.. L'attention a t appele sur l'affaire relative l'Usine de Chorzw, dans laquelle la priorit avait t accorde la restitution en tant que mode de rparation le mieux indiqu en ce qu'elle permettait de rtablir autant que possible la situation qui existait avant la violation. Selon une opinion inverse, la restitution n'tait pas une consquence gnrale d'un fait illicite, mais plutt un mode de rparation facultatif dont l'applicabilit dpendait des rgles primaires, c'est--dire du contexte juridique considr, lesquelles dtermineraient si le mode de rparation appropri tait l'indemnisation ou la restitution. Le Rapporteur spcial a fait observer que l'article 37 bis ne privilgiait ni la restitution ni l'indemnisation, alors que l'article 43, sous sa forme actuelle, faisait de la restitution le mode de rparation premier. Il entendait revenir sur cette question dans le contexte de l'examen de l'article 43. 99. On a fait valoir avec proccupation propos du paragraphe 2 que, s'il tait vrai que la rparation intgrale pouvait effacer les consquences juridiques du fait internationalement illicite, il n'en demeurait pas moins que ses consquences matrielles ou factuelles pouvaient subsister : en effet, la rparation ne visait pas dans tous les cas effacer les consquences du fait; parfois elle visait compenser le prjudice subi raison du fait. Il a donc t propos de modifier l'expression "liminer les consquences". Nanmoins, la proposition visant remplacer le mot "liminer" par une autre expression a t juge peu satisfaisante, car l'ide tait d'effacer les consquences du fait illicite et non le fait lui-mme, ce qui tait manifestement impossible, et la nouvelle formulation ne rendrait plus l'ide originale. 100. Des vues divergentes ont t exprimes propos du maintien, dans le cadre de la rparation vise l'article 37 bis, de la disposition du paragraphe 3 de l'article 42, selon laquelle la rparation ne devait pas avoir pour effet de priver une population de ses propres moyens de subsistance. Certains membres se sont dclars favorables au maintien de cette disposition, qui revtait une importance capitale pour les pays en dveloppement. On a not que l'article 37 bis ne reprenait pas la disposition du paragraphe 3 de l'article 42, propos de laquelle des gouvernements avaient soulev des objections au motif que des tats pourraient l'invoquer abusivement pour se soustraire leurs obligations juridiques et qu'elle pourrait roder le principe de la rparation intgrale. Paralllement, on a estim que cette disposition tait valide en droit international. cet gard, l'attention a t appele sur les effets que les rparations de guerre exiges de l'Allemagne aprs la Premire Guerre mondiale avaient eus sur le trait de paix conclu en 1951 entre le Japon et les puissances allies. De mme, l'attention a t appele sur certaines lgislations nationales, prvoyant l'exemption de saisie pour des biens de premire ncessit. On a fait observer que le problme pouvait tre rgl en invoquant les circonstances excluant l'illicit, comme suggr au paragraphe 41 du rapport. On a not par ailleurs que le Trait d'tat autrichien de 1955 contenait une disposition comparable sur la protection des moyens de subsistance. On s'est demand si le cas du Japon cit pouvait relever de l'article 33, relatif l'tat de ncessit. Mais l'article 33 a t jug insuffisant, parce qu'il traitait d'une circonstance excluant l'illicit d'un fait donn, alors que le paragraphe 3 de l'article 42 concernait non pas l'illicit mais l'aspect humanitaire li la remise d'une dette et la restauration de la paix l'issue d'un conflit. L'avis a t mis que la disposition n'tait pas - 30 -

applicable la rparation intgrale, mais qu'elle l'tait l'indemnisation. On a aussi fait observer que cette question devrait tre revue dans le cadre de l'examen des contre-mesures. 101. Selon le Rapporteur spcial, la situation n'tait couverte ni par l'tat de ncessit, ni par la dtresse, qui taient davantage des motifs de report du versement de l'indemnisation que des motifs d'annulation d'obligations. Ce qui s'tait pass lors du trait conclu en 1951 avec le Japon, tait que les puissances allies, pour diverses raisons, y compris le souvenir des terribles erreurs commises la fin de la Premire Guerre mondiale, avaient dcid de ne pas insister sur le versement de rparations. Dans un certain sens, il s'agissait d'un acte de gnrosit, et ce qu'elles avaient donn leur avait t rendu au centuple depuis lors. Mais cela voulait dire aussi qu'il tait inutile d'insister pour obtenir rparation si celle-ci devait avoir pour effet de rduire l'tat qui devait les payer la mendicit. Des situations aussi extrmes posaient un problme qui n'tait pas envisag par les circonstances excluant l'illicit. Le problme auquel la Commission devait faire face tait que le libell du paragraphe 3 de l'article 42, repris de traits relatifs aux droits de l'homme, tait l pour exprimer cette proccupation dans les cas extrmes. D'autre part, un certain nombre de gouvernements de diverses rgions du monde avaient critiqu cette disposition au motif qu'elle se prtait des abus. La Commission admettait, spcialement dans le cas des contre-mesures mais aussi pour ce qui tait de l'ampleur de la rparation, que des problmes puissent se poser et qu'exiger que le prjudice soit direct ne suffisait pas cet gard. Le Comit de rdaction devrait examiner s'il tait possible de reflter cette proccupation d'une manire ou d'une autre. Le Rapporteur spcial est convenu aussi que la Commission devrait revenir, lors de l'examen de la question des contre-mesures, sur les limites envisages au paragraphe 3 de l'article 42. 102. Le paragraphe 4 de l'article 42 a t jug superftatoire compte tenu du paragraphe 1 de l'article 4. Selon une opinion oppose, l'article 4 n'englobait pas les cas viss au paragraphe 4 de l'article 42 et il serait donc plus sage de maintenir celui-ci, ou dfaut d'largir la porte de l'article 4. e) Autres consquences juridiques dcoulant du droit international coutumier (article 38)

103. Certains membres ont mis l'avis que l'article 38 devrait tre maintenu. Son champ d'application ne devrait pas tre limit aux rgles du droit international coutumier, des rgles issues d'autres sources pouvant tre aussi pertinentes. En revanche, d'autres membres sont convenus avec le Rapporteur spcial que l'article 38 n'apportait rien quant au fond et qu'il pourrait donc tre supprim sans peine. 104. Un certain nombre de suggestions ont t formules propos de cette disposition. Le titre pouvait tre amlior, en remplaant les mots "consquences diverses" par les mots "autres consquences", car les mots "consquences diverses" englobaient aussi les consquences numres dans les articles prcdents. De mme, la disposition pourrait tre reformule en des termes positifs, de manire indiquer l'aide d'exemples certaines des consquences juridiques qui n'avaient pas t nonces, au lieu d'essayer de renvoyer l'ensemble des consquences prvues dans le droit coutumier et d'incorporer une clause de sauvegarde qui tiendrait compte de tout ce qui aurait pu tre omis. En outre, il a t suggr de libeller une clause de sauvegarde de ce type sur le modle de l'article 73 de la Convention de Vienne sur le droit des traits, ou alors de renvoyer cet article dans le commentaire. Il a t galement suggr de faire tat, dans la - 31 -

quatrime partie ou dans une partie consacre aux rgles de droit relatives expressment aux consquences du fait illicite (lex specialis), des consquences qui ne relevaient pas du droit de la responsabilit des tats, par exemple le droit de mettre fin un trait qui avait fait l'objet d'une violation substantielle ou le fait qu'un tat occupant un territoire par la force n'tait pas en droit de prtendre aux prrogatives qui s'attachaient la possession d'un territoire. Il a t enfin suggr de fondre les articles 38 et 37 (lex specialis) en une disposition unique. 105. Certains membres se sont demand si l'incorporation de l'article 38 dans la deuxime partie n'en limitait pas l'application. Un certain nombre de suggestions ont t formules aussi sur ce point, notamment : renvoyer, l'article 38, aux premire et deuxime parties; incorporer la disposition dans la partie consacre aux dispositions gnrales de manire indiquer ainsi qu'elle s'appliquait l'ensemble du projet d'articles; ou l'incorporer dans le prambule par analogie avec d'autres conventions. La suggestion tendant incorporer cette disposition dans un prambule a suscit des observations diverses, ainsi que des proccupations en ce sens que le projet d'articles pourrait ne pas revtir la forme d'une convention et que la disposition pourrait soulever des problmes au regard des autres articles. 106. Le Rapporteur spcial a relev que le maintien de l'article 38, sous une forme ou sous une autre, semblait recueillir un appui gnral. Il appartiendrait au Comit de rdaction de dcider s'il figurerait dans la deuxime partie ou dans la quatrime partie. 6. Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre premier

107. Rsumant le dbat sur les articles 36, 36 bis, 37 bis et 38, le Rapporteur spcial a not que la Commission avait bien progress sur de nombreux points, mme si un certain nombre de questions demeuraient, qui seraient tranches en dfinitive lors de l'examen d'autres aspects du rapport. 108. Se rfrant aux diffrents articles qu'il avait proposs, le Rapporteur spcial a not que le dbat qui s'tait tenu sur le libell du titre aussi bien de la deuxime partie que des diffrents articles avait t utile. Il appartenait dsormais au Comit de rdaction d'examiner toutes les propositions de forme qui avaient t formules. Il semblait gnralement admis que les quatre articles en question devraient tre renvoys au Comit de rdaction et qu'ils devraient tre maintenus, quelque part dans le projet d'articles. cet gard, le Rapporteur spcial a dclar avoir t persuad de la ncessit de maintenir l'article 38, soit dans la quatrime partie, soit dans le prambule, selon les propositions que le Comit de rdaction ferait sur ce point. 109. De mme, il tait gnralement admis que l'article 36 bis devrait noncer le principe gnral de la cessation, et l'article 37 bis celui de la rparation, de manire assurer un quilibre l'intrieur du chapitre premier. D'intressantes observations de forme avaient t faites, et il avait t soulign notamment propos de l'article 36 bis que le problme de la cessation et surtout celui des assurances et garanties de non-rptition se posaient non seulement dans le cadre d'un fait illicite continu mais aussi dans celui d'une srie de faits dont on pensait qu'ils auraient probablement un caractre de continuit, mme si chacun d'entre eux pouvait tre apprhend individuellement. Il appartiendrait au Comit de rdaction de voir si la rfrence, faite l'alina a) du paragraphe 2, la poursuite du comportement illicite s'imposait.

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110. L'alina b) du paragraphe 2 visant les assurances et garanties de non-rptition, il conviendrait peut-tre de modifier en consquence le titre de l'article sous sa forme actuelle, qui tait "Cessation". Quant au maintien de cet alina lui-mme, des vues divergentes avaient t exprimes. Il ressortait cependant sans ambigut du dbat que la majorit des membres de la Commission y tait favorable. Il y avait lieu de rappeler qu'aucun gouvernement n'avait propos de supprimer l'article 46 intitul "Assurances et garanties de non-rptition" tel qu'adopt en premire lecture, mme s'il avait t suggr de le dplacer. Rpondant aux observations selon lesquelles il n'existerait pour ainsi dire pas d'exemples de garanties de non-rptition donnes devant un tribunal, le Rapporteur spcial a admis qu'ils taient trs peu nombreux; en revanche, ils taient courants dans la pratique diplomatique. Il a fait observer cependant que la sentence rendue dans l'affaire du Rainbow Warrior38 renfermait certains lments qui pouvaient tre perus comme entrant dans la catgorie d'assurances et garanties de non-rptition. Comme il avait t not prcdemment, le projet d'articles relevait essentiellement des relations entre tats, mais il n'en tait pas moins vrai que les tribunaux pourraient avoir en appliquer les dispositions si le problme ne pouvait pas tre rgl par la voie diplomatique. Il tait vrai que frquentes taient les assurances et garanties de non-rptition donnes par des gouvernements en rponse une violation d'une obligation, mme si le fait internationalement illicite n'tait pas continu. Le Comit de rdaction pourrait remanier le libell de l'alina, compte tenu de la proposition de la Rpublique tchque vise au paragraphe 56 du troisime rapport et en faisant mention peut-tre de la gravit du comportement illicite et de la probabilit de sa rptition, en s'inspirant de l'article correspondant adopt en premire lecture. 111. L'article 37 bis avait soulev plusieurs difficults, s'agissant en particulier de l'expression "rparation intgrale". On s'tait demand si elle devait tre maintenue. Dans la mesure o elle figurait dans le texte original de l'article et qu'elle n'avait pas fait l'objet de critiques particulires de la part des gouvernements, il serait prfrable de la maintenir. Force tait cependant de reconnatre qu'un problme d'quilibre se posait. La mise en cause du maintien de la disposition tenait compte presque exclusivement du point de vue de l'tat responsable, mais, comme il avait t soulign, la Commission devait aussi tenir compte des proccupations de l'tat victime du fait internationalement illicite. Il tait vrai que dans des cas extrmes l'obligation de rparation intgrale pouvait effectivement rduire l'tat responsable la misre. Des mesures de sauvegarde pourraient donc s'imposer pour faire face cette situation, sans que cela remette en cause le principe de la rparation intgrale. propos des mots "limine les consquences" figurant au paragraphe 2 de l'article 37 bis, il avait t soulign juste titre qu'il tait impossible d'liminer totalement les consquences d'un fait internationalement illicite. D'ailleurs, dans son arrt sur l'affaire relative l'Usine de Chorzw, la Cour permanente de Justice internationale avait indiqu que la rparation devait "autant que possible" effacer les consquences du fait illicite. Il appartiendrait donc au Comit de rdaction de dterminer si l'expression "rparation

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Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XX (30 avril 1990), p. 217. - 33 -

intgrale" pouvait tre incluse telle quelle ou si la question devait tre traite dans le commentaire. 112. Un accord gnral s'tait dgag sur la notion de causalit qu'impliquait la notion de rparation, et sur la ncessit par consquent de l'exprimer. Sur ce point galement, il appartiendrait au Comit de rdaction de dterminer si cette notion tait formule correctement au paragraphe 1 de l'article 37 bis. 113. Le maintien de l'article 38 avait recueilli un appui quasi gnral, mais des divergences d'opinions avaient t exprimes quant son emplacement. Le Comit de rdaction pourrait dterminer s'il conviendrait de l'inclure dans la quatrime partie propose. 7. Prsentation par le Rapporteur spcial de la question du droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat (article 40 bis)

114. Le Rapporteur spcial a not que l'article 40 posait des problmes divers gards. Dans le cas de pluralit d'tats lss, il ne reconnaissait pas chacun d'eux le droit de rclamer la cessation et ne faisait pas de distinction entre les droits cessation et rparation pour ces tats, qui pouvaient tre diffremment atteints par la violation, matriellement ou autrement. Tel qu'il tait rdig, il exposait des exemples plus que des concepts, d'o une certaine confusion et des chevauchements. Sur le chapitre des obligations multilatrales, en particulier, il traitait de toute une srie de concepts sans les distinguer, surtout aux alinas e) et f) du paragraphe 2 et au paragraphe 3, ni indiquer comment ils taient lis entre eux. Le Rapporteur spcial a relev que les dispositions du paragraphe 3 taient redondantes dans le contexte de l'article 40, car en cas de crime international, au sens de la dfinition retenue dans le projet, les conditions prvues par d'autres paragraphes de l'article 40 auraient dj t remplies. Les aspects du problme qui taient actuellement traits par les articles 19 et 51 53 demanderaient tre rgls ultrieurement par de nouvelles dispositions. 115. Le Rapporteur spcial voyait deux manires possibles d'envisager l'article 40 : soit donner une dfinition simple, qui aurait pour effet de renvoyer aux rgles primaires ou au fonctionnement gnral du droit international pour rsoudre les questions se rapportant l'identification de personnes (ce qui serait une version assez extrme mais dfendable de la distinction entre rgles primaires et rgles secondaires); soit expliquer plus prcisment comment la responsabilit fonctionnait lorsque le dommage aurait t caus une pluralit d'tats ou la communaut internationale dans son ensemble. Il a propos la Commission de retenir la premire formule pour les obligations bilatrales, en se contentant d'indiquer dans une unique disposition qu'aux fins du projet d'articles un tat serait ls par un fait internationalement illicite d'un autre tat s'il tait individuellement le bnficiaire de l'obligation viole. Les dispositions compliques des alinas a), b), c) et d) du paragraphe 2 de l'article 40 seraient inutiles puisque le droit international dirait quand les obligations bilatrales taient applicables. En revanche, comme c'tait dans ce contexte que se posait le vritable problme, il a propos une solution plus labore et plus argumente pour les obligations multilatrales, pas tant les obligations envers plusieurs tats qu'une obligation unique l'gard d'un groupe d'tats, de tous les tats ou de la communaut internationale dans son ensemble.

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116. Le Rapporteur spcial a observ qu'taient apparues, une poque relativement rcente, des catgories d'obligations dont un groupe d'tats pouvait en un sens tre bnficiaire et dont la violation entranait des consquences qui n'taient pas seulement bilatrales, voquant ce propos notamment l'affaire de la Barcelona Traction39. son sens, il y avait lieu d'adopter trois catgories distinctes d'obligations multilatrales : tout d'abord, les obligations, uniques en chaque cas, envers la communaut internationale dans son ensemble, erga omnes, deuximement, les obligations envers toutes les parties un rgime particulier, erga omnes partes, et troisimement, les obligations envers certains ou plusieurs tats, mais l'excution desquelles des tats particuliers taient reconnus avoir un intrt juridique. Le Rapporteur spcial a insist sur la ncessit de distinguer entre les diffrents tats atteints diffremment par une violation dans le cadre de la responsabilit des tats, ainsi qu'il l'exposait aux paragraphes 108 et suivants de son troisime rapport. Il a aussi appel l'attention sur la question des ractions qui seraient acceptables de la part des "tats lss" : celle-ci tait traite au tableau 2 (par. 118) du rapport. 117. Pour la reformulation de l'article 40, la Commission devrait s'inspirer de l'article 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traits, qui distinguait entre les cas o un tat partie particulier tait spcialement atteint par une violation et ceux o la violation substantielle d'une "obligation intgrale" par l'une des parties modifiait radicalement la situation de chacune des parties quant l'excution de ses obligations. Autre aspect de la formulation de l'article 40, il faudrait aussi envisager la situation o tous les tats parties une obligation taient reconnus avoir un intrt juridique son excution. Le Rapporteur spcial ne voyait aucune raison de le stipuler expressment, ni de le limiter aux traits multilatraux comme le faisait l'article 40 adopt en premire lecture.

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CIJ Recueil 1970, p. 3. - 35 -

118. Le Rapporteur spcial a propos un article 40 bis40, en indiquant qu'il serait logique de faire figurer cette disposition dans une nouvelle partie sur l'invocation de la responsabilit. 8. a) Rsum du dbat sur la question du droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat (article 40 bis) Remarques gnrales

119. De l'avis gnral, l'article 40 adopt en premire lecture tait insatisfaisant plusieurs gards, comme le Rapporteur spcial le faisait observer au paragraphe 96 de son rapport et ainsi qu'il ressortait du rsum thmatique des dbats de la Sixime Commission sur cet article (A/CN.4/504). 120. Plusieurs membres se sont flicits de la proposition d'article 40 bis du Rapporteur spcial qui marquait un trs grand progrs sur plusieurs points, savoir : la distinction faite entre les diffrents types d'obligation pour identifier l'tat ls et la reconnaissance d'un ventail plus

40

L'article 40 bis propos par le Rapporteur spcial est ainsi conu : Article 40 bis Droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat 1. Aux fins du prsent projet d'articles, un tat est ls par le fait internationalement illicite d'un autre tat si : a) Il est individuellement le bnficiaire de l'obligation transgresse; ou si b) Le bnficiaire de l'obligation en question est la communaut internationale dans son ensemble (erga omnes), ou un groupe d'tats dont il fait partie, et si la transgression de l'obligation : i) L'atteint spcialement; ou si ii) Elle porte ncessairement atteinte la jouissance de ses droits ou l'excution de ses obligations. 2. En outre, aux fins du prsent projet d'articles, un tat a un intrt juridique dans l'excution d'une obligation internationale laquelle il est tenu si : a) Le bnficiaire de l'obligation est la communaut internationale dans son ensemble (erga omnes); b) L'obligation est tablie aux fins de la protection des intrts collectifs d'un groupe d'tats, y compris l'tat considr. 3. Le prsent article est sans prjudice d'aucun droit dcoulant de la commission d'un fait internationalement illicite par un tat et s'attachant directement une personne ou une entit quelconques autres qu'un tat. A/CN.4/507, p. 60. Pour l'analyse de cet article faite par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 66 118. - 36 -

large d'obligations internationales, et notamment des obligations erga omnes; la distinction tablie entre les tats lss et les tats ayant un intrt juridique l'excution d'une obligation; enfin, l'accent mis sur le droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat et la place centrale faite aux problmes de qualit des tats pour invoquer la responsabilit dans le cas d'obligations multilatrales et la question de la mesure dans laquelle les tats diffremment atteints pourraient invoquer les consquences juridiques de la responsabilit d'un tat. Cependant, un certain nombre de membres considraient que divers aspects de cette proposition demandaient tre clarifis ou dvelopps, ainsi qu'il est indiqu ci-dessous. i) Dfinition de l'tat ls

121. Selon un point de vue, le projet d'articles devait comprendre une dfinition de l'tat ls. Remarque a t faite que les gouvernements avaient relev l'importance d'une telle disposition, qui permettrait de trouver un juste quilibre entre les notions d'"tat ls", "tat auteur d'un fait illicite" et tat ayant un "intrt juridique". Toutefois, selon un autre point de vue, l'laboration d'une dfinition exhaustive de l'"tat ls" soulverait des difficults considrables parce que la matire tait extrmement technique et complexe et qu'il n'tait pas possible de se fonder simplement sur le droit coutumier. Il faudrait donc prfrer une dfinition globale, mais qui suive l'orientation gnrale propose par le Rapporteur spcial plutt que celle qui avait t adopte en premire lecture. ii) Obligations erga omnes

122. Aux yeux de certains membres, la catgorie des obligations erga omnes devait tre rserve aux droits fondamentaux de l'tre humain dcoulant du droit international gnral et non pas simplement d'un rgime conventionnel particulier, conformment la jurisprudence Barcelona Traction. D'autres se sont de leur ct dclars d'avis que les obligations erga omnes ne pouvaient pas ncessairement tre assimiles aux obligations fondamentales, normes impratives ou rgles de jus cogens. De plus, quelques-uns ont mis en garde contre la tentation d'tablir une distinction entre les droits fondamentaux de l'tre humain et les autres droits de l'homme : pareille distinction serait difficile mettre en pratique et irait contre-courant de la tendance actuelle, qui tait une approche unifie des droits de l'homme. Il a t suggr que pour dfinir la notion d'tat ls quand il s'agissait de droits de l'homme, on pourrait peut-tre ajouter un critre quantitatif, par opposition au critre qualitatif utilis pour distinguer les droits fondamentaux des autres droits, afin de ne pas remettre en cause l'unit des droits de l'homme. On a aussi dit qu'il fallait faire une distinction entre les obligations dues individuellement tous les tats constituant la communaut internationale et les obligations qui s'adressaient cette communaut dans son ensemble. 123. Le Rapporteur spcial a convenu qu'il fallait veiller de pas affirmer que tous les droits de l'homme taient ncessairement des obligations erga omnes, et il a cit l'exemple des droits de l'homme noncs dans des accords rgionaux, et mme dans certaines dispositions des instruments "universels" relatifs aux droits de l'homme.

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iii)

La rfrence la communaut internationale

124. La rfrence la communaut internationale figurant aux paragraphes 1 et 2 de l'article 40 bis a suscit diverses observations et questions. On a demand quel tait le sens de l'expression "la communaut internationale dans son ensemble" et si elle recouvrait les particuliers et les organisations non gouvernementales. Selon un point de vue, il fallait esprer que la Commission renoncerait faire figurer des entits prives comme les organisations non gouvernementales parmi les sujets de droit lgitimement habilits invoquer la responsabilit des tats. On a dit aussi que la formule "la communaut internationale dans son ensemble" dsignait la communaut internationale des tats vise l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traits. D'autres membres considraient que "la communaut internationale dans son ensemble" tait un concept plus large. 125. De l'avis d'un membre, les difficults auxquelles la Commission se heurtait s'expliquaient peut-tre en partie par le fait qu'elle examinait les obligations dont la communaut internationale tait bnficiaire, en passant sous silence les institutions existantes de la communaut internationale en tant que telle dans le projet. Par consquent, la Commission devrait envisager d'y faire figurer une disposition intitule "Responsabilit de l'tat l'gard de la communaut internationale", dont le texte se lirait comme suit : "S'il transgresse une obligation erga omnes, l'tat est responsable envers la communaut internationale d'tats reprsente par les organisations et organismes internationaux universels". 126. On a aussi dit qu'il paraissait difficile de voir comment le rgime de la responsabilit des tats pourrait s'appliquer en pratique, tant donn la qualification lche et thorique du groupe atteint. Certains en outre doutaient srieusement que la communaut internationale ft devenue un sujet de droit international titulaire du droit d'invoquer la responsabilit d'un tat qui aurait manqu ses obligations internationales. 127. Le Rapporteur spcial a observ que c'tait la Cour internationale de Justice qui avait forg la notion d'"obligations envers la communaut internationale dans son ensemble". Certes, cette notion n'tait pas encore tout fait fixe, mais elle tait trs gnralement admise en doctrine, et l'on ne pouvait gure en faire l'conomie. Au surplus, il ne s'agissait pas, dans la deuxime partie et la deuxime partie bis, de l'invocation de la responsabilit par des entits autres que les tats, et le projet d'articles devrait le prciser. Mais en fait il se trouvait que les victimes d'atteintes aux droits de l'homme disposaient de certaines procdures pour ce que l'on ne saurait dsigner que comme l'invocation de la responsabilit et que parfois des tiers pouvaient agir en leur nom. Une clause de sauvegarde reconnaissant cette possibilit devrait tre incorpore dans le projet, et la question laisse l'application ou l'interprtation des instruments pertinents. iv) La question de l'article 19

128. Plusieurs membres taient d'avis que la Commission finirait par devoir examiner les questions vises l'article 40 bis dans le cas des "crimes" d'tat. Selon une suggestion, les crimes internationaux devraient constituer une catgorie distincte dans le cadre de cet article. Autre suggestion, le paragraphe 1 b) devrait prciser qu'un fait internationalement illicite d'un tat pouvait atteindre "tous les tats si l'obligation transgresse [tait] essentielle pour la sauvegarde d'intrts fondamentaux de la communaut internationale"; on pourrait s'appuyer - 38 -

pour cela, peut-tre en l'affinant, sur la dfinition figurant l'article 19 du projet d'articles adopt en premire lecture. Autre suggestion encore, tous les tats devraient tre en droit d'invoquer la responsabilit en ce qui concerne toutes ses consquences, l'exception peut-tre de l'indemnisation, en cas de violation grave. Le principe de la restitution sous la forme du retour au statu quo ante revtait une importance particulire. Les obligations prvues l'article 53 du projet adopt en premire lecture s'expliqueraient beaucoup mieux si l'on retenait la notion d'"tat ls" pour tous les tats de la communaut internationale en cas de crime. D'autres membres, en revanche, ont signal que laisser diffrents tats ragir sparment et de diffrentes manires un "crime" tait le plus sr moyen de semer l'anarchie et qu'en pareil cas seules des ractions collectives convenaient. Quelques-uns taient d'avis que pour traiter cette question il n'tait ni ncessaire ni souhaitable d'employer le terme "crime" ou toute autre expression tablissant une distinction qualitative entre faits illicites. v) La structure de l'article 40 bis

129. Diverses suggestions ont t mises visant subdiviser l'article 40 bis en plusieurs articles distincts, par souci de clart. En particulier, on a fait valoir que diviser cette disposition en deux articles, consacrs l'un l'tat ls par un fait internationalement illicite d'un autre tat et l'autre l'tat qui avait un intrt juridique dans l'excution d'une obligation internationale sans avoir t directement ls, permettrait d'noncer plus nettement les conditions et la mesure dans lesquelles un tat avait le droit d'invoquer la responsabilit d'un autre tat. 130. Il a t suggr aussi de subdiviser l'article 40 bis en fonction du type d'obligation vis : la premire partie traiterait des obligations bilatrales ou multilatrales qui, dans un contexte particulier, donnaient lieu des relations bilatrales; la seconde traiterait quant elle des obligations erga omnes et il y serait prcis qu'en cas de violation de ces obligations, tous les tats taient fonds demander la cessation de la violation et des assurances et garanties de non-rptition. Il a t par ailleurs suggr que la Commission examine la question de savoir si ces tats pourraient prtendre rparation, tant entendu que celle-ci irait au bnficiaire final, lequel pourrait tre un autre tat, un particulier, voire la communaut internationale dans son ensemble. On a fait observer que la Commission n'avait pas dterminer qui serait le bnficiaire, puisque cette question relevait des rgles primaires. vi) La place de l'article 40 bis

131. La question de la place de l'article 40 bis a suscit des observations diverses, notamment : l'article devrait figurer au chapitre premier de la deuxime partie, de manire prciser les catgories d'tats bnficiaires des obligations nes d'un fait illicite; il devrait figurer au chapitre premier de la deuxime partie si la Commission entendait prciser les obligations secondaires sans se rfrer la notion d'"tat ls"; il devrait figurer dans le chapitre consacr aux principes gnraux s'il visait distinguer deux catgories d'tats lss; ou encore il devrait figurer au dbut de la deuxime partie bis, concernant la mise en uvre de la responsabilit des tats, s'il avait pour objet de prciser quels tats avaient le droit d'invoquer la responsabilit d'un tat qui aurait commis un fait internationalement illicite.

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b)

Intitul de l'article 40 bis

132. Selon certains membres, l'intitul de l'article 40 bis ne correspondait pas vritablement sa teneur. En outre, il n'existait pas de lien logique entre les deux premiers paragraphes, qui traitaient successivement de la dfinition de l'tat ls et des conditions dans lesquelles un tat a un intrt juridique dans l'excution d'une obligation internationale. Il conviendrait de maintenir l'intitul propos par l'article 40 bis, en remaniant le corps du texte en consquence. c) Paragraphe 1

133. Diverses propositions ont t formules propos de ce paragraphe. Il a t suggr de remanier le paragraphe 1 de manire clarifier la distinction entre d'une part les tats lss et d'autre part les tats ayant un intrt juridique sans tre directement lss, pour permettre l'article de remplir son office, savoir dterminer qui pouvait dclencher les consquences de la responsabilit. Il a t suggr galement de dfinir les notions d'tat ls et d'tat ayant un intrt juridique avant d'aborder la question de la mise en uvre de la responsabilit internationale, et de faire de la liste des cas o un tat tait ls qui tait propose une liste purement indicative, et non pas limitative, car il serait difficile de prvoir l'avance tous les cas dans lesquels un tat pouvait tre ls par le fait internationalement illicite d'un autre tat. 134. L'incorporation de la notion de dommage ou de prjudice au paragraphe 1 de l'article 40 bis, ou ailleurs dans le projet d'articles a t diversement apprcie. L'avis a t mis qu'il tait inutile de faire une place au dommage; son exclusion en tant qu'lment du fait illicite n'avait pas pour effet que tous les tats pouvaient invoquer la responsabilit de l'tat responsable. Au contraire, seul l'tat au droit subjectif duquel il avait t port atteinte ou qui tait bnficiaire de l'obligation viole pouvait demander rparation. On a fait valoir aussi que le dommage ou le prjudice ne devrait pas tre retenu en tant qu'lment constitutif d'un fait internationalement illicite, ni figurer dans l'article 40 bis, portant sur l'invocation de la responsabilit des tats, car il faudrait alors largir cette notion au point de lui ter tout son sens et parce qu'il tait pratiquement impossible de "calibrer" le prjudice en fonction du critre du caractre direct de la violation. 135. En revanche, des membres ont jug ncessaire d'inclure une disposition quivalente l'article 3 de la premire partie, qui pourrait se lire en substance comme suit : "Un fait internationalement illicite entrane une obligation de rparer lorsque a) ce fait internationalement illicite a caus un dommage, b) un autre sujet de droit international". Certains membres ont aussi jug indispensable de maintenir la notion de prjudice pour tablir la distinction, essentielle, entre un tat subissant un prjudice direct lui permettant d'invoquer l'article 37 bis et un tat qui, dans le cadre d'obligations erga omnes ou en tant que membre de la communaut internationale, avait seulement un intrt juridique dans la cessation du fait internationalement illicite. On a suggr qu'il serait prfrable de traiter du dommage ou du prjudice dans le cadre de la rparation (puisque la rparation prsupposait le dommage) plutt que dans celui de la qualit pour agir, par exemple en demandant la cessation du fait internationalement illicite. L'avis a t mis aussi qu'il serait utile de dfinir la notion de dommage, de prfrence dans le projet d'articles.

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136. Le Rapporteur spcial a indiqu que la proposition visant laborer propos du dommage une disposition faisant pendant l'article 3 de la premire partie mritait un examen attentif. La notion de dommage devait tre traite dans la deuxime partie du projet d'articles dans divers contextes, comme celui de l'indemnisation par exemple, auquel elle se rattachait indniablement. Quant sa dfinition, le dommage c'tait d'abord ce que subissait un tat partie une obligation bilatrale qui tait viole; ensuite ce que subissait l'tat spcialement atteint; et enfin ce que subissait l'tat atteint du seul fait qu'il tait partie une obligation intgrale, dont la violation tait cense toucher tous les tats. i) Paragraphe 1 a)

137. L'avis a t exprim que le traitement des obligations bilatrales tait une question assez simple et qu'il semblait tre bien rendu l'alina a) du paragraphe 1 de l'article 40 bis. ii) Paragraphe 1 b)

138. L'avis a t exprim que la disposition devrait tre plus explicite au regard des trois catgories d'obligations multilatrales vises au tableau 1 du rapport, savoir les obligations vis--vis de la communaut internationale dans son ensemble (obligations erga omnes), les obligations l'gard de toutes les parties un rgime particulier (obligations erga omnes partes) et les obligations auxquelles quelques tats ou plusieurs tats taient parties mais dans lesquelles des tats ou des groupes d'tats particuliers avaient un intrt juridique reconnu. 139. Selon un point de vue, l'alina b) du paragraphe 1 pouvait tre purement et simplement supprim, puisque tous les cas qui y taient envisags concernaient des obligations l'gard d'tats pris individuellement et l'gard de la communaut internationale dans son ensemble et qu'ils taient donc couverts par l'alina a) du paragraphe 1. D'aprs l'alina b) i) du paragraphe 1, une obligation erga omnes dont la violation touchait spcialement un tat tait aussi une obligation envers cet tat pris individuellement. Une obligation erga omnes pouvait tre subdivise en obligations d'un tat l'gard d'autres tats pris individuellement. Cela valait aussi pour l'alina b) ii) du paragraphe 1 : une obligation erga omnes dont l'inexcution affectait ncessairement un tat dans l'exercice de ses droits ou l'excution de ses obligations tait, dans le mme temps, une obligation l'gard de cet tat pris individuellement. Il a t soulign, d'un autre ct, que mme la violation d'une obligation erga omnes pouvait lser un tat pris individuellement (par exemple, une agression arme illicite). d) Paragraphe 2

140. L'avis a t mis que le paragraphe 2 rpondait la ncessit de viser les tats qui avaient un intrt juridique. Ces tats, bien que n'tant pas directement atteints, pouvaient du moins demander la cessation de la violation dont un autre tat s'tait rendu coupable. Tout en convenant de la dmarche suivie par le Rapporteur spcial, on a appel l'attention sur le tableau 2 figurant la page 58 du troisime rapport et concernant les droits des tats qui n'taient pas directement lss par la violation d'une obligation erga omnes. Ce tableau a t interprt comme signifiant que tout tat pouvait agir au nom de la victime et qu'il disposait pour ce faire de tout un ventail de mesures, y compris les contre-mesures, en cas de violations flagrantes solidement tablies. - 41 -

141. Il a t jug important de distinguer entre l'existence d'une obligation et le bnficiaire de cette obligation. Il conviendrait d'accorder le droit d'invoquer la responsabilit, au sens de droit d'exiger l'excution d'une obligation donne, tous les tats qui avaient un intrt juridique, mme si cela n'tait pas leur seul profit. C'tait particulirement important dans le contexte des obligations en matire de droits de l'homme commises par un tat contre ses propres ressortissants, car dans le cas contraire, ce droit ne pourrait tre invoqu par aucun autre tat. 142. S'agissant du libell de la disposition, on s'est interrog sur l'emploi des mots " laquelle il est tenu". D'autre part, il a t suggr d'ouvrir le paragraphe 2 par la formule suivante : "En outre, aux fins du prsent projet d'articles, un tat peut invoquer certaines consquences de faits internationalement illicites conformment aux dispositions suivantes", qui serait suivie du texte des alinas a) et b) du paragraphe 2 tels que proposs par le Rapporteur spcial. e) Paragraphe 3

143. Les avis sur le paragraphe 3 ont t partags. Certains membres ont jug ncessaire d'inclure une disposition dans ce sens, puisque le projet d'articles devait s'appliquer aux relations entre tats. Mais dans la pratique, il existait un petit nombre de cas dans lesquels les tats taient internationalement responsables devant des organisations internationales ou d'autres sujets de droit international. La disposition a t juge particulirement importante dans le cas des particuliers dans le cadre des droits de l'homme. D'autres membres, en revanche, ont jug ce paragraphe inutile puisque la Commission traitait de la responsabilit des tats et non des droits revenant tel ou tel autre sujet de droit international. La rfrence des droits s'attachant directement une personne ou "une entit quelconque autre qu'un tat" a t juge trop large, voire lourde de dangers. Mais on a not, d'un autre ct, que le mot "entit" figurait dans diverses conventions internationales, telles que la Convention de 1992 sur la diversit biologique. 144. Selon un avis, puisqu'il tait admis que la premire partie du projet d'articles couvrait toutes les obligations internationales de l'tat et non uniquement celles que ce dernier avait l'gard d'autres tats, ses dispositions pourraient servir de base juridique pour traiter des cas o d'autres sujets de droit international, comme les organisations internationales, engageaient une action contre des tats et invoquaient la responsabilit internationale. D'un autre ct, on a jug prfrable de limiter l'objet de la deuxime partie la responsabilit dans les relations entre tats, car il ne serait pas possible de traiter de faon approfondie dans un avenir prvisible des diffrentes catgories de responsabilit dotes de caractristiques spcifiques, telles que la responsabilit des organisations internationales et envers les organisations internationales, la responsabilit individuelle et la responsabilit pour violations des droits de l'homme. Le Rapporteur spcial a reconnu la diffrence existant entre le champ d'application de la premire partie et celui de la deuxime partie, et il a not que le paragraphe 3 qu'il proposait n'tait qu'une clause de sauvegarde dicte par le fait que la deuxime partie et la deuxime partie bis portaient uniquement sur l'invocation de la responsabilit par des tats. 145. Il a t suggr aussi de faire du paragraphe 3 une disposition distincte et de remanier son libell en remplaant l'expression "sans prjudice d'aucun droit dcoulant ..." par l'expression "sans prjudice des consquences dcoulant de la commission d'un fait internationalement - 42 -

illicite", car les consquences de la responsabilit taient non seulement des droits mais aussi des obligations. 146. Le Rapporteur spcial a soulign que le paragraphe 3 s'imposait dans le cas des obligations en matire de droits de l'homme. Il tait ncessaire pour viter qu'il y ait un hiatus entre la premire partie, qui traitait de toutes les obligations des tats, et la deuxime partie bis, qui traitait de l'invocation de la responsabilit d'un tat par un autre tat. Comme des entits autres qu'un tat pouvaient invoquer la responsabilit d'un tat, il fallait prvoir cette possibilit dans le projet d'articles. Il importait de maintenir ce principe dans l'article 40 bis, ou dans un article distinct. 9. Conclusions du Rapporteur spcial sur le dbat sur le droit pour un tat d'invoquer la responsabilit d'un autre tat (art. 40 bis)

147. Le Rapporteur spcial a not que les insuffisances de l'article 40, tel qu'adopt en premire lecture avaient t gnralement reconnues. Sa proposition visant traiter des obligations bilatrales dans une phrase unique et simple avait recueilli l'agrment des membres de la Commission. Deux dmarches avaient cependant t proposes s'agissant des obligations multilatrales. La premire, qui refltait la proposition du Rapporteur spcial, tendait apporter de nouvelles clarifications et prcisions dans le domaine des obligations multilatrales. La seconde visait l'insertion d'une srie de dfinitions permettant de dterminer les tats habilits invoquer la responsabilit sans rellement dire qui ils taient. La Commission pourrait se rabattre sur une formule dans ce sens au cas o le problme des obligations multilatrales ne pourrait pas tre clarifi plus avant. Si un renvoi gnral tait adopt, la Commission s'interdirait de faire de nouvelles distinctions entre des catgories d'tats lss. 148. La Commission se proccupait plus prcisment de dterminer quels taient les tats qui devaient pouvoir invoquer la responsabilit d'un autre tat et dans quelle mesure ils pouvaient le faire. cet gard, le Rapporteur spcial a soulign l'intrt que revtait le paragraphe 2 de l'article 60 de la Convention de Vienne sur le droit des traits. La Commission, dans le contexte du droit des traits, avait tabli une distinction entre les traits bilatraux et les traits multilatraux et soulign que l'tat spcialement atteint par la violation d'un trait multilatral devrait pouvoir invoquer cette violation. Cela pouvait s'appliquer par analogie aux obligations dans le domaine de la responsabilit des tats. La rfrence l'"tat spcialement atteint" l'article 40 bis permettait de traiter du problme du prjudice ou du dommage soulev par certains membres, car l'tat ls devait assurment tre considr comme se trouvant dans une situation spciale. Il y avait peut-tre une gamme d'tats spcialement atteints, mais si tel tait le cas, elle tait relativement troite. 149. S'agissant du "problme de l'article 19", le Rapporteur spcial comprenait parfaitement que certains membres souhaitent que le projet d'articles traite des obligations les plus importantes, celles qui intressaient la communaut internationale dans son ensemble, et les violations les plus graves de ces obligations. Il convenait aussi qu'il puisse y avoir des violations d'obligations non susceptibles de drogation qui ne soulevaient pas de questions fondamentales intressant la communaut internationale dans son ensemble au regard d'une raction collective. Mais du point de vue du droit d'invoquer la responsabilit, il n'tait pas ncessaire de faire mention des violations graves d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble. Une fois - 43 -

qu'il tait tabli, comme la Cour l'avait fait dans l'affaire de la Barcelona Traction, que tous les tats avaient un intrt dans l'excution de ces obligations, il n'y avait plus rien dire aux fins de l'article 40 bis. 150. La rserve concernant l'invocation de la responsabilit par des entits autres que les tats, prvue au paragraphe 3 de l'article 40 bis, avait suscit des ractions divergentes, mais l'ide prvalait qu'elle tait utile. Le Rapporteur spcial la jugeait essentielle, parce qu'elle permettait de rsoudre le problme li au fait que la premire partie du projet d'articles et les autres parties n'avaient pas le mme champ d'application. 10. Prsentation par le Rapporteur spcial de la deuxime partie, intitule "Consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat" (suite) Chapitre II. Les formes de la rparation a) Considrations gnrales sur le chapitre II

151. Le Rapporteur spcial a indiqu que, conformment l'approche approuve par la Commission, le chapitre II de la deuxime partie traitait des diffrentes formes que pouvait prendre la rparation du point de vue des obligations de l'tat ayant commis le fait internationalement illicite. Le texte adopt en premire lecture prvoyait, outre les assurances et garanties de non-rptition, trois formes de rparation : la restitution en nature, l'indemnisation et la satisfaction. Les dispositions du paragraphe 2 de l'article 42 adoptes en premire lecture relatives la ngligence contributive et l'attnuation de la responsabilit avaient leur place dans le chapitre II plutt que dans le chapitre premier, puisqu'il s'agissait de restrictions mises aux formes de rparation. Le Rapporteur spcial a propos d'ajouter un nouvel article sur les intrts et de supprimer la rfrence cette notion dans l'article 44. Il a fait observer que les tats avaient accept l'ide que la restitution, l'indemnisation et la satisfaction constituaient trois formes distinctes de rparation et qu'ils avaient d'une manire gnrale souscrit la position adopte en premire lecture quant la relation qui les unissait. b) La restitution (article 43)

152. Abordant d'abord l'article 43, le Rapporteur spcial a indiqu qu'il prfrait dire "restitution" plutt que "restitution in kind" dans la version anglaise, pour viter tout malentendu, mais que l'on devait continuer dire "restitution en nature" dans la version franaise. Sur le fond, l'article 43 consacrait la priorit de la restitution. Celle-ci tait la forme primordiale de la rparation, l'indemnisation tant disponible quand la restitution ne permettait pas de rparer le dommage subi. Sinon, les tats pourraient se dispenser d'honorer leurs obligations internationales en offrant un certain montant d'argent. Mais il y avait quatre exceptions la mise en uvre de la restitution, exceptions qui soulevaient plusieurs questions.

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Le Rapporteur spcial a propos d'en retenir deux41. La premire, l'impossibilit matrielle, tait universellement accepte et devait tre maintenue. La deuxime, lie aux normes impratives, avait t critique pour diverses raisons et devrait disparatre : la situation envisage, en supposant qu'elle existt, serait couverte par les dispositions du chapitre V de la premire partie qui, de l'avis du Rapporteur spcial, s'appliquaient la deuxime partie. La troisime exception, celle de la disproportion entre la charge de la rparation et l'avantage qu'elle prsentait pour la victime, devait aussi tre conserve. Quant la quatrime, relative aux situations catastrophiques, elle avait t critique par beaucoup de gouvernements. La situation envisage, si elle devait se prsenter, serait couverte par l'alina c), ce qui permettait de supprimer l'alina d). c) L'indemnisation (article 44)

153. Pour le Rapporteur spcial, il n'tait pas douteux que l'indemnisation devait couvrir tout dommage susceptible d'valuation financire subi par l'tat ls. Pour certains tats, il fallait une dfinition plus prcise de l'indemnisation et de son calcul, mais il faudrait tre prudent lorsqu'on laborerait des principes d'indemnisation plus dtaills, car il s'agissait d'une notion dynamique fortement influence par les rgles primaires particulires mises en jeu dans telle ou telle situation. Une formulation gnrale semblait se justifier, assortie d'indications supplmentaires dans le commentaire; cela viterait de figer le droit en la matire. Pour ces raisons, le Rapporteur spcial proposait une version simplifie de l'article 44, le commentaire devant expliquer que le

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Le texte de l'article 43 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 43 Restitution Tout tat qui a commis un fait internationalement illicite est oblig de fournir la restitution, c'est--dire de rtablir la situation qui existait avant que le fait illicite ne soit commis, ds lors et pour autant qu'une telle restitution : a) n'est pas matriellement impossible; ... c) n'impose pas une charge hors de toute proportion avec l'avantage que ceux qui sont lss par ce fait gagneraient en obtenant la restitution plutt que l'indemnisation. A/CN.4/507/Add.1 et Corr.1 et, en franais seulement, Corr.2, par. 223. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 124 146. - 45 -

manque gagner tait susceptible d'indemnisation, selon le contenu de la rgle primaire en cause et les faits de l'espce, et la question des intrts devant faire l'objet d'un article distinct42. d) La satisfaction (article 45)

154. Malgr l'existence au fond d'un terrain d'entente, l'article 45, tel qu'il avait t adopt en premire lecture, avait fait apparatre un certain nombre de difficults. Au paragraphe 1, le lien tabli entre la satisfaction et le dommage moral tait problmatique pour deux raisons. D'abord, le terme "dommage moral" avait un sens raisonnablement bien tabli lorsqu'il s'agissait de personnes physiques, mais la demande de rparation prsente au nom de personnes physiques relevait de l'indemnisation plutt que de la satisfaction. En deuxime lieu, il tait malencontreux de parler de dommage moral propos des tats, car cela revenait leur imputer des tats d'me, par exemple le sens de l'affront ou celui de la dignit. Le Rapporteur spcial proposait de remplacer le terme "dommage moral" par "prjudice immatriel", ce qui vitait la confusion avec le prjudice moral que pouvaient subir les personnes physiques, et le recours des expressions connotation affective quant il s'agissait d'tats43. Il a fait observer que

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Le texte de l'article 44 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 44 Indemnisation Tout tat ayant commis un fait internationalement illicite est oblig d'indemniser tout dommage susceptible d'valuation conomique caus par ce fait, dans la mesure o ce dommage n'est pas rpar par la restitution. A/CN.4/507/Add.1 et Corr.1 et, en franais seulement, Corr.2, par. 223. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid, par. 147 166. Le texte de l'article 45 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 45 Satisfaction 1. L'tat qui a commis un fait internationalement illicite est oblig d'offrir une satisfaction pour tout prjudice immatriel occasionn par ce fait. 2. En premier lieu, la satisfaction devrait prendre la forme d'une reconnaissance de la violation, accompagne, le cas chant, par l'expression de regrets ou des excuses formelles. 3. En outre, lorsque les circonstances l'exigent, la satisfaction peut prendre des formes supplmentaires qui sont mme d'assurer la rparation intgrale, telles que, inter alia : - 46 -

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l'expression "dans la mesure o cela est ncessaire pour que la rparation soit intgrale", utilise au paragraphe 1, indiquait qu'il pouvait y avoir des circonstances dans lesquelles la question de la satisfaction ne se posait pas. 155. Quant au paragraphe 2, on voyait mal s'il cherchait tre exhaustif; de l'avis du Rapporteur spcial, il ne devait pas l'tre. Chose remarquable, il n'y tait pas question de la dclaration, qui tait l'une des formes principales de la satisfaction, bien tablie dans la pratique judiciaire. Comme le projet d'articles devait s'appliquer directement aux relations d'tat tat, le Rapporteur spcial proposait d'inclure la notion de reconnaissance par l'tat en tant qu'quivalent, dans la sphre des relations d'tat tat, de la dclaration d'un tribunal. Il proposait galement de la faire figurer en premier, comme la modalit la plus vidente de la satisfaction. Le commentaire expliquerait que lorsqu'un tat refuse de reconnatre qu'il a commis une infraction, la rparation correspondante qui pourrait lui tre demande l'issue d'une procdure devant tierce partie serait une dclaration. 156. L'alina a) du paragraphe 2 parlait des "excuses" que les tats prsentent frquemment d'autres tats dans le contexte des comportements illicites. Le Rapporteur spcial proposait de traiter de la reconnaissance ou des excuses indpendamment des autres formes de rparation dans un nouveau paragraphe 2, car c'tait la forme minimale de satisfaction et la base sur laquelle tait accorde toute autre forme de satisfaction. Les autres formes, plus exceptionnelles, qui pourraient tre opportunes dans certains cas, figureraient dans le nouveau paragraphe 3. 157. Passant ensuite aux autres formes de satisfaction, le Rapporteur spcial a propos de supprimer les dommages-intrts de l'alina b) du paragraphe 2, parce que les raisons qui les justifiaient en droit interne taient sans pertinence dans le contentieux international et que le remde dclaratoire tait presque toujours suffisant. Il a fait observer que le franc symbolique ne serait pas impossible dans certains cas particuliers si le paragraphe donnait une liste non exhaustive des formes de satisfaction. 158. En ce qui concerne l'alina c) du paragraphe 2 existant, le Rapporteur spcial recommandait d'y prvoir simplement l'octroi de dommages-intrts attribus le cas chant titre de satisfaction. Le membre de phrase "en cas d'atteinte grave aux droits de l'tat ls",

[a) des dommages-intrts symboliques;] b) des dommages-intrts correspondant la gravit du prjudice; c) lorsque la violation rsulte de fautes graves d'agents de l'tat ou d'agissements criminels de toute personne, une action disciplinaire ou pnale l'encontre des responsables. 4. La satisfaction doit tre proportionne au prjudice en question et ne devrait pas prendre une forme humiliante pour l'tat responsable. A/CN.4/507/Add.1 et Corr.1 et, en franais seulement, Corr.2, par. 223. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid. par. 167 194. - 47 -

limitait indment le fonctionnement normal de la satisfaction dans le cas des dommages qui ne pouvaient tre qualifis de "graves" ou "flagrants", ce qui tait contraire la jurisprudence. son avis, l'octroi de dommages-intrts substantiels (et pas simplement symboliques) dans des cas dtermins tait un aspect de la satisfaction. D'un autre ct, l'alina c) du paragraphe 2 excluait les "dommages-intrts punitifs", notion sur laquelle on pourrait revenir propos d'une ventuelle catgorie d'"atteintes graves". Si l'octroi de dommages-intrts punitifs devait tre admis, il faudrait y attacher des conditions particulires. 159. La quatrime forme que pouvait prendre la satisfaction tait vise l'alina d) du paragraphe 2, qui traitait de l'action disciplinaire ou pnale l'encontre des responsables, agents de l'tat ou personnes prives. Le Rapporteur spcial proposait de supprimer le terme "chtiment", qui voquait une culpabilit individuelle, ventualit qui ne pouvait tre dtermine qu' l'issue d'une procdure et que l'on ne pouvait prsumer. Il n'tait pas non plus ncessaire de couvrir toutes les procdures envisageables (par exemple les enqutes) si le paragraphe tait considr comme non exhaustif. 160. La question des limites de la satisfaction tait rgle par le paragraphe 3 existant. Le Rapporteur spcial a fait observer que certains tats avaient propos de supprimer le terme "dignit", qu'ils ne comprenaient pas et qui offrait une chappatoire. considrer cependant les exemples d'abus offerts par l'histoire, il lui semblait qu'il fallait prvoir certaines garanties : il proposait une disposition excluant toute forme de satisfaction hors de proportion avec l'atteinte qui la motivait ou qui prenait une forme humiliante pour l'tat responsable. e) Les intrts (article 45 bis)

161. Le Rapporteur spcial proposait de prvoir un article rglant la question gnrale des intrts, fond sur l'ide que lorsqu'une certaine crance n'est pas rgle, les intrts courent sur le principal jusqu'au moment du rglement44. Du point de vue de la date partir de laquelle les intrts taient dus, la question qui se posait tait celle de savoir si l'indemnisation tait

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Le texte de l'article 45 bis propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 45 bis Intrts 1. Des intrts sur toute somme principale exigible selon le projet d'articles sont galement dus dans la mesure qui est ncessaire pour assurer la rparation intgrale. Le taux d'intrt et le mode de calcul sont ceux qui conviennent le mieux pour obtenir ce rsultat. 2. moins qu'il en soit autrement dcid ou accept par accord, les intrts courent compter de la date o la somme principale aurait d tre verse jusqu'au jour o l'obligation de versement est satisfaite. A/CN.4/507/Add.1 et Corr.1 et, en franais seulement, Corr.2, par. 223. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 195 214. - 48 -

exigible ds le fait gnrateur, dans un dlai raisonnable aprs la prsentation d'une demande, ou encore une autre date. Le jour auquel les intrts cessaient de courir serait celui auquel l'obligation de payer tait satisfaite, que ce soit par renonciation ou autrement. Le Rapporteur spcial avait utilis l'expression " moins qu'il en soit autrement dcid ou accept par accord" parce que les tats pouvaient toujours convenir qu'il n'y aurait pas allocation d'intrts et aussi parce que les tribunaux se montraient assez libres en matire d'intrts, libert qui dmentait l'ide qu'il existait normalement un droit percevoir des intrts sur telle ou telle priode. son avis, l'article ne devait ni imposer ni carter l'ventualit des intrts composs; la lumire de la jurisprudence internationale, limite en cette matire, c'tait aller trop loin que de dire que les intrts composs taient normalement allous, mais on ne pouvait pas non plus les exclure quand, dans une affaire dtermine, ils taient ncessaires pour assurer une rparation intgrale. f) L'attnuation de la responsabilit (article 46 bis)

162. Le Rapporteur spcial a rappel qu'hormis le cas de la ngligence contributive, le projet d'articles adopt en premire lecture passait sous silence la question de l'attnuation de la responsabilit. 163. L'alina a) du texte qu'il proposait45 envisageait le cas dans lequel l'tat ls, ou la personne au nom de laquelle un tat faisait valoir ses prtentions, a concouru au dommage soit par ngligence, soit par un acte ou une omission dlibrs, cas de figure que divers systmes juridiques dsignent par les termes de "ngligence contributive" ou de "comparaison des fautes". Selon une jurisprudence bien tablie, la faute de la victime, lorsqu'il s'agit d'une personne physique, pouvait tre prise en considration dans la rparation. Pour le Rapporteur spcial, des considrations d'quit exigeaient que le principe ft tendu aux tats lss, afin d'viter qu'un tat ne soit tenu d'indemniser un dommage ou un prjudice que l'tat ls s'est lui-mme caus. 164. Le Rapporteur spcial a galement indiqu qu'il fallait aussi veiller ne pas offrir une surcompensation aux tats en cas de dommage. Il proposait une nouvelle disposition, l'alina b), portant sur l'attnuation du dommage et inspire de la formulation donne ce principe par la Cour internationale de Justice dans l'affaire Gabikovo-Nagymaros. L'attnuation du

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Le texte de l'article 46 bis propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 46 bis Attnuation de la responsabilit Pour dterminer la forme et l'tendue de la rparation, il est tenu compte de : a) la ngligence ou l'action ou omission dlibre de tout tat, personne ou entit au nom duquel la demande est prsente et qui a contribu au dommage; b) la prise par la partie lse des mesures qui taient raisonnablement sa disposition pour attnuer le dommage. A/CN.4/507/Add.1 et Corr.1 et, en franais seulement, Corr.2, par. 223. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 215 222. - 49 -

dommage tait lie la rduction du montant principal et vitait qu'un tat ayant sans raison valable refus d'attnuer un dommage ne soit ddommag pour la totalit de celui-ci. 11. Rsum des dbats sur la deuxime partie (suite) Chapitre II. Les formes de la rparation a) Considrations gnrales sur le chapitre II

165. Le point de vue gnral adopt par le Rapporteur spcial sur le chapitre II a t approuv. Le Rapporteur spcial avait juste titre vit les dtails excessifs qui pouvaient susciter de nouveaux litiges entre les tats, mme si l'tat auteur du fait illicite avait dj reconnu sa responsabilit. Certains doutes ont t exprims non seulement l'gard des changements proposs par le Rapporteur spcial mais aussi quant l'approche qu'il avait adopte, considre comme superficielle et insuffisante, eu gard l'importance pratique de l'indemnisation et aux orientations que l'on pouvait trouver dans les dcisions des cours et des tribunaux. 166. propos de l'accent qu'il tait propos de mettre pour la premire fois sur l'obligation impose l'tat responsable, on a mis l'avis qu'il convenait dans la deuxime partie de dpasser les principes et d'aller plus avant; pour cela, il tait prfrable de reconnatre dans l'tat ls le principal moteur de la rparation. D'autres membres ont fait observer que les droits de l'tat ls seraient couverts part, de sorte qu'on ne perdait rien en changeant de terminologie et que le texte y gagnerait au contraire en utilit pour le rglement des revendications mises par des tats "diffremment lss". 167. Souscrivant ce dernier point de vue, le Rapporteur spcial a expliqu que les articles taient formuls dans l'optique de l'obligation de l'tat responsable, afin de laisser en suspens la question de savoir qui avait le droit d'invoquer la responsabilit, question qui ne pouvait tre examine qu'au moment justement o elle tait invoque. Parler du "droit" de l'tat ls, comme on l'avait fait au cours de l'examen en premire lecture, c'tait supposer une forme bilatrale de responsabilit. Or dans certaines situations plusieurs tats pouvaient tre lss ou mis en cause, et certains plus que d'autres. De la mme manire, il fallait reconnatre que des obligations pouvaient natre l'gard d'entits diffrentes ou de la communaut internationale dans son ensemble. Le texte propos laissait place ces diverses ventualits. 168. La proposition du Rapporteur spcial tendant remplacer l'ancien titre du chapitre II "Droits de l'tat ls et obligations de l'tat qui a commis un fait internationalement illicite" par la formule plus courte : "Les formes de la rparation" a t appuye. Le nouveau titre tait non seulement plus court et plus simple, mais il vitait de donner penser que les droits des "tats lss" taient dans tous les cas strictement symtriques par rapport aux obligations de l'tat responsable. Il a galement t propos de prciser encore le titre, de sorte qu'il se lise "Les formes et les modalits de la rparation". Le Rapporteur spcial a rpondu que le terme "modalits" serait mieux venu dans la deuxime partie bis, relative la mise en uvre de la responsabilit des tats. Par opposition, le chapitre II de la deuxime partie tait consacr aux formes fondamentales de rparation, c'est--dire au contenu de celle-ci dans la mesure o l'tat responsable tait mis en cause, de l'obligation fondamentale d'assurer la rparation intgrale, obligation fixe au chapitre premier. - 50 -

169. Des membres ont fait observer que les dbats jusque-l avaient largement nglig la question des "crimes" d'tat. La Commission avait examin tardivement la question en premire lecture, de sorte qu'avaient t incluses, dans la partie relative aux dlits, des consquences qui auraient d tre rserves aux crimes, ce qui avait priv les articles 51 53 relatifs aux consquences des crimes, d'une bonne partie de ce qui aurait t leur substance. Selon cette opinion, la notion de crimes tait implicite dans le paragraphe 126 du rapport, o le Rapporteur spcial avait t oblig de faire une distinction entre les actes contraires une rgle ordinaire du droit international et une violation d'une norme imprative du droit international gnral, distinction qui pourrait constituer une dfinition acceptable du "crime". b) La restitution (article 43)

170. Les vues divergeaient sur la prsance de la restitution sur l'indemnisation. Cette priorit a t critique cause de sa rigidit et parce qu'elle n'tait pas le reflet de la souplesse dont les tribunaux faisaient preuve en ralit. Certains membres estimaient que si l'indemnisation tait la forme de rparation la plus utilise, cela tenait aux limites inhrentes la restitution et ne prouvait pas qu'elle et un rle en principe secondaire. 171. En outre, si l'on reconnaissait l'importance pratique des rgles primaires, il tait inutile de dterminer si la restitution tait ou non la forme de rparation applicable en gnral. Il semblait prfrable de donner la priorit aux dcisions des tribunaux, mme s'il fallait agir avec circonspection parce que le droit applicable n'y tait pas toujours clairement nonc. Il a galement t propos d'indiquer dans le commentaire que certaines affaires pouvaient tre rsolues par voie de dclaration des droits ou de jugement dclaratoire sans donner lieu une restitution proprement parler. 172. Le Rapporteur spcial a fait observer qu'il n'existait aucune prescription selon laquelle toutes les tentatives d'obtenir restitution devaient d'abord tre puises et que, dans les cas o l'tat ls avait la possibilit de choisir l'indemnisation, le fait qu'il opte pour celle-ci plutt que pour la restitution tait juridiquement valable. Les rares cas dans lesquels l'tat ls n'avait pas d'autre choix que la restitution, c'est--dire quant la restitution tait la seule issue possible, seraient plus aisment couverts dans le contexte de la cessation. Il y avait galement des situations dans lesquelles il tait absolument clair que la restitution tait exclue, par exemple du fait que la perte tait dfinitive et qu'on ne pouvait en inverser les effets. De surcrot, dans certaines circonstances, il y avait d'autres tats qui pouvaient invoquer la responsabilit. Ils pouvaient se substituer l'tat ls et, sans tre indemniss eux-mmes, avoir le droit de rclamer non seulement la cessation mais aussi la restitution. Cette faon de voir les choses a t approuve. 173. Au paragraphe 142 de son troisime rapport, le Rapporteur spcial avait expos l'ide que la restitution pouvait tre exclue dans certains cas o l'tat dfendeur avait pu atteindre de manire licite un rsultat identique ou similaire en pratique sans violer l'obligation. Certains membres n'taient pas du mme avis : s'il y avait une faon licite d'atteindre un rsultat donn, le fait que l'tat dfendeur n'ait pas profit de cette solution ne l'exonrait pas par lui-mme de l'obligation de restitution. Le Rapporteur spcial a rpondu qu'en thorie la restitution avait la prsance bien qu'en pratique elle ft exceptionnelle. La difficult consistait concilier la thorie et la pratique. - 51 -

174. L'objet de la restitution a suscit des opinions divergentes. D'une part, on a soutenu qu'elle visait effacer les effets du fait internationalement illicite en restaurant le statu quo ante. C'tait l'approche de l'ancienne version de l'article 43. D'autres membres prfraient l'obligation d'instaurer la situation qui aurait exist si le fait illicite n'avait pas t commis, et non la simple restauration du statu quo ante. On a fait observer que la formule retenue dans l'affaire de l'Usine de Chorzw tait que la rparation devait effacer dans toute la mesure possible toutes les consquences du fait illicite et restaurer la situation qui aurait en toute probabilit exist si ce fait n'avait pas t commis. En tant que telle, la restitutio in integrum tait la rponse privilgier en cas de fait internationalement illicite, sous rserve du choix de l'tat ls. Il a t rpondu que cette faon de concevoir les choses revenait confondre la restitution, en tant que recours de porte plus troite impliquant le retour au statu quo ante, et la rparation, qui prsentait des lments supplmentaires, l'indemnisation notamment. 175. Diverses rponses ont t donnes la proposition du Rapporteur spcial tendant supprimer dans la version anglaise le terme "in kind" qualifiant "restitution". Certains membres taient en faveur de cette suppression et ont fait observer qu'elle rglait le problme de savoir s'il fallait parler de restitution en nature ou de restitutio in integrum. D'autres estimaient que l'expression complte tait bien tablie. 176. Pour ce qui est du libell de l'article, il a t propos de remplacer la clause initiale "Tout tat qui a commis un fait internationalement illicite..." par "Un tat responsable d'un fait internationalement illicite...". Il a galement t propos de remplacer le mot "oblig" par "tenu" et de dire explicitement que la restitution devait concerner l'tat ls. On a aussi fait observer que, dans certains cas, le mot "restauration" tait plus prcis que celui de "restitution". 177. Selon un membre, puisque la restitution tait en elle-mme une obligation, elle tait soumise aux dispositions du projet d'articles, y compris celles qui portaient sur les circonstances excluant l'illicit. Le Rapporteur spcial a rpondu que l'effet des circonstances excluant l'illicit, mentionnes dans la premire partie, tait la suspension de l'accomplissement de l'obligation considre pendant un temps. Les tribunaux avaient toujours fait la distinction entre l'obligation sous-jacente, qui continuait d'exister, et la dispense d'excution un certain moment. son avis, les circonstances excluant l'illicit venaient, d'une manire gnrale, en complment des exceptions numres l'article 43, et l'impossibilit de procder la restitution tait en fait une impossibilit permanente et non pas temporaire. Dans le dbat qui s'est ensuivi, on a dit douter que les circonstances excluant l'illicit d'un acte s'appliquent aussi la partie du projet d'articles l'examen : si telle tait au contraire l'intention, il fallait le dire clairement. 178. On a galement fait observer que les mesures conservatoires et les mesures analogues ne ressortissaient pas la notion classique de restitution et qu'il fallait les en distinguer dans le contexte des procdures qui pouvaient suivre sur le fond. Le Rapporteur spcial en est convenu mais a not cependant que les mesures temporaires pouvaient viser la cessation, mme si, au niveau auquel ces mesures taient adoptes, aucune dcision n'tait prise encore quant savoir si l'acte considr tait vritablement illicite. 179. Des membres ont approuv la suppression de l'exception figurant l'alina b) adopt en premire lecture, relative la violation des normes impratives. On a fait observer que la question tait rsolue par les rgles gnrales du droit international et qu'elle tait dj couverte - 52 -

par l'article 29 bis. Il fallait cependant que l'on trouve dans le projet d'articles le reflet de l'ide que, si un "crime" au sens de l'article 19 a t commis ou une norme de jus cogens viole, l'tat ls ne peut renoncer la restitution au profit de l'indemnisation, car les intrts fondamentaux de la communaut internationale dans son ensemble sont en cause dans une telle situation. 180. La suppression de l'alina d) adopt en premire lecture, et relatif l'indpendance politique et la stabilit conomique d'un tat, a galement t appuye. Cette exception a t qualifie de trop gnrale, et susceptible donc d'tre trop largement interprte en pratique. Ce cas de figure tait suffisamment couvert par l'exception de l'alina c). 181. Il a t propos d'ajouter une nouvelle exception encore, relative aux cas dans lesquels la restitution est impossible cause d'un obstacle juridique insurmontable, mais pas ncessairement la violation d'une norme imprative. La nationalisation a t cite en exemple. Il a t soutenu que plusieurs rsolutions de l'Assemble gnrale des Nations Unies confirmaient la lgalit des nationalisations et que l'tat qui avait nationalis n'tait pas tenu du devoir de restitution. En tel cas pourtant, aucune question de restitution ne se posait : par dfinition, la prise de possession tait en elle-mme licite et le problme devenait une simple question de paiement des biens pris. Quand la prise de possession tait illicite per se, d'autres considrations entraient en jeu. 182. Pour ce qui tait de l'alina a), on s'est demand si l'impossibilit "juridique" tait vise par le membre de phrase "matriellement impossible". La situation se prsentait par exemple quand les rgles primaires du droit international obligeaient les tats adopter certaines lgislations et qu'ils s'en abstenaient. Il existait des limites aux changements qui pouvaient tre apports en vertu de certains rgimes juridiques nationaux. Par exemple, une dcision ngative de la cour suprme du pays dans une affaire donne ne pouvait tre annule, ce qui rendait la restitution impossible. 183. D'autres membres ont fait observer que l'tat tait responsable des actes des pouvoirs excutif, lgislatif et judiciaire, et qu'aucun organe de gouvernement ne devait pouvoir s'exonrer du devoir de remdier une ventuelle violation du droit international. De plus, mme lorsque le droit interne n'offrait pas de recours contre un jugement dfinitif non susceptible d'appel, on avait pu voir dans plusieurs pays des jugements annuls dans des affaires relevant du droit international. En principe, le droit interne ne pouvait jamais tre invoqu pour refuser la restitution; il ne pouvait donc constituer un cas d'impossibilit. Il semblait indispensable de ne pas laisser aux tats les plus puissants la latitude de proposer des interprtations unilatrales de l'"impossibilit". Les cas d'impossibilit juridique vritable taient trs rares et il suffisait de parler d'impossibilit matrielle. 184. la lumire des dbats, le Rapporteur spcial a propos la Commission de reconsidrer le paragraphe 3 du projet d'articles 42 et d'y affirmer le principe fondamental selon lequel un tat ne peut invoquer son droit interne pour s'absoudre de la non-excution d'une obligation internationale. Introduire le membre de phrase "impossibilit juridique" quivaudrait procder une rvision de ce principe de base. La vrit tait qu'une modification de la situation juridique pouvait dboucher sur une impossibilit effective, par exemple quand des biens pris un particulier ne pouvaient lui tre restitus parce qu'ils avaient dj t valablement vendus un tiers. La situation tait plus complique lorsque les droits des particuliers taient en cause et - 53 -

que le droit international servait de critre dterminant, comme il le faisait en matire de droits de l'homme. 185. On a galement voqu l'arrt de la Cour centramricaine de justice en l'affaire El Salvador c. Nicaragua46, mentionne au deuxime alina du paragraphe 128 du rapport, dans lequel la Cour a vit de se prononcer sur la nullit d'un trait entre le Nicaragua et un tat tiers (les tats-Unis d'Amrique), mais sans considrer que la restitution tait ncessairement impossible. Elle a au contraire jug que le Nicaragua tait oblig de mettre en uvre tous les moyens autoriss par le droit international pour restaurer et maintenir la situation qui existait avant la conclusion du trait en cause. 186. Le paragraphe c) a t appuy, mais on s'est demand si le membre de phrase "ceux qui sont lss" visait l'tat, comme c'tait le cas dans la version adopte en premire lecture, ou aussi les personnes prives. Un membre a dit qu'il prfrait qu'on ne parle pas du tout de l'entit lse. Il a galement t propos de remplacer "ceux qui sont lss" par "l'tat ou les tats lss". 187. Le principe de proportionnalit consacr au paragraphe c) ne s'appliquait pas seulement aux frais et dpens, et exigeait que l'on tienne compte aussi de la gravit ou de la bnignit de l'infraction. Cet lment pouvait tre trait soit dans le texte, soit dans le commentaire; en tout tat de cause, ce paragraphe tait ncessaire eu gard notamment la suppression envisage au paragraphe d). c) L'indemnisation (article 44)

188. L'ide de prvoir une brve disposition relative l'indemnisation a t vivement appuye. 189. On a fait observer que les diverses dcisions judiciaires prises en cette matire, dans l'affaire du Rainbow Warrior par exemple, avaient prescrit une indemnisation d'un certain montant, mais sans prciser les critres utiliss pour calculer celui-ci, et que bien des choses dpendaient des circonstances de la violation et du contenu de la rgle primaire enfreinte. Dans beaucoup de cas, les tats arrivaient s'entendre sur l'indemnisation du fait internationalement illicite, mais il s'agissait d'une indemnisation titre gracieux. Dans le contexte des changes mondiaux et des problmes cologiques, les tats avaient mis en place des rgimes d'indemnisation spciaux qui excluaient l'application de principes gnraux. Tout ce que la Commission pouvait faire tait d'laborer une formule souple laissant au juge et la pratique le soin de dvelopper les rgles de calcul de l'indemnisation. 190. Il a t dit inversement que l'article 44 propos par le Rapporteur spcial tait essentiellement un "chapeau" qui ne conservait que la priorit accorde la restitution. Il fallait exposer plus en dtail le principe de l'indemnisation, afin de donner des orientations plus prcises aux tats et aux tribunaux. De plus, le traitement succinct de la question de l'indemnisation donnait l'impression que le principe gnral tait celui de la restitution, et rien d'autre, et que du

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(1917) 11, AJIL (Supplement), p. 3. - 54 -

point de vue technique l'indemnisation n'entrait en jeu que lorsqu'il n'y avait pas eu restitution. Il a t propos de mentionner d'autres considrations dterminantes, par exemple : il fallait indemniser la fois le dommage matriel et le prjudice moral quand celui-ci tait subi par une personne physique; il fallait indemniser le damnum emergens et le lucrum cessans, au moins quand ils taient tous deux tablis; seul le dommage "transitif", c'est--dire celui qui rsultait, par un lien ncessaire et certain de causalit, du fait internationalement illicite, pouvait tre susceptible d'indemnisation; sous rserve de l'article 45 bis, le dommage devait tre valu la date laquelle avait t commis le fait internationalement illicite. On a dit aussi prfrer traiter de la question du manque gagner dans le projet d'articles, et pas seulement dans le commentaire. Le principe de la "rparation intgrale", consacr par la Cour internationale de Justice dans l'affaire de l'Usine de Chorzw, exigeait que le manque gagner ft indemnis titre gnral, et non cas par cas. 191. Il a t dit que l'indemnisation ne devait pas aller au-del du prjudice ou du dommage causs par le fait ou le comportement illicite, et ce afin d'viter d'ventuels abus. cet gard, la proposition tendant limiter l'indemnisation par une disposition comme celle qu'nonait le paragraphe 3 de l'article 42 adopt en premire lecture tait retenir. On a fait observer que la question des indemnisations "crasantes" mritait d'tre examine, car il y avait un risque de violations massives des droits de l'homme. Il fallait en mme temps prendre en considration la capacit conomique de l'tat en matire d'indemnisation des victimes de violations massives et systmatiques des droits de l'homme. 192. Le Rapporteur spcial a dit que la Commission tait place devant une alternative : elle pouvait soit rdiger l'article 44 de faon succincte et y fixer un principe trs gnral en termes souples, soit s'avancer quelque peu dans le dtail et chercher tre exhaustive. Si elle optait pour la version longue, elle aurait y prvoir le manque gagner. Or, le Rapporteur spcial avait supprim toute mention de celui-ci principalement parce que certains gouvernements avaient mis l'opinion que la version examine en premire lecture tait formule en termes si faibles qu'elle avait pour effet de "dcodifier" le droit international. D'autres gouvernements avaient propos une solution intermdiaire, c'est--dire une version brve conservant la mention du manque gagner. 193. On s'est demand si le terme "conomique" convenait pour dsigner par exemple l'extermination illicite d'une espce animale menace d'extinction ne prsentant aucun intrt conomique pour les tres humains. Il a t propos d'utiliser plutt le qualificatif "financire". On a fait galement observer que la rponse se trouvait aussi dans le sens donner au "prjudice moral" l'article 45. Il a donc t propos de parler du "dommage matriel" l'article 44 et du "dommage immatriel" l'article 45. Quant savoir si les dommages matriels devaient figurer l'article 44, le Rapporteur spcial a rappel que son prdcesseur M. Arangio-Ruiz, avait rpondu la question en disant que l'article 44 couvrait le prjudice moral caus des individus et l'article 45 les dommages moraux causs aux tats47. Cette solution avait soulev une

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Voir le Deuxime rapport sur la responsabilit des tats par M. Gaetano Arangio-Ruiz, Rapporteur spcial, in A/CN.4/425 et Corr.1 et Add.1, et Add.1/Corr.1, par. 191. - 55 -

controverse parce que le terme "dommage moral" pouvait couvrir des choses aussi disparates que les souffrances de l'tre humain soumis la torture ou l'affront subi par un tat du fait de la violation d'un trait. Certains membres ont estim que le qualificatif "susceptible d'valuation conomique" s'appliquait au dommage matriel, au prjudice moral et au manque gagner. L'indemnisation du prjudice moral tait limit au prjudice caus aux personnes physiques, en dehors du dommage moral subi par l'tat victime. Cela correspondait, a-t-on fait remarquer, la pratique judiciaire, dans laquelle une indemnisation pcuniaire tait accorde en rparation d'un prjudice moral caus des personnes physiques, notamment en cas de traitement cruel. 194. On a fait observer qu'alors que l'article 43 parlait de "ceux qui sont lss", l'article 44 ne prcisait pas qui subissait le dommage : un tat, des entits ou des personnes physiques, des particuliers par exemple. L'une des raisons de cette imprcision tait qu'il fallait tenir compte de la grande diversit des situations : revendications individuelles d'entreprises ou de personnes physiques devant des commissions ou des cours nationales ou internationales, plaintes mises par des gouvernements au nom de personnes physiques ou en leur nom propre, revendications d'tats lss et d'"autres" tats, etc. 195. On a cit la dcision rendue par le Tribunal du CIRDI, dans l'affaire Klckner48, dans laquelle les deux parties avaient t considres comme ayant galement manqu leurs obligations contractuelles, avec des consquences importantes au niveau de la rparation. Le Rapporteur spcial a indiqu que la solution rsidait en partie dans ce qui tait une sorte de compensation, et qui pouvait tre une question de procdure qui ne relevait pas vraiment du droit de la responsabilit. En fait, la dcision prise dans l'affaire Klckner avait t annule et le litige avait t rgl l'amiable avant qu'ait t prise une autre dcision en matire d'indemnisation. 196. On a aussi voqu la question du juste calcul de l'indemnisation en cas d'expropriation, question que ne rglait pas l'article 44 et qui avait t une source de conflit entre pays dvelopps et pays en dveloppement. La notion occidentale classique de l'indemnisation "prompte, adquate et effective" voulait notamment que le montant ft calcul en fonction de la valeur au moment de la prise de possession et vers en monnaie convertible, sans restriction quant au rapatriement des devises. Cependant, les consquences de cette formule sur le plan des rserves en devises pouvaient constituer un embargo impos la restructuration de l'conomie d'un pays en dveloppement faisant face des difficults de balance des paiements. La pratique internationale actuelle rvlait que la formule traditionnelle tait trs largement entame. De surcrot, dans sa rsolution 1803 (XVII) relative la souverainet permanente sur les ressources naturelles, l'Assemble gnrale avait prescrit le versement d'une indemnisation approprie en cas de nationalisation, d'expropriation ou de rquisition, notion qui s'cartait sensiblement de l'indemnisation "prompte, adquate et effective", encore que l'Assemble gnrale se ft abstenue de donner une dfinition. Plusieurs membres ont cependant insist sur le fait que ce dbat dj ancien n'avait rien voir avec le contenu de l'article 44. La nationalisation tait un fait et l'article 44 visait les faits internationalement illicites. Le Rapporteur spcial a dit

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Klckner c. Cameroon, ICSID Reports, vol. 2, p. 4. - 56 -

partager ce point de vue et a rpt qu'il n'appartenait pas la Commission d'laborer la distinction fondamentale entre expropriation licite et illicite, ni de prciser le contenu d'une obligation primaire, quelle qu'elle ft. 197. Plusieurs membres ont soulign qu'il ne suffisait pas d'accepter le principe selon lequel les rgles primaires jouaient un rle important dans la dtermination de l'opportunit de l'indemnisation. Il fallait aussi classer les diffrentes catgories d'affaires; des orientations sur ce point taient rechercher moins dans les crits des publicistes que dans les dcisions arbitrales, comme celle rendue dans l'affaire Aminoil-Kuwait49. L'article 44 devait prvoir une rserve, du genre " moins que les rgles primaires n'indiquent une solution diffrente". quoi il a t oppos que les rgles dcoulant des dcisions judiciaires et des sentences arbitrales ne s'appliquaient qu'occasionnellement et que les questions relevant de la responsabilit des tats taient le plus souvent rgles directement entre tats, voire par les tribunaux nationaux. Cette pratique n'avait pas ncessairement son reflet dans les sentences arbitrales. En rponse, le Rapporteur spcial a fait observer que, si importantes que fussent les rgles primaires, il tait difficile de tirer les conclusions voulues dans les articles eux-mmes. Il valait mieux analyser les divers aspects du problme dans le commentaire. d) La satisfaction (article 45)

198. La disposition propose par le Rapporteur spcial, qui maintenait des lments de souplesse, notamment par la notion d'"offre", a t appuye. L'objectif tait d'noncer une srie d'options politiques et de droits ouverts aux tats la suite de la commission d'un fait internationalement illicite. De plus, la satisfaction pouvait avoir un caractre, soit autonome, soit complmentaire de la restitution et/ou de l'indemnisation, ce qui ressortait clairement de la disposition propose. 199. Selon un autre point de vue, l'article 45 tait une disposition hybride, dont la teneur tait un mlange de droit relatif l'valuation quantitative des dommages-intrts et aux mesures de satisfaction au sens strict. Or, ces dernires tant une forme de punition politique inflige aux tats, elles n'taient plus de mise. Dans la pratique, la satisfaction tait une institution laquelle les tats avaient rarement recours. La question se posait donc de savoir s'il existait rellement des rgles juridiques sur la satisfaction et mme si l'tat auteur du fait illicite tait tenu d'offrir une satisfaction l'tat ls. Les projets d'article devaient au contraire, soit passer sous silence, soit diminuer l'importance de la "satisfaction" en tant que forme propre de rparation et viser le mode de rparation "manquant" que constituaient les dclarations, que ce soit par la voie de dcisions ou de constatations de droits, qui n'taient gnralement pas admises en tant que mode de rparation dans l'ordre diplomatique, mais qui avaient des consquences juridiques. 200. D'autres membres ont dsapprouv l'opposition la satisfaction comme forme propre de rparation. leur avis, la satisfaction tait une forme normale de rparation, comme l'attestait

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Aminoil Case (Kuwait c. American Independent Oil Co.), 27 I.L.M. 976 (1982). - 57 -

le fait que des juridictions prononaient des dcisions et des constatations en termes de satisfaction. Certes, la dcision rendue dans l'affaire du dtroit de Corfou50 tait particulire en ce que, l'tat dfendeur n'avait pas, effectivement, sollicit de dommages-intrts; la constatation faite en l'espce par la Cour titre de satisfaction tait tout ce qu'elle pouvait faire. Mais cette affaire avait conduit une pratique constante et prcieuse de constatations titre de satisfaction que les projets d'articles devaient reconnatre. 201. Le Rapporteur spcial a not qu'il tait fait une distinction inutile entre la sphre diplomatique et la sphre juridique. Vu que la Commission s'attachait dterminer les rgles applicables aux relations entre les tats, les rgles de la responsabilit ne pouvaient tre formules en termes de comptences judiciaires, d'o le problme des "modes de rparation manquants". Sa proposition visait distinguer entre la mthode "normale" de satisfaction, savoir la reconnaissance de l'existence d'une violation, et les formes vises au paragraphe 3 de l'article 45 qui taient exceptionnelles. L'absence d'une telle reconnaissance tait le fondement d'une ventuelle constatation par une cour ou un tribunal dans toute procdure ultrieure. 202. S'agissant du paragraphe 1, la proposition tendant mettre l'accent sur l'obligation de l'tat qui a commis un fait internationalement illicite d'offrir une satisfaction a t approuve, et l'ide de remplacer l'expression "prjudice moral" par "prjudice immatriel" a t appuye. Le changement propos permettait d'opposer symtriquement l'article 44, relatif aux dommages matriels, l'article 45, concernant les dommages immatriels. 203. En revanche, l'avis a t exprim que le texte propos tait trop troit en ce qu'il limitait l'institution de la satisfaction au prjudice non matriel ou moral. L'ide a t mise qu'un tat ls pouvait aussi avoir le droit de demander satisfaction dans le cas d'un dommage matriel. L'expression "prjudice immatriel" omettait l'aspect essentiel, savoir que le but de la satisfaction tait de rparer le prjudice moral subi par l'tat lui-mme. 204. Il a t not que, tandis que l'tat responsable tait "oblig de fournir la restitution" et "oblig d'indemniser" selon les articles 43 et 44 respectivement, l'article 45 lui faisait simplement un devoir d'"offrir" une satisfaction, ce qui s'expliquait par le fait que la satisfaction ne pouvait tre dfinie in abstracto. Mais selon d'autres membres, cela introduisait une forme de subjectivit qui n'tait pas satisfaisante : la question de savoir si une offre de satisfaction tait suffisante au regard du critre de la rparation intgrale pouvait tre apprcie essentiellement de la mme faon que le caractre suffisant d'une offre d'indemnisation. 205. S'agissant de la reconnaissance de la violation, l'avis a t exprim que l'expression de regrets ou des excuses formelles pouvaient impliquer une telle reconnaissance et, partant, la rendre inutile. 206. L'ide a t approuve de mentionner la reconnaissance de la violation en premier lieu, comme le proposait le Rapporteur spcial, ce qui tait conforme l'approche adopte dans

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Affaire du dtroit de Corfou (Fond), CIJ Recueil 1949, p. 36. - 58 -

l'affaire du dtroit de Corfou. En revanche, on s'est demand si la reconnaissance devait venir en premier, au niveau des relations d'tat tat, certains tats exprimant librement des excuses, sans reconnatre la violation, suivant une pratique comparable celle des paiements titre gracieux. Dans d'autres cas, l'expression d'excuses visait viter toute autre consquence d'une violation. Face un litige ventuel ou en instance, les tats feraient bien de se garder de toute reconnaissance, mme si cela pouvait ventuellement faire partie d'un rglement d'ensemble, expressment ou implicitement. 207. L'expression "le cas chant" a t considre comme trop imprcise et acceptable uniquement si les cas viss taient expliqus dans le commentaire, avec des exemples l'appui. Il a t suggr de combiner les paragraphes 1 et 2 pour rendre le texte plus prcis. Le paragraphe unique pourrait commencer par le membre de phrase suivant, qui figurait dans l'article adopt en premire lecture : "La satisfaction peut prendre une ou plusieurs des formes suivantes"; viendrait ensuite l'numration non exhaustive de toutes les formes de satisfaction, commencer par la reconnaissance de la violation. 208. Certains membres se sont aussi inquits du fait que le paragraphe 2 propos rabaissait le statut des excuses alors que celles-ci, en premire lecture, constituaient une forme autonome de satisfaction. Mais il a t not que les excuses comportaient un lment politique, puisqu'elles rsultaient habituellement de rglements ngocis. On pouvait se demander s'il existait une opinio juris suffisante permettant de reconnatre les excuses comme une forme de satisfaction. 209. S'agissant du paragraphe 3, l'ide d'une liste non exhaustive de mesures a t appuye, ainsi que la rfrence une "rparation intgrale". Toutefois, l'expression "lorsque les circonstances l'exigent" a t considre comme trop gnrale car ce qui tait intressant et utile pour les tats, les juges ou les arbitres, c'tait de savoir prcisment dans quels cas et dans quelles circonstances telle ou telle chose pouvait tre faite. 210. propos de l'alina a) du paragraphe 3, une prfrence s'est exprime pour le maintien de la mention des dommages-intrts symboliques, laquelle pourrait tre insre au paragraphe 2. Le Rapporteur spcial a not que si le paragraphe 3 de l'article 45 tait exhaustif, les dommages-intrts symboliques pourraient tre inclus dans l'alina b) visant des dommages-intrts correspondant la gravit du prjudice. 211. Au sujet de l'alina b), il a t observ que la satisfaction pouvait aussi tre assortie ou prcde du paiement de dommages-intrts, mme s'il n'y avait pas de prjudice matriel, cette possibilit dcoulant implicitement de l'expression "rparation intgrale". En revanche, il a t dit que le texte laissait entendre tort que les dommages-intrts faisaient partie de la rparation intgrale, et qu'ils taient ncessaires pour effacer toutes les consquences du fait illicite. La notion de dommages-intrts vise l'article 45 empitait sur celle de l'article 44. Ds lors, l'alina b) du paragraphe 3 pouvait tre transfr l'article 44, ou dans une disposition visant spcifiquement les dommages-intrts. 212. L'avis a t exprim que des dommages-intrts non symboliques n'taient acceptables qu'en cas d'"atteinte grave" une rgle d'importance fondamentale, non seulement pour l'tat ls mais aussi pour la communaut internationale dans son ensemble, c'est--dire en cas de "crimes" d'tat. En tant que telle, la disposition devait tre transfre dans le chapitre relatif - 59 -

aux consquences des crimes. Il a t dit en outre qu'il valait mieux limiter l'ventualit des dommages-intrts aux cas d'"atteinte grave aux droits de l'tat ls", comme cela tait stipul dans la version adopte en premire lecture. En revanche, il a t affirm que l'alina b) du paragraphe 3 ne devait pas tre limit aux crimes et devait tre conserv tel que le proposait le Rapporteur spcial. Il a t de plus not que l'expression "gravit du prjudice" pouvait tre interprte comme visant, soit la gravit du fait illicite, soit la gravit du dommage subi. 213. L'ide de mentionner les dommages-intrts punitifs et le prjudice moral dans la rubrique "satisfaction" a t dsapprouve. L'alina pouvait tre supprim, sous rserve cependant de tout rexamen ventuel de la question des dommages-intrts punitifs par la Commission, par exemple dans le contexte des violations graves, en particulier des "crimes" internationaux envisags par l'article 19, tel qu'adopt en premire lecture. 214. Le Rapporteur spcial a soulign que l'alina b) du paragraphe 3 concernait, non pas les dommages-intrts punitifs, mais ce que certains systmes juridiques qualifiaient de dommages-intrts "aggravs" ou "expressifs". Ainsi qu'il ressortait de l'affaire du I'm Alone51, il tait ncessaire dans certains cas de reconnatre la gravit d'un prjudice, et ces cas n'taient pas limits aux "violations graves". 215. On s'est interrog sur le sens de l'expression "fautes graves", qui pouvait impliquer une rfrence la ngligence. Il a t not que, la phrase liminaire du paragraphe 3 limitant le champ d'application de celui-ci aux cas o "les circonstances l'exigent", l'adjectif "graves" pouvait tre supprim. Il a galement t jug ncessaire de prciser que les agissements criminels d'individus ne se rapportaient la responsabilit de l'tat qu'en relation avec la violation par l'tat de l'obligation de prvention; de fait, cela impliquait que le champ d'application de la disposition soit exclusivement limit aux agissements criminels d'agents de l'tat. Toute action pnale l'encontre d'individus n'tait que l'excution tardive d'une obligation primaire. De plus, certaines rgles primaires exigeaient dj qu'une action soit engage l'encontre d'agents de l'tat en cas de faute; compte tenu de ces dispositions, on pouvait douter de la ncessit du paragraphe. 216. Il a t propos de viser spcifiquement, dans l'article 45 ou dans le commentaire, l'ouverture d'une enqute sur les causes d'un fait internationalement illicite, comme forme de satisfaction. Il a t toutefois estim qu'il fallait se garder de considrer que l'enqute constituait en soi une forme de satisfaction; et qu'elle faisait plutt partie du processus aboutissant la satisfaction. 217. Certains membres ont cit parmi, les facteurs plaidant pour le maintien de l'alina d), les volutions rcentes dans le domaine du droit pnal international. Il a t propos cet gard d'ajouter une clause la fin de l'alina c) du paragraphe 3, exigeant que l'action disciplinaire ou pnale soit engage par l'tat susceptible d'tre responsable lui-mme, ou qu'il y ait extradition

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Nations Unies Recueil des sentences arbitrales, vol. III (1935), p. 1609. - 60 -

vers un autre tat ou transfert un tribunal pnal international ayant comptence pour connatre du crime allgu. 218. S'agissant du paragraphe 4, il a t propos que sa teneur soit nonce, soit l'article 37 bis, soit dans le chapeau gnral du chapitre II. 219. L'avis a t exprim qu'il tait inutile de viser l'"humiliation" l'article 45, vu qu'il n'tait pas indispensable de mnager la dignit d'un tat responsable qui avait lui-mme humili l'tat ls. La condition de proportionnalit tait suffisante. Le simple fait de reconnatre la violation pouvait tre considr comme humiliant par certains tats et, ds lors, la rgle nonce au paragraphe 4 ne devait pas tre entendue comme applicable in extenso. 220. Inversement, une forte prfrence s'est exprime pour le maintien de la rfrence l'humiliation, la satisfaction devant viter de prendre une forme humiliante. De vives proccupations subsistaient quant aux dsquilibres de pouvoir qui avaient, au cours de l'histoire, permis des tats puissants d'imposer des tats plus faibles des formes humiliantes de satisfaction. cet gard, il a t propos de remplacer la forme verbale conditionnelle "ne devrait pas" par la forme indicative "ne doit pas" ou "ne prend pas". On pouvait aussi ajouter une rfrence l'galit souveraine des tats. e) Les intrts (article 45 bis)

221. Les grandes orientations de l'article 45 bis, par comparaison notamment au traitement superficiel de la question des intrts dans le projet d'articles adopt en premire lecture, ont t appuyes. Toutefois, la disposition devait cadrer avec la fonction de la deuxime partie, savoir garantir que l'tat ls reoive rparation intgrale de la part de l'tat responsable. Il y avait donc un rapport troit avec l'article 44, et la question des intrts devait, soit tre traite dans le cadre de l'article 44, en faisant ventuellement l'objet d'un second paragraphe, soit place dans un article distinct suivant immdiatement l'article 44, ne portant que sur les intrts dus sur l'indemnisation payable en vertu de l'article 44, ainsi que sur la question du manque gagner et des intrts composs. ce dernier gard, il a t dit qu'il fallait veiller prvenir le double recouvrement. De plus, on ne pouvait supposer que la partie lse aurait peru des intrts composs sur les sommes en cause si le fait illicite n'avait pas t commis. Le Rapporteur spcial a fait observer que, bien que la somme principale sur laquelle des intrts taient dus corresponde normalement l'indemnisation au titre de l'article 44, on pouvait envisager des circonstances o ce n'tait pas le cas, mais o des intrts taient nanmoins dus. 222. Il a t dit que la deuxime phrase du paragraphe 1 tait inutile et devait tre supprime. Au paragraphe 2, le membre de phrase "[] moins qu'il n'en soit autrement dcid ou accept par accord" n'tait pas non plus ncessaire car cette prcaution valait pour toutes les dispositions du chapitre II et, vrai dire, pour l'ensemble du projet d'articles. S'agissant du point de dpart des intrts, il a t not que, dans la pratique, les intrts taient dus compter de la date du fait illicite, ou de la date de survenance du dommage ou, plus exactement, de la date partir de laquelle l'indemnit ne couvrait plus intgralement le dommage. Il fallait donc remanier l'article 45 bis dans ce sens. En rponse, le Rapporteur spcial a not que la date dterminante tait, en principe, celle laquelle le dommage s'tait produit, mais que les tribunaux faisaient gnralement preuve d'une certaine souplesse et que cela devait tre reflt dans le texte. - 61 -

f)

L'attnuation de la responsabilit (article 46 bis)

223. L'inclusion de l'article 46 bis, comportant des lments de dveloppement progressif, a t appuye. On s'est cependant demand si les conditions d'attnuation de la responsabilit s'appliquaient aussi la restitution. Dans ce cas, l'objet de la restitution pouvait tre limit, vu que l'tat auteur du fait illicite pouvait avoir son mot dire quant l'ampleur de la restitution. Il a t observ que le titre du projet d'article propos ne refltait pas exactement son contenu. 224. Le projet d'article 46 bis propos, bien que constituant une amlioration par rapport l'ancien article 42, paragraphe 2, soulevait nanmoins diverses proccupations quant un ventuel amalgame mme s'il tait involontaire entre la mesure de la rparation et la rgle primaire tablissant la responsabilit. Il fallait indiquer clairement que la question en cause concernait, non pas les rgles primaires, mais un facteur susceptible d'tre pris en considration pour dterminer l'ampleur des dommages-intrts dus. 225. S'agissant de l'alina a), l'avis a t exprim que, seule, la ngligence "grave" ou faute lourde pouvait tre prise en compte aux fins de la limitation de la rparation. 226. En rponse une question, le Rapporteur spcial a indiqu que l'alina b) n'tait pas limit au principe des "mains propres", qui avait t examin lors de la session prcdente de la Commission52. Il s'est rfr l'affaire relative au Projet Gabikovo-Nagymaros dans laquelle la Cour internationale de Justice a pos l'"obligation" d'attnuer le dommage, c'est--dire que, pour dterminer le montant de la rparation, il pouvait tre tenu compte de la question de savoir si l'tat ls avait pris des mesures raisonnables pour attnuer le dommage. Mais l'ide d'une telle "obligation" ne devait pas tre interprte comme signifiant que, si elle n'tait pas respecte, les rgles secondaires s'appliquaient et il y avait lieu rparation. Par contre, le fait de ne pas tenter d'attnuer le dommage entranerait une limitation des dommages-intrts susceptibles d'tre recouvrs. Toutefois, on a galement mis l'avis que l'alina b) pourrait crer des difficults dans la mesure o il obligerait les tats prendre des mesures prventives concernant toutes les violations possibles du droit international afin d'obtenir une rparation intgrale. 12. Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre II

227. Le Rapporteur spcial a souscrit l'observation selon laquelle l'tendue de l'obligation de restitution (article 43) dpendait des rgles primaires en jeu. Il y avait donc un lment "juridique" d'impossibilit mais, sous rserve qu'il soit clairement indiqu que l'article 29 bis s'appliquait la deuxime partie, l'alina b) tel qu'adopt en premire lecture tait inutile. Les arguments avancs par les tats faisant valoir l'impossibilit de la restitution pour des raisons de droit interne ne constituaient pas des faits justificatifs en droit international, mais il tait clair que les rgles primaires de droit international pouvaient entrer en jeu ce stade.

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Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), par. 411 415. - 62 -

228. S'agissant de savoir s'il convenait d'adopter une conception troite ou large de la restitution, le Rapporteur spcial a exprim sa prfrence pour la conception troite. Le dictum de l'affaire de l'Usine de Chorzw visait la rparation en gnral, et concernait donc la restitutio in integrum dans un sens gnral; il ne s'agissait pas de la restitution au sens de l'article 43, laquelle avait dj t exclue au moment o la Cour avait prononc son dictum, l'Allemagne y ayant renonc. Il tait dj indiqu au chapitre premier que la rparation devait tre intgrale. Si la restitution n'tait pas interprte dans ce sens troit, il se produirait un chevauchement inacceptable entre l'article 43 et d'autres formes de rparation. La Commission avait indiqu trs clairement en premire lecture qu'elle adoptait cette approche, et cela n'avait pas suscit de critiques des gouvernements. 229. S'agissant de la question de savoir qui devait tre faite la restitution, il fallait rdiger les articles pour qu'ils puissent tre invoqus par l'tat ls dans un contexte bilatral, par l'un des tats lss dans un contexte multilatral ou, assurment, par les tats qui taient dans la position de l'thiopie et du Libria dans les affaires du Sud-Ouest africain53. La restitution pouvait tre demande par diffrents tats, et l'indemnisation pouvait tre sollicite au nom de divers intrts, et cela devait tre reflt dans le texte. 230. S'agissant du projet d'article 44 sur l'indemnisation, le Rapporteur spcial tait dispos envisager des dispositions plus prcises, considrant qu'il tait indispensable de tenir compte des diffrentes relations juridiques en cause, y compris des relations juridiques avec des entits non tatiques. Une conception moderne de la responsabilit devait s'envisager en plusieurs strates. 231. Il a en outre relev qu'une majorit de membres de la Commission avaient prconis la rintroduction de la rfrence au manque gagner. Le problme tait toutefois que l'article 44 tel qu'adopt en premire lecture dcodifiait le droit existant relatif au manque gagner. La rintroduction de la rfrence ncessiterait un autre article ou paragraphe. La question pouvait aussi intresser l'article 45 bis. De l'avis du Rapporteur spcial, il valait mieux conserver l'identit propre de l'article 45 bis et ne pas l'englober dans l'article 44. Une formulation propre des intrts tant possible, un traitement particulier du manque gagner tait galement possible. 232. S'agissant de la question du prjudice moral, il tait clair que l'article 44 couvrait le prjudice moral subi par des personnes, alors que ce qui tait qualifi de prjudice moral pour les tats tait cens tre trait l'article 45. L'emploi de l'expression "prjudice moral" tait source de confusion pour les raisons qu'il avait exposes propos de l'article 45. Au contraire, la teneur de la disposition devait tre clarifie, et des termes contestables comme "moral" ne devaient figurer que dans les commentaires. 233. En ce qui concerne l'article 45 relatif la satisfaction, le dbat sur le projet d'article avait rvl des divergences de vues majeures. La notion de satisfaction tait consacre dans la doctrine et la jurisprudence, et la supprimer constituerait un changement fondamental. La notion

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Affaires du Sud-Ouest africain, deuxime phase, CIJ Recueil, 1966. - 63 -

de satisfaction avait une fonction hybride, certains de ses aspects tant assimils la rparation, comme cela tait le cas dans l'article 41 de la Convention europenne des droits de l'homme. Les aspects immatriels des diffrends internationaux taient souvent importants et il tait indispensable de rgler les diffrends d'une manire qui "satisfasse" les deux parties. Cette ncessit d'un accord pour qu'il y ait satisfaction tait implicite dans l'emploi du verbe "offrir". 234. Tout en reconnaissant que l'institution de la satisfaction avait fait l'objet par le pass de graves abus, le Rapporteur spcial a estim que ce n'tait pas une raison suffisante pour y renoncer, mais qu'il convenait de la rexaminer afin qu'elle remplisse les fonctions adaptes au monde contemporain. Le principal problme que posait l'article 45, tel qu'adopt en premire lecture, tait qu'il ne prvoyait pas la reconnaissance d'une violation par l'tat qui l'avait commise, ni, dans un contexte judiciaire, la constatation de l'existence d'une violation. Dans la pratique moderne, la forme normale de la satisfaction tait la constatation de l'existence d'une violation, comme cela avait t le cas dans l'affaire du dtroit de Corfou. L'expression de regrets ou des excuses pouvaient, en impliquant qu'il y avait eu violation, remplir la mme fonction. La dmarche du Rapporteur spcial avait consist "scinder" la satisfaction en distinguant sa forme "normale", savoir la reconnaissance de la violation par l'tat qui l'avait commise ou sa constatation par un tribunal, de ses formes exceptionnelles. cet gard, il n'tait pas favorable la fusion propose des paragraphes 2 et 3, qui brouillerait cette distinction. 235. S'agissant du paragraphe 3, il a fait observer que les formes de satisfaction qui y taient vises avaient un rle essentiellement exemplaire et donc symbolique mme si, dans certains cas, comme dans l'affaire du I'm Alone, une somme substantielle avait t alloue au titre de la satisfaction. Lorsqu'elle avait adopt les articles en premire lecture, la Commission avait opt pour le traitement de ce type de situation dans le cadre de l'article 45, et non de l'article 44. Ce faisant, elle avait limit le concept de manire insatisfaisante, en rejetant l'analogie entre le prjudice immatriel caus des individus en cas d'offense, injuria au sens gnral, et l'injuria envers des tats. Un moyen d'attnuer les inquitudes quant aux abus possibles de la satisfaction consisterait admettre que cette forme de prjudice non matriel pouvait aussi tre indemnise au titre de l'article 44, en prvoyant l'octroi de dommages-intrts aux tats en cas d'injuria. Il ne resterait l'article 45 que les lments non pcuniaires et "expressifs" du rglement des diffrends. 236. Le Rapporteur spcial a indiqu que le maintien d'une liste non exhaustive des principales formes de satisfaction tait utile. Il n'avait pas d'opinion bien arrte quant au maintien dans le projet d'articles des dommages-intrts symboliques. Il a aussi observ que l'ouverture d'une enqute pouvait aussi se rvler importante en ce qu'elle permettait de savoir ce qui s'tait effectivement pass et qu'elle pouvait, en outre, conduire des assurances et des garanties de non-rptition. 237. S'agissant de l'alina c) du paragraphe 3, il a not que l'on pouvait arguer que la teneur de cet alina tait dj couverte par les rgles primaires et ne constituait pas une fonction essentielle de la satisfaction. 238. Pour ce qui concerne le paragraphe 4, il a rappel que la majorit des membres de la Commission avaient souscrit la notion de proportionnalit, et a soulign que le principal objectif du paragraphe 4 tait de prvenir des exigences excessives en matire de satisfaction. - 64 -

239. S'agissant de l'article 45 bis relatif aux intrts, si certains membres avaient estim que les intrts taient un aspect de l'indemnisation, la majorit des membres avaient exprim leur prfrence pour que les intrts fassent l'objet d'un article distinct, mme s'ils ne reprsentaient qu'un accessoire de l'indemnisation. Il estimait quant lui que les dispositions relatives aux intrts ne devaient pas tre incorpores l'article relatif l'indemnisation car, dans certaines circonstances, des intrts pouvaient tre payables sur des sommes principales dues un autre titre que l'indemnisation, par exemple sur une somme due en vertu d'une rgle primaire. 240. propos de l'article 46 bis, le Rapporteur spcial a fait observer que, si le but principal de l'article tait de limiter le montant de l'indemnisation, il pouvait, dans certaines circonstances, avoir un effet diffrent, par exemple lorsque, en raison de la prsentation tardive d'une demande de paiement, un tribunal pouvait tre amen dcider qu'il n'y avait pas lieu au paiement d'intrts. 241. Au sujet de l'alina a), il a not que la majorit des membres avaient appuy son libell, qui tait trs proche du texte adopt en premire lecture, lequel avait t largement accept par les tats. Une opposition tait cependant apparue au cours du dbat entre ceux qui taient favorables des dispositions plus toffes et ceux qui prfraient des dispositions plus concises. Il appartiendrait au Comit de rdaction de tenter de concilier les diffrents points de vue. 13. Prsentation par le Rapporteur spcial de la deuxime partie bis : Mise en uvre de la responsabilit des tats Chapitre premier. Invocation de la responsabilit d'un tat a) Observations gnrales sur la deuxime partie bis

242. Le Rapporteur spcial a rappel que la Commission avait dcid titre provisoire de formuler la deuxime partie sous l'angle des obligations de l'tat auteur du fait illicite, et d'ajouter une nouvelle deuxime partie bis traitant des droits de l'tat ls d'invoquer la responsabilit. La Commission avait aussi accept la distinction faite par le Rapporteur spcial entre l'tat ls en tant qu'tat victime et les tats qui avaient un intrt lgitime invoquer la responsabilit mme s'ils n'taient pas eux-mmes directement affects par la violation. 243. Le deuxime additif du rapport du Rapporteur spcial traitait de l'invocation de la responsabilit par l'tat ls, savoir l'tat qui tait partie l'obligation bilatrale ou qui tait spcialement affect ou ncessairement affect par la violation d'une obligation multilatrale. Ceci tait sans prjudice des dispositions particulires sur le droit d'une autre catgorie d'tats, savoir ceux qui relevaient du paragraphe 2 de l'article 40 bis, d'invoquer la responsabilit de diverses manires, une question qui serait examine ultrieurement. b) Le droit d'invoquer la responsabilit d'un tat (article 40 bis)

244. La Commission avait dj examin l'article 40 bis, mme si la place qu'il occupait dans le projet d'articles tait encore provisoire. Le Rapporteur spcial a ultrieurement propos que ce projet d'article soit plac dans le chapitre premier de la deuxime partie bis. Il a indiqu qu'ordinairement l'tat ls pouvait choisir entre la restitution et l'indemnisation. Il n'estimait pas que l'tat ls pt choisir la forme de la satisfaction, c'est--dire exiger une forme particulire - 65 -

de satisfaction, mme s'il avait droit d'exiger satisfaction sous une forme ou une autre. Mais l'tat ls avait le droit de refuser la restitution en faveur de l'indemnisation. Cependant, il existait des limites exceptionnelles au droit de l'tat ls de le faire, comme l'indiquait la notion de choix "valable". Ces questions taient gnralement traites dans le contexte de la continuit de l'excution de l'obligation primaire, et non d'un mcanisme de choix entre les formes de rparation. c) Invocation de la responsabilit par un tat ls (article 46 ter)

245. Le Rapporteur spcial a propos un article 46 ter54 sur les conditions formelles d'invocation de la responsabilit qu'il a labor par analogie avec l'article 65 de la Convention de Vienne sur le droit des traits. Le premier paragraphe du projet d'article propos exigeait comme condition minimum que la rclamation soit notifie, car certaines consquences dcoulaient de l'absence de notification de la rclamation sur une longue priode, par exemple l'tat pouvait tre rput y avoir renonc. 246. Quant la question de la recevabilit des rclamations, qui faisait l'objet du paragraphe 2, le Rapporteur spcial a fait observer que si des rgles dtailles sur la nationalit des rclamations et l'puisement des recours internes figuraient dans le sujet de la protection diplomatique, il s'agissait ici de conditions de la recevabilit de la rclamation elle-mme, et non de questions de recevabilit judiciaire, lesquelles ne relevaient pas des projets d'articles sur la responsabilit des tats. Comme telle, cette question mritait d'tre mentionne dans le projet d'articles, et c'tait au chapitre premier de la deuxime partie bis que, selon lui, elle devait l'tre.

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Le texte de l'article 46 ter propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 46 ter Invocation de la responsabilit par un tat ls 1. Un tat ls qui cherche invoquer la responsabilit d'un autre tat en vertu du prsent projet d'articles doit notifier sa rclamation cet tat et devrait prciser : a) le comportement qui est selon lui requis de l'tat responsable pour assurer la cessation de tout fait illicite ayant un caractre continu, conformment l'article 36 bis; b) la forme que devrait prendre la rparation. 2. La responsabilit d'un tat ne peut pas tre invoque en vertu du paragraphe 1 si : a) la rclamation n'est pas pose conformment toute rgle applicable en matire de nationalit des rclamations; b) la rclamation est soumise l'application de la rgle de l'puisement des voies de recours internes, et toutes voies de recours internes effectives qui sont la disposition de la personne ou de l'entit au nom de laquelle la rclamation est pose n'ont pas t puises. A/CN.4/507/Add.2, par. 284. - 66 -

d)

Perte du droit d'invoquer la responsabilit (article 46 quater)

247. Le Rapporteur spcial a not que la Convention de Vienne sur le droit des traits envisageait la perte du droit d'invoquer un motif de suspension ou d'extinction d'un trait. Comme de telles questions se posaient frquemment en pratique, il tait opportun de proposer une disposition analogue traitant de la perte du droit d'invoquer la responsabilit, et tel tait l'objet de l'article 46 quater55. Les motifs possibles de perte du droit d'invoquer la responsabilit taient la renonciation, la prescription, le rglement et l'extinction ou la suspension de l'obligation viole. Ces dernires taient importantes, pour ainsi dire a contrario, parce que l'extinction ou la suspension de l'obligation viole ne faisaient pas natre de perte d'un droit d'invoquer la responsabilit, comme l'avaient relev des tribunaux arbitraux l'poque moderne. 248. Le texte propos retenait deux motifs de perte du droit d'invoquer la responsabilit : la renonciation, y compris par la conclusion d'un rglement, et l'absence de notification dans un dlai raisonnable. Pour ce qui est de la renonciation, il n'tait pas douteux que normalement l'tat ls pouvait renoncer une rclamation. Ceci tait une manifestation du principe gnral du consentement. Il n'tait nanmoins pas possible de codifier le droit des modalits de l'expression de leur consentement par les tats. Pouvait tre assimile une renonciation l'acceptation sans condition d'une offre de rparation (mme partielle); en d'autres termes, le rglement du diffrend. Un second motif de perte du droit d'invoquer la responsabilit tait le retard excessif; il n'y avait pas de priode prdfinie ni de dlai pour la prsentation des rclamations en droit international, mais les circonstances pouvaient tre telles que l'tat responsable pouvait raisonnablement croire que la rclamation avait t abandonne, et cette ide faisait l'objet d'un paragraphe distinct.

55

Le texte de l'article 46 quater propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 46 quarter Perte du droit d'invoquer la responsabilit La responsabilit d'un tat ne peut pas tre invoque en vertu du prsent projet d'articles si : a) la rclamation a fait valablement l'objet d'une renonciation, soit sous la forme de l'acceptation sans condition d'une offre de rparation, soit d'une autre manire non quivoque; b) la rclamation n'est pas notifie l'tat responsable dans un dlai raisonnable aprs que l'tat ls a pris connaissance de la lsion, et si les circonstances sont telles que l'tat responsable pouvait raisonnablement croire que la rclamation ne serait plus maintenue. A/CN.4/507/Add.2, par. 284 - 67 -

e)

Pluralit d'tats lss (article 46 quinquies)

249. Le Rapporteur spcial a rappel que son deuxime rapport avait introduit la question de la pluralit d'tats lss et le problme pineux de la nature de la responsabilit lorsqu'il y avait plus d'un tat en cause, dans le cadre du chapitre IV de la premire partie, et qu'il avait t dcid de l'avis gnral que la Commission devrait traiter de cette question plus en dtail. Le Rapporteur spcial a not l'existence d'une tendance recourir la terminologie utilise dans les systmes de droit interne et employer des expressions comme responsabilit solidaire ("joint and several responsibility" ou "solidary responsibility"). De fait, dans certains cas, des expressions comme "joint and several responsibility" ou "joint and several liability" taient utilises dans des traits, comme l'attestait la Convention sur la responsabilit internationale pour les dommages causs par des objets spatiaux du 29 mars 197256. Le problme tait nanmoins que les diffrents systmes juridiques concevaient cette responsabilit diffremment; et mme l'intrieur des systmes, des diffrences existaient aussi selon les domaines du droit (droit des contrats ou responsabilit civile, par exemple). Il fallait donc tre trs prudent lorsque l'on recourait des analogies avec le droit interne dans ce domaine. 250. Le Rapporteur spcial a propos l'article 46 quinquies comme base du dbat57. Cette disposition ne prjugeait pas de la situation dans laquelle des tats parties un rgime particulier avaient dfini un ensemble de rgles applicables une activit mene par plus d'un tat, plus d'une entit ou plus d'une personne. En l'absence de dispositions particulires, la situation tait relativement simple : quand il y avait plus d'un tat ls, au sens restreint du paragraphe 1 de l'article 40 bis, chacun d'eux pouvait invoquer, pour son propre compte, la responsabilit de l'tat responsable.

56 57

Nations Unies, Recueil des Traits, vol. 961, p. 187. Le texte de l'article 46 quinquies propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 46 quinquies Pluralit d'tats lss Lorsque deux tats ou davantage sont lss par le mme fait internationalement illicite, chaque tat ls peut, pour ce qui le concerne, invoquer la responsabilit de l'tat qui a commis le fait internationalement illicite. A/CN.4/507/Add.2, par. 284. - 68 -

f)

Pluralit d'tats responsables du mme fait internationalement illicite (article 46 sexies)

251. Le Rapporteur spcial a indiqu que l'article 46 sexies58 envisageait la situation dans laquelle plus d'un tat taient responsables d'un dommage particulier, diffrente de celle o une srie d'tats avaient sparment caus un dommage un tat donn. L'exemple classique est l'affaire du dtroit de Corfou, dans laquelle un tat A avait pos des mines sur le territoire d'un tat B dans des circonstances telles que ce dernier tat tait responsable de la prsence des mines. La responsabilit de l'tat B dans ces circonstances particulires n'excluait pas la responsabilit de l'tat A. De mme, en vertu du chapitre IV de la premire partie, plusieurs tats pouvaient tre simultanment responsables du mme dommage caus par le mme fait. 252. La disposition tait nuance de deux manires. Premirement, l'alina a) du paragraphe 2 posait le principe prohibant le double recouvrement en tant que limite de la rparation, un principe qui a t reconnu par les cours et tribunaux. Toutefois, il jouait principalement dans les cas o l'tat ls faisait valoir une mme rclamation, ou tout le moins invoquait le mme dommage l'encontre de plusieurs tats. D'autres situations pouvaient tre envisages, mais le projet d'articles ne pouvait traiter de toutes les ramifications procdurales des situations de responsabilits multiples. Il tait donc suffisant de mentionner la rgle interdisant le double recouvrement dans le cadre de la disposition traitant de la pluralit d'tats responsables. 253. En outre, deux clauses de sauvegarde relatives la recevabilit d'une procdure et l'exigence de contribution entre tats responsables ont t incluses l'alina b). Sur le premier point, la rfrence premire est la rgle nonce dans l'affaire de l'Or montaire pris Rome

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Le texte de l'article 46 sexies propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 46 sexies Pluralit d'tats responsables du mme fait internationalement illicite 1. Lorsque deux tats ou davantage sont responsables du mme fait internationalement illicite, la responsabilit de chaque tat doit tre dtermine conformment au prsent projet d'articles par rapport au fait de cet tat. 2. Le paragraphe 1 : a) ne permet pas un tat, une personne ou une entit de recouvrer par le biais de l'indemnisation davantage que le dommage qu'il ou elle a subi; b) est sans prjudice de : i) toute rgle relative la recevabilit d'une procdure devant une cour ou un tribunal; ii) toute exigence de contribution existant entre les tats responsables. A/CN.4/507/Add.2, par. 284. - 69 -

en 194359, bien que ce ft une rgle de procdure purement judiciaire. Quant la question de la contribution, qui devait tre rsolue entre les tats concerns, l'ide tait que l'tat ls pouvait obtenir rparation intgrale du prjudice que lui avait caus l'acte imputable l'tat A, mme si le mme acte tait imputable galement l'tat B ou si l'tat B en tait responsable. Ce principe dcoulait de la dcision prise dans l'affaire du dtroit de Corfou, et tait tay par les principes gnraux du droit et des considrations d'quit. 254. Le Rapporteur spcial a rappel qu'il avait aussi examin dans son rapport le principe non ultra petita60, selon lequel un tribunal ne pouvait, en relation avec une rclamation internationale, accorder un tat plus que celui-ci a demand. Si ce principe avait t largement reconnu par les tribunaux, il s'agissait en ralit d'une manifestation de la doctrine sous-jacente du choix, et il n'y avait donc pas le consacrer expressment dans le projet d'articles. 14. Rsum du dbat sur la deuxime partie bis Chapitre premier. Invocation de la responsabilit d'un tat a) Le droit d'invoquer la responsabilit d'un tat (article 40 bis)

255. S'agissant de la place de l'article 40 bis, qu'il tait propos de placer dans la deuxime partie bis, on a not qu'il n'y aurait plus dans la deuxime partie d'indication quant aux tats auxquels les obligations dcoulant de la responsabilit internationale taient dues. De mme, la deuxime partie bis devait aussi tre complte, parce que l'article 40 bis, tel que propos par le Rapporteur spcial, distinguait entre les tats lss et ceux qui avaient un intrt juridique, mais il tait ncessaire de prciser ce qu'impliquait le fait d'avoir un intrt juridique. L'article 46 ter permettait l'tat ls invoquant la responsabilit de choisir la forme de la rparation, mais rien n'tait dit sur cette dernire catgorie d'tats. Les tats en question pouvaient, par exemple, demander la cessation et des assurances et garanties de non-rptition. b) Invocation de la responsabilit par un tat ls (article 46 ter)

256. L'ide d'inclure, sur les formes de l'invocation de la responsabilit, un article comparable celui propos par le Rapporteur spcial a bnfici d'un appui gnral. 257. Pour ce qui est de l'obligation de notifier la rclamation, prvue dans la disposition liminaire du paragraphe 1 de la proposition du Rapporteur spcial, on a dit que l'analogie avec l'invocation de la nullit, la suspension ou l'extinction d'un trait en vertu de l'article 65 de la Convention de Vienne sur le droit des traits tait pousse trop loin. Il n'y avait aucune raison

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Affaire de l'Or montaire pris Rome en 1943 (Question prliminaire), CIJ Recueil 1954, p. 19.
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A/CN.4/107/Add.2, par. 244 247. - 70 -

qu'un tat doive d'abord formuler une protestation ou notifier son intention d'invoquer la responsabilit. 258. En outre, le fait que le texte n'exigeait pas que la notification de la rclamation soit crite a t approuv. cet gard, l'analogie avec l'article 23 de la Convention de Vienne n'tait pas approprie. Les tats ne communiquaient pas toujours par crit, et on ne savait pas toujours clairement quels actes taient couverts par l'expression "par crit". Selon les circonstances, la notification pouvait tre valablement faite sous diverses formes, allant d'un rappel officieux ou confidentiel une dclaration publique ou une protestation officielle. On a voqu cet gard l'approche souple adopte dans l'affaire de Certaines terres phosphates Nauru61. De ce fait, exiger un crit ne reflterait pas la pratique existante ni les normes adoptes par la Cour internationale de Justice. Certains membres ont, l'oppos, propos d'ajouter "par crit" aprs le mot "notifi". On a aussi propos d'employer l'expression "notifier officiellement" ou, dans le texte anglais, le terme "notification". Le Rapporteur spcial a fait observer en rponse que sa proposition ne prvoyait qu'une obligation de "notifier", un terme qui tait plus souple que le mot "crit"; il a convenu que beaucoup dpendait des circonstances. 259. Pour ce qui est des alinas a) et b), on a propos, dans la disposition liminaire du paragraphe 1, de remplacer "devrait", trop permissif, par "doit", afin que les prescriptions figurant dans ces alinas soient obligatoires. Pour d'autres membres, toutefois, "devrait" refltait mieux l'tat du droit. On a aussi propos que les alinas a) et b) soient supprims et transfrs en substance dans le commentaire. 260. Pour certains membres, l'alina a) du paragraphe 1 donnait l'impression que l'tat ls pouvait dcider du comportement requis, ce qui n'tait pas le cas. Un tat responsable aurait le droit de formuler des objections si on exigeait un comportement autre que celui requis par la rgle viole. On a aussi dit que la disposition devrait tre indicative et non restrictive, afin qu'elle ne se limite pas la cessation. 261. S'agissant de l'alina b) du paragraphe 1, on a dit que le droit de l'tat ls de choisir la forme de rparation n'tait pas nonc de manire suffisamment claire, car l'on envisageait la forme et la procdure au sens large, mais non l'objet et le contenu de la rclamation. Le droit de choisir devrait tre expressment nonc dans le projet d'articles : l'tat ls pouvait exiger la restitution conformment l'article 43 chaque fois que celle-ci tait possible et non disproportionne; l'tat ls ne pouvait renoncer la restitution en cas de violation d'une norme imprative du droit international gnral, puisque le respect de l'obligation tait dans l'intrt de l'ensemble de la communaut internationale; mais, dans d'autres cas, rien n'empchait un tat de renoncer la restitution ou l'indemnisation au profit de la satisfaction. Selon une autre opinion, l'alina b) de l'article premier nonait clairement le droit de l'tat ls de choisir la forme de la rparation. Pour d'autres membres encore, le "droit" de l'tat ls de choisir la forme de rparation n'tait pas absolu, en particulier lorsque la restitution en nature tait possible, faute

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Affaire de Certaines terres phosphates Nauru, CIJ Recueil 1992, p. 240. - 71 -

de quoi le principe de la priorit de la restitution sur l'indemnisation n'aurait plus aucun sens. On a dit douter, en particulier, que ce droit de choisir puisse tre interprt comme un droit subjectif de l'tat ls, auquel correspondait une obligation la charge de l'tat responsable (fournir la forme de rparation "valablement" choisie par l'tat ls). En pratique, le choix se limitait frquemment la restitution et l'indemnisation, sur la base d'un accord entre les parties. Le choix de la forme de rparation devait tre considr comme une "option" ou "prtention" au profit de l'tat ls, et non un droit que l'tat responsable tait tenu de respecter. En pratique, la question du choix de la forme de la rparation se poserait un stade ultrieur, aprs les contacts initiaux avec l'tat dfendeur, de telle manire qu'il ne fallait pas l'assimiler la notification initiale de la rclamation. 262. On a not en outre que, si le projet d'articles ne rgissait que les relations entre tats, ces relations pouvaient tre affectes par le fait que des individus ou des entits autres que les tats taient les bnficiaires de la rparation, c'est--dire que des rclamations pouvaient tre formules leur profit. On a donc propos de reconnatre que les individus pouvaient avoir leur mot dire dans le choix de la forme de la rparation. 263. En ce qui concerne le paragraphe 2, on a propos d'en faire un article distinct, intitul "Conditions de l'exercice de la protection diplomatique", parce qu'il n'tait pas clairement li au paragraphe 1. 264. On a dit craindre que la rfrence l'alina a) du paragraphe 2 la rgle de la nationalit des rclamations ne prjuge des travaux futurs sur le sujet de la protection diplomatique. En outre, on a estim que l'expression "nationalit des rclamations" tait imprcise, et qu'il serait prfrable de parler de la nationalit de la personne au nom de laquelle un tat formulait une rclamation. 265. Toujours en ce qui concerne l'alina b) du paragraphe 2, on a fait observer que l'inclusion d'un article sur la rgle de l'puisement des recours internes dans le projet d'articles limiterait la libert de la Commission en relation avec le sujet de la protection diplomatique. Il tait donc prfrable d'utiliser une formule plus neutre, et de dire par exemple que les recours internes devaient avoir t puiss conformment aux rgles applicables du droit international. En procdant ainsi, on viterait aussi de prjuger la question de savoir quelle approche de fond ou procdurale de la rgle de l'puisement des recours internes il fallait prfrer. Pour d'autres membres, la formule utilise par le Rapporteur spcial semblait pencher pour la thorie procdurale, et il tait bien qu'il en soit ainsi. Nanmoins, il pourrait tre plus judicieux de faire figurer dans la quatrime partie une clause de sauvegarde gnrale concernant le droit de la protection diplomatique. 266. En rponse, le Rapporteur spcial a rappel que la Commission avait dj examin la question de l'puisement des recours internes l'occasion de l'examen de son deuxime rapport62

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Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), par. 220 243. - 72 -

et qu'elle avait conclu que la question devait tre laisse en suspens, parce que l'approche retenir (de fond ou procdurale) dpendait du contexte. Lorsqu'il tait clair qu'il y avait dj eu une violation (par exemple, en cas de torture), l'puisement des recours internes tait une condition procdurale pouvant faire l'objet d'une renonciation; dans d'autres cas, le dni de justice tait le fond mme de la rclamation. Il pouvait aussi y avoir des cas limites. La formulation de l'article 46 ne visait pas prjuger la question. En outre, une rfrence expresse dans le projet d'articles tait prfrable, puisqu'on pouvait tout le moins arguer que la rgle de l'puisement des recours internes s'appliquait hors du domaine de la protection diplomatique, par exemple aux rclamations individuelles formules en matire de droits de l'homme en vertu du droit international gnral. Il tait important que les dispositions des traits relatifs aux droits de l'homme visent la rgle de l'puisement des recours internes comme tant celle applicable en vertu du droit international gnral. 267. Quant au principe non ultra petita, on a dit qu'il ne fallait pas le faire figurer dans le projet d'articles, car les tribunaux avaient le droit, dans les cas exceptionnels, de fixer une indemnisation suprieure ce que demandait l'auteur de la rclamation. Son inclusion risquait aussi de limiter la libert d'action des tribunaux internationaux de combiner comme ils le jugeaient bon les modes de rparation. D'autres membres ont cependant estim que ce principe faisait partie intgrante du droit positif. c) Perte du droit d'invoquer la responsabilit (article 46 quater)

268. Selon un avis, le mot "renonciation" tait employ dans un sens beaucoup trop large. Il a t suggr dans ces conditions de faire appel la place la notion plus gnrale d'"acquiescement". On a fait valoir que l'expression "sans condition" et l'adjectif "non quivoque" appelaient des claircissements. Il a t suggr de prvoir par ailleurs le cas d'une renonciation partielle au droit d'invoquer une forme de rparation donne, autrement dit que le choix du mode de rparation tait une forme de renonciation partielle. L'avis a t exprim aussi que le rglement ne saurait tre tenu pour une forme de renonciation, mais qu'il devrait tre trait sparment, parce qu'il ne suffisait pas qu'un tat agisse unilatralement. Le rglement devait tre le fruit de l'action des deux tats. Des doutes ont t par ailleurs mis quant l'opportunit d'assimiler l'acceptation sans condition d'une offre de rparation une renonciation. 269. La question a t pose de savoir ce qu'il advenait du fait illicite et de l'obligation de cessation et de rparation en cas de perte du droit d'invoquer la responsabilit. ce propos, on a fait observer que l'obligation de rparation subsistait et que le fait illicite ne pouvait devenir licite que si la renonciation au droit d'invoquer la responsabilit quivalait un consentement ex post. 270. Sur la question du dlai et de la prescription extinctive, on a souscrit l'avis du Rapporteur spcial selon lequel l'coulement du temps ne suffisait pas en soi rendre une demande en rparation irrecevable. Il tait douteux que la prescription extinctive ft reconnue en droit international gnral dans le cas de toutes les catgories de rclamations. Elle n'tait certainement pas indique dans le contexte des "crimes", rputs tre imprescriptibles. De mme, on a fait valoir les difficults qu'il y avait appliquer l'ide de prescription dans le cas des tats qui taient passs par un processus de dcolonisation, car, trs souvent, les lments de preuve qui leur permettraient d'invoquer la responsabilit d'un autre tat ne leur avaient pas t remis lors de leur accession l'indpendance : la Cour internationale de Justice avait tenu compte de - 73 -

ce contexte dans l'affaire de Certaines terres phosphates Nauru. De mme, l'expression "dlai raisonnable" a t juge trop vague. En revanche, d'autres membres ont considr que cette notion tait utile, en ce qu'elle laissait au tribunal le soin de dterminer, partir des particularits de chaque rclamation, si le retard survenu dans la notification constituait un motif de perte du droit d'invoquer la responsabilit. Il n'tait pas sr que l'affaire La Grand63 cite dans le rapport fut un exemple appropri de perte du droit d'invoquer la responsabilit. 271. Une prfrence a t exprime en faveur du remplacement du dernier membre de phrase "l'tat responsable pouvait raisonnablement croire que la rclamation ne serait plus maintenue" par une indication du comportement du requrant, car faire tat de ce que la partie dfenderesse avait cru pouvait soulever des problmes quant l'administration de la preuve. On a considr aussi que tout ce membre de phrase tait vague et subjectif et qu'il pouvait tre supprim. d) Pluralit d'tats lss (article 46 quinquies)

272. La proposition du Rapporteur spcial a t gnralement approuve, de mme que l'ide que, contrairement l'optique du projet d'articles adopt en premire lecture, les relations internationales contemporaines revtaient de plus en plus la forme de relations plurilatrales, phnomne qu'il tait ncessaire de reflter dans le projet d'articles. 273. Toutefois, on a aussi mis l'avis que la situation envisage l'article 46 quinquies tait par trop simpliste. On a cit l'exemple des rclamations multiples qui pouvaient tre prsentes au nom de particuliers (ressortissants trangers) dans le cadre du rgime europen de protection des droits de l'homme contre un tat partie la Convention europenne des droits de l'homme. Outre que le particulier pouvait lui-mme prsenter une rclamation, tout autre tat partie la Convention pouvait lui aussi soumettre une plainte contre l'tat partie en cause. En outre, l'tat de la nationalit avait le droit d'invoquer la responsabilit de l'tat en question dans le dommage caus ses nationaux dans le cadre du rgime gnral de la responsabilit. De plus, tout autre tat aurait le droit d'invoquer la responsabilit au sens strict si la violation tait une violation flagrante d'une obligation erga omnes. Quatre diffrents types de consquences pouvaient donc tre envisags pour un seul et mme fait illicite. De mme, la disposition l'tude ne tenait pas suffisamment compte de la participation d'une organisation internationale aux actions menes conjointement par plusieurs tats, ni en particulier de la responsabilit individuelle des tats membres d'une organisation au sein de laquelle ils taient censs agir selon le rgime de la responsabilit solidaire. L'avis a t exprim que le fait que les tats agissaient conformment une dcision d'une organisation internationale n'avait aucune incidence sur l'illicit de leur comportement. Il a t cependant soulign que la question de la responsabilit des organisations internationales outrepassait le champ du projet d'articles l'tude. 274. Des avis divergents ont t mis quant l'adquation de l'exemple cit de la Convention du 29 mars 1972 sur la responsabilit internationale pour les dommages causs par des objets

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Affaire La Grand, Demande en indication de mesures conservatoires, CIJ Recueil 1999, p. 9. - 74 -

spatiaux. De l'avis de certains membres, mme si elle pouvait servir illustrer le rgime de la responsabilit solidaire (joint and several liability), la Convention tait un exemple isol qui n'avait pas fait cole et ne pouvait tre considre comme attestant l'existence d'une tendance donne en droit international. D'autres membres ont considr que la mention de la Convention tait tout fait justifie et qu'il faudrait aussi citer son article VI, qui runissait des lments de responsabilit internationale (liability) et de responsabilit des tats (responsability). Des doutes ont t exprims quant l'utilit de l'exemple des accords mixtes conclus dans le cadre de l'Union europenne, qui faisaient l'objet d'un rgime qui leur tait propre. Le Rapporteur spcial a fait observer que le rapport avait pour but de recenser la pratique en la matire, qu'elle concidt ou non avec les conclusions formules. Lui-mme avait maintenu que ni le rgime de la responsabilit solidaire vis dans la Convention sur la responsabilit internationale pour les dommages causs par des objets spatiaux ni celui des accords mixtes conclus dans le cadre de l'Union europenne ne refltaient la position gnrale du droit international. e) Pluralit d'tats responsables du mme fait internationalement illicite (article 46 sexies)

275. L'article propos a recueilli un appui, mais on a fait observer que le paragraphe 1 soulevait des problmes, parce qu'on ne savait pas trs bien quand il y avait "mme fait internationalement illicite" dans le cas d'une pluralit d'tats auteurs. Il se pouvait qu'il y ait une pluralit de faits illicites commis par diffrents tats contribuant au mme dommage. Par exemple, dans l'affaire du dtroit de Corfou, on pouvait prtendre qu'il y avait effectivement deux faits illicites, et non pas un. D'autres membres ont considr que l'affaire du dtroit de Corfou montrait que le droit international penchait pour la responsabilit solidaire. Si le fait internationalement illicite de plusieurs tats avait contribu au mme dommage, chacun de ces tats tait tenu la rparation du prjudice dans son ensemble, quitte se retourner contre les tats coresponsables, comme dans le cas de l'affaire de Certaines terres phosphates Nauru. 276. S'agissant du caractre subsidiaire des analogies tires des systmes juridiques nationaux dans le contexte de l'article 46 sexies, dont il tait question au paragraphe 275 du rapport, il a t not que les principes gnraux de droit viss l'alina c) du paragraphe 1 de l'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice reposaient sur des analogies tires des systmes juridiques nationaux. D'autres membres ont not que ces analogies prsentaient un intrt limit en l'occurrence en raison des diffrences existant entre les systmes nationaux et les terminologies. 277. S'agissant du libell du paragraphe 1, il a t suggr de mettre l'accent sur les consquences et non sur l'tablissement de la responsabilit. Le Rapporteur spcial a expliqu que le mot "responsabilit" renvoyait l'ensemble du projet d'articles. 278. propos du paragraphe 2, une prfrence a t exprime en faveur de sa reformulation et de son incorporation dans l'article 44, consacr l'indemnisation. S'agissant de l'alina a) du paragraphe 2, on a mis l'avis que la rgle interdisant le double recouvrement pouvait s'appliquer non seulement lorsqu'il existait une pluralit d'tats responsables, mais aussi de faon plus gnrale; d'un autre ct, point n'tait besoin de faire tat du recouvrement de l'indemnisation par "une personne ou une entit" autre qu'un tat, cette question relevant davantage du sujet de la protection diplomatique, tant entendu que l'tat pouvait tre ls dans la personne de ses - 75 -

ressortissants. En outre, on a indiqu qu'il serait prfrable de faire mention de la rparation plutt que de l'indemnisation. 279. Des avis partags ont t mis propos de l'alina b) i), sur la question des rgles relatives la recevabilit de la procdure. Il a t propos de transfrer cette disposition dans le commentaire ds lors que le projet d'articles n'avait pas s'intresser aux questions de procdure, et d'un autre ct on a appuy le maintien de cette disposition. 280. propos de l'alina b) ii), il a t observ que l'exigence de contribution tait une rgle relevant de la common law et non du droit romaniste. Il serait donc prfrable d'utiliser une expression plus neutre. 15. Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre premier

281. Le Rapporteur spcial a not qu'un accord gnral s'tait dgag au sein de la Commission en faveur de l'incorporation dans le projet d'articles d'un chapitre consacr l'invocation de la responsabilit d'un tat, distinct des chapitres traitant des consquences directes d'un fait internationalement illicite. 282. propos de l'article 46 ter, le Rapporteur spcial a dclar avoir considr qu'en anglais, le mot "notice" tait moins formel que le mot "notification". Des divergences de vues avaient t exprimes sur le caractre plus ou moins formel de la notification, et sur la question de savoir si celle-ci devait tre faite par crit ou non. Le Rapporteur spcial, titre provisoire, partageait l'avis de la majorit de la Commission selon laquelle elle ne devrait pas tre faite par crit. 283. La question plus fondamentale concernait celle du choix entre les diffrents modes de rparation. La situation tait totalement diffrente dans le cas o la question de la rparation, y compris la restitution, tait lie celle de la continuit de l'excution de l'obligation. Il se pourrait que l'tat ls ne soit pas seul comptent pour dgager l'tat responsable du devoir de continuer excuter l'obligation. Rien dans la doctrine en la matire ne permettait de rsoudre le problme. 284. Restait donc examiner le cas du rtablissement de la situation telle qu'elle existait antrieurement, lorsque le maintien de l'excution de l'obligation n'tait pas requis. La question tait de savoir si, dans ces circonstances, l'tat ls pouvait librement choisir le mode de rparation, ou, dans les cas o la restitution tait possible, si l'tat responsable pouvait insister sur la restitution en lieu et place de l'indemnisation. Si l'tat ls avait dj subi une perte susceptible d'valuation financire, qui n'avait pas t rpare intgralement par la restitution, l'tat responsable pouvait-il insister sur la restitution ? la connaissance du Rapporteur spcial, jamais pareille situation ne s'tait produite, et le problme n'tait pas ais rsoudre dans l'abstrait. Il avait retenu l'adverbe "valablement" s'agissant de la renonciation, mais ce terme pouvait aussi s'appliquer, du moins implicitement, au choix de la forme de rparation en vertu de l'article 46 ter. 285. Quant la question de savoir si les articles devraient tre plus dtaills, s'agissant et de la validit du choix opr et de la situation o il y avait plus d'un tat ls et o les tats lss n'taient pas d'accord entre eux, le Rapporteur spcial pensait qu'ils ne devraient pas l'tre, - 76 -

en partie parce que la pratique des tats ne donnait aucune orientation et en partie parce que cela dpendrait dans une large mesure des circonstances particulires du fait et des rgles en jeu. La dduction tirer du chapitre II de la deuxime partie tait probablement que dans les cas o la restitution tait possible, chaque tat ls avait droit la restitution. Il se pourrait que ce droit l'emporte sur le choix opr par un autre tat ls, tout le moins lorsque ce choix avait pour effet de dnier ce droit. Mais de l'avis du Rapporteur spcial, il conviendrait de laisser jouer cette dduction car il tait impossible d'envisager tout l'ventail des cas possibles. 286. Le Rapporteur spcial convenait avec la majorit que le paragraphe 2 de l'article 46 ter devrait tre maintenu en tant qu'article distinct. Cette disposition posait la question plus gnrale du rapport entre le projet d'articles sur la responsabilit des tats et le projet d'articles sur la protection diplomatique. La protection diplomatique n'tait pas distincte de la responsabilit des tats : un tat agissant pour le compte de l'un de ses nationaux invoquait nanmoins la responsabilit des tats. La suppression de la mention de la rgle de l'puisement des recours internes susciterait force proccupations parmi les gouvernements, vu en particulier la place qu'elle occupait dans le projet d'articles adopt en premire lecture. De plus, cette rgle s'appliquait non seulement dans le cadre de la protection diplomatique mais aussi dans le cas de violations individuelles des droits de l'homme, violations qui relevaient non pas du droit de la protection diplomatique mais du droit de la responsabilit des tats. Pour ces raisons, le Rapporteur spcial penchait pour un article distinct reprenant la teneur du paragraphe 2 qui figurerait dans la deuxime partie bis, sans prjudice du dbat contradictoire sur la question de savoir si la rgle de l'puisement des recours internes tait une rgle de fond ou une rgle de procdure. 287. propos de l'article 46 quater, relatif la perte du droit d'invoquer la responsabilit, le Rapporteur spcial a not que l'alina a) avait recueilli un appui gnral, mme s'il avait t suggr de traiter de la notion de rglement par opposition celle de renonciation. S'agissant de l'alina b), il a not qu'il avait t observ qu'il existait une distinction entre le cas d'un dlai draisonnable revenant un retard excessif ou mora et le cas o un retard pris par un tat causait un prjudice effectif l'tat responsable. 288. S'agissant de la question de l'existence d'une pluralit d'tats lss ou d'tats responsables, le Rapporteur spcial a not qu'un appui gnral s'tait dgag en faveur de la dmarche modre qu'il avait suivie pour formuler les articles correspondants. Aucun appui ferme ne s'tait manifest au cours du dbat en faveur d'une dmarche plus catgorique privilgiant la thorie de la responsabilit solidaire. Le Rapporteur spcial a fait observer que l'affaire du dtroit de Corfou, qui avait t interprte comme mettant en jeu deux faits illicites distincts ayant occasionn le mme dommage, pouvait tre interprte d'une autre manire, savoir comme le fait que deux tats avaient agi de connivence dans le cadre d'un fait illicite unique. Cela tant, il a propos que le Comit de rdaction examine la question de l'application de l'article 46 sexies au cas o il existait plusieurs faits illicites ayant caus chacun le mme dommage. 289. Au sujet de l'alina a) du paragraphe 2 de l'article 46 sexies, le Rapporteur spcial s'est oppos la proposition tendant supprimer la mention "une personne ou une entit". Il se trouvait n'en pas douter des cas de recouvrement par l'entit individuelle lse dans le cadre d'une procdure interne ou d'une procdure devant un tribunal international. Il tait ncessaire de - 77 -

tenir compte dans ces cas du principe prohibant le double recouvrement. S'agissant de l'alina b) du paragraphe 2, le Rapporteur spcial est convenu que le point i) nonait une rgle de recevabilit au regard des tribunaux qui n'avait pas sa place dans l'article. Elle pourrait peut-tre faire l'objet d'une clause de sauvegarde gnrale dans la quatrime partie. Le Rapporteur spcial a not qu'il n'y avait aucun dsaccord quant au fond sur le point ii). 16. Prsentation de la deuxime partie bis par le Rapporteur spcial : mise en uvre de la responsabilit des tats (suite) Chapitre II. Contre-Mesures a) Observations gnrales sur les contre-mesures

290. Le Rapporteur spcial a fait observer que le troisime additif de son rapport (A/CN.4/507) concernait uniquement la prise de contre-mesures par un tat ls, tel que dfini au paragraphe 2 de l'article 40 bis, et que la question des contre-mesures collectives tait envisage dans le quatrime additif64. 291. Il a rappel que si les projets d'articles adopts en premire lecture tablissaient un lien entre la prise de contre-mesures et le rglement des diffrends, il avait tenu compte de la dcision prise par la Commission titre provisoire en 1999 d'laborer sur les contre-mesures des dispositions sans lien spcifique avec de nouvelles dispositions relatives au rglement des diffrends, et d'envisager les questions touchant le rglement des diffrends dans le projet d'articles la lumire de l'ensemble du texte65. 292. Les articles proposs refltaient une restructuration visant rsoudre un certain nombre de difficults thoriques et autres tout en maintenant la substance des articles 47 50 adopts en premire lecture. Tel qu'adopt en premire lecture, l'article 47 tait une disposition hybride en ce qu'elle visait dfinir les contre-mesures tout en essayant de les limiter, ce qui crait des problmes. L'article 48 crait un problme, celui de la relation entre la procdure de demande de rparation et la prise des contre-mesures, qui tait le plus controvers de l'ensemble du texte, et qu'il essayait de rsoudre par une distinction entre mesures conservatoires et autres mesures dont la formulation n'tait pas satisfaisante. Tel qu'adopt en premire lecture, l'article 49 avait t conu sous la forme d'une double ngation, et le Rapporteur spcial en proposait une formulation plus stricte la lumire des orientations donnes par la Cour internationale de Justice dans l'affaire Gabkovo-Nagymaros. L'article 50 traitait de deux questions diffrentes du point de vue conceptuel : celle de savoir quelles obligations pouvaient tre suspendues titre de contre-mesures, et celle de savoir quels effets les contre-mesures ne pouvaient pas avoir, par exemple, porter atteinte aux droits de l'homme ou aux droits d'tats tiers.

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Voir par. 355 357 ci-aprs.

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), par. 426 453. - 78 -

293. Le Rapporteur spcial a rappel qu'en 1999 il avait propos l'ajout d'un article 30 bis traitant de l'exception d'inexcution en tant que circonstance excluant l'illicit66. l'poque, la Commission avait dcid de reporter l'examen de ce projet d'article jusqu' ce qu'elle soit mme, la lumire des articles relatifs aux contre-mesures qu'elle devait examiner en 2000, d'en valuer la ncessit et de se prononcer sur sa formulation prcise. Pour les raisons que le Rapporteur spcial exposait aux paragraphes 363 366 de son troisime rapport, il ne proposait plus d'inclure cette disposition dans le projet d'articles. b) Les contre-mesures en tant que circonstance excluant l'illicit (article 30)

294. Le Rapporteur spcial a fait observer que la Commission avait lors de sa session de 1999 dcid de conserver dans le chapitre V de la premire partie un article sur les contre-mesures en tant que circonstance excluant l'illicit, mais d'attendre pour donner au texte de cet article sa forme dfinitive d'avoir examin les contre-mesures prvues dans le chapitre III de la deuxime partie tel qu'adopt en premire lecture67. Le Rapporteur spcial proposait maintenant une nouvelle formulation de l'article 30, plus simple68. c) Objet et contenu des contre-mesures (article 47)

295. Le Rapporteur spcial a soulign la distinction fondamentale qui existait entre la suspension d'une obligation et la suspension de son excution. La Convention de Vienne sur le droit des traits envisageait la suspension des obligations conventionnelles mais n'indiquait pas comment de telles obligations devaient tre remises en vigueur. En partie pour viter toute confusion avec la suspension des traits, on s'tait abstenu, dans les projets d'articles adopts en premire lecture, d'utiliser le mot "suspension". L'article 47 se contentait de dire que des contre-mesures taient prises lorsqu'un tat n'excutait pas ses obligations. Mais cette approche posait problme, car dire qu'un tat "n'excute pas ses obligations" couvrait tous les types de situation, y compris celles dans lesquelles le dommage pouvait tre irrparable et permanent. 296. Pour le Rapporteur spcial, l'essence de la notion de contre-mesure tait qu'il s'agissait de la suspension par l'tat ls de l'excution d'une obligation due l'tat responsable dans l'intention d'amener ce dernier excuter ses obligations de cessation et de rparation.

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Ibid., par. 334 347. Ibid., par. 332 et 333, et 426 453. Le texte propos par le Rapporteur spcial pour l'article 30 se lit comme suit : L'illicit du fait d'un tat non conforme une obligation internationale de cet tat est exclue si, et dans la mesure o, ce fait constitue une contre-mesure licite telle que prvue aux articles [47] [50 bis]. A/CN.4/507/Add.3, par. 362. - 79 -

Cette notion tait nonce dans le texte qu'il proposait pour l'article 4769, et tait assujettie aux limitations prvues dans les autres articles du chapitre II. 297. Le Rapporteur spcial a soulign que les contre-mesures susceptibles d'tre prises n'taient pas des contre-mesures rciproques, au sens que l'ancien Rapporteur spcial, M. Riphagen, donnait ce terme70, savoir des contre-mesures en relation avec la mme obligation ou une obligation connexe. La question tait de savoir si la notion de contre-mesures rciproques devait tre introduite soit exclusivement soit au moins partiellement comme base de distinction dans le domaine des contre-mesures. Le Rapporteur spcial approuvait la dcision prise par la Commission en premire lecture de rejeter cette distinction. Limiter les contre-mesures aux contre-mesures rciproques crerait une situation dans laquelle plus rprhensible tait le comportement de l'tat responsable, moins il y avait de chances que des contre-mesures soient disponibles, parce que plus le comportement tait rprhensible, plus il y avait de chances qu'il porte atteinte, par exemple, des obligations en matire de droits de l'homme. Le vieil adage "dent pour dent" ne pouvait servir de base aux contre-mesures dans le monde moderne. 298. Un autre lment important qui manquait dans les projets d'articles adopts en premire lecture tait la question du retour la licit si les contre-mesures produisaient leur effet et que les parties parvenaient un rglement. Le Rapporteur spcial proposait de traiter de cette question en recourant la notion de suspension de l'excution d'une obligation, et non de l'obligation elle-mme, nonce au paragraphe 2 du texte qu'il proposait pour l'article 47. L'obligation demeurait en vigueur, et il n'tait pas question qu'elle soit suspendue. L'obligation tait l comme quelque chose par rapport quoi les contre-mesures pouvaient tre values. Le Rapporteur spcial a fait observer que dans l'affaire Gabkovo-Nagymaros, la Cour internationale de Justice avait vu dans la rversibilit un lment substantiel de la notion de

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Le texte de l'article 47 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 47 Objet et contenu des contre-mesures 1. Sous rserve des articles suivants, un tat ls peut prendre des contre-mesures contre un tat responsable d'un fait internationalement illicite pour l'inciter s'acquitter de ses obligations en vertu de la deuxime partie, aussi longtemps qu'il ne s'est pas acquitt de ces obligations et pour autant que cela soit ncessaire la lumire de ses rponses la demande qu'il s'en acquitte. 2. Les contre-mesures sont limites la suspension de l'excution d'une ou plusieurs obligations internationales la charge de l'tat prenant ces mesures envers l'tat responsable. A/CN.4/507/Add.3, par. 367. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 293 297, et 321 333. Annuaire ... 1985, vol. II, premire partie, p. 11 (article. 8). - 80 -

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contre-mesures. Il approuvait cette ide dans son principe, et la question tait de savoir comment lui donner effet, tant donn que pendant qu'elles taient en vigueur, les contre-mesures avaient pour l'tat responsable des effets ngatifs dont personne ne suggrait qu'ils devaient tre "dfaits" rtrospectivement. d) Obligations non soumises des contre-mesures et contre-mesures interdites (articles 47 bis et 50)

299. Le Rapporteur spcial a propos de scinder l'article 50 tel qu'adopt en premire lecture en deux dispositions. Les articles qu'il proposait distinguaient ainsi entre les obligations dont l'excution ne pouvait tre suspendue titre de contre-mesures (article 47 bis71), et les obligations auxquelles il ne pouvait tre port atteinte titre de contre-mesures (article 5072). Cette distinction tait importante du point de vue de l'impact des contre-mesures sur les droits de l'homme. Les obligations en matire de droits de l'homme ne pouvaient tre suspendues titre de contre-mesures, car par dfinition les contre-mesures taient prises contre un tat et non contre des individus. Le problme se posait nanmoins de l'impact possible des contre-mesures sur les obligations en matire de droits de l'homme, une question traite l'article 50.

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Le texte de l'article 47 bis propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 47 bis Obligations non soumises des contre-mesures Les obligations suivantes ne peuvent pas tre suspendues titre de contre-mesures : a) Les obligations relatives la menace ou l'emploi de la force prvues dans la Charte des Nations Unies; b) Les obligations relatives l'inviolabilit des agents, locaux, archives ou documents diplomatiques ou consulaires; c) Toute obligation relative au rglement des diffrends par tierce partie; d) Les obligations caractre humanitaire excluant toute forme de reprsailles contre les personnes qu'elles protgent; e) Toute autre obligation existant en vertu des normes impratives du droit international gnral. A/CN.4/507/Add.3, par. 367. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 334 343. Le texte de l'article 50 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 50 Contre-mesures interdites Les contre-mesures ne doivent pas : - 81 -

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300. L'alina a) de l'article 47 bis prcisait que les contre-mesures n'taient pas des reprsailles coercitives, des reprsailles belligrantes ni l'emploi de la force. Quant l'alina b), sur l'immunit diplomatique et consulaire, la disposition correspondante adopte en premire lecture n'avait gure t critique et avait, d'une manire gnrale, t approuve par les tats dans leurs observations. L'alina c), relatif aux obligations de rglement des diffrends par tierce partie, tait implicite dans l'article 48 adopt en premire lecture. Il tait vident qu'un tat ne pouvait suspendre une obligation relative au rglement pacifique des diffrends titre de contre-mesure. L'article 50, adopt en premire lecture, traitait aussi des droits de l'homme, et indiquait qu'ils ne pouvaient faire l'objet de contre-mesures. Il apparaissait nanmoins clairement la lecture de la dfinition des contre-mesures qui figure l'article 47 que les obligations en matire de droits de l'homme elles-mmes ne pouvaient tre suspendues. Par contre, le Rapporteur spcial proposait un alina d), qui traitait d'une question distincte et plus limite, savoir les reprsailles touchant des obligations caractre humanitaire. L'alina e) avait t conserv dans l'article 47 bis car l'excution d'obligations dcoulant de normes impratives du droit international gnral ne pouvait tre suspendue que dans les cas prvus par ces obligations elles-mmes. 301. Pour ce qui est de l'article 50, le Rapporteur spcial a rappel que la rfrence, l'alina b) tel qu'adopt en premire lecture, des mesures de contrainte conomique ou politique extrmes visant porter atteinte l'intgrit territoriale ou l'indpendance politique de l'tat responsable avait t trs critique. C'est pourquoi il proposait une disposition plus simple, l'alina a), aux termes duquel les contre-mesures ne devaient pas porter atteinte l'intgrit territoriale ou constituer une intervention dans le domaine rserv de l'tat responsable. 302. Le Rapporteur spcial a aussi not que, mme licites au regard du projet d'articles, les contre-mesures ne pouvaient porter atteinte aux droits de tiers. Si des tiers avaient un droit contre l'tat ls, cet tat tait responsable vis--vis d'eux de toute atteinte ce droit. Les tiers comprenaient les tres humains, les bnficiaires des droits fondamentaux de la personne humaine, et donc le nouvel alina b) couvrait aussi les droits de l'homme. e) Conditions du recours des contre-mesures (article 48)

303. Le Rapporteur spcial a fait observer qu'avant de prendre des contre-mesures un tat devait d'abord invoquer la responsabilit de l'tat auteur en lui demandant d'excuter ses obligations :

a) Porter atteinte l'intgrit territoriale ou constituer une intervention dans le domaine rserv de l'tat responsable; b) Porter atteinte aux droits de tierces parties, notamment aux droits fondamentaux de l'homme. A/CN.4/507/Add.3, par. 367. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 311 319, et 347 354. - 82 -

jusque-l, tout le monde tait d'accord. Dans le texte qu'il proposait pour l'article 4873, le paragraphe 1 nonait l'obligation fondamentale de soumettre une demande l'tat responsable. Mais, de plus, le paragraphe 2 prvoyait la possibilit pour l'tat ls de prendre des contre-mesures titre provisoire si cela tait ncessaire pour prserver ses droits. L'expression "mesures conservatoires" n'tait pas utilise, car elle renvoyait la procdure judiciaire, et le Rapporteur spcial lui avait prfr la notion de "mise en uvre provisoire" des contre-mesures. Le paragraphe 3 nonait une autre condition, savoir que si les ngociations ne conduisaient pas au rglement du diffrend dans un dlai raisonnable, l'tat ls pouvait prendre des contre-mesures pleines et entires.

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Le texte de l'article 48 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 48 Conditions du recours des contre-mesures 1. Avant de prendre des contre-mesures, un tat ls doit : a) Soumettre l'tat responsable une demande motive l'appelant remplir ses obligations; b) Notifier cet tat les contre-mesures qu'il a l'intention de prendre; c) Accepter de ngocier de bonne foi avec cet tat. 2. L'tat ls peut, partir de la date de la notification, mettre en uvre titre provisoire les contre-mesures qui peuvent tre ncessaires pour prserver ses droits en vertu du prsent chapitre. 3. Si les ngociations ne conduisent pas la rsolution du diffrend dans un dlai raisonnable, l'tat ls, agissant conformment au prsent chapitre, peut prendre les contre-mesures en question. 4. Un tat ayant recours des contre-mesures doit remplir les obligations qui lui incombent l'gard du rglement des diffrends en vertu de toute procdure de rglement des diffrends en vigueur entre lui et l'tat responsable. A/CN.4/507/Add.3, par. 367. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 298 305 et 355 360. - 83 -

304. Si la Commission dcidait qu'il ne fallait pas distinguer entre les contre-mesures "provisoires" et les autres, le Rapporteur spcial proposait une variante destine remplacer les paragraphes 1 3 de l'article 4874. f) Proportionnalit (article 49) 305. Le Rapporteur spcial a dclar que la nouvelle formulation de l'article 49 qu'il proposait visait souligner que la proportionnalit tait une condition sine qua non de la licit75. Elle cherchait donc rpondre certaines des proccupations exprimes par les tats quant au rle dcisif que la condition de proportionnalit aurait jouer. Sa proposition tait inspire de la formule adopte par la Cour internationale de Justice dans l'affaire relative au Projet Gabkovo-Nagymaros. g) Suspension et cessation des contre-mesures (article 50 bis) 306. Le Rapporteur spcial a rappel que l'article 48 adopt en premire lecture prvoyait la possibilit de suspendre les contre-mesures aprs la cessation du fait internationalement illicite et l'engagement d'une procdure obligatoire de rglement des diffrends. Le texte passait sous silence la question de la cessation des contre-mesures et plusieurs tats avaient conseill de prvoir une disposition en ce sens. La Cour internationale de Justice avait abord la question de manire indirecte dans l'affaire relative au Projet Gabkovo-Nagymaros, mais sous l'angle de

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Le texte propos en lieu et place des paragraphes 1 3 de l'article 48 par le Rapporteur spcial se lit comme suit : 1. Avant que des contre-mesures ne soient prises, l'tat responsable doit avoir reu une demande visant ce qu'il s'acquitte de ses obligations, conformment l'article 46 ter, et ne doit pas l'avoir fait ou avoir refus de le faire. A/CN.4/507/Add.3, note 717.
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Le texte de l'article 49 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 49 Proportionnalit Les contre-mesures doivent tre proportionnelles au prjudice subi, compte tenu de la gravit du fait internationalement illicite et de ses effets prjudiciables sur la partie lse. A/CN.4/507/Add.3, par. 367. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 306 310 et 346. - 84 -

la rversibilit des mesures. Le Rapporteur spcial proposait donc l'article 50 bis76, qui prvoyait la fois la suspension des contre-mesures (par. 1 et 2) et leur cessation (par. 3). En ce qui concernait d'abord la suspension, prvue au paragraphe 1, le Rapporteur spcial avait conserv le point de vue adopt en premire lecture, approuv par les tats et inspir dans une certaine mesure des observations du tribunal arbitral dans l'affaire concernant l'Accord relatif aux services ariens77. 17. Rsum des dbats relatifs la deuxime partie bis (suite) Chapitre II. Contre-mesures a) Observations gnrales sur les contre-mesures

307. Des membres de la Commission ont approuv les projets d'articles proposs par le Rapporteur spcial, dans lesquels certains voyaient une amlioration par rapport au texte adopt en premire lecture et qui ont t dcrits comme tablissant un juste quilibre entre les intrts des tats lss et ceux des tats responsables de faits illicites. 308. Les dispositions proposes ont galement t bien accueillies par certains membres qui y voyaient une indication de l'ide que les contre-mesures taient une ralit de fait, qui rsultait du fait que le systme international ne disposait pas des moyens d'excution qu'offraient les systmes nationaux. De plus, le droit international coutumier admettait la licit des contre-mesures en tant que dernier recours dans certaines circonstances, et dans les limites de la ncessit et de la proportionnalit. En fait, il a t reconnu que la prolifration des rgimes

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Le texte de l'article 50 bis propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 50 bis Suspension et cessation des contre-mesures 1. Les contre-mesures doivent tre suspendues si : a) Le fait internationalement illicite a cess; et b) Le diffrend est soumis un tribunal ou un autre organe qui est habilit mettre des injonctions ou rendre des dcisions obligatoires pour les Parties. 2. Nonobstant le paragraphe 1, les contre-mesures peuvent tre reprises en application du prsent chapitre si l'tat responsable ne se conforme pas une demande ou une injonction manant du tribunal ou de l'organe, ou, d'une autre manire, ne met pas en uvre de bonne foi la procdure de rglement des diffrends. 3. Il doit tre mis fin aux contre-mesures ds que l'tat responsable s'est acquitt des obligations qui lui incombent par rapport au fait internationalement illicite en vertu de la deuxime partie. A/CN.4/507/Add.3, par. 367. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 300, 305, 359 et 361. 77 Recueil des sentences arbitrales, vol. XVIII (1978), p. 454. - 85 -

juridiques dans le systme international avait augment la probabilit d'une violation des obligations internationales et, donc, celle du recours aux contre-mesures pour obtenir rparation. L'laboration d'un rgime de contre-mesures quilibr serait donc probablement plus utile que le silence pour limiter les abus. D'autre part, un membre a dit prfrer parler des contre-mesures sous la forme ngative, afin de faire bien comprendre leur caractre exceptionnel. 309. Plusieurs membres ont continu d'exprimer leur opposition aux contre-mesures et au fait qu'elles soient rglementes dans le projet d'articles. Il a t soutenu que l'inclusion des contre-mesures limitait l'acceptabilit du projet d'articles, aux yeux surtout des tats les plus petits qui risquaient de subir les consquences de contre-mesures imposes abusivement par des tats puissants, mme s'il fallait reconnatre qu' l'occasion ces tats plus petits y recouraient eux aussi entre eux. Il a galement t dclar que le droit coutumier n'offrait pas de bases suffisantes pour les contre-mesures. De plus, celles-ci avaient souvent des effets non rversibles. Si la Commission choisissait de traiter de la question des contre-mesures, les dispositions correspondantes devaient tre concises et de caractre gnral. 310. De surcrot, le recours aux contre-mesures et les notions de contre-mesures provisoires et de proportionnalit taient autant de sources potentielles de dsaccord entre l'tat qui se considrait ls et l'tat censment responsable la responsabilit restant encore dterminer. L'tat soi-disant ls ne pouvait rsoudre unilatralement ce dsaccord, dont le rglement passait forcment par un mcanisme de rglement pacifique des diffrends. Plusieurs membres ont donc souhait voir restaur le lien entre contre-mesures et rglement des diffrends, selon la proposition contenue dans le projet d'articles adopt en premire lecture, car cela donnerait aux contre-mesures un appui plus solide en droit international. Il a t suggr de prendre en compte des situations o il n'existerait pas de clause de rglement des diffrends entre les tats concerns. 311. D'autres membres encore ont soutenu que le dcouplage des contre-mesures et du rglement des diffrends tait acceptable, tant donn que le produit final des travaux de la Commission serait peut-tre un instrument souple - une dclaration de l'Assemble gnrale et qu'il y avait de plus en plus de rgimes spciaux visant rglementer les moyens par lesquels on pouvait inciter les tats revenir dans la voie de la lgalit. 312. Pour sa part, le Rapporteur spcial estimait qu'il n'tait pas possible d'tablir un lien automatique entre l'adoption de contre-mesures et le rglement des diffrends mais que les articles pouvaient s'insrer dans les dispositifs de rglement des diffrends existants ou en cours d'laboration, de sorte que l'tat auquel tait impute une violation crdible du droit international serait mme d'empcher l'adoption de contre-mesures contre lui en interrompant momentanment ou dfinitivement le fait censment illicite et en soumettant le litige l'un quelconque des mcanismes judiciaires disponibles. 313. De nombreuses propositions de rdaction ont t faites, qui consistaient notamment rduire le nombre de dispositions et prvoir une dfinition juridique des contre-mesures. Il a t propos aussi d'tablir dans le projet d'articles une distinction explicite entre des notions aussi troitement lies que sont les contre-mesures, les reprsailles, la rtorsion et les sanctions. D'autres membres ont propos d'inclure expressment dans le projet les notions de contre-mesures rciproques et de rversibilit. Pour certains, les contre-mesures convenaient - 86 -

mieux dans le contexte des dlits internationaux que dans celui des violations constituant des crimes internationaux; d'autres pensaient le contraire. 314. On a d'une manire gnrale approuv la dcision prise par le Rapporteur spcial de retirer sa proposition de 1999 tendant insrer un article 30 bis au chapitre V de la premire partie pour y traiter, titre de circonstance excluant l'illicit, de la non-excution d'une obligation provoque par la non-excution antrieure d'une obligation par un autre tat. b) Les contre-mesures en tant que circonstance excluant l'illicit (article 30)

315. L'ide d'inclure au chapitre V de la premire partie un article 30 faisant des contre-mesures licites une circonstance excluant l'illicit a t approuve d'une manire gnrale, cette possibilit ayant t reconnue par la Cour internationale de Justice dans l'affaire relative au Projet Gabikovo-Nagymaros et par le Tribunal arbitral dans l'affaire concernant l'Accord relatif aux services ariens. Inversement, il a t dit que l'article 30 tait peut-tre inutile, la lumire des articles 47 bis et 50 bis. Au surplus, on a estim qu'en ralit, la circonstance excluant l'illicit n'tait pas la contre-mesure elle-mme mais le fait internationalement illicite auquel elle ripostait. c) Objet et contenu des contre-mesures (article 47)

316. Le texte propos par le Rapporteur spcial pour l'article 47 a t approuv mais plusieurs propositions, concernant la forme pour la plupart, ont t prsentes. Il a par exemple t conseill de prvoir le cas de la violation d'une obligation l'gard d'un tat tiers, comme le faisait le paragraphe 3 du texte adopt en premire lecture. D'autres membres ont estim que ce serait inutile, puisque, par dfinition, les contre-mesures taient adoptes l'encontre d'un tat dfaillant et que leur effet dissuasif se limitait cet tat. Cela pouvait tre explicit dans les articles 30 et 47, mais une disposition distincte sur les tierces parties n'tait pas utile et pouvait prter confusion. 317. La plupart des membres ont approuv l'ide du Rapporteur spcial de rejeter les contre-mesures rciproques puisqu'il tait quasiment impossible, en pratique, que des reprsailles correspondent par leur substance l'obligation viole. Mais l'ide d'ajouter au texte une mention explicite relative au principe de rversibilit a t soutenue. 318. Toute formule laissant entendre que les contre-mesures taient un droit positif ou "subjectif" de l'tat ls a t juge critiquable. Aussi pouvait-on reformuler le paragraphe 1 sous une forme ngative ou sous une forme plus neutre - par exemple : "Un tat ls ne peut pas prendre de contre-mesures moins que..." - ou en s'inspirant du texte adopt en premire lecture. Quant la partie finale du paragraphe 1, il a t propos soit de la supprimer, soit de la rendre plus claire de manire, par exemple, limiter les contre-mesures au strict ncessaire, en fonction des circonstances. En aucun cas les contre-mesures ne devraient avoir un caractre punitif. Il a galement sembl souhaitable de dire qu'il fallait tre absolument certain, avant de prendre une contre-mesure, de la commission d'un fait internationalement illicite. 319. Quant au paragraphe 2, un membre a souhait qu'on le supprime parce qu'il risquait de soulever dans la pratique des problmes d'interprtation et parce que la question de la suspension - 87 -

de l'excution avait t dlibrment laisse de ct par la Commission pendant l'examen en premire lecture. cet gard, le renvoi l'affaire relative au Projet Gabikovo-Nagymaros pour justifier le maintien de la notion de suspension, a t jug inappropri. D'autres membres ont estim que la mention de la suspension de l'excution tait acceptable puisqu'elle couvrait la fois le retrait d'une interdiction et la suspension d'une obligation positive. d) Obligations non soumises des contre-mesures et contre-mesures interdites (articles 47 bis et 50)

320. Une majorit des membres s'est prononce contre la proposition du Rapporteur spcial visant subdiviser l'article 50 initial en deux articles distincts et a dclar prfrer soit revenir un article unique consacr aux contre-mesures interdites, soit incorporer la teneur de l'article dans l'article 48. Selon une autre opinion, on devrait, au cas o la distinction serait maintenue, placer l'article 47 bis immdiatement avant l'article 50. 321. Tout en appuyant l'article 47 bis, on a dclar prfrer une formulation plus gnrale une liste numrant les contre-mesures interdites. Une autre solution consisterait simplifier ou abrger l'article 47 bis, en renvoyant, dans une mention unique, aux normes impratives du droit international gnral, car la plupart des exceptions, sinon toutes, concernaient des normes impratives. Il a t suggr aussi d'y inclure une rgle gnrale confirmant que les contre-mesures taient interdites lorsque l'obligation qui serait ainsi viole toucherait la communaut internationale dans son ensemble. En rponse, le Rapporteur spcial a propos, quant lui, d'indiquer que les contre-mesures ne pouvaient affecter que les obligations en vigueur liant l'tat responsable et l'tat ls. 322. propos de l'alina a), on a exprim l'avis qu'il fallait mentionner expressment l'interdiction de la menace ou de l'emploi de la force. 323. S'agissant de l'alina c), on s'est demand comment l'excution d'une obligation concernant un rglement des diffrends par tierce partie pouvait dans la pratique tre suspendue titre de contre-mesure. Le dfaut de comparution d'une partie une procdure obligatoire de rglement des diffrends ne mettrait pas en soi fin la procdure. De plus, il a t soutenu qu'en rgle gnrale, il faudrait laisser l'tat responsable la possibilit de remdier la situation cre, notamment dans les cas o un trait nonant l'obligation en cause prvoyait des mcanismes de mise en uvre ou de rglement de diffrends. Si ces mcanismes s'avraient inefficaces, l'tat ls pouvait alors lgitimement recourir des contre-mesures en vertu du droit international coutumier. Il a t suggr aussi de prvoir explicitement le cas o un trait interdisait expressment l'adoption de contre-mesures, comme le faisait l'article 33 qui prvoyait expressment le cas o une disposition conventionnelle excluait la possibilit d'invoquer l'tat de ncessit. 324. Il a t suggr de remanier l'alina d) sur le modle de la disposition adopte en premire lecture, ou d'incorporer un paragraphe supplmentaire excluant les droits de l'homme du jeu des reprsailles. On s'est aussi demand si l'alina e) devait tre maintenu, ds lors que la notion mme de norme imprative renfermait l'ide que la norme tait intangible.

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325. propos de l'article 50, il tait possible de modifier le titre propos, pour bien prciser que l'article traitait de l'effet des contre-mesures. S'agissant de l'alina a), le mot "intervention" a suscit des proccupations, car il tait difficile de le dfinir dans la pratique. Certains membres souhaitaient revenir la formule employe l'alina b) de l'article 50 adopt en premire lecture, c'est--dire "mesures de contrainte conomique ou politique extrmes visant porter atteinte l'intgrit territoriale ou l'indpendance politique de l'tat qui a commis le fait internationalement illicite", que l'on retrouvait couramment dans les rsolutions de l'Assemble gnrale et qui posait un principe important pour les pays en dveloppement. D'autres membres ont approuv la dmarche du Rapporteur spcial, qui n'avait pas fait tat de "l'indpendance politique de l'tat", cette ide tant contenue implicitement dans l'expression "intgrit territoriale". Selon un autre point de vue, la rfrence au "domaine rserv" des tats ne correspondait pas l'volution du droit international, le paragraphe 7 de l'Article 2 de la Charte des Nations Unies imposant une limite cette rgle. Cette opinion a t conteste par d'autres membres. 326. propos de l'alina b), on a souscrit au raisonnement du Rapporteur spcial selon lequel les obligations en matire de droits de l'homme taient exclues du jeu des contre-mesures. Par ailleurs, la mention des droits de l'homme fondamentaux en relation avec l'expression "tierces parties", expression qui n'tait applicable qu'aux tats ou d'autres sujets de droit international, a suscit des proccupations. Dans ce sens, on a considr que mieux vaudrait traiter de la question des droits de l'homme dans une disposition distincte. Il a t par ailleurs soulign que la plupart des contre-mesures auraient quelque incidence sur certains droits de l'homme, notamment dans le domaine social et conomique. D'autres proccupations ont t exprimes propos de la rfrence aux droits de l'homme "fondamentaux" et des interprtations divergentes auxquelles elle pourrait donner lieu dans la pratique. On a fait valoir aussi qu'il tait douteux que l'interdiction d'adopter des contre-mesures quivalentes vaille pour toute violation des droits de l'homme ou qu'une distinction doive tre tablie entre diverses catgories de droits. Un appui a t exprim en faveur de l'incorporation d'une disposition supplmentaire interdisant les contre-mesures portant atteinte l'environnement. 327. Rpondant aux observations formules, le Rapporteur spcial a soulign que l'analyse des obligations en matire de droits de l'homme tait complexe dans le cas des contre-mesures. Une contre-mesure qui tait en soi licite pouvait constituer une violation de droits de l'homme si elle se prolongeait dans le temps, comme par exemple un embargo commercial. Le droit des contre-mesures devait tre coordonn avec le droit international en vigueur relatif aux droits de l'homme. Le Rapporteur spcial a donc propos de traiter des effets des contre-mesures au regard des droits de l'homme dans un article unique reprenant les articles 47 bis et 50, sans indiquer si certains droits de l'homme taient fondamentaux ou non, car le contenu des droits eux-mmes dterminerait la licit des contre-mesures. e) Conditions du recours des contre-mesures (article 48)

328. propos de l'alina a) du paragraphe 1 de l'article 48, on a fait observer qu'en principe les contre-mesures devaient tre prcdes d'une demande de l'tat ls, demande laquelle l'tat responsable se serait abstenu de rpondre. Cette demande devait tre exprime trs clairement afin que l'tat responsable ne puisse se mprendre et comprenne bien la gravit des - 89 -

consquences prvoir. Au sujet de l'alina b), on a exprim l'avis qu'il tait prmatur de notifier l'adoption de contre-mesures avant le dbut des ngociations. Par ailleurs, l'alina pouvait tre supprim, car informer l'tat responsable de la nature exacte des contre-mesures envisages risquait d'aller l'encontre du but recherch. Il a t suggr aussi de remanier l'article afin d'inclure dans le processus de notification l'offre de ngociation. propos de l'alina c), il a t suggr de remplacer le mot "accepter" par le mot "proposer" ou "offrir". On a par ailleurs considr que l'article propos, s'il insistait juste titre sur la bonne foi de l'tat responsable, ne disait rien de la bonne foi de l'tat ls. Si l'tat responsable acceptait l'offre de ngociation, ou s'il consentait soumettre le diffrend une procdure judiciaire ou arbitrale, l'tat ls ne pouvait pas tre autoris recourir unilatralement des contre-mesures. 329. propos du paragraphe 2, il a t propos de supprimer la distinction entre les contre-mesures "conservatoires" et les autres contre-mesures, car en l'absence de cadre juridique les rgissant, les "contre-mesures conservatoires" englobaient dans les faits et dans la pratique tous les lments constitutifs des contre-mesures proprement dites. Il conviendrait plutt de mettre l'accent sur le caractre exceptionnel des contre-mesures, de quelque type que ce soit. 330. Au sujet du paragraphe 3, on s'est interrog sur le bien-fond de l'emploi du mot "diffrend". De mme, on a jug l'expression "dlais raisonnables" trop vague. D'autres membres ont considr que cette expression offrait l'tat ls une garantie satisfaisante contre des ngociations interminables et striles. 331. Le texte abrg prsent par le Rapporteur spcial en remplacement des paragraphes 1 3 a recueilli un appui78. 332. S'agissant du paragraphe 4, l'avis a t exprim que la notion de bonne foi exigeait que l'tat qui s'tait engag soumettre un diffrend l'arbitre ou au juge ne contrevienne pas cette obligation par des actes illicites. De plus, lorsque les tats en cause relevaient d'un cadre institutionnel imposant des procdures de rglement pacifique des diffrends, il fallait tout d'abord puiser ces procdures avant de prendre des contre-mesures. En outre, il a t propos de renforcer le paragraphe 4 de manire reflter, par souci d'quilibre, la ncessit de soumettre les diffrends aux procdures de rglement disponibles avant d'adopter des contre-mesures, et ce en prvoyant dans le projet un rgime de rglement des diffrends par tierce partie tout en trouvant un moyen pratique de sparer la question des contre-mesures et celle du rglement des diffrends.

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Voir plus haut, note 74. - 90 -

f)

Proportionnalit (article 49)

333. La nouvelle formulation de l'article 49 propose par le Rapporteur spcial, dcrite comme plus simple et plus claire que celle adopte en premire lecture, a t en gnral appuye, mme si certains membres ont estim que le libell propos mritait plus ample examen. Une telle disposition ne pouvait garantir la licit, l'tat ls lui-mme tant, de fait, autoris mesurer la proportionnalit des contre-mesures. Une formulation plus prcise du principe de proportionnalit tait ncessaire. 334. Il a en outre t dit, propos de l'ide d'quilibre avec le prjudice subi ou la gravit du fait illicite, que les contre-mesures taient tolres en vue d'inciter l'tat auteur se conformer ses obligations, non titre de punition ou de sanction. Ainsi, la proportionnalit ne visait que le degr des mesures ncessaires pour assurer le respect des obligations. La rfrence la gravit du fait internationalement illicite et ses effets sur la partie lse n'ajoutait aucun lment juridiquement pertinent. g) Suspension et cessation des contre-mesures (article 50 bis)

335. L'insertion, propose par le Rapporteur spcial, de l'article 50 bis dans le projet, a t gnralement appuye. 336. propos du paragraphe 1, une prfrence a t exprime pour l'emploi de l'expression "Il doit tre mis fin aux contre-mesures" plutt que de la formule "Les contre-mesures doivent tre suspendues". La question a t pose de savoir si l'alina b) visait galement les dcisions du Conseil de scurit et les ordonnances de la Cour internationale de Justice. Le Rapporteur spcial a indiqu que les dcisions du Conseil de scurit n'taient pas concernes par l'article. Il a galement t soulign que rien ne justifiait l'ide que la soumission d'un diffrend un tribunal devait automatiquement suspendre les contre-mesures, alors que la soumission du mme diffrend un tribunal un stade plus prcoce, comme cela tait envisag l'article 48, n'empchait pas automatiquement qu'elles soient prises en premier lieu. En outre, la disposition prvoyait la suspension automatique des contre-mesures, mme lorsqu'un tribunal habilit ordonner la suspension ne le faisait pas. 337. S'agissant du paragraphe 2, il a t not que la rfrence pure et simple "une injonction" d'un tribunal international pouvait tre interprte comme visant mme des dcisions de procdure, ce qui ne devait pas tre le cas. Il a donc t propos que la disposition soit prcise par une formule comme "sur le fond" ou "sur le bien-fond de l'affaire". Selon un autre avis, le paragraphe 2 devait tre supprim. 18. Conclusions du Rapporteur spcial sur le chapitre II

338. Le Rapporteur spcial a rappel que la plupart des tats avaient accept, soit contrecur, soit par conviction, l'laboration de dispositions relatives aux contre-mesures. En dpit du peu d'empressement envisager des contre-mesures, il a souscrit l'ide qu'une rglementation vaut mieux que l'absence de droit, car les contre-mesures sont un fait. De plus, la Commission devait faire clairement le dpart entre la question gnrale de la position du projet sur le rglement des diffrends et le lien spcifique entre rglement des diffrends et contre-mesures. La question - 91 -

gnrale dpendait de la dcision qui serait prise quant la forme que prendrait en dfinitive le projet et, en attendant, l'article 48 tablissait un lien aussi troit que possible entre les contre-mesures et le rglement des diffrends sans introduire dans le texte de nouvelles formes de rglement des diffrends. 339. En ce qui concerne l'article 30, le Rapporteur spcial a indiqu que les membres s'taient en gnral prononcs pour son maintien sous une forme simplifie. 340. Le Rapporteur spcial a reconnu que sa tentative de distinction entre l'article 47 bis et l'article 50 avait chou et qu'il faudrait en consquence fusionner la teneur de ces articles. 341. propos de l'article 47, le Rapporteur spcial a reconnu l'opportunit de prciser que les contre-mesures ne pouvaient tre prises que si certaines conditions taient respectes, en laissant l'article 30 rgler tout effet illicite. 342. S'agissant des articles 47 et 47 bis, deux questions avaient t poses : celle de la rversibilit, et celle du caractre bilatral des obligations suspendues. De l'avis du Rapporteur spcial, la Commission pourrait mme noncer que les contre-mesures doivent tre rversibles et doivent se rapporter des obligations n'existant qu'entre l'tat ls et l'tat vis. 343. En ce qui concerne l'article 48, le Rapporteur spcial a not que le texte qu'il avait propos constituait un compromis raisonnable entre les deux positions opposes qui privilgiaient, soit une disposition simple, soit le non-recours aux contre-mesures jusqu' l'puisement des ngociations. Il a approuv la proposition de supprimer l'alina b) du paragraphe 1 de l'article 48. 344. S'agissant de l'article 49, le dbat au sein de la Commission avait galement fait ressortir un accord gnral sur le fait d'intgrer dans le projet d'articles l'ide que les contre-mesures devaient la fois correspondre et tre proportionnelles au prjudice caus par le fait illicite, mme si la question des modalits prcises de cette intgration devait tre approfondie. 345. La Commission ayant, de faon gnrale, approuv l'article 50 bis, le Rapporteur spcial a estim que la disposition devait tre conserve, quelle que soit la dcision prise propos de l'article 48. 19. a) Prsentation par le Rapporteur spcial de la question de l'invocation de la responsabilit envers un groupe d'tats ou envers la communaut internationale Considrations gnrales

346. Le Rapporteur spcial a indiqu que l'additif 4 son rapport traitait de questions dont la Commission avait dj dbattu pendant la priode quinquennale en cours, propos de l'examen qu'il avait fait dans son premier rapport de l'article 19 adopt en premire lecture et, pendant la session en cours, dans le cadre de la discussion de l'article 40 bis. 347. Le texte adopt en premire lecture tait all au-del de la codification en incluant dans l'article 19 la notion controverse de "crimes" d'tat, mais sans dvelopper cette ide de faon importante. Il avait aussi, par le truchement des articles 40 et 47 combins, tabli implicitement l'intention des tats non directement lss un rgime de contre-mesures qui tait beaucoup trop - 92 -

large, en ce qu'il donnait par exemple des tats tiers le droit de prendre des contre-mesures dans le cas de n'importe quelle violation des droits de l'homme. 348. Le Rapporteur spcial a voqu le dbat qu'avait tenu la Commission en 1998 au sujet de l'article 19 et sa dcision provisoire concernant la manire dont elle traiterait la question, rapporte dans les termes suivants : "... il a t pris note du fait qu'aucun consensus ne s'tait ralis sur la question du mode de traitement des 'crimes' et des 'dlits' dans le projet d'articles et qu'il fallait tudier plus avant les manires possibles de rgler les questions de fond qui se posaient. Il a donc t convenu que : a) sans prjudice des vues de quiconque parmi les membres de la Commission, le projet d'article 19 serait laiss de ct pour le moment pendant que la Commission poursuivrait l'examen d'autres aspects de la premire partie du projet; b) il faudrait examiner si les questions souleves par le projet d'article 19 ne pourraient pas tre rsolues par un dveloppement systmatique, dans le projet d'articles, de notions telles que les obligations erga omnes, les normes impratives (jus cogens) et une ventuelle catgorie regroupant les violations les plus graves d'obligations internationales..."79. On avait progress dans la voie suggre en 1998, en particulier grce une "dsintgration" de la notion de crime international propos de divers aspects du projet d'articles, par exemple en revoyant l'article 40 et en introduisant dans le projet d'articles, de faon beaucoup plus systmatique, les notions d'obligation l'gard de la communaut internationale dans son ensemble et de norme imprative. L'additif 4 au rapport tait centr sur les questions restant rsoudre et devait tre considr la lumire de l'ensemble des travaux qui l'avaient prcd. 349. Il fallait admettre que le droit de la responsabilit des tats n'tait pas le principal instrument de rglement des problmes viss l'article 19. Face une catastrophe majeure rsultant d'un comportement illicite tel qu'un gnocide ou l'invasion d'un tat, on ne pouvait prtendre rsoudre les problmes l'aide des seules rgles de la responsabilit des tats, sans aucune rponse organisationnelle ni action coordonne de la part de la communaut internationale. La mention de "crimes" l'article 19 faisait rfrence, historiquement, au comportement de gouvernements qui n'taient pas tenus de rendre des comptes leur peuple et agissaient leurs propres fins, la population tant souvent la victime directe ou indirecte de leur action. L'ide de pnaliser, dans une situation semblable, la population tout entire tait difficilement acceptable. Il fallait se garder de penser que le fait de qualifier un comportement de criminel pouvait suffire rsoudre de tels problmes. 350. Il tait rvlateur, cet gard, que la communaut internationale ait commenc adopter des mthodes plus rigoureuses pour le traitement des individus responsables de ces crimes, par le moyen notamment du Statut de la Cour pnale internationale adopt Rome en 1988. La faon d'aller de l'avant pourrait consister tenir ces individus responsables de leurs actes, au lieu d'en faire porter la responsabilit la population victime, au nom de quelque concept de crime d'tat. Non que la responsabilit de l'tat ne ft pas engage : selon les rgles classiques d'attribution

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Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-troisime session, Supplment No 10 (A/53/10), par. 331. - 93 -

de la responsabilit, l'tat tait responsable de tels actes. En fait, l'article 19 s'appuyait sur le mme principe d'attribution que celui qui tait applicable dans le cas de tout autre fait internationalement illicite. Or, si l'article 19 visait des "crimes" proprement parler, il aurait eu ses rgles d'attribution propres, comme dans n'importe quel code pnal. 351. Quant la question du droit pour tout tat d'invoquer la responsabilit en cas de violation d'une obligation envers la communaut internationale dans son ensemble, la Commission avait admis, dans son principe, la possibilit d'un tel droit l'issue de son dbat sur les propositions antrieures du Rapporteur spcial concernant l'article 40 bis. Ce droit devrait tre nonc clairement dans le projet d'articles mais la question qui se posait tait celle de son tendue. Selon le Rapporteur spcial, il s'appliquait incontestablement la cessation du fait illicite, c'est--dire que tous les tats devaient tre considrs comme ayant un intrt juridique faire cesser la violation d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble, le corollaire tant que tous les tats pouvaient prtendre l'lment de satisfaction consistant en une dclaration rparatoire, mme s'ils n'avaient pas droit individuellement d'autres formes de satisfaction. En outre, selon le Rapporteur spcial, ces tats seraient au moins habilits demander la restitution au nom des victimes des crimes. 352. Un tel droit devait tre assujetti des limitations, pour tenir compte d'autres considrations. Par exemple, la situation pourrait devenir chaotique si plusieurs tats se mettaient exiger des choses diffrentes au nom de la responsabilit des tats. Selon le Rapporteur spcial, trois scnarios taient envisageables. Premirement, s'agissant de la violation d'une obligation l'gard de la communaut internationale dans son ensemble, la principale victime pouvait tre un tat, par exemple l'tat objet d'une agression. Dans pareille situation, c'tait l'tat victime qui devait commander les ractions au titre de la responsabilit des tats : autrement dit les tats tiers ne devaient ragir qu' titre secondaire, qu'il s'agt de contre-mesures ou de l'invocation de la responsabilit. Ces tats tiers pouvaient exiger la cessation mais, une fois que le comportement avait cess, c'tait l'tat victime qu'il appartenait au premier chef de s'occuper de la question du rglement du diffrend. Deuximement, dans le cas o il n'y avait pas d'tat ls par la violation, par exemple lorsque la victime tait la population de l'tat responsable, ou un groupe particulier au sein de cette population, comme cela s'tait pass au Cambodge, il n'y avait pas d'tat au nom duquel la communaut internationale pt ragir. L'ide qu'il y avait l simplement une dficience du systme tatique, qui sortait donc du champ de la responsabilit des tats, tait trop restrictive. La communaut internationale devait pouvoir intervenir en pareil cas, quelle que ft la position de l'tat responsable, et demander la cessation du fait illicite, un lment minimum de satisfaction et la restitution. La troisime situation tait celle dans laquelle il n'y avait aucune victime identifiable. On pouvait citer, par exemple, les violations d'obligations l'gard de la communaut internationale dans son ensemble concernant l'environnement, dont les effets long terme se faisaient sentir sur l'humanit tout entire mais qui ne lsaient personne en particulier, comme dans le cas du rchauffement de la plante. Dans une telle situation, les tats membres de la communaut internationale devaient pouvoir demander au moins la cessation. 353. D'autre part, si l'on voulait instaurer dans le systme international un rgime des crimes, il faudrait y introduire au minimum la notion de sanction. Ce rgime pourrait aussi inclure d'autres aspects des systmes pnaux qui n'taient pas envisageables dans le cadre du systme - 94 -

international existant. propos de la question des sanctions, le Rapporteur spcial a cit l'exemple rcent d'un tat qui s'tait vu imposer une "amende" par une juridiction internationale, la Cour de justice des Communauts europennes. Il s'agissait toutefois de la premire exprience de l'Union europenne en la matire, et il fallait voir comment les choses volueraient. Ce cas dmontrait toutefois la ncessit de mettre sur pied un systme de sanctions appropri, avec garantie des droits de la dfense, juridiction obligatoire et rgles de procdure appropries, toutes choses qui faisaient dfaut dans le contexte qui tait celui de l'examen par la Commission du projet d'articles sur la responsabilit des tats. 354. Le Rapporteur spcial a soulign l'intrt d'expressions susceptibles de remplacer le terme "crimes", comme "faits internationalement illicites de nature grave" ou "faits illicites d'une exceptionnelle gravit", faits dont certains constituaient en eux-mmes des infractions distinctes (par exemple, l'agression ou le gnocide), et d'autres des formes aggraves de violations d'obligations gnrales (par exemple la torture systmatique). Les faits viss par ces expressions taient ainsi dfinis par le contexte et par la gravit de la violation aussi bien que par le contenu de l'obligation primaire. Pour plus de clart, le Rapporteur spcial proposait d'inclure un nouvel article dans le chapitre premier de la deuxime partie80. b) Contre-mesures collectives (articles 50A et 50B)

355. Le Rapporteur spcial a distingu, propos de la question des contre-mesures collectives, entre deux situations : 1) celle o un tat tait victime de la violation et 2) celle o aucun tat n'tait victime de la violation. son avis, lorsqu'un tat avait lui-mme le droit de prendre des contre-mesures la suite de la violation d'une obligation envers la communaut internationale dans son ensemble ou d'une quelconque obligation multilatrale, les autres tats parties l'obligation devaient pouvoir lui prter assistance, sa demande et dans la limite des contre-mesures qu'il aurait lui-mme pu prendre. Il s'agissait l d'une forme de contre-mesures "collectives", en ce sens qu'elles pouvaient tre adoptes par l'un quelconque des tats concerns dans un intrt collectif et prsentaient une analogie directe avec la lgitime dfense collective. Les autres tats taient eux-mmes intresss parce qu'ils taient (en tant que membres d'un groupe ou de la communaut internationale) bnficiaires de l'obligation viole.

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Le texte de l'article dont le Rapporteur spcial a propos l'adjonction au chapitre premier de la deuxime partie est le suivant : Les obligations de l'tat responsable nonces dans la prsente partie peuvent tre dues un autre tat, plusieurs tats, tous les autres tats parties ou la communaut internationale dans son ensemble, selon la nature et le contenu de l'obligation internationale et les circonstances de sa violation, qu'un tat soit ou non le bnficiaire final de l'obligation. A/CN.4/507/Add.4, note 801. - 95 -

356. Une question plus difficile tait celle de l'adoption de contre-mesures collectives dans une situation o il n'y avait pas d'tat victime. La pratique des tats, cet gard, tait embryonnaire, partielle, non clairement universelle et controverse. L'opinio juris associe cette pratique manquait elle aussi de clart. La Commission avait donc des raisons de dcider de la laisser pour plus tard, en adoptant une clause de sauvegarde. Cette faon de procder demeurait une option pour le cas o il ne serait pas possible d'arriver un accord mais la Commission devrait, de l'avis du Rapporteur spcial, formuler une proposition concrte afin que la Sixime Commission puisse faire connatre ses observations, lesquelles serviraient de base une dcision finale. Le Rapporteur spcial proposait donc que les tats parties une obligation l'gard de la communaut internationale dans son ensemble aient le droit de prendre des contre-mesures collectives en rponse une violation grave et bien tablie de cette obligation : selon lui, c'tait le moins qu'on pt faire face des violations flagrantes, telles qu'un gnocide. 357. Le Rapporteur spcial proposait deux articles sur les contre-mesures, faire figurer au chapitre III de la deuxime partie bis avant l'article 50 bis, dont le premier avait pour objet les contre-mesures au nom d'un tat ls (article 50A)81 et le second les contre-mesures en cas de violations graves d'obligations dues la communaut internationale dans son ensemble (article 50B)82.

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Le texte de l'article 50A propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 50A Contre-mesures au nom d'un tat ls Tout autre tat habilit invoquer la responsabilit d'un tat en vertu de [l'article 40 bis, paragraphe 2,] peut prendre des contre-mesures la demande et au nom d'un tat ls, sous rserve des conditions poses par cet tat et dans la mesure o cet tat est lui-mme habilit prendre ces contre-mesures. A/CN.4/507/Add.4, par. 413. Le texte de l'article 50B propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 50B Contre-mesures en cas de violations graves d'obligations dues la communaut internationale dans son ensemble 1) Dans les cas mentionns l'article 51 o aucun tat particulier n'est ls par la violation, tout tat peut prendre des contre-mesures, sous rserve du prsent chapitre et conformment celui-ci, afin de garantir la cessation de la violation et la rparation dans l'intrt des victimes. 2) Lorsque plus d'un tat prennent des contre-mesures en vertu du paragraphe 1, ces tats doivent cooprer pour s'assurer que les conditions poses dans le prsent chapitre pour recourir des contre-mesures sont remplies. A/CN.4/507/Add.4, par. 413. - 96 -

82

c)

Consquences des violations graves d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble (article 51)

358. Le Rapporteur spcial a indiqu que les consquences juridiques supplmentaires qui, selon l'article 52 existant, dcoulaient d'un "crime" au sens de l'article 19 soit avaient t limines lors de l'examen en deuxime lecture, soit taient mineures. Cependant, on pouvait soutenir qu'en cas de violation flagrante d'obligations qui taient des obligations l'gard de la communaut internationale dans son ensemble, et dans une situation o il n'y avait pas d'tat ls, d'autres tats, membres de la communaut internationale devaient pouvoir demander au moins des dommages-intrts aggravs au nom des victimes relles ou de la communaut internationale dans son ensemble et non pour leur propre compte. Le Rapporteur spcial proposait d'ajouter dans la deuxime partie un nouveau chapitre III intitul "Violations graves d'obligations dues la communaut internationale dans son ensemble", contenant un article unique, l'article 5183, qui tait l'article 53 adopt en premire lecture. Mais comme il serait bizarre qu'une violation grave n'ait de consquences juridiques que pour les tats tiers, le Rapporteur spcial proposait que l'tat responsable d'une telle violation soit tenu au paiement de dommages-intrts punitifs ou aggravs demands au nom des victimes. L'article 51 devrait comporter une dfinition de la violation grave. L'article 19, qui ne jouait absolument aucun rle

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Le texte de l'article 51 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 51 Consquences des violations graves d'obligations dues la communaut internationale dans son ensemble 1) Ce chapitre s'applique la responsabilit internationale qu'entrane la violation grave et manifeste par un tat d'une obligation due la communaut internationale dans son ensemble. 2) Une telle violation fait natre, pour l'tat qui en est responsable, toutes les consquences juridiques dcoulant de tout autre fait internationalement illicite et, de surcrot, [des dommages-intrts punitifs] [des dommages-intrts correspondant la gravit de la violation]. 3) Elle fait galement natre, pour tous les autres tats, les obligations : a) de ne pas reconnatre comme licite la situation cre par la violation; b) de ne pas prter aide ou assistance l'tat qui a commis la violation pour maintenir la situation ainsi cre; c) de cooprer pour appliquer les mesures visant mettre fin la violation et, autant que possible, en liminer les consquences. 4) Les paragraphes 2 et 3 sont sans prjudice des consquences pnales ou autres supplmentaires que la violation peut faire natre en droit international. Voir A/CN.4/507/Add.4, par. 412. - 97 -

dans le reste du projet d'articles, pourrait tre supprim. Bien que le point de vue selon lequel il n'existait pas en droit international de dommages-intrts punitifs ne manqut pas de fondement, le Rapporteur spcial estimait qu'on pouvait nanmoins les mentionner, en tout cas comme l'une des options possibles. Il proposait galement de rserver, au paragraphe 4, les consquences pnales ou autres que le droit international, y compris le droit international en dveloppement, pourrait attacher ultrieurement la violation. Enfin, il proposait d'ajouter l'article 40 bis un paragraphe prcisant ce que les tats de chacune des deux catgories d'tats de base, savoir les tats lss et les autres tats, pouvaient demander dans ce contexte84. 20. a) Rsum du dbat sur l'invocation de la responsabilit envers un groupe d'tats ou envers la communaut internationale Considrations gnrales

359. L'approche gnrale adopte par le Rapporteur spcial a t accueillie favorablement, bien que de nombreuses observations aient t formules et beaucoup d'amliorations rdactionnelles suggres. 360. propos du compromis ralis en 1998, l'avis a t exprim qu'un expos systmatique des obligations erga omnes et des normes impratives constituerait un substitut satisfaisant l'article 19. l'inverse, il a t dclar que, malgr le vaillant effort fait par le Rapporteur spcial pour arriver un compromis au sein de la Commission sur la question des crimes internationaux, sa proposition n'tait pas entirement satisfaisante pour les tenants de la notion de "crime" international. On pouvait supprimer l'article 19, tout en maintenant la rfrence aux crimes internationaux dans le texte du paragraphe 1 de l'article 51, car cette notion faisait dsormais

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Le texte du paragraphe que le Rapporteur spcial a propos d'ajouter l'article 40 bis se lit comme suit : Article 40 bis "Un tat mentionn au paragraphe 2 peut demander : a) la cessation du fait internationalement illicite, conformment l'article 36 bis; b) au nom de l'tat ls et avec son consentement, la rparation due cet tat conformment l'article 37 bis et au chapitre II; c) lorsqu'il n'y a pas d'tat ls : i) la restitution dans l'intrt de la personne ou de l'entit lse, conformment l'article 43, et ii) [des dommages-intrts punitifs] [des dommages-intrts correspondant la gravit de la violation], conformment l'article 51, paragraphe 2, la condition que ces dommages-intrts soient utiliss au bnfice des victimes de la violation". A/CN.4/507/Add.4, note 810. - 98 -

partie intgrante du langage du droit international. La Commission ne devait pas donner l'impression, en suivant la dmarche du Rapporteur spcial, d'abandonner la notion de crime; ce qu'elle voulait dire, c'est que cette notion n'avait pas sa place, ou principalement sa place, dans le projet d'articles sur la responsabilit des tats. Aussi a-t-il t suggr, si l'on supprimait l'article 19 et qu'il ne soit plus question de "crimes" dans le projet d'articles, d'inscrire au programme de travail long terme de la Commission une tude sur la notion de crime international. 361. D'autres membres ont demand avec force que l'on fasse attention ne pas mettre en pril tout l'exercice accompli. On a contest l'ide que l'expression "crime d'tat" tait admise en droit international, et celle que la suppression de l'article 19 reviendrait ncessairement renoncer au concept de crime international. S'il tait prfrable de supprimer l'article, c'tait pour viter un dbat prolong sur cette notion et pouvoir se concentrer plutt sur les consquences des violations graves d'obligations internationales, violations devant tre dtermines, comme toutes les autres, conformment aux dispositions de la premire partie du projet d'articles. 362. D'autres membres encore ont considr que le mot "crime" faisait partie de la terminologie du droit international, mme s'il tait l'objet d'interprtations trs diffrentes. Selon une de ces interprtations, le mot "crime" n'avait pas en droit international de connotation pnale. Il marquait la gravit du comportement de l'tat responsable. La reconnaissance de l'existence d'un crime drivait de la prmisse qu'un tat pouvait commettre des crimes, tels qu'un gnocide, qui ne sauraient tre assimils des violations banales - mme si elles taient regrettables -, d'obligations internationales. 363. L'avis a t exprim d'autre part que le texte faisait une confusion entre des catgories qui taient distinctes, savoir les obligations erga omnes, qui dcoulaient de normes impratives, et les obligations collectives. Il a t propos d'tudier plus avant la question des violations de normes impratives et d'insrer dans le texte une clause de sauvegarde indiquant que le projet d'articles ne prjugeait pas des consquences supplmentaires que pourrait faire natre la violation d'une norme imprative du droit international. b) Contre-mesures collectives (articles 50A et 50B)

364. Bien que diffrentes vues aient t mises au sein de la Commission au sujet de la notion de contre-mesures collectives figurant dans le texte des articles 50A et 50B proposs, les deux articles ont bnfici de ractions favorables. 365. L'avis a t mis que la Commission, plutt que de codifier le droit de la responsabilit des tats, tait en train d'difier un systme d'ordre public multilatral, alors que l'volution de l'ordre juridique international tait lie aux progrs de la communaut internationale et non pas simplement l'laboration de normes. S'efforcer prmaturment de crer des rgles sur les contre-mesures collectives risquait de nuire la fois au projet d'articles et au dveloppement progressif des notions nouvelles envisages. 366. On s'est aussi interrog sur le point de savoir dans quelle mesure la question relevait de la responsabilit des tats, par opposition au maintien de la paix et de la scurit internationales. Selon certains, l'ide de contre-mesures collectives ne pouvait tre dfendue que dans le contexte - 99 -

de l'action d'organisations internationales comptentes, qu'il s'agt d'organisations rgionales ou universelles; il tait trs difficile d'admettre que le droit de ragir pt tre dlgu sur une base ad hoc un groupe de pays agissant en dehors de tout cadre institutionnel. D'autre part, on a estim que le projet d'articles n'tablissait pas la distinction voulue entre les contre-mesures individuelles, qu'elles fussent prises par un tat ou par un groupe d'tats, et d'autres institutions existantes telles que la lgitime dfense collective et divers arrangements de scurit collectifs. La violation d'obligations erga omnes pouvait en effet tre d'une ampleur propre susciter l'adoption de mesures au titre de l'Article 51 ou du Chapitre VII ou VIII de la Charte. 367. L'avis a galement t mis que l'analyse de la pratique des tats ne dmontrait ni n'attestait l'existence d'un ensemble de mesures juridiques acceptes par tous les tats sur lequel asseoir les "contre-mesures collectives" en tant que nouvelle institution juridique. Par ailleurs, il a t contest que de telles mesures fussent prises exclusivement par des tats occidentaux. Divers exemples de contre-mesures collectives prises par des tats non occidentaux dmontraient le contraire. Pour d'autres membres, l'examen de la pratique des tats ne rvlait pas l'existence de contre-mesures collectives, mais celle de mesures inspires de mobiles politiques. Ce point de vue ne refltait pas une position universelle parmi les tats ni les dcisions prises par exemple au sein de la Commission des droits de l'homme. Le Rapporteur spcial a indiqu qu'en donnant des exemples de telles mesures collectives, il n'avait pas pris - et ne s'attendait pas ce que la Commission prenne - position sur leur licit. Il n'avait cit les mesures que pour illustrer le contexte dans lequel la question s'tait pose. 368. D'autres membres ont fait observer que, loin de reflter une volution nouvelle spectaculaire, le rgime propos aurait un champ d'application trs limit car il existait dj dans plusieurs domaines du droit international des rgles rgissant les cas de violation, qui excluaient ou limitaient strictement de telles actions en rponse. En outre, les contre-mesures collectives seraient soumises aux limitations de base auxquelles les contre-mesures taient assujetties par le chapitre II de la deuxime partie bis et ne s'appliqueraient qu'aux violations graves, manifestes et bien tablies. Un rgime praticable de contre-mesures collectives pacifiques pourrait constituer un substitut viable l'usage de la force pour inciter un tat revenir la licit. 369. Le souhait a t exprim que le droit de prendre des contre-mesures collectives soit de prfrence circonscrit au groupe des tats de la mme rgion. Il a aussi t propos que, chaque fois qu'une prise de dcision collective tait requise, l'adoption de contre-mesures collectives soit subordonne une telle procdure. En outre, le principe non bis in idem pouvait s'appliquer par analogie, afin d'viter que la violation ne puisse donner lieu des sanctions multiples. Au surplus, la dnomination "contre-mesures collectives" a t juge peu approprie, car elle voquait une antinomie par rapport aux contre-mesures bilatrales. Or, l'action envisage tait une raction la violation d'obligations collectives, et cette raction pouvait tre le fait aussi bien d'un seul tat que d'un groupe d'tats. Il a t prconis d'adopter une autre formule, telle que "sanctions multilatrales". 370. Quant la porte de telles mesures, l'avis a t exprim que dans la plupart sinon dans la totalit des cas, il n'y tait recouru que pour faire cesser le fait illicite allgu, et non pour obtenir rparation. Il a donc t propos de limiter l'objet des contre-mesures collectives, dans le projet d'articles, la recherche de la cessation du fait illicite et d'assurances et garanties de - 100 -

non-rptition. Le Rapporteur spcial a rpondu qu'il lui paraissait difficile de limiter les contre-mesures collectives la cessation car il pouvait y avoir des situations, une fois qu'avait cess le fait illicite, requrant la restitution : ainsi, aprs la cessation d'un crime contre l'humanit, ses consquences, par exemple le dplacement massif de la population vise, persistaient. 371. Certains membres ont fait observer que l'article 50A suscitait les mmes rserves que les cas d'invitation faite par un tat d'autres dans l'exercice de la lgitime dfense, ou d'intervention suite une invitation dans les situations de crise humanitaire. La prudence a t conseille : quand un tat n'tait pas directement ls, il fallait limiter sa possibilit d'intervenir. Or, l'article 50A ne le faisait pas et pourrait donner lieu des abus. En outre, il fallait faire mention de la gravit de la violation : en effet, le texte propos semblait autoriser de telles contre-mesures collectives quelle que ft la gravit de la violation, sous rserve seulement que soit respect le critre de la proportionnalit. L'avis a t mis qu'en fait la distinction entre l'article 50A et l'article 50B tait marginale et mme artificielle. Les deux propositions avaient un point de dpart commun, savoir qu'il y ait violation d'une rgle d'importance essentielle qui concernait la communaut internationale dans son ensemble et justifiait que tous les membres de cette communaut ragissent. Dans le contexte de l'article 50A, les tats autres que l'tat ls n'intervenaient pas au nom de celui-ci mais en tant que membres de la communaut internationale dont les intrts taient menacs. Leur action pouvait avoir pour but d'obtenir la cessation de la violation, des garanties et assurances de non-rptition et rparation. S'il s'agissait d'une obligation envers la communaut internationale dans son ensemble, tous les tats pouvaient prendre des contre-mesures collectives en vertu de l'article 50 A. Le Rapporteur spcial a indiqu que l'article 50A visait au contraire une situation tout fait diffrente de celle qu'envisageait l'article 50B. L'article 50A avait trait la situation o l'obligation viole tait une obligation envers un groupe d'tats, et o un tat particulier tait spcifiquement ls par la violation. Les autres tats parties l'obligation pouvaient prendre des contre-mesures collectives au nom de l'tat ls, dans la mesure o celui-ci y consentait, et dans les limites de la sphre d'action qui lui tait ouverte. Plusieurs tats partageant le mme intrt collectif ragissaient une violation unique au nom de la victime particulire. Cela n'avait rien voir avec les violations graves d'obligations envers la communaut internationale que visait l'article 51. Tel qu'il tait formul, l'article 50B ne concernait que le cas o il n'y avait pas d'tat ls au sens du paragraphe 1 de l'article 40 bis. Dans ces conditions, l'article 50A avait un champ d'application beaucoup plus large. 372. S'agissant de l'article 50B, l'avis a t mis que la philosophie sous-tendant l'arrt rendu par la Cour internationale de Justice dans les affaires du Sud-Ouest africain en 1966, selon laquelle les tats ne pouvaient agir que lorsque leur intrt national tait en jeu, avaient port un coup au droit international et qu'il fallait se fliciter du dsaveu apport cette approche par les divers articles l'examen. On s'est demand si l'intrt de la communaut internationale dans son ensemble tait une notion fixe une fois pour toutes et si cette notion impliquait ncessairement l'existence d'une procdure de rglement des diffrends permettant d'tablir l'existence de cet intrt. La question a aussi t pose de savoir s'il tait justifi de parler des intrts des victimes. Dans des cas comme le gnocide, c'tait la communaut internationale tout entire qui tait intresse. D'autres membres ont exprim leur dsaccord : l'intrt concret des victimes d'une

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telle violation devait primer sur toute autre considration, et il fallait donc prvoir une disposition permettant d'intervenir et d'obtenir rparation au nom des victimes. 373. propos du libell de l'article 50B, l'avis a t mis que son titre tait formul en termes trop gnraux car il pouvait galement couvrir les cas viss par l'article 50A. Le paragraphe 1 devrait faire aussi mention des assurances et garanties de non-rptition. Le terme "victimes", qui avait des connotations pnales, pourrait tre remplac par une autre expression. c) Consquences des violations graves d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble (article 51)

374. Un certain nombre de membres ont approuv la proposition du Rapporteur spcial, qui constituait dans l'ensemble une amlioration par rapport l'ancien article 19, et reprsentait un compromis quilibr. D'autres s'y sont vivement opposs : il n'y avait gure de diffrence entre crer des distinctions dans la deuxime partie sur la base de distinctions qualitatives dans les rgles primaires et crer de nouvelles rgles. Cela revenait rintroduire l'article 19 par la porte de service et cela ne relevait mme pas du dveloppement progressif, encore moins de la codification. En outre, l'article 51 prsupposait l'tablissement d'un systme de sanctions collectives de caractre essentiellement punitif, assimilables aux mesures coercitives prvues dans la Charte des Nations Unies. Il n'tait absolument pas indispensable de crer un tel systme parallle. 375. D'autres membres ont estim que les propositions n'allaient pas assez loin. Si la commission d'un crime ne pouvait en soi constituer une base de comptence autonome pour les tribunaux internationaux, elle ouvrait la voie une actio popularis. En outre, il tait possible de prvoir une forme de rglement des diffrends par analogie avec l'article 66 de la Convention de Vienne de 1969. De plus l'existence d'un crime avait des incidences sur le choix du mode de rparation : en particulier, l'tat directement ls ne pouvait pas renoncer la rparation intgrale, puisque c'taient les intrts de la communaut internationale dans son ensemble qui taient protgs. 376. En ce qui concerne le paragraphe 1, on a fait observer que le titre du chapitre III "Violations graves d'obligations" ne correspondait pas la formule utilise au paragraphe 1, savoir violation "grave et manifeste". Le mot "manifeste" a t jug problmatique car il laissait entendre que les actions flagrantes d'un tat taient qualitativement pires que des actions indirectes ou occultes. Il a t suggr de parler de violations "bien tablies" ou "tablies de manire fiable". 377. On a galement mis l'avis que le paragraphe 1 devrait faire l'objet d'un article distinct et qu'on devrait en dvelopper le contenu en reprenant le paragraphe 2 de l'article 19 adopt en premire lecture. En outre, cet article pourrait contenir une numration non exhaustive de la plupart des violations graves, comme dans le paragraphe 3 de l'article 19. Le Rapporteur spcial a accept l'ide de scinder l'article 51 en deux en y incorporant de nouveaux lments. Toutefois, il tait oppos, comme beaucoup d'autres membres, l'insertion de l'article dans la premire partie, ou l'ide de donner des exemples prcis dans le texte par opposition au commentaire.

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378. S'agissant du paragraphe 2, il a t recommand de se montrer prudent lorsqu'on parlait de "dommages punitifs", mais on a appuy par ailleurs le maintien de cette notion dans le texte, qui corrigeait une omission de l'article 19. On a toutefois mis l'avis que cette expression avait des connotations trop pnales et n'tait pas taye par la pratique actuelle. L'article 228 du Trait instituant la Communaut conomique europenne, cit en exemple dans le rapport, a t considr comme un cas spcial qui n'indiquait pas du tout une tendance du droit international gnral. On a exprim en outre des doutes quant l'applicabilit de la disposition dans la pratique, tant donn qu'elle tait lie la possibilit d'une raction des mcanismes institutionnels aux crimes internationaux des tats. Des membres ont dit prfrer l'autre formule propose, soit "dommages-intrts correspondant la gravit de la violation". 379. propos de l'alina a) du paragraphe 3, il a t soulign que l'obligation de non-reconnaissance tait fonde sur une pratique abondante et que cette non-reconnaissance dans un contexte juridique constituait surtout une raction la nullit d'un acte et pas seulement son illgalit. 380. On a pos la question de savoir si l'alina b) n'tait pas couvert par l'article 27 du Chapitre IV de la premire partie puisqu'il traitait de la participation au fait illicite. Le Rapporteur spcial a rpondu que dans l'article 27, l'accent tait mis sur l'aide ou l'assistance fournie pour la commission du fait illicite alors que dans l'alina b) il tait mis sur le maintien de la situation cre par le fait illicite. Dans bien des cas cela ne changerait rien parce que l'obligation primaire, qui tait une obligation continue, serait viole dans le contexte du maintien de la situation. Mais on pouvait envisager d'autres situations, par exemple, celle d'un comportement quivalent un crime contre l'humanit qui avait conduit une population fuir dans un autre tat. La question tait de savoir si la population devait tre autorise retourner dans ses foyers une fois que le comportement aurait cess. Dans un tel contexte, l'alina b) avait un rle jouer. 381. Selon un point de vue, l'alina c) posait un problme car il pouvait tre interprt comme signifiant que des tats seraient tenus de cooprer avec un autre tat qui prendrait unilatralement des contre-mesures. Les implications de cet alina pour le droit de la neutralit n'taient pas claires non plus. Au minimum, l'alina c) devait tre limit aux mesures que cet tat tait en droit de prendre en vertu du droit international. 382. Quant au paragraphe 4, il a t estim que la rfrence aux "consquences pnales" n'tait pas claire. De vives rserves ont t mises au sujet de l'existence de consquences "pnales" en droit international en ce qui concerne les tats. Il a t jug en outre appropri de rserver pour l'avenir les consquences supplmentaires mme s'il fallait reconnatre que les dveloppements futurs concerneraient probablement des violations spcifiques. En fait, le paragraphe 4 tait absolument inutile puisque quelle que soit la forme que prendrait le projet d'articles, il ne pourrait pas empcher le dveloppement du droit coutumier ou conventionnel. 383. Il a t suggr en outre de prvoir dans l'article 51, que les individus impliqus dans une violation grave commise par un tat ne soient pas en droit de se prvaloir, dans une procdure pnale ou civile engage dans un autre tat, du fait qu'ils ont agi en tant qu'agents de l'tat; il serait paradoxal que le droit international protge des comportements que par ailleurs il condamne tout particulirement. En outre, l'insertion d'une telle disposition dans le texte - 103 -

permettrait d'ajouter un lment dissuasif. En rponse ces observations, le Rapporteur spcial a not que cette proposition portait sur une question qui ne relevait pas proprement parler de la responsabilit des tats mais plutt de la responsabilit pnale des individus. En outre, il n'tait pas convaincu par l'ide que l'tat devenait "transparent" uniquement dans des circonstances exceptionnelles. En ralit, en matire de violations du droit international, l'tat tait toujours transparent en tant qu'tat, c'est--dire qu'il avait toujours rpondre de ses actes, et l'individu, qu'il ait ou non une fonction officielle, avait gnralement rpondre des siens selon les rgles en vigueur du droit pnal international. Il serait paradoxal de les priver d'une immunit que le droit pnal international n'avait jamais, depuis 1945, reconnue. 21. Conclusions du Rapporteur spcial sur le dbat relatif l'invocation de la responsabilit envers un groupe d'tats ou envers la communaut internationale

384. Le Rapporteur spcial s'est rfr aux vues exprimes par les membres qui s'taient montrs sceptiques ou avaient mis des doutes au sujet de la solution de compromis propose, et qui avaient propos d'autres solutions comme, par exemple, rcapituler la question dans une clause de sauvegarde unique. Tout en partageant certaines des proccupations exprimes, il lui paraissait utile de procder comme il l'envisageait dans sa proposition de compromis, du moins pour susciter des ractions de la Sixime Commission et parce que cette proposition constituait un compromis entre les opinions radicalement divergentes exprimes au sein de la Commission. Mme si le moment n'tait pas encore venu d'tablir un rgime labor des "crimes", on s'accordait nanmoins gnralement reconnatre qu'il convenait d'admettre l'ide de base qu'il existait des obligations des tats envers la communaut internationale dans son ensemble, obligations qui par dfinition taient importantes et dont la violation concernait donc tous les tats. Il pouvait se produire des violations mineures de ces obligations (par exemple des cas isols de traitement inhumain ne justifiant pas une raction multilatrale), mais dans d'autres cas, comme dans ceux du gnocide et de l'agression, du fait de la dfinition des obligations elles-mmes, les violations en question seraient ncessairement graves. 385. Concernant les contre-mesures collectives, le Rapporteur spcial a relev que les articles 50A et 50B qu'il proposait avaient bnfici d'une large approbation, mme si certaines proccupations avaient t exprimes. La pratique montrait clairement que lorsqu'un tat tait individuellement ls et tait individuellement en droit de prendre des contre-mesures, un autre tat ayant un intrt juridique dans l'application de la norme viole pouvait tre autoris l'aider. 386. L'article 50B constituait une version modifie et rduite de la disposition adopte en premire lecture et avait t largement accept, mme par plusieurs membres qui n'admettaient, semblait-il, les contre-mesures que lorsqu'elles taient multilatrales. Bien qu'il ne soit pas favorable ce que ces formes de raction multilatrale soient limites une seule rgion, le Rapporteur spcial a accept l'ide que les mesures de ce type prises dans une seule rgion puissent reflter une proccupation collective. Il a galement convenu que les ractions des violations d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble pouvaient tre prises par un seul tat, mais qu'elles pouvaient aussi tre prises par un certain nombre d'tats. 387. propos de l'article 51, le Rapporteur spcial a not que le renvoi de ce texte au Comit de rdaction avait t gnralement approuv, et il s'est dit dispos envisager de scinder cet article en deux ou plusieurs dispositions, comme cela avait t suggr. Il n'tait pas favorable l'ide - 104 -

de modifier le titre de l'article 51 en faisant rfrence la notion d'obligations "essentielles". Il y avait beaucoup d'obligations envers la communaut internationale qui taient "essentielles" mais les relations individuelles taient essentiellement bilatrales, par exemple dans le cas de l'immunit diplomatique. Il fallait plutt conserver l'ide fondamentale nonce dans l'affaire de la Barcelona Traction, c'est--dire celle d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble dont chaque tat individuellement avait intrt ce qu'elles soient respectes. 388. Le Rapporteur spcial a entirement admis que l'on pourrait amliorer la dfinition de la catgorie de violations nonce au paragraphe 1 de l'article 51 en reprenant une partie du contenu du paragraphe 2 de l'article 19, adopt en premire lecture. Bien que le paragraphe 4 de l'article 51 ne soit pas ncessaire eu gard l'article 38, adopt en premire lecture, il prfrait qu'il soit maintenu tant donn les possibilits de dveloppements futurs dans ce domaine. En revanche, il ne tenait pas particulirement au terme "pnal" d'autant que sa suppression n'aurait pas d'incidence sur l'application de cette disposition. Il n'tait pas non plus oppos ce que l'on supprime la rfrence aux consquences "punitives". 389. Pour ce qui tait de la question de la "transparence" de l'tat et des consquences qu'auraient de graves violations d'obligations essentielles impliquant une responsabilit pnale individuelle, il a ritr son avis selon lequel cette question ne devait pas figurer dans le projet d'articles puisqu'elle relevait soit de la responsabilit pnale individuelle des personnes soit de l'immunit des tats. Il prfrait rserver la position juridique, qui avait de toute faon t envisage dans le cadre du Statut de Rome de la Cour pnale internationale adopt en 1998, en particulier dans le contexte de l'article 27 combin l'article 98 du Statut. 22. a) Prsentation par le Rapporteur spcial des dispositions gnrales (quatrime partie) Dispositions particulires prvues par d'autres rgles applicables (article 37)

390. Le Rapporteur spcial a dit que la Commission avait approuv l'inclusion dans le projet d'articles d'une disposition sur la lex specialis, sur la base de l'article 37 adopt en premire lecture. Il proposait une reformulation de l'article 3785 car il ne suffisait pas qu'il existe un texte, par exemple une disposition d'un trait international, qui traite de ce point particulier pour que

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Le texte de l'article 37 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 37 Dispositions particulires prvues par d'autres rgles applicables Les dispositions des prsents articles ne s'appliquent pas dans les cas et dans la mesure o les conditions d'un fait internationalement illicite d'un tat ou ses consquences juridiques sont dtermines exclusivement par d'autres rgles de droit international qui se rapportent ce fait. A/CN.4/507/Add.4, par. 429. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid. par. 415 421. - 105 -

ce soit une lex specialis. Il fallait aussi que ce texte en traite de telle manire que l'on puisse dire en l'interprtant qu'il visait exclure toute autre consquence. C'est ce qui manquait dans le texte adopt en premire lecture et qui tait incorpor dans sa proposition. b) Responsabilit d'une organisation internationale ou pour le comportement de celle-ci (article A)

391. L'article A86 qui traitait de la responsabilit d'une organisation internationale ou pour le comportement de celle-ci, avait t adopt titre provisoire par le Comit de rdaction en 1998 et avait bnfici de l'appui gnral de la Commission. c) Rgles dterminant le contenu d'une obligation internationale (article B)

392. Le Rapporteur spcial a suggr que la Commission envisage une disposition complmentaire de l'article 30, paragraphe 5, de la Convention de Vienne sur le droit des traits, qui soit sans prjudice du droit des traits. Cependant, le projet d'articles sur la responsabilit des tats ne portait pas sur l'existence ou le contenu d'une obligation primaire mais traitait uniquement des consquences de la violation. Le Rapporteur spcial proposait donc une formule plus gnrale, comme l'article B87, qui s'appliquait aussi bien au droit des traits qu'au droit international coutumier.

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Le texte de l'article A propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article A Responsabilit d'une organisation internationale ou pour le comportement de celle-ci Les prsents articles sont sans prjudice de toute question qui peut se prsenter au regard de la responsabilit d'aprs le droit international d'une organisation internationale ou d'un tat pour le comportement d'une organisation internationale. ou d'un tat pour le comportement d'une organisation internationale. A/CN.4/507/Add.4, par. 429. Le texte de l'article B propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article B Rgles dterminant le contenu d'une obligation internationale Les prsents articles sont sans prjudice de toute question relative l'existence ou au contenu d'une obligation internationale d'un tat, dont la violation peut entraner la responsabilit des tats. A/CN.4/507/Add. 4, par. 429. - 106 -

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d)

Relation avec la Charte des Nations Unies (article 39)

393. L'article 39, tel qu'il avait t adopt en premire lecture, avait t vivement critiqu, y compris par le Rapporteur spcial prcdent, M. Arangio-Ruiz. Le Rapporteur spcial actuel, estimant ces critiques justifies, proposait donc pour l'article 39 un texte plus simple88 qui ne pourrait pas tre considr comme un amendement dguis de la Charte des Nations Unies. e) Autres clauses de sauvegarde

394. De l'avis du Rapporteur spcial, les clauses de sauvegarde susmentionnes taient les seules ncessaires. Pour les raisons indiques au paragraphe 428 de son rapport, il n'approuvait pas l'inclusion de clauses de sauvegarde sur la protection diplomatique, ou sur les questions de nullit et de non-reconnaissance ou de non-rtroactivit. Une clause de dfinition tait aussi inutile. Toutefois, si la Commission devait finalement opter pour un projet d'articles qui se prsente sous forme d'un projet de convention, d'autres dispositions seraient ncessaires. 23. a) Rsum du dbat sur les dispositions gnrales (quatrime partie) Dispositions particulires prvues par d'autres rgles applicables (article 37)

395. Le nouveau libell propos par le Rapporteur spcial pour cette disposition a t approuv. On a fait observer que la solution juridique base sur l'interprtation, suggre par le Rapporteur spcial, tait la seule approche plausible de la question de la relation entre les rgimes de la lex specialis et le rgime gnral de la responsabilit des tats. Diffrents avis ont t exprims au sujet de l'expression "dans la mesure o" : certains pensaient qu'elle prtait confusion et tait superflue, d'autres au contraire qu'elle tait utile tant donn que d'autres rgles du droit international pouvaient tre partiellement applicables au mme comportement illicite. En consquence, le mot "exclusivement" tait inappropri. On s'est galement demand si les mots "les conditions des consquences juridiques d'un fait internationalement illicite" englobaient la dfinition d'un tel fait, les principes gnraux, le fait de l'tat en vertu du droit international et la violation elle-mme.

88

Le texte de l'article 39 propos par le Rapporteur spcial se lit comme suit : Article 39 Relation avec la Charte des Nations Unies Les consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat d'aprs les prsents articles sont sans prjudice de l'article 103 de la Charte des Nations Unies. A/CN.4/507/Add.4, par. 429. Pour l'analyse de cet article par le Rapporteur spcial, voir ibid., par. 422 426. - 107 -

b)

Responsabilit d'une organisation internationale ou pour le comportement de celle-ci (article A)

396. L'article propos a t approuv. Il a t not que la Commission pourrait tudier l'avenir le sujet de la responsabilit des organisations internationales. c) Rgles dterminant le contenu d'une obligation internationale (article B)

397. L'inclusion de cette disposition dans le projet d'article a t approuve. d) Relation avec la Charte des Nations Unies (article 39)

398. Le nouveau libell propos par le Rapporteur spcial pour cette disposition, qui a t jug meilleur que celui qui avait t adopt en premire lecture, a t approuv. On a galement mis l'avis que si le projet d'articles devait tre adopt sous la forme d'une dclaration, il ne serait pas ncessaire d'y inclure une disposition sur la relation avec la Charte. L'article 103 lui-mme suffisait rgler le problme et l'article 39 serait donc inutile. Selon une autre opinion, l'article 39 tait particulirement important pour garantir la primaut de l'article 103 de la Charte des Nations Unies par rapport l'instrument sous la forme duquel le projet d'articles se prsenterait. 399. En outre, on a fait observer que la question tait plus complexe car le projet d'articles sur la responsabilit des tats et la Charte des Nations Unies se situaient sur deux plans diffrents. Il fallait donc maintenir cet article, quoique sous une forme moins restrictive puisque le texte propos pour l'article 39 tait limit aux consquences d'un fait internationalement illicite. Il n'y avait pas de raison par ailleurs de limiter cette disposition l'article 103 de la Charte. Cela se concevait dans le contexte de la Convention de Vienne sur le droit des traits tant donn que l'article 103 traitait de la hirarchie des traits entre eux mais ce n'tait pas le cas dans le contexte de la responsabilit des tats. Tout ce qu'il fallait dire c'tait que le projet d'articles tait sans prjudice de la Charte des Nations Unies. e) Autres clauses de sauvegarde

400. La proposition du Rapporteur spcial tendant ne pas inclure de clause de sauvegarde concernant l'immunit diplomatique dans le projet d'articles a t gnralement approuve, mais un membre a dit prfrer qu'une telle clause figure dans le projet d'articles, mais dans la deuxime partie bis, pas dans la quatrime partie. 401. Il a t observ que si le texte final du projet d'articles devait prendre la forme d'une dclaration, il ne faudrait pas y inclure de disposition sur la non-rtroactivit dans l'espoir que le projet d'articles serait considr comme tant dclaratoire de droit existant et ayant donc un effet rtroactif. l'inverse, s'il s'agissait finalement d'un trait, il faudrait y incorporer d'autres dispositions, y compris une clause de non-rtroactivit. 24. Conclusions du Rapporteur spcial sur les dispositions gnrales (quatrime partie)

402. Le Rapporteur spcial a relev que les textes qu'il avait proposs pour la quatrime partie avaient t gnralement approuvs. - 108 -

403. Pour les raisons indiques par certains des membres, il n'tait pas favorable la suppression de l'article 39, compte tenu en particulier du dbat nourri que cet article avait suscit au cours de la premire lecture. Une version plus simple tait plus approprie. 404. En ce qui concerne l'article 37, et pour rpondre l'argument selon lequel le terme "exclusivement" n'tait pas ncessaire compte tenu de l'expression "dans la mesure o", bien qu'il s'agisse plutt d'un problme de rdaction, il fallait reconnatre que le fait qu'une consquence particulire s'attache une norme particulire ne suffisait pas en lui-mme pour faire jouer le principe de la lex specialis. Il fallait quelque chose de plus, c'est--dire que la disposition vise exclure d'autres consquences, ce que traduisait le mot "exclusivement". 405. l'issue de cet examen du projet d'articles adopt en premire lecture, le Rapporteur spcial a remerci les membres de la Commission de la patience dont ils avaient fait preuve face une documentation extrmement abondante et de nombreuses questions difficiles, ainsi que le secrtariat et ses propres assistants.

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Appendice Projets d'articles provisoirement adopts par le Comit de rdaction en seconde lecture89 PREMIRE PARTIE LES FAITS INTERNATIONALEMENT ILLICITES DES TATS Chapitre premier Principes gnraux Article premier Responsabilit de l'tat pour ses faits internationalement illicites Tout fait internationalement illicite d'un tat engage sa responsabilit internationale. Article 2 [3]90 lments du fait internationalement illicite de l'tat Il y a fait internationalement illicite de l'tat lorsque : a) Un comportement consistant en une action ou une omission est attribuable l'tat en vertu du droit international; et b) Ce comportement constitue une violation d'une obligation internationale de l'tat. Article 3 [4] Qualification d'un fait de l'tat comme internationalement illicite La qualification du fait d'un tat comme internationalement illicite relve du droit international. Une telle qualification n'est pas affecte par la qualification du mme fait comme licite par le droit interne.

89

La dclaration du Prsident du Comit de rdaction lors de la prsentation du rapport du Comit est reproduite dans le document A/CN.4/SR.2662.
90

Les numros entre crochets correspondent aux numros des articles adopts en premire lecture. - 110 -

Chapitre II Fait de l'tat d'aprs le droit international Article 4 [5] Attribution l'tat du comportement de ses organes 1. Aux fins des prsents articles, est considr comme un fait de l'tat d'aprs le droit international le comportement de tout organe de cet tat agissant en cette qualit, que cet organe exerce des fonctions lgislatives, excutives, judiciaires ou autres, quelle que soit la position qu'il occupe dans l'organisation de l'tat, et quelle que soit sa nature en tant qu'organe du gouvernement central ou d'une collectivit publique territoriale. 2. Aux fins du paragraphe 1, un organe comprend toute personne ou entit qui a ce statut d'aprs le droit interne de l'tat. Article 5 [7] Attribution l'tat du comportement d'autres entits habilites l'exercice de prrogatives de la puissance publique Le comportement d'une entit qui n'est pas un organe de l'tat au titre de l'article 5, mais qui est habilite par le droit de cet tat exercer les prrogatives de la puissance publique, pour autant que, en l'occurrence, cet organe ait agi en cette qualit, est considr comme un fait de l'tat d'aprs le droit international. Article 6 [8] Attribution l'tat d'un comportement men en fait sur ses instructions ou bien sous sa direction ou son contrle Le comportement d'une personne ou d'un groupe de personnes si la personne ou le groupe de personnes agissait en fait sur les instructions ou sous la direction et le contrle de cet tat en ayant ce comportement est considr comme un fait de l'tat d'aprs le droit international. Article 7 [8] Attribution l'tat d'un certain comportement men en l'absence des autorits officielles Le comportement d'une personne ou d'un groupe de personnes si la personne ou le groupe de personnes exerait en fait des prrogatives de la puissance publique en cas de carence des autorits officielles ou dans des circonstances qui requirent l'exercice de ces prrogatives est considr comme un fait de l'tat d'aprs le droit international.

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Article 8 [9] Attribution l'tat du comportement d'organes mis sa disposition par un autre tat Le comportement d'un organe mis la disposition d'un tat par un autre tat, pour autant que l'organe ait agi dans l'exercice de prrogatives de la puissance publique de l'tat la disposition duquel il se trouvait, est considr comme un fait du premier tat d'aprs le droit international. Article 9 [10] Attribution l'tat du comportement d'organes agissant en dpassement de leur pouvoir ou en contradiction avec leurs instructions Le comportement d'un organe de l'tat ou d'une entit habilite l'exercice de prrogatives de la puissance publique, ledit organe ou ladite entit ayant agi en cette qualit, est considr comme un fait de l'tat d'aprs le droit international mme si, en l'occurrence, l'organe a dpass son pouvoir ou a contrevenu aux instructions concernant son exercice. Article 10 [14, 15] Comportement d'un mouvement insurrectionnel ou autre 1. Le comportement d'un mouvement insurrectionnel qui devient le nouveau gouvernement d'un tat est considr comme un fait de cet tat d'aprs le droit international. 2. Le comportement d'un mouvement insurrectionnel ou autre qui russit crer un nouvel tat sur une partie du territoire d'un tat prexistant ou sur un territoire sous son administration est considr comme un fait de ce nouvel tat d'aprs le droit international. 3. Le prsent article est sans prjudice de l'attribution un tat de tout comportement, li de quelque faon que ce soit au mouvement concern, qui doit tre considr comme un fait de cet tat selon les articles 4 [5] 9 [10]. Article 11 Comportement qui est entrin ou fait sien par l'tat Un comportement qui n'est pas attribuable un tat selon les articles 4 [5], 5 [7], 6 [8], 7 [8], 8 [9] ou 10 [14, 15] est nanmoins considr comme un fait de cet tat d'aprs le droit international si, et dans la mesure o, l'tat entrine ou fait sien le comportement en question.

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Chapitre III Violation d'une obligation internationale Article 12 [16, 17, 18] Existence d'une violation d'une obligation internationale Il y a violation d'une obligation internationale par un tat lorsqu'un fait dudit tat n'est pas conforme ce qui est requis de lui en vertu de cette obligation, quelle que soit l'origine ou le caractre de celle-ci. Article 13 [18] Obligation internationale en vigueur l'gard de l'tat Le fait d'un tat n'est pas considr comme une violation d'une obligation internationale moins que l'tat ne soit li par l'obligation en question au moment o le fait a lieu. Article 14 [24] Extension dans le temps de la violation d'une obligation internationale 1. La violation d'une obligation internationale par le fait d'un tat n'ayant pas un caractre continu se produit au moment o le fait a lieu, mme si ses effets se prolongent. 2. La violation d'une obligation internationale par le fait d'un tat ayant un caractre continu s'tend sur toute la priode durant laquelle le fait continue et reste non conforme l'obligation internationale. 3. La violation d'une obligation internationale requrant d'un tat qu'il prvienne un vnement donn se produit au moment o l'vnement survient et s'tend sur toute la priode durant laquelle l'vnement continue et reste non conforme ce qui est requis par cette obligation internationale. Article 15 [25] Violation constitue par un fait compos 1. La violation d'une obligation internationale, de la part d'un tat, par une srie d'actions ou d'omissions dfinie dans son ensemble comme illicite, se produit avec l'action ou l'omission qui, conjugue aux autres actions ou omissions, suffit constituer le fait illicite. 2. Dans un tel cas, la violation s'tend sur toute la priode dbutant avec la premire des actions ou omissions de la srie et dure aussi longtemps que ces actions ou omissions se rptent et restent non conformes l'obligation internationale.

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Chapitre IV Responsabilit d'un tat l'gard du fait d'un autre tat Article 16 [27] Aide ou assistance dans la commission d'un fait internationalement illicite Un tat qui aide ou assiste un autre tat dans la commission d'un fait internationalement illicite par ce dernier est internationalement responsable pour avoir agi de la sorte dans le cas o : a) Ledit tat agit ainsi en connaissance des circonstances du fait internationalement illicite; et b) Le fait serait internationalement illicite s'il tait commis par cet tat. Article 17 [28] Direction et contrle exercs dans la commission d'un fait internationalement illicite Un tat qui exerce sur un autre tat une direction et un contrle dans la commission d'un fait internationalement illicite par ce dernier est internationalement responsable de ce fait dans le cas o : a) Ledit tat agit ainsi en connaissance des circonstances du fait internationalement illicite; et b) Le fait serait internationalement illicite s'il tait commis par cet tat. Article 18 [28] Contrainte sur un autre tat Un tat qui contraint un autre tat commettre un fait est internationalement responsable de ce fait dans le cas o : a) Le fait constituerait, en l'absence de contrainte, un fait internationalement illicite de l'tat soumis la contrainte; et b) du fait. L'tat qui exerce la contrainte agit de la sorte en connaissance des circonstances Article 19 Effet du prsent chapitre Le prsent chapitre est sans prjudice de la responsabilit internationale, en vertu d'autres dispositions des prsents articles, de l'tat qui commet le fait en question ou de tout autre tat. - 114 -

Chapitre V Circonstances excluant l'illicit Article 20 [29] Consentement Le consentement valable d'un tat la commission par un autre tat d'un fait donn exclut l'illicit de ce fait l'gard du premier tat pour autant que le fait reste dans les limites de ce consentement. Article 21 Respect de normes impratives L'illicit du fait d'un tat est exclue si ce fait est exig, tant donn les circonstances, par une norme imprative du droit international gnral. Article 22 [34] Lgitime dfense L'illicit du fait d'un tat est exclue si ce fait constitue une mesure licite de lgitime dfense prise en conformit avec la Charte des Nations Unies. Article 23 [30] Contre-mesures l'gard d'un fait internationalement illicite L'illicit du fait d'un tat non conforme ses obligations internationales l'gard d'un autre tat est exclue si, et dans la mesure o, ce fait constitue une contre-mesure dirige envers cet autre tat dans les conditions nonces aux articles 50 [47] 55 [48]. Article 24 [31] Force majeure 1. L'illicit du fait d'un tat non conforme une obligation internationale de cet tat est exclue si ce fait est d la force majeure, c'est--dire la survenance d'une force irrsistible ou d'un vnement extrieur imprvu qui chappe au contrle de l'tat et fait qu'il est matriellement impossible, tant donn les circonstances, d'excuter l'obligation. 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas :

a) Si la force majeure rsulte, soit uniquement soit en conjonction avec d'autres facteurs, du comportement de l'tat qui l'invoque; ou b) Si l'tat a assum le risque que survienne une telle situation. - 115 -

Article 25 [32] Dtresse 1. L'illicit du fait d'un tat non conforme une obligation internationale de cet tat est exclue si l'auteur du fait en question n'avait raisonnablement pas d'autre moyen, dans une situation de dtresse, de sauver sa propre vie ou celle de personnes confies sa garde. 2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas :

a) Si la situation de dtresse rsulte, soit uniquement soit en conjonction avec d'autres facteurs, du comportement illicite de l'tat qui l'invoque; ou b) Si le fait en question tait susceptible de crer un pril comparable ou plus grave. Article 26 [33] tat de ncessit 1. Un tat ne peut invoquer la ncessit comme cause d'exclusion de l'illicit d'un fait non conforme l'une de ses obligations internationales que si ce fait : a) Constitue pour l'tat le seul moyen de protger un intrt essentiel contre un pril grave et imminent; et b) Ne porte pas gravement atteinte un intrt essentiel de l'tat ou des tats l'gard desquels l'obligation existe ou de la communaut internationale dans son ensemble. 2. En tout cas, la ncessit ne peut tre invoque par un tat comme cause d'exclusion de l'illicit : a) Si l'obligation internationale en question dcoule d'une norme imprative du droit international gnral; b) ou c) Si l'tat qui invoque la ncessit a contribu la situation de ncessit. Article 27 [35] Consquences de l'invocation d'une circonstance excluant l'illicit L'invocation d'une circonstance excluant l'illicit en vertu du prsent chapitre est sans prjudice : a) Du respect de l'obligation en question si, et dans la mesure o, la circonstance excluant l'illicit n'existe plus; Si l'obligation internationale en question exclut la possibilit d'invoquer la ncessit;

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b) De la question de l'indemnisation des dommages ou pertes matriels effectivement causs par le fait en question. DEUXIME PARTIE CONTENU DE LA RESPONSABILIT INTERNATIONALE DES TATS Chapitre premier Principes gnraux Article 28 [36] Consquences juridiques d'un fait internationalement illicite La responsabilit internationale d'un tat qui, conformment aux dispositions de la premire partie, rsulte d'un fait internationalement illicite entrane les consquences juridiques nonces dans la prsente partie. Article 29 [36] Maintien du devoir d'excuter l'obligation Les consquences juridiques d'un fait internationalement illicite prvues dans la prsente partie n'affectent pas le maintien du devoir de l'tat responsable d'excuter l'obligation viole. Article 30 [41, 46] Cessation et non-rptition L'tat responsable du fait internationalement illicite est tenu : a) D'y mettre fin si ce fait continue;

b) D'offrir des assurances et des garanties de non-rptition appropries si les circonstances l'exigent. Article 31 [42] Rparation 1. L'tat responsable est tenu de rparer intgralement le prjudice caus par le fait internationalement illicite. 2. Le prjudice comprend tout dommage, matriel ou moral, subi en consquence du fait internationalement illicite d'un tat.

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Article 32 [42] Non-pertinence du droit interne L'tat responsable ne peut pas se prvaloir des dispositions de son droit interne pour justifier un manquement aux obligations qui lui incombent en vertu de la prsente partie. Article 33 [38] Autres consquences d'un fait internationalement illicite Les rgles du droit international applicables continuent de rgir les consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat qui ne sont pas nonces dans les dispositions de la prsente partie. Article 34 Porte des obligations internationales nonces dans la prsente partie 1. Les obligations de l'tat responsable nonces dans la prsente partie peuvent tre dues un autre tat, plusieurs tats ou la communaut internationale dans son ensemble, selon la nature et le contenu de l'obligation internationale viole et les circonstances de la violation, qu'un tat en soit ou non le bnficiaire final. 2. La prsente partie est sans prjudice de tout droit que la responsabilit internationale d'un tat fait natre directement au profit d'une personne ou d'une entit autre qu'un tat. Chapitre II Les formes de la rparation Article 35 [42] Formes de la rparation La rparation intgrale du prjudice caus par le fait internationalement illicite prend la forme de restitution, d'indemnisation et de satisfaction, de manire unique ou combine, conformment aux dispositions du prsent chapitre. Article 36 [43] Restitution L'tat responsable d'un fait internationalement illicite est tenu de procder la restitution, c'est--dire au rtablissement de la situation qui existait avant que le fait illicite ne soit commis, ds lors et pour autant qu'une telle restitution : a) N'est pas matriellement impossible;

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b) N'impose pas une charge hors de toute proportion avec l'avantage qui driverait de la restitution plutt que de l'indemnisation. Article 37 [44] Indemnisation 1. L'tat responsable d'un fait internationalement illicite est tenu d'indemniser le dommage caus par ce fait dans la mesure o ce dommage n'est pas rpar par la restitution. 2. L'indemnit couvre tout dommage susceptible d'valuation financire, y compris le manque gagner dans la mesure o celui-ci est tabli. Article 38 [45] Satisfaction 1. L'tat responsable d'un fait internationalement illicite est tenu de donner satisfaction pour le prjudice caus par ce fait dans la mesure o il n'a pas t rpar par la restitution ou l'indemnisation. 2. La satisfaction peut consister dans une reconnaissance de la violation, une expression de regrets, des excuses formelles, ou toute autre modalit approprie. 3. La satisfaction ne doit pas tre hors de proportion avec le prjudice et ne peut pas prendre une forme humiliante pour l'tat responsable. Article 39 Intrts 1. Des intrts sur toute somme principale exigible selon le prsent chapitre sont dus dans la mesure qui est ncessaire pour assurer la rparation intgrale. Le taux d'intrt et le mode de calcul sont fixs de faon atteindre ce rsultat. 2. Les intrts courent compter de la date laquelle le principal aurait d tre vers jusqu'au jour o l'obligation de payer est remplie. Article 40 [42] Contribution au dommage Pour dterminer la rparation, il est tenu compte de la contribution au dommage due l'action ou l'omission, intentionnelle ou par ngligence, de l'tat ls ou de toute personne ou entit par rapport laquelle la rparation est demande.

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Chapitre III Violations graves d'obligations essentielles envers la communaut internationale Article 41 Application du prsent chapitre 1. Le prsent chapitre s'applique la responsabilit internationale dcoulant d'un fait internationalement illicite qui constitue une violation grave par un tat d'une obligation envers la communaut internationale dans son ensemble et essentielle pour la protection de ses intrts fondamentaux. 2. La violation d'une telle obligation est grave si elle dnote que l'tat responsable s'est abstenu de faon flagrante ou systmatique d'excuter l'obligation, risquant de causer une atteinte substantielle aux intrts fondamentaux protgs par celle-ci. Article 42 [51, 53] Consquences des violations graves d'obligations envers la communaut internationale dans son ensemble 1. Une violation grave au sens de l'article 41 peut entraner pour l'tat qui en est responsable l'obligation de verser des dommages-intrts correspondant la gravit de la violation. 2. Elle fait natre, pour tous les autres tats, les obligations : a) De ne pas reconnatre comme licite la situation cre par la violation;

b) De ne pas prter aide ou assistance l'tat responsable pour maintenir la situation ainsi cre; c) De cooprer autant que possible pour mettre fin la violation.

3. Le prsent article est sans prjudice des consquences prvues au chapitre II et de toute consquence supplmentaire que peut entraner une violation laquelle s'applique le prsent chapitre.

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DEUXIME PARTIE bis* MISE EN UVRE DE LA RESPONSABILIT DES TATS Chapitre premier Invocation de la responsabilit d'un tat Article 43 [40] L'tat ls Un tat est habilit en tant qu'tat ls invoquer la responsabilit d'un autre tat si l'obligation viole est due : a) Cet tat individuellement; ou

b) Un groupe d'tats dont il fait partie ou la communaut internationale dans son ensemble, et si la violation de l'obligation : i) ii) Atteint spcialement cet tat; ou Est de nature porter atteinte la jouissance des droits ou l'excution des obligations de tous les tats concerns. Article 44 Invocation de la responsabilit par un tat ls 1. 2. L'tat ls qui invoque la responsabilit d'un autre tat notifie sa demande cet tat. L'tat ls peut prciser notamment :

a) Le comportement que devrait adopter l'tat responsable pour mettre fin au fait illicite si ce fait continue; b) La forme que devrait prendre la rparation.

La Commission a mis de ct la troisime partie (Rglement des diffrends) du projet d'articles adopt en premire lecture, d'o la lacune. - 121 -

Article 45 [22] Recevabilit de la demande La responsabilit d'un tat ne peut pas tre invoque si : a) La demande n'est pas prsente conformment aux rgles applicables en matire de nationalit des rclamations; b) La demande est soumise la rgle de l'puisement des voies de recours internes et si toutes les voies de recours internes disponibles et efficaces n'ont pas t puises. Article 46 Perte du droit d'invoquer la responsabilit La responsabilit d'un tat ne peut pas tre invoque si : a) L'tat ls a valablement renonc la demande de manire non quivoque;

b) L'tat ls doit, en raison de son comportement, tre considr comme ayant valablement acquiesc l'abandon de la demande. Article 47 Invocation de la responsabilit par plusieurs tats Lorsque plusieurs tats sont lss par le mme fait internationalement illicite, chaque tat ls peut invoquer sparment la responsabilit de l'tat qui a commis le fait internationalement illicite. Article 48 Invocation de la responsabilit de plusieurs tats 1. Lorsque plusieurs tats sont responsables du mme fait internationalement illicite, la responsabilit de chaque tat peut tre invoque par rapport ce fait. 2. Le paragraphe 1 :

a) Ne permet aucun tat ls de recouvrer, par le biais de l'indemnisation, davantage que le dommage qu'il a subi; b) Est sans prjudice de tout droit de recours l'gard des autres tats responsables. Article 49 Invocation de la responsabilit par des tats autres que l'tat ls 1. Sous rserve du paragraphe 2, tout tat autre qu'un tat ls est habilit invoquer la responsabilit d'un autre tat si : - 122 -

a) L'obligation viole est due un groupe d'tats dont il fait partie, et si l'obligation est tablie aux fins de la protection d'un intrt collectif; b) L'obligation viole est due la communaut internationale dans son ensemble.

2. Un tat habilit invoquer la responsabilit en vertu du paragraphe 1 peut exiger de l'tat responsable : a) La cessation du fait internationalement illicite et les assurances et garanties de non-rptition, conformment l'article 30 [41, 46]; b) L'accomplissement de l'obligation de rparation conformment au chapitre II de la deuxime partie, dans l'intrt de l'tat ls ou des bnficiaires de l'obligation viole. 3. Les conditions poses par les articles 44, 45 [22] et 46 l'invocation de la responsabilit par un tat ls s'appliquent galement l'invocation de la responsabilit par un tat habilit le faire en vertu du paragraphe 1. Chapitre II Contre-mesures Article 50 [47] Objet et limites des contre-mesures 1. Un tat ls ne peut prendre de contre-mesures l'encontre d'un tat responsable d'un fait internationalement illicite que pour inciter cet tat s'acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxime partie. 2. Les contre-mesures sont limites la suspension de l'excution d'une ou de plusieurs obligations internationales que l'tat prenant les mesures doit l'tat responsable. 3. Les contre-mesures doivent autant que possible tre prises d'une manire qui n'empche pas la reprise de l'excution de l'obligation ou des obligations en question. Article 51 [50] Obligations non soumises des contre-mesures 1. Les contre-mesures ne peuvent entraner aucune drogation :

a) l'obligation de ne pas recourir la menace ou l'emploi de la force telle qu'elle est prvue dans la Charte des Nations Unies; b) Aux obligations concernant la protection des droits de l'homme fondamentaux;

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c) Aux obligations de caractre humanitaire excluant toute forme de reprsailles contre les personnes qu'elles protgent; d) gnral; Aux autres obligations dcoulant des normes impratives du droit international

e) Aux obligations de respecter l'inviolabilit des agents, locaux, archives et documents diplomatiques ou consulaires. 2. Un tat qui prend des contre-mesures n'est pas dgag des obligations qui lui incombent en application de toute procdure de rglement des diffrends en vigueur entre lui et l'tat responsable. Article 52 [49] Proportionnalit Les contre-mesures doivent tre proportionnelles au prjudice subi, compte tenu de la gravit du fait internationalement illicite et des droits en cause. Article 53 [48] Conditions du recours des contre-mesures 1. Avant de prendre des contre-mesures, l'tat ls doit demander l'tat responsable, conformment l'article 44, de s'acquitter des obligations qui lui incombent en vertu de la deuxime partie. 2. L'tat ls doit notifier l'tat responsable toute dcision de prendre des contre-mesures et offrir de ngocier avec cet tat. 3. Nonobstant le paragraphe 2, l'tat ls peut prendre les contre-mesures provisoires et urgentes qui peuvent tre ncessaires pour prserver ses droits. 4. Des contre-mesures autres que celles vises au paragraphe 3 ne peuvent tre prises tant que les ngociations se poursuivent de bonne foi et ne sont pas indment retardes. 5. Des contre-mesures ne peuvent tre prises et, si elles sont dj prises, doivent tre suspendues dans un dlai raisonnable si : a) Le fait internationalement illicite a cess; et

b) Le diffrend est soumis une juridiction ou un tribunal habilit rendre des dcisions obligatoires pour les parties. 6. Le paragraphe 5 ne s'applique pas si l'tat responsable ne met pas en uvre de bonne foi la procdure de rglement des diffrends.

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Article 54 Contre-mesures par des tats autres que l'tat ls 1. Tout tat habilit en vertu de l'article 49, paragraphe 1, invoquer la responsabilit d'un tat peut prendre des contre-mesures la demande et pour le compte de tout tat ls par la violation, dans la mesure o cet tat est lui-mme habilit prendre des contre-mesures en vertu du prsent chapitre. 2. Dans les cas viss l'article 41, tout tat peut prendre des contre-mesures, conformment au prsent chapitre, dans l'intrt des bnficiaires de l'obligation viole. 3. Lorsque plus d'un tat prennent des contre-mesures en vertu du prsent article, les tats concerns doivent cooprer pour s'assurer que les conditions poses dans le prsent chapitre pour recourir des contre-mesures sont remplies. Article 55 [48] Cessation des contre-mesures Il doit tre mis fin aux contre-mesures ds que l'tat responsable s'est acquitt des obligations qui lui incombent par rapport au fait internationalement illicite en vertu de la deuxime partie. QUATRIME PARTIE DISPOSITIONS GNRALES Article 56 [37] Lex specialis Les prsents articles ne s'appliquent pas dans les cas et dans la mesure o les conditions d'existence d'un fait internationalement illicite ou ses consquences juridiques sont dtermines par des rgles spcifiques de droit international. Article 57 Responsabilit d'une organisation internationale ou pour le comportement de celle-ci Les prsents articles sont sans prjudice de toute question qui peut se prsenter au regard de la responsabilit d'aprs le droit international d'une organisation internationale ou d'un tat pour le comportement d'une organisation internationale. Article 58 Responsabilit individuelle

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Les prsents articles sont sans prjudice de toute question relative la responsabilit individuelle d'aprs le droit international de toute personne qui agit en tant qu'organe ou agent de l'tat. Article 59 [39] Relation avec la Charte des Nations Unies Les consquences juridiques d'un fait internationalement illicite d'un tat d'aprs les prsents articles sont sans prjudice de la Charte des Nations Unies.

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CHAPITRE V PROTECTION DIPLOMATIQUE A. Introduction 406. sa quarante-huitime session, en 1996, la Commission a inclus le sujet de la "Protection diplomatique" au nombre des trois sujets dont elle a jug qu'ils se prtaient la codification et au dveloppement progressif91. Cette mme anne, l'Assemble gnrale, dans sa rsolution 51/160 du 16 dcembre 1996, a invit la Commission examiner plus avant le sujet et en indiquer la porte et le contenu en se fondant sur les commentaires et observations qui avaient t faits au cours du dbat la Sixime Commission, ainsi que sur les commentaires que les gouvernements pourraient souhaiter soumettre par crit. sa quarante-neuvime session, en 1997, la Commission, en application de cette rsolution, a constitu, sa 2477me sance, un groupe de travail sur le sujet92. Le Groupe de travail a prsent un rapport au cours de ladite session, que la Commission a fait sien93. Le Groupe de travail s'est efforc a) de prciser autant que possible la porte du sujet et b) de dterminer les questions tudier dans le contexte du sujet. Il a prsent un schma pour l'examen du sujet, que la Commission a recommand au Rapporteur spcial de prendre pour base de travail pour tablir son rapport prliminaire94. La Commission a dcid par ailleurs qu'elle s'efforcerait d'achever l'examen en premire lecture du sujet d'ici la fin du prsent quinquennat. 407. sa 2501me sance, le 11 juillet 1997, la Commission a dsign M. Mohamed Bennouna Rapporteur spcial sur le sujet. 408. Au paragraphe 8 de sa rsolution 52/156, l'Assemble gnrale a approuv la dcision de la Commission d'inscrire son ordre du jour le sujet intitul "Protection diplomatique". 409. sa cinquantime session, en 1998, la Commission tait saisie du rapport prliminaire du Rapporteur spcial95. la mme session, la Commission a constitu un groupe de travail

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Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante et unime session, Supplment No 10 (A/51/10), par. 249, et annexe II, Add.1.
92 93 94 95

Ibid., cinquante-deuxime session, Supplment No 10 (A/52/10), chap. VIII. Ibid., par. 171. Ibid., par. 189 et 190. A/CN.4/484. - 127 -

 composition non limite charg d'tudier les conclusions ventuelles qui pourraient tre tires de l'examen de la faon d'aborder le sujet96. 410. sa cinquante et unime session, en 1999, aprs que la Commission a nomm M. Christopher John R. Dugard Rapporteur spcial sur le sujet97, M. Bennouna a t lu juge au Tribunal pnal international pour l'ex-Yougoslavie. B. Examen du sujet la prsente session 411. la prsente session, la Commission tait saisie du premier rapport du Rapporteur spcial (A/CN.4/506 et Corr.1 et Add.1). La Commission a examin le premier rapport publi sous la cote A/CN.4/506 et Corr.1 ses 2617me 2620me sances, et ses 2624me 2627me sances ainsi qu' sa 2635me sance, tenues respectivement entre le 9 et le 12 mai, entre le 19 et le 25 mai, et le 9 juin 2000. Faute de temps, la Commission a report l'examen du document A/CN.4/506/Add.1 sa prochaine session. 412. sa 2624me sance, la Commission a dcid que les articles 1er, 3 et 6 feraient l'objet de consultations officieuses ouvertes tous, sous la prsidence du Rapporteur spcial. Le rapport sur les consultations officieuses est reproduit au paragraphe 495 ci-aprs. 413. La Commission a examin le rapport sur les consultations officieuses sa 2635me sance et a dcid la mme sance de renvoyer les projets d'articles 1er, 3, et 5 8 ainsi que le rapport en question au Comit de rdaction. 1. Aperu gnral de l'approche du sujet

414. Le Rapporteur spcial, prsentant son premier rapport, a dit que dans la mesure o la Commission avait dj discut de la faon d'aborder le sujet et des questions gnrales qu'il soulevait lors de l'examen du rapport prliminaire de l'ancien Rapporteur spcial et dans le cadre des deux groupes de travail chargs du sujet en 1997 et 1998, ainsi que pour des raisons pratiques, il avait dcid de passer directement des propositions d'articles car cette faon de procder permettrait de mieux circonscrire le dbat et d'aboutir des conclusions. Il a tenu cependant fournir des explications sur quelques questions gnrales qui se posaient dans le cadre des articles qu'il avait proposs et qui pouvaient tre examines cette occasion. 415. En premier lieu, il tait parti de l'ide que la protection diplomatique pouvait servir faire avancer la cause de la protection des droits de l'homme. Il considrait en consquence que la protection diplomatique demeurait une arme de choix pour la dfense des droits de l'homme.

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Les conclusions du Groupe de travail figurent dans les Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-troisime session, Supplment No 10 (A/53/10), par. 108.
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Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), par. 19. - 128 -

Tant que l'tat restait l'acteur principal des relations internationales, l'endossement par les tats des rclamations de leurs nationaux pour violation de leurs droits resterait le moyen le plus efficace de protger les droits de l'homme. Au lieu de chercher affaiblir l'institution en l'cartant comme une fiction totalement dpasse, il faudrait au contraire tout faire pour renforcer les rgles qui composent le droit de la protection diplomatique. Telle tait la philosophie sur laquelle reposait son rapport. 416. Deuximement, le Rapporteur spcial n'tait pas convaincu que la protection diplomatique tait devenue dsute du fait de l'existence de divers mcanismes de rglement des diffrends auxquels les individus avaient dsormais accs. Bien que les individus participent au systme juridique international et soient dots de droits en vertu du droit international, les recours dont ils disposaient restaient limits. 417. Troisimement, le Rapporteur spcial avait choisi dlibrment de soumettre les questions les plus controverses que soulevait le sujet ds le dbut afin d'obtenir des orientations de la part de la Commission et de rgler ces questions avant d'aller de l'avant. C'tait le cas en particulier de la question de l'emploi de la force dans l'exercice de la protection diplomatique, examine dans le contexte de l'article 2 et de la question de savoir s'il existait pour les tats un devoir d'exercer la protection diplomatique, examine dans le contexte de l'article 4. 418. En ce qui concerne l'conomie du projet, le Rapporteur spcial a indiqu que les huit projets d'articles proposs dans le document A/CN.4/506 pouvaient tre rangs en deux catgories. Dans la premire catgorie (articles 1er 4) les articles 1er et 3 nonaient pour l'essentiel des considrations de base, tandis que les articles 2 et 4 taient particulirement sujets controverse. Les articles 5 8, qui relevaient de la deuxime catgorie, taient tout autant controverss, mais traitaient tous de questions lies la nationalit. 2. a) Article premier98 Prsentation par le Rapporteur spcial

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L'article premier tait libell comme suit : Article premier Champ d'application 1. Aux fins des prsents articles, on entend par protection diplomatique toute action engage par un tat contre un autre tat raison du prjudice caus la personne ou aux biens de l'un des nationaux du premier tat, par un fait ou une omission internationalement illicite imputable au deuxime tat. 2. Dans les circonstances exceptionnelles vises l'article 8, la protection diplomatique peut s'tendre des non-nationaux. A/CN.4/506, p. 9. - 129 -

419. Le Rapporteur spcial a expliqu que l'article premier visait non pas tant dfinir le sujet qu' le dcrire. Il ne visait pas non plus la protection fonctionnelle exerce par une organisation internationale, sujet voqu brivement au paragraphe 38 du rapport, et qui n'avait sans doute pas sa place dans l'tude, ds lors qu'il soulevait effectivement de nombreux problmes de principe. La doctrine de la protection diplomatique tait l'vidence troitement lie la thorie de la responsabilit des tats en cas de prjudice caus des trangers. De fait, au dbut de ses travaux sur la responsabilit des tats, la Commission avait bien essay de traiter la fois des principes de la responsabilit des tats tels qu'ils sont formuls actuellement et de la protection diplomatique. L'ide qu'un fait ou une omission internationalement illicite qui lse un tranger engageait la responsabilit de l'tat qui ce fait ou cette omission tait imputable avait gagn du terrain dans la communaut internationale dans les annes 20. Il tait gnralement admis qu'un tat n'tait pas oblig d'accueillir des trangers, mais que s'il le faisait, il tait oblig l'gard de l'tat de nationalit de fournir leurs personnes ou leurs biens un certain niveau de protection conforme aux normes internationales minimales relatives au traitement des trangers. 420. Le mot "action" employ l'article premier soulevait quelques difficults. Dans la plupart des cas, les dfinitions de la protection diplomatique n'expliquaient pas de manire satisfaisante la nature des moyens dont disposait l'tat pour exercer cette protection. La Cour permanente de justice internationale semblait avoir tabli une distinction entre "l'action diplomatique" et "l'action judiciaire", distinction reprise par la Cour internationale de Justice dans l'affaire Nottebohm99 et par le Tribunal des rclamations irano-amricain dans l'affaire No A/18100. l'oppos, les publicistes ne faisaient pas cette distinction et estimaient que la "protection diplomatique" couvrait l'action consulaire, la ngociation, la mdiation, l'action judiciaire ou arbitrale, les reprsailles, les mesures de rtorsion, la rupture des relations diplomatiques, les pressions conomiques et, en dernier ressort, le recours la force. b) Rsum du dbat

421. Le rapport du Rapporteur spcial a t jug fort intressant, bien document et trs utile pour examiner de manire franche et directe les principales questions controverses auxquelles la Commission devrait peut-tre s'attaquer en l'occurrence. Le rapport soulevait un certain nombre de points importants dans le contexte de l'article premier, qui avaient galement une incidence sur la faon d'aborder le sujet. 422. Il a t not que le Rapporteur spcial avait accord dans son rapport une grande importance la protection diplomatique en tant qu'instrument permettant de veiller ce qu'il ne soit pas port atteinte aux droits de l'homme. On a fait observer toutefois que ce point avait peut-tre t surestim. Il n'apparaissait pas immdiatement l'vidence qu'un tat qui soulevait un problme en matire de droits de l'homme touchant ses ressortissants exerait la protection

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CIJ Recueil 1955. Iran-United States Claims Tribunal Reports, affaire No A/18 (1984) 5, p. 251. - 130 -

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diplomatique. En droit international, les obligations relatives aux droits de l'homme taient des obligations erga omnes types. Tout tat pouvait demander la cessation de la violation, que les personnes concernes soient ses nationaux, des nationaux de l'tat auteur de la violation ou des nationaux d'un tat tiers. Ainsi, le critre de la nationalit des rclamations semblait ne pas avoir sa place lorsque les droits de l'homme taient en jeu. Cela dit, les tats se proccupaient essentiellement de protger les droits de l'homme de leurs ressortissants et bien que les rgles du droit international gnral relatives aux droits de l'homme n'tablissent pas en gnral de distinction entre les personnes protges en fonction de leur nationalit, les tats avaient tendance les appliquer de manire plus efficace lorsque leurs propres nationaux taient en cause. On pouvait donc assurment penser que la notion de protection diplomatique s'tendait la protection par un tat des droits de l'homme de ses nationaux. Mais cela soulevait toutefois des difficults. Dans son clbre dictum en l'affaire de la Barcelona Traction, la Cour internationale de Justice avait indiqu que seul l'tat de nationalit pouvait intervenir et exercer la protection diplomatique, mais lorsque des droits de l'homme taient en jeu, n'importe quel tat pouvait intervenir. 423. Il a t not en outre que le mot "action" qui figurait l'article premier soulevait des difficults. La protection diplomatique tait un processus long et complexe. Lorsqu'un tat recevait une plainte manant d'un particulier, il l'examinait pour en apprcier l'importance et la lgalit. Cette premire phase prparatoire d'investigation se situait en dehors de la protection diplomatique. Celle-ci n'entrait en jeu qu' partir du moment o le gouvernement dcidait de prsenter une rclamation pour le compte de son national au gouvernement qui aurait failli certaines rgles de droit international. 424. Dans ce contexte, les avis ont diverg quant la question de savoir si la protection diplomatique s'appliquait aux actions engages par un gouvernement pour empcher qu'un prjudice soit caus un de ses nationaux (c'est--dire avant que le fait illicite se soit produit) ou uniquement aux faits illicites de l'tat qui avaient dj t commis. Certains membres de la Commission penchaient pour la deuxime solution, savoir que la protection diplomatique tait lie au fait internationalement illicite d'un tat qui avait caus un prjudice au ressortissant d'un autre tat. La participation de l'tat de nationalit des ngociations avec d'autres tats en vue d'empcher qu'un prjudice soit caus leurs nationaux n'entrait pas dans le champ de la protection diplomatique au sens classique o il faut entendre cette notion. D'autres membres de la Commission taient d'un avis diffrent. Selon eux, dans la pratique, les tats pouvaient prendre leur compte les proccupations de leurs citoyens au sujet d'actions ou de mesures qui risquaient dans l'avenir de leur causer un prjudice. L'intervention de l'tat de nationalit ce stade devrait aussi tre qualifie de protection diplomatique. En tout tat de cause, la protection diplomatique n'tait pas une "action" en tant que telle; il s'agissait de la mise en mouvement d'une procdure par laquelle la rclamation d'une personne physique ou morale devenait une relation juridique internationale. Dans son sens purement technique, la protection diplomatique tait l'un des moyens d'engager la responsabilit internationale de l'tat. 425. En ce qui concerne la nature de la protection diplomatique, deux opinions diffrentes ont t exprimes. Selon l'une d'elles, la protection diplomatique tait un droit de l'individu. Ainsi, la Constitution d'un certain nombre d'tats garantissait le droit des nationaux la protection diplomatique; cette tendance allait dans le sens du dveloppement de la protection - 131 -

des droits de l'homme dans le droit international contemporain. Selon une autre opinion, partage par un grand nombre de membres de la Commission, la protection diplomatique tait un droit discrtionnaire de l'tat. Un tat avait le droit de prsenter une rclamation un autre tat en raison d'un fait illicite commis par ce dernier, mme si ce n'tait pas l'tat lui-mme mais son national qui avait subi le prjudice caus par ce fait illicite. L'tat n'tait toutefois pas tenu de prsenter une rclamation au nom d'un de ses nationaux lss. L'obligation constitutionnelle d'accorder la protection diplomatique aux nationaux n'avait pas d'incidence sur le droit international pour ce qui tait de l'institution de la protection diplomatique. 426. S'agissant de la dfinition du prjudice, de l'avis gnral il faudrait rdiger l'article premier de manire montrer que la protection diplomatique tait lie un prjudice au regard du droit international et non au regard du droit interne. Quant savoir si la violation du droit interne faisait natre le droit d'exercer la protection diplomatique, il a t suggr de considrer que si le droit interne tait viol l'gard d'un tranger et qu'aucune rparation n'tait accorde par les tribunaux nationaux, cela devrait constituer un prjudice au regard du droit international. Cette suggestion n'a toutefois pas t bien accueillie par certains membres tant donn que le problme qui se posait en matire de protection diplomatique n'tait pas le non-respect des garanties d'une procdure rgulire mais l'puisement des recours internes, qui tait un problme beaucoup plus large que le dni des garanties d'une procdure rgulire. La protection diplomatique pouvait tre exerce mme en l'absence de non-respect des garanties d'une procdure rgulire. S'attacher au dni de justice ferait intervenir des rgles primaires. 427. Il a t not que compte tenu du lien entre les deux sujets, il faudrait employer la mme terminologie pour la protection diplomatique que pour la responsabilit des tats. Il a t dit galement qu'il faudrait clarifier la notion de "protection diplomatique" afin d'viter toute confusion avec les notions de protection, de privilges et d'immunits des diplomates et les questions relatives la reprsentation et aux fonctions consulaires et diplomatiques. c) Conclusions du Rapporteur spcial

428. Le Rapporteur spcial a dit que l'article premier n'avait pas suscit vraiment d'objections. Toutefois, des doutes avaient t exprims au sujet de la terminologie employe, en particulier le terme "action", qui avait donn lieu des interprtations diffrentes. On avait suggr que cette question soit examine plus attentivement. Certains membres avaient aussi estim qu'il faudrait aligner la rdaction de l'article premier sur celle des articles consacrs la responsabilit des tats. 429. Des observations avaient t formules quant la ncessit qu'un fait illicite ait t commis pour pouvoir exercer la protection diplomatique. Certains membres avaient toutefois fait observer qu'un fait pouvait tre potentiellement un fait internationalement illicite, comme un projet de loi prvoyant des mesures qui pourraient constituer un fait internationalement illicite. Cette question devrait aussi tre examine plus avant par le Comit de rdaction.

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3. a)

Article 2101 Prsentation par le Rapporteur spcial

430. Le Rapporteur spcial a expliqu que l'article 2 soulevait deux questions minemment controverses : premirement, l'ternelle question de savoir si le droit international autorise l'intervention par la force pour protger des nationaux; et, deuximement, celle de savoir si cette question relve bien de la sphre de la protection diplomatique. Le Rapporteur spcial avait hsit trop s'tendre sur ce point dans le commentaire, tant donn en particulier qu'il tait probable que la Commission rejette l'article 2. Il a rappel que, dans son rapport prliminaire en 1998, le Rapporteur spcial prcdent avait dclar, sans y apporter de rserve, que l'tat ne pouvait recourir la menace et l'emploi de la force dans l'exercice de la protection diplomatique. Il s'tait donc senti oblig de ne pas luder la question dans son rapport. 431. Il a dit que l'Article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies interdisait le recours l'emploi de la force. La seule exception, qui autorisait les tats agir unilatralement, tait prvue l'Article 51, qui traite du droit de lgitime dfense. Le droit de lgitime dfense tel que le reconnat le droit international avait t formul bien avant 1945. Il tait gnralement admis que, de porte large, il comprenait aussi bien les mesures prises par anticipation que les interventions conduites pour protger des ressortissants. L'Article 51 de la Charte ne prvoyait pas son exercice dans ces cas : il ne l'envisageait que dans celui o il y avait eu agression arme. Un long dbat s'tait instaur, au cours duquel certains auteurs avaient adopt des positions diffrentes sur la question. Les dcisions des tribunaux internationaux et des organes politiques des Nations Unies n'offraient gure d'orientation sur ce point. Les tribunaux avaient gnralement vit d'aborder le sujet. Le droit manquait donc de certitude. Toutefois, les tats avaient fait dans le pass un usage abusif du droit de protger par la force leurs propres

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L'article 2 tait libell comme suit :

Article 2 Il est interdit de recourir la menace ou l'emploi de la force comme moyen de protection diplomatique, sauf pour sauver des nationaux lorsque : a) L'tat de protection n'a pas pu assurer la scurit de ses nationaux par des moyens pacifiques; b) L'tat auteur du prjudice ne veut pas ou ne peut pas assurer la scurit des nationaux de l'tat de protection; c) Les nationaux de l'tat de protection sont exposs un danger immdiat; d) L'emploi de la force est proportionn aux circonstances; e) L'emploi de la force est limit dans le temps et l'tat de protection retire ses forces ds que les nationaux sont sauvs. A/CN.4/506, p. 13 et 14. - 133 -

nationaux et tel tait encore le cas. Il fallait donc, si ce droit tait retenu, le formuler de faon limitative. Le Rapporteur spcial avait essay de le faire en proposant l'article 2 qui, son avis, refltait mieux la pratique des tats qu'une interdiction absolue du recours la force : pareille interdiction tait difficilement conciliable avec la pratique effective des tats. Il en tait de mme du droit gnral d'intervenir, qui n'tait pas conciliable avec les protestations que des interventions menes pour protger des nationaux soulevaient de la part de l'tat ls et d'tats tiers. 432. Au paragraphe 60 du rapport, il tait prcis que l'intervention humanitaire au sens de la protection par la force des droits des nationaux d'un autre pays n'entrait pas dans le cadre de l'tude. Le Rapporteur spcial croyait comprendre que l'article 2 susciterait un long dbat. Mais il souhaiterait que la Commission se prononce sur la question d'emble afin d'viter que le problme ne se pose de nouveau en plein dbat sur le sujet. Le rapport contenait suffisamment d'lments d'information pour que la Commission puisse dcider d'inclure ou non une disposition de cette nature dans le projet. b) Rsum du dbat

433. Deux opinions diffrentes ont t exprimes propos de l'article 2. 434. Selon une opinion, l'article 2 tait contestable car il ne rejetait pas catgoriquement l'ide du recours la menace ou l'emploi de la force dans l'exercice de la protection diplomatique. Le projet d'articles ne devait prvoir aucune drogation qui puisse jeter un doute sur cette interdiction. Les circonstances exonrant un tat de toute responsabilit pour l'emploi de la force pourraient peut-tre comprendre le danger imminent ou l'tat de ncessit, questions qui devraient tre rgies par le projet sur la responsabilit des tats. Nanmoins, dans le contexte de la protection diplomatique, toute rgle permettant, justifiant ou lgitimant l'emploi de la force tait dangereuse et inacceptable. Comme le Rapporteur spcial l'avait fait observer, depuis l'nonc de la doctrine Drago en 1902 et la Convention Porter concernant la limitation de l'emploi de la force pour le recouvrement de dettes contractuelles, l'interdiction de la menace ou de l'emploi de la force avait t l'un des aspects les plus remarquables du dveloppement du droit de la protection diplomatique, qui avait certainement servi le dveloppement du droit international gnral. Cette interdiction avait t consacre l'Article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies. En outre, compte tenu du fait que de tout temps la protection diplomatique avait servi de prtexte l'emploi de la force, il tait essentiel de maintenir la premire partie de la disposition liminaire de l'article 2, savoir le membre de phrase "il est interdit de recourir la menace ou l'emploi de la force comme moyen de protection diplomatique" quelque part dans le projet tant donn qu'il s'agissait d'un lment important dans le dveloppement du droit international coutumier de la protection diplomatique. Le reste du texte propos par le Rapporteur spcial, partir des mots "sauf pour sauver..." devrait en revanche tre supprim. Il ne fallait pas oublier que, dans le projet d'articles sur la responsabilit des tats, l'article 50 a) relatif aux contre-mesures adopt en premire lecture interdisait expressment un tat d'utiliser, titre de contre-mesures, la menace ou l'emploi de la force interdits par la Charte. Nanmoins, toute tentative pour supprimer la premire partie de la premire phrase de l'article 2 propos par le Rapporteur spcial risquait d'tre mal interprte une poque o on avait de plus en plus tendance employer la force dans des cas exceptionnels. - 134 -

435. En rapport avec l'opinion exprime dans le paragraphe qui prcde, il a t galement dit que la proposition du Rapporteur spcial tait aussi contraire un autre principe capital du droit international, savoir celui de la non-ingrence dans les affaires intrieures des tats, tel qu'il est exprim dans la Dclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopration entre les tats conformment la Charte des Nations Unies, dclaration qui stipule qu'aucun tat ni groupe d'tats n'a le droit d'intervenir, directement ou indirectement, pour quelque raison que ce soit y compris par consquent pour la protection des nationaux dans les affaires intrieures ou extrieures d'un autre tat et, qu'en consquence, non seulement l'intervention arme, mais aussi toute autre forme d'ingrence ou toute menace, diriges contre la personnalit d'un tat ou contre ses lments politiques, conomiques et culturels, taient contraires au droit international. 436. Selon une autre opinion, la question de l'emploi de la force n'entrait pas dans le cadre du sujet de la protection diplomatique et ne relevait pas du mandat de la Commission. La protection diplomatique tait lie au droit de la responsabilit et concernait essentiellement la recevabilit des rclamations. La Commission ne pouvait certainement pas embrasser l'ensemble des mcanismes, dont certains taient trs importants en soi, par lesquels une protection pouvait tre accorde des particuliers qui avaient des plaintes formuler contre des tats. Ces mcanismes englobaient un large ventail de moyens, dont les mesures de maintien de la paix, les activits consulaires, etc. De plus, la question de l'emploi de la force par un tat pour protger ses nationaux l'tranger ne pouvait tre dissocie de l'ensemble de la question de l'emploi de la force et de l'application de la Charte des Nations Unies. Les actions vises par le Rapporteur spcial pouvaient tre justifies ou excuses sur la base d'autres principes du droit international, comme celui de l'tat de ncessit, mais comme l'intervention humanitaire, il s'agissait de questions controverses et qui n'avaient aucun rapport avec le sujet de la protection diplomatique. 437. Les membres qui partageaient la premire opinion ont jug inconcevable que des tats disposent ainsi dans le cadre de la protection diplomatique d'une base juridique qui leur permettrait de recourir la force autrement qu'en cas de lgitime dfense, comme le prvoit l'Article 51 de la Charte des Nations Unies. On ne pouvait pas tendre la notion de lgitime dfense, leur avis, la protection des nationaux d'un tat dans un pays tranger. Mais certains des membres qui souscrivaient la deuxime opinion, savoir que la question du recours la force n'entrait pas dans le champ de la protection diplomatique, ont estim que le Rapporteur spcial interprtait correctement l'Article 51 de la Charte et que des tats seraient en droit d'employer la force dans l'exercice du droit de lgitime dfense si la vie de leurs nationaux tait en jeu. D'autres membres qui souscrivaient la deuxime opinion n'ont pas pris position sur la question de l'emploi de la force. Les membres qui taient d'avis que les questions traites l'article 2 n'entraient pas dans le cadre du sujet de la protection diplomatique et devraient donc tre supprimes, n'taient pas d'accord pour que soit maintenue la premire partie de la disposition liminaire puisque selon eux l'emploi de la force pour protger des nationaux tait une forme d'auto-assistance distincte et non une forme de protection diplomatique quelque niveau que ce soit, en droit ou en fait. Pour cette raison, le maintien mme de cette partie de l'article 2 crerait la confusion.

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438. On a avanc aussi l'ide que les articles devraient indiquer clairement que la protection diplomatique tait l'engagement d'une procdure de rglement pacifique d'un diffrend visant protger les droits ou les biens d'un national qui avait t menac d'un prjudice ou avait effectivement subi un prjudice dans un autre tat. Ainsi, on excluait la force sans utiliser la formule de la premire phrase du projet d'article 2. Une solution constructive au problme, qui mritait d'tre examine, consisterait peut-tre supprimer le mot "action" l'article premier et dire la place que par protection diplomatique il fallait entendre l'engagement d'une procdure de rglement pacifique d'un diffrend. c) Conclusions du Rapporteur spcial

439. En ce qui concernait l'article 2, force tait de constater que le recours la force tait interprt par certains tats comme l'tape ultime de l'exercice de la protection diplomatique. De nombreux auteurs avaient d'ailleurs appuy cette position avant et aprs la Deuxime Guerre mondiale. Il tait un fait que des tats avaient, diverses occasions, eu recours la force pour protger leurs nationaux, sous prtexte d'exercer leur droit de protection diplomatique, et qu'ils continueraient le faire dans l'avenir. En toute honntet, le Rapporteur spcial ne pouvait pas, comme son prdcesseur, soutenir que le recours la force tait proscrit lorsqu'il s'agissait pour un tat de protger ses ressortissants. Il avait cependant essay de dlimiter strictement la question. Certains membres avaient rejet le projet d'article 2 au motif que la Charte des Nations Unies interdit le recours la force, mme pour protger les ressortissants, et qu'il n'est justifi qu'en cas d'attaque arme. Toutefois, d'autres membres de la Commission n'avaient pas adopt de position sur les dispositions de la Charte, prfrant rejeter le projet d'article 2 au simple motif que ces dispositions ne relevaient pas du champ de la protection diplomatique. Le dbat avait montr non seulement que le sens donner la notion de "protection diplomatique" ne faisait pas l'unanimit, mais aussi que le recours la force en tait exclu. Il tait donc tout fait clair que le projet d'article 2 tait inacceptable pour la Commission. 4. a) Article 3102 Prsentation par le Rapporteur spcial

440. Le Rapporteur spcial a dit que la question de savoir si le droit d'exercer la protection diplomatique appartenait l'tat ou l'individu faisait l'objet de l'article 3. ce stade, il suffisait de dire qu'il tait traditionnellement dvolu l'tat dont la personne lse avait la nationalit.

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L'article 3 tait libell comme suit : Article 3 L'tat de nationalit a le droit d'exercer la protection diplomatique l'gard d'un de ses nationaux ls par un autre tat. Sous rserve de l'article 4, l'tat de nationalit exerce ce droit sa discrtion. A/CN.4/506, p. 18. - 136 -

La fiction selon laquelle le dommage caus quivalait un dommage caus l'tat de nationalit remontait au XVIIIe sicle et Vatel, et avait t reprise par la Cour permanente de justice internationale dans l'affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine103 et dans l'affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis104 ainsi que par la Cour internationale de Justice dans l'affaire Nottebohm. 441. L'article 3 tait relativement peu controvers. Il posait la question de savoir qui appartiennent les droits qui sont revendiqus lorsque l'tat de nationalit invoque la responsabilit d'un autre tat pour prjudice caus un de ses nationaux. La conception classique, selon laquelle le dommage avait t caus l'tat lui-mme, avait t conteste au motif qu'elle tait traverse de contradictions. Comme le Rapporteur spcial avait dj eu l'occasion de le souligner, cette doctrine avait t accepte des sicles durant et entrine par la Cour permanente de Justice internationale et par la Cour internationale de Justice. 442. La protection diplomatique, mme si elle tait fonde sur une fiction, tait une institution accepte en droit international coutumier et elle servait encore protger les droits de l'homme. Elle offrait un recours potentiel permettant de protger des millions d'trangers qui n'avaient pas accs aux organes internationaux et elle constituait un recours utile pour ceux qui avaient accs aux recours souvent peu efficaces que prvoient les instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme. 443. L'article 3 tendait codifier le principe de la protection diplomatique dans sa conception traditionnelle. Il y tait reconnu que la protection diplomatique tait un droit attach l'tat que celui-ci tait libre d'exercer sa discrtion, sous rserve de l'article 4, chaque fois qu'un de ses nationaux tait ls par un autre tat. L'exercice du droit d'intervention diplomatique par l'tat de nationalit n'tait pas limit aux cas de violations massives et systmatiques des droits de l'homme. D'autre part, l'tat de nationalit n'tait pas tenu de s'abstenir d'exercer ce droit lorsque l'intress pouvait se prvaloir d'un recours en vertu d'un trait relatif aux droits de l'homme ou aux investissements trangers. Dans la pratique, un tat d'abstiendrait certainement de le faire lorsque la personne concerne disposait d'un recours; il pouvait aussi s'associer celle-ci pour faire valoir le droit qui lui tait reconnu en vertu du trait considr. En principe, selon l'article 3, un tat n'tait pas tenu de s'abstenir d'exercer la protection diplomatique ds lors qu'un droit qui lui tait propre tait viol lorsqu'un de ses nationaux tait ls. b) Rsum du dbat

444. L'article 3 propos a t jug en principe acceptable mais sa formulation a soulev un certain nombre de difficults. L'article adhrait troitement la doctrine classique de la protection diplomatique, l'lment essentiel en tant l'expression " l'gard d'un de ses nationaux

103 104

CPJI, 1924, srie A, No 2. CPJI, 1924, srie A/B, No 76. - 137 -

lss par un autre tat". Des membres ont fait observer qu'il vaudrait mieux remplacer ce membre de phrase par les mots "ls par le fait internationalement illicite d'un autre tat", ce qui aurait l'avantage de recentrer le sujet sur le domaine dont il ne devrait pas sortir, savoir celui de la responsabilit internationale. Mais surtout, dans la thorie traditionnelle, ce n'tait pas le particulier qui tait ls, c'tait l'tat qui subissait un prjudice en la personne de son ressortissant. C'tait l que rsidait la fiction traditionnelle et il fallait la conserver dans l'ensemble du projet d'articles. 445. Il a t soulign que l'volution favorable du droit international qui reconnaissait des droits directement aux individus dans le contexte de la protection des droits de l'homme ou dans la protection des investissements, n'avait pas affaibli la doctrine classique de la protection diplomatique. La protection diplomatique relevait de la comptence discrtionnaire de l'tat dans le droit international positif en vigueur, - et peut-tre faudrait-il le dire plus nettement. La question se posait de savoir si le moment n'tait pas venu d'encadrer plus troitement ce pouvoir discrtionnaire de l'tat. On a galement mis l'avis qu'il n'tait pas opportun de conserver le membre de phrase indiquant que le droit d'exercer la protection diplomatique avait un caractre discrtionnaire, tant donn que certains pourraient arguer qu'une telle formule privait les tats de la possibilit d'adopter une lgislation interne les obligeant protger leurs nationaux. c) Conclusions du Rapporteur spcial

446. Dans l'article 3, le Rapporteur spcial avait propos la Commission d'adopter le point de vue traditionnel dcoulant de l'arrt de la Cour permanente de Justice internationale relatif aux Concessions Mavrommatis en Palestine, selon lequel la protection diplomatique tait une prrogative de l'tat, celui-ci n'agissant pas en qualit d'agent de son ressortissant. Certains membres avaient indiqu que la prtention de l'tat devait tre affirme plus clairement. D'autres avaient estim qu'il fallait souligner davantage que le dommage caus au ressortissant tait la consquence d'une violation du droit international. Pour le Rapporteur spcial, cette ide tait implicite dans le projet d'article, mais on pourrait effectivement l'expliciter.

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5. a)

Article 4105 Prsentation par le Rapporteur spcial

447. Le Rapporteur spcial a dit que l'article 4 portait sur une autre question controverse : il s'inscrivait dans une perspective de lege ferenda et relevait de ce fait du dveloppement progressif du droit international et non de sa codification. La doctrine traditionnelle voulait qu'un tat dispose du droit absolu de dcider d'exercer ou non sa protection diplomatique au nom d'un de ses nationaux. Il n'tait pas tenu de le faire. Il s'ensuivait qu'en droit international, le national d'un tat qui subissait un prjudice l'tranger ne pouvait revendiquer aucun droit la protection diplomatique. Selon certains auteurs, cette position tait un aspect regrettable du droit international, et l'volution dans le domaine du droit international relatif aux droits de l'homme voulait qu'un tat soit tenu d'accorder une protection diplomatique une personne lse. Cette question avait t dbattue la Sixime Commission, au sein de laquelle la plupart des orateurs avaient mis l'avis que l'tat disposait en matire d'exercice de la protection diplomatique d'un pouvoir discrtionnaire absolu. D'autres orateurs avaient cependant soutenu le contraire. 448. La pratique des tats en la matire ne manquait pas d'intrt. La Constitution de nombreux tats consacrait le droit de la personne la protection diplomatique. Certaines d'entre elles disposaient que l'tat doit protger les droits lgitimes de ses ressortissants l'tranger, ou que ses ressortissants l'tranger jouissent de la protection. Nanmoins, le Rapporteur spcial ne savait pas si ces droits pouvaient tre invoqus en vertu du droit interne, devant un tribunal,

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L'article 4 tait libell comme suit :

Article 4 1. moins que la personne lse ne puisse prsenter une rclamation pour le prjudice subi devant une cour ou un tribunal international comptent, l'tat dont elle a la nationalit a l'obligation juridique d'exercer, la demande, la protection diplomatique l'gard de cette personne si celle-ci en fait la demande, si le prjudice est le rsultat d'une violation grave d'une norme de jus cogens imputable un autre tat. 2. L'tat de nationalit est dcharg de cette obligation lorsque : a) L'exercice de la protection diplomatique mettrait srieusement en danger ses intrts suprieurs et/ou ceux de ses citoyens; b) Un autre tat exerce la protection diplomatique l'gard de la personne lse; c) La personne lse n'a pas pour nationalit effective et dominante la nationalit de cet tat. 3. Les tats ont l'obligation de prvoir dans leur droit interne l'exercice de ce droit devant un tribunal national comptent ou d'autres autorits nationales indpendantes. Ibid., p. 27. - 139 -

ou s'ils visaient simplement faire en sorte qu'un national ls l'tranger ait le droit d'accder aux autorits consulaires de son tat. 449. Les paragraphes 89 93 du rapport traitaient des limitations qui pourraient tre imposes ce droit. Premirement, ce droit devrait tre limit aux cas de violation de rgles du jus cogens. Deuximement, l'tat national devrait disposer d'une large marge d'apprciation et ne devrait pas tre soumis l'obligation de protger un national si ses intrts internationaux commandaient qu'il n'en fasse rien. Troisimement, un tat devrait tre dgag de cette obligation si le particulier disposait d'un recours devant un tribunal international. Quatrimement, un tat n'tait pas tenu cette obligation si un autre tat pouvait protger un particulier possdant deux ou plusieurs nationalits. Enfin, le Rapporteur spcial avait propos qu'un tat ne soit pas tenu de protger un national qui n'avait pas de lien effectif avec l'tat de nationalit, car dans ce cas ce serait le principe nonc dans l'affaire Nottebohm qui pourrait s'appliquer. Le Rapporteur spcial soumettait donc l'article 4 l'examen de la Commission, en tant pleinement conscient du fait qu'il s'agissait d'un exercice de dveloppement progressif du droit international. Dans ce cas aussi, la Commission devrait dterminer sans trop de retard si cette proposition tait ou non par trop radicale. b) Rsum du dbat

450. Certains membres de la Commission ont exprim des proccupations au sujet de l'article 4 qui s'inscrivait leur avis dans une perspective de lege ferenda et n'tait pas tay par la pratique des tats. Les dispositions constitutionnelles mentionnes aux paragraphes 80 et 81 du rapport du Rapporteur spcial ne fournissaient aucune preuve d'opinio juris. Il n'y avait pas beaucoup d'auteurs contemporains qui pensent que la protection diplomatique tait un devoir de l'tat et la conclusion formule au paragraphe 87 selon laquelle il existait dans la pratique rcente des tats des "signes" tayant ce point de vue constituait une apprciation optimiste des lments d'information effectivement disponibles. 451. Dans le mme ordre d'ides, il a t dit que l'article 4 allait beaucoup trop loin en faisant de l'exercice de la protection diplomatique un devoir pour l'tat dans certaines circonstances, sans toutefois indiquer envers qui l'tat avait cette obligation. Cela pouvait tre envers l'individu mais, dans la mesure o il avait galement t fait mention des normes impratives, la question se posait de savoir si ce n'tait pas une obligation l'gard de la communaut internationale dans son ensemble. La protection diplomatique, a-t-on dit, tait une prrogative souveraine de l'tat, qu'il exerait sa discrtion. Au mieux, la lgislation nationale pouvait noncer les objectifs ou la politique de l'tat en matire d'octroi d'une protection ses nationaux l'tranger mais pas des dispositions juridiques contraignantes. 452. Comme les articles premier et 3, cet article soulevait la question des droits de l'homme. l'vidence, la protection diplomatique n'tait pas reconnue comme un droit de l'homme et ne pouvait pas tre mise en uvre ce titre. Il a t soulign nouveau qu'il fallait tablir une distinction entre les droits de l'homme et la protection diplomatique tant donn que les associer risquait de crer plus de problmes que cela n'en rsoudrait. En outre, vu l'absence d'interprtation claire du sens et du champ d'application du jus cogens, cet article posait d'importants problmes. De ce fait, la Commission devrait s'en tenir la notion strictement technique de l'institution et ne devrait pas outrepasser son mandat. - 140 -

453. Il a t not en outre que selon cet article, un tat avait "l'obligation juridique" d'exercer sa protection diplomatique mais que cette obligation tait limite au cas o la personne lse en faisait la demande. Il y avait l une contradiction : si l'tat avait une obligation, il devait s'en acquitter, dfaut il commettrait un fait illicite. l'article 4, la "demande" des personnes lses tait lie exclusivement une violation grave d'une norme de jus cogens mais cette formulation rduisait radicalement la porte du droit la protection diplomatique. Cela impliquait qu'un tat n'tait tenu d'intervenir que lorsque le jus cogens tait en cause. L'ide tait peut-tre que, lorsqu'une rgle de jus cogens tait viole, un tat devait intervenir quelles que soient les circonstances, et de fait, plus efficacement, scrupuleusement et volontairement que dans d'autres situations. Cette formulation contredisait les principes de la responsabilit des tats selon lesquels, en cas d'atteinte une norme de jus cogens, non seulement l'tat de nationalit mais tous les tats avaient le droit et le devoir de protger l'individu. 454. Une autre question souleve dans le contexte de cet article tait la mesure dans laquelle l'individu pouvait formuler lui-mme ses prtentions et si le droit de protection diplomatique pouvait tre exerc en mme temps. Le moment prcis auquel l'tat devait exercer le droit de protection diplomatique et, s'il l'exerait, la mesure dans laquelle l'individu demeurait un protagoniste dans l'affaire taient des questions qui mritaient d'tre examines plus avant. Selon le projet de convention de Harvard relatif la responsabilit internationale des tats en raison des dommages causs sur leur territoire la personne ou aux biens d'trangers, la priorit devait tre donne la rclamation de l'tat. Cela signifiait-il que la rclamation du national ne serait plus prise en compte, ou si elle l'tait, qu'elle ne serait plus au centre du rglement du problme ? Encore une fois la relation entre les deux rclamations susceptibles d'tre prsentes en mme temps n'apparaissait pas clairement. 455. D'autres membres de la Commission ont eu un point de vue moins svre l'gard de l'article 4. Selon eux, cet article revenait dire qu'en cas de violation grave d'une obligation essentielle pour la sauvegarde d'intrts fondamentaux de la communaut internationale dans son ensemble, un tat ne pouvait pas rester inerte; en clair, si un gnocide se commettait quelque part, ou si un tat avait systmatiquement recours la torture ou la discrimination raciale comme moyen de gouvernement, les autres tats ne pouvaient pas rester sans rien faire. Mais l encore cette question ne relevait pas de la protection diplomatique. Il s'agissait d'un problme beaucoup plus gnral, que les membres de la Commission connaissaient bien, puisque c'tait celui des crimes internationaux de l'tat. Dans cette hypothse, les tats avaient non seulement le droit, mais aussi le devoir d'agir, sans que le recours la force soit justifi pour autant. Mais cela ne voulait pas dire que la protection diplomatique soit le moyen de cette action, parce que ce n'taient pas les droits et les intrts des seuls nationaux qu'il s'agissait d'endosser, mais ceux de la communaut internationale dans son ensemble. Cette question relevait non pas de la protection diplomatique mais du sujet, beaucoup plus vaste, de la responsabilit des tats, et plus prcisment de l'article 51 du projet d'articles sur la responsabilit des tats adopt en premire lecture. c) Conclusions du Rapporteur spcial

456. Le Rapporteur spcial a reconnu qu'il avait propos l'article 4 de lege ferenda. Comme il l'avait dj indiqu, cette proposition bnficiait du soutien d'un certain nombre d'auteurs, ainsi - 141 -

que de membres de la Sixime Commission et de l'Association de droit international; elle tait mme inscrite dans des constitutions. Il s'agissait donc d'une tentative de dveloppement progressif du droit international. Mais, de l'avis gnral, la question n'tait pas encore "mre" pour tre aborde par la Commission. La pratique des tats, et surtout l'opinio juris devaient progresser avant que cette question puisse tre examine. 6. a) Article 5106 Prsentation par le Rapporteur spcial

457. Le Rapporteur spcial a indiqu que l'article 5 s'articulait en substance autour du principe nonc dans l'affaire Nottebohm, savoir la ncessit de l'existence d'un lien effectif entre l'tat de nationalit et l'intress aux fins de l'exercice de la protection diplomatique. La question tait de savoir si ce principe refltait fidlement le droit coutumier et s'il devait tre ou non codifi. L'affaire Nottebohm tait considre comme le fondement de l'opinion selon laquelle il devait y avoir un lien effectif entre l'individu et l'tat de nationalit, non seulement en cas de double nationalit ou de pluralit de nationalits, mais aussi lorsque le national ne possdait qu'une seule nationalit. Deux lments cependant semblaient limiter l'impact de la dcision rendue en l'espce, qui en faisaient une dcision atypique. Premirement, des soupons pesaient sur la rgularit de l'octroi par le Liechtenstein de sa nationalit M. Nottebohm au regard de son droit interne. Deuximement, Nottebohm avait assurment des liens plus troits avec le Guatemala qu'avec le Liechtenstein. Aussi, le Rapporteur spcial croyait-il que, dans cette affaire, la Cour internationale de Justice n'entendait pas se prononcer sur le statut de la nationalit liechtensteinoise de l'intress vis--vis de tous les tats : elle avait pris soin de limiter son arrt au droit du Liechtenstein d'exercer sa protection diplomatique au profit de Nottebohm vis--vis du Guatemala, et avait donc laiss sans rponse la question de savoir si le Liechtenstein aurait pu protger Nottebohm contre un autre tat que le Guatemala. 458. S'agissant de l'application du principe, peu de renseignements sur la pratique des tats taient disponibles, et les auteurs taient diviss. L'acceptation du principe restreindrait considrablement le champ d'application de la protection diplomatique car, dans le monde moderne, les migrations et la mondialisation faisaient que beaucoup de personnes qui possdaient la nationalit d'un tat par naissance ou ascendance n'avaient aucun lien effectif avec cet tat. C'est pourquoi le Rapporteur spcial pensait que le principe du lien effectif ne devait pas tre appliqu strictement et qu'il ne fallait pas en tirer une rgle gnrale. L'article 5

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L'article 5 tait libell comme suit :

Article 5 Aux fins de la protection diplomatique des personnes physiques, l'"tat de la nationalit" est l'tat dont l'individu objet de la protection a acquis la nationalit par sa naissance, son ascendance ou par une naturalisation de bonne foi. Ibid., p. 27. - 142 -

qu'il proposait disposait donc qu'"aux fins de la protection diplomatique des personnes physiques, l'tat de la nationalit est l'tat dont l'individu objet de la protection a acquis la nationalit par sa naissance, son ascendance ou par une naturalisation de bonne foi". Il s'appuyait sur deux principes fondamentaux qui rgissent le droit de la nationalit. Premirement, le droit d'un tat d'exercer sa protection diplomatique reposait sur l'existence d'un lien de nationalit entre lui et l'intress; deuximement, il appartenait chaque tat de dterminer par sa lgislation qui taient ses ressortissants. L'article tenait compte d'autre part du fait que ce droit, loin d'tre absolu, tait relatif, ainsi qu'en tmoignaient la doctrine, la jurisprudence, la coutume internationale et les principes gnraux du droit (par. 95 105 du rapport). Par exemple, la naissance et l'ascendance taient rputes tre des facteurs de rattachement satisfaisants pour l'octroi de la nationalit et pour la reconnaissance de celle-ci aux fins de la protection diplomatique. Il en allait de mme, en principe, pour l'octroi de la nationalit par naturalisation qu'il ft de plein droit par dtermination de la loi en cas de mariage ou d'adoption, ou qu'il ft suite une demande de l'intress une fois satisfaite la condition de rsidence. En revanche, le droit international ne reconnatrait pas une naturalisation frauduleusement acquise, ou une naturalisation confre de manire discriminatoire, ou encore une naturalisation confre en l'absence de tout lien entre l'tat de nationalit et l'intress. Dans ce dernier cas, il y aurait abus de droit de la part de l'tat confrant sa nationalit, la naturalisation tant ainsi vicie par la mauvaise foi. On prsumait nanmoins que l'tat tait de bonne foi, celui-ci disposant d'une marge d'apprciation lorsqu'il dcidait des liens qu'il jugeait ncessaires pour octroyer sa nationalit. b) Rsum du dbat

459. Il a t dit que le rapport contenait une quantit d'informations trs utiles, notamment sur la jurisprudence pertinente, y compris les dcisions rendues par des juridictions spcialises comme le Tribunal des rclamations irano-amricain ou la Commission d'indemnisation des Nations Unies. Cependant, l'article 5, qui fondait le droit de protection diplomatique sur la nationalit, ne tenait pas compte de certaines ralits sociales et politiques. Par exemple, dans de nombreuses socits traditionnelles, il n'existait pas d'enregistrement des naissances et, dans ces socits, de trs nombreuses personnes encore illettres auraient t bien en peine de prouver leur nationalit. Il y avait aussi le cas des victimes de la guerre ou des rfugis qui passaient les frontires dans l'urgence et gnralement sans papiers et qui pouvaient tout au plus dire d'o ils venaient. Il tait vident que, pour toutes ces personnes, rclamer des preuves (et en particulier des preuves documentaires) de leur nationalit n'avait gure de sens. Dans cette optique, le principe de la "nationalit effective" pouvait prsenter un intrt en offrant une base pour tablir la nationalit lorsqu'il n'en existait aucune autre. Mais la position du Rapporteur spcial cet gard ne semblait pas trs claire. Aprs avoir montr une grande circonspection et affirm dans le commentaire de l'article 5 (par. 117 du rapport) que "le critre de lien effectif propos dans l'affaire Nottebohm rode srieusement la doctrine classique de la protection diplomatique si on l'applique strictement, car il exclurait littralement des millions de personnes du bnfice de la protection diplomatique", il revenait ce principe dans le commentaire des articles 6 et 8 en lui attribuant un rle considrable et, cette fois, positif. Dans la pratique des tats, il tait constamment fait rfrence la rsidence et non la nationalit - comme lien de rattachement prendre en considration pour le rglement de diffrends. Dans le monde rel, la rsidence

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offrait une base la protection diplomatique lorsqu'il tait impossible d'tablir une telle base par des preuves documentaires normales. 460. Certains membres ont soutenu avec insistance que le droit de protection diplomatique ne devrait pas tre trop troitement li la nationalit. Il tait de plus en plus frquent l'poque actuelle que des nationaux tablissent leur rsidence l'tranger. Le lieu de rsidence crait donc avec l'tat hte un lien tout aussi effectif que la nationalit. Mme si c'tait faire un pas au-del de la doctrine traditionnelle, il y avait l une donne de la vie moderne dont la Commission devait tenir compte. Dans l'tude des articles 5 8, la rsidence ne devait pas tre considre comme un simple lment accessoire, mais comme un vritable facteur de rattachement. 461. L'avis a aussi t exprim, toutefois, qu'il ne fallait pas, comme l'avaient dit certains membres, accorder trop d'importance la "rsidence habituelle", sinon la question se poserait de savoir si le fait qu'une personne rsidait habituellement dans un tat donnait cet tat le droit d'exercer la protection diplomatique mme quand la personne en question possdait une autre nationalit jure soli ou jure sanguinis ou par naturalisation de bonne foi. La situation tait diffrente quand la personne concerne tait apatride ou rfugie, cas qui tait trait l'article 8. L'autre question qui se poserait tait celle de savoir si un tat dont une personne physique avait acquis la nationalit jure soli, jure sanguinis ou par naturalisation perdait le droit d'exercer la protection diplomatique l'gard de cette personne si elle rsidait habituellement dans un autre pays. Selon les membres soutenant ce point de vue, il fallait rpondre ces questions par la ngative, sinon la rsidence habituelle deviendrait l'ennemi naturel de la protection diplomatique. 462. On a fait observer que la nationalit tait un lment pertinent pour l'tude du sujet, mais n'tait pas au centre de celui-ci. L'article 5 ne visait pas couvrir l'ensemble des rgles du droit international concernant la nationalit : il offrait une base sur laquelle un tat pourrait contester l'octroi par un autre tat de sa nationalit un individu. Le Rapporteur spcial avait relev avec raison combien les tats taient sensibles toute insinuation d'irrgularit dans l'exercice de ce qu'ils considraient comme leur prrogative souveraine : l'octroi de la nationalit des individus. Il tait donc souhaitable de suivre la ligne de conduite prudente adopte par la Cour internationale de Justice dans l'affaire Nottebohm et de partir du principe que les tats taient libres d'accorder leur nationalit des individus. La question de savoir si un individu donn avait ou n'avait pas la nationalit d'un certain tat relevait de l'application de la lgislation de cet tat et il valait donc mieux laisser celui-ci le soin d'en dcider. Si l'on suivait l'arrt Nottebohm, l'approche adopter l'gard de la condition de nationalit tait de permettre d'autres tats, s'ils le souhaitaient, de contester l'existence d'un lien effectif entre un tat et son national. On a relev que le Rapporteur spcial avait fait observer avec raison qu'il existait peu d'exemples, dans la pratique des tats, de contestation du caractre effectif de la nationalit. Mais on trouvait encore moins d'exemples de cas o un tat ait contest la faon dont la nationalit avait t accorde par un autre tat. Le nombre de cas illustrant l'une ou l'autre approche n'tait pas d'une importance dcisive : ce qu'il fallait, c'tait vrifier si les tats auxquels une rclamation tait prsente s'estimaient en droit d'opposer le dfaut d'effectivit de la nationalit. 463. Si la Commission conservait le critre du lien effectif, elle devrait introduire certaines restrictions pour le rendre applicable dans la pratique. Elle devrait examiner si le dfaut d'effectivit de la nationalit d'un individu pouvait tre invoqu par n'importe quel autre tat - 144 -

pour contester celle-ci, ou si seul l'tat qui avait les liens les plus importants avec l'intress pouvait faire valoir l'absence de lien effectif avec l'tat requrant. Dans l'affaire de la Barcelona Traction, qui concernait une entreprise et non un individu, la Cour internationale de Justice ne s'en tait pas moins rfre au critre tabli dans l'arrt Nottebohm. Sans approuver ce critre, la Cour avait examin s'il s'appliquait l'gard du Canada et avait conclu qu'il existait entre la Barcelona Traction et le Canada des liens suffisants. En revanche, elle n'avait pas compar ces liens avec ceux que l'entreprise avait avec l'Espagne, o opraient ses filiales, ou avec la Belgique, dont la majorit des actionnaires taient ressortissants. La protection diplomatique reposait sur l'ide que l'tat de la nationalit tait spcialement atteint par le dommage caus ou susceptible d'tre caus un individu. Ce n'tait pas une institution conue pour permettre des tats de prsenter des rclamations au nom d'individus en gnral, mais au nom de leurs propres nationaux. Un tat pouvait, s'il le souhaitait, opposer cette rclamation l'existence d'un lien authentique entre l'individu et un tat autre que l'tat de nationalit, qu'un tel lien plus fort existt ou non avec lui-mme. En l'absence de lien authentique, l'tat de la nationalit n'tait pas spcialement atteint. 464. Il a t dit que l'article 5 tait trs proche de l'article 3 et donnait une dfinition du national, plutt que de l'tat de nationalit. Les critres d'octroi de la nationalit qu'il nonait - naissance, ascendance, naturalisation - taient pertinents et gnralement admis. Une seule de ces circonstances suffisait pour considrer qu'il existait un lien effectif entre l'tat de la nationalit et son national, mme si ce dernier rsidait habituellement dans un autre tat. propos de la rsidence habituelle, on a fait remarquer que certains auteurs tablissaient une distinction entre naturalisation involontaire et naturalisation volontaire, selon que la nationalit tait acquise par adoption, lgitimation, reconnaissance, mariage ou quelque autre moyen. La naturalisation elle-mme, ft-elle limite comme elle l'tait par le Rapporteur spcial la naturalisation de bonne foi, demeurait une notion trs large, qui revtait des formes diffrentes fondes sur diffrents motifs. Parmi ceux-ci, la rsidence habituelle jouait souvent un rle important, quoique gnralement en association avec d'autres facteurs de rattachement. 465. Le critre de la "bonne foi", cependant, a t considr par certains membres comme subjectif et par consquent difficile appliquer. On a fait observer que la condition de bonne foi ferait peser sur l'tat dfendeur la charge de prouver la mauvaise foi, ce qui serait injuste. Mieux valait parler de "naturalisation valide", comme dans l'affaire Flegenheimer. Il a t suggr d'autre part de rendre l'article plus concis en supprimant les mots "par sa naissance, son ascendance ou par une naturalisation de bonne foi". D'autres membres taient partisans de conserver ces mots, en ajoutant, propos de la naturalisation, "conformment au droit international". Cela a t jug inacceptable par certains membres au motif que toute rfrence aux modes d'octroi de la nationalit tend remettre en question le pouvoir discrtionnaire qu'avait l'tat d'accorder sa nationalit conformment ses propres lois. 466. Il a t dclar en outre que, par opposition l'article premier, l'numration l'article 5 des conditions d'acquisition de la nationalit donnait l'impression que le droit des tats d'accorder leur nationalit se trouvait remis en cause et qu'un tat n'tait pas fond confrer la nationalit sur la base de motifs qui ne seraient pas invoqus de bonne foi. Mais la question qui tait en jeu, a-t-on soulign, tait plutt celle de l'opposabilit que de la nationalit. Vue sous cet angle, la question de la nationalit acquise de bonne foi, l'affaire Nottebohm et d'autres questions - 145 -

prenaient tout leur sens. L'affaire Nottebohm ne concernait pas le droit d'un tat d'accorder sa nationalit, mais le droit du Liechtenstein de rclamer contre le Guatemala. Ainsi, selon ce point de vue, les paragraphes 97, 98, 101 et 102 du rapport du Rapporteur spcial devaient tre considrs dans l'optique de l'opposabilit et non dans celle du droit d'un tat d'accorder sa nationalit, droit qui tait pratiquement absolu. La conclusion laquelle parvenait le Rapporteur spcial au paragraphe 120 de son rapport devait donc tre modifie en consquence. 467. On a aussi jug excessive l'affirmation faite au paragraphe 117 du rapport que l'exigence d'un lien effectif propose dans l'affaire Nottebohm rode srieusement la doctrine classique de la protection diplomatique. Au contraire, ds l'instant o un individu avait la nationalit d'un tat, sur la base d'un des critres noncs, cet tat avait la possibilit d'exercer la protection diplomatique. D'autre part, l'observation, au paragraphe 104 du rapport du Rapporteur spcial, que la nationalit n'est pas reconnue dans le cas de naturalisation force, bien que pertinente, ne semblait pas tenir compte de la succession d'tats, institution qui confrait l'tat successeur le droit d'attribuer sa nationalit massivement et par l'effet de la loi, notamment aux personnes qui possdaient la nationalit de l'tat prdcesseur et qui rsidaient habituellement sur le territoire de l'tat objet de la succession. C'tait l une exception importante et reconnue par le droit international la rgle de la naturalisation volontaire. 468. Certains membres de la Commission ont t d'avis qu'il tait difficile d'examiner l'article 5 sans voquer la question du dni de justice et celle de l'puisement des voies de recours internes. Pour pouvoir imputer un prjudice un tat, il fallait qu'il y ait dni de justice, c'est--dire qu'il n'y ait plus d'autre possibilit d'obtenir rparation ou satisfaction de l'tat auquel le fait tait imputable. Une fois puises toutes les voies de recours administratives et judiciaires internes, et si le prjudice caus par la violation de l'obligation internationale n'tait pas rpar, la procdure de protection diplomatique pouvait tre engage. 469. L'avis a t mis qu'il tait prfrable que le projet d'articles vise uniquement le traitement des personnes physiques. Il convenait d'exclure du champ de l'tude les personnes morales, en raison de la difficult vidente qu'il y aurait dterminer leur nationalit, laquelle pourrait tre celle de l'tat o la personne morale avait son sige ou de l'tat d'enregistrement, celle des actionnaires ou peut-tre mme celle du centre principal de dcision. 470. D'autres membres de la Commission, en revanche, n'taient pas d'avis d'inclure dans le texte le dni de justice, car ce serait l s'occuper de rgles primaires et la Commission avait dj dcid de limiter l'tude du sujet aux rgles secondaires. Sur le point de savoir si le champ de l'tude devait tre limit aux personnes physiques, certains membres de la Commission ont t d'avis qu'il ne fallait ce stade exclure aucune option; compte tenu de l'expansion du commerce international, les nationaux ayant besoin de la protection diplomatique seraient des actionnaires de socits. c) Conclusions du Rapporteur spcial

471. Le Rapporteur spcial a dclar que, comme de nombreux membres de la Commission l'avaient soulign, le sujet l'tude tait la protection diplomatique, non l'acquisition de la nationalit. L'article 5 ne refltait peut-tre pas assez clairement cette distinction. La vraie question tait celle de savoir si l'tat de la nationalit perdait le droit de protger un individu - 146 -

si celui-ci rsidait habituellement sur le territoire d'un autre tat. Ce qui tait en jeu, ce n'taient pas tant les circonstances dans lesquelles un tat pouvait accorder sa nationalit, mais bien le droit d'un tat de protger un national. La question de l'opposabilit de la nationalit entrait en jeu, et il fallait remanier l'article pour en tenir compte. Le Rapporteur spcial tait d'accord pour modifier la rdaction de l'article 5 en supprimant les mentions relatives la naissance, l'ascendance et la naturalisation. L'emploi de l'expression "de mauvaise foi" avait soulev des objections : il s'agissait, l aussi, d'une question de rdaction. Ainsi, mme s'il avait t prsent de nombreuses suggestions sur la manire d'amliorer l'article 5, personne n'avait remis en cause la ncessit d'une telle disposition. Quant la question de l'puisement des voies de recours internes, le Rapporteur spcial tait favorable l'ide d'en traiter dans le cadre des travaux sur la protection diplomatique, mme si elle tait aussi examine propos de la responsabilit des tats. 7. a) Article 6107 Prsentation par le Rapporteur spcial

472. L'article 6 visait l'institution de la dualit ou de la pluralit de nationalits, phnomne qui tait un fait de la vie internationale, mme si tous les tats ne la reconnaissaient pas. La question tait de savoir si un tat de nationalit pouvait exercer sa protection diplomatique l'encontre d'un autre tat de nationalit en faveur d'un national possdant deux ou plusieurs nationalits. Cette question tait envisage diffremment selon qu'il s'agissait des efforts de codification, de la pratique des tats, de la jurisprudence ou de la doctrine, tels qu'ils taient exposs dans le rapport (par. 122 159), mais les sources les plus rcentes semblaient aller dans le sens de la rgle prconise l'article 6 : sous certaines rserves, un tat de nationalit pouvait exercer sa protection diplomatique en faveur d'un national ayant subi un prjudice contre un autre tat dont l'intress tait galement le national, lorsque la nationalit dominante de l'intress tait celle du premier tat. Le critre de la nationalit dominante ou effective tait important et les tribunaux devaient apprcier avec soin si l'intress avait des liens plus troits avec un tat qu'avec un autre.

107

L'article 6 tait libell comme suit :

Article 6 Sous rserve des dispositions du paragraphe 4 de l'article 9, l'tat de nationalit peut exercer sa protection diplomatique l'gard d'un national qui a subi un prjudice l'encontre d'un tat donc la victime du prjudice est galement un national lorsque la nationalit [dominante] [effective] de celui-ci est celle du premier tat en question. Ibid., p. 33. - 147 -

b)

Rsum du dbat

473. Diffrents points de vue ont t exprims au sujet de l'article 6. Certains membres se sont dclars favorables au principe de cet article et l'inclusion d'une mention visant la nationalit "dominante et effective". D'autres prouvaient des difficults l'gard de la proposition centrale de l'article. D'autres membres encore sont intervenus propos d'aspects particuliers de la formulation de l'article. 474. Certains membres ont dclar que, nonobstant la rgle classique de la non-responsabilit de l'tat l'gard de ses propres nationaux, l'article 6 devait tre retenu, pour les raisons qu'indiquait le Rapporteur spcial dans son rapport. Mme si, comme il le faisait observer dans le paragraphe 153, la dtermination de la nationalit effective ou dominante pouvait poser des problmes, elle n'en tait pas moins possible. Entre deux tats de nationalit, l'tat demandeur l'emporterait en pratique si la balance des nationalits penchait de faon manifeste en sa faveur. En cas de doute sur l'existence d'une nationalit effective ou dominante, entre celle de l'tat demandeur et celle de l'tat dfendeur, il fallait trancher en faveur de l'tat dfendeur. 475. Les membres favorables l'article 6 ont not que, dans la jurisprudence, les critres de la nationalit "dominante" et de la nationalit "effective" semblaient tre considrs comme interchangeables. Une certaine prfrence a t exprime en faveur de la notion de "nationalit dominante", qui supposait que l'un des deux liens de nationalit tait plus fort que l'autre. L'expression "nationalit effective", en revanche, pouvait laisser penser qu'aucun des liens de nationalit ne suffisait asseoir le droit de l'tat d'exercer sa protection diplomatique. Dans le cas d'une personne ayant une double nationalit, par exemple, on pourrait soutenir que ni l'un ni l'autre des deux liens de nationalit n'tait effectif. Il s'en suivrait alors qu'aucun des deux tats ne pourrait exercer sa protection diplomatique. Le Rapporteur spcial s'est associ aux membres qui prfraient le mot "dominant" celui d'"effectif" car il s'agissait de comparer les liens qu'un individu avait respectivement avec un tat et avec un autre. Cependant, il ne souscrivait pas entirement aux raisons indiques pour justifier cette prfrence; en effet, la nationalit acquise par la naissance pouvait trs bien tre une nationalit effective : tout dpendait de l'extension que l'on donnerait la dfinition du mot "effectif". 476. D'autres membres taient partisans de la rgle de la non-responsabilit de l'tat l'gard de ses propres nationaux et ont avanc plusieurs arguments en sa faveur. L'accent a t mis en particulier sur l'article 4 de la Convention de La Haye de 1930 concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalit qui allait l'encontre de cette faon de voir, puisqu'il disposait : "Un tat ne peut exercer sa protection diplomatique au profit d'un de ses nationaux l'encontre d'un tat dont celui-ci est aussi le national". Il n'tait pas lgitime qu'un double national bnficie d'une protection l'encontre d'un tat auquel il devait loyaut et fidlit. 477. Ces membres ont reconnu qu'en mme temps que le principe de la nationalit dominante ou effective voyait le jour, l'approche de la question de l'exercice de la protection diplomatique au profit de personnes ayant une double nationalit ou une pluralit de nationalits avait considrablement volu. Le Rapporteur spcial donnait beaucoup d'exemples, principalement des dcisions judiciaires, allant de l'affaire Nottebohm la jurisprudence du Tribunal des rclamations irano-amricain, d'application du principe de la nationalit dominante ou effective - 148 -

dans des cas de double nationalit. Il en concluait au paragraphe 160 de son rapport que "le principe contenu l'article 6 rend correctement compte de l'tat actuel du droit international coutumier et est conforme l'volution du droit international relatif aux droits de l'homme, qui accorde une protection juridique mme l'encontre de l'tat dont les intresss sont ressortissants". La situation cependant n'tait pas aussi simple. Comme le Rapporteur spcial l'admettait lui-mme au paragraphe 146 de son rapport, les juristes taient diviss sur l'applicabilit du principe de la nationalit dominante. Il a t dit que, mme si la pluralit de nationalit tait dsormais mieux tolre par les tats que 30 ou 50 ans plus tt, beaucoup d'tats consacraient nanmoins dans leur droit interne la rgle exprime l'article 3 de la Convention de La Haye de 1930, savoir qu'"un individu possdant deux ou plusieurs nationalits pourra tre considr, par chacun des tats dont il a la nationalit, comme son ressortissant". Malgr l'affaire Nottebohm, qui continuait tre perue comme la rfrence de base, le principe de l'galit souveraine des tats bnficiait toujours d'un fort soutien. Dans les cas o la double nationalit tait bien tablie, l'application sans discernement du principe de la nationalit dominante ou effective pourrait avoir des consquences absurdes et risquerait de saper la souverainet des tats. En outre, la double nationalit confrait ses titulaires un certain nombre d'avantages et l'on ne voyait pas pourquoi ils ne devraient pas aussi tre exposs certains inconvnients. 478. On a soulign que le principe de la nationalit dominante ou effective avait sa place dans les cas de double nationalit lorsque la protection diplomatique tait exerce par l'un des tats dont l'intress avait la nationalit l'encontre d'un tat tiers. En revanche, lorsqu'il s'agissait d'appliquer ce principe contre l'autre tat dont l'intress avait aussi la nationalit, la codification d'une telle rgle n'tait pas encore suffisamment justifie par l'tat du droit international coutumier. Si, par ailleurs, on envisageait l'article 6 dans l'optique du dveloppement progressif du droit international, le principal critre, dterminant la possibilit pour un tat de nationalit d'exercer sa protection diplomatique l'encontre d'un autre tat de nationalit ne devait pas tre le caractre dominant de la nationalit de l'tat demandeur, mais plutt l'absence de lien authentique et effectif entre l'intress et l'tat dfendeur. 479. Les partisans de l'article 6 ont raffirm que celui-ci refltait la tendance actuelle du droit international et rejet l'argument selon lequel les doubles nationaux devaient tre dsavantags sur le plan de la protection diplomatique en raison des avantages qu'ils pourraient tirer de leur double nationalit. c) Conclusions du Rapporteur spcial

480. Le Rapporteur spcial a admis que l'article 6 prsentait de grandes difficults et avait suscit des opinions nettement partages. Il a reconnu qu'il serait plus appropri de le placer aprs l'article 7. la diffrence de certains membres, il ne considrait pas que cet article marquait un dveloppement progressif du droit international. Deux points de vues existaient, tous deux fonds sur de solides arguments, et il appartenait la Commission de choisir entre des principes concurrents. Le Rapporteur spcial a soulign que beaucoup d'tats n'autorisaient pas leurs nationaux renoncer leur nationalit ou la perdre. Il pouvait arriver qu'une personne ayant renonc tous ses liens avec l'tat de nationalit et acquis la nationalit d'un autre tat reste cependant lie formellement par un lien de nationalit avec l'tat d'origine. Cela signifierait que si l'intress se trouvait ls par l'tat d'origine, le second tat de nationalit ne pourrait - 149 -

le faire bnficier de sa protection. De toute vidence, le projet devait comporter une disposition couvrant la matire contenue dans l'article 6. 8. a) Article 7108 Prsentation par le Rapporteur spcial

481. Le Rapporteur spcial a dclar que l'article 7, qui avait pour objet l'exercice de la protection diplomatique en faveur de personnes ayant une double ou une multiple nationalit contre des tats tiers, c'est--dire des tats dont l'intress n'avait pas la nationalit, prvoyait que n'importe quel tat de nationalit pouvait exercer sa protection diplomatique sans avoir administrer la preuve de l'existence d'un lien effectif entre lui-mme et l'intress. Il s'agissait, sur fond d'opinions divergentes, d'une rgle de compromis, taye par la jurisprudence du Tribunal des rclamations irano-amricain et de la Commission d'indemnisation des Nations Unies. b) Rsum du dbat

482. De nombreux membres se sont dclars favorables au principe de l'article 7. L'avis a t exprim que le paragraphe 1 de cet article ne faisait que reflter le contenu de l'article 5, sans rien y ajouter. Un appui s'est exprim en faveur de l'opinion du Rapporteur spcial selon laquelle il n'y avait pas lieu d'appliquer le principe de la nationalit effective ou dominante dans les cas o un des tats de nationalit cherchait protger un double national contre un autre tat dont l'intress n'avait pas la nationalit. A de mme bnfici d'un appui la proposition figurant au paragraphe 170 du rapport du Rapporteur spcial selon laquelle la meilleure faon de rsoudre les divergences relatives la condition du lien effectif dans les cas de double nationalit impliquant des tats tiers tait d'exiger seulement de l'tat demandeur qu'il dmontre l'existence d'un lien de nationalit constitu de bonne foi entre lui et la personne lse. 483. On s'est cependant inquit de voir que le Rapporteur spcial semblait rejeter le principe de la nationalit dominante ou effective qu'il avait cherch appliquer dans l'article 6. Au paragraphe 173 de son rapport, le Rapporteur spcial reconnaissait que l'tat dfendeur avait le droit de soulever une exception lorsque la nationalit de l'tat demandeur avait t acquise de mauvaise foi. Pour l'intervenant, ce lien de la nationalit acquise de bonne foi ne

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L'article 7 tait libell comme suit : 1. Tout tat dont une personne ayant une double ou multiple nationalit a la nationalit, selon les critres noncs l'article 5, peut exercer sa protection diplomatique l'gard de cette personne l'encontre d'un tat dont elle n'a pas la nationalit. 2. Deux ou plusieurs tats de nationalit au sens de l'article 5 peuvent exercer conjointement leur protection diplomatique l'gard d'une personne ayant une double ou multiple nationalit. Ibid., p. 43. - 150 -

pouvait supplanter entirement le principe de la nationalit dominante ou effective tel qu'il tait formul l'article 5 de la Convention de La Haye de 1930 et confirm par la jurisprudence ultrieure, notamment l'arrt Nottebohm. Bien entendu, la question se posait de savoir s'il fallait donner la notion de bonne foi une interprtation large ou restrictive dans le contexte de l'article l'examen. Le Rapporteur spcial, toutefois, semblait avoir adopt une approche purement formelle de la nationalit, sans se proccuper de l'existence d'un lien effectif entre la personne concerne et les tats en cause. Sur ce point, selon l'intervenant, si l'on pouvait laisser de ct le principe de la nationalit dominante, il faudrait nanmoins insrer l'article 7 une disposition de sauvegarde empchant que cet article puisse tre utilis par un tat pour exercer sa protection diplomatique au profit d'une personne ayant plusieurs nationalits, en l'absence de lien effectif avec cette personne. 484. propos du paragraphe 2, l'ide d'un exercice conjoint de la protection diplomatique par deux ou plusieurs tats de nationalit a t juge acceptable. Nanmoins, il faudrait prvoir dans l'article 7 ou dans le commentaire l'ventualit o deux tats de nationalit exerceraient leur protection diplomatique simultanment mais sparment contre un tat tiers au profit d'un binational. En pareil cas, l'tat tiers devrait pouvoir exiger l'application du principe de la nationalit dominante pour dnier l'un des tats demandeurs le droit de protection diplomatique. Des difficults pourraient galement surgir au cas o l'un des tats de nationalit renoncerait son droit d'exercer la protection diplomatique ou se dclarerait satisfait par la rponse apporte par l'tat dfendeur, tandis que l'autre tat de nationalit maintiendrait sa rclamation. c) Conclusions du Rapporteur spcial

485. Le Rapporteur spcial a not que l'article 7 bnficiait d'un large appui; d'utiles suggestions de rdaction avaient t faites et le principe nonc dans l'article n'avait pas t srieusement mis en question. 9. a) Article 8109 Prsentation par le Rapporteur spcial

486. Le Rapporteur spcial a dclar que la rgle nonce l'article 8, qui visait l'exercice de la protection diplomatique l'gard des apatrides et des rfugis, relevait du dveloppement progressif du droit international. Elle s'cartait nettement de la position traditionnelle illustre

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L'article 8 propos par le Rapporteur spcial tait libell comme suit : Un tat peut exercer la protection diplomatique l'gard d'un apatride ou d'un rfugi si l'intress rside habituellement et lgalement sur le territoire de l'tat requrant [et a un lien effectif avec cet tat ?] condition que le dommage ait eu lieu aprs que l'intress est devenu rsident lgal de l'tat requrant. A/CN.4/506, p. 45. - 151 -

par l'affaire Dickson Car Wheel Company c. United Mexican States110. Il existait plusieurs conventions sur les apatrides et les rfugis, labores en particulier depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, mais aucune n'abordait la question de leur protection diplomatique. Beaucoup d'auteurs considraient qu'il y avait l une lacune qu'il convenait de combler, car il fallait qu'un tat ou un autre ft en mesure d'exercer sa protection l'gard d'un apatride ou d'un rfugi. Cet tat devrait tre l'tat de rsidence, tant donn que la rsidence tait un aspect important de la relation d'un individu avec l'tat, comme le montrait la jurisprudence du Tribunal des rclamations irano-amricain. Restait savoir si la Commission tait prte s'engager sur cette voie. b) Rsum du dbat

487. Il a t gnralement admis que l'article 8 ressortissait au dveloppement progressif du droit international. Un tel dveloppement du droit international, toutefois, tait justifi dans le droit international contemporain, qui ne pouvait tre indiffrent au sort des rfugis et des apatrides. L'article 8 tait une raffirmation du rle de l'institution de la protection diplomatique, savoir contribuer la ralisation d'un objectif fondamental du droit international, celui d'une coexistence civilise fonde sur la justice, et montrait de manire exemplaire comment la Commission pouvait, le moment venu et dans un domaine appropri, s'acquitter d'une de ses fonctions majeures, dvelopper progressivement le droit international. Le problme de la protection des apatrides et des rfugis tait des plus pertinents car les personnes entrant dans ces catgories se comptaient, dans le monde, par millions. On a mis l'avis qu'il fallait, dans certaines circonstances particulires, prendre en compte d'autres critres que la nationalit et que le cas des rfugis et des apatrides mritait certainement un examen attentif. Il fallait voir si l'on pouvait tablir un parallle avec la nationalit lorsque la rsidence habituelle tait en cause. 488. Certains membres, toutefois, ont mis en doute la validit de l'article 8. Selon eux, mme si les conventions relatives aux droits de l'homme offraient aux apatrides et aux rfugis une certaine protection, la plupart des tats de rsidence n'entendaient pas tendre ces deux groupes leur protection diplomatique. Un certain nombre de dcisions judiciaires avaient fait ressortir qu'un tat ne pouvait commettre un fait internationalement illicite l'encontre d'une personne apatride et que, par consquent, aucun tat n'tait habilit intervenir ou introduire une rclamation au nom d'une telle personne. La Convention de 1951 relative au statut des rfugis indiquait clairement que la dlivrance de documents de voyage ne confrait leur titulaire aucun droit la protection des autorits diplomatiques ou consulaires du pays de dlivrance, pas plus qu'elle ne confrait ces autorits le droit d'exercer leur protection. La Convention de 1961 sur la rduction des cas d'apatridie tait muette sur la question de la protection. En dpit des dveloppements intervenus dans les annes rcentes en matire de protection des rfugis et des apatrides, il tait encore prmatur, semblait-il, de s'occuper de la question de la protection diplomatique de ces deux catgories de personnes.

110

Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. IV, p. 669. - 152 -

489. Certains membres se sont inquits l'ide que la protection diplomatique prvue l'article 8 puisse tre considre comme un droit de l'individu vis--vis de l'tat habilit lui accorder cette protection, ce qui ferait peser une charge supplmentaire sur les tats d'asile ou les tats accueillant des rfugis et des apatrides. Dans le domaine de la protection des rfugis, le mieux pouvait tre l'ennemi du bien. Si les tats en arrivaient penser qu'accorder le statut de rfugi tait le premier pas vers l'octroi de la nationalit, et que tout exercice de la protection diplomatique revenait en fait dclarer l'individu concern que l'octroi du statut de rfugi entranait celui de la nationalit, il y aurait l un autre facteur de nature les dissuader d'accorder le statut de rfugi. Le statut de rfugi au sens classique du terme tait une arme extrmement importante dans la protection des individus contre la perscution ou la crainte fonde de perscution. Si la Commission chargeait trop la barque, les graves difficults que l'on prouvait dj maintenir le systme classique ne feraient que s'exacerber. Mais si la protection diplomatique tait conue comme une initiative laisse la discrtion de l'tat, et non comme un droit de l'individu, l'article, moyennant une modification relative aux conditions auxquelles cette protection pourrait tre exerce, serait plus acceptable pour ces membres. Certains membres, tout en sympathisant avec ceux qui avaient exprim la crainte que la facult offerte aux tats d'accueil ne devienne en fait une charge, ont nanmoins estim que les tats de rsidence ne devaient pas se voir refuser le droit d'exercer leur protection diplomatique au profit des apatrides ou des rfugis se trouvant sur leur territoire. Peut-tre n'exerceraient-ils pas ce droit trs souvent, mais il ne saurait leur tre dni. Sous rserve de scinder l'article 8 en deux dispositions distinctes traitant, respectivement, des apatrides et des rfugis, ces membres taient partisans de conserver le texte du Rapporteur spcial. 490. Un orateur a soulign que lorsqu'un tat hte se sentait contraint, pour des raisons d'ordre moral ou pratique, de prendre fait et cause pour des personnes se trouvant sur son territoire vis--vis d'tats tiers, il ne fallait pas voir dans cette initiative une obligation juridique mais un choix discrtionnaire. Ce membre s'est dit convaincu qu' aucun moment le Rapporteur spcial n'avait voulu laisser entendre que l'octroi du statut de rfugi tait l'avant-dernire tape du processus d'octroi d'un droit de nationalit. Un tat pouvait, pour des raisons humanitaires, pouser certaines revendications de rfugis, en mettant ceux-ci sur le mme plan que leurs nationaux parce qu'il n'y avait personne d'autre pour dfendre leur cause. 491. propos de la rsidence, certains membres ont estim qu'il serait utile d'exiger une certaine dure de rsidence dans le pays hte avant que la personne rfugie ou apatride puisse demander la protection diplomatique. D'autres membres, quant eux, taient plutt favorables l'exigence d'un "lien effectif". 492. Certains membres ont estim que si la protection diplomatique ne devait pas s'exercer contre l'tat de la nationalit du rfugi dans le cas de rclamations ayant trait des faits antrieurs l'octroi du statut de rfugi, il ne devait en revanche y avoir aucune hsitation quand il s'agissait de faits postrieurs l'octroi de ce statut. 493. Des membres qui s'inquitaient du fardeau que l'exercice de la protection diplomatique au profit des rfugis risquait d'imposer l'tat hte ont suggr que le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les rfugis accorde une protection "fonctionnelle" aux rfugis comme le faisaient les organisations internationales pour leur personnel. - 153 -

c)

Conclusions du Rapporteur spcial

494. Le Rapporteur spcial a dit que l'article 8 tait clairement une tentative de dveloppement progressif du droit international et que les membres de la Commission s'taient exprims en sa faveur une trs forte majorit. Les objections qui avaient t souleves n'taient pas pleinement fondes. Premirement, l'tat hte se rservait le droit d'exercer sa protection diplomatique et avait donc en la matire un pouvoir discrtionnaire. Deuximement, personne n'avait laiss entendre que l'tat ayant offert l'asile un individu pouvait intenter une action contre l'tat d'origine. Ce point ressortait clairement des paragraphes 183 et 184 du rapport mais pourrait peut-tre tre prcis davantage dans l'article lui-mme. Troisimement, il tait peu probable que cette disposition donne lieu un usage abusif : les apatrides et les rfugis rsidant dans un tat donn auraient sans doute peu d'occasions de se rendre l'tranger, car l'tat de rsidence serait alors tenu de leur fournir des documents de voyage, ce qui tait peu frquent dans la pratique. Ce n'tait que lorsqu'une personne utilisant de tels documents avait subi un prjudice dans un tat tiers autre que l'tat d'origine qu'il pouvait devenir ncessaire d'exercer la protection diplomatique. Plusieurs amliorations avaient t suggres, notamment celle consistant scinder l'article en deux parties, l'une consacre aux apatrides et l'autre aux rfugis. 10. Rapport sur les consultations officieuses

495. sa 2624me sance, la Commission a constitu un groupe de consultation informel ouvert tous les membres et prsid par le Rapporteur spcial, charg de tenir des consultations officieuses sur les articles 1er, 3 et 6. Le rapport prsent l'issue de ces consultations officieuses est reproduit ci-dessous : A. Les discussions ont surtout port sur l'article premier qui tend dcrire le champ d'application de l'tude. 1. Il a t convenu que l'article premier ne devrait pas comporter de rfrence au dni de justice et qu'il serait inutile de rdiger une disposition de fond sur ce sujet car il s'agit essentiellement d'une rgle primaire. Par ailleurs, il a t convenu que le dni de justice devrait tre mentionn comme un exemple de fait internationalement illicite dans le commentaire relatif l'article premier. En outre, il a t soulign que des lments de cette notion devraient tre pris en considration dans la disposition concernant l'puisement des recours internes. 2. Il a t convenu qu'il ne devrait pas y avoir de clause d'exclusion attache l'article premier. Par ailleurs, le commentaire devrait indiquer clairement que le projet d'articles ne traiterait pas des questions suivantes : a) La protection fonctionnelle accorde par des organisations internationales;

b) La protection de diplomates, de consuls et d'autres agents des tats agissant titre officiel; c) Les immunits diplomatiques et consulaires;

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d) La dfense de l'intrt d'un national qui ne s'inscrit pas dans le cadre d'une revendication d'un droit. 3. Il a t convenu que le projet d'articles tendrait ce stade viser la protection la fois des personnes physiques et des personnes morales. En consquence, l'article premier se rfrerait simplement aux "nationaux", terme assez large pour s'appliquer aux deux catgories de personnes. La protection des personnes morales soulve toutefois des problmes particuliers et il est admis que la Commission voudra peut-tre une phase ultrieure rexaminer la possibilit d'inclure ou non la protection des personnes morales. 4. Il a t estim que l'inclusion d'une rfrence aux procdures "pacifiques" l'article premier pourrait dispenser de la ncessit de mentionner une interdiction expresse du recours la force (voir ci-aprs l'article premier). Il est recommand que, compte tenu des discussions du groupe de discussion informel, les options suivantes concernant l'article premier soient examines par le Comit de rdaction. PREMIRE OPTION 1) On entend par protection diplomatique toute procdure engage par un tat vis--vis d'un autre tat consistant en une action diplomatique ou une procdure judiciaire [ou d'autres moyens de rglement pacifique des diffrends ?] [dans les limites du droit international ?] raison du prjudice caus l'un des nationaux du premier tat par un fait internationalement illicite imputable au deuxime tat. 2) Dans les circonstances exceptionnelles vises l'article 8, la protection diplomatique peut s'tendre des non-nationaux. DEUXIME OPTION La protection diplomatique est un processus par lequel un tat reprend son compte la rclamation de ses nationaux, etc., etc. [la suite est essentiellement la mme que dans la premire option]. TROISIME OPTION 1) La protection diplomatique est un processus consistant en une action diplomatique ou judiciaire [ou d'autres moyens de rglement pacifique des diffrends] par lequel un tat fait valoir des droits au nom de ses nationaux au niveau international raison du prjudice caus l'un de ses nationaux par un fait internationalement illicite d'un autre tat vis--vis de cet tat. B. L'article 3 n'a donn lieu qu' trs peu de dbats. Il est donc recommand que l'article suivant soit renvoy au Comit de rdaction : L'tat de nationalit a le droit d'exercer [est habilit exercer ?] la protection diplomatique l'gard d'un de ses nationaux [ou de non-nationaux tels qu'ils sont dfinis l'article 8] ls par un fait internationalement illicite d'un autre tat. - 155 -

Il a t considr qu'une raffirmation du droit d'un tat d'exercer la protection diplomatique pourrait tre interprte comme une approbation du pouvoir discrtionnaire absolu d'un tat d'accorder ou de refuser sa protection l'gard d'un de ses nationaux. Cela compromettrait les efforts en droit interne tendant contraindre les tats exercer la protection diplomatique l'gard de leurs nationaux. Cela explique le remplacement du mot "droit" par "habilit ". C. L'article 6 a fait l'objet de consultations officieuses pour surmonter les divergences d'opinions au sein de la Commission concernant la question de savoir si l'tat de nationalit dominante ou effective pourrait exercer la protection diplomatique vis--vis d'un autre tat de nationalit. Le groupe de consultation informel a reconnu que les "sources se contredisent", mais a admis que l'article 6 tait conforme aux tendances actuelles du droit international. Il a toutefois t convenu que le Comit de rdaction tudierait la possibilit d'inclure des garanties contre un abus du principe nonc l'article 6. Cela pourra tre fait : 1. 2. 3. en accordant une plus grande importance la restriction figurant au paragraphe 4 de l'article 9 dans la mesure o elle a des effets sur l'article 6; en soulignant que le national ne devrait pas avoir de lien effectif avec l'tat dfendeur; et en faisant figurer une dfinition des termes [nationalit] "dominante" ou "effective" dans une disposition distincte.

Il est recommand que l'article 6 soit renvoy au Comit de rdaction. Article 6 Sous rserve des dispositions du paragraphe 4 de l'article 9, l'tat de nationalit peut exercer sa protection diplomatique l'gard d'un national qui a subi un prjudice l'encontre d'un tat dont la victime du prjudice est galement un national lorsque la nationalit [dominante] [effective] de celui-ci est celle du premier tat en question. Article 9 (4) Le nouvel tat de nationalit ne peut exercer sa protection diplomatique contre un tat de nationalit antrieur raison d'un dommage subi durant la priode au cours de laquelle la personne ne possdait la nationalit que de ce dernier tat. D. Aucune objection n'a t souleve l'encontre du renvoi des articles 5, 7 et 8 au Comit de rdaction. Il est donc recommand que les articles 1er, 3, 5, 6, 7 et 8 soient renvoys au Comit de rdaction.

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CHAPITRE VI ACTES UNILATRAUX DES TATS A. Introduction 496. Dans son rapport sur les travaux de sa quarante-huitime session, en 1996, la Commission du droit international a propos l'Assemble gnrale d'inscrire le droit des actes unilatraux des tats au nombre des sujets se prtant la codification et au dveloppement progressif du droit international111. 497. Au paragraphe 13 de sa rsolution 51/160, l'Assemble gnrale a, notamment, invit la Commission du droit international examiner plus avant le sujet des "Actes unilatraux des tats" et en indiquer la porte et le contenu. 498. sa quarante-neuvime session, en 1997, la Commission a cr un groupe de travail sur ce sujet, qui a fait rapport la Commission sur l'opportunit et la faisabilit d'une tude de ce sujet, sa porte et son contenu possibles, et sur un schma pour l'tude du sujet. la mme session, la Commission a examin et approuv le rapport du Groupe de travail112. 499. Toujours sa quarante-neuvime session, la Commission a nomm M. Victor Rodriguez-Cedeo Rapporteur spcial pour le sujet113. 500. Au paragraphe 8 de sa rsolution 52/156, l'Assemble gnrale a approuv la dcision de la Commission d'inscrire le sujet son ordre du jour. 501. sa cinquantime session, en 1998, la Commission tait saisie du premier rapport du Rapporteur spcial sur le sujet114 et l'a examin. Au terme de son dbat, la Commission a dcid de convoquer nouveau le Groupe de travail sur les actes unilatraux des tats. 502. Le Groupe de travail a fait rapport la Commission sur les questions touchant la porte du sujet, son optique, la dfinition de l'acte unilatral et les travaux futurs du Rapporteur spcial. la mme session, la Commission a examin et approuv le rapport du Groupe de travail115.

111

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante et unime session, Supplment No 10 (A/51/10), p. 258 et 259 et 365 367.
112

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-deuxime session, Supplment No 10 (A/52/10), par. 196 210 et 194.
113 114

Ibid., par. 212 et 234. A/CN.4/486. - 157 -

503. Au paragraphe 3 de sa rsolution 53/102, l'Assemble gnrale a recommand la Commission du droit international de poursuivre ses travaux sur les sujets qui taient inscrits son programme de travail, en tenant compte des commentaires et observations des gouvernements, prsents par crit ou formuls oralement lors des dbats l'Assemble gnrale. 504. sa cinquante et unime session, en 1999, la Commission tait saisie du deuxime rapport du Rapporteur spcial sur le sujet116 et l'a examin. l'issue du dbat, la Commission a dcid de convoquer de nouveau le Groupe de travail sur les actes unilatraux des tats. 505. Le Groupe de travail a fait rapport la Commission sur : a) les lments fondamentaux d'une dfinition opratoire des actes unilatraux comme point de dpart de la poursuite des travaux sur le sujet et le recensement de la pratique des tats en la matire; b) la formulation de principes directeurs gnraux suivre pour effectuer ce recensement; et c) la direction dans laquelle le Rapporteur spcial devrait poursuivre ses travaux. propos du point b) ci-dessus, le Groupe de travail a labor les principes directeurs en vue de la mise au point d'un questionnaire que le Secrtariat devait adresser aux tats en consultation avec le Rapporteur spcial pour leur demander des renseignements sur leur pratique en la matire et de faire connatre leur position sur certains aspects de l'tude du sujet entreprise par la Commission. 506. L'Assemble gnrale, au paragraphe 4 de sa rsolution 54/111, a invit les gouvernements rpondre par crit, d'ici au 1er mars 2000, au questionnaire sur les actes unilatraux des tats que le Secrtariat avait fait tenir tous les gouvernements le 30 septembre 1999 et, aux termes du paragraphe 6, elle a recommand la Commission de poursuivre ses travaux sur les sujets qui taient inscrits son programme de travail, en tenant compte des commentaires et observations des gouvernements, que ceux-ci aient t prsents par crit ou aient t formuls oralement lors des dbats l'Assemble gnrale. B. Examen du sujet la prsente session 1. Documents dont la Commission tait saisie et sances consacres l'examen du sujet

507. la prsente session, la Commission tait saisie du troisime rapport du Rapporteur spcial sur le sujet (A/CN.4/505). Elle tait saisie galement du rapport du Secrtaire gnral contenant le texte des rponses reues au questionnaire mentionn aux paragraphes 505 et 506 ci-dessus (A/CN.4/511).

115

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-troisime session, Supplment No 10 (A/53/10), par. 192 201.
116

A/CN.4/500 et Add.1.

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508. Dans son troisime rapport, le Rapporteur spcial a analys trois questions prliminaires, savoir : celle de l'intrt que prsentait l'tude du sujet, celle du rapport entre le projet d'articles sur les actes unilatraux et la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits et celle de l'estoppel au regard des actes unilatraux. Il a ensuite prsent une nouvelle version des articles 1 7 du projet d'articles qu'il avait soumis dans son deuxime rapport. Il a propos un nouveau projet d'article premier, consacr la dfinition de l'acte unilatral, ainsi que la suppression du projet d'article premier prcdent intitul "Porte du prsent projet d'articles", et s'est prononc contre l'incorporation d'un projet d'article s'inspirant de l'article 3 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits; il a propos un nouveau projet d'article 2, sur la capacit pour l'tat de formuler des actes unilatraux, un nouveau projet d'article 3 sur les personnes habilites formuler des actes unilatraux au nom de l'tat et un nouveau projet d'article 4 sur la confirmation ultrieure de l'acte accompli sans autorisation. Le Rapporteur spcial a propos par ailleurs de supprimer l'ancien projet d'article 6 concernant l'expression du consentement, et, cet gard, a examin la question du silence en liaison avec les actes unilatraux. Enfin, le Rapporteur spcial a propos un nouveau projet d'article 5, sur la nullit de l'acte unilatral. 509. La Commission a examin le troisime rapport du Rapporteur spcial ses 2624me, 2628me 2630me et 2633me sances, entre le 19 mai et le 7 juin 2000. 2. Prsentation par le Rapporteur spcial de son troisime rapport

510. Le Rapporteur spcial a indiqu que son troisime rapport comprenait une introduction gnrale, dans laquelle il examinait la possibilit d'laborer le projet d'articles en s'inspirant de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits et voquait les liens existant entre l'acte unilatral et l'estoppel (ou forclusion), et une nouvelle version des articles 1 7 qui figuraient dans son deuxime rapport. 511. Malheureusement, au moment de l'laboration du rapport, il n'avait encore reu aucune rponse des gouvernements au questionnaire sur leur pratique en matire d'actes unilatraux qui leur avait t envoy en septembre 1999; mais certains d'entre eux avaient rpondu depuis. 512. Le Rapporteur spcial a soulign que tous reconnaissaient la place importante que les actes unilatraux occupaient dans les relations internationales, de mme que la ncessit d'laborer des rgles prcises pour en rgler le fonctionnement. Toutefois, ce travail de codification et de dveloppement progressif tait rendu plus difficile par le fait que ces actes taient de nature trs varie, tel point que plusieurs gouvernements avaient mis des doutes sur la possibilit d'dicter des rgles qui leur seraient gnralement applicables. Cet avis devait cependant tre nuanc, car il devrait tre possible de dgager des traits communs tous ces actes et donc d'laborer certaines rgles valables pour tous. 513. S'agissant de la possibilit de s'inspirer de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits, le Rapporteur spcial a rappel que les membres de la Commission avaient mis ce sujet des avis trs partags, voire contradictoires, lors des prcdentes sessions. Pour viter de rouvrir un dbat sans fin sur cette question, il serait quant lui partisan d'adopter une position intermdiaire : bien qu'une transposition pure et simple des articles de la Convention de Vienne aux actes unilatraux ne ft videmment pas envisageable, il n'tait pas non plus possible - 159 -

d'ignorer cette convention et ses travaux prparatoires. Les parties de la Convention de Vienne qui avaient trait entre autres l'laboration, l'application, aux effets juridiques, l'interprtation et la dure de l'acte offraient incontestablement un modle trs utile mme si les actes unilatraux prsentaient bien entendu des caractristiques propres. 514. Le lien entre les actes unilatraux et l'estoppel (ou forclusion) tait par ailleurs tout fait vident. Mais, ainsi que le Rapporteur spcial l'indiquait au paragraphe 27 de son rapport, "Il faut tenir compte [du fait] ... que les actes et comportements susceptibles de justifier l'estoppel ne visent pas prcisment crer une obligation juridique pour l'tat qui s'en prvaut. En outre, l'lment caractristique de l'estoppel ne rside pas dans le comportement de l'tat, mais dans le fait qu'un autre tat se fonde pour agir sur ce comportement. 515. Tenant compte des observations formules tant par les membres de la Commission la session prcdente que par la Sixime Commission, le Rapporteur spcial s'tait attach reformuler avec un soin tout particulier l'article premier (ancien article 2) consacr la dfinition de l'acte unilatral, cette dfinition tant trs importante car elle tait la pice matresse de tout le projet d'articles. Il ne s'agissait pas tant de donner la signification d'un terme que de dfinir une catgorie d'actes afin de pouvoir circonscrire le sujet. Diffrents lments taient dterminants cet gard : l'intention de l'tat auteur, l'utilisation du terme "acte", les effets juridiques et la question de l'autonomie, ou plus exactement de la "non-dpendance" de ces actes. En effet, tous les actes unilatraux qu'il s'agisse de la protestation, de la renonciation, de la reconnaissance, de la promesse, des dclarations de guerre, etc. avaient en commun d'tre des manifestations unilatrales de volont et d'tre formuls par un tat l'intention d'un destinataire (un tat, plusieurs tats, la communaut internationale dans son ensemble ou une ou plusieurs organisations internationales), dans le but de produire certains effets juridiques. Toutefois, dans la pratique, le fait que les actes unilatraux pouvaient se manifester sous diverses formes ne facilitait pas les choses : ainsi, par exemple, la protestation pouvait tre l'instar de la promesse formule au moyen d'une dclaration crite ou orale mais aussi au moyen de comportements que l'on pourrait appeler "concluants", comme la rupture ou la suspension des relations diplomatiques ou encore le rappel d'un ambassadeur. La question se posait de savoir si de tels actes constituaient vritablement des actes unilatraux entrant dans le cadre du projet d'articles. 516. Le Rapporteur spcial a soulign que, cela tant, tous les actes unilatraux renfermaient un lment fondamental, qui tait celui de l'intention de l'tat auteur de l'acte. C'tait sur la base de celle-ci que l'on pouvait dterminer si un tat entendait s'engager juridiquement ou politiquement sur le plan international. Si l'tat n'entendait pas prendre un tel engagement, il n'y avait pas proprement parler d'acte unilatral.

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517. Dans le nouveau projet d'article premier117, le terme "acte" avait t substitu au terme "dclaration" utilis dans la version antrieure. Certes, c'tait gnralement au moyen d'une dclaration crite ou verbale que les tats exprimaient la renonciation, la protestation, la reconnaissance, la promesse, etc.; et il tait apparu de prime abord que ce terme pouvait servir de dnominateur commun. Mais le Rapporteur spcial s'tait finalement rang l'avis de ceux qui considraient que cette approche tait trop restrictive et que le mot "dclaration" pouvait ne pas s'appliquer certains actes unilatraux. Il avait donc choisi d'utiliser le mot "acte", qui tait un terme plus gnrique ayant l'avantage de n'exclure, a priori, aucun acte matriel, mme si des doutes subsistaient quant la possibilit de considrer comme des actes unilatraux certains actes ou comportements concluants tels que ceux envisags dans le contexte de la promesse. 518. Une autre question, dj aborde, tait celle des effets juridiques. Dans la version antrieure, les effets juridiques se limitaient aux obligations que pouvait contracter l'tat par un acte unilatral, mais aprs les dbats qui avaient eu lieu la Commission, il tait apparu que l'expression "produire des effets juridiques" avait un sens beaucoup plus large et que l'tat pouvait non seulement contracter des obligations mais aussi raffirmer des droits. Selon la doctrine, si un tat ne pouvait par un acte unilatral imposer d'obligations d'autres tats, il pouvait raffirmer que certaines obligations incombaient ces tats en vertu du droit international gnral ou du droit conventionnel. Tel tait le cas par exemple de l'acte unilatral par lequel un tat dfinissait sa zone conomique exclusive. Ce faisant, l'tat raffirmait les droits que lui confrait le droit international gnral ou le droit conventionnel et rendait oprantes certaines obligations qui incombaient d'autres tats. Bien entendu, cette position n'tait pas contraire aux principes bien tablis en droit international qu'exprimaient les adages pacta tertiis nec nocent nec prosunt et res inter alios acta, car il tait bien vident que l'tat ne pouvait imposer d'obligations d'autres tats, de quelque manire que ce ft, sans le consentement de ces derniers.

117

Le projet d'article premier est libell comme suit : Article premier Dfinition de l'acte unilatral Aux fins des prsents articles, on entend par acte unilatral de l'tat une manifestation de volont non quivoque de l'tat, formule dans l'intention de produire des effets juridiques dans ses relations avec un ou plusieurs tats, ou une ou plusieurs organisations internationales, et dont ledit ou lesdits tats ou ladite ou lesdites organisations internationales ont connaissance. A/CN.4/505, p.13. - 161 -

519. Par ailleurs, le terme "autonome" employ dans le prcdent projet d'article 2118 pour qualifier l'acte unilatral ne figurait plus dans le projet d'article propos au paragraphe 80 du rapport, ce en raison des ractions dfavorables exprimes par certains membres de la Commission et rsumes au paragraphe 63 du rapport du Rapporteur spcial. Ce dernier considrait nanmoins qu'il faudrait peut-tre apporter quelques prcisions dans le commentaire pour distinguer les actes unilatraux qui dpendaient d'un trait des actes unilatraux proprement dits. Il avait toujours considr qu'il tait possible d'tablir une double indpendance : indpendance vis--vis d'un autre acte, et indpendance vis--vis de l'acceptation de l'acte unilatral par son destinataire. C'est ce qui l'avait amen envisager dans son premier rapport la notion de double autonomie, qu'il s'tait abstenu de consacrer dans le nouveau projet, les commentaires des membres de la Commission ayant t loin d'tre favorables. Mme si l'on n'utilisait pas le mot "autonome", il devait tre bien entendu que les actes unilatraux en question ne dpendaient pas d'autres actes juridiques prexistants ni d'autres normes juridiques. La question restait ouverte et le Rapporteur spcial attendait avec intrt que la Commission exprimt une opinion majoritaire cet gard. 520. Une autre question aborde dans le rapport tait celle du caractre non quivoque de l'acte unilatral. Comme il avait dj t dit, la manifestation de la volont de l'tat devait tre non quivoque, et cette question tait davantage lie l'intention de l'tat qu'au contenu mme de l'acte. La manifestation de la volont devait en effet tre claire, mme si le contenu de l'acte ne l'tait pas forcment. Par "non quivoque", il fallait entendre "claire", car, comme l'avait dit le reprsentant d'un tat la Sixime Commission, il tait bien vident qu'il n'y avait pas d'acte juridique unilatral si l'tat auteur n'avait pas clairement l'intention de produire un effet normatif. 521. Enfin, toujours propos du projet d'article premier, le Rapporteur spcial a indiqu que le terme "publicit", qui devait s'entendre l'gard de l'tat destinataire, lequel devait avoir connaissance de l'acte pour que celui-ci produise ses effets, avait t remplac par l'expression "et dont ledit ou lesdits tats ou ladite ou lesdites organisations internationales ont connaissance". L'important tait que le texte indiqut que l'acte devait tre connu du destinataire, car les actes unilatraux de l'tat obligeaient celui-ci dans la mesure o il avait entendu s'engager juridiquement et o tous les autres tats intresss avaient connaissance de cet engagement. 522. Par ailleurs, le Rapporteur spcial proposait dans le rapport l'examen de ne pas inclure dans le projet un article s'inspirant de l'article 3 de la Convention de Vienne de 1969, car, la diffrence de celle-ci, le projet d'articles visait les actes unilatraux au sens gnrique du terme, c'est--dire toutes les catgories d'actes unilatraux. La Convention de Vienne, elle, visait un

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Le projet d'article 2 est libell comme suit : Article 2 Capacit pour l'tat de formuler des actes unilatraux Tout tat a la capacit de formuler des actes unilatraux. Ibid., p. 15. - 162 -

type d'actes conventionnels, le trait, qu'elle dfinissait, mais sans exclure les autres types d'actes conventionnels distincts du trait , tel que dfini au paragraphe 1 a) de l'article 2 de la Convention, auxquels les rgles de la Convention pourraient s'appliquer indpendamment de la Convention elle-mme. Il avait t en outre tenu compte de l'opinion des membres de la Sixime Commission qui ne souhaitaient pas inclure dans le projet un article sur cette question. 523. Le nouveau projet d'article 2118, qui portait sur la capacit pour l'tat de formuler des actes unilatraux, reprenait pour l'essentiel le texte prcdent avec les modifications rdactionnelles suggres par les membres de la Commission la session prcdente. 524. Le rapport comprenait aussi un projet d'article 3119 relatif aux personnes habilites formuler des actes unilatraux au nom de l'tat, conu sur le modle de l'article 7 de la Convention de Vienne de 1969 et reprenant le texte de 1999 avec quelques modifications. Certains tats avaient indiqu que, s'agissant de la capacit pour des reprsentants ou d'autres personnes d'engager l'tat, on pouvait suivre de prs la Convention de Vienne de 1969. Le Rapporteur spcial a fait observer que le paragraphe 1 du projet d'article devait demeurer inchang, compte tenu des commentaires faits lors de l'examen de son deuxime rapport la session prcdente, trs proches des commentaires formuls lorsque la Commission avait adopt son projet d'articles sur le droit des traits et de ceux qui avaient t faits lors de la Confrence de Vienne. Le paragraphe 2, en revanche, avait t modifi et son champ d'application largi, de faon permettre d'autres personnes que celles mentionnes au paragraphe 1 d'agir au nom de l'tat et de l'engager sur le plan international. Ce texte rpondait la spcificit des actes unilatraux et s'cartait de la disposition correspondante de la Convention de Vienne de 1969. Il s'agissait en effet de tenir compte de la ncessit de renforcer la confiance et la scurit dans les relations internationales, mme si on pouvait penser, a contrario, qu'une disposition de cette nature risquait d'avoir l'effet contraire. Le Rapporteur spcial pensait quant lui qu'tendre l'habilitation d'autres personnes pouvant tre considres comme agissant au nom de l'tat pourrait fort bien amliorer la confiance, ce qui tait prcisment l'objet du travail de la Commission en la matire. Dans ce paragraphe, les mots "personne" et "habilite" taient

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Le projet d'article 3 est libell comme suit : Article 3 Personnes habilites formuler des actes unilatraux au nom de l'tat 1. Le chef de l'tat, le chef de gouvernement et le ministre des affaires trangres sont rputs reprsenter l'tat pour accomplir en son nom des actes unilatraux. 2. Une personne est considre comme habilite par l'tat pour accomplir en son nom un acte unilatral s'il ressort de la pratique des tats intresss ou d'autres circonstances qu'ils avaient l'intention de considrer cette personne comme habilite pour agir en son nom ces fins. Ibid., p. 17. - 163 -

utiliss, au lieu de "reprsentant" et "autoris", qui n'avaient pas t accepts l'anne prcdente pour les raisons exposes aux paragraphes 106 et 107 de son rapport. 525. Le projet d'article 4120, relatif la confirmation ultrieure de l'acte accompli par une personne non habilite et qui avait son origine dans la Convention de Vienne de 1969, reprenait les termes du projet d'article 5 prsent l'anne prcdente. Cette disposition envisageait deux situations distinctes : soit la personne qui agissait n'tait pas habilite reprsenter l'tat; soit elle tait habilite le faire, mais ou bien elle agissait dans un autre domaine que celui o elle tait habilite agir, ou bien elle outrepassait les limites du domaine de comptence autoris. Dans de tels cas, l'tat pouvait confirmer l'acte en question. Dans la Convention de Vienne de 1969, cette confirmation de l'tat pouvait tre expresse ou tacite mais on considrait en l'espce, compte tenu de la spcificit des actes unilatraux et du fait que dans certains cas l'clairage devait tre restrictif, que cette confirmation devrait tre expresse afin de donner davantage de garanties l'tat qui formulait l'acte unilatral. 526. Le deuxime rapport du Rapporteur spcial contenait une disposition spcifique, le projet d'article 6, concernant l'expression du consentement, qui avait t jug trop conventionnel, c'est--dire trop proche de la disposition correspondante de la Convention de Vienne de 1969 et, par consquent, ni applicable ni justifiable dans le contexte des actes unilatraux. Comme indiqu au paragraphe 125 de son rapport, "si l'on considre que les articles 3 et 4 couvrent l'expression du consentement, une disposition spciale relative la manifestation de la volont ou l'expression du consentement ne serait pas ncessaire". La question de la manifestation de la volont tait intimement lie la naissance de l'acte, c'est--dire au moment o l'acte produisait ses effets juridiques, ce qui, dans le cas des actes unilatraux, tait le moment de leur formulation. En droit des traits, par contre, la naissance d'un trait, ou le moment o il produisait ses effets juridiques, tait lie son entre en vigueur. 527. Le Rapporteur spcial a dit propos du silence, qui tait li l'expression du consentement, qu'il tait cart de l'tude car, comme le reconnaissait la majorit des membres de la Commission, il ne constituait pas un acte juridique, mme si l'on ne pouvait dire qu'il ne produisait pas d'effets juridiques. On savait bien au contraire l'importance accorde au silence dans la formation des volonts et des accords et aussi au regard des actes unilatraux eux-mmes. Nanmoins, que le silence ft ou non un acte juridique, et indpendamment du fait que l'tude en cours visait les actes formuls dans l'intention de produire des effets juridiques, le

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Le projet d'article 4 est libell comme suit : Article 4 Confirmation ultrieure de l'acte accompli sans autorisation Un acte unilatral accompli par une personne qui n'est pas, au regard de l'article 3, autorise agir au nom de l'tat, est sans effets juridiques, moins qu'il ne soit ultrieurement confirm expressment par cet tat. Ibid., p. 18. - 164 -

silence, pour le Rapporteur spcial, ne pouvait tre considr comme tant indpendant d'un autre acte. En restant silencieux, un tat pouvait accepter une situation, y compris renoncer un droit, mais il pouvait difficilement faire une promesse. Quoi qu'il en soit, le silence tait essentiellement un comportement ractif qui devait ncessairement tre li un autre comportement, une attitude ou un acte juridique antrieur. 528. Enfin, le Rapporteur spcial avait abord dans son rapport la question de la nullit de l'acte unilatral, qui devait tre examine la lumire de la Convention de Vienne de 1969 et du droit international en gnral. Le projet d'article 5 correspondant qu'il prsentait121 s'inspirait d'une manire gnrale des dispositions de la Convention de Vienne sur le droit des traits et reprenait le projet prsent dans le deuxime rapport. Dans le nouveau texte, le Rapporteur spcial avait ajout un motif important de nullit, suite une observation qu'avait faite un membre de la Commission l'anne prcdente propos de la nullit d'un acte contraire une dcision adopte par le Conseil de scurit en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, relative au maintien de la paix et de la scurit internationales. Mme si le Conseil de scurit pouvait aussi adopter des dcisions en vertu du Chapitre VI au sujet de

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Le projet d'article 5 est libell comme suit : Article 5 Nullit de l'acte unilatral Un tat peut invoquer la nullit d'un acte unilatral : 1) Si l'acte a t formul sur la base d'une erreur portant sur un fait ou une situation que cet tat supposait exister au moment o l'acte a t formul et qui constituait une base essentielle de son consentement tre li par l'acte. Cette condition ne s'applique pas lorsque ledit tat a contribu cette erreur par son comportement ou lorsqu les circonstances ont t telles qu'il devait tre averti de la possibilit d'une erreur; 2) S'il a t amen formuler l'acte par la conduite frauduleuse d'un autre tat; 3) Si l'acte a t formul suite la corruption par l'action ralise directe ou indirecte d'un autre tat, de la personne qui l'accomplit; 4) Si, dans la formulation de l'acte, une contrainte a t exerce, par des actes ou des menaces, sur la personne qui l'accomplit; 5) Si la formulation de l'acte a t obtenue par la menace ou l'emploi de la force en violation des principes de droit international consacrs par la Chartre des Nations Unies; 6) Si l'acte unilatral est, au moment de sa formulation, en conflit avec une norme imprative du droit international; 7) Si l'acte unilatral formul contrevient une dcision du Conseil de scurit; 8) Si l'acte unilatral formul est contraire une norme d'importance fondamentale du droit interne de l'tat qui en est l'auteur. Ibid., p. 23. - 165 -

la cration de commissions d'enqute, ce motif de nullit concernait uniquement les dcisions du Conseil de scurit adoptes en vertu du Chapitre VII. 3. Rsum du dbat

529. De faon gnrale, les membres de la Commission ont accueilli avec satisfaction le troisime rapport du Rapporteur spcial, qui avait cherch mettre de l'ordre dans un sujet hriss de difficults parce que complexe et divers et concilier les nombreux points de vue divergents exprims aussi bien la Commission qu' la Sixime Commission. 530. propos de l'intrt du sujet des actes unilatraux des tats, plusieurs membres ont soulign que ces actes occupaient une place importante dans la pratique quotidienne de la diplomatie et qu'il tait utile de codifier les rgles qui leur taient applicables. Vu l'importance et la frquence de cette pratique, a-t-on fait observer, il fallait expliciter et ordonner les principes juridiques gnraux et les rgles coutumires rgissant la matire afin de contribuer la stabilit des relations internationales. Le fait que le sujet tait complexe ne voulait pas dire qu'il ne pouvait pas tre codifi. Il concernait une catgorie d'actes trop importants dans la vie internationale, au moins aussi anciens que les traits et qui, comme ces derniers, constituaient une source du droit international contemporain. cet gard, on a aussi exprim l'avis qu'un acte unilatral pouvait mme tre considr comme se substituant un trait lorsque le climat politique empchait deux tats de conclure un trait. 531. On a aussi relev que l'intrt du sujet allait sans dire car la chose tait claire ds l'instant o la Commission et l'Assemble gnrale avaient dcid de l'inscrire l'ordre du jour de la Commission. L'acte unilatral de l'tat, au sens du projet, existait dans la pratique internationale et constituait mme une source de droit international, mme si l'Article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice ne le mentionnait pas. Certes, cette source pouvait sous certaines conditions crer pour les tats des droits et des obligations de caractre subjectif, mais elle ne pouvait pas crer en principe du droit objectif, c'est--dire des normes internationales d'application gnrale. Les tats ne pouvaient pas lgifrer par voie unilatrale. Indniablement, c'tait un sujet difficile traiter, d'abord parce que les constitutions nationales et les droits internes, d'une faon gnrale, ne disaient rien ou presque rien des actes unilatraux des tats qui pouvaient engager ceux-ci sur le plan international, la diffrence par exemple des conventions et des rgles coutumires qui taient gnralement traites dans le cadre du droit interne des tats; ensuite, parce que la pratique internationale concernant ces actes tait loin d'tre riche. En effet, il y avait peu d'actes par lesquels les tats confraient des droits d'autres tats tout en assumant eux-mmes les obligations qui correspondaient ces droits. Il incombait donc la Commission, avec peu d'outils et d'orientations, de codifier les rgles d'un domaine peu connu, et ce dans un double objectif : protger les tats eux-mmes contre leurs propres agissements en leur proposant un ensemble cohrent de rgles claires concernant les actes unilatraux qui pouvaient les lier sur le plan international, et servir l'intrt de la communaut internationale en dgageant les rgles essentielles de cette nouvelle source du droit. 532. D'autres membres en revanche ont dout que le sujet se prtt une codification. Selon un point de vue, les actes unilatraux prsentaient un attrait pour les tats prcisment parce que ces derniers jouissaient dans ce domaine d'une plus grande libert d'action qu'en matire de traits. En cherchant les moyens de "codifier" cette relative libert d'action, la Commission se - 166 -

trouvait face un dilemme : ou bien elle enfermait tout un ventail d'actes unilatraux dans un carcan inspir de la Convention de Vienne, et le rsultat serait alors totalement inacceptable pour les tats; ou bien elle cantonnait ses travaux aux actes unilatraux pour lesquels il existait au moins un dbut de rgime juridique gnralement accept, auquel cas le rsultat serait d'un intrt limit, car cela reviendrait prescrire quelque chose que les tats faisaient dj de toute faon. Il a t soulign aussi cet gard que si l'attrait que les tats prouvaient pour les actes unilatraux rsidait prcisment dans le fait que ceux-ci taient souples et informels, il fallait alors revenir sur la question de savoir si la codification des rgles gouvernant les actes unilatraux s'imposait et s'il existait pour ce faire un fondement juridique. 533. Certains membres ont aussi soulign que les actes unilatraux observs dans la pratique des tats, du fait de leur grande diversit, se prtaient mal un exercice gnral de codification et ont estim qu'il vaudrait mieux procder tape par tape, en traitant sparment de chaque catgorie d'actes. 534. Selon d'autres membres, il serait bon de diviser le projet d'articles en deux parties : la premire noncerait des dispositions gnrales applicables tous les actes unilatraux, et la seconde des dispositions applicables des catgories donnes d'actes unilatraux spcifiques qui, par leur singularit, chappaient une rglementation uniforme. 535. De nombreux membres, soulignant que toute tentative de codification du sujet passait par une tude approfondie de la pratique des tats en la matire, ont encourag le Rapporteur spcial faire fond dans ses rapports sur cette pratique et s'en inspirer de prs pour formuler les projets d'articles qu'il proposerait. cet gard, on a exprim l'espoir que, dans leurs rponses au questionnaire, les gouvernements non seulement feraient part de leurs observations mais aussi communiqueraient des renseignements sur leur pratique. 536. Un grand nombre de membres ont voqu la question du rapport entre le projet d'articles sur les actes unilatraux et la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits et approuv "l'approche parallle souple" expose par le Rapporteur spcial aux paragraphes 15 22 de son rapport. Il a t soulign cet gard que les rgles du droit des traits codifi dans la Convention de Vienne de 1969 constituaient une source d'inspiration pour l'analyse des rgles rgissant les actes unilatraux des tats. Traits et actes unilatraux taient en effet deux espces d'un mme genre, celui des actes juridiques. Par consquent, les rgles qui refltaient les lments et les caractristiques communs tous les types d'actes juridiques devraient tre applicables aussi bien aux actes juridiques bilatraux, les traits, qu'aux actes juridiques unilatraux. Mais ce paralllisme ne saurait se traduire par une transposition automatique des rgles de la Convention de Vienne sur le droit des traits aux fins de la codification des rgles gouvernant les actes unilatraux des tats. Il existait des diffrences importantes, et c'est pourquoi le Rapporteur spcial avait conseill prudemment "une approche parallle souple". On a fait observer aussi que si la Convention de Vienne n'existait pas, il ne serait en effet pas possible de codifier les actes unilatraux des tats, qui liaient ceux-ci sur le plan du droit international. La Convention de Vienne avait vritablement ouvert la voie de la codification des actes unilatraux des tats. Il convenait cependant d'viter de reproduire l'identique les solutions de la Convention. Cette dernire devait tre utilise raisonnablement et avec beaucoup de prudence comme source d'inspiration, l o les caractristiques de l'acte unilatral contraignant concidaient parfaitement - 167 -

avec celles de l'acte conventionnel. En d'autres termes, il faudrait partir de l'tude de l'acte unilatral de l'tat se diriger ventuellement vers les solutions de la Convention de Vienne sur le droit des traits, et non pas suivre la dmarche inverse. 537. Certains membres ont prconis la prudence. Selon un point de vue, il fallait absolument viter de pousser trop loin l'analogie avec le droit des traits, sous peine de confusion. Selon un autre point de vue, il ne serait pas souhaitable de suivre de prs la Convention de Vienne de 1969, parce qu'il existait des diffrences fondamentales entre le droit des traits et le droit des actes unilatraux. 538. S'agissant en particulier des rapports ventuels entre le sujet et la Convention de Vienne de 1986 sur le droit des traits entre tats et organisations internationales ou entre organisations internationales, l'avis a t mis qu'il n'apparaissait toujours pas trs clairement si le projet l'examen incluait les effets des actes unilatraux des tats vis--vis des organisations internationales ou ceux des actes des organisations internationales lorsque celles-ci se comportaient comme des tats. Les organisations internationales n'taient mentionnes que dans le projet d'article premier, et seulement en tant que destinataires et non pas en tant qu'auteurs des actes unilatraux. La Commission avait trs sagement dcid d'exclure du projet les rsolutions adoptes par les organisations internationales, mais le mot "rsolution" ne couvrait pas tout le champ des actes unilatraux accomplis par ces organisations. Les organisations internationales, et en particulier les organisations d'intgration rgionales, pouvaient galement prendre des engagements unilatraux l'gard d'tats ou d'autres organisations internationales. Les problmes soulevs par ces actes devaient alors tre poss, mutatis mutandis, dans les mmes termes que le faisait la Convention de Vienne de 1986. 539. Plusieurs membres se sont rfrs aux paragraphes 23 27 du rapport, dans lesquels le Rapporteur spcial traitait de la question de l'estoppel et de son rapport avec les actes unilatraux. 540. Selon un avis, l'lment fondamental dans le cas de l'estoppel tait le comportement du destinataire, alors que dans le cas des actes unilatraux, le comportement du destinataire n'ajoutait rien, sauf exception, la force obligatoire de l'acte. Il a t not aussi ce propos qu'en soi l'estoppel n'tait pas un acte juridique, ni unilatral ni bilatral, mais plutt une situation ou un effet qui se produisait dans certaines circonstances aussi bien dans le contexte des actes juridiques que dans celui des simples faits, et qui produisait des consquences dtermines sur une relation juridique entre deux ou plusieurs sujets de droit international. Il pouvait donc tre cart pour le moment de l'tude gnrale des actes unilatraux, pour tre repris ultrieurement afin d'tudier son incidence ventuelle dans des contextes donns. 541. D'autres membres ont adopt une position un peu plus positive quant la possibilit pour la Commission d'aborder la question de l'estoppel dans le contexte des actes unilatraux des tats. Ainsi, selon un point de vue, s'agissant de l'estoppel, l'ide fondamentale en droit international tait qu'un tat ou une organisation internationale devait rester cohrent dans son comportement vis--vis de ses partenaires, afin d'viter de les induire en erreur. En fait, tout acte unilatral tait probablement susceptible d'entraner un estoppel. L'estoppel pouvait tre la consquence d'un acte unilatral ds lors que cet acte avait amen le destinataire se fonder sur la position exprime par l'tat auteur de l'acte. L'estoppel faisait partie du sujet en ce sens qu'il - 168 -

constituait l'une des consquences possibles de l'acte unilatral. Le Rapporteur spcial devrait donc aborder la question lorsqu'il traiterait des effets des actes unilatraux. Dans le mme ordre d'ides, l'avis a t exprim que l'estoppel n'tait pas en lui-mme un acte juridique, mais plutt un fait gnrateur d'effets juridiques, qui, en tant que tel, devrait tre examin dans le cadre des effets des actes unilatraux. 542. Toujours titre d'observations gnrales sur le sujet, l'avis a t exprim que le problme majeur pos par la mthodologie suivie jusqu'ici tenait au fait que les actes non dpendants ou autonomes ne sauraient produire d'effets juridiques en l'absence d'une raction de la part des autres tats, mme si celle-ci se rsumait au silence. La raction pouvait revtir la forme d'une acceptation - expresse ou tacite - ou d'un rejet. Autre problme, il pouvait y avoir chevauchement avec le cas o le comportement des tats constituait un accord informel. Par exemple, l'affaire du Groenland oriental122, dans laquelle certains auteurs voyaient un exemple classique d'acte unilatral, pouvait aussi tre considre comme mettant en jeu un accord informel entre la Norvge et le Danemark. Ces problmes de qualification pouvaient gnralement tre rgls par une clause de sauvegarde. Selon cette mme opinion, la question de l'estoppel faisait intervenir elle aussi la raction d'autres tats face l'acte unilatral initial. Dans l'affaire du Temple de Preah Vihear123, par exemple, il avait t considr que la Thalande, par son comportement, avait adopt la ligne frontire indique sur la carte de l'Annexe I. Cette affaire s'articulait indniablement autour d'un acte ou d'un comportement unilatral de la part de la Thalande, mais il avait t estim que le comportement de la Thalande tait opposable au Cambodge. En d'autres termes, il y avait un cadre prexistant dans lequel s'inscrivaient les relations entre les deux tats. Dans ce contexte, la dfinition du sujet et en particulier la nature du comportement ou facteur gnrateur appelaient certaines observations. La notion de dclaration avait t carte, mais l'expression mme "actes unilatraux" tait probablement elle aussi trop troite. Tout dpendait du comportement tant de l'tat "gnrateur" que d'autres tats - en d'autres termes, de la relation entre un tat et d'autres tats. La question gnrale connexe de la preuve de l'intention tait une raison de plus de dfinir le facteur ou la conduite considre en des termes assez gnraux. La notion d'"acte" tait trop restrictive. La situation juridique ne saurait tre simplement apprhende en tant qu'"acte" unique. Le contexte et les antcdents de l'"acte unilatral" avaient souvent une porte juridique. Dans ce sens, les rfrences faites l'effet du silence pourraient aussi empcher toute qualification. Ce qu'il fallait valuer, c'tait le silence dans un contexte donn et par rapport un acte gnrateur, et non le silence en soi, ou considr isolment. Selon le mme point de vue, la diffrence gnrale qui existait entre le sujet l'tude et le droit des traits tait que, dans le cas des traits, il existait une distinction suffisamment claire entre le comportement gnrateur - le trait - et l'analyse juridique des consquences. Dans le cas des actes unilatraux, ou d'un comportement unilatral, il tait souvent extrmement difficile de distinguer l'acte ou le comportement gnrateur de l'opration

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CPJI, Srie A/B, No 53. CIJ Recueil, 1962. - 169 -

de construction des rsultats juridiques. L'affaire du Temple de Preah Vihear124 pouvait aussi servir d'illustration cette observation. 543. propos de l'article premier en gnral, consacr la dfinition de l'acte unilatral, plusieurs membres se sont flicits du nouveau libell propos par le Rapporteur spcial, qui tait plus simple que les prcdents. Ils ont not avec satisfaction qu'il avait t tenu compte de nombre des suggestions faites la Commission et la Sixime Commission et considr qu'il amliorait le texte prsent aux sessions prcdentes, encore qu'il ft possible de le peaufiner davantage. 544. Plusieurs membres ont relev avec satisfaction en particulier que, dans la dfinition, le mot "dclaration" avait t supprim pour tre remplac par le mot "acte", le premier terme tant leur avis la fois ambigu et restrictif. 545. Il a t relev que les principales diffrences entre la dfinition prcdente des actes unilatraux et la nouvelle dfinition consistaient en la suppression de la condition d'"autonomie" de ces actes, dans le remplacement de l'expression "dans l'intention de crer des obligations juridiques sur le plan international" par l'expression "dans l'intention de produire des effets juridiques" et dans le remplacement du critre de "publicit" par la condition que l'tat ou l'organisation internationale destinataires aient connaissance de l'acte. 546. Certains membres ont mis des rserves sur la dfinition. Selon un avis exprim, la dfinition ne tenait pas compte des aspects formels des actes unilatraux. Selon un autre point de vue, une dfinition gnrale et uniforme de tous les actes unilatraux n'tait pas indique, car les actes unilatraux observs dans la pratique des tats taient divers. 547. D'autres membres ont prfr attendre pour se prononcer sur la dfinition que la Commission ait pris une dcision finale quant aux types d'actes inclure dans l'tude. Il s'agissait en particulier de certains membres qui taient hostiles la suppression de l'ancien article premier du projet d'articles, traitant de la porte du projet d'articles (voir le paragraphe 563 ci-aprs). 548. Plusieurs membres ont voqu expressment l'lment de la dfinition propose concernant la manifestation de volont formule dans l'intention de produire des effets juridiques. Certains membres, ayant rappel l'arrt rendu par la Cour internationale de Justice dans les affaires des Essais nuclaires125, ont soulign l'importance fondamentale de l'intention de l'tat auteur dans la formulation de l'acte. L'auteur d'un acte unilatral devait avoir l'intention de s'engager et de s'imposer une certaine ligne de conduite obligatoire.

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Ibid.

Essais nuclaires (Australie c. France; Nouvelle-Zlande c. France), arrts du 20 dcembre 1974, CIJ Recueil, 1974. - 170 -

549. Certains membres ont fait observer que les mots "manifestation de volont" et "intention" risquaient de faire double emploi, voire d'tre tautologiques, mais d'autres membres ont estim que cela n'tait pas le cas. 550. Plusieurs membres ont approuv la reformulation de l'article, qui dsormais prcisait que l'objet de l'intention tait de produire des effets juridiques. Cela distinguait les actes unilatraux, au sens de l'tude de la Commission, des actes purement politiques. Certains membres ont cependant considr que la dfinition n'allait pas suffisamment loin dans la dtermination de la nature des effets juridiques produits par l'acte. Selon un point de vue, il conviendrait d'tablir une distinction entre les actes unilatraux qui produisaient des effets juridiques ds leur formulation et indpendamment de l'attitude adopte par d'autres tats, et les actes unilatraux qui ne produisaient d'effets juridiques qu' partir du moment o ils taient accepts par d'autres tats. Les actes donnant effet des rgles de droit n'avaient pas tous besoin d'tre accepts par d'autres tats : pour autant qu'ils restent dans la lgalit, les tats pouvaient donner unilatralement effet leurs propres droits. Selon ce mme point de vue, le Rapporteur spcial tait arriv dfinir quelles taient les principales questions qui devaient tre rsolues au stade initial des travaux, mais il n'tait pas possible de traiter de tout l'ventail des actes unilatraux dans des rgles gnrales. Il faudrait recenser les actes unilatraux qui mritaient d'tre spcialement tudis et dterminer ensuite les caractristiques juridiques de chacun. Une analyse de la doctrine et de la pratique des tats montrait que, dans la plupart des cas, la promesse, la protestation, la reconnaissance et la renonciation taient considres comme des actes unilatraux. Selon ce mme point de vue, les actes unilatraux pouvaient tre classs en plusieurs catgories. Il y avait tout d'abord les actes unilatraux qui pouvaient tre qualifis de "purs", c'est--dire ceux qui donnaient vritablement effet au droit international et qui n'appelaient aucune raction de la part des autres tats. Il y avait ensuite les actes par lesquels les tats contractaient des obligations. On les appelait souvent "promesses", bien que ce terme ft inappropri car il renvoyait des impratifs moraux et non juridiques. Lorsqu'ils taient reconnus par d'autres tats, ces actes craient une forme d'accord et, ce titre, pouvaient donner naissance, pour les autres tats, non seulement des droits, mais aussi des obligations. Enfin, il y avait les actes qui exprimaient la position d'un tat vis--vis d'une situation ou d'un fait donn - reconnaissance, renonciation, protestation - et qui taient galement des actes purement unilatraux, en cela qu'ils n'appelaient pas de reconnaissance par les autres tats. Selon un autre point de vue, l'expression trs large "produire des effets juridiques" ne permettait pas dans la pratique d'laborer des rgles communes des actes aussi diffrents que la promesse, la reconnaissance, la protestation ou la renonciation. Il semblerait prfrable d'adopter une dmarche graduelle. 551. Certains membres, ayant fait observer que la distinction entre actes politiques et actes juridiques tait floue, ont soulign la difficult qu'il y avait souvent dterminer l'intention relle d'un tat lorsqu'il formulait un acte. On a dit cet gard que souvent l'intention, pour tre clarifie, ncessitait une dcision d'un tribunal international. On a dit galement ce propos qu'un tat tait une entit politique dont les intentions pouvaient tre quivoques ou non quivoques, selon le contexte. Il fallait, dans tous les cas, valuer le critre de l'effet rellement produit pour dterminer la nature de l'intention. L'examen des considrations de politique gnrale la lumire du contexte jouait un rle trs important dans l'valuation de l'intention sous-jacente d'un acte. Selon ces membres, il tait regrettable que le Rapporteur spcial n'ait pas mis suffisamment l'accent dans la dfinition sur l'ide de contexte, sur laquelle, par exemple, - 171 -

la Cour internationale de Justice s'tait appuye dans l'affaire de la Dlimitation maritime et des questions territoriales entre Qatar et Bahren (comptence)126. Selon un autre point de vue, le fait qu'un tat dcide d'accomplir un acte signifiait invariablement qu'il y trouvait un intrt. Il faudrait alors intgrer la notion d'intrt dans la recherche d'une dfinition objective de l'acte unilatral, non pas pour la substituer celle d'intention, mais pour donner un sens, un contenu l'intention, qui tait, elle, plus difficile tablir. 552. En ce qui concerne l'expression "dans ses relations avec un ou plusieurs tats, ou une ou plusieurs organisations internationales" qui qualifie les mots "effets juridiques" dans la dfinition propose, on s'est demand pourquoi le Rapporteur spcial voulait limiter les effets des actes unilatraux aux seules relations avec les autres tats ou avec les organisations internationales car les peuples, les mouvements de libration nationale ou les individus pouvaient aussi tre bnficiaires d'engagements juridiques. On a dit qu' cet gard la dfinition des traits figurant l'alina a) de l'article premier de la Convention de Vienne de 1969 devrait servir de guide. Aux termes de cette Convention, un trait tait un accord international rgi par le droit international. Il tait essentiel, pour les membres en question, de reprendre les mmes termes pour les actes unilatraux, en disant qu'un acte unilatral tait d'abord et avant tout un acte rgi par le droit international, l'auteur de l'acte se plaant ainsi d'emble sur le terrain du droit international et non du droit interne. Ces membres ont propos de remplacer les mots "dans ses relations avec un ou plusieurs tats, ou une ou plusieurs organisations internationales" par la formule "rgi par le droit international". 553. Pour ce qui est de l'expression "non quivoque" qui qualifie les mots "manifestation de volont" dans la dfinition propose, certains membres l'ont juge acceptable car il tait pour eux difficile d'imaginer comment on pourrait formuler un acte unilatral d'une manire qui ne serait pas claire ou qui contiendrait des conditions ou des restrictions implicites, ou d'une manire qui permettrait de l'annuler facilement et rapidement. 554. En revanche, d'autres membres se sont vigoureusement opposs l'inclusion des mots "non quivoque" et ont rappel que ces mots ne figuraient pas dans la dfinition labore par le Groupe de travail la session prcdente de la Commission. On a dit cet gard qu'il devait tre entendu que l'expression de la volont devait toujours tre claire et comprhensible; si elle tait quivoque et ne pouvait tre claircie par les moyens ordinaires d'interprtation, elle ne crait pas d'acte juridique. On a aussi fait observer que les ides de clart et de certitude que le Rapporteur spcial s'efforait d'exprimer par les mots "non quivoque" taient des questions d'apprciation qui traditionnellement relevaient du pouvoir du juge et n'avaient pas leur place dans la dfinition de l'acte unilatral. On a aussi dit, pour s'opposer l'inclusion des mots "non quivoque", que l'affaire des Essais nuclaires montrait que "l'absence d'quivoque" pouvait rsulter non pas d'un acte formellement identifiable, mais d'un faisceau de dclarations orales, sans qu'une confirmation crite formelle ft ncessaire.

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CIJ Recueil, 1994 et 1995. - 172 -

555. Certains membres ont appuy la dcision du Rapporteur spcial de ne pas retenir la notion d'"autonomie" dans la dfinition propose. On a dit cet gard qu'un acte unilatral ne pouvait produire d'effet que s'il existait, sous une forme ou une autre, une habilitation en ce sens en droit international gnral. Cette habilitation pouvait tre particulire, par exemple les tats pouvaient fixer unilatralement la largeur de leurs eaux territoriales dans la limite de 12 milles marins depuis les lignes de base; elle pouvait aussi tre plus gnrale, par exemple les tats pouvaient prendre unilatralement des engagements par lesquels ils limitaient leur comptence souveraine. Mais les actes unilatraux n'taient jamais autonomes. dfaut de fondement en droit international, ils n'taient pas valides. Il s'agissait d'un problme non pas de dfinition mais de validit ou de licit. 556. D'autres membres ont eu des ractions mitiges face l'abandon de la notion d'autonomie dans la dfinition. Ainsi, selon un membre, la ncessit d'exclure de la dfinition les actes lis d'autres rgimes juridiques, par exemple les actes lis au droit des traits, rendait ncessaire l'inclusion de la notion d'autonomie dans la dfinition. Selon un autre membre, le terme "autonomie" n'tait peut-tre pas totalement satisfaisant, mais l'ide de non-dpendance, en tant que caractristique de l'acte unilatral, ne mritait pas d'tre totalement carte. 557. Selon une autre opinion, la suppression du mot "autonome" qui figurait dans les dfinitions prcdentes des actes unilatraux crait certaines difficults. Elle signifiait que les actes unilatraux englobaient des actes accomplis en relation avec des traits. Toutefois, comme des membres de la Commission insistaient pour qu'on supprime ce mot, un compromis pourrait consister insrer le mot "unilatralement" aprs le mot "produire". Cet adverbe serait dans ce contexte interprt comme renvoyant l'autonomie de l'acte. 558. Plusieurs membres ont fait des observations sur les mots "et dont ledit ou lesdits tats ou ladite ou lesdites organisations internationales ont connaissance". Ces mots ont t critiqus pour diverses raisons. 559. Certains membres ont regrett que dans la dfinition qu'il proposait le Rapporteur spcial se ft cart sans justification de la dfinition sur laquelle le Groupe de travail s'tait mis d'accord la session prcdente de la Commission. Alors que dans la dfinition adopte par le Groupe de travail l'acte devait tre notifi ou port autrement la connaissance de l'tat ou de l'organisation internationale concern, il suffisait maintenant que l'tat ou l'organisation intresse en ait connaissance. Cette expression tait malheureuse, car elle pouvait donner penser que cette connaissance pouvait avoir t acquise, par exemple, par des activits d'espionnage ou par l'action des services de renseignement. Or il tait ncessaire que l'tat auteur de l'acte fasse quelque chose pour le porter la connaissance de son ou ses destinataires ou de la communaut internationale. Comme il tait indiqu au paragraphe 131 du rsum thmatique des dbats la Sixime Commission (A/CN.4/504) que l'expression adopte par le Groupe de travail avait recueilli l'appui des dlgations, ces membres se sont demands pourquoi le Rapporteur spcial avait ainsi modifi la dfinition. On a aussi not que, dans le texte anglais de la dfinition, la formule finale "State or international organization" ne correspondait pas la formule "one or more States or international organizations" employe dans le membre de phrase prcdent, ce qui crait une confusion.

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560. Pour un autre membre, le destinataire de l'acte unilatral devait videmment en avoir connaissance pour que l'acte produise des effets juridiques. Mais le principe de la connaissance soulevait plusieurs questions, notamment celle de savoir partir de quel moment cette connaissance devait exister et comment on pouvait tablir que le destinataire l'avait acquise. Un tat pouvait trs bien avoir connaissance d'un acte seulement au bout d'un certain temps. Dans ce cas, la question se posait de savoir si l'acte unilatral existait seulement partir du moment o la connaissance tait acquise, ou partir du moment o l'tat destinataire indiquait qu'il avait eu connaissance de l'acte. La connaissance tait, pour ce membre, un concept qui posait davantage de problmes qu'il n'en rsolvait. Il ne voyait pas pourquoi l'ide de la "formulation publique" de l'acte avait t abandonne. Ce qui comptait, c'tait la publicit de la formulation de l'acte plutt que sa rception, et ce, aussi bien pour des raisons pratiques que pour des raisons thoriques. 561. Pour d'autres membres, la clause l'examen n'avait pas sa place dans la dfinition parce que la connaissance de l'acte tait une condition de sa validit. 562. Certains membres ont appuy la suppression du prcdent projet d'article premier relatif au champ d'application du projet d'articles. On a convenu cet gard que le nouvel article premier reprenait les lments contenus dans l'ancienne version en ce qui concerne le champ d'application et qu'un article distinct y relatif n'tait pas ncessaire. On a aussi dit cet gard qu'un article inspir de l'article 3 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits concernant l'effet juridique des accords internationaux n'entrant pas dans le champ d'application de la Convention et les dispositions du droit international qui leur taient applicables n'tait pas ncessaire. Le projet l'examen visait les actes unilatraux et ce terme tait suffisamment large pour couvrir toutes les manifestations unilatrales de volont formules par un tat. 563. Certains membres ont estim qu'un ensemble de dispositions gnrales devait aussi contenir une disposition sur la porte du projet d'articles. Une typologie des diffrentes catgories d'actes unilatraux, non seulement dsignes mais accompagnes de leur dfinition, pourrait tre introduite ce stade. On a ajout cet gard que certaines catgories d'actes unilatraux devraient tre exclues du projet d'articles, par exemple celles qui avaient trait la conclusion et l'application des traits (ratification, rserves, etc.). Il faudrait faire un recensement prcis des actes exclure et rintroduire un projet d'article relatif la porte du projet, l'image des articles 1er et 3 de la Convention de Vienne de 1969. Il fallait aussi spcifier que le projet d'articles ne s'appliquait qu'aux actes unilatraux des tats l'exclusion de ceux des organisations internationales. 564. Certains membres ont dit que le nouvel article premier pourrait tre complt par une rfrence la forme que pouvait prendre un acte unilatral, l'instar du paragraphe 1 a) de l'article 2 des deux conventions de Vienne sur le droit des traits. L'article devrait prciser qu'un acte unilatral d'un tat pouvait prendre la forme d'une dclaration ou toute autre forme acceptable, orale ou crite. De telle manire, la diversit des actes unilatraux que rvlait la pratique des tats serait pleinement couverte. 565. Le nouvel article 2 relatif la capacit de l'tat de formuler des actes unilatraux a d'une manire gnrale t approuv. On a dit cet gard qu'il faisait sans aucun doute partie des dispositions gnrales du projet d'articles. Il rappelait le lien inhrent existant entre l'tat et l'acte - 174 -

unilatral. L'expression de la volont refltait la personnalit juridique de l'tat; elle signifiait que, quelles que soient sa taille ou son importance politique, un tat demeurait un tat et que tous les tats taient gaux. La notion de personnalit juridique tait voisine de celle d'galit des tats. La capacit de formuler des actes unilatraux tait donc inhrente la nature de l'tat. 566. Certaines propositions ont t faites quant au libell de l'article. L'une d'entre elles consistait ajouter les mots "conformment au droit international" la fin de la disposition, une autre ajouter les mots "susceptible de crer des droits et des obligations au niveau international". Il a en outre t propos de remplacer le verbe "to formulate" par le verbe "to issue" dans la version anglaise. 567. S'agissant de l'article 3 en gnral, relatif aux personnes habilites formuler des actes unilatraux au nom de l'tat, il a t approuv dans son ensemble et l'on s'est flicit que le Rapporteur spcial ait supprim le paragraphe 3 de l'ancien article 4 qui traitait de la mme matire et tait devenu l'article 3. On a dit cet gard que l'inclusion d'une formule tire de l'article 7 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits ne semblait pas opportune dans le contexte du projet d'articles. 568. Selon une opinion, une question qui n'avait pas t envisage mais qui mritait de l'tre tait celle de la comptence pour conclure des traits au regard du droit interne, une question traite l'article 46 de la Convention de Vienne sur le droit des traits. Le projet d'article 3 dfinissait les personnes habilites formuler des actes unilatraux au nom de l'tat mais ne disait rien sur le point de savoir si, du fait de l'existence de dispositions constitutionnelles ou lgislatives, d'autres organes de l'tat devaient intervenir pour que l'acte puisse tre validement formul. Un chef d'tat pouvait certes ratifier un trait, mais ceci ne signifiait pas qu'il n'y avait pas de dispositions constitutionnelles exigeant une autorisation pralable du parlement. Pour ce membre, il convenait de dterminer d'abord s'il existait des dispositions constitutionnelles applicables aux actes unilatraux et, dans le cas contraire, si et dans quelle mesure les dispositions constitutionnelles applicables aux traits pouvaient tre appliques par analogie, en vertu du droit constitutionnel, certains des actes unilatraux relevant des travaux de la Commission. Il fallait dterminer ensuite si le non-respect de ces dispositions constitutionnelles avait des consquences sur la validit des actes unilatraux. 569. Selon une autre opinion, il convenait d'attendre, pour porter un jugement final sur l'article 3, d'avoir dtermin de manire dfinitive, l'article premier, quels actes entraient dans le champ d'application du projet d'articles. 570. Le paragraphe 1 de l'article 3 a d'une manire gnrale t approuv. Selon un membre, les mots "sont rputs reprsenter" devaient tre remplacs par "reprsentent". Toutefois, selon une autre opinion, les mots "sont rputs" craient une prsomption rfragable qui tait ncessaire dans le paragraphe. En outre, la modification propose risquait de crer des problmes d'incompatibilit avec la constitution de certains pays. 571. Si, selon une opinion, les ministres "techniques" devaient peut-tre figurer au paragraphe 1 parmi les reprsentants habilits formuler des actes unilatraux, selon une autre la notion mme de "ministre technique" tait inapproprie.

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572. Selon une opinion, les organes de l'tat, en particulier les organes plniers et les organes lgislatifs, devraient aussi tre habilits formuler des actes unilatraux. Il songeait aux parlements mais aussi aux organes et conseils qui se mettaient spontanment en place aprs une priode d'instabilit intrieure et concentraient entre leurs mains la ralit du pouvoir, qu'ils taient en mesure d'exercer effectivement en attendant la mise en place d'institutions permanentes. 573. cet gard, on a fait observer que si le parlement devait tre au nombre des personnes autorises formuler des actes unilatraux au nom de l'tat, on pouvait douter que cette catgorie d'auteurs d'actes unilatraux ft couverte par le paragraphe 2, et peut-tre fallait-il la mentionner expressment au paragraphe 1. 574. Un gouvernement ayant suggr dans ses commentaires crits d'inclure les chefs de mission diplomatique au paragraphe 1, des doutes ont t exprims quant leur capacit de formuler des actes unilatraux sans habilitation spcifique. 575. Le paragraphe 2 a d'une manire gnrale t approuv, mais un certain nombre d'observations ont t faites quant sa rdaction. On a propos de remplacer les mots "une ersonne" par "une autre personne". On a aussi propos de remanier la formule "pratique des tats concerns" pour qu'il soit clair que la pratique en question tait celle de l'tat auteur de l'acte unilatral en cause. Selon une opinion, les mots "d'autres circonstances" ncessitaient peut-tre des claircissements, car cette notion tait relative dans le temps et dans l'espace. On a propos d'utiliser l'expression "circonstances dans lesquelles l'acte a t formul". Selon une autre opinion, la rfrence d'"autres circonstances" tait trs utile. Pour le membre en question, il fallait peut-tre faire mention, dans le commentaire de l'article 3, des assurances donnes au cours d'un procs international par l'agent d'un tat ou par un autre reprsentant autoris. On a cet gard voqu l'arrt rendu par la CIJ en 1995 dans l'affaire du Timor oriental127. 576. Selon une opinion, dans sa forme actuelle le paragraphe 2 tait trop large. Personne n'avait la possibilit d'examiner la pratique de chaque tat ou d'autres circonstances pour dterminer si une personne qui avait formul un acte unilatral tait habilite agir au nom de l'tat. Cela revenait donner la possibilit n'importe quel fonctionnaire subalterne de formuler un acte unilatral qui aurait de grandes chances d'tre invalid par la suite. Selon le mme membre, la Commission devait limiter la catgorie de personnes habilites formuler des actes unilatraux au titre du paragraphe 2 aux chefs de mission diplomatique et autres ministres d'tat ce pleinement autoriss, des fins spcifiques uniquement. Elle pourrait ainsi tablir une distinction entre les pouvoirs gnraux confrs aux trois catgories de personnes mentionnes au paragraphe 1 et les pouvoirs plus limits de la catgorie de personnes vise au paragraphe 2. 577. Selon une opinion, l'article 3 devait tre complt par un troisime paragraphe, l'actuel article 4 relatif la confirmation ultrieure de l'acte accompli sans autorisation. Selon cette

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opinion, l'article 3 pouvait en outre tre reformul en tenant compte des trois principes ci-aprs. Premirement, la transposition des catgories d'autorit identifies par le droit des traits (chef d'tat, premier ministre, ministre des affaires trangres) au droit des actes unilatraux tait acceptable. Deuximement, l'largissement du cercle des autorits qualifies pour engager l'tat par voie unilatrale ne devait pas faire intervenir certaines techniques particulires au droit des traits telles que les pleins pouvoirs, mais devait s'appuyer, d'une part, sur la position de l'auteur de l'acte au sein de l'appareil d'tat, c'est--dire dans l'exercice du pouvoir politique au sein de l'tat et, d'autre part, sur la particularit technique du domaine dans lequel l'auteur de l'acte unilatral tait intervenu, sous rserve de confirmation dans les deux cas. Troisimement, c'tait ces mmes conditions que l'largissement du cercle des autorits aux chefs de mission diplomatique ou aux reprsentants permanents d'tat auprs d'organisations internationales tait acceptable. Il faudrait, ainsi, au paragraphe 1, remplacer le membre de phrase "sont rputs reprsenter l'tat pour accomplir en son nom des actes unilatraux" par "sont comptents pour accomplir au nom de l'tat des actes unilatraux". Dans la version franaise du paragraphe 2, la formule "Une personne est considre comme habilite par l'tat pour accomplir en son nom un acte unilatral" tait lourde et elle devait tre remplace par "Une personne est prsume comptente pour accomplir au nom de l'tat un acte unilatral". 578. L'article 4, relatif la confirmation ultrieure de l'acte accompli sans autorisation, a d'une manire gnrale t approuv. Certains membres ont toutefois exprim des rserves au sujet du mot "expressment" qualifiant la confirmation. Ils se demandaient pourquoi un acte unilatral ne pouvait tre confirm tacitement, estimant que la confirmation d'un acte unilatral devait tre rgie par les mmes rgles que sa formulation. On a dit cet gard qu'un acte unilatral pourrait tre confirm "per concludentiam" dans le cas o l'tat n'invoquait pas l'absence d'habilitation pour invalider l'acte et excutait l'obligation qu'il avait assume. 579. Selon certains membres, le contenu du paragraphe 4 pouvait tre incorpor l'article 3 en tant que paragraphe 3. 580. On a fait observer que dans le texte franais les mots "effets juridiques" devaient tre mis au singulier. 581. D'autre part, un membre n'a pas appuy l'article 4, jugeant qu'il n'tait pas suffisamment restrictif. Il estimait que si une personne formulait un acte unilatral sans tre habilite le faire, l'tat concern ne pouvait pas par la suite approuver cette action illicite. En droit des obligations, la personne concerne avait agit illgalement, et son action tait donc nulle ab initio. En consquence, un tat ne pouvait pas valider posteriori une conduite qui n'tait pas autorise l'origine. 582. Un appui s'est manifest la Commission en faveur de la suppression de l'ancien article 6 relatif l'expression du consentement. 583. S'agissant du silence et des actes unilatraux, dont le Rapporteur spcial traitait dans son troisime rapport relativement la suppression de l'ancien article 6, des opinions divergentes ont t exprimes.

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584. Pour certains membres, le silence ne pouvait tre considr comme un acte unilatral au sens strict car il ne comportait pas d'intention, qui tait l'un des lments importants de la dfinition de l'acte unilatral. C'est pourquoi la question du silence et des actes unilatraux ne relevait pas du projet d'articles. 585. D'autres membres n'taient pas du mme avis. Ils ont soulign que si certains silences n'taient certainement pas et ne pouvaient pas tre des actes unilatraux, il y avait aussi des "silences loquents" qui taient l'expression intentionnelle d'un acquiescement et qui constituaient donc bel et bien de tels actes. L'affaire du Temple de Preah Vihear en fournissait un exemple. On a en outre fait observer que le silence, et la doctrine l'admettait, pouvait constituer un vritable acte juridique. Le silence oprant comme un acquiescement pouvait dans certaines situations permettre l'acte unilatral initial de produire tous ses effets juridiques, notamment lorsque cet acte visait crer des obligations la charge d'un ou plusieurs tats. Un tat pouvait dans certains cas exprimer son consentement par le silence, mme si en droit des traits le consentement devait tre explicite. On a aussi dit qu' l'poque moderne l'accord tacite jouait un rle majeur dans le dveloppement du droit international gnral, notamment du jus cogens. Dans de nombreux cas, le Conseil de scurit avait adopt des rsolutions, notamment celles crant des tribunaux militaires, en exerant des pouvoirs que ne lui confrait pas la Charte et les tats Membres de l'Organisation des Nations Unies avaient tacitement reconnu ses dcisions, qui en avaient de ce fait acquis force obligatoire. En outre, en droit de la preuve, le silence pouvait tre assimil un aveu. Dans une situation de conflit, si un tat mettait un autre tat au dfi de prouver que ce qu'il affirmait propos d'un acte de cet autre tat tait faux et que cet autre tat restait silencieux, son silence valait acquiescement. 586. titre d'observation gnrale sur l'article 5, des membres ont soulign la ncessit de lier ce dernier une disposition sur les conditions de validit de l'acte unilatral, qui n'avait pas encore t tablie. Dans le cadre d'une tude sur les conditions dterminant la validit des actes unilatraux, a-t-on dit, il faudrait envisager le contenu matriel possible de l'acte, sa licit par rapport au droit international, l'absence de vice dans la manifestation de la volont, la ncessit de la notorit de l'expression de la volont et la production d'effets sur le plan international. Une fois ces conditions identifies et dveloppes, il serait plus facile d'articuler de manire approprie les rgles relatives la nullit. 587. Le lien avec une disposition ventuelle sur la rvocation de l'acte unilatral a galement t soulign. On a fait observer que si l'acte unilatral tait rvocable, l'tat avait intrt recourir ce moyen plutt que d'invoquer une cause de nullit. Les causes de nullit devraient donc concerner essentiellement les actes unilatraux qui n'taient pas rvocables, c'est--dire ceux qui liaient l'tat auteur de l'acte l'gard d'une autre entit. 588. Il a t galement suggr d'tablir une distinction entre les cas dans lesquels un acte ne pouvait tre annul que si un motif de nullit tait invoqu par un tat (nullit relative) et les cas dans lesquels la nullit tait une sanction impose par le droit ou dcoule directement du droit international (nullit absolue ou ex lege). L'erreur, la fraude, ou la corruption, qui faisaient l'objet des paragraphes 1, 2 et 3 du projet d'article 5, pouvaient tre invoques par les tats comme causes de nullit d'actes unilatraux formuls en leur nom. Il en tait de mme de la situation

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qu'entendait rgir le paragraphe 8 du projet d'article 5, savoir celle de l'acte unilatral contraire une norme d'importance fondamentale du droit interne de l'tat qui en tait l'auteur. 589. cet gard, il a t galement suggr d'insrer dans le projet une disposition relative l'incapacit de l'tat auteur de l'acte unilatral. Tout engagement unilatral d'un tat qui serait incompatible avec le statut de cet tat serait l'vidence dpourvu de validit juridique. Si, par exemple, un tat neutre formulait un acte unilatral qui tait en contradiction avec ses engagements internationaux en matire de neutralit, cet acte ne serait pas valide. 590. titre galement d'observation gnrale sur l'article 5, on a mis l'avis que l'invalidation d'un trait ou d'un acte unilatral constituait la plus extrme des sanctions juridiques possibles. Il existait d'autres moyens moins extrmes par lesquels un systme juridique pouvait condamner un acte, par exemple l'inopposabilit. Si le Conseil de scurit imposait un embargo sur les armes et que certains tats concluaient un accord ou formulaient un acte unilatral l'effet contraire, l'accord ou l'acte en question ne seraient pas frapps de nullit mais ne serait tout simplement pas mis en uvre. Si une rgle A prvalait sur une rgle B, il n'en rsultait pas ncessairement que la rgle B tait frappe de nullit. Selon la jurisprudence de la Cour europenne de justice, si une rgle de droit interne tait incompatible avec une rgle de droit communautaire, la rgle interne n'tait pas considre comme nulle, mais elle tait simplement inapplicable dans certains cas dtermins. 591. Sur le plan de la rdaction, des membres ont suggr que les diffrents motifs de nullit fassent l'objet d'un article distinct accompagn chacun d'un commentaire dtaill. 592. En ce qui concerne la formule liminaire de l'article 5, il a t suggr de faire apparatre clairement que l'tat invoquant la nullit d'un acte unilatral tait l'tat qui avait formul cet acte. 593. Au sujet du paragraphe 1, qui traite de l'erreur en tant que motif de nullit, l'attention a t appele sur la ncessit de rdiger cette disposition en employant une terminologie diffrente de celle de la Convention de Vienne de 1969. Il a t suggr cet gard de ne pas utiliser le mot "consentement", qui relevait de la terminologie conventionnelle. 594. L'inclusion de la corruption au paragraphe 3 tait opportune. La corruption, a-t-on dit, tait universellement combattue par des instruments juridiques, tels que la Convention interamricaine contre la corruption signe Caracas. On s'est demand toutefois s'il tait ncessaire de limiter la corruption "l'action directe ou indirecte d'un autre tat". L'on ne pouvait carter la possibilit que la personne formulant l'acte unilatral soit corrompue par une autre personne ou une entreprise. 595. propos du paragraphe 4 relatif la contrainte, on a fait observer que l'exercice d'une contrainte sur la personne qui accomplissait l'acte constituait un cas part puisqu'en l'espce la personne en question n'exprimait pas la volont de l'tat qu'elle tait cense reprsenter, mais celle de l'tat qui exerait la contrainte. Sans volont, il n'y avait pas d'acte juridique et s'il n'y avait pas d'acte, il n'y avait rien annuler. Si les cas voqus dans les autres paragraphes taient des cas de negotium nullum, on tait dans le paragraphe en question en prsence d'un cas de non negotium. - 179 -

596. En ce qui concerne l'emploi ou la menace de l'emploi de la force traits au paragraphe 5 et le conflit avec une norme imprative du droit international qui faisait l'objet du paragraphe 6, on a fait observer qu'il s'agissait de motifs de nullit absolue dcoulant directement du droit international gnral et que, par consquent, les actes voqus dans ces deux paragraphes taient nuls ab initio. 597. Pour ce qui est en particulier du paragraphe 6, il a t suggr de calquer cette disposition non seulement sur l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traits mais aussi sur l'article 64 de cette convention et de reprendre dans le projet la dfinition du jus cogens. 598. Des avis divergents ont t exprims propos du paragraphe 7 relatif aux actes unilatraux qui contreviennent une dcision du Conseil de scurit. 599. Certains membres ont appuy ce paragraphe tout en estimant qu'il n'allait pas assez loin. Ainsi selon un des avis exprims, il faudrait faire apparatre clairement dans ce paragraphe qu'un acte unilatral devait tre nul non seulement s'il contrevenait une dcision du Conseil de scurit mais aussi s'il contrevenait la Charte des Nations Unies. De plus, selon ce mme avis, un acte devait tre nul s'il contrevenait aux dcisions des tribunaux internationaux. Un autre membre a mis l'avis qu'un acte unilatral pouvait tre frapp de nullit non seulement si, au moment de sa formulation, il contrevenait une dcision du Conseil de scurit, mais aussi, un stade ultrieur, si la dcision du Conseil de scurit avec laquelle l'acte tait en conflit avait t prise aprs la formulation de l'acte en question. Selon un autre membre encore, l'Article 103 de la Charte des Nations Unies, qui dit clairement qu'en cas de conflit les obligations en vertu de la Charte prvaudront, tait applicable non seulement aux dispositions conventionnelles mais aussi aux actes unilatraux incompatibles avec des obligations en vertu de la Charte. 600. Tout en appuyant en principe le paragraphe, des membres ont t d'avis qu'il faudrait en limiter la porte aux actes unilatraux contrevenant une dcision du Conseil de scurit prise en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. 601. En revanche, un certain nombre de membres taient vigoureusement opposs l'inclusion de ce paragraphe. leur avis, il n'y avait aucune raison d'agir dans ce domaine diffremment de la Convention de Vienne sur le droit des traits, qui gardait un silence prudent sur ce point. Il tait vrai que selon l'Article 103 de la Charte des Nations Unies, en cas de conflit entre les obligations en vertu de la Charte et les obligations en vertu d'autres traits, les premires prvaudraient, mais cela ne voulait pas dire que le trait en question serait annul mais seulement que certaines dispositions non conformes la Charte ne seraient pas applicables. Ces membres ont soulign que le but de l'Article 103 n'tait pas de frapper de nullit les obligations contractes en vertu de traits. Ces obligations pouvaient tre suspendues lorsqu'une obligation au titre de la Charte tait active par une dcision du Conseil de scurit mais le trait n'en demeurait pas moins en vigueur et devenait de nouveau excutoir lorsque la dcision du Conseil de scurit avait cess de s'appliquer. De l'avis de ces membres, il en allait de mme pour les actes unilatraux. 602. La plupart des membres ont mis des doutes au sujet du paragraphe 8, relatif aux actes unilatraux contraires une norme d'importance fondamentale du droit interne de l'tat qui en est l'auteur. Ces doutes taient accrus pour certains membres par l'absence de commentaire - 180 -

appropri expliquant le paragraphe. D'aprs l'un d'eux, cette disposition renvoyait au droit constitutionnel des tats mais, dans un rgime dmocratique, les actes unilatraux n'avaient pas ncessairement tre ratifis par les parlements nationaux. Les actes unilatraux viss dans le rapport taient des actes formuls dans certains cas par le pouvoir excutif, qui pouvaient avoir des effets sur des actes de caractre lgislatif ou sur la coordination entre les diffrents pouvoirs de l'tat. De l'avis de certains membres, tel qu'il tait rdig, ce paragraphe risquait d'tre interprt comme donnant la primaut au droit interne sur les engagements assums en droit international, ce qui serait inacceptable. Des membres se sont aussi demand si ce paragraphe ne risquait pas de favoriser une situation dans laquelle un tat utiliserait les dispositions de son droit interne pour chapper des obligations internationales qu'il avait fait natre en formulant un acte unilatral valide. 603. Il a t suggr de formuler le paragraphe de manire mettre en vidence le fait que lorsque l'acte unilatral avait t formul, une norme d'importance fondamentale du droit interne ou constitutionnel concernant la facult d'assumer des obligations internationales ou de formuler des actes juridiques sur le plan international avait t viole. 4. Conclusions du Rapporteur spcial

604. Le Rapporteur spcial, rsumant le dbat, a dclar que l'importance du sujet avait t clairement raffirme, et le fait que le recours aux actes unilatraux tait de plus en plus frquent dans les relations internationales gnralement reconnu. Certains doutes avaient cependant t exprims, tant au sein de la Commission que dans les rponses des gouvernements au questionnaire, sur la possibilit de dfinir des rgles communes tous les actes unilatraux des tats. Jusqu' un certain point, le Rapporteur spcial partageait ces doutes. Pourtant, la dfinition et les rgles gnrales de formulation de l'acte unilatral figurant dans la premire partie du rapport s'appliquaient tous les actes unilatraux. Les rapports ultrieurs contiendraient des rgles spcifiques applicables aux divers actes unilatraux, que le Rapporteur s'efforcerait de classer dans son rapport suivant. Il pourrait y avoir une catgorie comprenant les actes par lesquels les tats assument des obligations et une autre recouvrant les actes par lesquels les tats acquraient, rpudiaient ou raffirmaient un droit. C'est le classement qui avait t suggr par un membre. Comme un autre membre l'avait dit, une fois les actes classs en catgories, les effets juridiques et toutes les questions relatives l'application, l'interprtation et la dure des actes par lesquels les tats contractent des obligations pourraient tre examines. 605. Le Rapporteur spcial a propos que les projets d'articles 1er 4 soient renvoys au Comit de rdaction pour examen la lumire des observations faites sur chaque article, et le Groupe de travail devrait de son ct poursuivre son tude approfondie de l'article 5, relatif la nullit, y compris l'ide de le faire prcder de dispositions relatives aux conditions de validit. 606. En ce qui concerne l'article premier, quelques membres ont discern une volution entre la dmarche restrictive adopte dans le premier rapport et la formulation actuelle, beaucoup plus large. C'tait l une transition ncessaire, mais cause d'elle, il se pourrait que la raction des tats cet article soit diffrente de la position qu'ils avaient prise dans le questionnaire. On a laiss entendre que le Rapporteur spcial suivait de trop prs la pente des rflexions de la Commission. Naturellement, il avait ses propres ides depuis le dpart, mais il ne serait pas raliste de chercher les imposer. C'tait l'effort pour parvenir un consensus, quelle que soit - 181 -

son opinion personnelle, qui comptait. titre d'exemple, le Rapporteur spcial s'tait inclin devant l'opinion majoritaire en supprimant de la dfinition certains termes qu'il lui avait paru utile de garder. 607. Des membres ont parl d'un risque de tautologie propos des termes "manifestation de volont" et "intention" l'article premier, mais il y avait une diffrence trs tranche entre le premier, qui tait la ralisation effective de l'acte, et le second, qui tait le sens donn par l'tat l'accomplissement de cet acte. Ils taient complmentaires et devaient tous deux tre maintenus. 608. La notion d'"effets juridiques" tait plus large que les "obligations", vises dans son premier rapport, qui ne couvraient pas certains actes unilatraux. Quelques membres l'avaient cependant juge trop gnrale et dit qu'il convenait d'employer l'expression "droits et obligations". Ce point pourrait tre examin au Comit de rdaction. 609. Le projet d'articles visait la formulation d'actes unilatraux par les tats, mais cela ne signifiait pas qu'il ft impossible d'adresser ces actes, non seulement d'autres tats ou la communaut internationale dans son ensemble, mais encore des organisations internationales. D'o la question qui avait t pose de savoir pourquoi ils ne pourraient pas tre destins d'autres entits. Elle tait intressante, encore que le Rapporteur spcial s'inquitt quelque peu de la tendance que l'on observait dans tout le systme des Nations Unies, et non pas seulement au sein de la Commission, introduire dans les relations internationales des entits autres que les tats. En ralit, le rgime de la responsabilit s'appliquait aux seuls tats, et il n'tait peut-tre pas indiqu que des entits autres que les tats et les organisations internationales jouissent de certains droits en vertu des obligations contractes par un tat. Ce point pourrait tre examin plus avant par le Groupe de travail. 610. Bien qu'une majorit de membres ait suggr la suppression du terme "non quivoque", le Rapporteur spcial persistait penser qu'il tait utile et devrait tre maintenu, ne serait-ce que dans le commentaire, pour expliquer la clart avec laquelle la volont doit tre manifeste. 611. La formule "dont ... ont connaissance", prfre la prcdente mention de la publicit, tait plus large et plus approprie mais elle avait t conteste au motif qu'il tait difficile de dterminer quel moment un tat avait connaissance de quelque chose. Selon une suggestion, le texte dfinitif de la disposition contenant cette formule devait tre remplac par un libell emprunt la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits pour indiquer que l'acte tait rgi par le droit international. 612. Quelques membres avaient voqu la possibilit de rinsrer un article relatif la porte du projet, comme le Rapporteur spcial l'avait propos dans son rapport prcdent, et si la majorit des membres en tait d'accord, cet article devrait tre labor par le Comit de rdaction en parfaite conformit avec l'article premier, sur la dfinition de l'acte unilatral. Il avait aussi t suggr de rincorporer la clause de sauvegarde de l'article 3 du projet antrieur, qui visait empcher l'exclusion d'autres actes unilatraux. Le Rapporteur spcial pensait cependant que la dfinition actuelle de l'acte unilatral tait suffisamment large. 613. L'article 2 n'avait fait l'objet d'aucune critique sur le fond. - 182 -

614. Le paragraphe 2 de l'article 3 constituait une innovation, qui marquait un certain dveloppement progressif du droit international en ce qu'il retenait la possibilit pour une personne autre que le Chef de l'tat, le Chef du gouvernement ou le Ministre des affaires trangres d'tre considre comme habilite agir au nom de l'tat. Cette disposition paraissait avoir t gnralement accepte, mais le Comit de rdaction pourrait se pencher sur les questions qui avaient t souleves propos des formules "la pratique des tats intresss" et "d'autres circonstances". 615. l'article 4, l'emploi du mot "expressment" rendait cette disposition plus restrictive que son quivalent dans la Convention de Vienne de 1969. Il avait donn lieu quelques commentaires, la majorit des membres tant favorable un ralignement sur cet instrument. C'tait aussi l un point qui pourrait tre examin au Groupe de travail. 616. L'article 5, sur la nullit de l'acte unilatral, serait examin fond par le Groupe de travail. Un membre avait fait la trs intressante suggestion de ne pas s'en tenir, au paragraphe 7 de cet article, la simple mention d'une dcision du Conseil de scurit et de prciser qu'il s'agissait d'une dcision prise en vertu du chapitre VII de la Charte. L'omission de cette prcision tait dlibre de la part du Rapporteur spcial, parce qu'ainsi le paragraphe couvrait aussi les dcisions que le Conseil de scurit prenait lorsqu'il tablissait des commissions d'enqute en vertu du chapitre VI. Cela galement pouvait tre discut. Un membre avait voqu la ncessit d'indiquer qui pouvait invoquer la nullit d'un acte et donc de distinguer les diverses causes de nullit. 617. L'estoppel et le silence avaient donn lieu un certain nombre de commentaires. S'il n'y avait sans doute gure de raison de les faire figurer dans les textes relatifs la formulation de l'acte unilatral, le Rapporteur spcial pensait qu'ils devaient en revanche tre traits dans le contexte du comportement de l'tat et par consquent trouver place dans la seconde partie, consacre aux effets juridiques de l'acte unilatral. 618. En rponse la question de savoir si l'on pouvait dgager une tendance des rponses des gouvernements au questionnaire (A/CN.4/511), le Rapporteur spcial dit que certaines des rponses critiquaient le traitement du sujet, mais avaient t trs utiles, et il serait tenu compte dans la seconde partie du rapport de la suggestion de prsenter un additif aux commentaires. 619. l'issue du dbat, la Commission a dcid de runir de nouveau le Groupe de travail sur les actes unilatraux des tats. Ella a aussi dcid de renvoyer les projets d'articles 1er 4 au Comit de rdaction et le projet d'article 5 au Groupe de travail pour qu'il le rexamine. 5. Cration du Groupe de travail

620. Le Groupe de travail sur les actes unilatraux des tats a tenu deux sances prliminaires pendant la premire partie de la session de la Commission, les 19 et 20 mai 2000. Compte tenu de la ncessit de progresser sur d'autres sujets, le Groupe de travail n'a pas t en mesure de tenir d'autres sances et n'a pas pu en particulier examiner le projet d'article 5 sur la nullit de l'acte unilatral qui lui avait t renvoy.

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621. Le Groupe de travail a indiqu que mme, si, en raison des circonstances susmentionnes, il n'avait pas t possible de tirer des conclusions finales des dbats tenus au cours de ces deux sances, les points suivants relatifs aux travaux futurs sur le sujet avaient bnfici d'un solide appui : a) Les actes unilatraux dont il faudrait traiter sont des actes non dpendants en ce sens que les effets juridiques qu'ils produisent ne sont pas dtermins l'avance par le droit classique ou coutumier mais sont tablis, quant leur nature et leur porte, par la volont de l'tat auteur. b) Le projet d'articles pourrait s'articuler autour de la distinction entre les rgles gnrales qui peuvent tre applicables tous les actes unilatraux et les rgles spcifiques applicables des catgories individuelles d'actes unilatraux. c) Le Rapporteur spcial pourrait dans le cadre de l'tude des catgories spcifiques d'actes unilatraux se concentrer tout d'abord sur les actes qui crent des obligations pour l'tat auteur (promesses) sans prjudice de la reconnaissance de l'existence d'autres catgories d'actes unilatraux telles que la protestation, la renonciation et la reconnaissance, qui pourraient tre abordes un stade ultrieur. d) Par la suite, une attention particulire devrait tre accorde la pratique des tats. Le Rapporteur spcial et le secrtariat pourraient, dans la mesure du possible, continuer s'efforcer de recueillir des exemples de la pratique des tats. En outre, tant donn que seuls 12 tats avaient rpondu au questionnaire envoy aux gouvernements par le secrtariat en 1999 et que, dans leur rponse, la plupart de ces tats formulaient des observations sur les divers points du questionnaire sans donner suffisamment de renseignements sur leur pratique, le secrtariat pourrait envoyer un rappel aux gouvernements qui n'avaient pas encore rpondu au questionnaire en leur demandant plus particulirement de fournir des informations sur leur pratique. 622. La Commission n'a pas eu le temps d'examiner le rapport du Groupe de travail. Elle a convenu toutefois qu'il serait utile de connatre les vues des gouvernements sur les points noncs plus haut aux alinas a), b) et c) et que le secrtariat devrait agir dans le sens indiqu l'alina d).

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CHAPITRE VII LES RSERVES AUX TRAITS A. Introduction 623. Par sa rsolution 48/31 du 9 dcembre 1993, l'Assemble gnrale a approuv la dcision de la Commission du droit international d'inscrire son ordre du jour le sujet intitul "Le droit et la pratique concernant les rserves aux traits". 624. sa quarante-sixime session, en 1994, la Commission a nomm M. Alain Pellet Rapporteur spcial pour ce sujet128. 625. sa quarante-septime session, en 1995, la Commission a reu et examin le premier rapport du Rapporteur spcial129. 626. l'issue de cet examen, le Rapporteur spcial a rsum les conclusions qu'il tirait des dbats de la Commission sur le sujet; celles-ci avaient trait au titre du sujet, qui devrait se lire dornavant "Les rserves aux traits", la forme du rsultat de l'tude, qui devrait se prsenter comme un guide de la pratique en matire de rserves, la souplesse avec laquelle les travaux de la Commission sur le sujet devraient tre conduits et au consensus qui s'tait dgag au sein de la Commission pour considrer qu'il n'y avait pas lieu de modifier les dispositions pertinentes des Conventions de Vienne de 1969, 1978 et 1986130. De l'avis de la Commission, ces conclusions constituaient le rsultat de l'tude prliminaire demande par l'Assemble gnrale dans ses rsolutions 48/31 du 9 dcembre 1993 et 49/51 du 9 dcembre 1994. Quant au Guide de la pratique, il se prsenterait sous la forme de projets de directives accompagns de commentaires, qui seraient utiles pour la pratique des tats et des organisations internationales; ces directives seraient, au besoin, accompagnes de clauses types. 627. En 1995, conformment sa pratique antrieure131, la Commission a autoris le Rapporteur spcial tablir un questionnaire dtaill sur les rserves aux traits pour s'enqurir de la pratique suivie et des problmes rencontrs par les tats et les organisations internationales, particulirement celles qui taient dpositaires de conventions multilatrales. Ce questionnaire a

Documents officiels de l'Assemble gnrale, quarante-neuvime session, Supplment No 10 (A/49/10), par. 382.
128

129 130

A/CN.4/470 et Corr.1.

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquantime session, Supplment No 10 (A/50/10), par. 491.
131

Voir Annuaire de la Commission du droit international, 1993, vol. II (deuxime partie), par. 286. - 185 -

t adress ses destinataires par le secrtariat. Le 11 dcembre 1995, dans sa rsolution 50/45, l'Assemble gnrale a pris note des conclusions de la Commission et invit celle-ci poursuivre ses travaux selon les modalits indiques dans son rapport, et elle a aussi invit les tats rpondre au questionnaire132. 628. sa quarante-huitime session, la Commission tait saisie du deuxime rapport du Rapporteur spcial sur le sujet133. Le Rapporteur spcial avait annex son rapport un projet de rsolution de la Commission du droit international sur les rserves aux traits multilatraux normatifs, y compris les traits relatifs aux droits de l'homme, tabli l'intention de l'Assemble gnrale en vue d'appeler l'attention sur les donnes juridiques du problme et de les clarifier134. Toutefois, faute de temps, la Commission n'a pas pu examiner le rapport et le projet de rsolution, encore que certains membres aient exprim leurs vues sur le rapport. En consquence, la Commission a dcid de reporter le dbat sur ce sujet l'anne suivante. 629. sa quarante-neuvime session, la Commission tait nouveau saisie du deuxime rapport du Rapporteur spcial sur le sujet. 630. l'issue du dbat, la Commission a adopt des conclusions prliminaires sur les rserves aux traits multilatraux normatifs, y compris les traits relatifs aux droits de l'homme135. 631. Dans sa rsolution 52/156 du 15 dcembre 1997, l'Assemble gnrale a pris note des conclusions prliminaires de la Commission ainsi que du fait que celle-ci avait invit tous les organes crs par des traits multilatraux normatifs qui souhaiteraient le faire formuler par crit leurs commentaires et observations sur ces conclusions, et elle a appel l'attention des gouvernements sur le fait qu'il importait qu'ils communiquent la Commission du droit international leurs vues sur les conclusions prliminaires. 632. sa cinquantime session, la Commission tait saisie du troisime rapport du Rapporteur spcial sur le sujet 136, qui tait consacr la dfinition des rserves aux traits et des

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Au 27 juillet 2000, 33 tats et 24 organisations internationales avaient rpondu au questionnaire.

133 134

A/CN.4/477 et Add.1.

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante et unime session, Supplment No 10 (A/51/10), par. 137.
135 136

Ibid., cinquante-deuxime session, Supplment No 10 (A/52/10), par. 157.

A/CN.4/491 et Corr.1 (anglais seulement), A/CN.4/491/Add.1, Add.2 et Corr.1, Add.3 et Corr.1 (chinois, franais et russe seulement), Add.4 et Corr.1, Add.5 et Add.6 et Corr.1. - 186 -

dclarations interprtatives de traits. la mme session, la Commission a adopt titre provisoire six projets de directives137. 633. la cinquante et unime session, la Commission tait nouveau saisie de la partie du troisime rapport du Rapporteur spcial qu'elle n'avait pas eu le temps d'examiner la cinquantime session, ainsi que de son quatrime rapport sur le sujet138. ce rapport tait en outre annexe la bibliographie rvise du sujet, dont le Rapporteur spcial avait soumis en 1996 une premire version, jointe son deuxime rapport 139. Le quatrime rapport traitait aussi de la dfinition des rserves et dclarations interprtatives. 634. Sur la recommandation du Comit de rdaction, la Commission a, la mme session, adopt en premire lecture les projets de directives 1.1.5 [1.1.6] 140 ("Dclarations visant limiter les obligations de leur auteur"), 1.1.6 ("Dclarations visant s'acquitter d'une obligation par quivalence), 1.2 ("Dfinition des dclarations interprtatives"), 1.2.1 [1.2.4] ("Dclarations interprtatives conditionnelles"), 1.2.2 [1.2.1] ("Dclarations interprtatives formules conjointement"), 1.3 ("Distinction entre rserves et dclarations interprtatives"), 1.3.2 [1.2.2] ("Libell et dsignation"), 1.3.3 [1.2.3] ("Formulation d'une dclaration unilatrale lorsqu'une rserve est interdite"), 1.4 ("Dclarations unilatrales autres que les rserves et les dclarations interprtatives"), 1.4.1 [1.1.5] ("Dclarations visant assumer des engagements unilatraux"), 1.4.2 [1.1.6] ("Dclarations unilatrales visant ajouter des lments supplmentaires un trait"), 1.4.3 [1.1.7] ("Dclarations de non-reconnaissance"), 1.4.4 [1.2.5] ("Dclarations de politique gnrale"), 1.4.5 [1.2.6] ("Dclarations relatives la mise en uvre d'un trait au plan interne"), 1.5.1 [1.1.9] ("Rserves aux traits bilatraux"), 1.5.2 [1.2.7] ("Dclarations interprtatives de traits bilatraux") et 1.5.3 [1.2.8] ("Effet juridique de l'acceptation de la dclaration interprtative d'un trait bilatral par l'autre partie"), ainsi que les commentaires y affrents. En outre, la lumire de l'examen des dclarations interprtatives, elle a adopt une nouvelle version du projet de directive 1.1.1 [1.1.4] et du projet de directive sans titre ni numro (devenue le projet de directive 1.6 (Porte des dfinitions)).

137

Voir Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquantime session, Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-troisime session, Supplment No 10 (A/53/10), par. 540.
138 139 140

A/CN.4/499. A/CN.4/478/Rev.1.

La numrotation figurant entre crochets correspond la numrotation originale des projets de directives proposs par le Rapporteur spcial. - 187 -

B. Examen du sujet la prsente session 1. Premire partie du cinquime rapport

635. la prsente session, la Commission tait saisie du cinquime rapport du Rapporteur spcial sur le sujet (A/CN.4/508 et Add.1 4) portant d'une part sur les alternatives aux rserves et aux dclarations interprtatives et d'autre part sur la formulation, la modification et le retrait des rserves et des dclarations interprtatives. Elle a examin la premire partie du cinquime rapport du Rapporteur spcial, contenue dans les documents A/CN.4/508 et Add.1 et 2 ses 2630me, 2631me, 2632me, et 2633me sances, les 31 mai et 2, 6 et 7 juin 2000. 636. ses 2632me et 2633me sances, les 6 et 7 juin, la Commission a dcid de renvoyer au Comit de rdaction les projets de directives 1.1.8 (Rserves formules en vertu de clauses d'exclusion), 1.4.6 (Dclarations unilatrales formules en vertu d'une clause facultative), 1.4.7 (Restrictions figurant dans les dclarations unilatrales adoptes en vertu d'une clause facultative), 1.4.8 (Dclarations unilatrales oprant un choix entre les dispositions d'un trait), 1.7.1 (Alternatives aux rserves), 1.7.2 (Varit des procds permettant de moduler les effets des dispositions d'un trait), 1.7.3 (Clauses restrictives), 1.7.4 ( ["Rserves bilatralises"] ["Accords entre tats ayant le mme objet que des rserves"]) et 1.7.5 (Alternatives aux dclarations interprtatives)141. 637. sa 2640me sance, le 14 juillet 2000, la Commission a examin et adopt, en premire lecture, les projets de directives 1.1.8 (Rserves faites en vertu de clauses d'exclusion), 1.4.6 [1.4.6, 1.4.7] (Dclarations unilatrales faites en vertu d'une clause facultative), 1.4.7 [1.4.8] (Dclarations unilatrales oprant un choix entre les dispositions d'un trait), 1.7.1 [1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4] (Alternatives aux rserves) et 1.7.2 [1.7.5] (Alternatives aux dclarations interprtatives). Le texte de ces projets de directives et des commentaires s'y rapportant est reproduit ci-dessous dans la section C. 2. Deuxime partie du cinquime rapport

638. Faute de temps, la Commission a report l'examen de la deuxime partie du cinquime rapport du Rapporteur spcial contenue dans les documents A/CN.4/508/Add.3 et Add.4, que le Rapporteur spcial a prsents la 2651me sance, le 3 aot 2000, et dont on trouvera un rsum ci-aprs. 639. Le Rapporteur spcial a expliqu que la premire partie du cinquime rapport traitait des alternatives aux rserves, savoir les diffrentes techniques de modulation ou d'interprtation des engagements conventionnels qu'elles fussent de nature conventionnelle ou unilatrale, se rattachant ainsi au chapitre consacr aux dfinitions. Les projets de directives adopts par la Commission au cours de cette session taient le fruit de cette rflexion sur des techniques

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Pour le texte de ces projets de directives, voir le document A/CN.4/508/Add.1 et Add.2. - 188 -

juridiques dont les rsultats taient trs proches de ceux de rserves et compltaient ainsi le chapitre de dfinitions. 640. En revanche la deuxime partie du cinquime rapport traitait de questions de procdure relatives aux rserves et aux dclarations interprtatives, en commenant par leur formulation. 641. Le Rapporteur spcial a rappel que la Commission s'tait dj occupe du moment o les rserves et les dclarations interprtatives sont formules, lors de l'laboration des projets de directives concernant leur dfinition, notamment les projets de directives 1.1 (Dfinition des rserves) et 1.1.2 (Cas dans lesquels une rserve peut tre formule) en raison de l'inclusion des prcisions temporelles dans la dfinition donne par les Conventions de Vienne que ces projets de directives reprennent ou du projet de directive 1.2.1 (Dclarations interprtatives conditionnelles) qui aligne cet gard la dfinition des dclarations interprtatives conditionnelles sur celle des rserves. Ces prcisions cependant n'puisaient pas tous les problmes suscits par le moment o la rserve (ou la dclaration interprtative) peut (ou doit) tre formule et c'tait justement aux questions laisses en suspens que cette partie de son cinquime rapport tait consacre. 642. Le Rapporteur spcial a, tout d'abord, indiqu les problmes que son rapport n'abordait pas : Suivant son plan initial142, son rapport traitait des aspects strictement procduraux de la formulation des rserves et des dclarations interprtatives, excluant les consquences ou les effets d'une procdure irrgulire par exemple; ceux-ci seraient abords au cours de l'examen de la question de la licit des rserves. Ensuite le rapport concernait uniquement la formulation des rserves (et des dclarations interprtatives) et non pas la question de la rgularit ou de l'irrgularit de cette formulation.

643. S'agissant par ailleurs de l'utilisation des termes "faire" ou "formuler" des rserves, le Rapporteur spcial a expliqu que le premier terme se rfrait aux rserves, se suffisant elles-mmes, compltes en quelque sorte et produisant des effets, tandis que le second se rfrait plutt des "propositions" de rserves, des rserves dont toutes les conditions d'tablissement afin qu'elles produisent tous leurs effets (quels qu'ils soient) ne sont pas runis. C'est dans ce sens-l et pas du tout fortuitement que les deux termes sont utiliss dans la Convention de Vienne de 1969 (art. 19 23) sauf, sans doute, dans l'article 2 d) o le verbe "faire" semble utilis mauvais escient. 644. Cette partie du rapport ne s'occupait que du moment de la formulation et non de la modification des rserves. De l'avis du Rapporteur spcial, la modification des rserves

142

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante et unime session, Supplment No 10 (A/51/10), par. 114, p. 210. - 189 -

constituant dans la majorit des cas un retrait attnu, elle devrait tre examine en mme temps que le retrait des rserves. 645. Se tournant ensuite vers la prsentation des projets de directives inclus dans les additifs 3 et 4 son cinquime rapport, le Rapporteur spcial a commenc par le projet de directive 2.2.1 "Formulation des rserves la signature et confirmation formelle"143. Ce projet de directive reprend le deuxime paragraphe de l'article 23 des Conventions de Vienne de 1969 et 1986; ceci correspond au caractre "pratique" du Guide et est conforme la dcision de la Commission de ne pas modifier les dispositions pertinentes des Conventions de Vienne144. 646. Le Rapporteur spcial a prcis que le principe de la confirmation formelle de la rserve au moment de l'examen du consentement tre li relevait, lors de la Confrence de Vienne de 1968-1969, plutt du dveloppement progressif du droit international mais qu'il avait, depuis lors volu en une rgle gnralement accepte et suivie dans la pratique dominante. Il prsentait des avantages mais aussi quelques inconvnients. 647. Parmi les premiers, il a soulign le souci de clart que cette rgle apportait aux relations conventionnelles ainsi que la scurit et la prcision. En revanche, la rgle comportait un risque de dcourager les tats (et les organisations internationales) de formuler des rserves lors de l'adoption ou de la signature d'un trait indiquant ainsi assez tt aux autres Parties (potentielles) l'tendue exacte des engagements qu'ils auraient l'intention d'assumer. 648. la lumire de ces considrations, le Rapporteur spcial s'tait demand s'il ne serait pas appropri de reformuler le texte de l'article 23, paragraphe 2, des Conventions de Vienne; il a dcid finalement de reprendre le texte de la Convention de 1986 (qui avait l'avantage, par rapport au texte de 1969, de comprendre aussi les organisations internationales) quitte apporter les prcisions ncessaires dans les projets de directives suivants. Quant aux situations de succession d'tats, le Rapporteur spcial a rappel que toutes les questions relatives ces situations seraient traites dans un chapitre part du Guide de la pratique et, par consquent, il n'y avait pas lieu de les mentionner dans ce projet.

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Ce projet de directive est libell comme suit : 2.2.1 Formulation des rserves la signature et confirmation formelle Lorsqu'elle est formule lors de la signature du trait sous rserve de ratification, d'un acte de confirmation formelle, d'acceptation ou d'approbation, une rserve doit tre confirme formellement par l'tat ou par l'organisation internationale qui en est l'auteur au moment o il exprime son consentement tre li. En pareil cas, la rserve sera rpute avoir t faite la date laquelle elle a t confirme. A/CN.4/508/Add.3, par. 251. Voir Annuaire 1995, vol. II (Deuxime partie), par. 487. - 190 -

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649. C'tait justement afin de complter et de prciser davantage le texte des Conventions de Vienne que le Rapporteur spcial proposait le projet de directive 2.2.2 (Formulation des rserves lors de la ngociation, de l'adoption ou de l'authentification du texte du trait et confirmation formelle)145. Le Rapporteur spcial a rappel que ce projet de directive reprenait essentiellement ce que la Commission du droit international avait envisag dans le projet d'article 19 (devenu l'article 23 de la Convention de 1969) et qui avait malheureusement et "mystrieusement" disparu au cours de la Confrence de Vienne. Le projet de directive tait d'autant plus justifi qu'il rpondait la pratique courante o des dclarations exprimant une rserve se font diverses tapes de la conclusion d'un trait. 650. Le projet de directive 2.2.3 (Non-confirmation des rserves formules lors de la signature [d'un accord en forme simplifie] [d'un trait entrant en vigueur du seul fait de sa signature])146 dcoulait logiquement des projets antrieurs et avait galement sa place dans le Guide de la pratique tant donn le caractre pdagogique et utilitaire de celui-ci147.

145

Ce projet de directive est libell comme suit : 2.2.2 Formulation des rserves lors de la ngociation, de l'adoption ou de l'authentification du texte du trait et confirmation formelle Lorsqu'elle est formule lors de la ngociation, de l'adoption ou de l'authentification du texte du trait, une rserve doit tre confirme formellement par l'tat ou par l'organisation internationale qui en est l'auteur au moment o il exprime son consentement tre li. En pareil cas, la rserve sera rpute avoir t faite la date laquelle elle a t confirme. A/CN.4/508/Add.3, par. 256. Ce projet de directive est libell comme suit : 2.2.3 Non-confirmation des rserves formules lors de la signature [d'un accord en forme simplifie] [d'un trait entrant en vigueur du seul fait de sa signature]444 Une rserve formule lors de la signature d'un [accord en forme simplifie] [d'un trait entrant en vigueur du seul fait de sa signature] ne ncessite aucune confirmation ultrieure. Ibid., par. 260.

146

147

Les alternatives proposes dans le titre et la rdaction de ce projet tenaient au fait que la notion d'accord en forme simplifie semble plus couramment reue dans les systmes juridiques latins que dans les systmes de common law. - 191 -

651. Le projet de directive 2.2.4 (Rserves la signature expressment prvues par le trait)148 rpond galement une ncessit logique et consacre une pratique courante quoique parfois un peu incertaine. Si le trait prvoit149 qu'une rserve peut tre faite la signature, il n'est pas ncessaire qu'elle soit confirme au moment de l'expression du consentement tre li bien que, par excs de prudence, certains tats l'aient fait. Le but justement de ce projet de directive est de lever ces incertitudes en consacrant la pratique dominante. 652. Le Rapporteur spcial a ensuite abord le problme important des rserves tardives qui est l'origine du projet de directive 2.3.1 (Formulation tardive d'une rserve)150. 653. tant donn que, sauf disposition contraire du trait, le dernier moment o des rserves peuvent tre faites est celui de l'expression du consentement tre li151; il s'ensuit que des rserves formules aprs ce moment sont normalement irrecevables. La rigueur de ce principe est atteste par la jurisprudence comme en tmoignent plusieurs affaires tranches par diverses juridictions internationales ou mme nationales152. Il en rsulte notamment que les tats ne

148

Ce projet de directive est libell comme suit : 2.2.4 Rserves la signature expressment prvues par le trait Une rserve formule lors de la signature d'un trait, lorsque le trait prvoit expressment la facult pour un tat ou une organisation internationale de formuler une rserve ce stade, ne ncessite pas une confirmation formelle au moment o l'tat ou l'organisation internationale qui en est l'auteur exprime son consentement tre li. A/CN.4/508/Add.3, par. 264.

149

Comme, parmi de nombreux exemples, la Convention du Conseil de l'Europe de 1963 sur la rduction des cas de pluralit de nationalits.
150

Ce projet de directive est libell comme suit : 2.3.1 Formulation tardive d'une rserve moins que le trait n'en dispose autrement, un tat ou une organisation internationale ne peut formuler une rserve un trait aprs l'expression de son consentement tre li par le trait moins que la formulation tardive de la rserve ne suscite aucune objection de la part des autres Parties contractantes. A/CN.4/508/Add.4, par. 310.

Voir affaire relative des "Actions armes frontalires et transfrontalires, CIJ Recueil 1988, p. 85". Voir Tribunal fdral suisse : Elisabeth B. c. Conseil d'tat du Canton de Thurgovie Dcision du 17 dcembre 1992, Journal des Tribunaux, 1955, p. 536. - 192 152

151

sauraient le contourner ni par le biais de l'interprtation d'une rserve faite antrieurement153 ni par celui de restrictions ou conditions incluses dans une dclaration faite en vertu d'une clause facultative154. Ce sont ces consquences du principe excluant les rserves tardives que consacre un autre projet de directive (2.3.4) (Exclusion ou modification tardive des effets juridiques d'un trait par des procds autres que les rserves)155. 654. Pour rigoureux qu'il soit, ce principe n'est cependant pas absolu; il peut tre tenu en chec par consentement unanime (mme tacite) des autres parties au trait. Le Rapporteur spcial a cit cet gard des exemples des traits prvoyant la possibilit des rserves faites aprs l'expression du consentement tre li156 dont, par ailleurs, il s'est inspir pour la rdaction des clauses types157 accompagnant le projet de directive 2.3.1. 655. D'autre part, il a aussi cit la pratique de plusieurs dpositaires en commenant par celle du Secrtaire gnral des Nations Unies (ainsi que d'autres dpositaires comme l'Organisation maritime internationale, le Conseil de l'Europe, le Conseil de coopration douanire) qui reflte le principe de l'unanimit du consentement tacite (exiger une acceptation expresse aboutirait paralyser compltement le systme de rserves tardives) des autres parties contractantes la formulation d'une rserve tardive et, par consquent, de la mise l'cart de la rgle normale d'irrecevabilit qui n'est pas de caractre impratif. Cette attitude souple des dpositaires a sans doute permis, dans certains cas, d'viter la dnonciation pure et simple du trait en cause.

153

Voir l'avis de 1983 de la Cour interamricaine des droits de l'homme dans l'affaire des Restrictions la peine de mort.
154

Voir La position prise par la Commission et la Cour europenne des droits de l'homme dans les affaires Chrysostomos et Loizidou.
155

Ce projet de directive est libell comme suit : 2.3.4 Exclusion ou modification tardive des effets juridiques d'un trait par des procds autres que les rserves Sauf disposition contraire du trait, une partie contractante un trait ne peut exclure ou modifier l'effet juridique de dispositions du trait par le biais : a) de l'interprtation d'une rserve faite antrieurement; ou b) d'une dclaration unilatrale faite en vertu d'une clause facultative. A/CN.4/508/Add.3, par. 286. Voir A/CN.4/508/Add.3, par. 289.

156 157

Conformment l'intention que la Commission avait exprime en 1995 Voir Annuaire ...1995, vol. II (Deuxime partie), p. 113, par. 491 b). - 193 -

656. En effet, c'est vers la fin des annes 70 que le Secrtaire gnral de l'Organisation des Nations Unies a inaugur sa pratique actuelle en impartissant aux parties un dlai de 90 jours pour objecter une rserve tardive. Le Secrtaire gnral ayant rcemment tendu ce dlai 12 mois, le Rapporteur spcial proposait la Commission de s'aligner sur ce dlai (projet de directive 2.3.2 (Acceptation de la formulation tardive d'une rserve))158, tout en notant qu'il pouvait sembler un peu long du fait de l'incertitude ainsi entretenue sur le sort de la rserve tardive. 657. Il rsulte galement de cette pratique qu'une seule objection la formulation d'une rserve tardive empche celle-ci de produire ses effets, ce que traduit le projet de directive 2.3.3 (Objection la formulation tardive d'une rserve)159. Bien qu'il ait t suggr en doctrine que les objections aux rserves tardives auraient le mme effet que les objections aux rserves formules " temps" et qu'une objection n'empcherait la rserve tardive de produire ses effets qu'entre l'tat rservataire et l'tat objectant, le Rapporteur spcial ne partageait pas cet avis. En effet, une telle conception aboutirait la ngation de toutes les rgles relatives aux limites temporelles des rserves et, in fine, la mise en question du principe "pacta sunt servanda". En outre, elle ne correspond pas la pratique suivie par le Secrtaire gnral de l'Organisation des Nations Unies qui considre qu'une seule objection suffit pour que la rserve ne puisse pas tre dpose. Cette pratique est reflte au projet de directive 2.3.3.

158

Ce projet de directive est libell comme suit : 2.3.2 Acceptation de la formulation tardive d'une rserve moins que le trait n'en dispose autrement ou que la pratique habituellement suivie par le dpositaire soit diffrente, la formulation tardive d'une rserve est rpute avoir t accepte par une Partie contractante si celle-ci n'a pas formul d'objection cette formulation l'expiration des 12 mois qui suivent la date laquelle ils en ont reu notification. A/CN.4/508/Add.4, par. 325. Ce projet de directive est libell comme suit : 2.3.3 Objection la formulation tardive d'une rserve Si une Partie contractante un trait fait objection la formulation d'une rserve tardive, le trait entre ou demeure en vigueur l'gard de l'tat ou de l'organisation internationale qui l'a formule sans que la rserve soit tablie. A/CN.4/508/Add.4, par. 313. - 194 -

159

658. Le Rapporteur spcial a relev qu'en principe les dclarations interprtatives, sauf disposition contraire du trait160 peuvent tre formules tout moment. Ceci correspondait d'ailleurs la dfinition des dclarations interprtatives (projet de directive 1.2) o ne figure aucun lment temporel et tait l'objet du projet de directive 2.4.3 (Moments auxquels une dclaration interprtative peut tre formule)161. En revanche les projets de directives 2.4.6 (Dclarations interprtatives la signature expressment prvues par le trait) et 2.4.7 (Dclarations interprtatives tardives) rglementent les cas o le trait lui-mme comporte une clause limitative cet gard 162.

Il en existe de nombreux exemples : voir l'article 310 de la Convention des Nations Unies de 1982 sur le droit de la mer, ou l'article 43 de l'Accord de 1995 aux fins de l'application des dispositions de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer relatives la conservation et la gestion des stocks de poissons dont les dplacements s'effectuent tant l'intrieur qu'au-del des zones conomiques exclusives (stocks chevauchant et stocks de poissons grands migrateurs).
161

160

Ce projet de directive est libell comme suit : 2.4.3 Moments auxquels une dclaration interprtative peut tre formule Sous rserve des dispositions des directives 1.2.1, 2.4.4, 2.4.7 et 2.4.8, une dclaration interprtative peut tre formule tout moment moins [qu'une disposition expresse du trait n'en dispose autrement] [que le trait ne dispose qu'elle ne peut tre faite qu' des moments spcifis]. A/CN.4/508/Add.3, par. 278. Ces projets de directives sont libells comme suit : 2.4.6 Dclarations interprtatives la signature expressment prvues par le trait : Une dclaration interprtative formule lors de la signature d'un trait, lorsque le trait prvoit expressment la facult pour un tat ou une organisation internationale de formuler une telle dclaration ce stade, ne ncessite pas une confirmation formelle au moment o l'tat ou l'organisation internationale qui en est l'auteur exprime son consentement tre li. A/CN.4/508/Add.3, par. 273. 2.4.7 Dclarations interprtatives tardives Lorsqu'un trait dispose qu'une dclaration interprtative ne peut tre faite qu' des moments spcifis, un tat ou une organisation internationale ne peut formuler une dclaration interprtative de ce trait un autre moment moins que la formulation tardive de la dclaration interprtative ne suscite aucune objection de la part des autres Parties contractantes. A/CN.4/508/Add.4, par. 331. - 195 -

162

659. Quant aux dclarations interprtatives conditionnelles, le Rapporteur spcial pensait que, vu leur caractre, qui les rapproche considrablement des rserves163, les rgles poses par les projets de directives 2.3.1 2.3.3, en matire de rserves, pourraient tre transposes aux dclarations interprtatives conditionnelles. Les projets de directives 2.4.4 (Formulation des dclarations interprtatives conditionnelles lors de la ngociation, de l'adoption ou de l'authentification ou la signature du texte du trait et confirmation formelle) et 2.4.8 (Dclarations interprtatives conditionnelles tardives) mettaient en uvre cette consquence logique164. 660. Le Rapporteur spcial, en terminant sa prsentation, a propos que les 14 projets de directives figurant dans cette partie du cinquime rapport soient renvoys au Comit de rdaction. 661. Faute de temps, la Commission n'a pas pu examiner cette partie du rapport ni les projets de directives et de clauses types correspondants. Elle a dcid de reporter le dbat sur ce sujet l'anne suivante.

163

Voir le paragraphe 14 du commentaire du projet de directive 1.2.1, Documents officiels de l'Assemble gnrale, Supplment No 10 (A/54/10), p. 201.
164

Ces projets de directives sont libells comme suit : 2.4.4 Formulation des dclarations interprtatives conditionnelles lors de la ngociation, de l'adoption ou de l'authentification ou la signature du texte du trait et confirmation formelle Lorsqu'elle est formule lors de la ngociation, de l'adoption ou de l'authentification du texte du trait ou lors de la signature du trait sous rserve de ratification, d'un acte de confirmation formelle, d'acceptation ou d'approbation, une dclaration interprtative conditionnelle doit tre confirme formellement par l'tat ou par l'organisation internationale qui en est l'auteur au moment o il exprime son consentement tre li. En pareil cas, la dclaration sera rpute avoir t faite la date laquelle elle a t confirme. A/CN.4/508/Add.3, par. 272. 2.4.8 Dclarations interprtatives conditionnelles tardives Un tat ou une organisation internationale ne peut formuler une dclaration interprtative conditionnelle d'un trait aprs l'expression de son consentement tre li par le trait moins que la formulation tardive de la dclaration ne suscite aucune objection de la part des autres Parties contractantes. A/CN.4/508/Add.4, par. 331. - 196 -

C. Texte des projets de directives concernant les rserves aux traits adopts titre provisoire par la Commission en premire lecture 1. Texte des projets de directives

662. Le texte des projets de directives adopts titre provisoire par la Commission ses cinquantime, cinquante et unime et cinquante-deuxime sessions est reproduit ci-aprs : LES RSERVES AUX TRAITS Guide de la pratique 1. Dfinitions

1.1. Dfinition des rserves165 L'expression "rserve" s'entend d'une dclaration unilatrale, quel que soit son libell ou sa dsignation, faite par un tat ou par une organisation internationale la signature, la ratification, l'acte de confirmation formelle, l'acceptation ou l'approbation d'un trait ou l'adhsion celui-ci ou quand un tat fait une notification de succession un trait, par laquelle cet tat ou cette organisation vise exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application cet tat ou cette organisation. 1.1.1 [1.1.4]166 Objet des rserves167

Une rserve vise exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions d'un trait, ou du trait dans son ensemble sous certains aspects particuliers, dans leur application l'tat ou l'organisation internationale qui la formule.

Pour le commentaire, voir Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-troisime session, Supplment No 10 (A/53/10), p. 214 216.
166

165

Les numros entre crochets renvoient la numrotation adopte dans les rapports du Rapporteur spcial. Pour le commentaire, voir Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), p. 169 174. - 197 167

1.1.2 Cas dans lesquels une rserve peut tre formule168 Les cas dans lesquels une rserve peut tre formule en vertu de la directive 1.1 incluent l'ensemble des modes d'expression du consentement tre li par un trait mentionns l'article 11 des Conventions de Vienne sur le droit des traits de 1969 et 1986. 1.1.3 [1.1.8] Rserves porte territoriale169

Une dclaration unilatrale par laquelle un tat vise exclure l'application d'un trait ou de certaines de ses dispositions un territoire auquel ce trait serait appliqu en l'absence d'une telle dclaration constitue une rserve. 1.1.4 [1.1.3] Rserves formules l'occasion d'une notification d'application territoriale170

Une dclaration unilatrale par laquelle un tat vise exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions d'un trait l'gard d'un territoire au sujet duquel il fait une notification d'application territoriale du trait constitue une rserve. 1.1.5 [1.1.6] Dclarations visant limiter les obligations de leur auteur171

Une dclaration unilatrale formule par un tat ou par une organisation internationale au moment o cet tat ou cette organisation exprime son consentement tre li par un trait par laquelle son auteur vise limiter les obligations que lui impose le trait constitue une rserve. 1.1.6 Dclarations visant s'acquitter d'une obligation par quivalence172 Une dclaration unilatrale formule par un tat ou par une organisation internationale, au moment o cet tat ou cette organisation exprime son consentement tre li par un trait, par laquelle cet tat ou cette organisation vise s'acquitter d'une obligation en vertu du trait d'une manire diffrente de celle impose par le trait mais quivalente, constitue une rserve.

Pour le commentaire, voir Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-troisime session, supplment No 10 (A/53/10), p. 221 224.
169 170 171

168

Pour le commentaire, voir ibid., p. 224 227. Pour le commentaire, voir ibid., p. 227 et 228.

Pour le commentaire, voir Documents officiels de lAssemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), p. 174 178.
172

Pour le commentaire, voir ibid., p. 179. - 198 -

1.1.7 [1.1.1]

Rserves formules conjointement173

La formulation conjointe d'une rserve par plusieurs tats ou organisations internationales n'affecte pas le caractre unilatral de cette rserve. 1.1.8 Rserves faites en vertu de clauses dexclusion174

Une dclaration unilatrale faite par un tat ou une organisation internationale, au moment o cet tat ou cette organisation exprime son consentement tre li par un trait, en conformit avec une clause autorisant expressment les parties ou certaines dentre elles exclure ou modifier leffet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application ces parties, constitue une rserve. 1.2 Dfinition des dclarations interprtatives175

L'expression "dclaration interprtative" s'entend d'une dclaration unilatrale, quel que soit son libell ou sa dsignation, faite par un tat ou par une organisation internationale, par laquelle cet tat ou cette organisation vise prciser ou clarifier le sens ou la porte que le dclarant attribue un trait ou certaines de ses dispositions. 1.2.1 [1.2.4] Dclarations interprtatives conditionnelles176

Une dclaration unilatrale formule par un tat ou par une organisation internationale la signature, la ratification, l'acte de confirmation formelle, l'acceptation ou l'approbation d'un trait ou l'adhsion celui-ci ou quand un tat fait une notification de succession un trait, par laquelle cet tat ou cette organisation internationale subordonne son consentement tre li par ce trait une interprtation spcifie du trait ou de certaines de ses dispositions constitue une dclaration interprtative conditionnelle.

Pour le commentaire, voir Documents officiels de lAssemble gnrale, cinquante-troisime session, Supplment No 10 (A/53/10), p. 228 231.
174 175

173

Pour le commentaire, voir section 2 ci-aprs.

Pour le commentaire, voir Documents officiels de lAssemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), p. 180 184.
176

Pour le commentaire, voir ibid., p. 194 202.

- 199 -

1.2.2 [1.2.1]

Dclarations interprtatives formules conjointement177

La formulation conjointe d'une dclaration interprtative par plusieurs tats ou organisations internationales n'affecte pas le caractre unilatral de cette dclaration interprtative. 1.3 Distinction entre rserves et dclarations interprtatives178

La qualification d'une dclaration unilatrale comme rserve ou dclaration interprtative est dtermine par l'effet juridique qu'elle vise produire. 1.3.1 Mthode de mise en uvre de la distinction entre rserves et dclarations interprtatives179 Pour dterminer si une dclaration unilatrale formule par un tat ou une organisation internationale au sujet d'un trait est une rserve ou une dclaration interprtative, il convient d'interprter cette dclaration de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer ses termes, la lumire du trait sur lequel elle porte. Il sera dment tenu compte de l'intention de l'tat ou de l'organisation internationale concern l'poque o la dclaration a t formule. 1.3.2 [1.2.2] Libell et dsignation180

Le libell ou la dsignation donn une dclaration unilatrale constituE un indice de l'effet juridique vis. Il en va ainsi en particulier lorsqu'un tat ou une organisation internationale formule plusieurs dclarations unilatrales au sujet d'un mme trait et en dsigne certaines comme tant des rserves et d'autres comme tant des dclarations interprtatives. 1.3.3 [1.2.3] Formulation d'une dclaration unilatrale lorsqu'une rserve est interdite181

Lorsqu'un trait interdit les rserves l'ensemble de ses dispositions ou certaines d'entre elles, une dclaration unilatrale formule leur sujet par un tat ou une organisation internationale est rpute ne pas constituer une rserve, sauf si elle vise exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait ou du trait dans son ensemble sous certains aspects particuliers dans leur application son auteur.

177 178 179 180 181

Pour le commentaire, voir ibid., p. 202 204. Pour le commentaire, voir ibid., p. 205 et 206. Pour le commentaire, voir ibid., p. 206 211. Pour le commentaire, voir ibid., p. 212 216. Pour le commentaire, voir ibid., p. 216 218. - 200 -

1.4

Dclarations unilatrales autres que les rserves et les dclarations interprtatives182

Les dclarations unilatrales formules en relation avec un trait, qui ne sont ni des rserves ni des dclarations interprtatives, n'entrent pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique. 1.4.1 [1.1.5] Dclarations visant assumer des engagements unilatraux183

Une dclaration unilatrale formule par un tat ou une organisation internationale en relation avec un trait par laquelle son auteur vise assumer des obligations allant au-del de celles que lui impose le trait constitue un engagement unilatral qui n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique. 1.4.2 [1.1.6] Dclarations unilatrales visant ajouter des lments supplmentaires un trait184

Une dclaration unilatrale par laquelle un tat ou une organisation internationale vise ajouter des lments supplmentaires un trait constitue une proposition de modification du contenu de celui-ci qui n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique. 1.4.3 [1.1.7] Dclarations de non-reconnaissance185

Une dclaration unilatrale par laquelle un tat indique que sa participation un trait n'implique pas la reconnaissance d'une entit non reconnue par lui constitue une dclaration de non-reconnaissance qui n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique, mme lorsqu'elle vise exclure l'application du trait entre l'tat dclarant et l'entit non reconnue. 1.4.4 [1.2.5] Dclarations de politique gnrale186

Une dclaration unilatrale formule par un tat ou par une organisation internationale, par laquelle cet tat ou cette organisation exprime ses vues au sujet d'un trait ou du domaine couvert par celui-ci, sans viser avoir un effet juridique sur le trait, constitue une dclaration de politique gnrale qui n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique.

182 183 184 185 186

Pour le commentaire, voir ibid., p. 218 220. Pour le commentaire, voir ibid., p. 220 222. Pour le commentaire, voir ibid., p. 222 et 223. Pour le commentaire, voir ibid., p. 224 228. Pour le commentaire, voir ibid., p. 228 232. - 201 -

1.4.5 [1.2.6]

Dclarations relatives la mise en uvre d'un trait au plan interne187

Une dclaration unilatrale formule par un tat ou une organisation internationale par laquelle cet tat ou cette organisation indique la manire dont il ou elle mettra en uvre un trait au plan interne, mais qui ne vise pas avoir d'incidence en tant que telle sur ses droits et obligations vis--vis des autres Parties contractantes, constitue une dclaration informative qui n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique. 1.4.6 [1.4.6, 1.4.7] Dclarations unilatrales faites en vertu dune clause facultative188

Une dclaration unilatrale faite par un tat ou une organisation internationale, en conformit avec une clause figurant dans un trait autorisant expressment les parties accepter une obligation qui nest pas impose par dautres dispositions du trait, nentre pas dans le champ dapplication du prsent Guide de la pratique. Une restriction ou condition figurant dans une telle dclaration ne constitue pas une rserve au sens du prsent Guide de la pratique. 1.4.7 [1.4.8] Dclarations unilatrales oprant un choix entre les dispositions dun trait

Une dclaration unilatrale faite par un tat ou une organisation internationale, en conformit avec une clause figurant dans un trait obligeant expressment les parties choisir entre deux ou plusieurs dispositions du trait, nentre pas dans le champ dapplication du prsent Guide de la pratique.

187 188

Pour le commentaire, voir ibid., p. 232 236. Pour le commentaire, voir section 2 ci-aprs.

- 202 -

1.5

Dclarations unilatrales relatives aux traits bilatraux189 "Rserves" aux traits bilatraux190

1.5.1 [1.1.9]

Une dclaration unilatrale, quel que soit son libell ou sa dsignation, formule par un tat ou par une organisation internationale aprs le paragraphe ou la signature mais avant l'entre en vigueur d'un trait bilatral, par laquelle cet tat ou cette organisation vise obtenir de l'autre partie une modification des dispositions du trait laquelle il subordonne l'expression de son consentement dfinitif tre li par le trait, ne constitue pas une rserve au sens du prsent Guide de la pratique. 1.5.2 [1.2.7] Dclarations interprtatives de traits bilatraux191

Les projets de directives 1.2 et 1.2.1 sont applicables aux dclarations interprtatives relatives aussi bien aux traits multilatraux qu'aux traits bilatraux. 1.5.3 [1.2.8] Effet juridique de l'acceptation de la dclaration interprtative d'un trait bilatral par l'autre partie192

L'interprtation rsultant d'une dclaration interprtative d'un trait bilatral faite par un tat ou une organisation internationale partie ce trait et accepte par l'autre partie constitue l'interprtation authentique de ce trait. 1.6 Porte des dfinitions193

Les dfinitions de dclarations unilatrales figurant dans le prsent chapitre du Guide de la pratique sont sans prjudice de la licit et des effets de ces dclarations au regard des rgles qui leur sont applicables.

Pour le commentaire, voir Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), p. 236 et 237.
190 191 192 193

189

Pour le commentaire, voir ibid., p. 237 246. Pour le commentaire, voir ibid., p. 247 250. Pour le commentaire, voir ibid., p. 250 et 251. Pour le commentaire, voir ibid., p. 251 253.

- 203 -

1.7

Alternatives aux rserves et dclarations interprtatives194 Alternatives aux rserves

1.7.1 [1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4]

Afin datteindre des rsultats comparables ceux qui sont produits par des rserves, les tats ou les organisations internationales peuvent galement recourir des procds alternatifs, tels que : Linsertion dans le trait de clauses restrictives, visant limiter sa porte ou son application; La conclusion dun accord par lequel deux ou plusieurs tats ou organisations internationales visent, en vertu dune disposition expresse dun trait, exclure ou modifier leffet juridique de certaines dispositions du trait dans leurs relations mutuelles.

1.7.2 Alternatives aux dclarations interprtatives195 Afin de prciser ou de clarifier le sens ou la porte dun trait ou de certaines de ses dispositions, les tats ou les organisations internationales peuvent galement recourir des procds autres que les dclarations interprtatives tels que : 2. Linsertion dans le trait de dispositions expresses visant linterprter; La conclusion dun accord complmentaire cette fin.

Texte des projets de directives adopts la cinquante-deuxime session de la Commission et des commentaires y affrents

663. Le texte des projets de directives adopts par la Commission sa cinquante-deuxime session et des commentaires y affrents est reproduit ci-aprs : 1.1.8 Rserves faites en vertu de clauses d'exclusion Une dclaration unilatrale faite par un tat ou une organisation internationale au moment o cet tat ou cette organisation exprime son consentement tre li par un trait, en conformit avec une clause autorisant expressment les parties ou certaines d'entre elles exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application ces parties, constitue une rserve.

194 195

Pour le commentaire, voir section 2 ci-aprs. Ibid. - 204 -

Commentaire 1) Selon une dfinition communment admise, une clause d'exclusion ou d'opting (ou de

contracting out) est une disposition conventionnelle en vertu de laquelle un tat sera li par les rgles figurant dans le trait moins qu'il exprime l'intention de ne pas l'tre, ventuellement dans un dlai donn, par certaines d'entre elles196. 2) De telles clauses d'exclusion (opting ou contracting out) sont trs frquentes. On en trouve

des exemples dans les conventions adoptes sous les auspices de la Confrence de La Haye de droit international priv197, du Conseil de l'Europe198, de l'OIT199 ou dans des conventions

196

Cf. Bruno Simma, "From Bilatelarism to Community Interest in International Law", RCADI, 1994-VI, vol. 250, p. 329; voir aussi : Christian Tomuschat, "Obligations Arising for States Without or Against Their Will", RCADI, 1993, vol. 241, p. 264 et suiv.
197

Cf. l'article 8, al. 1, de la Convention du 15 juin 1955 pour rgler les conflits entre la loi nationale et la loi du domicile : "Chaque tat contractant, en signant ou ratifiant la prsente Convention ou en y adhrant, peut dclarer qu'il exclut de l'application de la prsente Convention les conflits de lois relatifs certaines matires"; voir aussi l'article 9 de la Convention de La Haye du 1er juin 1956 concernant la reconnaissance de la personnalit juridique des socits, associations et fondations trangres.
198

Cf. l'article 34, par. 1, de la Convention europenne pour le rglement pacifique des diffrends du 29 avril 1957 : "Chacune des Hautes Parties contractantes peut, au moment du dpt de son instrument de ratification, dclarer que son acceptation ne s'tend pas : a) au chapitre III relatif l'arbitrage; ou b) aux chapitres II et III relatifs la conciliation et l'arbitrage"; voir aussi l'article 7, par. 1, de la Convention du Conseil de l'Europe sur la rduction des cas de pluralit de nationalits et sur les obligations militaires en cas de pluralit de nationalits du 6 mai 1963 ("Chacune des Parties Contractantes applique les dispositions des chapitres I et II. Toutefois, chacune des Parties contractantes peut, au moment de la signature, ou au moment du dpt de son instrument de ratification, d'acceptation ou d'adhsion, dclarer qu'elle n'appliquera que les dispositions du chapitre II. Dans ce cas, les dispositions du chapitre Ier ne sont pas applicables l'gard de cette Partie") ou l'article 25, al. 1, de la Convention europenne sur la nationalit du 6 novembre 1997 ("Chaque tat peut, au moment de la signature ou au moment du dpt de son instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhsion, dclarer qu'il exclura le chapitre VII de l'application de cette Convention"), etc. Pour d'autres exemples, voir Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 504 et 505. - 205 -

isoles. Parmi ces dernires, on peut citer, titre d'exemple, l'article 14, paragraphe 1, de la Convention de Londres du 2 novembre 1973 pour la prvention de la pollution par les navires : "Un tat peut, lorsqu'il signe, ratifie, accepte ou approuve la prsente Convention ou y adhre, dclarer qu'il n'accepte pas l'une quelconque ou l'ensemble des Annexes III, IV et V (ci-aprs dnommes Annexes facultatives) de la prsente Convention. Sous rserve de ce qui prcde, les Parties la Convention sont lies par l'une quelconque des Annexes dans son intgralit"200. 3) La question de savoir si les dclarations faites en application de ces clauses d'exclusion

constituent ou non des rserves est controverse. L'argument le plus fort en sens contraire tient sans doute l'opposition constante et dcide de l'OIT l'gard d'une telle assimilation, alors mme que cette organisation recourt rgulirement au procd de l'opting out. Dans sa rponse au questionnaire de la Commission, l'OIT s'en explique ainsi : "It has been the consistent and long-established practice of the ILO not to accept for registration instruments of ratification of international labour Conventions when accompanied with reservations. As has been written, 'this basic proposition of refusing to recognise any reservations is as old as ILO itself' (see W.P. Gormley, 'The Modification of Multilateral Conventions by Means of Negotiated Reservations and Other Alternatives: A Comparative Study of the ILO and Council of Europe', 39 Fordham Law Review, 1970 at p. 65). The practice is not based on any explicit legal provision of the Constitution, the Conference Standing Orders, or the international labour Conventions,

199

Cf. l'article 2 de la Convention internationale du travail No 63 de 1938 sur les statistiques des salaires et des heures de travail : "1. Tout Membre qui ratifie la prsente Convention peut, par une dclaration annexe sa ratification, exclure de l'engagement rsultant de sa ratification : a) Ou l'une des parties II, III ou IV; b) Ou les parties II et IV; c) ou les parties III et IV". Les dispositions ci-dessous sont donnes titre d'exemples et n'puisent nullement la liste des clauses d'exclusion des conventions adoptes dans ces diffrents cadres. Pour d'autres exemples, voir en gnral, P.-H. Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 171 et 172. - 206 200

but finds its logical foundation in the specificity of labour Conventions and the tripartite structure of the Organization. Reference is usually made to two Memoranda as being the primary sources for such firm principle: first, the 1927 Memorandum submitted by the ILO Director to the Council of the League of Nations on the Admissibility of Reservations to General Conventions, and second, the 1951 Written Statement of the International Labour Organization in the context of the ICJ proceedings concerning the Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. "In his Memorandum to the Committee of Experts for the Codification of International Law, the ILO Director General wrote with respect to labour Conventions: 'these agreements are not drawn up by the Contracting States in accordance with their own ideas: they are not the work of plenipotentiaries, but of a conference which has a peculiar legal character and includes non-Government representatives. Reservations would still be inadmissible, even if all the States interested accepted them; for the rights which the treaties have conferred on non-Governmental interests in regard to the adoption of international labour Conventions would be overruled if the consent of the Governments alone could suffice to modify the substance and detract from the effect of the conventions' (see League of Nations, Official Journal, 1927 at p. [882]). "In the same vein, the ILO Memorandum, submitted to the ICJ in 1951, read in part: 'international labour conventions are adopted and enter into force by a procedure which differs in important respects from the procedure applicable to other international instruments. The special features of this procedure have always been regarded as making international labour conventions intrinsically incapable of being ratified subject to any reservation. It has been the consistent view of the International Labour Organisation, since its establishment, that reservations are not admissible. This view is based upon and supported by the consistent practice of the International Labour Organisation and by the practice of the League - 207 -

of Nations during the period from 1920-1946 when the League was responsible for the registration of ratifications of international labour conventions' (see ICJ Pleadings, 1951 at pp. 217, 227-228). "Wilfred Jenks, Legal Adviser of the ILO, addressing in 1968 the UN Vienna Conference on the Law of Treaties, stated the following: 'reservations to international labour Conventions are incompatible with the object and purpose of these Conventions. The procedural arrangements concerning reservations are entirely inapplicable to the ILO by reason of its tripartite character as an organization in which, in the language of our Constitution, 'representatives of employers and workers' enjoy 'equal status with those of governments'. Great flexibility is of course necessary in the application of certain international labour Conventions to widely varying circumstances, but the provisions regarded by the collective judgement of the International Labour Conference as wise and necessary for this purpose are embodied in the terms of the Conventions and, if they prove inadequate for the purpose, are subject to revision by the Conference at any time in accordance with its regular procedures. Any other approach would destroy the international labour code as a code of common standards'. "In brief, with relation to international labour Conventions, a member State of the ILO must choose between ratifying without reservations and not ratifying. Consistent with this practice, the Office has on several occasions declined proffered ratifications which would have been subject to reservations (for instance, in the 1920s, the Governments of Poland, India, and Cuba were advised that contemplated ratifications subject to reservations were not permissible; see Official Bulletin, vol. II, p. 18, and vol. IV, p. 290 297). Similarly, the Organization refused recognition of reservations proposed by Peru in 1936. In more recent years, the Office refused to register the ratification of Convention No.151 by Belize as containing two true reservations (1989). In each instance, the reservation was either withdrawn or the State was unable to ratify the Convention. - 208 -

"It is interesting to note that, in the early years of the Organization, the view was taken that ratification of a labour Convention might well be made subject to the specific condition that it would only become operative if and when certain other States would have also ratified the same Convention (see International Labour Conference, 3rd session, 1921 at p.220). In the words of the ILO Director General in his 1927 Memorandum to the Council of the League of Nations, 'these ratifications do not really contain any reservation, but merely a condition which suspends their effect; when they do come into force, their effect is quite normal and unrestricted. Such conditional ratifications are valid, and must not be confused with ratifications subject to reservation which modify the actual substance of conventions adopted by the International Labour Conference' (for examples of ratifications subject to suspensive conditions, see Written Statement of the ILO in Genocide Case, ICI Pleadings, 1951 at pp. 264-265). There is no record of recent examples of such a practice. In principle, all instruments of ratification take effect twelve months after they have been registered by the Director-General. "Notwithstanding the prohibition of formulating reservations, ILO member States are entitled, and, at times, even required, to attach declarations - optional and compulsory accordingly. A compulsory declaration may define the scope of the obligations accepted or give other essential specifications. In some other cases a declaration is needed only where the ratifying State wishes to make use of permitted exclusions, exceptions or modifications. In sum, compulsory and optional declarations relate to limitations authorised by the Convention itself, and thus do not amount to reservations in the legal sense. As the Written Statement of the ILO in the Genocide Case read, 'they are therefore a part of the terms of the convention as approved by the Conference when adopting the convention and both from a legal and from a practical point of view are in no way

- 209 -

comparable to reservations' (see ICJ Pleadings, 1951 at p. 234). Yet, for some, these flexibility devices have 'for all practical purposes the same operational effect as reservations' (see Gormley, op. cit., supra at p. 75)"201. ("L'OIT a pour pratique, depuis longtemps et de faon constante, de ne pas accepter le dpt d'instruments de ratification des conventions internationales du travail lorsque ces instruments sont assortis de rserves. Selon un auteur, 'le principe fondamental qui consiste refuser toute rserve est aussi ancien que l'OIT elle-mme' (voir W. P. Gormley, 'The Modification of Multilateral Conventions by Means of Negotiated Reservations and Other Alternatives: A Comparative Study of the ILO and Council of Europe', 30 Fordham Law Review, 1970, p. 65). Cette pratique n'est appuye sur aucune disposition explicite de la Constitution, du Rglement de la Confrence ni des conventions internationales du travail, mais trouve son fondement logique dans la singularit des conventions du travail et le tripartisme de l'Organisation. On se rfre en gnral deux mmorandums, qui seraient les sources primaires de ce principe rigoureux : d'abord, le Mmorandum prsent par le Directeur du BIT au Conseil de la Socit des Nations sur la recevabilit des rserves aux conventions gnrales, ensuite, la Dclaration de l'Organisation internationale du Travail prsente par crit en 1951 dans le cadre de la procdure de la CIJ relative aux rserves la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide. Dans son Mmorandum au Comit d'experts pour la codification du droit international, le Directeur gnral du BIT crivait propos des conventions du travail : "Ces conventions ne sont pas tablies par les Parties contractantes selon leurs propres ides : elles ne sont pas le fait de plnipotentiaires mais le rsultat d'une confrence qui a un caractre juridique particulier et qui accueille d'autres reprsentants que ceux des gouvernements. Mme si tous les tats qu'elles affectent

201

Rponse au questionnaire, p. 3 5. - 210 -

les acceptaient, les rserves resteraient inadmissibles; en effet, les droits que les traits ont reconnus aux intrts non gouvernementaux en matire d'adoption des conventions internationales du travail seraient dnis si le consentement des gouvernements suffisait lui seul modifier la teneur des conventions et en dtourner les effets (voir Socit des Nations, Journal officiel, 1927, p. [882])." Dans la mme veine, le mmorandum prsent la CIJ en 1951 se lisait en partie comme suit : "Les conventions internationales du travail sont adoptes et entrent en vigueur selon une procdure qui diffre par des aspects importants de celle qui s'applique aux autres instruments internationaux. On a toujours considr que les caractristiques particulires de cette procdure faisaient des conventions internationales du travail des instruments intrinsquement impossibles ratifier avec des rserves. La position constante de l'Organisation internationale du Travail depuis sa cration est que les rserves ne sont pas admissibles. Cette position trouve son origine et sa confirmation dans la pratique invariable de l'Organisation internationale du Travail et dans celle de la Socit des Nations entre 1920 et 1946, quand la SDN tait dpositaire des instruments de ratification des conventions internationales du travail (voir CIJ, Mmoires, plaidoiries et documents, 1951, p. 217, 227 et 228)". Wilfred Jenks, Conseiller juridique du BIT, a dclar ce qui suit, la Confrence de Vienne des Nations Unies sur le droit des traits en 1968 : "Les rserves aux conventions internationales du travail sont incompatibles avec le but et l'objet de ces conventions. Les dispositions de procdure qui concernent les rserves sont totalement inapplicables au cas de l'OIT, en raison de sa qualit d'institution tripartite o, selon sa Constitution mme, les reprsentants des employeurs et des travailleurs ont un statut gal celui des reprsentants des gouvernements. Une grande souplesse est videmment ncessaire lorsque l'on applique certaines conventions internationales du travail dans des circonstances extrmement varies, mais les dispositions que, dans son application collective, - 211 -

la Confrence internationale du Travail juge sages et ncessaires cette fin sont consacres dans le texte des conventions et, si elles se rvlent mal adaptes leur objet, sont susceptibles d'tre rvises tout moment par la Confrence selon ses procdures ordinaires. Toute autre solution dtruirait le Code international du travail en tant que code de normes communes." En bref, en ce qui concerne les conventions internationales du travail, un tat membre de l'OIT doit opter soit pour une ratification sans rserve, soit pour une non-ratification. Conformment cette pratique, le Bureau a refus plusieurs occasions des ratifications qui taient offertes mais qui auraient t soumises des rserves (dans les annes 20, par exemple, les Gouvernements de la Pologne, de l'Inde et de Cuba ont t informs que les ratifications assorties de rserves qu'ils envisageaient n'taient pas acceptables; voir Bulletin officiel, vol. II, p. 18, et vol. IV, p. 290 297). De la mme manire, le Bureau a refus d'accepter les rserves proposes par le Prou en 1936. Plus rcemment (1989), il a refus de prendre acte de la ratification de la Convention No 151 par le Belize, dont les instruments contenaient deux vritables rserves. Dans chaque cas, soit la rserve a t retire, soit l'tat n'a pas pu ratifier la Convention. Il est intressant de noter que dans les premires annes de l'Organisation, on considrait qu'une convention du travail pouvait tre ratifie avec une rserve particulire, savoir que la ratification ne prendrait effet que lorsque certains autres tats auraient eux-mmes ratifi le texte (voir Confrence internationale du Travail, troisime session, 1921, p. 220). Comme le disait le Directeur gnral du BIT dans son mmorandum adress en 1927 au Conseil de la Socit des Nations : "Ces ratifications ne contiennent rellement aucune rserve, elles ne font que fixer une condition laquelle la prise d'effet est suspendue; lorsqu'elles entrent rellement en vigueur, leur effet est tout fait normal et pas du tout restrictif. Ces ratifications conditionnelles sont valables et il ne faut pas les confondre avec les ratifications assorties de rserves qui modifient le fond rel des conventions adoptes par la Confrence internationale du Travail" (pour des exemples de ratifications soumises des conditions suspensives, voir la dclaration crite de - 212 -

l'OIT dans la procdure relative la Convention sur le gnocide, CIJ, Mmoires, plaidoiries et documents, 1951, p. 264 et 265). Il n'y a aucun exemple rcent de cette pratique. En principe, tous les instruments de ratification prenaient effet 12 mois aprs leur dpt auprs du Directeur gnral. "En dpit de l'interdiction des rserves, les tats membres de l'OIT ont le droit, et parfois l'obligation, de faire des dclarations annexes, soit facultatives soit obligatoires. Une dclaration obligatoire dfinit par exemple l'tendue des obligations acceptes, ou donne certaines prcisions essentielles. Dans certains autres cas, une dclaration n'est ncessaire que lorsque l'tat ratificateur souhaite se prvaloir des exclusions, exceptions ou modifications qui sont autorises. En somme, les dclarations obligatoires et facultatives concernent les limitations autorises par la Convention elle-mme, et ne sont donc pas des rserves au sens juridique du terme. Comme le disait le BIT dans sa dclaration crite dans l'affaire relative aux rserves la Convention sur le gnocide, "ces dclarations font donc partie des clauses de la Convention qu'a approuves la Confrence lorsqu'elle a adopt le texte de celle-ci, et ne sont comparables des rserves, ni d'un point de vue juridique ni d'un point de vue pratique" (voir CIJ, Mmoires, plaidoiries et documents, 1951, p. 234). Pourtant, certains de ces mcanismes destins assouplir les conventions ont " toutes fins pratiques les mmes effets oprationnels que des rserves" (voir Gormley, op. cit, supra, p. 75)." 4) De l'avis de la Commission, ce raisonnement reflte une tradition respectable mais

n'emporte gure la conviction : en premier lieu, s'il n'est pas douteux que les conventions internationales du travail sont adoptes dans des conditions tout fait particulires, il reste que ce sont des traits entre tats et que la participation de reprsentants non gouvernementaux leur adoption ne modifie pas leur nature juridique; en deuxime lieu, la possibilit que la Confrence internationale du Travail rvise une convention qui se rvle inadquate ne prouve rien quant la nature juridique

- 213 -

des dclarations unilatrales faites en application d'une clause d'exclusion : la convention rvise ne saurait s'imposer contre leur gr aux tats qui ont fait de telles dclarations lors de leur adhsion la convention initiale; et peu importe cet gard qu'il s'agisse ou non de rserves; enfin et surtout, cette position traditionnelle de l'OIT tmoigne d'une conception restrictive de la notion de rserves qui n'est pas celle retenue dans les Conventions de Vienne et dans le prsent Guide de la pratique. 5) En effet, ces dfinitions n'excluent nullement que des rserves puissent tre faites non pas

en vertu d'une autorisation implicite du droit international gnral des traits, tel que le codifient les articles 19 23 des Conventions de 1969 et 1986, mais sur le fondement de dispositions conventionnelles spcifiques. Cela ressort clairement de l'article 19 b) des Conventions, qui concerne les traits disposant "que seules des rserves dtermines () peuvent tre faites" ou de l'article 20, paragraphe 1, aux termes duquel "[u]ne rserve expressment autorise par un trait n'a pas tre ultrieurement accepte". 6) Ds lors, le fait qu'une dclaration unilatrale visant exclure ou modifier l'effet

juridique de certaines dispositions du trait, ou du trait dans son ensemble sous certains aspects particuliers, dans leur application son auteur202, soit expressment envisage par un trait ne suffit pas caractriser une telle dclaration comme tant ou n'tant pas une rserve. Tel est, prcisment, l'objet des "clauses de rserves" que l'on peut dfinir comme "des dispositions du trait [ prvoyant] les limites dans lesquelles les tats devront[203] formuler les rserves et mme le contenu de ces dernires"204.

202 203 204

Cf. le projet de directives 1.1 et 1.1.1. Il serait sans doute plus exact d'crire : "pourront". Pierre-Henri Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 12. - 214 -

7)

En fait les clauses d'exclusion s'apparentent nettement aux clauses de rserves, et les

dclarations unilatrales faites en consquence, de telles rserves "dtermines" et "expressment autorises" par un trait, y compris dans le cadre des conventions internationales du travail205. Elles sont bien des dclarations unilatrales formules au moment de l'expression du consentement tre li206 et visant exclure l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application l'tat ou l'organisation internationale qui la formule, ce qui correspond trs exactement la dfinition mme des rserves; et, premire vue en tous cas, il ne semble pas qu'elles soient, ou doivent, tre soumises un rgime juridique distinct. 8) Sauf l'absence du mot "rserve", on voit mal ce qui diffrencie les clauses d'exclusion

prcites207 de clauses de rserves indiscutables comme, par exemple, l'article 16 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la clbration et la reconnaissance de la validit des mariages208, de l'article 33 de la Convention conclue le 18 mars 1978 dans le cadre de la Confrence de La Haye de droit international priv sur l'obtention des preuves l'tranger en matire civile ou commerciale209 ou de l'article 35, intitul "Rserves", de la Convention

205

En revanche, il ne parat gure douteux qu'une pratique accepte comme tant le droit s'est dveloppe l'OIT en vertu de laquelle toute dclaration unilatrale visant limiter l'application des dispositions des conventions internationales du travail non expressment prvue ne saurait tre admise. Il en va sans doute ainsi galement s'agissant des conventions adoptes dans le cadre de la Confrence de La Haye de droit international priv (cf. Georges A.L. Droz, "Les rserves et les facults dans les Conventions de La Haye de droit international priv", RCDIP 1969, p. 388 392). Mais c'est une question toute diffrente de celle de la dfinition des rserves. En ce qui concerne les dclarations faites, en vertu d'une clause d'exclusion mais postrieurement l'expression du consentement de son auteur tre li, voir infra, par. 18 du commentaire.
207 208 206

Voir par. 2 du commentaire.

"Un tat contractant pourra se rserver le droit d'exclure l'application du chapitre I" (l'article 28 prcise qu'il s'agit bien de la possibilit de faire des "rserves").
209

"Tout tat, au moment de la signature, de la ratification ou de l'adhsion, a la facult d'exclure en tout ou en partie l'application des dispositions de l'alina 2 de l'article 4, ainsi que du chapitre II. Aucune autre rserve ne sera admise". - 215 -

de Lugano du Conseil de l'Europe du 21juin 1993 sur la responsabilit civile des dommages rsultant d'activits dangereuses pour l'environnement210. Il apparat donc que, tant en ce qui concerne leur forme que leurs effets211, les dclarations faites lors de l'expression du consentement tre li en vertu de clauses d'exclusion sont, en tous points comparables des rserves lorsque celles-ci sont limitativement prvues par des clauses de rserves212. 9) Certains membres de la Commission se sont demands si le fait qu'un tat partie ne puisse

objecter une dclaration faite en vertu d'une telle clause d'exclusion n'exclut pas la qualification d'une telle dclaration comme rserve. Cela est sans doute vrai de toute rserve faite en vertu d'une clause de rserve : ds lors qu'une rserve est expressment prvue dans le trait, les tats contractants savent quoi s'attendre; ils ont accept par avance dans le trait lui-mme la ou les rserves en question. Il semble donc que les rgles de l'article 20 relatives aussi bien aux acceptations des rserves qu'aux objections ne s'appliquent pas aux rserves expressment prvues, y compris lorsqu'elles le sont par des clauses d'exclusion213. Au demeurant, il s'agit d'un problme li au rgime juridique de ces dclarations et non leur dfinition. 10) D'autres membres se sont demands si la qualification de rserves donne aux dclarations

faites en vertu d'une clause d'opting out tait compatible avec l'alina b) de l'article 19 des Conventions de Vienne, au terme duquel une rserve ne peut tre formule si le trait dispose

210

"Tout signataire peut, au moment de la signature ou au moment du dpt de son instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation, dclarer qu'il se rserve le droit : c) de ne pas appliquer l'article 18".
211

Voir W. Paul Gormley, "The Modification of Multilateral Conventions by Means of 'Negociated Reservations' and Other 'Alternatives': A Comparative Study of the ILO and Council of Europe", Part I, Fordham Law Review, 1970-1971, p. 75 et 76. Voir Pierre-Henri Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 169 ou Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 505 et 506.
213 212

l'inverse, les tats peuvent "objecter" certaines dclarations (par exemple les dclarations de non-reconnaissance), sans pour autant qu'elles constituent des rserves. - 216 -

que "seules des rserves dtermines, parmi lesquelles ne figure pas la rserve en question, peuvent tre faites". Toutefois, l'article 19 b) ne dit pas que toutes les autres rserves sont interdites si certaines sont expressment prvues mais plutt que les autres rserves sont interdites si le trait dispose que seules des rserves dtermines peuvent tre faites. 11) vrai dire, les clauses d'exclusion se prsentent comme des "rserves ngocies" dans

l'acception courante (et trompeuse) de cette expression, apparue dans le cadre de la Confrence de La Haye de droit international priv et dveloppe dans celui du Conseil de l'Europe214. "Au sens strict, elle signifie que c'est la rserve et pas simplement le droit d'en formuler une qui fait l'objet de ngociations"215. Il ne s'agit donc nullement de "rserves" au sens propre du terme, mais de clauses de rserves, dfinies durant la ngociation du trait, indiquant de manire prcise et limitative les rserves pouvant tre apportes ce trait. 12) Il est vrai que l'on constate parfois la prsence simultane, dans certaines conventions

(en tout cas du Conseil de l'Europe), de clauses d'exclusion et de clauses de rserves216. Il faut

214

Voir Georges A.L. Droz, "Les rserves et les facults dans les Conventions de La Haye de droit international priv", RCDIP 1969, p. 385 388; Hribert Golsong, "Le dveloppement du droit international rgional" in S.F.D.I., Colloque de Bordeaux, Rgionalisme et universalisme dans le droit international contemporain, 1977, p. 228 ou Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 489 et 490.
215

Pierre-Henri Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 196. Au sein du Conseil de l'Europe, l'expression est utilise dans un sens plus large et vise la "procdure qui a pour objet d'numrer soit dans le corps mme de la Convention, soit dans une annexe, les limites des facults offertes aux tats de formuler une rserve" (Hribert Golsong, "Le dveloppement du droit international rgional" in S.F.D.I., Colloque de Bordeaux, Rgionalisme et universalisme dans le droit international contemporain, 1977, p. 228 italiques ajoutes; voir aussi Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 498; voir aussi p. 489 et 490).
216

Cf. les articles 7 (voir note 3 ci-dessus) et 8 de la Convention du Conseil de l'Europe de 1968 sur la rduction des cas de pluralit de nationalits et les exemples donns par Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 506, note 121. - 217 -

sans doute y voir la traduction d'une incertitude terminologique davantage qu'une distinction dlibre217. Il est du reste frappant que, dans sa rponse au questionnaire de la Commission, cette organisation mentionne parmi les problmes rencontrs en matire de rserves ceux tenant l'article 34 de la Convention europenne pour le rglement pacifique des diffrends alors mme que le mot "rserve" ne figure pas dans cette clause d'exclusion trs typique218. 13) L'hypothse envisage par le projet de directive 1.1.8 rejoint celle figurant au paragraphe 1

de l'article 17 des Conventions de Vienne de 1969 et 1986 : "Sans prjudice des articles 19 23, le consentement d'un tat [ou d'une organisation internationale] tre li par une partie d'un trait ne produit effet que si le trait le permet". 14) Cette disposition, qui a t adopte sans modification par la Confrence de Vienne de

1968-1969219, figure dans la section 1 de la partie II ("Conclusion des traits") et effectue un lien avec les articles 19 23, ceux qui, prcisment, sont consacrs aux rserves. Elle est explique ainsi par la Commission du droit international dans son rapport final de 1966 sur le projet d'articles sur le droit des traits : "Certains traits stipulent expressment au profit des tats participants la facult de ne s'engager que pour une ou certaines parties du trait ou de ne pas s'engager pour

217

De mme, le fait que certaines conventions multilatrales interdisent toute rserve tout en permettant certaines dclarations et qui peuvent tre assimiles des clauses d'exclusion (cf. l'article 124 du Statut de la Cour pnale internationale du 17 juillet 1998) n'est pas en soi dcisif; il faut sans doute y voir, nouveau, plus le rsultat d'une incertitude terminologique que d'un choix intentionnel visant des effets juridiques spcifiques.
218 219

Voir supra, note 3.

Voir Confrence des Nations Unies sur le droit des traits, premire et deuxime sessions (Vienne, 26 mars-24 mai 1968 et 9 avril-2 mai 1969), Documents officiels Documents de la Confrence, A/CONF.39/11/Add.2 (numro de vente : F.70.V.5), rapports de la Commission plnire, par. 156 et 157, p. 141. - 218 -

certaines parties du trait; dans cas-l, bien entendu, la ratification, l'acceptation, l'approbation ou l'adhsion partielle est possible. Mais, en l'absence de dispositions de ce genre, la rgle reconnue est que la ratification, l'adhsion, etc., doivent s'appliquer au trait dans son intgralit. S'il est possible de formuler des rserves des dispositions dtermines du trait conformment aux dispositions de l'article 16 [19 dans le texte de la Convention], il est impossible de ne souscrire qu' des parties dtermines du trait. En consquence, le paragraphe 1 de l'article prvoit que, sans prjudice des dispositions des articles 16 20 [19 23] concernant les rserves des traits multilatraux, l'expression du consentement d'un tat tre li par une partie d'un trait ne produit effet que si le trait ou les autres tats contractants permettent un tel consentement"220. 15) L'expression "sans prjudice des articles 19 23" figurant dans l'article 17 des Conventions

de Vienne de 1969 et 1986 implique que, dans certains cas, les options sont en ralit des rserves221. l'inverse, il apparat que cette disposition est rdige comme n'impliquant pas que toutes les clauses offrant aux Parties le choix entre diverses dispositions d'un trait sont des rserves. 16) Tel est certainement le cas des dclarations faites en vertu de clauses facultatives ou

de celles qui oprent un choix entre les dispositions d'un trait, comme l'indiquent les projets de directives 1.4.6 et 1.4.7. Mais on peut se demander si ce ne l'est pas galement de certaines dclarations faites en application de certaines clauses d'exclusion qui, tout en ayant le mme effet que les rserves, ou des effets voisins ne sont pas, pour autant des rserves au sens exact du mot, tel que le dfinissent les Conventions de Vienne et le Guide de la pratique. 17) Il arrive en effet que certains traits prvoient que les Parties peuvent exclure, par une

dclaration unilatrale, l'effet juridique de certaines de leurs dispositions dans leur application

220 221

Annuaire 1966, vol. II, p. 219 et 220.

En ce sens, voir Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 506. - 219 -

 l'auteur de la dclaration non pas (ou pas seulement) au moment de l'expression du consentement tre li, mais aprs l'entre en vigueur du trait leur gard. Ainsi : l'article 82 de la Convention internationale du travail sur les standards minimum autorise un tat membre qui l'a ratifie dnoncer, dix ans aprs la date d'entre en vigueur de la Convention, soit celle-ci dans son ensemble, soit l'une ou plusieurs des parties II X; l'article 22 de la Convention de La Haye du 1er juin 1970 sur la reconnaissance des divorces et des sparations de corps autorise les tats contractants "dclarer tout moment que certaines catgories de personnes qui ont sa nationalit pourront ne pas tre considres comme ses ressortissants pour l'application de la prsente convention"222; l'article 30 de la Convention de La Haye du 1er aot 1989 sur les successions dispose : "Tout tat Partie la Convention pourra dnoncer celle-ci, ou seulement son chapitre III, par une notification adresse par crit au dpositaire"; l'article X de l'Accord-cadre de l'ASEAN sur les services du 4 juillet 1996 autorise un tat membre modifier ou retirer tout engagement particulier pris en vertu du trait certaines conditions, n'importe quel moment une fois expir un dlai de trois ans aprs l'entre en vigueur de l'engagement.

222

Sur les circonstances dans lesquelles cette disposition a t adopte, voir Georges A.L. Droz, "Les rserves et les facults dans les Conventions de La Haye de droit international priv", RCDIP 1969, p. 414 et 415. Il s'agit l, typiquement, d'une "rserve ngocie" au sens indiqu au paragraphe 11 du commentaire. - 220 -

18)

Les dclarations unilatrales faites en vertu de dispositions de ce genre ne sont

certainement pas des rserves223. cet gard, le seul fait qu'elles soient formules (ou puissent l'tre) un moment autre que celui du consentement tre li n'est pas absolument dcisif dans la mesure o rien n'interdit aux ngociateurs de droger aux dispositions des Conventions de Vienne qui n'ont qu'un caractre suppltif. Il n'en reste pas moins que les dclarations faites en vertu de ces clauses d'exclusion postrieurement l'entre en vigueur du trait se distinguent profondment des rserves par le fait qu'elles ne conditionnent pas l'adhsion de l'tat ou de l'organisation internationale qui les font. Les rserves sont un lment de la conclusion et de l'entre en vigueur du trait comme le montre d'ailleurs l'inclusion des articles 19 23 des Conventions de Vienne dans leur deuxime partie intitule "Conclusion et entre en vigueur". Ce sont des acceptations partielles des dispositions du trait sur lequel elles portent; et c'est pourquoi il parat logique de considrer les dclarations faites au moment de l'expression du consentement tre li comme des rserves. Au contraire, les dclarations faites aprs que le trait a t en vigueur durant un certain temps l'gard de leur auteur sont des dnonciations partielles qui, dans leur esprit, relvent bien davantage de la partie V des Conventions de Vienne relatives la nullit, l'extinction et la suspension d'application des traits. Elles peuvent du reste tre rattaches l'article 44, paragraphe 1, qui n'exclut pas le droit pour une partie de se retirer partiellement du trait si ce dernier en dispose ainsi. 19) De telles dclarations sont expressment exclues du champ d'application du projet de

directive 1.1.8 par l'expression "au moment o cet tat ou cette organisation exprime son consentement tre li", qui est reprise du projet de directive 1.1.2 relatif aux "cas dans lesquels une rserve peut tre formule". 1.4.6 [1.4.6, 1.4.7] Dclarations unilatrales faites en vertu d'une clause facultative

Une dclaration unilatrale faite par un tat ou une organisation internationale, en conformit avec une clause figurant dans un trait autorisant expressment les parties

223

De manire significative, l'article 22, prcit de la Convention Divorces de la Confrence de La Haye de 1970 est exclu de la liste des clauses de rserves donne l'article 25. - 221 -

accepter une obligation qui n'est pas impose par d'autres dispositions du trait, n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique. Une restriction ou condition figurant dans une telle dclaration ne constitue pas une rserve au sens du prsent Guide de la pratique. Commentaire 1) Le projet de directive 1.4.6 porte conjointement sur les dclarations unilatrales faites

en vertu d'une clause facultative figurant dans un trait et sur les restrictions ou conditions dont les dclarations de ce type sont frquemment assorties et qui sont communment qualifies de "rserves", alors mme que ce procd se distingue maints gards des rserves telles qu'elles sont dfinies par les Conventions de Vienne de 1969, 1978 et 1986 et par le prsent Guide de la pratique. 2) Les dclarations unilatrales vises par le premier alina du projet de directive 1.4.6

peuvent sembler proches de celles qui sont mentionnes dans le projet de directive 1.1.8 : celles qui sont faites en vertu d'une clause d'exclusion. Dans les deux cas, il s'agit de dclarations expressment prvues dans le trait, que les Parties ont la facult de faire en vue de moduler les obligations que leur impose le trait. Elles sont cependant de natures trs diffrentes : alors que les dclarations faites en vertu d'une clause d'exclusion (ou d'opting out ou de contracting out) visent exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application aux parties qui les font et doivent ds lors tre considres comme de vritables rserves, celles qui sont faites en vertu de clauses facultatives ont pour effet d'accrotre les obligations du dclarant au-del de ce qui est normalement attendu des Parties en vertu du trait et ne conditionnent pas l'entre en vigueur de celui-ci leur gard. 3) Les clauses facultatives ou d'opting [ou de contracting] in, que l'on peut dfinir comme des

dispositions prvoyant que les parties un trait peuvent accepter des obligations qui, en l'absence d'acceptation expresse, ne leur seraient pas automatiquement applicables, ont pour

- 222 -

objet non pas d'amoindrir mais d'accrotre les obligations dcoulant du trait pour l'auteur de la dclaration unilatrale224. 4) La plus clbre des clauses facultatives est sans doute l'article 36, paragraphe 2, du Statut

de la Cour internationale de Justice225, mais il en existe bien d'autres, soit conues sur le mme modle et se traduisant par l'acceptation de la comptence d'un certain mode de rglement des diffrends ou du contrle par un organe cr par le trait comme le prvoit l'article 41, paragraphe 1, du Pacte de 1966 relatif aux droits civils et politiques226, soit prsentant un caractre exclusivement normatif comme, par exemple, l'article 25 de la Convention de La Haye

224

Selon Michel Virally, ce sont les clauses "auxquelles les parties n'adhrent que par une acceptation spciale, distincte de l'adhsion au trait dans son ensemble" ("Des moyens utiliss dans la pratique pour limiter l'effet obligatoire des traits", in Universit catholique de Louvain, quatrime colloque du Dpartement des droits de l'homme, Les clauses chappatoires en matire d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 13).
225

"Les tats parties au prsent Statut pourront, n'importe quel moment, dclarer reconnatre comme obligatoire de plein droit et sans convention spciale, l'gard de tout autre tat acceptant la mme obligation, la juridiction de la Cour sur tous les diffrends d'ordre juridique ayant pour objet : a) L'interprtation d'un trait; b) Tout point de droit international; c) La ralit de tout fait qui, s'il tait tabli, constituerait la violation d'un engagement international; d) La nature ou l'tendue de la rparation due pour la rupture d'un engagement international".
226

"Tout tat partie au prsent Pacte peut, en vertu du prsent article, dclarer tout moment qu'il reconnat la comptence du Comit [des droits de l'homme] pour recevoir et examiner des communications dans lesquelles un tat partie prtend qu'un autre tat partie ne s'acquitte pas de ses obligations au titre du prsent Pacte"; voir aussi les anciens articles 25 (Acceptation du droit de saisine individuelle de la Commission) et 46 (Acceptation des requtes intertatiques) de la Convention europenne des droits de l'homme (ces articles ont t modifis, dans le sens de la comptence obligatoire automatique par les articles 33 et 34 du Protocole 11 du 11 mai 1994) ou l'article 45, paragraphe 1, de la Convention interamricaine des droits de l'homme : "Tout tat partie peut, au moment du dpt de son instrument de ratification ou d'adhsion, ou ultrieurement, dclarer qu'il reconnat la comptence de la Commission pour recevoir et examiner les communications dans lesquelles un tat partie prtend qu'un autre tat a viol les droits de l'homme noncs dans la prsente Convention". - 223 -

du 2 octobre 1973 concernant la reconnaissance et l'excution de dcisions relatives aux obligations alimentaires227. 5) Malgr quelques opinions doctrinales contraires228, les dclarations faites en vertu de telles

clauses prsentent, en ralit, techniquement, peu de points communs avec les rserves, mis part le fait (important) qu'elles visent les unes et les autres moduler l'application des effets du trait et il est tout fait clair que "opt-out clauses seem to be much closer to reservations than opt-in clauses"229 (les clauses d'opting out semblent tre bien plus proches des rserves que les clauses d'opting in). Non seulement en effet, a) Les dclarations faites en vertu de ces dernires peuvent l'tre, dans la plupart des

cas, n'importe quel moment, mais encore, b) Les clauses facultatives "start from a presumption that parties are not bound

by anything other than they have explicitly chosen"230 (partent de la prsomption selon laquelle

227

"Tout tat contractant peut, tout moment, dclarer que les dispositions de la Convention seront tendues, dans ses relations avec les tats qui auront fait la mme dclaration, tout acte authentique dress par-devant une autorit ou un officier public, reu et excutoire dans l'tat d'origine, dans la mesure o ces dispositions peuvent tre appliques ces actes"; voir aussi les articles 16 et 17, al. 2, de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves l'tranger en matire civile ou commerciale, l'article 15 de celle du 15 novembre 1965 sur la notification des actes judiciaires, ou l'article 4, par. 2 et 4, de la Convention de l'OIT No 118 de 1962 concernant l'galit de traitement des nationaux et des non-nationaux en matire de scurit sociale (voir aussi les exemples donns dans le Mmorandum de l'OIT la CIJ en 1951, in CIJ, Rserves la Convention sur le gnocide, Mmoires, plaidoiries et documents, p. 232), ou encore l'article 4, par. 2 g), de la Convention-cadre de New York sur les changements climatiques du 9 mai 1992.
228

Cf. W. Paul Gormley, "The Modification of Multilateral Conventions by Means of 'Negociated Reservations' and 'Other Alternatives': A Comparative Study of the ILO and Council of Europe", Fordham Law Review, 1970-1971, Part I, p. 68, 65 ou Part II, p. 450.
229

Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, pp. 479 514, notamment p. 505.
230

Ibid. - 224 -

les parties ne sont lies par rien d'autre que ce qu'elles ont expressment choisi) alors que les clauses d'exclusion, comme le mcanisme des rserves partent de la prsomption inverse; et c) Les dclarations faites en vertu de clauses facultatives visent non pas "exclure ou

modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application" leur auteur231 ou limiter les obligations que lui impose le trait232, mais, au contraire, les accrotre alors que la seule entre en vigueur du trait son gard n'a pas cet effet. 6) que : "une dclaration unilatrale formule par un tat ou une organisation internationale en relation avec un trait par laquelle son auteur vise assumer des obligations allant au-del de celles que lui impose le trait constitue un engagement unilatral qui n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique". 7) La seule diffrence entre les dclarations vises par ce projet et celles dont il est question On retrouve ici, d'une certaine manire, la problmatique complique des "rserves

extensives"233. Mais il ressort du projet de directive 1.4.1 adopt par la Commission en 1999

ici est que les premires sont formules la seule initiative de leur auteur, alors que les secondes sont faites en vertu du trait. 8) tant donn les grandes diffrences que prsentent les rserves d'un ct et les dclarations

faites en vertu d'une clause facultative de l'autre, la confusion n'est gure craindre, si bien que la Commission s'est demande s'il tait ncessaire d'inclure une directive l'effet de les distinguer dans le Guide de la pratique. Une majorit de ses membres a jug qu'une telle

231 232 233

Voir projet de directive 1.1. Voir projet de directive 1.1.5.

Voir les commentaires des projets de directive 1.1.5, 1.4.1 et 1.4.2 dans Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), p. 175 178 et 220 223. - 225 -

prcision tait utile : mme si elles sont, l'vidence, techniquement trs diffrentes des rserves, auxquelles les dclarations faites en vertu de clauses d'exclusion peuvent (et doivent) tre assimiles, celles qui sont fondes sur des clauses facultatives n'en sont pas moins le "revers" des prcdentes et leur objectif gnral est trop proche pour que l'on puisse les passer sous silence, d'autant plus qu'elles sont souvent prsentes conjointement234. 9) Si le trait le prvoit ou, dans le silence du trait, si cela n'est pas contraire au but et

l'objet de la disposition en cause235, rien n'empche qu'une telle dclaration soit assortie, son tour, de restrictions visant limiter l'effet juridique de l'obligation ainsi accepte. Tel est le cas des rserves frquemment formules par les tats lorsqu'ils acceptent la juridiction de la Cour internationale de Justice en vertu de l'article 36, paragraphe 2, du Statut de celle-ci236.

234

Michel Virally les englobe dans la mme appellation de "clauses facultatives" ("Des moyens utiliss dans la pratique pour limiter l'effet obligatoire des traits", in Universit catholique de Louvain, quatrime colloque du Dpartement des droits de l'homme, Les clauses chappatoires en matire d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 13 et 14). Dans l'affaire Loizidou c. Turquie, la Cour europenne des droits de l'homme a estim que "compte tenu de l'objet et du but de la Convention europenne des droits de l'homme, les consquences de restrictions sa comptence pour la mise en uvre de la Convention et la ralisation de ses objectifs auraient une si grande porte qu'il et fallu prvoir explicitement un pouvoir en ce sens. Or ni l'article 25 ni l'article 46 [sur ces dispositions, voir supra, note 226, ne renferment pareille disposition" (arrt du 23 mars 1995, par. 75, R.U.D.H. 1995, p. 139). Bien que le Statut soit muet sur la possibilit d'assortir les dclarations facultatives de l'article 36, par. 2, de rserves autres que la condition de rciprocit, cette facult, bien tablie en pratique et confirme par le Comit IV/1 de la Confrence de San Francisco (cf. UNCIO, vol. 13, p. 39), ne fait aucun doute. Cf. Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, vol. II, Jurisdiction, p. 767 769; voir aussi l'opinion dissidente du juge Bedjaoui jointe l'arrt de la CIJ du 4 dcembre 1998 dans l'affaire de la Comptence en matire de pcheries (Espagne c. Canada), par. 42) et l'arrt du 21 juin 2000, Incident arien du 10 aot 1999 (Pakistan c. Inde), par. 37 et 38. - 226 236 235

10)

Sans qu'il soit utile de se prononcer sur la question de savoir s'il convient de distinguer

entre "rserves" et "conditions"237, il suffit de constater que: "There is a characteristic difference between these reservations, and the type of reservation to multilateral treaties encountered in the law of treaties. () Since the whole transaction of accepting the compulsory jurisdiction is ex definitione unilateral and individualized and devoid of any multilateral element or element of negotiation, the function of reservations in a declaration cannot be to exclude or vary the legal effect of some existing provision in relation to the State making the declaration. Their function, together with that of the declaration itself, is to define the terms on which that State unilaterally accepts the compulsory jurisdiction - to indicate the disputes which are included within that acceptance, in the language of the Right of Passage (Merits) case"238. (Il existe une diffrence marque entre ces rserves et celles qui s'appliquent aux traits multilatraux que l'on rencontre dans le droit des traits. () Ds lors que toute l'opration d'acceptation de la comptence obligatoire est, par dfinition, unilatrale, individualise et dpourvue de tout lment multilatral ou de tout lien avec une ngociation, la fonction des rserves dans une dclaration ne peut tre d'exclure ou de modifier l'effet juridique d'une disposition existante l'gard de l'tat faisant la dclaration. Leur fonction, comme celle de la dclaration elle-mme, est de dfinir les termes sur la base desquels cet tat accepte unilatralement la juridiction obligatoire d'indiquer les diffrends qui sont couverts par l'acceptation, pour reprendre l'expression utilise dans l'affaire du Droit de passage (Fond)).

237 238

Shabtai Rosenne opre une distinction entre ces deux notions (ibid., p. 768 et 769).

Ibid., p. 769. Le passage en question de l'arrt relatif l'affaire du Droit de passage en territoire indien du 12 avril 1960 figure la page 34 du CIJ Recueil 1960. - 227 -

11)

Ces constatations sont conformes la jurisprudence de la Cour internationale de Justice et,

notamment son rcent arrt du 4 dcembre 1998 dans l'affaire de la Comptence en matire de pcheries entre l'Espagne et le Canada : "Les conditions ou rserves, de par leur libell, n'ont donc pas pour effet de droger une acceptation de caractre plus large dj donne. Elles servent plutt dterminer l'tendue de l'acceptation par l'tat de la juridiction obligatoire de la Cour. () Tous les lments d'une dclaration faite en vertu du paragraphe 2 de l'article 36 du Statut, qui, pris ensemble, comportent l'acceptation de la comptence de la Cour par l'tat auteur de la dclaration, doivent tre interprts comme formant un tout"239. 12) Il en va de mme s'agissant des rserves dont les tats assortissent les dclarations faites

en vertu d'autres clauses facultatives comme, par exemple, celles rsultant de l'acceptation de la comptence de la Cour internationale de Justice en vertu de l'article 17 de l'Acte gnral d'arbitrage au sujet desquelles la Cour a soulign "le lien troit et ncessaire qui existe toujours entre une clause juridictionnelle et les rserves dont elle fait l'objet"240. 13) Il apparat donc impossible d'assimiler purement et simplement les rserves figurant dans

les dclarations unilatrales par lesquelles un tat ou une organisation internationale accepte une disposition d'un trait en vertu d'une clause facultative une rserve un trait multilatral. Sans doute est-il exact que leur objet ultime est de limiter l'effet juridique de la disposition que l'auteur de la dclaration reconnat ainsi comme lui tant applicable. Mais la rserve en question n'est pas dtachable de la dclaration et ne constitue pas, en elle-mme, une dclaration unilatrale.

239

Par. 44. Voir aussi le paragraphe 47 : "Ainsi, les dclarations et les rserves doivent tre considres comme un tout".
240

Arrt du 19 dcembre 1978, affaire du Plateau continental de la mer ge, CIJ Recueil 1978, p. 33, par. 79. - 228 -

14)

Compte tenu de l'extrme importance thorique et pratique241 de la distinction, il parat

ncessaire de complter le projet de directive 1.4.6 en prcisant que, pas davantage que les dclarations faites en vertu d'une clause facultative, les conditions et restrictions dont celles-ci peuvent tre assorties ne constituent des rserves au sens du Guide de la pratique. 1.4.7 [1.4.8] Dclarations unilatrales oprant un choix entre les dispositions d'un trait Une dclaration unilatrale faite par un tat ou une organisation internationale, en conformit avec une clause d'un trait obligeant expressment les parties choisir entre deux ou plusieurs dispositions du trait, n'entre pas dans le champ d'application du prsent Guide de la pratique. Commentaire 1) Le projet de directive 1.4.7 s'insre dans un ensemble, constitu galement par les projets

de directives 1.1.8 et 1.4.6, dont le point commun est de porter sur des dclarations unilatrales faites en vertu de dispositions expresses d'un trait, permettant aux Parties de moduler les obligations leur incombant en vertu de celui-ci, soit qu'elles aient la possibilit de limiter ces obligations sur le fondement d'une clause d'exclusion (projet de directive 1.1.8), soit qu'elles puissent accepter des obligations particulires en vertu d'une clause facultative (projet de directive 1.4.6). Mais il concerne l'hypothse, distincte, dans laquelle le trait impose aux tats de choisir entre certaines de ses dispositions, tant entendu, comme le montrent les exemples donns ci-aprs, que l'expression "deux ou plusieurs dispositions du trait" doit tre comprise comme couvrant non seulement des articles ou des alinas, mais aussi des chapitres, sections ou parties d'un trait, ou mme des annexes faisant partie intgrante de celui-ci. 2) Cette hypothse est expressment envisage par le paragraphe 2 de l'article 17 des

Conventions de Vienne de 1969 et 1986. Alors que le premier paragraphe de cette disposition concerne l'exclusion partielle des dispositions d'un trait en vertu d'une clause d'exclusion,

241

Notamment en matire d'interprtation; cf. l'arrt prcit de la CIJ du 4 dcembre 1998 dans l'affaire de la Comptence en matire de pcheries, par. 42 56. - 229 -

le paragraphe 2 vise l'hypothse, intellectuellement distincte, dans laquelle le trait contient une clause permettant le choix entre plusieurs de ses dispositions : "Le consentement d'un tat [ou d'une organisation internationale] tre li par un trait qui permet de choisir entre des dispositions diffrentes ne produit effet que si les dispositions sur lesquelles il porte sont clairement indiques". 3) Le commentaire de cette disposition, reprise sans changement par la Confrence

de Vienne242, est concis mais prcise suffisamment l'hypothse envisage : "Le paragraphe 2 vise une pratique qui n'est pas trs commune mais qu'on rencontre parfois, par exemple dans l'Acte gnral d'arbitrage (Rglement pacifique des diffrends internationaux) et dans quelques conventions conclues sous les auspices de l'Organisation internationale du Travail. Le trait offre chaque tat le choix entre des dispositions diffrentes du trait"243. 4) Toutefois, comme on l'a fait remarquer244, il n'est pas exact (ou, en tout cas, plus exact)

qu'une telle pratique ne soit, aujourd'hui, "pas trs commune". Elle est, en ralit, assez rpandue, du moins dans le sens assez vague que lui donnait la Commission en 1966. Mais celui-ci inclut deux hypothses distinctes, qui ne se recouvrent pas entirement. 5) La premire est illustre, par exemple, par les dclarations faites en vertu de l'Acte gnral

d'arbitrage de 1928 dont l'article 38, alina 1, dispose :

242

Voir Confrence des Nations Unies sur le droit des traits, premire et deuxime sessions (Vienne, 26 mars au 24 mai 1968 et 9 avril au 2 mai 1969), Documents de la Confrence (publication des Nations Unies, numro de vente : F.70.V.5), rapports de la Commission plnire, par. 156 et 157, p. 141. Annuaire 1966, vol. II, p. 200, par. 3 du commentaire de l'article 14 (devenu l'article 17 en 1969).
244 243

Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 504. - 230 -

"Les adhsions au prsent Acte gnral pourront s'appliquer : a) b) Soit l'ensemble de l'Acte (chapitres Ier, II, III et IV); Soit seulement aux dispositions relatives la conciliation et au rglement

judiciaire (chapitres Ier et II), ainsi qu'aux dispositions gnrales concernant cette procdure (chapitre IV)"245. Il en va de mme de plusieurs conventions de l'OIT o cette technique, souvent reprise par la suite246, a t inaugure par la Convention No 102 de 1952 sur la norme minimum de scurit sociale, dont l'article 2 dispose : "Tout membre pour lequel la prsente Convention est en vigueur devra : a) Appliquer : i) ii) iii) iv) La partie I; Trois au moins des parties II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX et X; Les dispositions correspondantes des parties XI, XII et XIII; La partie XIV".

Dans le mme esprit, on peut galement citer la Charte sociale europenne du 18 octobre 1961, dont l'article 20, paragraphe 1, prvoit un "systme d'acceptation partielle facultatif"247:

245

L'Acte gnral rvis de 1949 ajoute une troisime possibilit : "C. Soit seulement aux dispositions relatives la conciliation (chap. I), ainsi qu'aux dispositions gnrales concernant cette procdure (chap. IV)".
246 247

Voir P. H. Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 172.

Hans Wiebringhous, "La Charte sociale europenne : vingt ans aprs la conclusion du Trait", AFDI, 1982, p. 936. - 231 -

"Chacune des Parties contractantes s'engage : a) considrer la partie I de la prsente Charte comme une dclaration

dterminant les objectifs dont elle poursuivra par tous les moyens utiles la ralisation, conformment au paragraphe introductif de ladite partie; b) se considrer comme lie par cinq au moins des sept articles suivants de la

partie II de la Charte : articles 1er, 5, 6, 12, 13, 16 et 19; c) se considrer comme lie par un nombre supplmentaire d'articles ou

paragraphes numrots de la partie II de la Charte, qu'elle choisira, pourvu que le nombre total des articles et des paragraphes numrots qui la lient ne soit pas infrieur 10 articles ou 45 paragraphes numrots"248. 6) De telles dispositions ne sauraient tre assimiles aux clauses facultatives mentionnes

dans le projet de directive 1.4.6, dont elles se distinguent trs nettement : les dclarations qu'elles invitent les Parties formuler sont non pas facultatives mais obligatoires et conditionnent l'entre en vigueur du trait leur gard249 et elles doivent ncessairement tre faites l'occasion du consentement tre li par le trait.

248

Ce systme complexe a t repris par l'article A, par. 1, de la Charte sociale rvise le 3 mai 1996. Voir aussi les articles 2 et 3 du Code europen de scurit sociale de 1964 ou l'article 2 de la Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires du 5 novembre 1992 : "1. Chaque Partie s'engage appliquer les dispositions de la partie II l'ensemble des langues rgionales ou minoritaires pratiques sur son territoire, qui rpondent aux dfinitions de l'article 1er. 2. En ce qui concerne toute langue indique au moment de la ratification, de l'acceptation ou de l'approbation, conformment l'article 3, chaque Partie s'engage appliquer un minimum de trente-cinq paragraphes ou alinas choisis parmi les dispositions de la partie III de la prsente Charte, dont au moins trois choisis dans chacun des articles 8 et 12 et un dans chacun des articles 9, 10, 11 et 13".
249

Ceci ressort du reste de la rdaction de l'article 17, par. 2, prcit (par. 2) des Conventions de Vienne. - 232 -

7)

De mme, on ne peut assimiler compltement ces dclarations celles faites en application

d'une clause d'exclusion250. Sans doute, au bout du compte, reviennent-elles exclure l'application des dispositions n'y figurant pas. Mais elles le font indirectement, par le biais d'une "acceptation partielle"251, et non en excluant l'effet juridique de celles-ci mais du fait du silence gard par l'auteur de la dclaration leur gard. 8) Il en va de mme des dclarations faites en vertu de la seconde catgorie de clauses

conventionnelles ouvrant, plus nettement encore, un choix entre les dispositions du trait du fait qu'elles obligent les parties retenir une disposition donne (ou un ensemble de dispositions dtermin) ou, alternativement, une autre disposition (ou un ensemble d'autres dispositions). Il ne s'agit plus ici de choisir parmi les dispositions du trait mais entre elles, tant entendu que, contrairement ce qui se passe dans le cas prcdent, le cumul est exclu252 et l'acceptation du trait n'est pas partielle (mme si les obligations en dcoulant peuvent tre plus ou moins contraignantes selon l'option choisie). 9) Ces "clauses alternatives" sont plus rares que celles analyses ci-dessus. Elles n'en existent

pas moins, comme le montre, par exemple, l'article 2 de la Convention No 96 (rvise) de l'OIT de 1949 sur les bureaux de placement payants253 :

250 251 252

Voir le projet de directive 1.1.8. P. H. Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 170.

L'article 287 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 est intermdiaire entre les deux procds : les tats doivent choisir une ou plusieurs procdures obligatoires de rglement des diffrends aboutissant des dcisions obligatoires, faute de quoi la procdure d'arbitrage prvue l'annexe VII s'applique. Mais il peut exister un cumul des diffrentes procdures prvues.
253

Pierre-Henri Imbert souligne qu'il s'agit du "meilleur exemple" de ce type de clause permettant "aux tats de procder un choix dans le sens restrictif" (Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 172); voir aussi Frank Horn, Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, Swedish Institute of International Law, Studies in International Law, No 5, T.M.C. Asser Instituut, The Hague, 1988, p. 134. - 233 -

"1.

Tout Membre qui ratifie la prsente Convention indiquera dans son instrument

de ratification s'il accepte les dispositions de la partie II, prvoyant la suppression progressive des bureaux de placement payants fin lucrative et la rglementation des autres bureaux de placement, ou les dispositions de la partie III prvoyant la rglementation des bureaux de placement payants, y compris les bureaux de placement fin lucrative. 2. Tout Membre qui accepte les dispositions de la partie III de la Convention peut

ultrieurement notifier au Directeur gnral qu'il accepte les dispositions de la partie II; partir de la date d'enregistrement d'une telle notification par le Directeur gnral, les dispositions de la partie III de la Convention cesseront de porter effet l'gard dudit Membre et les dispositions de la partie II lui deviendront applicables"254. 10) Comme on l'a crit, "[o]ptional comitments ought to be distinguished from authorized

reservations although they in many respects resemble such reservations"255 (les engagements optionnels devraient tre distingus des rserves mme s'ils leur ressemblent maints gards). Du reste, le silence du paragraphe 2 de l'article 17 des Conventions de Vienne, qui tranche avec l'allusion du paragraphe 1 aux articles 19 23 relatifs aux rserves256, constitue, par contraste avec les dclarations unilatrales faites en vertu d'une clause d'exclusion, un indice de la nette csure existant entre les rserves et ces engagements alternatifs.

254

Voir aussi la section 1 de l'article XIV des Statuts du FMI (modifi en 1976), aux termes duquel: "Chaque tat membre doit notifier au Fonds s'il entend se prvaloir des dispositions transitoires prvues la section 2 du prsent article ['Restrictions de change'] ou s'il est prt assumer les obligations vises aux sections 2, 3 et 4 de l'article VIII ['Obligations gnrales des tats membres']. Ds qu'un tat membre se prvalant des dispositions transitoires est prt assumer les obligations susmentionnes, il en notifie le Fonds".
255 256

F. Horn, ibid., p. 133. Cf. les paragraphes 13 15 du commentaire du projet de directive 1.1.8. - 234 -

11)

Dans les deux formes qu'ils peuvent prendre, il s'agit, assurment, d'alternatives aux

rserves en ce sens qu'ils constituent des procds permettant de moduler l'application d'un trait en fonction des prfrences des parties (mme si ces prfrences sont fortement encadres par le trait). Au surplus, ils revtent, comme les rserves, la forme de dclarations unilatrales faites la signature ou lors de l'expression du consentement tre li (mme s'ils peuvent tre modifis par la suite mais, certaines conditions, les rserves peuvent l'tre aussi). Et le fait qu'ils soient ncessairement prvus par le trait auquel ils se rattachent ne constitue pas non plus un facteur de diffrenciation avec les rserves qui peuvent galement tre limitativement prvues par une clause de rserves. 12) Mais les diffrences entre ces dclarations et les rserves n'en sont pas moins frappantes

du fait qu' l'inverse de celles-ci, ces dclarations sont, en vertu du trait, la condition sine qua non257 de la participation de l'auteur de la dclaration au trait. Au surplus, elles excluent, certes, l'application de certaines dispositions du trait l'gard de l'tat ou de l'organisation internationale qui fait la dclaration, mais cette exclusion tient au trait lui-mme et est insparable de l'entre en vigueur d'autres dispositions du trait l'gard de l'auteur de la mme dclaration. 1.7 Alternatives aux rserves et aux dclarations interprtatives Commentaire 1) Les rserves ne constituent pas le seul procd permettant aux parties un trait d'exclure

ou de modifier l'effet juridique de certaines dispositions de celui-ci ou du trait dans son ensemble sous certains aspects particuliers. Ds lors, il parat utile de lier l'tude de la dfinition des rserves celle d'autres procds qui, tout en n'tant pas des rserves, ont galement pour objet et pour effet de permettre aux tats de moduler les obligations rsultant d'un trait auquel

257

Telle est la raison pour laquelle le projet de directive 1.4.7 prcise que le trait doit obliger expressment les Parties choisir entre deux ou plusieurs de ses dispositions; si le choix est optionnel on est en prsence d'une clause d'exclusion au sens du projet de directive 1.1.8. - 235 -

ils sont parties; il s'agit l d'alternatives aux rserves et le recours de tels procds peut probablement permettre, dans des cas particuliers, de surmonter certains problmes lis aux rserves. Dans l'esprit de la Commission, ces procds, loin de constituer des invitations faites aux tats de rendre un trait moins effectif, comme certains membres ont sembl le craindre, contribueraient plutt rendre le recours aux rserves moins "ncessaire" ou frquent, en offrant des techniques conventionnelles plus souples. 2) Par ailleurs, certains membres de la Commission ont estim que certaines de ces

alternatives diffraient profondment des rserves du fait qu'elles constituaient des clauses figurant dans le trait lui-mme et non pas des dclarations unilatrales et que, de ce fait, elles relevaient du processus rdactionnel d'un trait plus que de son application. Il est cependant apparu que, produisant des effets presque identiques ceux qui sont produits par les rserves, ces techniques mritent d'tre mentionnes dans le chapitre du Guide de la pratique consacr la dfinition des rserves, ne ft-ce que pour mieux cerner les lments cls de ce concept, les en distinguer et, le cas chant, en tirer des leons en ce qui concerne le rgime juridique des rserves. 3) Mutatis mutandis, le problme se pose de la mme manire s'agissant des dclarations

interprtatives dont l'objectif peut tre atteint par d'autres moyens. 4) Certains de ces procds alternatifs font l'objet de projets de directives dans la section 1.4

du Guide de la pratique. Nanmoins, ceux-ci ne portent que sur "[l]es dclarations unilatrales formules en relation avec un trait qui ne sont ni des rserves ni des dclarations interprtatives"258, l'exclusion des autres techniques de modulation des dispositions d'un trait ou de leur interprtation. tant donn le caractre pratique du Guide dont elle a entrepris la rdaction, la Commission a considr qu'il pouvait tre utile de consacrer une brve section de cet instrument l'ensemble de ces procds alternatifs aux rserves et aux dclarations interprtatives afin de rappeler aux utilisateurs, et, en particulier aux ngociateurs des traits, la large gamme de possibilits qui s'offrent eux ces fins.

- 236 -

1.7.1 [1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4]

Alternatives aux rserves

Afin d'atteindre des rsultats comparables ceux qui sont produits par des rserves, les tats ou les organisations internationales peuvent galement recourir des procds alternatifs, tels que : l'insertion dans le trait de clauses restrictives, visant limiter sa porte ou son application; la conclusion d'un accord par lequel deux ou plusieurs tats ou organisations internationales visent, en vertu d'une disposition expresse d'un trait, exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leurs relations mutuelles. Commentaire 1) La formulation de rserves constitue pour les tats (et, dans une certaine mesure, pour

les organisations internationales) un moyen de prserver partiellement leur libert d'action alors mme qu'ils acceptent en principe de la limiter en se liant par un trait. Cette "proccupation de chaque gouvernement de prserver sa facult de rejeter ou d'adopter [et d'adapter] le droit (proccupation dfensive, minimale)"259 est particulirement prsente dans deux hypothses : soit lorsque le trait dont il s'agit touche des domaines spcialement sensibles ou comporte des obligations exceptionnellement contraignantes260, soit lorsqu'il lie des tats se trouvant dans des situations trs diffrentes et aux besoins desquels une rglementation uniforme ne rpond pas forcment. 2) C'est une considration de ce genre qui a conduit les auteurs de la Constitution de

l'Organisation internationale du Travail (OIT) prciser, au paragraphe 3 de l'article 19 :

258 259 260

Cf. le projet de directive 1.4. Guy de Lacharrire, La politique juridique extrieure, Paris, conomica,1983, p. 31.

Tel est le cas, par exemple, des actes constitutifs d'organisations internationales "d'intgration" (cf. les Traits crant les Communauts europennes; voir aussi le Statut de Rome instituant la Cour pnale internationale). - 237 -

"En formant une convention ou une recommandation d'une application gnrale, la Confrence devra avoir gard aux pays dans lesquels le climat, le dveloppement incomplet de l'organisation industrielle ou d'autres circonstances particulires rendent les conditions de l'industrie essentiellement diffrentes, et elle aura suggrer telles modifications qu'elle considrerait comme pouvant tre ncessaires pour rpondre aux conditions propres ces pays"261. Selon l'OIT, qui se fonde sur cet article pour justifier le refus des rserves aux conventions internationales du travail262 : "On peut considrer qu'en imposant ainsi la Confrence l'obligation de tenir compte, l'avance, des conditions particulires de chaque pays, les rdacteurs des traits de paix ont entendu interdire aux tats d'invoquer, aprs l'adoption d'une convention, une situation spciale qui n'aurait pas t soumise l'apprciation de la Confrence"263. Comme dans le cas des rserves, mais par un procd diffrent, l'objectif est : "to protect the integrity of the essential object and purpose of the treaty while simultaneously allowing the maximum number of states to become parties, though they are unable to assume full obligations."264

261 262 263

Cette disposition reprend les dispositions de l'article 405 du Trait de Versailles. Voir le commentaire du projet de directive 1.1.8, par. 3).

"Facult de formuler des rserves dans les conventions gnrales", mmorandum du Directeur du Bureau international du Travail soumis au Conseil le 15 juin 1927, Socit des Nations, Journal officiel, juillet 1927, p. 883. Voir aussi "Written Statement of the International Labour Organization" in CIJ, Mmoires, plaidoiries et documents Rserves la Convention pour la prvention et la rpression du crime de gnocide, p. 224 et 236.
264

W. Paul Gormley, "The Modification of Multilateral Conventions by Means of 'Negociated Reservations' and Other 'Alternatives': A Comparative Study of the ILO and Council of Europe", Part I, Fordham Law Review, 1970-1971, p. 65. Fort de ces similitudes, cet auteur, au prix de confusions terminologiques troublantes, englobe dans une mme tude "all devices the - 238 -

(de protger l'intgrit du but et de l'objet essentiels du trait, tout en permettant un nombre maximum d'tats de devenir parties, alors mme qu'ils sont incapables d'assumer toutes les obligations conventionnelles). 3) La recherche de la conciliation de ces deux buts constitue l'objectif aussi bien des rserves

proprement dites que des procds alternatifs objets du projet de directive 1.7.1. Les rserves sont l'un des moyens visant raliser cette conciliation. Mais elles ne sont pas, loin s'en faut, "la seule technique qui permette de diversifier le contenu d'un trait dans son application aux parties"265 tout en ne portant pas atteinte son objet et son but. Bien d'autres procds sont utiliss en vue de donner aux traits une flexibilit rendue ncessaire par la diversit des situations des tats ou des organisations internationales ayant vocation tre lis266, tant entendu que le mot "peuvent" figurant dans le projet de directive 1.7.1 ne doit pas tre interprt comme impliquant un quelconque jugement de valeur sur l'utilisation de l'une ou l'autre technique mais doit tre entendu comme tant purement descriptif. 4) Le point commun de ces procds, qui en fait des alternatives aux rserves, est que,

comme elles, ils visent " exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait"267, ou "du trait dans son ensemble sous certains aspects particuliers"268 dans leur

application of which permit a state to become a party to a multilateral convention without immediately assuming all of the maximum obligations set forth in the text" (tous les mcanismes dont la mise en uvre permet un tat de devenir partie une convention multilatrale sans assumer immdiatement l'ensemble des obligations maximales prvues par le texte), ibid., p. 64.
265 266

Jean Combacau et Serge Sur, Droit international public, Paris, Montchrestien, 1999, p. 133.

Certains auteurs se sont efforcs de rduire l'unit l'ensemble de ces procds; voir notamment, Georges Droz, qui oppose "rserves" et "facults" ("Les rserves et les facults dans les Conventions de La Haye de droit international priv", RCDIP 1969, p. 383). En revanche, Ferenc Majoros considre que "l'ensemble des 'facults' n'est qu'un groupe amorphe de dispositions qui accordent des options diverses" ("Le rgime de rciprocit de la Convention de Vienne et les rserves dans les Conventions de La Haye", J.D.I. 1974, p. 88 italiques dans le texte).
267

Voir le projet de directive 1.1. - 239 -

application certaines parties. Mais l s'arrtent les similitudes et leur inventaire s'avre difficile "car l'imagination des juristes et des diplomates dans ce domaine s'est rvle sans limites"269. Au surplus, d'une part, certains traits combinent plusieurs de ces procds (entre eux et avec celui des rserves) et, d'autre part, il n'est pas toujours ais de les distinguer clairement les uns des autres270. 5) Il existe de multiples faons de les regrouper, en fonction des techniques utilises

(conventionnelles ou unilatrales), de l'objet poursuivi (extension ou restriction des obligations dcoulant du trait) ou du caractre rciproque ou non de leurs effets. On peut aussi les distinguer selon que la modulation des effets juridiques des dispositions d'un trait est prvue dans le trait lui-mme ou rsulte d'lments exognes. 6) Dans la premire de ces deux catgories, on peut citer : les clauses restrictives, "qui limitent l'objet de l'obligation en lui apportant des exceptions ou des limites"271 quant au domaine couvert par l'obligation ou sa validit temporelle;

268 269

Voir le projet de directive 1.1.1.

Michel Virally, "Des moyens utiliss dans la pratique pour limiter l'effet obligatoire des traits", in Universit catholique de Louvain, quatrime colloque du Dpartement des droits de l'homme, Les clauses chappatoires en matire d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 6.
270 271

Ibid., p. 17.

Ibid., p. 10. Cette notion correspond aux "clawback clauses" telles qu'elles ont t dfinies par Rosalyn Higgins : "By a 'clawback' clause is meant one that permits, in normal circumstances, breach of an obligation for a specified number of public reasons" (Par clawback clause, on vise une disposition qui permet, dans les circonstances normales, de ne pas respecter une obligation pour un certain nombre de raisons d'ordre public spcifies l'avance) ("Derogations Under Human Rights Treaties", BYBIL 1976-1977, p. 281; voir aussi Fatsah Ouguergouz, "L'absence de clause de drogation dans certains traits relatifs aux droits de l'homme : les rponses du droit international gnral", RGDIP 1994, p. 296). D'autres auteurs proposent une dfinition plus restrictive; selon R. Gitleman, les clawback clauses sont des dispositions "that entitle a state - 240 -

les clauses d'exception, "qui ont pour objet d'carter l'application des obligations gnrales dans des hypothses particulires"272 et parmi lesquelles on peut distinguer les clauses de sauvegarde d'une part et les drogations d'autre part273;

les clauses facultatives ou d'opting [ou de contracting] in, que l'on a dfinies comme "celles auxquelles les parties n'adhrent que par une acceptation spciale, distincte de l'adhsion au trait dans son ensemble"274;

to restrict the granted rights to the extent permitted by domestic law" (qui permettent un tat de rduire les droits accords par la convention dans les limites permises par le droit interne) ("The African Charter on Human and People's Rights", Virg. J. Int. L. 1982, p. 691, cit par Rusen Ergec, Les droits de l'homme l'preuve des circonstances exceptionnelles tude sur l'article 15 de la Convention europenne des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1987, p. 25).
272 273

M. Virally, ibid., p. 12.

Les sauvegardes permettent une partie contractante de ne pas appliquer, temporairement, certaines disciplines du trait du fait des difficults qu'elle rencontre dans leur mise en uvre par suite de circonstances spciales, tandis que les drogations (waivers), qui produisent le mme effet, doivent tre autorises par les autres parties contractantes ou par un organe charg du contrle de la mise en uvre du trait. La comparaison des articles XIX, par. 1, et XXV, par. 5, de l'Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1947 fait bien ressortir la diffrence. Aux termes du premier : "Si, par suite de l'volution imprvue des circonstances et par l'effet des engagements, y compris les concessions tarifaires, qu'une partie contractante a assums en vertu du prsent accord, un produit est import sur le territoire de cette partie contractante en quantits tellement accrues et des conditions telles qu'il menace de porter un prjudice grave aux producteurs nationaux de produits similaires, cette partie contractante aura la facult, en ce qui concerne ce produit, dans la mesure et pendant le temps qui pourront tre ncessaires pour prvenir ou rparer ce prjudice, de suspendre l'engagement en totalit ou en partie, de retirer ou de modifier la concession"; il s'agit d'une sauvegarde (cette facult a t rglemente mais non supprime par l'Accord sur les sauvegardes du GATT de 1994 (Marrakech, 15 avril 1994)). Au contraire, la disposition gnrale du paragraphe 5 de l'article XXV (intitul "Action collective des parties contractantes") constitue une clause de drogation : "Dans les circonstances exceptionnelles autres que celles qui sont prvues par d'autres articles du prsent Accord, les Parties contractantes pourront relever une Partie contractante d'une des obligations qui lui sont imposes par le prsent Accord, la condition qu'une telle dcision soit sanctionne par une majorit des deux tiers des votes mis et que cette

- 241 -

les clauses d'exclusion ou d'opting [ou de contracting] out "under which a State will be bound by rules adopted by majority vote if it does not express its intent not to be bound within a certain period of time"275 (en vertu desquelles un tat sera li par les rgles adoptes la majorit s'il n'exprime pas l'intention de ne pas tre li dans un dlai donn); ou

celles qui offrent aux parties le choix entre plusieurs dispositions; ou encore les clauses de rserves elles-mmes, qui permettent aux parties contractantes de formuler des rserves, en les soumettant, le cas chant, certaines conditions et restrictions.

7)

Entrent dans la seconde catgorie276, qui inclut l'ensemble des procds permettant aux

parties de moduler l'effet des dispositions du trait mais qui ne sont pas expressment envisags par celui-ci : les rserves nouveau, lorsque leur formulation n'est pas prvue ou rglemente par l'instrument sur lequel elles portent; la suspension du trait277, dont les causes sont numres et codifies dans la partie V des Conventions de Vienne de 1969 et de 1986, en particulier l'application des principes rebus sic stantibus278 et non adimpleti contractus279;

majorit comprenne plus de la moiti des Parties contractantes" (voir aussi l'article VIII, section 2.a), des Statuts du FMI).
274 275

Michel Virally, op. cit., p. 13.

Bruno Simma, "From Bilatelarism to Community Interest in International Law", RCADI 1994-VI, vol. 250, p. 329; voir aussi Christian Tomuschat, "Obligations Arising for States Without or Against Their Will", RCADI 1993, vol. 241, p. 264 et suiv.
276

Parmi ces dernires techniques de modulation, les deux premires sont unilatrales mais relvent du droit international gnral des traits, les deux dernires de l'initiative conjointe des parties au trait ou de certaines d'entre elles, postrieurement son adoption.
277

L'extinction du trait est de nature diffrente : elle met fin aux rapports conventionnels. - 242 -

les amendements au trait, lorsqu'ils ne lient pas automatiquement toutes les parties celui-ci280; ou

les protocoles ou accords ayant pour objet (ou pour effet) de complter ou de modifier un trait multilatral entre certaines parties seulement281, y compris dans le cadre de la "bilatralisation"282.

8)

Cette liste ne prtend nullement l'exhaustivit : comme cela est soulign ci-dessus283, les

ngociateurs font preuve d'une ingniosit qui parat sans limite et qui exclut toute prtention l'exhaustivit. Pour cette raison, le projet de directive 1.7.1 se borne mentionner deux procds qui ne le sont pas ailleurs et qui sont parfois qualifis de "rserves" alors mme qu'ils ne rpondent nullement la dfinition figurant dans le projet de directive 1.1. 9) D'autres "alternatives aux rserves", qui se traduisent par des dclarations unilatrales

formules en relation avec un trait, ont fait l'objet de projets de directives figurant dans la section 1.4 du Guide de la pratique. Tel est le cas des dclarations faites en vertu : d'une clause facultative, ventuellement assorties de conditions et restrictions (projet de directive 1.4.6) ou d'une clause imposant de choisir entre plusieurs dispositions ou groupes de dispositions (projet de directive 1.4.7).

278 279 280 281 282 283

Cf. l'article 62 des Conventions de Vienne. Cf. l'article 60 des Conventions de Vienne. Cf. les articles 40, par. 4, et 30, par. 4, des Conventions de Vienne. Cf. l'article 41 des Conventions de Vienne. Voir par. 19) 23). Voir par. 4) du commentaire. - 243 -

10)

D'autres procds alternatifs sont tellement videmment distincts des rserves, qu'il n'a

pas paru utile de les mentionner spcifiquement dans le Guide de la pratique. Il en va ainsi, par exemple, des notifications de suspension du trait. Il s'agit, nouveau, de dclarations unilatrales comme le sont les rserves. Et, comme celles-ci, elles peuvent viser exclure l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application l'auteur de la notification, si celles-ci sont divisibles284, mais seulement titre temporaire. Rgies par l'article 65, paragraphe 1, des Conventions de Vienne de 1969 et 1986285, elles visent librer les parties "entre lesquelles l'application du trait est suspendue de l'obligation d'excuter le trait dans leurs relations mutuelles pendant la priode de suspension"286 et se diffrencient nettement des rserves, moins par le caractre temporaire de l'exclusion de l'application du trait287 que par

284

Cf. les articles 57.a (suspension de l'application d'un trait en vertu de ses dispositions) et 44 des deux Conventions de Vienne sur la "divisibilit des dispositions d'un trait"). Voir Paul Reuter, "Solidarit et divisibilit des engagements conventionnels" in Y. Dinstein, ed., International Law at a Time of Perplexity Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, Nijhoff, 1989, p. 623 634, galement reproduit in Paul Reuter, Le dveloppement de l'ordre juridique international crits de droit international, Paris, conomica, 1995, p. 361 374.
285

"La partie qui, sur la base des dispositions de la prsente Convention invoque soit un vice de son consentement tre lie par un trait, soit un motif de contester la validit d'un trait, d'y mettre fin, de s'en retirer ou d'en suspendre l'application, doit notifier sa prtention aux autres parties. La notification doit indiquer la mesure envisage l'gard du trait et les raisons de celle-ci."
286 287

Art. 72 des Conventions de Vienne.

Certaines rserves peuvent n'tre faites que pour une priode dtermine; ainsi Frank Horn donne l'exemple de la ratification par les tats-Unis de la Convention de Montevideo sur l'extradition de 1933 sous rserve que certaines de ses dispositions ne leur seraient pas applicables "until subsequently ratified in accordance with the Constitution of the United States" (jusqu' ce qu'elles soient ratifies ultrieurement conformment la Constitution des tats-Unis) (Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, Swedish Institute of International Law, Studies in International Law, No 5, T.M.C. The Hague, Asser Instituut, 1988, p. 100). Et certaines clauses de rserves imposent mme un tel caractre provisoire (cf. l'article 25, par. 1, de la Convention europenne en matire d'adoption des enfants de 1967, et l'article 14, par. 2, de la Convention europenne sur le statut juridique des enfants ns hors mariage de 1975, rdigs dans les mmes termes : "Chaque rserve aura effet pendant cinq ans partir de l'entre en vigueur de la prsente Convention l'gard de la Partie - 244 -

le moment auquel elles interviennent, ncessairement postrieur l'entre en vigueur du trait l'gard de l'auteur de la dclaration. Du reste, les Conventions de Vienne les soumettent un rgime juridique clairement distinct de celui des rserves288. 11) Il en va de mme lorsque la suspension de l'effet des dispositions d'un trait rsulte d'une

notification faite non pas, comme dans l'hypothse envisage ci-dessus, en vertu des rgles du droit international gnral des traits, mais sur le fondement de dispositions particulires figurant dans le trait lui-mme289. L'identit de conception entre cette technique et celle des rserves mrite d'tre signale : "L'une comme l'autre, en effet, sont en apparence peu soucieuses de l'intgrit de l'accord international laquelle elles prfrent une application plus universelle dudit accord. La facult de formuler des rserves est un lment propre favoriser une acceptation plus gnrale des traits internationaux. De mme, la possibilit de se dlier ou d'tre dli, pour un temps dtermin, de ses obligations internationales est de nature inciter l'tat hsitant adhrer finalement un engagement qui lui offre certains avantages. L s'arrte toutefois le rapprochement entre les deux procds"290. En effet, dans le cas de la rserve, les partenaires de l'tat ou de l'organisation internationale rservataire sont informs ab initio des limites de l'engagement de celui-ci, alors que, dans le cas d'une dclaration faite en vertu d'une clause d'exception, il s'agit de pallier des difficults imprvisibles nes de l'application du trait. L'lment temporel inclus dans la dfinition des rserves est donc absent, comme il l'est

considre. Elle pourra tre renouvele pour des priodes successives de cinq ans au moyen d'une dclaration adresse avant l'expiration de chaque priode au Secrtaire gnral du Conseil de l'Europe"; ou l'article 20 de la Convention Divorce de la Confrence de La Haye du 1er juin 1970, qui autorise un tat contractant ne connaissant pas le divorce se rserver le droit de ne pas reconnatre un divorce, mais dont l'alina 2 dispose : "Cette rserve n'aura d'effet qu'aussi longtemps que la loi de l'tat qui en a fait usage ne connatra pas le divorce").
288 289

Cf., en particulier, les articles 65, 67, 68 et 72.

Comme cela est indiqu ci-dessus (note 273), ces clauses d'exception se rpartissent en deux catgories : les clauses de drogation d'une part, les clauses de sauvegarde d'autre part.
290

Aleth Manin, " propos des clauses de sauvegarde", R.T.D.E. 1970, p. 3. - 245 -

s'agissant de toutes les dclarations unilatrales visant la suspension des dispositions d'un trait291. Compte tenu de l'absence de risques de confusion srieux entre ces notifications d'une part et les rserves d'autre part, l'inclusion d'un projet de directive concernant les premires dans le Guide de la pratique ne parat pas indispensable. 12) Il en va diffremment en ce qui concerne deux autres procds, que l'on peut galement

considrer comme des alternatives aux rserves en ce sens qu'ils visent (ou peuvent viser) moduler les effets d'un trait en fonction de certaines particularits de la situation des parties : les clauses restrictives d'une part et, d'autre part, les accords par lesquels deux ou plusieurs tats ou organisations internationales visent, en vertu d'une disposition expresse d'un trait, exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leurs relations mutuelles. 13) En apparence, tout, si ce n'est leur objet, distingue ces procds des rserves. Il s'agit de

techniques purement conventionnelles, qui se traduisent non par des dclarations unilatrales mais par un ou des accords entre les parties au trait ou certaines d'entre elles. Cependant, qu'il s'agisse des clauses restrictives figurant dans le trait, des amendements n'entrant en vigueur qu'entre certaines parties au trait ou des procds de "bilatralisation", des problmes peuvent se poser ne ft-ce que du fait de certaines prises de position doctrinales qualifiant, de manire fort discutable, ces procds de "rserves". Telle est la raison pour laquelle la majorit des membres de la Commission a jug utile de les mentionner expressment dans le projet de directive 1.7.1. 14) Les clauses restrictives visant limiter l'objet des obligations rsultant du trait en leur

apportant des exceptions et des limites sont innombrables et se retrouvent dans des traits portant sur les sujets les plus divers, qu'il s'agisse du rglement des diffrends292, de la protection des

Voir supra, par. 10. En ce sens, voir Sia Spiliopoulo kermark, "Reservation Clauses in Treaties Concluded Within the Council of Europe", ICLQ 1999, p. 501 et 502.
292

291

Outre l'article 27 de la Convention europenne de 1957 cite ci-aprs (note 40), voir par exemple l'article premier du Trait franco-britannique d'arbitrage du 14 octobre 1903, qui a servi de modle de trs nombreux traits ultrieurs : "Les diffrends d'ordre juridique ou relatifs l'interprtation des traits existant entre les deux Parties contractantes, qui viendraient - 246 -

droits de l'homme293 ou de l'environnement294, de commerce295, du droit des conflits arms296, etc. Mme si de telles dispositions se rapprochent des rserves par leur objet297, les

se produire entre elles et qui n'auraient pu tre rgls par la voie diplomatique, seront soumis la Cour permanente d'arbitrage, tablie par la Convention du 29 juillet 1899, La Haye, la condition, toutefois, qu'ils ne mettent en cause ni les intrts vitaux, ni l'indpendance ou l'honneur des deux tats contractants et qu'ils ne touchent pas aux intrts de tierces Puissances".
293

Cf. les "clawback clauses" voques ci-dessus, note 14. titre d'exemple (ici encore, ces traits sont innombrables), voir l'article 4 du Pacte de 1966 relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels : "Les tats parties au prsent Pacte reconnaissent que, dans la jouissance des droits assurs par l'tat conformment au prsent Pacte, l'tat ne peut soumettre ces droits qu'aux limitations tablies par la loi, dans la seule mesure compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-tre gnral dans une socit dmocratique".
294

Cf. l'article VII ("Drogations et autres dispositions particulires concernant le commerce") de la Convention sur le commerce international des espces de faune et de flore sauvages menaces d'extinction du 3 mars 1973 ou l'article 4 ("Exceptions") de la Convention de Lugano du 21 juin 1993 sur la responsabilit civile des dommages rsultant d'activits dangereuses pour l'environnement.
295

Cf. les articles XII ("Restrictions destines protger l'quilibre de la balance des paiements"), XIV ("Exceptions la rgle de non-discrimination"), XX ("Exceptions gnrales") ou XXI ("Exceptions concernant la scurit") de l'Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1947.
296

Cf. les articles 5, commun aux Conventions de Genve du 12 aot 1949 ("Drogations").

297

Le professeur Pierre-Henri Imbert donne deux exemples qui font bien ressortir cette diffrence essentielle en opposant l'article 39 de l'Acte gnral d'arbitrage rvis du 28 avril 1949 l'article 27 de la Convention europenne du 29 avril 1957 sur le rglement pacifique des diffrends (Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 10); aux termes de l'article 39, par. 2, de l'Acte gnral, des rserves limitativement numres et qui "devront tre indiques au moment de l'adhsion" et "pourront tre formules de manire exclure des procdures dcrites par le prsent Acte : a) Les diffrends ns de faits antrieurs, soit l'adhsion de la Partie qui formule la rserve, soit l'adhsion d'une autre Partie avec laquelle la premire viendrait avoir un diffrend; b) Les diffrends portant sur des questions que le droit international laisse la comptence exclusive des tats"; pour sa part, l'article 27 de la Convention de 1957 dispose : "Les dispositions de la prsente Convention ne s'appliquent pas : a) Aux diffrends concernant des faits ou situations antrieurs l'entre en vigueur de la prsente Convention entre les Parties au diffrend; b) Aux diffrends portant sur des questions que le droit international laisse la comptence exclusive des tats". L'article 39 de 1949 est une clause - 247 -

deux techniques "oprent" diffremment : dans le cas des clauses restrictives, l'exclusion est gnrale et rsulte du trait lui-mme; dans celui des rserves, elle n'est qu'une possibilit ouverte aux tats parties, permise par le trait, mais qui ne devient effective que si une dclaration unilatrale est faite au moment de l'adhsion298. 15) premire vue, il n'existe aucun risque de confusion entre de telles clauses restrictives

et des rserves. Toutefois, non seulement le langage courant est trompeur et "il est frquent de rencontrer des expressions telles que 'rserves d'ordre public' ou de 'ncessits militaires' ou 'de comptence exclusive'"299, mais encore les auteurs, et parmi les plus minents, entretiennent une confusion qui n'a pas lieu d'tre. Ainsi, par exemple, dans un passage souvent repris300 de

de rserves; l'article 27 de 1957, une "clause restrictive". Les similitudes sont, videmment, frappantes : dans les deux cas, il s'agit de faire chapper des catgories identiques de diffrends aux modes de rglement prvus par le trait.
298

Dans l'exemple prcdent, il n'est donc pas tout fait exact, que, comme l'crit P.-H. Imbert, "[d]ans la pratique, l'article 27 de la Convention europenne entrane le mme rsultat qu'une rserve l'Acte gnral" (ibid., p. 10). Ce n'est vrai que pour ce qui est des relations de l'tat rservataire avec les autres parties l'Acte gnral, mais pas dans celles de ces autres parties entre elles, auquel le trait s'applique dans son intgralit.
299

Pierre-Henri Imbert, ibid., p. 10. Pour un exemple de "rserve d'ordre public", voir le premier alina de l'article 6 de la Convention de La Havane du 20 fvrier 1928 concernant la condition des trangers sur les territoires des Parties contractantes : "Les tats peuvent, pour des motifs d'ordre public ou de scurit publique, expulser l'tranger domicili, rsidant ou simplement de passage sur leur territoire". Pour un exemple de "rserve de comptence exclusive", voir l'article 3, par. 11, de la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite des stupfiants et des substances psychotropes du 20 dcembre 1988 : "Aucune disposition du prsent article [sur les 'Infractions et sanctions'] ne porte atteinte au principe selon lequel la dfinition des infractions qui y sont vises et des moyens juridiques de dfense y relatifs relve exclusivement du droit interne de chaque partie et selon lequel lesdites infractions sont poursuivies et punies conformment audit droit".
300

Cf. Sir Gerald Fitzmaurice, "The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-4: Treaty Interpretation and Other Treaty Points" in BYBIL 1957, p. 272 et 273; toutefois, bien qu'il cite cette dfinition avec une apparente approbation, l'minent auteur s'en loigne considrablement dans son commentaire. - 248 -

l'opinion dissidente qu'il a jointe l'arrt de la Cour internationale de Justice du 1er juillet 1952 dans l'affaire Ambatielos (Exception prliminaire), le juge Zorii a affirm : "Une rserve est une stipulation convenue entre les parties un trait en vue de restreindre l'application d'une ou plusieurs de ses dispositions ou d'en expliquer le sens"301. 16) Le projet de directive 1.7.1 mentionne les clauses restrictives la fois pour mettre en garde

contre cette confusion frquente et pour signaler qu'il y a l une alternative possible aux rserves au sens du Guide de la pratique. 17) La mention des accords par lesquels deux ou plusieurs tats ou organisations

internationales visent, en vertu d'une disposition expresse d'un trait, exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions de celui-ci dans leurs relations mutuelles rpond aux mmes proccupations. 18) Autant il ne parat pas ncessaire de s'attarder sur un autre procd conventionnel qui est,

lui aussi, de nature permettre une flexibilit dans l'application du trait : celui des amendements (et des protocoles additionnels) qui n'entrent en vigueur qu'entre certaines des parties au trait302,

301

CIJ Recueil 1952, p. 76. Pour un autre exemple, voir Georges Scelle, Prcis de droit des gens (Principes et systmatiques), Paris, Sirey, vol. 2, 1934, p. 472.
302

Envisag par les articles 40, par. 4 et 5 (et 30, par. 4) et 41 des Conventions de Vienne de 1969 et 1986, ce procd est d'application courante. Mme si, dans son esprit et sous certains aspects de son rgime juridique (respect des caractres essentiels du trait, quoique l'expression "l'objet et le but" du trait ne figure pas dans ces dispositions), il se rapproche de ceux qui caractrisent les rserves, il n'en est pas moins trs diffrent maints gards : la flexibilit qu'il ralise rsulte non de la dclaration unilatrale d'une partie, mais de l'accord entre deux ou plusieurs parties au trait initial; cet accord peut intervenir n'importe quel moment, en gnral, aprs l'entre en vigueur du trait l'gard des parties, ce qui n'est pas le cas des rserves qui doivent tre formules au plus tard au moment de l'expression du consentement tre li; et il ne s'agit pas ici "d'exclure ou de modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait dans leur application", mais, bel et bien, de modifier les dispositions en cause elles-mmes; - 249 -

autant il en va diffremment de certains accords particuliers conclus entre deux ou quelques tats parties aux traits de base, visant produire les mmes effets que les rserves et propos desquels on a parl de "bilatralisation" des "rserves". 19) Le rgime de bilatralisation a t dcrit comme permettant "aux tats contractants, tout en

tant parties une Convention multilatrale, de choisir les partenaires avec lesquels ils procderont la mise en uvre du rgime prvu"303. On peut en trouver trace, par exemple, dans l'article XXXV, paragraphe 1, de l'Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1947304. Par lui-mme, ce procd ne relve pas d'un esprit comparable celui qui inspire

au surplus, alors que les rserves ne peuvent que limiter les obligations conventionnelles de leurs auteurs ou prvoir des modes d'excution du trait par quivalence, les amendements et les protocoles peuvent jouer dans les deux sens et tendre, aussi bien que limiter, les obligations des tats ou des organisations internationales parties.

Aucune confusion n'tant craindre avec les rserves, aucune clarification ne s'impose et il semble inutile de consacrer une directive spcifique du Guide de la pratique prciser une distinction qui parat assez vidente.
303

M. H. Van Hoogstraten, "L'tat prsent de la Confrence de La Haye de droit international priv", in The Present State of International Law and other Essayes in honour of Centenary Celebration of the International Law Association, 1873+1973, Kluwer, 1973, Pays-Bas, p. 387.
304

"Le prsent accord, ou l'article II du prsent accord, ne s'appliquera pas entre une partie contractante et une autre partie contractante a) si les deux parties contractantes n'ont pas engag de ngociations tarifaires entre elles, b) et si l'une des deux ne consent pas cette application au moment o l'une d'elles devient partie contractante". Voir Pierre-Henri Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 199. La pratique des "accords latraux" (cf. Dominique Carreau et Patrick Juillard, Droit international conomique, Paris, L.G.D.J., 1998, p. 54 56 et 127) a accentu cette bilatralisation. Voir aussi l'article XIII de l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce ou certaines conventions adoptes dans le cadre de la Confrence de La Haye de droit international priv, par exemple l'article 13, al. 4, de la Convention Socits du 1er juin 1956, l'article 12 de la Convention Lgalisation du 5 octobre 1961, l'article 31 de la Convention Aliments-Excution du 2 octobre 1973, l'article 42 de la Convention Administration des successions du 2 octobre 1973, l'article 44, par. 3, de la Convention sur la protection des enfants et la coopration en matire d'adoption internationale du 29 mai 1993, l'article 58, par. 3, de celle du 19 octobre 1996 concernant la comptence, la loi applicable, la reconnaissance, l'excution et la coopration en matire de responsabilit parentale et de mesures de protection des enfants ou l'article 54, par. 3, de celle sur la protection - 250 -

la technique des rserves : il permet un tat d'exclure, par son silence ou par une dclaration expresse, l'application du trait dans son ensemble dans ses relations avec un ou plusieurs autres tats et non d'exclure ou de modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait ou du trait dans son ensemble sous certains aspects. ce titre, il peut plutt tre compar aux dclarations de non-reconnaissance lorsque celles-ci visent exclure l'application du trait entre l'tat dclarant et l'entit non reconnue305. 20) Toutefois, il en va diffremment lorsque la bilatralisation se traduit par un accord

drogatoire au trait conclu entre certaines parties celui-ci en application de dispositions expresses en ce sens, comme on en rencontre dans la Convention sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers adopte le 1er fvrier 1971 dans le cadre de la Confrence de La Haye de droit international priv. C'est du reste l'occasion de l'laboration de cette Convention que la notion de "bilatralisation des rserves" a t thorise. 21) la suite d'une proposition belge, la Convention Excution de 1971 va en effet plus loin

que les techniques traditionnelles de bilatralisation. Non seulement l'article 21 de cet instrument subordonne l'entre en vigueur de la Convention dans les relations entre deux tats la

internationale des adultes du 2 octobre 1999 ou encore l'article 37 de la Convention europenne sur l'immunit des tats du 16 mai 1972 adopte dans le cadre du Conseil de l'Europe : "3. si l'adhsion d'un tat non membre fait l'objet, avant sa prise d'effet, d'une objection notifie au Secrtaire gnral du Conseil de l'Europe par un tat qui a adhr antrieurement la Convention, celle-ci ne s'applique pas aux relations entre ces deux tats".
305

Cf. le projet de directive 1.4.3 et les paragraphes 5 9 du commentaire (Commission du droit international, rapport sur les travaux de sa 51me session, Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10), p. 226 et 227).

- 251 -

conclusion d'un accord complmentaire306, mais encore elle permet aux deux tats de moduler leur engagement inter se dans les limites prcises fixes l'article 23307 : "Les tats contractants ont la facult dans les accords qu'ils concluront en application de l'article 21 de s'entendre pour : "; Suit une liste de 23 facults diverses de modulation de la Convention, dont les buts, tels qu'ils ont t synthtiss dans le rapport explicatif de Ch. N. Fragistas, sont notamment les suivants : "1. Prciser quelques termes techniques utiliss par la Convention et dont le sens

de pays pays peut varier (art. 23 de la Convention, Nos 1, 2, 6 et 12); 2. tendre le domaine de l'application de la Convention des matires qui ne

tombent pas dans son ressort (art. 23 de la Convention, Nos 3, 4, 22); 3. Faire appliquer la Convention dans des cas dans lesquels les conditions

normalement prvues par elle ne sont pas raliss (art. 23 de la Convention, Nos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13); 4. Exclure de l'application de la Convention des matires qui normalement

lui appartiennent (art. 23 de la Convention, No 5); 5. 6. Rendre quelques dispositions inapplicables (art. 23 de la Convention, No 20); Rendre obligatoires quelques dispositions facultatives de la Convention (art. 23

de la Convention, Nos 8 bis et 20);

306

"Les dcisions rendues dans un tat contractant ne seront reconnues ou dclares excutoires dans un autre tat contractant conformment aux dispositions des articles prcdents que si ces deux tats, aprs tre devenus Parties la Convention, en sont ainsi convenus par accord complmentaire".

- 252 -

7.

Rgler des questions non rsolues par la Convention ou adapter quelques

formalits exiges par elle aux dispositions du droit interne (art. 23 de la Convention, Nos 14, 15, 16, 17, 18, 19)"308. Sans doute, beaucoup de ces variantes possibles sont-elles "de simples facults permettant aux tats de dfinir des mots ou de prvoir des procdures"309; mais certaines restreignent l'effet de la Convention et ont des effets trs comparables ceux des rserves, ce qu'elles ne sont cependant pas310. 22) La Convention Excution de 1971 n'est pas le seul trait faisant usage de ce procd

de jumelage entre une convention de base et un accord complmentaire permettant d'apporter celle-ci des variations dans son contenu mme si elle en constitue l'exemple type et, probablement, le plus achev. On peut citer galement, parmi d'autres311 : l'article 20 de la Convention de La Haye sur la notification des actes judiciaires du 15 novembre 1965 qui permet aux tats contractants de "s'entendre pour droger" certaines de ses dispositions312;

307

La proposition belge initiale n'envisageait pas cette possibilit de modulation qui ne s'est impose qu'ultrieurement durant l'avancement des discussions (cf. P. Jenard, "Une technique originale - La bilatralisation de conventions multilatrales", R.B.D.I. 1966, p. 392 et 393). Confrence de La Haye, Actes et documents de la session extraordinaire, 1966, p. 364 - italiques dans le texte. Voir aussi Georges A.L. Droz, "Le rcent projet de Convention de La Haye sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers en matire civile et commerciale", NILR 1966, p. 240.
309 310 311 308

Pierre-Henri Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 200. Contra P.-H. Imbert, ibid.

Ces exemples sont emprunts Pierre-Henri Imbert, Les rserves aux traits multilatraux, Paris, Pedone, 1979, p. 201.
312

Mais l'application de cette disposition ne repose pas sur le libre choix du partenaire; voir P.-H. Imbert, ibid.; voir aussi Georges A.L. Droz, "Les rserves et les facults dans les - 253 -

l'article 34 de la Convention du 14 juin 1974 sur la prescription en matire de vente internationale des marchandises313;

les articles 26, 56 et 58 de la Convention europenne de scurit sociale du 14 dcembre 1972 qui, dans des termes voisins, prvoient que : "l'application [de certaines dispositions] entre deux ou plusieurs Parties contractantes est subordonne la conclusion d'accords bilatraux ou multilatraux entre ces Parties, qui pourront en outre prvoir des modalits particulires appropries";

ou, comme exemples plus rcents : l'article 39, paragraphe 2, de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopration en matire d'adoption internationale : "Tout tat contractant pourra conclure avec un ou plusieurs autres tats contractants des accords en vue de favoriser l'application de la Convention dans leurs rapports rciproques. Ces accords ne pourront droger qu'aux dispositions des articles 14 16 et 18 21. Les tats qui auront conclu de tels accords en transmettront une copie au dpositaire de la Convention"314; ou

Conventions de La Haye de droit international priv", RCDIP 1969, p. 390 et 391. En fait, ce procd se rapproche nettement des amendements entre certaines parties la convention de base seulement.
313 314

Cette disposition appelle la mme remarque.

nouveau, on ne peut vritablement parler de bilatralisation au sens strict en ce sens que cette disposition n'implique pas le choix du partenaire. Voir aussi l'article 52 du projet de Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la comptence, la loi applicable, la reconnaissance, l'excution et la coopration en matire de responsabilit parentale et de mesures de protection des enfants, ou l'article 49 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1999 sur la protection internationale des adultes. - 254 -

l'article 5 ("Extension volontaire de la procdure") de la Convention d'Helsinki du 17 mars 1992 sur les effets transfrontires des accidents industriels : "Les Parties concernes devraient, l'initiative de l'une quelconque d'entre elles, engager des discussions sur l'opportunit de traiter comme une activit dangereuse une activit qui n'est pas vise l'annexe I. () Si les Parties concernes en sont d'accord, la Convention ou une partie de celle-ci s'applique l'activit en question comme s'il s'agissait d'une activit dangereuse". 23) Certes, ces facults, qui permettent aux parties concluant un accord complmentaire

d'exclure l'application de certaines dispositions du trait de base ou de ne pas appliquer certaines de ses clauses, en rgle gnrale ou dans certaines circonstances, visent exclure ou modifier l'effet juridique de certaines dispositions du trait ou de celui-ci dans son ensemble sous certains aspects particuliers, dans leur application aux deux parties lies par l'accord. Mais, et c'est l une diffrence fondamentale avec les rserves proprement dites, ces exclusions ou ces modifications rsultent non pas d'une dclaration unilatrale, forme qui constitue un lment essentiel de la dfinition des rserves315, mais d'un accord entre deux des parties au trait de base, qui ne produit aucun effet l'gard des autres parties contractantes celui-ci. "Le systme aboutit l'laboration de deux instruments : la convention multilatrale, d'une part, et l'accord complmentaire, d'autre part, qui, s'il trouve son support dans la convention multilatrale, a nanmoins une existence propre"316. L'accord complmentaire est, en quelque sorte, un "acte-condition" ncessaire non pas l'entre en vigueur du trait mais pour lui faire produire des effets dans les relations entre les deux parties qui le concluent, quitte ce que ses effets soient amoindris (et c'est en cela que la similitude avec le procd des rserves est la plus

315 316

Cf. le projet de directive 1.1 : "L'expression rserve s'entend d'une dclaration unilatrale".

P. Jenard, Rapport du Comit restreint sur la bilatralisation, Confrence de La Haye, Actes et documents de la session extraordinaire, 1966, p. 145. Voir aussi le rapport explicatif de Ch. N. Fragistas, ibid., p. 363 et 364 ou Georges A.L. Droz, "Les rserves et les facults dans les Conventions de La Haye de droit international priv", RCDIP 1969, p. 391. - 255 -

vidente) ou accrus. Toutefois, la nature conventionnelle du procd exclut toute assimilation avec les rserves. 24) Ce sont ces accords, qui ont le mme objet que les rserves et propos desquels on parle,

couramment mais de faon trompeuse, de "rserves bilatralises", qui sont viss au second tiret du projet de directive 1.7.1. 1.7.2 [1.7.5] Alternatives aux dclarations interprtatives

Afin de prciser ou de clarifier le sens ou la porte d'un trait ou de certaines de ses dispositions, les tats ou les organisations internationales peuvent galement recourir des procds autres que les dclarations interprtatives tels que : L'insertion dans le trait de dispositions visant l'interprter; La conclusion d'un accord complmentaire cette fin. Commentaire 1) Pas plus que les rserves ne constituent le seul moyen la disposition des Parties

contractantes pour moduler l'application des dispositions d'un trait, les dclarations interprtatives ne sont le seul procd par lequel les tats ou les organisations internationales peuvent en prciser ou en clarifier le sens ou la porte. Si on laisse de ct les mcanismes d'interprtation par des tiers parfois prvus par le trait317, la diversit de ces procds alternatifs est cependant moins grande en matire d'interprtation. titre indicatif, on peut faire tat de deux procds de ce genre. 2) En premier lieu, il arrive trs frquemment que le trait lui-mme prcise l'interprtation

qu'il convient de donner ses propres dispositions. Tel est d'abord l'objet des clauses contenant la dfinition des termes employs dans le trait318. En outre, il est trs frquent qu'un trait donne

317

Cf. Denys Simon, L'interprtation judiciaire des traits d'organisations internationales, Paris, Pedone, 1981, p. 936.

318

Cf., parmi d'innombrables exemples, l'article 2 des Conventions de Vienne de 1969 et de 1986 ou l'article XXX des Statuts du Fonds montaire international (FMI). - 256 -

des indications sur la manire dont il convient d'interprter les obligations incombant aux parties soit dans le corps mme du trait319, soit dans un instrument distinct320. 3) En second lieu, les parties, ou certaines d'entre elles321, peuvent conclure un accord aux

fins d'interprter un trait prcdemment conclu entre elles. Cette hypothse est expressment envisage par l'article 31, pararaphe 3.a), des Conventions de Vienne de 1969 et de 1986 qui impose de tenir compte, "en mme temps que du contexte : a) De tout accord ultrieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprtation du

trait ou de l'application de ses dispositions"322. 4) Il peut du reste arriver que l'interprtation soit "bilatralise"323. Tel est le cas lorsqu'une

convention multilatrale renvoie des accords bilatraux la fonction de prciser le sens ou la porte de certaines dispositions. Ainsi, l'article 23 de la Convention de 1971 de la Confrence de La Haye de droit international priv sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers

319

Cf. ici encore parmi des exemples trs nombreux, le paragraphe 4 de l'article 13 du Pacte international de 1966 relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels : "Aucune disposition du prsent article ne doit tre interprte comme portant atteinte la libert des individus et des personnes morales de crer et de diriger des tablissements d'enseignement".
320

Cf. les "Notes et dispositions additionnelles" l'Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce de 1947. Ceci correspond l'hypothse envisage par l'article 30, par. 2, des Conventions de Vienne de 1969 et 1986. Lorsque toutes les parties l'accord interprtatif le sont aussi au trait initial, l'interprtation est authentique (voir le commentaire final de la C.D.I. sur l'article 27, par. 3.a) du projet d'articles sur le droit des traits devenu l'article 30, par. 3.a) de la Convention de Vienne de 1969. Annuaire 1966, vol. II, p. 241, par. 14; cf., s'agissant des traits bilatraux, le projet de directive 1.5.3.
322 321

Un membre de la Commission a cependant exprim un doute sur l'assimilation d'un tel accord ceux viss l'article 31.
323

Sur la bilatralisation des "rserves", voir le projet de directive 1.7.1 et les paragraphes 18 23 du commentaire. - 257 -

en matire civile et commerciale prvoit que les tats contractants ont la facult de conclure des accords complmentaires aux fins, notamment de : "1. Prciser le sens des termes 'en matire civile ou commerciale', dterminer les tribunaux aux dcisions desquels la Convention s'applique, dterminer le sens des termes 'scurit sociale' et dfinir les mots 'rsidence habituelle'; 2. Prciser le sens du mot 'droit' dans les tats qui ont plusieurs systmes juridiques"; etc.324. 5) Ne serait-ce que par souci de symtrie avec le projet de directive 1.7.1 relatif aux

alternatives aux rserves, il parat ds lors souhaitable d'insrer dans le Guide de la pratique une disposition relative aux alternatives aux dclarations interprtatives. En revanche, il ne semble pas ncessaire de consacrer un projet de directive distinct aux alternatives aux dclarations interprtatives conditionnelles325 : les procds alternatifs recenss ci-dessus sont de nature conventionnelle et supposent l'accord des Parties contractantes. Peu importe ds lors que l'interprtation agre constitue ou non la condition de leur consentement tre lies.

324 325

Sur cette disposition, voir le paragraphe 20 du commentaire du projet de directive 1.7.1. Voir le projet de directive 1.2.1. - 258 -

CHAPITRE VIII RESPONSABILIT INTERNATIONALE POUR LES CONSQUENCES PRJUDICIABLES DCOULANT D'ACTIVITS QUI NE SONT PAS INTERDITES PAR LE DROIT INTERNATIONAL (PRVENTION DES DOMMAGES TRANSFRONTIRES RSULTANT D'ACTIVITS DANGEREUSES) A. Introduction 664. sa quarante-neuvime session, en 1997, la Commission a dcid de poursuivre ses travaux sur le sujet "Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international", en examinant d'abord la question de la prvention sous le sous-titre "Prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses"326. L'Assemble gnrale a pris note de cette dcision au paragraphe 7 de sa rsolution 52/156. 665. la mme session, la Commission a nomm M. Pemmaraju Sreenivasa Rao Rapporteur spcial pour cette partie du sujet327. 666. sa cinquantime session, la Commission tait saisie du premier rapport du Rapporteur spcial (A/CN.4/487 et Add.1). Le Rapporteur spcial y passait en revue les travaux de la Commission sur le sujet depuis son inscription l'ordre du jour en 1978, insistant en particulier sur la question de la porte du projet d'articles laborer. Il analysait ensuite les obligations de procdure et de fond dcoulant de l'obligation gnrale de prvention. Ayant dfini l'orientation gnrale du sujet, la Commission avait cr un groupe de travail pour examiner les projets d'articles recommands par le Groupe de travail en 1996 compte tenu de la dcision de la Commission d'examiner d'abord la question de la prvention328. 667. sa 2542me sance, le 5 juin 1998, la Commission a renvoy au Comit de rdaction les projets d'articles proposs par le Rapporteur spcial compte tenu des dbats qui avaient eu lieu au Groupe de travail. 668. La Commission a examin le rapport du Comit de rdaction ses 2560me 2563me sances, les 12 et 13 aot 1998, et a adopt en premire lecture une srie

326

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-deuxime session, Supplment No 10 (A/52/10), par. 168.
327 328

Ibid.

En se fondant sur les dbats du Groupe de travail, le Rapporteur spcial a propos un texte rvis des projets d'articles (A/CN.4/L.556). - 259 -

de 17 projets d'articles sur la prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses. 669. sa 2531me sance, le 15 mai 1998, la Commission a dcid, conformment aux articles 16 et 21 de son statut, de communiquer, par l'entremise du Secrtaire gnral, le projet d'articles aux gouvernements pour qu'ils soumettent leurs commentaires et observations au Secrtaire gnral le 1er janvier 2000 au plus tard. 670. sa cinquante et unime session, la Commission tait saisie du deuxime rapport du Rapporteur spcial (A/CN.4/501) qui traitait notamment des questions suivantes : la nature de l'obligation de prvention, la forme que devrait prendre le projet d'articles, les procdures de rglement des diffrends, les caractristiques principales de la notion de diligence due et de sa mise en uvre, les travaux de la Commission sur la notion de responsabilit internationale depuis que le sujet avait t inscrit son ordre du jour ainsi que l'tat des ngociations en cours sur la responsabilit internationale dans d'autres instances internationales et la poursuite des travaux sur le sujet. 671. ses 2600me et 2601me sances, les 9 et 13 juillet 1999, la Commission a examin le deuxime rapport du Rapporteur spcial et a dcid de suspendre ses travaux sur la question de la responsabilit internationale jusqu' ce qu'elle ait achev la seconde lecture du projet d'articles sur la prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses. B. Examen du sujet la prsente session 672. la prsente session, la Commission tait saisie du rapport du Secrtaire gnral dans lequel figuraient les commentaires et observations reus des gouvernements sur le sujet329. 673. sa 2612me sance, le 1er mai 2000, la Commission a dcid de constituer un groupe de travail sur le sujet. Le Groupe de travail a tenu cinq sances du 8 au 15 mai. La Commission a examin le rapport oral du Prsident du Groupe de travail sa 2628me sance, le 26 mai. 674. La Commission tait galement saisie du troisime rapport du Rapporteur spcial330. Elle a examin ce rapport ses 2641me 2643me sances, du 18 au 20 juillet 2000. 1. Prsentation de son troisime rapport par le Rapporteur spcial

675. En prsentant le projet d'articles331 sur la prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses, le Rapporteur spcial a indiqu que son travail avait consist

329 330

A/CN.4/509. A/CN.4/510. - 260 -

essentiellement en un dveloppement progressif du droit sur le sujet, car aucun ensemble de procdures universellement acceptes n'tait applicable dans le domaine de la prvention. Ce travail, comme celui de la Commission, s'appuyait sur la ncessit d'laborer des procdures permettant aux tats d'agir de concert et non isolment. 676. L'une des questions qui s'taient poses au cours de l'examen du projet d'articles la Sixime Commission avait t de savoir si l'obligation de diligence due se trouvait en quelque sorte dilue par l'obligation faite aux tats de ngocier un rgime tenant compte d'un juste quilibre des intrts lorsqu'il existait un risque de dommage transfrontire significatif. Comme il l'avait indiqu dans le troisime rapport, le Rapporteur spcial tait d'avis que l'article 12 adopt en premire lecture dfinissait simplement l'obligation d'une manire mutuellement acceptable et ne faisait que faciliter l'identification et la dfinition de cette obligation. 677. Le point le plus important abord dans le troisime rapport tait celui de savoir si la Commission devait toujours tudier le thme subsidiaire des activits dangereuses dans le cadre plus large des "activits non interdites par le droit international". 678. La question tait traite la Section VI du troisime rapport. Alors que la responsabilit des tats portait sur des faits illicites, la responsabilit internationale concernait l'indemnisation des dommages causs par des activits qui ne sont pas ncessairement interdites par le droit international. De plus la prvention tait essentiellement une question de gestion des risques. L'expression "activits non interdites par le droit international", dont l'objet tait l'origine de distinguer ces activits de celles qui sont traites dans le cadre du sujet de la responsabilit des tats, pouvait s'avrer inutile, voire inapproprie pour dfinir le champ d'application du rgime de la prvention. Il tait nanmoins difficile de se passer de cette notion. On craignait que dans le cas o il n'tait pas expressment dclar que l'activit n'tait pas interdite, cette activit puisse semble-t-il tre interdite du fait de la mconnaissance des obligations de diligence due. Le Rapporteur spcial a not cet gard qu'aucune des autorits qu'il avait passes en revue n'avait indiqu que le non-respect de l'obligation de diligence due rendait l'activit elle-mme interdite. Il donnait toutefois naissance un droit de consultation pour ceux qui taient susceptibles d'tre affects et pour les initiateurs de l'activit, ide qui s'inscrivait en filigrane dans toute la notion de diligence due. De l'avis du Rapporteur spcial, supprimer la rfrence aux "activits non interdites par le droit international" ne risquait pas de crer d'autres difficults, et permettrait mme peut-tre de faciliter l'obtention d'un consensus sur le projet d'articles. 679. Le Rapporteur spcial a indiqu que dans la Section V, il avait cherch rpondre aux profondes proccupations exprimes par un certain nombre d'tats qui craignaient que le fait de mettre l'accent sur le principe de la prvention isolment au lieu de le lier la coopration

331

Le projet de prambule et les projets d'articles rviss 1er 19, tels que proposs par le Rapporteur spcial, sont reproduits au paragraphe 721 ci-aprs. - 261 -

internationale, au renforcement des capacits et aux thmes plus gnraux du dveloppement durable ne dcourage les tats d'adopter le rgime en cours d'laboration. 680. Pour encourager un largissement du consensus sur le projet d'articles, le Rapporteur spcial a estim que l'attention voulue devait tre accorde cette proccupation dans le prambule. 681. Le Rapporteur spcial a indiqu que certains des projets d'articles adopts en premire lecture avaient fait l'objet de modifications d'ordre rdactionnel. 682. En ce qui concerne l'article 2, il a fait observer que l'alina a) avait t remani la lumire des observations formules, afin d'liminer la confusion que pouvait entretenir la conjonction "et" utilise dans la version antrieure. L'ide que le risque couru aux fins du projet d'articles se situait dans un ventail particulier de probabilits, allant d'une forte probabilit une faible probabilit de causer un dommage significatif, avait t rendue de manire plus explicite. L'alina f) tait nouveau mais il avait t jug ncessaire en raison de l'emploi frquent de l'expression considre dans le projet d'articles. 683. La seule modification apporte l'article 4 consistait en l'insertion du mot "comptentes" afin de souligner que ce n'tait pas toutes les organisations internationales en gnral qui taient concernes. 684. propos de l'article 6, le Rapporteur spcial a fait observer que le paragraphe 1 tait une version remanie du principe de l'autorisation pralable, mais que les modifications apportes avaient un caractre purement rdactionnel et tenaient compte des observations qui avaient t faites. Les modifications apportes au paragraphe 2 taient aussi d'ordre essentiellement rdactionnel mais, son avis, cette disposition pouvait encore poser des problmes dans son application, s'agissant des droits acquis et des investissements trangers qui pouvaient mme conduire des rclamations internationales. C'tait toutefois des questions qui devraient tre rgles par les tats, conformment aux prescriptions de leur droit interne et leurs obligations internationales. 685. L'article 7 contenait dsormais le mot "environnement" dans son titre et soulignait que toute valuation de l'impact sur l'environnement devait, en particulier, reposer sur une valuation du dommage transfrontire susceptible d'tre caus par l'activit dangereuse. 686. L'article 8 introduisait simplement l'expression "tats intresss" pour indiquer que tant l'tat d'origine que les tats susceptibles d'tre affects avaient le devoir de tenir le public inform de l'activit dangereuse. 687. L'article 9, sans tenter de modifier l'article prcdent sur le fond, prescrivait de ne prendre aucune dcision dfinitive sur l'autorisation pralable de l'activit dangereuse avant d'avoir reu, dans un dlai raisonnable, et en tout cas dans les six mois, la rponse des tats susceptibles d'tre affects.

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688. L'article 10 donnait toute latitude aux tats intresss pour fixer la dure maximale des consultations. Un nouveau paragraphe avait t ajout cet article, reproduisant le paragraphe 3 de l'article 13 tel qu'il avait t adopt en premire lecture, avec une seule modification. Cette nouvelle disposition soulignait que l'tat d'origine pouvait convenir de suspendre l'activit en question pendant une priode d'une dure raisonnable, au lieu de la priode de six mois qui avait t propose dans l'ancien article. Il avait t jug ncessaire de dplacer ce paragraphe du fait que le nouvel article 10 tait mentionn au nouvel article 12. La procdure suivre serait identique, mme si elle tait engage l'initiative des tats susceptibles d'tre affects, mais alors, dans la mesure o elle s'appliquait, cette procdure devrait traiter des oprations dj autorises par l'tat d'origine et en cours d'excution. 689. Le texte des articles 11, 12, 13, 15 et 19 correspondait celui des articles 12, 13332, 14, 16 et 17 adopts en premire lecture. L'article 14 contenait prsent les mots "ou de ses droits de proprit intellectuelle". 690. Les nouveaux articles 16 et 17 avaient t ajouts comme suite des propositions faites par des tats. Il avait paru justifi de les placer dans le cadre de la prvention puisque des plans d'action en cas de catastrophe ou mesures de planification pralable devaient tre mis en place par chaque tat en tant que mesures de prvention ou de prcaution. La teneur de ces articles s'inspirait pour l'essentiel de celle d'articles analogues figurant dans la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux des fins autres que la navigation333. L'article 18 n'tait autre que l'ancien article 6 adopt en premire lecture, dplac dans le souci d'une meilleure prsentation. 691. Quant au prambule propos, le Rapporteur spcial a indiqu qu'il tait considr comme essentiel pour tenir compte, au moins partiellement, des vues de plusieurs tats qui avaient mis l'accent sur le droit au dveloppement, une approche quilibre des relations entre l'environnement et le dveloppement, l'importance de la coopration internationale et les limites la libert des tats. Il s'agissait d'ides dont tout le projet d'articles tait imprgn et on esprait qu'un tel prambule, plutt que des articles distincts traitant expressment de ces principes constituerait pour la plupart des tats une base raisonnable pouvant les amener accepter l'ensemble des articles proposs. Un tel prambule convenait galement une convention-cadre et c'tait sous cette forme que l'on pouvait recommander d'adopter ces articles. 2. Rsum du dbat

692. La Commission a flicit le Rapporteur spcial pour sa version rvise du projet d'articles qui tenait compte des diverses observations formules par les tats, et la plupart des membres ont t d'avis que le projet d'articles tait prt tre adopt.

332 333

l'exception de la suppression du paragraphe 3. Rsolution 51/229 de l'Assemble gnrale du 21 mai 1997. - 263 -

693. On a fait observer que l'accent mis, en particulier aux paragraphes 18 49 du deuxime rapport, sur l'obligation de diligence due, soulevait des difficults. Il convenait d'tre prudent car le fait de s'appuyer sur cette notion pouvait crer prcisment la confusion avec les questions de responsabilit des tats que le Rapporteur spcial tentait d'viter. On a galement fait observer que les rfrences la diligence due impliquaient que le projet ne s'appliquerait pas un fait intentionnel ou imprudent. 694. Pour sa part, le Rapporteur spcial a dit que si un tat entreprenait une activit qui risquait de causer des dommages transfrontires, cet tat tait cens procder aux valuations ncessaires, prendre des dispositions pour obtenir une autorisation puis examiner le projet pour veiller ce qu'il soit conforme une certaine norme. L'lment du dolus, ou l'intention ou la licit de l'activit n'avait aucune pertinence quant aux buts du projet d'articles. Si l'activit tait interdite, d'autres consquences s'ensuivraient invitablement et un tat qui poursuivait une telle activit devrait assumer l'entire responsabilit de ses consquences. Supprimer l'expression "activits non interdites par le droit international" ne changerait donc pas grand chose, si les activits taient illicites et considres comme telles par les tats. son avis, le projet d'articles portait plutt sur la mauvaise gestion et la ncessit pour tous les tats en cause de faire preuve de vigilance. 695. propos de la nature juridique des principes, il a t dit que les projets d'articles taient un ensemble autonome de rgles primaires concernant la gestion ou la prvention des risques, et les travaux sur ce sujet impliquaient principalement une codification des obligations primaires de diligence due sous forme essentiellement procdurale. La convention future serait sans prjudice de normes plus leves et d'obligations plus prcises prvues par d'autres traits relatifs l'environnement. La rfrence au droit international coutumier qui figurait l'article 18 devrait tre interprte comme ne se rapportant qu'aux obligations en droit international coutumier, et non pas la libert d'action. Le non-respect de la future convention engagerait la responsabilit des tats, sauf si des procdures taient labores en tant que leges speciales en vertu de traits relatifs des formes prcises de pollution. Il n'y avait donc pas de chevauchement entre le projet d'articles et le sujet de la responsabilit des tats. 696. propos du champ d'application du projet d'articles, le Rapporteur spcial a dit que toutes les activits seraient couvertes, y compris les activits militaires, si elles causaient des dommages transfrontires, supposer qu'elles soient pleinement autorises par le droit international. Les articles sur la prvention seraient aussi applicables dans les cas o il n'existait pas d'accord ou de texte juridique explicite en vertu duquel l'activit en cause tait interdite. 697. Il a t suggr de rviser le projet d'articles de faon tenir compte de l'volution rcente du droit international de l'environnement, en mettant spcialement l'accent sur le principe de prcaution et les questions relatives aux tudes d'impact et, peut-tre aussi la prvention des diffrends. 698. En ce qui concerne le prambule propos par le Rapporteur spcial, on a fait observer qu'il serait trs important d'y faire rfrence au droit international positif, tant donn qu'il existait toute une srie de conventions dans lesquelles figuraient des dispositions ayant une incidence directe sur le projet d'articles. On a galement dit propos du prambule qu'il penchait trop - 264 -

fortement du ct de la libert d'action. On pourrait peut-tre aussi y faire mention de l'obligation qu'imposait le droit international gnral de veiller sur le territoire de son voisin selon l'adage sic utere tuo ut alienum non laedas. 699. On a mis l'avis que, vu son importance, la rgle nonce au cinquime alina du prambule mriterait de figurer dans le corps du projet d'articles. 700. Des avis divergents ont t exprims propos de la suppression de l'expression "activits non interdites par le droit international". cet gard, il a t propos de mentionner dans l'article premier, l'obligation de prvenir des risques importants, que les activits en question soient ou non interdites par le droit international. Si une obligation tait impose parce qu'un risque important existait, quelle importance revtait le fait que l'activit soit interdite ou non et pour des raisons qui pourraient n'avoir strictement aucun rapport avec le risque ? Une activit interdite en droit international ne l'tait pas ncessairement relativement l'tat susceptible de subir le dommage. Pourquoi faudrait-il qu'une obligation assume envers des tats tiers ait une incidence sur l'application du projet d'articles, et pourquoi serait-il important qu'un trait existe entre l'tat d'origine et un tat tiers lorsque l'on en venait aux procdures conues pour empcher qu'un dommage significatif ne soit caus un autre tat ? 701. Il a t not que si on supprimait les mots "activits non interdites par le droit international", peut-tre faudrait-il rexaminer le texte dans son entier. C'tait notamment le cas de l'article 6 dans lequel un quatrime paragraphe pourrait tre insr pour indiquer que les activits illicites, interdites par le droit international, ne pouvaient tre autorises. 702. propos de l'application du devoir de prvention aux activits interdites, il a t dit qu'il fallait tablir une distinction entre les activits interdites par le droit international de l'environnement et celles interdites par des rgles entirement diffrentes du droit international, par exemple les activits relatives au dsarmement. 703. Pour sa part, le Rapporteur spcial a estim que la suppression de l'expression "activits non interdites par le droit international" n'obligerait pas revoir les dispositions du projet d'articles. Si une activit tait illicite, le projet d'articles cessait de s'appliquer; cela devenait une question relevant de la responsabilit des tats. 704. Pour les membres qui taient favorables son maintien, la suppression de l'expression "activits non interdites par le droit international" reviendrait largir la porte du projet d'articles et la Commission devrait donc solliciter l'approbation des tats la Sixime Commission. En outre, l'effet de la recommandation formule au paragraphe 33 du rapport pourrait tre d'affaiblir la notion d'interdiction. On a mis des doutes quant au fait que les tats se livrant des activits interdites en avisent les autres pays intresss, mme s'ils savaient que leurs activits pouvaient causer des dommages. On a galement fait valoir en faveur du maintien de cette expression le fait qu'il fallait tablir un lien entre les rgles rgissant l'obligation de prvention et les rgles rgissant la question de la responsabilit internationale dans son ensemble; que les victimes potentielles n'auraient pas ainsi prouver que la perte subie dcoulait d'un comportement illicite ou illgal; et que la distinction juridique entre les sujets de la responsabilit des tats et de la responsabilit internationale serait ainsi maintenue. - 265 -

705. Selon une opinion, la suppression envisage reviendrait lgitimer des activits interdites, ce qui n'tait pas acceptable. 706. Pour sa part, le Rapporteur spcial a rappel qu'en examinant divers projets au fil des ans, la Commission s'tait concentre non pas sur la nature de diverses activits mais sur le contenu de la prvention. Des membres avaient affirm qu'en maintenant l'expression "activits non interdites par le droit international", on risquait de distraire le lecteur du contenu de la prvention en s'attachant distinguer les activits interdites des activits non interdites. Afin d'viter ce dbat inutile, le Rapporteur spcial avait fait la recommandation figurant au paragraphe 33 de son troisime rapport, dont l'objet tait de rassurer ceux qui taient proccups par le maintien de l'expression "activits non interdites par le droit international". Il restait que ces activits devraient toujours faire l'objet des dispositions des articles 10, 11 et 12. Si, d'un autre ct, une activit tait clairement interdite par le droit international, ce n'tait pas dans le projet d'articles qu'il convenait de traiter des consquences. 707. propos du projet d'article 3, on a mis l'avis que la dfinition de l'obligation de prvention devrait faire l'objet d'un article distinct. 708. En ce qui concerne les articles 6 et 11, il a t prconis de les remanier de faon prvoir qu'une autorisation soit requise pour n'importe quel type d'activit entrant dans le champ du projet d'articles. La question n'tait pas de savoir si un acte tait interdit mais s'il entranerait une violation d'une obligation par l'tat d'origine l'gard d'un tat qui subirait le dommage dcoulant d'une activit. 709. propos de la question des dommages causs des zones situes hors des juridictions nationales ou l'indivis mondial, on a exprim l'avis qu'au stade actuel il serait difficile d'aborder cette question mais on pouvait en dire quelque chose dans le prambule ou dans une disposition "sans prjudice", pour montrer que la Commission tait consciente qu'elle se posait. 710. On a fait observer que la mise la charge de l'tat d'origine d'un devoir de notification et de consultation tait au cur des projets d'articles. En vertu de l'article 9, l'tat d'origine n'tait oblig de donner notification que lorsqu'il tait parvenu, aprs valuation, la conclusion qu'un risque significatif existait. Bien qu'en vertu de l'article 7, l'tat d'origine soit tenu de procder une telle valuation en cas d'ventuels dommages transfrontires, il pouvait prouver quelque rticence mener l'valuation de faon trs approfondie en partie parce que si le risque d'un dommage significatif tait dtect, la question de ses autres obligations se poserait. Le projet incitait donc l'tat d'origine ne pas faire prcisment ce qu'il tait cens faire, savoir donner au plus tt notification du risque d'un dommage significatif. 711. propos de l'article 10 et des obligations qui incombaient l'tat intress une fois que le risque de dommage significatif avait t valu, on a fait observer que l'on pourrait proposer que les tats envisagent la possibilit de crer un organisme conjoint de surveillance ayant notamment pour mandat de veiller ce que le niveau de risque n'augmente pas considrablement et que les plans d'intervention en cas de catastrophe soient tablis de manire approprie.

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712. En ce qui concerne le nouvel article 16, on a mis l'avis que l'expression "le cas chant" pouvait tre supprime tant donn qu'elle offrait aux tats une chappatoire aussi dangereuse qu'inutile. 713. propos du paragraphe 2 du projet d'article 19, on a fait observer que l'on pouvait combler les lacunes de cette disposition en s'inspirant de l'article 39 de la Convention sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux des fins autres que la navigation. 714. Quant la forme finale que devrait prendre le projet d'articles, la Commission a convenu avec le Rapporteur spcial qu'une convention-cadre serait la forme la plus approprie. 3. Conclusions du Rapporteur spcial

715. En ce qui concerne la proposition tendant rviser le projet d'articles de manire tenir compte de l'volution rcente du droit international de l'environnement, le Rapporteur spcial a rappel que le projet d'articles adopt en premire lecture s'tait rvl acceptable pour la plupart des tats. Il avait par consquent recommand la Commission de maintenir le champ d'application des articles dans des limites raisonnables pour ne pas risquer de prolonger encore davantage les travaux sur le sujet. 716. propos de l'ide d'voquer la question du principe de prcaution dans le projet d'articles, le Rapporteur spcial a fait observer qu' son avis, ce principe tait dj englob dans les principes de prvention et d'autorisation pralable et dans l'valuation de l'impact sur l'environnement et ne pouvait en tre dissoci. 717. Le Rapporteur spcial a not que les avis taient galement partags au sein de la Commission entre la suppression et le maintien de la rfrence dans l'article premier aux "activits non interdites par le droit international". Qu'il soit maintenu ou pas, l'article portait en ralit sur la gestion des risques et visait encourager les tats d'origine et les tats susceptibles d'tre affects se rapprocher et se consulter. Mettre l'accent sur l'obligation de consultation au stade le plus prcoce possible, tel tait l'objet principal du projet. 718. Quant la question de savoir s'il fallait ou non faire directement mention dans le cadre de l'article 3 du concept de diligence due, le Rapporteur spcial a estim que les expressions "toutes les mesures appropries" et "diligence due" taient synonymes et que la premire tait plus souple et moins susceptible de crer la confusion que la deuxime. 719. Pour ce qui est du rglement des diffrends, le Rapporteur spcial a indiqu que l'article 19 ayant gnralement t approuv par les gouvernements, il proposait de le maintenir tel quel. 720. Le Rapporteur spcial a estim qu'un certain nombre d'autres suggestions faites par les membres de la Commission pourraient tre examines par le Comit de rdaction et il a recommand en consquence le renvoi ce dernier du projet d'articles. 721. sa 2643me sance, le 20 juillet, la Commission a dcid de renvoyer au Comit de rdaction le projet de prambule et les projets rviss d'articles 1er 19, tels que proposs par le Rapporteur spcial, reproduits ci-aprs : - 267 -

Projet de prambule et projet d'articles rvis tels que proposs par le Rapporteur spcial334 Convention sur la prvention des dommages transfrontires significatifs L'Assemble gnrale, Ayant l'esprit le paragraphe 1 a) de l'Article 13 de la Charte des Nations Unies, Rappelant sa rsolution 1803 (XVII) en date du 14 dcembre 1962, qui contenait le texte de la Dclaration relative la souverainet permanente sur les ressources naturelles, Rappelant galement sa rsolution 41/128 en date du 4 dcembre 1986, qui contenait le texte de la Dclaration sur le droit au dveloppement, Rappelant en outre la Dclaration de Rio sur l'environnement et le dveloppement du 13 juin 1992, Ayant l'esprit que la libert dont jouissent les tats de conduire ou d'autoriser que soient conduites des activits sur leur territoire ou en d'autres lieux prcis sous leur juridiction ou sous leur contrle n'est pas illimite, Consciente qu'il importe de promouvoir la coopration internationale, Exprimant sa profonde gratitude la Commission du droit international pour le travail fort utile qu'elle a accompli sur le sujet de la prvention des dommages transfrontires significatifs, Adopte la Convention sur la prvention des dommages transfrontires significatifs, dont le texte figure en annexe la prsente rsolution, Invite les tats et les organisations d'intgration conomique rgionale devenir parties ladite Convention. Article premier Activits auxquelles s'appliquent les prsents projets d'articles Les prsents projets d'articles s'appliquent aux activits non interdites par le droit international qui comportent un risque de causer un dommage transfrontire significatif de par leurs consquences physiques.

334

Voir A/CN.4/510, Annexe. Les modifications apportes au texte adopt en premire lecture correspondent aux textes en caractres gras ou barrs. - 268 -

Article 2 Termes employs Aux fins des prsents articles : a) L'expression "risque de causer un dommage transfrontire significatif" recouvre les risques dont il est fort probable qu'ils causeront un dommage significatif et ceux dont il est peu probable qu'ils causeront des dommages catastrophiques recouvre une faible probabilit de causer un dommage dsastreux et une forte probabilit de causer d'autres dommages significatifs; b) Le terme "dommage" s'entend du dommage caus aux personnes, aux biens ou l'environnement; c) Le terme "dommage transfrontire" dsigne le dommage caus sur le territoire ou en d'autres lieux placs sous la juridiction ou le contrle d'un tat autre que l'tat d'origine, que les tats concerns aient ou non une frontire commune; d) Le terme "tat d'origine" dsigne l'tat sur le territoire ou sous la juridiction ou le contrle duquel s'exercent les activits vises au projet d'article premier; e) Le terme "tat susceptible d'tre affect" dsigne l'tat sur le territoire duquel le dommage transfrontire significatif est susceptible de se produire ou qui exerce une juridiction ou un contrle sur tout autre lieu o ce dommage est susceptible de se produire; f) Le terme "tats intresss" dsigne l'tat d'origine et les tats susceptibles d'tre affects. Article 3 Prvention Les tats d'origine prennent toutes les mesures appropries pour prvenir les dommages transfrontires significatifs ou pour rduire le risque au minimum. Article 4 Coopration Les tats intresss cooprent de bonne foi et au besoin cherchent obtenir l'assistance d'une ou plusieurs organisations internationales comptentes pour prvenir un dommage transfrontire significatif ou pour en rduire le risque au minimum. Article 5 Mise en uvre Les tats intresss prennent les mesures lgislatives, administratives et autres, y compris la mise en place d'un mcanisme de surveillance appropri, ncessaires pour mettre en uvre les dispositions du prsent projet d'articles. - 269 -

Article 6 [7]335 Autorisation 1. L'autorisation pralable d'un tat d'origine est requise pour :

a) Toutes les activits entrant dans le champ d'application du prsent projet d'articles qui sont menes sur le territoire d'un tat ou un autre titre sous sa juridiction ou son contrle; b) Toute modification substantielle d'une activit vise l'alina a);

c) Le cas o il est envisag d'introduire dans une activit une modification qui risque de la transformer en une activit entrant dans le champ d'application du prsent projet d'articles. 2. La rgle de l'autorisation institue par un tat est rendue applicable toutes les activits dj en cours entrant dans le champ d'application des prsents projets d'articles. Les autorisations dj donnes par un tat pour la conduite d'activits dj engages doivent tre rexamines en vue de leur mise en conformit avec les dispositions du prsent projet d'articles. 3. Dans le cas o les conditions attaches l'autorisation ne sont pas respectes, l'tat qui l'a accorde d'origine prend les mesures appropries, y compris, au besoin, le retrait de l'autorisation. Article 7 [8] valuation de l'impact sur l'environnement Toute dcision relative l'autorisation d'une activit entrant dans le champ d'application du prsent projet d'articles repose, en particulier, sur une valuation du dommage transfrontire possible du fait de cette activit. Article 8 [9] Information du public Les tats intresss, par les moyens appropris, tiennent le public susceptible d'tre affect par une activit entrant dans le champ d'application du prsent projet d'articles inform de ladite activit, du risque qu'elle comporte et du dommage qui pourrait en rsulter, et ils s'informent eux-mmes de son opinion.

335

L'article 6 a t dplac la fin du projet d'articles et les articles suivants ont t renumrots en consquence. L'ancien numro de l'article du projet figure entre crochets. - 270 -

Article 9 [10] Notification et information 1. Si l'valuation vise l'article 7 [8] fait apparatre un risque de dommage transfrontire significatif, l'tat d'origine, en attendant de prendre une dcision sur l'autorisation de l'activit, en donne en temps utile notification du risque et de l'valuation aux tats susceptibles d'tre affects et leur communique les informations techniques et toutes autres informations pertinentes disponibles sur lesquelles l'valuation est fonde. 2. L'tat d'origine ne prend aucune dcision sur l'autorisation pralable de l'activit avant d'avoir reu, dans un dlai raisonnable et en tout cas dans les six mois, la rponse des tats susceptibles d'tre affects. [2. La rponse des tats susceptibles d'tre affects est fournie dans un dlai raisonnable.]

Article 10 [11] Consultations sur les mesures prventives 1. Les tats intresss engagent des consultations, la demande de l'un quelconque d'entre eux, en vue de parvenir des solutions acceptables concernant les mesures adopter pour prvenir un dommage transfrontire significatif ou en rduire le risque au minimum. Les tats fixent ensemble un dlai d'une dure raisonnable pour la tenue de ces consultations, au moment o ils les engagent. 2. Les tats intresss recherchent des solutions fondes sur un juste quilibre des intrts, la lumire de l'article 11 [12]. 2 bis. Au cours des consultations, l'tat d'origine, si les autres tats le lui demandent, fait en sorte de prendre les mesures pratiques voulues pour rduire au minimum le risque de l'activit en question et, le cas chant, pour la suspendre pendant une priode d'une dure raisonnable de six mois, sauf s'il en est autrement convenu 336. 3. Si les consultations vises au paragraphe 1 ne permettent pas d'aboutir une solution concerte, l'tat d'origine tient nanmoins compte des intrts des tats susceptibles d'tre affects s'il dcide d'autoriser la poursuite de l'activit, sans prjudice des droits de tout tat susceptible d'tre affect.

336

Ancien article 13, paragraphe 3, auquel a t ajout le terme "raisonnable". - 271 -

Article 11 [12] Facteurs d'un juste quilibre des intrts Pour parvenir un juste quilibre des intrts selon les termes du paragraphe 2 de l'article 10 [11], les tats intresss prennent en considration tous les facteurs et circonstances pertinents, notamment : a) Le degr de risque d'un dommage transfrontire significatif et la mesure dans laquelle il existe des moyens de prvenir ce dommage ou d'en rduire le risque au minimum ou de le rparer; b) L'importance de l'activit, compte tenu des avantages globaux d'ordre social, conomique et technique qui en dcoulent pour l'tat d'origine par rapport au dommage qui peut en rsulter pour les tats susceptibles d'tre affects; c) Le risque de dommage significatif pour l'environnement et la mesure dans laquelle il existe des moyens de prvenir ce dommage ou d'en rduire le risque au minimum, et de rhabiliter l'environnement; d) La mesure dans laquelle l'tat d'origine et, le cas chant, les tats susceptibles d'tre affects sont prts assumer une partie du cot de la prvention; e) La viabilit conomique de l'activit, compte tenu du cot de la prvention et de la possibilit de mener l'activit ailleurs ou par d'autres moyens ou encore de la remplacer par une autre activit; f) Les normes de prvention appliques la mme activit ou des activits comparables par les tats susceptibles d'tre affects et celles qui sont appliques des activits comparables au niveau rgional ou international. Article 12 [13] Procdures en cas d'absence de notification 1. Si un tat a des motifs raisonnables de penser qu'une activit projete ou mene dans l'tat d'origine sur le territoire ou un autre titre sous la juridiction ou le contrle d'un autre tat risque de causer un dommage transfrontire significatif, il peut demander cet autre tat d'appliquer les dispositions de l'article 9 [10]. La demande doit tre accompagne d'un expos document qui en explique les raisons. 2. Si l'tat d'origine conclut nanmoins qu'il n'est pas tenu de donner notification en vertu de l'article 9 [10], il en informe le premier tat dans un dlai raisonnable en lui adressant un expos document expliquant les raisons de sa conclusion. Si cette conclusion ne satisfait pas le premier tat, les deux tats, la demande de ce premier tat, engagent promptement des consultations de la manire indique l'article 10 [11]. 3. Au cours des consultations, l'tat d'origine, si le premier tat le lui demande, fait en sorte de prendre des mesures appropries et applicables pour rduire au minimum - 272 -

le risque de l'activit en question et, le cas chant, pour suspendre celle-ci durant une priode de six mois, sauf s'il en est autrement convenu337. Article 13 [14] change d'informations Pendant le droulement de l'activit, les tats intresss changent en temps voulu toutes les informations disponibles utiles pour prvenir un dommage transfrontire significatif ou en rduire le risque au minimum. Article 14 [15] Scurit nationale et secrets industriels L'tat d'origine n'est pas tenu de communiquer des donnes et informations qui sont vitales pour sa scurit nationale ou pour la protection de ses secrets industriels ou de ses droits de proprit intellectuelle, mais il coopre de bonne foi avec les autres tats intresss pour fournir autant d'informations que les circonstances le permettent. Article 15 [16] Non-discrimination moins que les tats intresss n'en soient convenus autrement pour protger les intrts des personnes, physiques ou morales, qui peuvent tre ou sont exposes au risque d'un dommage transfrontire significatif rsultant d'activits entrant dans le champ d'application du prsent projet d'articles, un tat ne fait pas de discrimination fonde sur la nationalit, le lieu de rsidence ou le lieu o le prjudice pourrait survenir dans l'octroi auxdites personnes, conformment son systme juridique, de l'accs des procdures judiciaires ou autres pour demander protection ou d'autres recours appropris. Article 16 Prparation aux situations d'urgence Les tats d'origine tablissent des plans d'action en cas de catastrophe, en coopration, le cas chant, avec d'autres tats susceptibles d'tre affects et avec les organisations internationales comptentes. Article 17 Notification en cas d'urgence Les tats d'origine informent, sans tarder et en utilisant les moyens les plus rapides dont ils disposent, les autres tats susceptibles d'tre affects par une situation d'urgence concernant une activit entrant dans le champ d'application du prsent projet d'articles.

337

Ce paragraphe a t dplac l'alina 2 bis de l'article 11. - 273 -

Article 18 [6] Relations avec d'autres rgles du droit international Les obligations dcoulant du prsent projet d'articles sont sans prjudice de toutes autres obligations dont les tats peuvent tre tenus en vertu des traits ou des rgles du droit international coutumier applicables. Article 19 [17] Rglement des diffrends 1. Tout diffrend concernant l'interprtation ou l'application du prsent projet d'articles est rsolu dans les meilleurs dlais par des moyens pacifiques choisis d'un commun accord entre les parties, comprenant notamment la soumission du diffrend une procdure de mdiation, de conciliation, d'arbitrage ou de rglement judiciaire. 2. dfaut d'accord sur ce point au terme d'un dlai de six mois, les parties intresses constituent, la demande de l'une quelconque d'entre elles, une commission d'enqute indpendante et impartiale. Le rapport de la Commission est examin de bonne foi par les parties.

- 274 -

CHAPITRE IX AUTRES DCISIONS ET CONCLUSIONS DE LA COMMISSION A. Programme, procdures, mthodes de travail et documentation de la Commission 722. Eu gard aux paragraphes 8, 9 et 11 de la rsolution 54/111 de l'Assemble gnrale en date du 9 dcembre 1999, la Commission a examin la question inscrite au point 8 de son ordre du jour sous le titre "Programme, procdures, mthodes de travail et documentation de la Commission" et l'a renvoye au Groupe de planification du Bureau largi. 723. Le Groupe de planification a tenu quatre sances. Il tait saisi de la section E, "Autres dcisions et conclusions de la Commission", du rsum thmatique des dbats tenu la Sixime Commission de l'Assemble gnrale lors de sa cinquante-troisime session338. 724. Le Groupe de planification a rtabli le groupe de travail informel charg d'tudier la structure de la session, ainsi que le Groupe de travail sur le programme de travail long terme339. 725. sa 2664me sance, le 18 aot, la Commission a examin et approuv le rapport du Groupe de planification. 1. Programme de travail long terme

726. La Commission a pris note du rapport du Groupe de planification o il tait dit que, pour ce qui tait de la mthode de travail, les membres du Groupe avaient, la demande du Prsident, commenc par recenser un certain nombre de sujets qu'il pourrait tre utile d'examiner plus avant pour savoir s'il convenait d'en recommander l'inscription au programme de travail long terme de la Commission. Ces sujets concernaient divers aspects importants du droit international, comme les droits de l'homme, l'environnement, la responsabilit et les traits. Aprs un nouvel examen, le Groupe de travail avait rduit la liste aux sujets suivants : Aspects juridiques de la corruption et des pratiques connexes; Aspects juridictionnels de la criminalit transnationale organise; La responsabilit des organisations internationales; Les risques que pose la fragmentation du droit international; Le droit de la scurit collective;

338 339

A/CN.4/504. Pour la composition de ces organes, voir par. 10 supra. - 275 -

La protection humanitaire; L'effet des conflits arms sur les traits; La situation de l'individu en droit international; Le droit d'asile; Le droit relatif l'expulsion des trangers; Les consquences juridiques internationales des violations des droits de l'homme; La non-discrimination en droit international; tude de faisabilit sur le droit de l'environnement : directives touchant l'instauration d'un systme de contrle international destin prvenir les litiges en matire d'environnement; Le principe de prcaution; Les ressources naturelles partages des tats; Le principe pollueur-payeur.

727. Chacun des sujets choisis t assign un membre de la Commission pour qu'il dtermine dans le cadre d'une tude de faisabilit s'il pouvait tre inscrit au programme de travail long terme. 728. La Commission a pris note du rapport du Groupe de planification o il est dit qu'en ce qui concerne les critres de slection des sujets, le Groupe de travail, ayant l'esprit la recommandation formule par la Commission au paragraphe 238 de son rapport sur les travaux de sa quarante-neuvime session340 avait dcid qu'il fallait : Que le sujet corresponde aux besoins des tats en ce qui concerne le dveloppement progressif et la codification du droit international; Que le sujet soit suffisamment mr sur le terrain de la pratique des tats pour se prter une codification et un dveloppement progressif; Que le sujet soit concret et se prte au dveloppement progressif et la codification; et

340

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-deuxime session, Supplment No 10 (A/52/10). - 276 -

Que la Commission ne s'en tienne pas aux sujets classiques, mais qu'elle envisage aussi ceux qui correspondent des tendances nouvelles du droit international et des proccupations pressantes de la communaut internationale.

729. La Commission a souscrit aux conclusions du Groupe de planification, savoir que sur la base de ces critres et aprs avoir examin en profondeur les tudes prliminaires sur les sujets ci-dessus, les sujets suivants pouvaient tre inscrits son programme de travail long terme : 1) 2) 3) 4) 5) La responsabilit des organisations internationales; Les effets des conflits arms sur les traits; Les ressources naturelles partages par les tats; L'expulsion des trangers; Les risques que pose la fragmentation du droit international.

730. Les plans d'tude des sujets qu'il est recommand d'inscrire au programme de travail long terme de la Commission sont annexs au prsent rapport. 731. La Commission a not que le dernier de ces sujets, "Les risques que pose la fragmentation du droit international", tait diffrent de ceux qu'elle avait tudis jusque-l. Elle a nanmoins considr qu'il soulevait des problmes de plus en plus importants en droit international et qu'elle pourrait contribuer les faire mieux comprendre. La Commission a aussi not que la mthode et les rsultats de ses travaux sur ce sujet, s'ils ne relevaient pas strictement parler des formes ordinaires de la codification du droit, entraient bien dans ses comptences de la Commission et taient conformes son statut. 732. La Commission a aussi pris note d'un certain nombre d'tudes prliminaires utiles sur l'environnement, mais elle a dcid que toute dcision sur des travaux futurs dans le domaine du droit de l'environnement devait tre renvoye au prochain quinquennat. Elle a not en particulier qu'il tait souhaitable d'avoir une approche plus intgre de l'tablissement des tudes de faisabilit dans le domaine de l'environnement. 733. La Commission a aussi not que deux sujets sur des questions relatives la corruption et la protection humanitaire mritaient qu'elle les tudie lors de son prochain quinquennat, mais qu'elle n'tait pas en mesure la prsente session de recommander leur inscription au programme de travail long terme.

- 277 -

2.

Dure, structure et lieu des sessions venir de la Commission

734. Ayant pris note du rapport du Groupe de planification sur les questions mentionnes ci-dessus, la Commission estime, comme il est expliqu en dtail aux paragraphes 635 637 de son rapport pour 1999341, que les sessions au cours de son prochain quinquennat devraient aussi tre divises en deux parties de dure gale, ce qui contribuerait amliorer l'efficacit et la productivit de ses travaux et permettrait ses membres d'tre plus assidus. La Commission continuerait en principe de se runir Genve. Nanmoins, afin de renforcer les relations entre la Commission et la Sixime Commission, une ou deux parties de ses sessions ainsi scindes pourraient se tenir New York, en milieu de mandat. 735. De plus, la Commission, ainsi qu'elle l'a dj indiqu au paragraphe 227 de son rapport pour 1996342, persiste penser qu'" plus long terme, la question de la dure des sessions est lie celle de l'organisation [de ses travaux]" et que "si le principe d'une session en deux temps est adopt... elle pourra normalement s'acquitter avec efficacit de ses tches dans un dlai infrieur 12 semaines par an. Il lui semble qu'il y aurait de bonnes raisons pour que la Commission revienne l'ancien systme, o les travaux taient tals sur 10 semaines au total, tout en se mnageant la possibilit de prolonger sa session de deux semaines certaines annes si ncessaire". En consquence, et moins que des raisons majeures touchant l'organisation de ses travaux n'exigent qu'il en soit autrement, les sessions de la Commission devraient durer 10 semaines au dbut du prochain quinquennat et 12 semaines vers la fin du quinquennat. B. Date et lieu de la cinquante-troisime session 736. Comme sa prochaine session concidera avec la dernire anne du mandat en cours, la Commission juge indispensable, vu les tches accomplir, de tenir une session de 12 semaines scinde en deux parties, qui aura lieu l'Office des Nations Unies Genve du 23 avril au 1er juin et du 2 juillet au 10 aot 2001. C. Coopration avec d'autres organes 737. Le Comit juridique interamricain a t reprsent la prsente session de la Commission par M. Brynmor Pollard. M. Pollard a pris la parole devant la Commission sa 2648me sance, le 28 juillet 2000, et sa dclaration est consigne dans le compte rendu analytique de cette sance. 738. La Commission a t reprsente la session de 2000 du Comit consultatif juridique afro-asiatique, tenue au Caire, par M. Gerhard Hafner, qui a assist la session et pris la parole

341

Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-quatrime session, Supplment No 10 (A/54/10).

342

Ibid., cinquante et unime session, Supplment No 10 (A/51/10). - 278 -

devant le Comit au nom de la Commission. Le Comit consultatif juridique afro-asiatique tait reprsent la prsente session de la Commission par son Secrtaire gnral, M. Wafik Kamil. M. Kamil a pris la parole devant la Commission sa 2654me sance, le 10 aot 2000, et sa dclaration est consigne dans le compte rendu analytique de cette sance. 739. Le Comit europen de coopration juridique et le Comit des conseillers juridiques sur le droit international public taient reprsents la prsente session de la Commission par M. Rafael Bentez. M. Bentez a pris la parole devant la Commission sa 2655me sance, le 11 aot 2000, et sa dclaration est consigne dans le compte rendu analytique de cette sance. 740. sa 2658me sance, le 15 aot 2000, M. Gilbert Guillaume Prsident de la Cour internationale de Justice, a pris la parole devant la Commission et l'a informe des activits rcentes de la Cour et des affaires dont celle-ci est actuellement saisie. Un change de vues suivi. La Commission juge cet change de vues permanent avec la Cour trs utile et trs fructueux. 741. Le 27 juillet 2000, un change de vues informel sur des questions d'intrt mutuel a eu lieu entre les membres de la Commission et des membres des services juridiques du Comit international de la Croix-Rouge. D. Reprsentation la cinquante-cinquime session de l'Assemble gnrale 742. La Commission a dcid qu'elle serait reprsente la cinquante-cinquime session de l'Assemble gnrale par son Prsident, M. Chusei Yamada. 743. En outre, sa 2664me sance, le 18 aot 2000, la Commission a pri M. Pemmaraju Sreenivasa Rao, Rapporteur spcial pour le sujet "Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international (Prvention des dommages transfrontires rsultant d'activits dangereuses)" d'assister la cinquante-cinquime session, conformment aux dispositions du paragraphe 5 de la rsolution 44/35 de l'Assemble gnrale. E. Sminaire de droit international 744. Conformment la rsolution 54/111 de l'Assemble gnrale, la trente-sixime session du Sminaire de droit international s'est tenue au Palais des Nations du 14 au 28 juillet 2000, durant la prsente session de la Commission. Ce sminaire s'adresse des tudiants en droit international de niveau avanc et de jeunes professeurs et fonctionnaires nationaux se destinant une carrire diplomatique ou universitaire ou la fonction publique dans leur pays.

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745. Vingt-quatre participants de nationalits diffrentes, la plupart de pays en dveloppement, ont pu participer la session 343. Les participants au Sminaire ont observ les sances plnires de la Commission, assist des confrences organises spcialement leur intention et particip aux travaux des groupes de travail chargs de questions spcifiques. 746. Le Sminaire a t ouvert par le Prsident de la Commission, M. Chusei Yamada. M. Ulrich von Blumenthal, juriste hors classe l'Office des Nations Unies Genve, tait charg de l'administration et de l'organisation du Sminaire. 747. Les confrences suivantes ont t donnes par les membres de la Commission : M. Pemmaraju Sreenivasa Rao : "Les travaux de la CDI". M. Christopher Dugard : "La protection diplomatique"; M. Ian Brownlie : "La Cour internationale de Justice"; M. Giorgio Gaja : "La notion 'd'tat ls'"; M. Djamchid Momtaz : "Le Statut de Rome de la Cour pnale internationale"; M. Victor Rodrguez-Cedeo : "Actes unilatraux des tats" et M. James Crawford : "Contre-mesures". 748. Des confrences ont galement t donnes par M. Gudmundur Eiriksson, ancien membre de la Commission, juge au Tribunal international des Nations Unies pour le droit de la mer : "Le Tribunal international du droit de la mer"; M. Pieter Kuijper, Directeur de la Division des affaires juridiques de l'Organisation mondiale du commerce : "Le mcanisme de rglement des diffrends de l'OMC"; M. Volker Trk, conseiller juridique, Division de la protection internationale, Haut-Commissariat des Nations Unies pour les rfugis (HCR) : "La protection internationale des rfugis"; M. Bertie Ramcharan, Haut-Commissaire adjoint aux droits de l'homme : "Les activits du Haut-Commissariat aux droits de l'homme"; et Mme Anne Ryniker, conseillre juridique, Comit international de la Croix-Rouge (CICR) : "Le droit international humanitaire et l'uvre du Comit international de la Croix-Rouge".

343

Ont particip la trente-sixime session du Sminaire de droit international : M. Abdelrahman Afifi (Palestinien); M. Chatri Archjananun (Thalande); M. Boukar Ary Tanimoune (Niger); M. Vidjea Barathy (Inde); Mme Maria Manuela Farrajota (Portugal); Mme Monica Feria Tinta (Prou); M. Mrcio Garcia (Brsil); Mme Julie Gaudreau (Canada); M. Mahmoud Hmoud (Jordanie); M. Frank Hoffmeister (Allemagne); M. Mactar Kamara (Sngal); M. Konstantin Korkella (Gorgie); M. Davorin Lapas (Croatie); M. Erasmo Lara-Cabrera (Mexique); Mme Carolane Mayanja (Ouganda); M. Mischa Morgenbesser (Suisse); Mme Lipuo Moteetee (Lesotho); Mme Karen Odaba (Kenya); M. Marcos Orellana (Chili); M. Guillermo Padrn-Wells (Venezuela); M. Payam Shahrjerdi (Rpublique islamique d'Iran); Mme Maria Isabel Torres Cazorla (Espagne); Mme Barbara Tszegi (Hongrie); M. Alain Edouard Traore (Burkina Faso). Un comit de slection, plac sous la prsidence du professeur Nguyen-Huu Tru (Professeur honoraire l'Institut universitaire de hautes tudes internationales de Genve), s'est runi le 18 mai 2000 et aprs avoir examin 124 demandes de participation au Sminaire, a retenu 24 candidats. - 280 -

749. Les participants au Sminaire ont t affects des groupes de travail dont la tche principale tait de prparer les dbats la suite de chaque confrence et de prsenter des comptes rendus analytiques crits. Ces comptes rendus ont t runis et distribus aux participants. Sous la direction de M. Gerhard Hafner, un groupe a labor une bibliographie annote concernant "Les incidences des conflits arms sur les traits". 750. Les participants ont aussi eu l'occasion d'utiliser les installations de la Bibliothque du Palais des Nations Unies et de visiter le Muse du CICR. 751. La Rpublique et Canton de Genve a offert son hospitalit traditionnelle aux participants, avec une visite guide des salles de l'Alabama et du Grand Conseil, suivie d'une rception. 752. M. Chusei Yamada, Prsident de la Commission, M. Ulrich von Blumenthal, au nom de l'Office des Nations Unies Genve, et Mme Monica Feria Tinta et M. Payam Shahrjerdi, au nom des participants, ont pris la parole devant la Commission et les participants la fin du Sminaire. Chaque participant s'est vu remettre un certificat attestant sa participation la trente-sixime session du Sminaire. 753. La Commission a not avec une satisfaction particulire que les Gouvernements de l'Allemagne, du Danemark, de la Finlande et de la Suisse avaient vers des contributions volontaires au Fonds d'affectation spciale des Nations Unies pour le Sminaire de droit international. La situation financire du Fonds a permis d'accorder un nombre suffisant de bourses pour parvenir une rpartition gographique adquate entre les participants et faire venir de pays en dveloppement des candidats mritants qui, sans cela, n'auraient pas pu participer la session. En 2000, des bourses intgrales (couvrant la fois les frais de voyage et les frais de subsistance) ont t attribues 12 participants et des bourses partielles (ne couvrant que les frais de subsistance ou de voyage) cinq participants. 754. Sur les 807 participants, reprsentant 147 nationalits, qui ont pris part au Sminaire depuis sa cration en 1965, 461 ont bnfici d'une bourse. 755. La Commission souligne l'importance qu'elle attache aux sessions du Sminaire, qui donnent de jeunes juristes, notamment de pays en dveloppement, la possibilit de se familiariser avec ses travaux et avec les activits des nombreuses organisations internationales qui ont leur sige Genve. La Commission recommande l'Assemble gnrale de lancer un nouvel appel aux tats pour qu'ils versent des contributions volontaires afin d'assurer au Sminaire de l'an 2001 la plus large participation possible. Il convient de souligner que, comme il y a de moins en moins de contributions, les organisateurs du Sminaire ont d cette anne puiser dans la rserve du Fonds. Si cette situation perdure, il est craindre que les ressources du Fonds ne permettent plus d'accorder autant de bourses. 756. La Commission a not avec satisfaction qu'en 2000, un service d'interprtation intgral avait t mis la disposition du Sminaire. Elle a exprim l'espoir que le Sminaire bnficierait du mme service sa prochaine session, malgr les contraintes financires.

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F. Confrence commmorative Gilberto Amado 757. La quatorzime Confrence commmorative en l'honneur de Gilberto Amado, illustre juriste brsilien et ancien membre de la Commission, a t donne le 18 juillet 2000 par M. Alain Pellet, professeur de droit international l'Universit de Paris X-Nanterre et membre de la Commission. Elle avait pour thme : "Droits de l'hommisme et droit international". 758. Les confrences commmoratives Gilberto Amado ont t rendues possibles grce aux gnreuses contributions du Gouvernement brsilien, auquel la Commission a exprim sa gratitude. La Commission a pri son Prsident de transmettre ses remerciements au Gouvernement brsilien.

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ANNEXE Plans d'tude des sujets qu'il est recommand d'inscrire au programme de travail long terme de la Commission

Sommaire 1. 2. 3. 4. 5. LA RESPONSABILIT DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES (Alain Pellet) ..................................................................................................... LES EFFETS DES CONFLITS ARMS SUR LES TRAITS (Ian Brownlie) ................................................................................................... LES RESSOURCES NATURELLES PARTAGES DES TATS (Robert Rosenstock).......................................................................................... L'EXPULSION DES TRANGERS (Emmanuel A. Addo) ........................................................................................

Page 284 296 298 301

LES RISQUES QUE POSE LA FRAGMENTATION DU DROIT INTERNATIONAL (Gerhard Hafner)............................................................................................... 305

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LA RESPONSABILIT DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES (Alain Pellet) I. Opportunit de l'inscription du sujet l'ordre du jour de la Commission La section IX du Plan gnral indicatif tabli par le Groupe de travail long terme en 1996 et annex au Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa quarante-huitime session, Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante et unime session, Supplment No 10 (A/51/10) est intitule "Droit des relations/de la responsabilit internationales" (p. 371). Cette section est particulirement fournie en sujets dont l'tude a t acheve ou qui sont en cours d'examen, puisque y figurent : sous la rubrique 1 ("sujets dont l'tude a dj t mene bien"), les trois Conventions de Vienne sur les relations diplomatiques et consulaires et sur les missions spciales, la Convention de 1973 sur la prvention et la rpression des infractions contre les personnes jouissant d'une protection internationale et le projet d'articles de la Commission sur le statut du courrier et de la valise diplomatiques; sous la rubrique 2 ("sujets l'tude la Commission"), la responsabilit des tats et la responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international; et sous la rubrique 3 ("sujets que la Commission pourrait tudier l'avenir"), la protection diplomatique et la protection fonctionnelle, qui sont d'ores et dj inscrites l'ordre du jour de la Commission (puisqu'il semble avoir t entendu que la protection fonctionnelle sera, un moment ou un autre, tudie conjointement avec la protection diplomatique stricto sensu), la reprsentation internationale des organisations internationales, et la responsabilit internationale des organisations internationales.

Ce dernier sujet apparat donc comme entrant, par excellence, dans les comptences de la Commission qui a exerc avec bonheur ses fonctions de dveloppement progressif et de codification du droit international dans ce domaine. Au surplus, le sujet constitue le pendant logique, et probablement ncessaire, de celui relatif la responsabilit des tats dont l'tude sera acheve au plus tard la fin du prsent quinquennium, c'est--dire en 2001. Il parat donc particulirement opportun qu'il en prenne la suite, de mme que le sujet relatif aux traits entre tats et organisations internationales ou entre organisations internationales a succd celui relatif au droit des traits (entre tats) partir de 1969. S'il n'en allait pas ainsi, le thme gnral de la responsabilit, qui constitue, avec le droit des traits, l'un des piliers des travaux de la Commission et sans doute son "grand uvre" demeurerait inachev et inabouti. Du reste, la Commission a rencontr plusieurs reprises la question de la responsabilit des organisations internationales durant son tude de celle des tats (cf. Annuaire CDI, 1973, vol. II, deuxime partie, p. 171 ou Annuaire CDI, 1975, vol. II, deuxime partie, p. 94). - 284 -

Par ailleurs, le sujet de la responsabilit des organisations internationales parat rpondre en tous points aux critres que la Commission a dgags en 1997 et repris en 1998 pour le choix des sujets inscrire son programme long terme (voir le Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa quarante-neuvime session, Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-deuxime session, Supplment No 10 (A/52/10), par. 238, p. 133, et Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquantime session, Documents officiels de l'Assemble gnrale, cinquante-troisime session, Supplment No 10, par. 553, p. 236): il semble correspondre aux besoins des tats (et des organisations internationales) comme le montrent les interventions en ce sens de plusieurs reprsentants la Sixime Commission durant la cinquante-deuxime session de l'Assemble gnrale; en outre, de nombreux problmes concrets se posent dans ce domaine et ils devraient devenir de plus en plus nombreux compte tenu du regain d'activits oprationnelles des organisations internationales et, en particulier, des actions en faveur du maintien de la paix et de la scurit internationales menes par les Nations Unies, de la mise en uvre du volet oprationnel de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer et des activits spatiales de certaines organisations internationales rgionales; des affaires rcentes (et notamment la faillite du Conseil international de l'tain en 1985 - voir Ilona CHEYNE, "The International Tin Council", ICLQ 1989, p. 417 424 et 1990, p. 945 952; Pierre-Michel EISEMANN, "Crise du Conseil international de l'tain et insolvabilit d'une organisation intergouvernementale", AFDI 1985, p. 730 746 et "L'pilogue de la crise du Conseil international de l'tain", AFDI 1990, p. 678 703, E.J. McFADDEN, "The Collapse of Tin: Restructuring a Failed Commodity Agreement", AJIL 1986, p. 811 830; Philip SANDS, "The Tin Council Litigation in the English Courts", NILR 1987, p. 367 391; Ignaz SEIDL-HOHENVELDERN, "Piercing the Corporate Veil of International Organizations: The International Tin Council Case in the English Court of Appeals", G.Y.B.I.L. 1989, p. 43 54 ou Ralph ZACKLIN, "Responsabilit des organisations internationales" in S.F.D.I., Colloque du Mans, La responsabilit dans le systme international, Pdone, Paris, 1991, p. 86 100) confirment clairement ce "besoin de codification"; le sujet est galement certainement "mr sur le terrain de la pratique", qui demeure assez mal connue mais est d'ores et dj considrable (l'Annuaire juridique des Nations Unies fournit nanmoins des pistes intressantes cet gard); il est tout fait concret et son traitement sera facilit par les travaux effectus en matire de responsabilit des tats qui fournissent un cadre conceptuel par rapport auquel il faudra le situer; en outre, comme le montre la bibliographie sommaire jointe cette note, la rflexion doctrinale sur ce thme est d'ores et dj loin d'tre ngligeable.

En conclusion, le sujet relatif la responsabilit des organisations internationales semble tre de ceux qui se prtent tout particulirement une inscription rapide l'ordre du jour de la Commission. Telle a t, du reste, la position prise par le Groupe de travail sur le programme - 285 -

de travail long terme en 1998 et dont la Commission a pris note (Rapport prcdent, A/53/10, par. 554, p. 236). Il parat opportun de l'indiquer ds cette anne dans le Rapport l'Assemble gnrale, de faon ce que la Commission puisse recueillir les ractions des tats et envisager soit la constitution d'un Groupe de travail, soit la nomination d'un Rapporteur spcial ds 2000 afin que les travaux prliminaires puissent tre achevs d'ici la fin du prsent quinquennium et que l'examen d'un projet d'articles puisse commencer ds la premire anne du suivant. II. Schma gnral prliminaire Note : On part du principe selon lequel "[l]e droit international de la responsabilit, dans son application aux organisations internationales, inclut, en plus des rgles gnrales en vigueur dans la sphre de la responsabilit des tats, d'autres rgles spciales requises par les particularits de ces sujets (en ce qui concerne, inter alia, les catgories d'actes, les limites de la responsabilit tenant la personnalit fonctionnelle des organisations, le cumul de faits illicites et de responsabilits, les mcanismes et procdures de rglement en matire de responsabilit affectant les organisations" (Manuel Prez Gonzlez, "Les organisations internationales et le droit de la responsabilit", R.G.D.I.P. 1988, p. 99; dans le mme sens, R. Zacklin, op. cit, p. 92). Le projet d'articles de la Commission sur la responsabilit des tats constitue donc un point de dpart lgitime de la rflexion qui doit porter ensuite sur les amnagements lui apporter. Note : L'une des difficults du sujet tient au fait que le projet sur la responsabilit des tats est muet sur les droits appartenant une organisation internationale lse par le fait internationalement illicite d'un tat, lacune qu'il parat souhaitable de combler l'occasion de l'tude de la responsabilit des organisations internationales. Ceci pourrait se faire soit dans une partie distincte, soit comme cela est propos dans le prsent document, conjointement avec les questions lies la "responsabilit passive" des organisations internationales. Chacune de ces solutions prsente des avantages et des inconvnients. 1) Origine de la responsabilit i) Principes gnraux Principe de la responsabilit de l'organisation internationale pour ses faits internationalement illicites lments du fait internationalement illicite Exclusion de la responsabilit sans manquement Exclusion des rgimes conventionnels de responsabilit Note : Les rgimes conventionnels de responsabilit des organisations internationales sont relativement nombreux (voir not. l'exemple, abondamment comment, de l'article XXII de la Convention de 1972 sur la responsabilit pour les dommages causs par les objets spatiaux); leur "exclusion" ne signifie videmment pas que ces mcanismes spciaux ne doivent pas tre tudis attentivement afin de dterminer si l'on peut en dduire des rgles gnrales.

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Exclusion du droit interne de l'organisation (responsabilit de l'organisation l'gard de ses agents) Note : Ce dernier problme mrite probablement une discussion approfondie. ii) L'attribution du fait internationalement illicite l'organisation Attribution l'organisation du comportement de ses organes Attribution l'organisation du comportement d'organes mis sa disposition par des tats ou des organisations internationales Attribution l'organisation d'actes commis ultra vires Note : Cette question, qui fait l'objet mutatis mutandis de l'article 10 du projet d'articles sur la responsabilit des tats, prsente une importance toute particulire s'agissant de la responsabilit des organisations internationales, notamment du fait du principe de spcialit, qui limite leurs comptences. iii) Violation d'une obligation internationale

Note : Les dispositions du chapitre III de la premire partie du projet de la CDI sur la responsabilit des tats (art. 16 26) semblent pouvoir tre transposes sans trop de difficults, l'exception cependant de l'ancien article 22 (qu'il est prvu d'inclure, en seconde lecture, dans la partie ii) bis du projet), relatif l'puisement des recours internes, problme pour lequel des solutions relevant du dveloppement progressif du droit international devront probablement tre trouves (voir aussi III. ii) infra). Note : On pourrait se poser la question de savoir si ce chapitre (ou un chapitre iii) bis distinct) serait le lieu d'examiner les activits de l'organisation susceptibles de donner lieu responsabilit (activits oprationnelles; actes survenus au Sige ou sur un autre territoire o l'organisation agit; activits engendrant des dommages d'origine technologique; activits normatives; accords internationaux; etc. - je reprends cette numration de l'article prcdent de Manuel Prez Gonzlez, p. 85 92. mon sens, la rponse cette question devrait tre catgoriquement ngative : cette intrusion dans les rgles primaires conduirait invitablement un clatement du rgime de la responsabilit et donnerait au projet une connotation entirement diffrente de celle du projet sur la responsabilit des tats. iv) Combinaison de responsabilits

Note : Il s'agit sans doute l de l'un des aspects du sujet sur lequel les diffrences avec la responsabilit des tats (voir le chapitre IV de la premire partie du projet) sont le plus marques du fait de la nature particulire des organisations internationales. Implication d'une organisation internationale dans le fait internationalement illicite d'une autre organisation internationale Implication d'un tat dans le fait internationalement illicite d'une organisation internationale - 287 -

Responsabilit de l'organisation internationale pour le fait internationalement illicite d'un tat commis en application de ses dcisions Responsabilit d'un tat membre ou des tats membres pour le fait internationalement illicite d'une organisation internationale Note : Les deux derniers points mentionns ci-dessus posent de difficiles problmes de responsabilit conjointe ou solidaire (joint ou joint and several responsibility), qui ne sont pas abords dans le projet d'articles sur la responsabilit des tats tel qu'il a t adopt par la Commission en premire lecture, mais dont il semble entendu qu'ils le seront en seconde lecture. v) Circonstances excluant l'illicit

Note : Ici encore, la transposition des principes figurant au chapitre V de la premire partie du projet sur la responsabilit des tats (art. 29 35) ne devrait pas poser de problmes particulirement dlicats, sauf, toutefois en ce qui concerne les contre-mesures (art. 30). 2) Consquences de la responsabilit i) Principes gnraux

Note : Les principes figurant dans le chapitre I de la deuxime partie du projet sur la responsabilit des tats peuvent sans doute galement tre transposs (sous rserve du profond remaniement de certains d'entre eux attendus en seconde lecture). ii) Obligations de l'organisation internationale auteur d'un fait internationalement illicite et droits d'une organisation internationale lse par le fait internationalement illicite d'un tat ou d'une autre organisation internationale Cessation du comportement illicite Assurances et garantie de non-rptition Obligation de rparer Formes et modalits de la rparation (restitutio in integrum, indemnisation, satisfaction) Bnficiaires de la rparation (autre organisation internationale, tat membre, tat non membre, personnes prives) iii) Consquences d'une combinaison de responsabilits

Note : Les consquences d'une combinaison de responsabilit (voque supra sous I. iv) risquent d'tre tellement compliques qu'il sera sans doute ncessaire de leur consacrer un chapitre entier; la mme chose se rvlera d'ailleurs peut-tre ncessaire s'agissant de la responsabilit des tats.

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iv)

Ractions au fait internationalement illicite d'une organisation internationale et ractions d'une organisation internationale au fait internationalement illicite d'un tat Contre-mesures d'un tat non membre ou d'une autre organisation internationale lss Ractions possibles d'un tat membre de l'organisation Contre-mesures d'une organisation internationale lse par le fait internationalement illicite d'une autre organisation internationale ou d'un tat non membre Ractions possibles d'une organisation internationale au fait internationalement illicite d'un tat membre

Note : Le problme des contre-mesures est dlicat en soi; il l'est certainement davantage encore s'agissant des organisations internationales. D'une part, il parat vident que, si le projet sur la responsabilit des tats consacre la possibilit de recourir des contre-mesures, il n'y a aucune raison de passer la question sous silence en ce qui concerne le prsent sujet : les tats non membres doivent pouvoir ragir aux faits internationalement illicites des organisations internationales de la mme manire qu'ils le peuvent face aux faits internationalement illicites d'autres tats et, rciproquement, une organisation internationale (d'intgration en particulier) doit pouvoir prendre des contre-mesures en riposte un fait internationalement illicite d'un tat ou d'une autre organisation internationale. D'autre part, la question se pose en revanche de savoir s'il convient d'inclure dans le projet la question des relations entre l'organisation et ses Membres (lorsque l'acte constitutif ne les rglemente pas). [v) Crimes internationaux

Note : J'indique ceci pour mmoire. Il n'est pas exclu que, comme un tat, une organisation internationale puisse commettre un crime au sens de l'actuel article 19 du projet sur la responsabilit des tats. Il ne parat pas utile de rentamer sur ce point le long dbat que suscite la question : la solution qui sera retenue pour les tats pourra sans doute tre transpose aux organisations internationales, avec les adaptations que le rgime finalement retenu supposera.] 3) Mise en uvre de la responsabilit i) La protection des personnes prives et des agents de l'organisation La protection fonctionnelle exerce par l'organisation vis--vis d'un tat ou d'une autre organisation internationale auteur d'un fait internationalement illicite ayant caus un dommage l'un de ses agents La protection diplomatique exerce par un tat vis--vis d'une organisation internationale auteur d'un fait internationalement illicite ayant caus un dommage l'un de ses nationaux Note : Cette rubrique n'a pas lieu d'tre si ces questions sont examines et rgles dans le cadre du sujet relatif la protection diplomatique. - 289 -

ii)

Rglement des diffrends

Note : Autant on peut avoir des doutes srieux sur le bien-fond d'inclure une partie sur le rglement des diffrends dans le projet d'articles relatif la responsabilit des tats, autant ceci parat souhaitable en ce qui concerne la responsabilit des organisations internationales qui, d'une part, n'ont pas accs la CIJ et, d'autre part, n'offrent pas de mcanismes internes de rglement quivalents ceux existant au sein des tats alors que leurs immunits les garantissent en principe contre des actions intentes contre elles devant des tribunaux nationaux. Ceci dit, il ne pourra s'agir que d'un dveloppement du droit international en vigueur. III. Bibliographie sommaire AMERASINGHE (C.F.); Principles of the Institutional Law of International Organizations, 1996, 223 p. AMERASINGHE (C.F.); "Liability to Third Parties of Members States of International Organizations", American Journal of International Law, vol. 85, 1991, p. 259 280. AMRALLAH (B.); "The International Responsibility of the United Nations for Activities Carried Out by U.N. Peace-Keeping Forces", Revue gyptienne de droit international, vol. 32, 1976, p. 57 82. ARSANJANI (M.H.); "Claims Against International Organizations", Yale Journal of World Public Order, vol. 7, 1981, p. 131 176. BARAV (A.);"Failure of Member States to Fulfil their Obligations under Community Law", C.M.L.R., 1975, p. 369 383. BLECKMANN (A.); "Zur Verbindlichkeit des Allgemeinen Vlkerrechts fr Internationale Organisationen", Zeitschrift fr Auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, vol. 37, 1977, p. 107. BCKLING (A.); "Die vlkerrechtliche Haftung fr Schden die durch Weltraumgegenstnde verursacht werden", Zeitschrift fr Luftrecht und Weltraumrechtsfragen, vol. 21, 1972, p. 213. BUTKIEWITZ (E.); "The Premises of International Responsibility of Inter-governmental Organizations", Polish Yearbook of International Law, vol. 11, 1981-1982, p. 117 140. CANCADO TRINDADE (A.A.); "Exhaustion of Legal Remedies and the Law of International Organizations", Rev. D.I., sc. dipl. 1979, p. 81 123. CHRISTOL (C.Q.); "International Liability for Damage Caused by Space Objects", American Journal of International Law, vol. 74, 1980, p. 345. CONZE (A.); Die vlkerrechtliche Haftung der Europischen Gemeinschaft, Baden Baden 1987. COUZINET (J.F.); "La faute dans le rgime de la responsabilit non contractuelle des Communauts europennes", R.T.D.E. 1986, p. 267 290.

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LES EFFETS DES CONFLITS ARMS SUR LES TRAITS (Ian Brownlie) A. Remarque gnrale

Cet lment, que la Commission avait mis de ct lors de ses travaux sur le droit des traits, est vis dans la clause de sauvegarde de la Convention de Vienne (art. 73). Le sujet a t examin par l'Institut de droit international, de 1981 1985 : voir Annuaire, vol. 59-I (1981), vol. 59-II (1982), vol. 61-I (1985) et vol. 61-II (1986). Une rsolution a t adopte en 1985 la session d'Helsinki. Le sujet n'a pas fait l'objet d'une tude d'ensemble, si l'on excepte les travaux de l'Institut de droit international. La rsolution adopte par l'Institut n'est pas exhaustive et ne rend pas pleinement compte des tudes pertinentes produites par le Rapporteur spcial, M. Bengt Broms. En tout tat de cause, les ouvrages sur le sujet ne sont pas satisfaisants. Il s'agit coup sr d'un sujet idal pour la codification et/ou le dveloppement progressif. Il y a, d'une part, une pratique et une exprience considrables des tats et, d'autre part, des lments d'incertitude. Comme le font observer les responsables de la neuvime dition de l'ouvrage Oppenheim's International Law (p. 1310) : "L'effet qu'a sur la validit d'un trait le dclenchement d'hostilits entre les parties ce trait est loin d'tre rgl...". Le droit demeure dans une grande mesure incertain. Le fait d'tre pass des expressions "guerre" ou "tat de guerre", comme catgories pertinentes, celle de "conflit arm" ne s'est pas traduit par un nouveau rgime juridique parvenu maturit. La pratique des tats, s'agissant des effets des conflits arms sur les traits, est variable. Ces incertitudes concernant les sources juridiques et la pratique des tats sont aggraves par l'apparition de phnomnes nouveaux, notamment des formes diffrentes d'occupation militaire de territoires et de nouveaux types de conflits internationaux. Le sujet a reu de multiples appuis au sein du Groupe de travail renforc. La ncessit continue d'une clarification du droit dans ce domaine a t gnralement reconnue. B. Schma 1. La dfinition d'un conflit arm : i) ii) iii) 2. Question de l'ampleur; Pertinence d'une dclaration de guerre; Effet d'une occupation militaire en l'absence d'un tat de guerre.

La dfinition d'un trait aux prsentes fins.

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3. 4.

Une classification des traits est-elle ncessaire ? La porte du droit de mettre fin un trait ou d'en suspendre l'application : i) ii) iii) iv) Ce n'est pas une consquence ipso facto d'un conflit arm; Traits qui, par leur nature et leur but, sont applicables l'gard d'un conflit arm; Les indices de prdisposition de traits bilatraux la suspension ou l'extinction; Les indices de prdisposition de traits multilatraux la suspension ou l'extinction.

5.

Facteurs, autres que la nature et le but du trait considr, affectant le droit d'y mettre fin ou d'en suspendre l'application : i) ii) iii) iv) L'effet de contre-mesures n'impliquant pas l'emploi de la force; L'incompatibilit ex post facto d'un trait avec le droit de lgitime dfense individuelle ou collective; L'existence de dispositions fondes sur le jus cogens; L'incompatibilit d'un trait avec des rsolutions du Conseil de scurit adoptes en vertu du Chapitre VII de la Charte.

6. 7.

Les modalits de suspension et d'extinction, ainsi que de remise en vigueur d'un trait postrieurement sa suspension. Certaines questions accessoires : i) ii) L'illicit de l'emploi ou de la menace de la force par l'tat qui met fin un trait ou en suspend l'application; Les rapports du sujet avec le statut de neutralit.

8.

Les rapports du sujet avec d'autres motifs d'extinction ou de suspension dj noncs dans la Convention de Vienne de 1969, concernant en particulier l'impossibilit d'excution et le changement fondamental de circonstances. La divisibilit des dispositions d'un trait en cas de suspension ou d'extinction.

9.

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LES RESSOURCES NATURELLES PARTAGES DES TATS (Robert Rosenstock) Il pourrait tre utile que la Commission aborde le thme des "Ressources naturelles partages des tats", qui serait rserv l'eau, en particulier aux eaux souterraines captives, et d'autres monostructures gologiques, par exemple le ptrole et le gaz. Il faudrait se borner aux ressources naturelles relevant de la juridiction de deux ou plusieurs tats. L'environnement en gnral et le patrimoine commun de l'humanit posent souvent les mmes problmes mais bien d'autres galement. Il ne fait aucun doute que le dveloppement durable suppose une utilisation optimale des ressources. Le caractre limit des ressources naturelles, conjugu l'accroissement dmographique et des aspirations nouvelles, est une menace potentielle pour la paix moins que ne soient labors et appliqus des principes directeurs prcis concernant les ressources naturelles partages. Comme le montrent les travaux relatifs aux cours d'eau et la responsabilit internationale, la Commission du droit international est mme de produire des normes ou des principes directeurs, supposer que soit envisag un instrument de caractre gnral plutt qu'une tude spcifique de telle ou telle ressource (par exemple : eau, ptrole et gaz, minraux, ressources biologiques), laquelle relverait peut-tre davantage d'organes comptence technique. Par prudence, la Commission pourrait envisager d'associer les tats et d'autres organisations intresses, intergouvernementales et non gouvernementales, la dcision d'entreprendre ou non l'exercice. Le Secrtaire gnral devrait tre invit consulter les organes comptents des Nations Unies et rendre compte de ces consultations. Il y a actuellement une profusion de projets excellents manant, entre autres, d'organes du PNUE, auxquels trop peu d'attention a t accorde, sans parler des travaux en cours de la Commission du dveloppement durable de l'ONU et d'autres organes. La dmarche propose permettrait de rduire le risque d'aboutir un rsultat dpourvu d'intrt et/ou vou rester lettre morte, et d'viter de contribuer ce que le Professeur E. Brown Weiss qualifie de "treaty congestion" (encombrement conventionnel). Cette proposition repose en outre sur la conviction que la Commission pourra, dans le cadre de cet exercice, tirer parti de la coopration avec d'autres organes et encourager leur participation ventuelle au plus tt. De plus, le fait de solliciter les observations des gouvernements et d'autres organes pour le 1er janvier de l'an 2000 pourra, ab initio, focaliser l'attention sur l'exercice. Cela dit, il reste savoir si la Commission devrait envisager d'entreprendre tout la fois l'tude du sujet des Principes gnraux du droit de l'environnement et celle d'un sujet sur les Ressources naturelles partages.

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Schma 1. Porte - Pour mieux matriser et orienter les travaux, il faudrait limiter le sujet aux ressources naturelles relevant de la juridiction de deux tats ou davantage. L'indivis mondial pose en grande partie les mmes questions, mais aussi une multitude d'autres problmes. Forme - Le point de savoir si le rsultat dfinitif devrait prendre la forme de principes directeurs, d'une dclaration, d'une convention ou toute autre forme, devrait tre tranch beaucoup plus tard; il pourrait toutefois constituer l'une des questions poser aux gouvernements et aux autres organes consults. Principes applicables : a) b) L'obligation de cooprer; L'utilisation et la participation quitables et raisonnables i) ii) iii) c) d) e) facteurs pertinents pour une utilisation quitable et raisonnable; exploitation commune; exemples de rgimes applicables des ressources partages;

2.

3.

Prvention et rduction du risque d'un dommage significatif, procdure applicable aux cas o un dommage est caus; change de donnes et information; Gestion Un mcanisme de gestion commune;

f) 4. 5.

Non-discrimination.

Problmes propres aux cas o il n'existe aucune frontire (Libye-Malte). Rglement des diffrends.

Possibilits supplmentaires : 6. 7. Transfert de technologies. Mcanismes financiers.

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8.

Autres rgimes possibles de rpartition Critres proposs pour rpartir les ressources partages entre les tats sur le territoire desquels elles se trouvent et dont elles traversent les frontires.

Chacune de ces trois "possibilits supplmentaires" a probablement un caractre trop politique pour des experts indpendants; en outre, chacune est probablement trop spcifiquement lie une situation ou une substance donne. lments de documentation A/RES/3129(XXVIII) ILM XVII 232 "... il est ncessaire d'assurer une coopration efficace entre les pays grce l'tablissement de normes internationales adquates relatives la conservation et l'exploitation harmonieuse des ressources naturelles communes deux ou plusieurs tats..." UNEP/GC/44/Corr.1 et 2 et Add.1 A/RES/3281 (XXIX) ILM XIV 251 PNUE, "Projet de principes", ILM XVII 1098 Dclaration de Rio sur l'environnement et le dveloppement, 14/6/92, A/CONF.151/5/Rev.1, 31 ILM 874 (1992) Dclaration de Stockholm, Confrence des Nations Unies sur l'environnement Rapport de la runion du Groupe d'experts sur l'identification des principes du droit international pour le dveloppement durable, UNST/DPCSD 05/B2/3 (1996) Rapport du Groupe de travail sur le sujet "Responsabilit internationale pour les consquences prjudiciables dcoulant d'activits qui ne sont pas interdites par le droit international". Rapport de la CDI (1998), p. 264 et suiv. Dclaration de Rio sur l'environnement et le dveloppement : mise en uvre, rapport du Secrtaire gnral, E/CN.17/1997/8 (10/2/97)

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L'EXPULSION DES TRANGERS (Emmanuel A. Addo) Introduction Le droit des tats d'expulser des trangers n'a jamais t mis en doute. On reconnat en gnral aux tats le pouvoir d'expulser des trangers. Ce pouvoir, l'instar de celui qu'ils possdent de refuser l'admission d'trangers sur leur territoire, est rput constituer un attribut de la souverainet. En 1869, M. Fish, Secrtaire d'tat des tats-Unis d'Amrique, a fait observer ce qui suit : "l'exercice d'un contrle sur les personnes rsidant l'intrieur de ses frontires et le droit d'expulser de son territoire les personnes qui menacent la paix et l'ordre public font manifestement partie des attributs inhrents la souverainet de l'tat au point qu'ils ne sauraient tre srieusement contests" (voir Whiteman's Digest, vol. 8, p. 620). Dans le trait de droit international public Public International Law (1968, p. 482, publi sous la direction de Sorensen), Shigeru Oda a expos le point de vue communment partag selon lequel : "Le droit d'un tat d'expulser son gr les trangers dont il juge la prsence sur son territoire indsirable est, l'instar du droit de refuser l'admission d'trangers sur son territoire, rput tre un attribut de sa souverainet... Chaque tat peut dterminer, selon ses propres critres, les motifs d'expulsion d'un tranger. Il reste qu'il ne doit pas tre fait un usage abusif du droit d'expulsion." Ce principe est galement accept dans la doctrine. Il l'est dans les termes suivants dans la dernire dition d'Oppenheim's International Law : "D'un autre ct, l'tat jouit dans l'exercice de son droit d'expulser des trangers d'un large pouvoir discrtionnaire, mais ce pouvoir n'est pas absolu." (Voir Oppenheim's International Law, 9me dition, vol. 1, p. 940.) Il se trouve donc que le droit d'expulser des trangers, tout en relevant uniquement du droit interne, n'en subit pas moins visiblement l'influence dterminante du droit international. Le droit international coutumier interdit l'tat, lequel est dtenteur d'un large pouvoir discrtionnaire, d'expulser un tranger s'il n'y a pas suffisamment de raisons de craindre qu'un danger menace l'ordre public. Le principe de non-discrimination et l'interdiction de porter atteinte aux droits sont autant de considrations qui limitent encore l'exercice du droit d'expulsion. Il est possible que l'tat qui a sign ou ratifi le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966) ou des instruments vocation rgionale comme la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, la Convention europenne des droits de l'homme (1950) ou la Convention amricaine relative aux droits de l'homme commette un fait illicite s'il procde une expulsion qui porte atteinte aux droits de l'homme consacrs dans ces instruments. Dans les cas o la procdure d'expulsion en soi constitue une atteinte aux droits de l'homme, l'expulsion en soi, mme si elle peut tre justifie par des motifs raisonnables, serait qualifie de contraire au droit international.

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Un tranger qui a t admis sur le territoire d'un tat et qui y a obtenu l'asile ne peut en tre expuls au mpris du principe de non-refoulement - principe gnral de droit international public pos au paragraphe 1 de l'article 33 de la Convention de Genve de 1951 relative au statut des rfugis, qui interdit de refouler un rfugi qui se trouve dj sur le territoire d'un tat vers un pays o il risque d'tre perscut en raison de sa race, de ses convictions, de sa nationalit ou de ses opinions politiques. De mme, le droit international interdit expressment les expulsions collectives, en vertu de l'article 4 du Protocole No 4 la Convention europenne des droits de l'homme de 1963, de l'article 22 de la Convention amricaine relative aux droits de l'homme de 1969 et du paragraphe 5 de l'article 12 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples de 1981. Champ d'application gnral Dfinition L'expulsion s'entend de l'arrt par lequel le gouvernement d'un tat enjoint un tranger ou un apatride de quitter le territoire dudit tat dans un dlai donn, toujours bref. Cet arrt s'accompagne gnralement de l'avis qu'il sera excut, au besoin par voie d'expulsion. Plus simplement, l'expulsion, c'est l'interdiction de demeurer l'intrieur du territoire de l'tat qui prend l'arrt d'expulsion - peu importe que l'tranger vis transite par le territoire de l'tat en question, y sjourne pour une brve priode ou y ait tabli sa rsidence. Ces situations peuvent toutefois revtir des diffrences ayant quelque importance au regard de la lgalit de l'expulsion dans un cas donn, compte tenu des dispositions conventionnelles qui pourraient jouer en l'occurrence. Distinction entre expulsion et non-admission L'expulsion diffre de la non-admission, ou du refus d'admission, en ce sens qu'il y a non-admission dans le cas o l'tranger est empch de pntrer sur le territoire d'un tat, alors que l'expulsion vise des trangers qui ont t l'origine autoriss entrer sur le territoire d'un tat, voire y rsider. Lorsqu'un tranger est entr illgalement sur le territoire d'un tat l'insu des autorits de celui-ci, et qu'il est par la suite expuls, on peut s'interroger sur la question de savoir si la mesure ainsi prise par cet tat constitue une expulsion ou un refus d'admission. Nanmoins, cette distinction n'entrane pas ncessairement de diffrence, car dans les deux cas, le rsultat, sur le plan juridique, pourrait tre le mme : l'expulsion par la force. Objet de l'expulsion Prserver l'ordre public l'intrieur de l'tat. Il y a lieu de distinguer dans ce cas l'expulsion de l'extradition. L'extradition s'opre essentiellement dans l'intrt de l'tat requrant, alors que l'expulsion est opre dans l'intrt exclusif de l'tat qui expulse. L'extradition ncessite absolument la coopration d'au moins deux tats, alors que l'expulsion est un acte unilatral. - 302 -

Licit de l'expulsion Dterminer si un tranger peut ou non tre expuls licitement relve du pouvoir discrtionnaire du gouvernement de l'tat qui prend l'arrt d'expulsion. Il se peut qu'une obligation de ne pas expulser et une obligation de motiver une expulsion dcoulent d'instruments internationaux, comme le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ou rgionaux, comme la Convention europenne des droits de l'homme, la Convention amricaine relative aux droits de l'homme ou la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples. Si l'expulsion d'un tranger constitue une violation d'un droit, l'tat dont l'tranger a la nationalit est en droit d'exercer sa protection diplomatique. Et, en faisant excuter un arrt d'expulsion, les tats sont tenus de ne pas commettre de violations des droits de l'homme. Expulsions collectives 1. L'expulsion d'un groupe de personnes important n'est pas en tant que telle interdite par le droit international. 2. Toutefois, elle est interdite si elle a une connotation discriminatoire ou arbitraire.

3. La Convention amricaine relative aux droits de l'homme et la Convention europenne des droits de l'homme insistent sur l'interdiction des expulsions collectives arbitraires. Elles interdisent aussi en gnral la discrimination. 4. La Charte africaine des droits de l'homme et des peuples insiste sur l'interdiction des expulsions collectives caractre discriminatoire. Elle renferme par ailleurs une disposition gnrale sur l'interdiction de l'arbitraire. 5. Le droit international relatif aux droits de l'homme interdit lui aussi les expulsions collectives en tant que mesures discriminatoires et arbitraires. Examen de cas prcis d'expulsion collective postrieurs la Seconde Guerre mondiale Des dispositions conventionnelles limitent les motifs pour lesquels des rfugis ou des apatrides peuvent tre expulss. Mais ces motifs sont frquemment ignors lorsque des rfugis ou des apatrides figurent au nombre des personnes faisant l'objet d'une mesure d'expulsion collective. Travailleurs migrants Examen et analyse : a) De la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille. - 303 -

L'article 22 de la Convention reflte-t-il vritablement l'tat actuel du droit international s'agissant des expulsions collectives d'trangers, de travailleurs migrants, etc., en situation rgulire ou irrgulire ? b) Des instruments visant spcifiquement les travailleurs migrants interdisent l'expulsion arbitraire et limitent les motifs sur lesquels pareille expulsion peut se fonder.

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LES RISQUES QUE POSE LA FRAGMENTATION DU DROIT INTERNATIONAL1 (Gerhard Hafner) A. LE PROBLME Depuis quelque temps, et en particulier depuis la fin de la guerre froide, la fragmentation du droit international s'intensifie. Si l'une de ses causes majeures rside dans la multiplication des rglementations internationales, elle tient aussi aux progrs de la fragmentation politique en mme temps que de l'interdpendance, l'chelle rgionale et mondiale, dans des secteurs comme l'conomie, l'environnement, l'nergie, les ressources, la sant et la prolifration d'armes de destruction massive. On conoit donc aisment qu'il n'existe pas l'heure actuelle de systme homogne de droit international. Ainsi qu'il a t plusieurs fois relev au cours mme des dbats rcents de la Commission du droit international, notamment sur le sujet de la responsabilit des tats, le droit international positif ne consiste pas en un unique ordre juridique homogne, mais essentiellement en diffrents systmes partiels dont le rsultat est "un systme inorganis". Il s'ensuit que le systme de droit international se compose de parties et d'lments dcousus qui sont structurs diffremment ce qui fait que l'on ne peut gure parler de droit international homogne2. Ce systme est fait de systmes, sous-systmes et sous-sous-systmes universels, rgionaux voire bilatraux dont le degr d'intgration varie3. Cet tat du droit international qui rsulte de l'existence de sous-systmes juridiques distincts et dcousus a sans nul doute un effet positif dans la mesure o il renforce la primaut du dans les relations internationales; nanmoins, il risque d'engendrer des frictions et des contradictions entre les diverses rglementations et mme d'amener les tats devoir satisfaire

La prsente note a t tablie avec l'assistance de Mme Isabelle Buffard et de MM. Axel Marschik et Stephan Wittich. Voir Raza Mooms, "Citizens of a Wounded Earth in a Fragmented World", dans : Gangrade K.D., Misra R.P. (dir. publ.), Conflict Resolution through Non-Violence, New Delhi, 1990, vol. 2, p. 11 23; Camilleri Joseph A., "Fragmentation and Integration: The Future of World Politics", dans : ibid., p. 45 63.

En ce qui concerne l'intensification de la fragmentation, en particulier aprs la fin de la guerre froide, voir : Reisman Michael W., "International Law after the Cold War", dans : AJIL, vol. 84, 1990, p. 859 866; Fry Earl H., "Sovereignty and Federalism: U.S. and Canadian Perspectives. Challenges to Sovereignty and Governance", Canada - United States Law Journal, vol. 20, 1994, p. 303 317; Delbruck Jost, "A more Effective International Law or a New "World Law", Indiana Law Journal, vol. 68, 1993, p. 705 725. - 305 -

 des obligations qui s'excluent mutuellement. Ne pouvant s'acquitter de toutes ces obligations, les tats engagent invitablement leur responsabilit internationale. La tche primordiale de la CDI est d'assurer la codification et le dveloppement progressif du droit international (Art. 13 de la Charte des Nations Unies) en vue de stabiliser ce droit et, par voie de consquence, les relations internationales. Comme la fragmentation du droit international pourrait bien mettre en pril cette stabilit, ainsi que la cohrence du droit international et son exhaustivit, s'atteler ces problmes relverait de la mission assigne la CDI. Partant, la Commission devrait rechercher les moyens de parer aux effets prjudiciables que cette fragmentation peut avoir. Elle est dj dote, on le verra, des outils ncessaires cette fin. Quelques exemples illustreront les risques que pourrait comporter cette situation du droit international positif. B. QUELQUES EXEMPLES 1. La Charte des Nations Unies et les autres obligations du droit international On peut trouver un exemple frappant dans le cas de figure suivant : le Tribunal pnal international pour l'ex-Yougoslavie, qui n'est li que par la Charte des Nations Unies, demande un tat de prendre certaines mesures qui ne sont pas conformes aux obligations que les conventions relatives aux droits de l'homme imposent cet tat. L'Article 103 de la Charte, qui consacre la prminence des obligations qu'elle nonce sur celles qui dcoulent de tout autre trait, prive l'tat en question du droit d'invoquer ces conventions, indpendamment du fait que le particulier intress peut saisir les organes comptents en matire de droits de l'homme. Pour ce qui est du critre de la protection des droits de l'homme, la comparaison des garanties de procdure exposes dans le Statut du TPIY4 (y compris le rglement de procdure et de preuve) avec les critres gnralement admis d'un procs quitable, et en particulier ceux que consacre le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, rvle deux graves lacunes dans le Statut5 : d'une part, celui-ci ne renferme aucune disposition garantissant sans ambigut le principe nullum crimen sine lege, d'autre part, on n'y trouve pas de disposition explicite sur le principe non bis in idem. C'est ainsi que, si un tat partie au Pacte dfre une demande du Tribunal et que celui-ci ne respecte pas l'une des rgles fondamentales d'un procs quitable, l'tat devra manquer aux obligations dont il est tenu envers le particulier considr en vertu du Pacte. Qui plus est, si l'intress saisit l'organe de suivi comptent, celui-ci devra se borner

4 5

Tribunal pnal international pour l'ex-Yougoslavie.

A. Reinisch, "Das Jugoslawien-Tribunal der Vereinten Nationen und die Verfahrensgarantien des II. VN-Menschenrechtspaktes. Ein Beitrag zur Frage der Bindung der Vereinten Nationen an nicht-ratifiziertes Vertragsrecht", ZRV 47 (1995), p. 177 182. L'hypothse mentionne dans le texte ne prjuge en rien le problme analys par Reinisch, c'est--dire la question de savoir si le Tribunal est li par un trait ou par le droit coutumier. - 306 -

examiner si l'tat a ou non viol le Pacte. Il ne sera pas comptent pour examiner les obligations dcoulant de la demande du Tribunal et, en dfinitive, de la rsolution 827 (1993) du Conseil de scurit. Le droit international en vigueur ne fournit aucune indication claire pour rsoudre ce problme6. 2. Immunit et obligations en matire de droits de l'homme De mme, la question s'est dj pose de savoir si les tats parties peuvent exciper devant l'organe de suivi comptent d'une immunit fonde sur des accords internationaux ou sur le droit international gnral pour se soustraire aux obligations qui leur incombent en vertu de l'instrument relatif aux droits de l'homme considr. Dans une affaire rcente, la Commission europenne des droits de l'homme a considr que l'immunit de juridiction accorde aux organisations internationales ou aux membres des missions diplomatiques ou consulaires d'tats trangers ne saurait dlimiter le contenu mme des droits substantiels en droit interne. Elle a dit notamment qu'il serait contraire au paragraphe 1 de l'article 6 de la Convention europenne des droits de l'homme7 de confrer de larges groupes ou catgories de personnes l'immunit en matire de responsabilit civile. Elle n'en a pas moins conclu qu'il n'y avait pas eu en l'espce violation du paragraphe 1 de l'article 6 de la Convention, parce qu'il tait permis de considrer qu'un lien de proportionnalit raisonnable existait entre les rgles relatives l'immunit internationale et les buts lgitimes de l'Agence spatiale europenne (ASE) en tant qu'organisation internationale8. La Cour europenne des droits de l'homme est parvenue la mme conclusion9.

Voir G. Hafner, "Should One Fear the Proliferation of Mechanisms for the Peaceful Settlement of Disputes?", dans The Settlement of Disputes between States: Universal and European Perspectives, L. Caflisch (dir. publ.), 1998, p. 25 41; voir aussi le colloque sur le thme "Proliferation of International Tribunals: Piecing Together the Puzzle", NYU Journal of International Law and Politics 31 (1999), p. 679 970. Commission europenne des droits de l'homme, requte No 26083/94 Richard Waite et Terry Kennedy c. Allemagne, rapport de la Commission adopt le 2 dcembre 1997, par. 53 et 54. Voir galement Beer et Regan c. Allemagne, requte No 28934/95, rapport de la Commission adopt le 2 dcembre 1997. Voir I. Seidl-Hohenveldern, "Functional Immunity of International Organizations and Human Rights" dans Development and Developing International and European Law, Essays in Honour of Konrad Ginther on the Occasion of his 65th Birthday (sous la direction de W. Benedek, H. Isak et R. Kicker), 1999, p. 137 149. Affaire Waite et Kennedy c. Allemagne, 18 fvrier 1999, par. 73; affaire Beer et Regan c. Allemagne, mme date : "Eu gard en particulier aux autres voies de droit qui s'offraient aux requrants, on ne saurait dire que les restrictions de l'accs aux juridictions allemandes pour rgler le diffrend des intresss avec l'ASE aient port atteinte la substance mme de leur - 307 -

Les organes relevant de la Convention europenne des droits de l'homme ont en mme temps dclar qu'il serait contraire au but et l'objet de la Convention que les tats contractants soient exonrs de toute responsabilit au regard de la Convention en considration des immunits10. 3. La rglementation internationale du commerce international et la rglementation internationale de l'environnement On pourrait encore trouver un autre exemple de ce genre dans les relations entre les rglementations internationales rgissant le commerce international et celles qui concernent la protection de l'environnement et le dveloppement durable11. Tandis que le rgime de commerce international tabli par l'OMC vise notamment la "rduction substantielle des tarifs douaniers et des autres obstacles au commerce"12 et interdit les restrictions quantitatives13, certaines conventions relatives l'environnement font appel des mesures commerciales pour assurer leur application effective14. Cela peut tre la source de certaines tensions entre les diffrentes normes du droit international.

'droit un tribunal' ou qu'elles aient t disproportionnes sous l'angle de l'article 6, par. 1, de la Convention".
10

Ibid., par. 67. Dans l'opinion dissidente qu'ils ont jointe au rapport sur l'affaire Richard Waite et Terry Kennedy c. Allemagne,15 membres de la Commission europenne des droits de l'homme disent que les immunits des organisations internationales ne sauraient tre rputes constituer une sorte d'exception gnrale non crite au champ d'application de la Convention.

11

Voir par exemple les travaux mens par le Groupe sur les mesures relatives l'environnement et le commerce international du GATT (devenu le Comit du commerce et de l'environnement de l'OMC) ou le Comit d'experts sur le commerce et l'environnement de l'OCDE; voir galement C. Stevens, OECD Trade and Environment Programme, 1 RECIEL (1992), p. 65 et suiv.; document du PNUE UNEP/GC.20/INF/16, du 19 janvier 1999, Study on Dispute Avoidance and Dispute Settlement in International Environmental Law, Ch. IV.B.1.a, p. 56 et suiv.
12

Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce, prambule, al. 3, reproduit dans Rsultats des ngociations commerciales multilatrales du Cycle d'Uruguay - Textes juridiques (1994), OMC, p. 512 et suiv.
13 14

Accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce, art. XI.

Voir GATT, Le commerce international 1990-91, vol. I (1992), p. 45 et suiv. Dans cette tude, 17 conventions relatives l'environnement prvoyant des dispositions d'ordre commercial des fins de protection de l'environnement sont numres; la liste comprend notamment la Convention de 1973 sur le commerce international des espces de faune et de flore sauvages menaces d'extinction (CITES), le Protocole de Montral de 1987 relatif des substances - 308 -

4. Rglementation internationale de la radiodiffusion Les diverses tentatives pour rglementer la radiodiffusion par satellite constituent un autre exemple frappant : d'une part, l'Union internationale des tlcommunications (UIT) a cherch rsoudre ce problme dans le cadre de la Confrence administrative mondiale des radiocommunications en 1977; d'autre part, l'UNESCO est intervenue avec sa "Dclaration des principes directeurs de l'utilisation de la radiodiffusion par satellites pour la libre circulation de l'information, l'extension de l'ducation et le dveloppement des changes culturels" adopte en 1972; enfin, la question a t dbattue au Sous-Comit juridique du Comit des utilisations pacifiques de l'espace extra-atmosphrique, qui a labor le texte final de la dclaration rgissant ces activits15. Certains doutes, nanmoins, quant la compatibilit de ces principes avec la rglementation pertinente labore sous les auspices de l'UIT n'ont ce jour pas encore t totalement dissips. 5. La Convention des Nations Unies sur le droit de la mer et les traits internationaux en matire de pcheries Une affaire porte rcemment devant le Tribunal international du droit de la mer illustre les problmes que soulve l'applicabilit une affaire donne de plus d'une rglementation. Dans l'affaire relative certaines activits menes par le Japon touchant le thon rouge dans le Pacifique Sud, la question s'est pose de savoir s'il fallait recourir au mcanisme de rglement des diffrends prvu dans la Convention de 1993 relative la conservation du thon rouge du sud, ou celui de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer. la majorit, le Tribunal a dcid ce qui suit : "55. Considrant que, de l'avis du Tribunal, le fait que la Convention de 1993 s'applique entre les Parties n'exclut pas le recours aux procdures vises dans la partie XV, section 2, de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer." Sans contester la justesse de la constatation du Tribunal, le seul fait que cette question ait t pose devant le Tribunal prouve amplement que le droit international gnral en vigueur ne rgle pas clairement la priorit en cas de conflit d'obligations conventionnelles. Il faut par consquent des mcanismes juridiques clairs pour garantir l'harmonie des rgles.

qui appauvrissent la couche d'ozone et la Convention de Ble de 1989 sur le contrle des mouvements transfrontires de dchets dangereux et de leur limination.
15

Dclaration des principes juridiques rgissant les activits des tats en matire d'exploration et d'utilisation de l'espace extra-atmosphrique, Rsolution 27/92 de l'Assemble gnrale, date du 10 dcembre 1982. - 309 -

C. LES CAUSES Cette fragmentation du droit international a t engendre par une multitude de facteurs crant en son sein des strates et des sous-systmes diffrents qui pourraient se contrarier. 1. Absence d'organes centraliss Le droit international est fragment par nature, parce que c'est un droit de coordination et non de subordination, mais aussi parce qu'il n'y a pas d'institutions centralises pour assurer l'homognit et la conformit des rgimes juridiques. 2. Spcialisation Selon Brownlie, c'est la fragmentation due la spcialisation qui menace le plus dangereusement la cohrence du droit international16, et il cite cet gard les droits de l'homme, le droit de la mer, le droit du dveloppement et le droit de l'environnement. On aboutit ainsi une "autonomie" de chaque domaine qui produit d'tranges rsultats (les spcialistes de l'environnement se dsintressant de la responsabilit des tats, les dfenseurs des droits de l'homme ignorant les rgles relatives au traitement des trangers, et ainsi de suite). D'o deux dangers majeurs pour l'unit du droit international : une spcialisation dsordonne et des divisions politiques sur certaines questions (en particulier suivant la ligne de fracture Nord/Sud). 3. Des structures diffrentes Cette tendance est accentue par l'existence de diffrentes structures juridiques. Le droit international positif connat au moins trois structures juridiques diffrentes : 1) le droit international classique, consistant essentiellement en normes synallagmatiques, c'est--dire cratrices de relations bilatrales rciproques entre tats, qui aboutit la division de l'ordre juridique universel en relations juridiques bilatrales; 2) avec l'volution du droit international ont t imposs aux tats des devoirs envers les particuliers, par exemple par les normes relatives la protection des droits de l'homme, ou 3) des devoirs envers la communaut des tats en tant qu'ils participent un systme juridique donn. 4. Des rglementations parallles L'unit du droit international est en outre menace par l'existence de rglementations parallles au niveau universel ou rgional d'une mme matire. L'utilisation des cours d'eau internationaux, par exemple, est rgie notamment par une convention des Nations Unies

16

Brownlie I., "Problems concerning the Unity of International Law", dans Le droit international l'heure de sa codification. tudes en l'honneur de Roberto Ago, vol. I (Universit di Genova, Istituto di Diritto Internazionale e della Navigazione della Facolt di Giurisprudenza, Giuffr Milano, d., 1987), p. 156. - 310 -

d'application universelle, la Convention de 1998 sur le droit relatif aux utilisations des cours d'eau internationaux des fins autres que la navigation17, laquelle fait pendant la Convention

17

Voir les articles pertinents de la Convention : "Article 3 Accords de cours d'eau

1. moins que les tats du cours d'eau n'en soient convenus autrement, la prsente Convention ne modifie en rien les droits ou obligations rsultant pour ces tats d'accords en vigueur la date laquelle ils sont devenus parties la prsente Convention. 2. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les Parties des accords viss au paragraphe 1 peuvent, si besoin est, envisager de mettre lesdits accords en harmonie avec les principes fondamentaux de la prsente Convention. 3. Les tats du cours d'eau peuvent conclure un ou plusieurs accords, ci-aprs dnomms 'accords de cours d'eau', qui appliquent et adaptent les dispositions de la prsente Convention aux caractristiques et aux utilisations d'un cours d'eau international particulier ou d'une partie d'un tel cours d'eau. 4. Lorsqu'un accord de cours d'eau est conclu entre deux ou plusieurs tats du cours d'eau, il doit dfinir les eaux auxquelles il s'applique. Un tel accord peut tre conclu pour un cours d'eau international tout entier, ou pour une partie quelconque d'un tel cours d'eau, ou pour un projet ou un programme particulier, ou pour une utilisation particulire, dans la mesure o cet accord ne porte pas atteinte, de faon significative, l'utilisation des eaux du cours d'eau par un ou plusieurs tats du cours d'eau sans le consentement exprs de cet tat ou ces tats. 5. Lorsqu'un tat du cours d'eau estime qu'il faudrait adapter et appliquer les dispositions de la prsente Convention en raison des caractristiques et des utilisations d'un cours d'eau international particulier, les tats du cours d'eau se consultent en vue de ngocier de bonne foi dans le but de conclure un accord ou des accords de cours d'eau. 6. Lorsque certains tats du cours d'eau d'un cours d'eau international particulier, mais non pas tous, sont parties un accord, aucune disposition de cet accord ne porte atteinte aux droits et obligations qui dcoulent de la prsente Convention pour les tats du cours d'eau qui n'y sont pas parties. - 311 -

europenne de 1972 sur la protection et l'utilisation des cours d'eau transfrontires et des lacs internationaux labore par la CEE, toutes deux devant tre combines avec d'autres, visant un cours d'eau prcis comme le Rhin ou le Danube. La plupart du temps, la question de l'instrument applicable dans un cas donn est rgle par rfrence aux dispositions des traits qui donnent la priorit l'application de l'instrument le plus spcifique et la rgle de la lex specialis. Il reste que mme ces mcanismes juridiques ne permettent pas toujours de rgler les problmes, en particulier si des tats non riverains sont en cause. En outre, trs souvent les dispositions qui rgissent l'ordre de priorit des instruments ne se prtent pas une interprtation claire. Il en est ainsi, par exemple, d'une clause analogue de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, savoir l'article 132, qui prserve les accords prvoyant l'octroi de facilits de transit plus tendues que la Convention : pour pouvoir dcider si un certain accord demeure applicable, il faut au pralable mesurer le champ d'application des facilits de transit considres. 5. Des rglementations concurrentes Sur un plan gnral, la situation actuelle pourrait provenir aussi de ce que des rgimes juridiques diffrents ont t labors dans le cadre de diffrents organes internationaux de ngociation, visant en chaque cas les mmes tats. Il suffit de relever la concurrence qui existe entre les rglementations de certaines activits relatives l'espace (par exemple, rpartition des frquences et/ou utilisation commune) du Comit des utilisations pacifiques de l'espace extra-atmosphrique de l'ONU et de l'UIT (l'un et l'autre ont dj tent d'harmoniser leurs approches respectives sur cette question). Des conflits analogues surgissent entre les rgimes applicables respectivement aux questions commerciales et la protection de l'environnement. La situation est encore pire dans le domaine de l'environnement, o diffrents organes internationaux s'efforcent de promouvoir l'laboration de rgimes appropris : d'o la coexistence, mme dans ce seul domaine du droit international, des conventions sur la lutte contre la dsertification, sur les changements climatiques et sur la couche d'ozone.

Article 4 Parties aux accords de cours d'eau 1. Tout tat du cours d'eau a le droit de participer la ngociation de tout accord de cours d'eau qui s'applique au cours d'eau international tout entier et de devenir partie un tel accord, ainsi que de participer toutes consultations appropries. 2. Un tat du cours d'eau dont l'utilisation du cours d'eau international risque d'tre affecte de faon significative par la mise en uvre d'un ventuel accord de cours d'eau ne s'appliquant qu' une partie du cours d'eau, ou un projet ou programme particulier, ou une utilisation particulire, a le droit de participer des consultations sur cet accord et, le cas chant, sa ngociation de bonne foi afin d'y devenir partie, dans la mesure o son utilisation du cours d'eau en serait affecte." - 312 -

6. largissement du champ d'application du droit international Sur un plan encore plus gnral, cette fragmentation du droit international tient, selon P. M. Dupuy, l'largissement du champ d'application matriel du droit international, la multiplication des acteurs et aux efforts faits pour amliorer l'efficacit des obligations internationales publiques avec la conception de mcanismes de "suivi" conventionnels trs labors, en particulier dans les domaines des droits de l'homme, du droit international conomique, du droit international du commerce et du droit international de l'environnement18. C'est ce que confirment Sergio Salinas Alcega et Carmen Tirado Robles, pour qui cette fragmentation est la consquence de l'expansion des matires rgies par le droit international, de l'institutionnalisation progressive de la socit internationale et de l'existence de rglementations parallles19. Le processus d'expansion du droit international s'accompagne, ainsi que le note Shaw, d'une augmentation des difficults rencontres et d'une multiplication des participants au systme20 comme des diffrences qui les sparent. On ne saurait dire que les tats appliquent gnralement le droit international21 : ils appliquent certaines rgles dans un cas donn en rapport avec une certaine autre matire ou un groupe de matires de droit international. Ds 1928, le Gouvernement britannique critiquait les traits d'arbitrage gnraux au motif que chaque tat peut tre dispos accepter vis--vis de tel tat des obligations qu'il n'est pas prt accepter envers un autre tat22. Cette dsintgration du droit international est encore aggrave par la disparit des cultures juridiques et politiques auxquelles adhrent les tats23 et par l'amenuisement du socle de valeurs universellement partages.

18

P. M. Dupuy, "The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal System and the International Court of Justice", Journal of International Law and Politics, 31 (1999), p. 791.
19

Sergio Salinas Alcega, Carmen Tirado Robles, Adaptabilidad Y Fragmentacin del Derecho Internacional: La Crisis De La Sectorializacin, Zaragoza, 1999, 161.
20 21

M. N. Shaw, International Law, 39.

Ford Christopher A., "Judicial Discretion in International Jurisprudence: Article 38 (2) c) and "General Principles of Law", "Duke J Comp and Int'l Law vol. 5, 1994, p. 35 86 (77).
22 23

Ibid., p. 196.

Voir Franck Thomas M., "Legitimacy in the International System", AJIL, vol. 82, 1988, p. 705 759 (706), pour qui la lgitimit est perue un degr qui varie d'une rgle l'autre et de temps autre. - 313 -

7. Des rgimes diffrents pour les rgles secondaires L'volution des 30 dernires annes a cependant montr que la simple existence d'une multitude de rgles primaires ne se traduit pas automatiquement par une amlioration de la coopration internationale ou rgionale. De fait, l'accroissement du nombre des rgles primaires internationales a mme entran de plus en plus de problmes dans la mise en uvre des normes. Pour viter les conflits qui peuvent en rsulter, les tats ont dcid d'adjoindre aux rgles primaires des rgles secondaires spciales destines l'emporter sur les rgles secondaires du droit international gnral24. Ces rgles secondaires spciales devraient permettre de faire en sorte que les rgles primaires soient respectes, qu'elles soient bien administres et qu'il soit rpondu comme il se doit leurs violations25. Les juridictions internationales ont aussi tudi ce problme, en s'attachant gnralement la question de la primaut des rgles secondaires spciales des sous-systmes sur les rgles secondaires du droit international gnral26. Alors qu'il est possible d'essayer de rsoudre les conflits de rgles primaires en faisant appel aux rgles secondaires gnrales de la lex specialis ou de la lex posterior, tel n'est pas toujours le cas lorsqu'il s'agit des sous-systmes : chaque sous-systme prtend tre la lex specialis et applique ses propres rgles, sans tenir compte d'un autre sous-systme. La pratique montre que deux sous-systmes qui se chevauchent peuvent exiger des mesures contradictoires. Dans ce cas, l'tat considr doit opter pour un sous-systme et transgresser l'autre. On en revient alors au dilemme initial, c'est--dire la situation dans laquelle les tats doivent choisir

Brownlie, State Responsability I (1983), 1; Jennings, "The Judicial Enforcement of International Obligations", ZaRV 47 (1987), 16; White, "Legal Consequences of Wrongful Acts in International Economic Law", NYIL 16 (1985), 172; Zemanek, "The Unilateral Enforcement of International Obligations", ZaRV 47 (1987). Pour la relation entre le droit international gnral et les sous-systmes et pour d'autres rfrences, voir A. Marschik, Subsysteme im Vlkerrecht Ist die Europische Union ein "self-contained regime"? (1997). La question de savoir si la "prminence" peut aller jusqu' exclure l'application des rgles secondaires du droit international gnral est au cur de la controverse sur les "rgimes autonomes"; voir Simma, "Self-Contained Regimes", 16 NYIL (1985).
25

24

Sorensen, "Autonomous Legal Orders: Some Considerations Relating to a Systems Analysis of International Organizations in the World Legal Order", ICLQ 32 (1983), 575.
26

Voir en particulier l'affaire du Personnel diplomatique et consulaire des tats-Unis Thran, CIJ Recueil 1980, par. 83 et 85 87. Voir galement les affaires : Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, CIJ Recueil 1970, par. 36, 62 et 90; Elettronica Sicula S.p.A. (Elsi), CIJ Recueil 1989, par. 50; Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, CIJ Recueil 1986, par. 267 et 274. - 314 -

eux-mmes les rgles qu'ils respectent. Comme les sous-systmes font de plus en plus intervenir les particuliers, en leur confrant des droits, substantiels et procduraux, voire, dans certains cas, des obligations, le problme concerne aussi les parties prives. D. L'EFFET : LA FIABILIT ET LA CRDIBILIT DU DROIT INTERNATIONAL EN PRIL La dsintgration de l'ordre juridique est de nature mettre mal l'autorit du droit international. On pourrait douter que le droit international soit encore capable d'atteindre l'un de ses principaux objectifs, la prvention des diffrends et la stabilisation des relations internationales, et donc de remplir sa vritable fonction de droit. Sa crdibilit, sa fiabilit et du mme coup son autorit s'en trouveraient compromises. L'effet serait diffrent selon qu'il s'agit des rgles primaires ou des rgles secondaires. 1. Droit matriel (rgles primaires) Pour ce qui est du droit matriel (au sens de rgles primaires), on se trouve prsent devant des rgimes diffrents se rapportant la mme question. cet gard, des rgimes juridiques de porte assez gnrale se trouvent souvent en concurrence avec des rgimes plus spcialiss, et les contradictions ventuelles ne peuvent tre surmontes que par le recours des rgles comme celle de la lex specialis. Il reste que, mme lorsque le rgime le plus gnral renferme des dispositions fixant le rang de priorit des rgles (en prvoyant par exemple que les dispositions gnrales ont priorit sur les dispositions spciales), il est souvent assez difficile de dterminer avec prcision quelle rgle doit l'emporter ou tre applique dans un cas concret. Quels que puissent tre les mrites des rglementations rgionales et sous-rgionales pour rgler des diffrends ou des conflits rgionaux, on a aussi not que "la diversit foncire des nations et la tendance au rgionalisme, mme dans des domaines comme celui des droits de l'homme o il apparatrait que des valeurs universelles soient en jeu, font natre des tensions importantes sur le plan du droit international, allant mme jusqu' remettre en question sa prtention l'''universalit". On a galement fait observer que "la dfense des intrts catgoriels et le rgionalisme sont de puissants instruments de coopration internationale mais ne sont peut-tre pas un bienfait sans mlange pour le dveloppement du droit international". Comme l'ont dmontr plusieurs cas concrets, la diversit des rglementations applicables oblige chafauder une argumentation complexe pour dterminer laquelle d'entre elles doit s'appliquer, elle pourrait bien mme donner lieu des conflits supplmentaires au lieu d'aider rsoudre les conflits existants. Les aspects positifs de la pluralit ne sauraient faire oublier qu'elle est appele dans une certaine mesure exercer un effet prjudiciable. 2. Rgles secondaires Sur le chapitre des rgles de procdures visant assurer le respect du droit international, la fragmentation est encore plus vidente. De srieux problmes se posent lorsqu'un tat a - 315 -

la facult de recourir diffrents mcanismes d'excution (depuis les mcanismes de rglement des diffrends jusqu'aux mcanismes visant assurer le respect des instruments) pour un seul et mme incident. tant donn que la plupart des mcanismes, et en particulier les organes de suivi des traits (mais pas, par exemple, la CIJ), doivent s'en tenir leur propre droit matriel pour fonder l'valuation juridique du diffrend, l'tat pourrait alors recourir au mcanisme qui correspond le mieux ses propres intrts. Cette possibilit cre le risque de solutions divergentes, situation qui pourrait certainement saper l'autorit et la crdibilit de ces instruments et du droit international. La diversit tend entretenir, sinon renforcer, la dsintgration du droit international et du systme international dans son ensemble. Chacun des organes en question se considre comme tenu avant tout d'appliquer uniquement son propre systme ou sous-systme de rgles, ce qui amnera les tats s'adresser l'organe dont ils peuvent attendre un rglement qui leur sera favorable ("course au mieux-disant judiciaire"27)28. Mais le rglement auquel aboutirait l'un de ces organes n'aurait qu'un effet relatif, car le diffrend ne serait rsolu que dans le cadre d'un systme donn, et pas ncessairement dans le cadre d'un autre ni aux fins du systme universel, ce qui pourrait contrarier toute tendance l'homognisation du droit international et du systme international et ajouter l'incertitude quant aux rgles appliquer un cas donn. Cette "dispersion" de l'activit judiciaire au sens large est encore accentue par le manque d'information mutuelle, car il peut tre difficile pour une institution de connatre toutes les ramifications de la jurisprudence d'un autre organe, en particulier si son activit n'est pas porte la connaissance du public mais garde secrte29. Un ancien Prsident de la CIJ, parlant s qualits des effets de la fragmentation dans le domaine des rgles secondaires, c'est--dire dans le systme de rglement pacifique des diffrends o la multitude des juridictions et autres institutions similaires ne prsentait pas que des avantages mais pouvait aussi finalement constituer un risque pour l'homognit du droit international, s'exprimait en ces termes :

27

Cette expression est toutefois plutt utilise dans le domaine du droit international priv; voir Baron Roger M., "Child Custody Jurisdiction" S.D.L. REV, vol. 38, 1993, p. 479 498 (492); Borchers Patrick J., "Forum Selection Agreements in the Federal Courts after Carnival Cruise: A proposal for Congressional Reform", Wash. L. Rev., vol. 67, 1992, p. 55 111 (96).
28

Cette "course au mieux-disant judiciaire" peut tre l'occasion pour les tats de choisir non seulement la juridiction qui leur sera le plus favorable, mais aussi celle qui leur cotera le moins cher.
29

C'est courant dans le cas de l'arbitrage, o la sentence est seule publie, et non les dbats. - 316 -

"L'apparition sur la scne internationale d'autres acteurs que les tats, qui psent eux aussi sur les processus d'laboration et d'application du droit international, est un facteur qui, parmi d'autres, a favoris la cration de juridictions internationales spcialises. Cette volution ... confre au droit international davantage d'efficacit, en dotant les obligations juridiques des moyens de leur dtermination et de leur excution. La crainte que la prolifration des juridictions internationales n'engendre, parmi celles-ci, des conflits importants et ne vide entirement le rle de la Cour ne s'est pas vrifie, en tout cas pas encore." D'autres facteurs d'incertitude concernant la rglementation applicable aggravent encore cette situation. On assiste actuellement une transformation du droit international, en ce sens que l'accent n'est plus mis sur l'laboration d'un droit positif caractre gnral, mais davantage sur des rgimes spciaux et le droit rgissant leur application (dispositions visant viter les diffrends et mcanismes de rglement des diffrends). E. L'URGENCE Les exemples prcits montrent combien il importe de s'occuper de cette question. Bien que la Convention de Vienne sur le droit des traits fournisse certaines rgles fondamentales sur cette question de priorit et la situation des traits successifs relatifs au mme objet, on pourrait douter qu'elles soient satisfaisantes (voir, par exemple, la question de la lex specialis). En ce qui concerne les conflits entre normes conventionnelles, une solution pourrait en fait tre fournie par la Convention de Vienne sur le droit des traits (voir les articles 30, 40, 41 et 59), et en particulier son article 3030. Toutefois, cette disposition ne reflte que le principe gnral lex posterior derogat priori, mais pas celui de la spcialit (lex specialis derogat generali ou in toto iure genus per speciem derogatur). En outre, il est gnralement admis que la Convention n'offre pas de solution au problme des obligations contradictoires qu'un tat peut avoir vis--vis de diffrents autres sujets du droit international. En pareil cas, l'tat li par l'obligation doit ncessairement assumer sa responsabilit internationale. Les seules rgles de porte plus gnrale qui dterminent clairement la priorit d'un rgime sont l'Article 103 de la Charte et les normes impratives (pour autant qu'elles puissent tre dfinies).

30

L'article 30 est libell comme suit : "Application de traits successifs portant sur la mme matire

1. Sous rserve des dispositions de l'Article 103 de la Charte des Nations Unies, les droits et obligations des tats parties des traits successifs portant sur la mme matire sont dtermins conformment aux paragraphes suivants. - 317 -

Une autre faon de rsoudre ce problme pourrait consister introduire dans le trait des dispositions explicites pour rgler la question d'un conflit possible avec d'autres traits, mais cette solution prsente au moins deux inconvnients : d'une part, elle ne peut devenir applicable que si les tats concerns sont parties tous les traits pertinents, d'autre part, les tats ne connaissent pas toujours les liens juridiques prcis qui peuvent exister entre plusieurs traits ou gardent le silence sur leur rang de priorit. Vu l'intgration de fait croissante de la communaut mondiale et, par ailleurs, la prolifration des sous-systmes, il y a tout lieu de croire qu'il sera de plus en plus ncessaire de prendre des mesures pour assurer l'unit de l'ordre juridique international. D'o la ncessit, d'abord, de prendre conscience de cette situation et de cette tendance et de mettre en vidence les diffrents problmes qui en rsultent et pour lesquels il n'existe pas de solutions juridiques satisfaisantes. Ce n'est qu'en s'appuyant sur une telle analyse de la situation et des problmes que l'on pourra tenter de trouver la solution juridique indispensable. F. LA SOLUTION ENVISAGE

2. Lorsqu'un trait prcise qu'il est subordonn un trait antrieur ou postrieur ou qu'il ne doit pas tre considr comme incompatible avec cet autre trait, les dispositions de celui-ci l'emportent. 3. Lorsque toutes les parties au trait antrieur sont galement parties au trait postrieur, sans que le trait antrieur ait pris fin ou que son application ait t suspendue en vertu de l'article 59, le trait antrieur ne s'applique que dans la mesure o ses dispositions sont compatibles avec celles du trait postrieur. 4. Lorsque les parties au trait antrieur ne sont pas toutes parties au trait postrieur :

a) dans les relations entre les tats parties aux deux traits, la rgle applicable est celle qui est nonce au paragraphe 3; b) dans les relations entre un tat partie aux deux traits et un tat partie l'un de ces traits seulement, le trait auquel les deux tats sont parties rgit leurs droits et obligations rciproques. 5. Le paragraphe 4 s'applique sans prjudice de l'article 41, de toute question d'extinction ou de suspension de l'application d'un trait aux termes de l'article 60, ou de toute question de responsabilit qui peut natre pour un tat de la conclusion ou de l'application d'un trait dont les dispositions sont incompatibles avec les obligations qui lui incombent l'gard d'un autre tat en vertu d'un autre trait." - 318 -

F. LA SOLUTION ENVISAGE La solution de ce problme particulier ne relve pas d'une rglementation, du moins pas pour l'instant. Le Prsident Schwebel avait dj propos certains moyens de parer au risque de fragmentation : "Cela tant, il serait peut-tre bon, pour rduire le risque d'interprtations contradictoires du droit international, d'habiliter les autres juridictions internationales demander des avis consultatifs la Cour internationale de Justice sur les points de droit international que peuvent soulever les affaires dont elles sont saisies et qui sont importants pour l'unit du droit international." D'autres auteurs ont eux aussi voqu la possibilit de confrer la Cour internationale de Justice une sorte de pouvoir de contrle pour assurer la cohrence et l'harmonie de l'ordre juridique international. Toutefois, il faut se souvenir, d'une part, que la CIJ ne possde pas actuellement cette comptence et, d'autre part, que cette solution ne pourrait s'appliquer qu'aprs coup, c'est--dire aprs la survenue d'un conflit. La CDI pourrait se charger de mieux faire prendre conscience aux tats qui sont et demeurent les principaux auteurs des rgles internationales de ce problme, afin qu'ils puissent en tenir compte au cours de l'laboration de nouveaux rgimes. Elle pourrait laborer certains principes directeurs pour traiter la question de la compatibilit de rgimes diffrents : les conclusions qu'elle a dj adoptes au sujet des rserves pourraient constituer un modle utile cet gard. Dans un premier temps, les travaux de la Commission sur ce chapitre pourraient s'orienter dans trois directions, spares ou combines : tablissement d'un rapport, compilation de documents et formulation de propositions pour un travail pratique "prventif" de la Commission. 1. Rapport La Commission pourrait laborer un rapport dans lequel elle signalerait et dfinirait les diffrents problmes en vue de sensibiliser les tats cette question. cet gard, le secrtariat a dj appel l'attention sur deux cas qui pourraient servir de prcdents : "6. Jusqu' prsent, et sauf dans deux cas, le rsultat des travaux de la Commission sur les sujets qu'elle a tudis ont pris la forme de projets d'articles destins tre adopts comme conventions, modles de rgles, dclarations, etc. Les deux exceptions ont concern les travaux de la Commission sur des questions lies aux traits. Dans ces deux cas, la Commission a examin un sujet dtermin sous la forme d'une tude assortie de conclusions et reproduite dans le rapport de la Commission l'Assemble gnrale.

- 319 -

7. La premire exception tait en 1950. L'Assemble gnrale, par la rsolution 478 v), a invit la Commission tudier, au cours de ses travaux sur la codification du droit des traits, la question des rserves aux conventions multilatrales aux deux points de vue de la codification et du dveloppement progressif du droit international, et prsenter un rapport l'Assemble gnrale sa sixime session en 1951. En exprimant cette demande, l'Assemble gnrale visait donner des indications concernant les rserves au Secrtaire gnral des Nations Unies en tant que dpositaire de traits multilatraux. 8. En application de cette rsolution, la Commission a examin par priorit, au cours de sa troisime session, la question des rserves aux conventions multilatrales. Elle tait saisie d'un 'Rapport sur les rserves aux conventions multilatrales' (A/CN.4/41) prsent par M. Brierly, Rapporteur spcial sur la question du droit des traits, et de mmorandums soumis par M. Amado (A/CN.4/L.9 et Corr.1) et par M. Scelle (A/CN.4/L.14). La Commission a ax le dbat sur le rapport de M. Brierly qu'elle a examin en plnire, paragraphe par paragraphe. Ce rapport a t finalement adopt avec plusieurs modifications et a t inclus dans le Rapport de la Commission l'Assemble gnrale31. Le rapport tait aussi accompagn de six conclusions de la Commission sur le sujet. 9. La deuxime exception tait en 1962. Par la rsolution 1766 (XVII) du 20 novembre 1962, l'Assemble gnrale a pri la Commission du droit international d'tudier la question de la participation de nouveaux tats certains traits multilatraux gnraux conclus sous les auspices de la Socit des Nations, aux termes desquels le Conseil de la Socit des Nations tait habilit inviter de nouveaux tats devenir parties mais auxquels des tats qui n'avaient pas reu une telle invitation du Conseil de la Socit des Nations avant la dissolution de celle-ci ne pouvaient devenir parties, faute d'y avoir t invits. Ce problme avait, l'origine, t signal l'attention de l'Assemble par la Commission du droit international32. 10. La Commission a examin ce rapport au cours de deux sances plnires et, aprs l'avoir adopt avec quelques modifications, l'a galement inclus dans son rapport l'Assemble gnrale. Comme dans le cas prcdent, le rapport de la Commission l'Assemble gnrale tait accompagn d'un certain nombre de conclusions." Le secrtariat conclut en consquence que : "Rien, dans le Statut ou dans la pratique de la Commission, n'empcherait celle-ci d'laborer initialement une tude sur des questions juridiques reprsentant, selon elle, une contribution la codification et au dveloppement progressif du droit international, sous une forme autre que celle de textes de projets d'articles. Dans deux cas, la Commission,

31 32

Rapport de la CDI, 1951 (A/1858), p. 3 9. Annuaire ...,1963, vol. II, p. 227 234. - 320 -

 la demande de l'Assemble gnrale, a labor des tudes assorties de conclusions. Dans ces deux cas, les travaux ont eu un caractre pratique et ont fourni des orientations aux tats et aux dpositaires des traits multilatraux. Toutefois, la Commission a effectivement toujours inform l'Assemble gnrale de son intention d'entreprendre l'tude d'un sujet." Le rapport tabli sur la base de ces prcdents pourrait revtir deux formes : a) il pourrait consister surtout en un ensemble d'noncs de droit et de principes, sur le modle du rapport de 1951 concernant les rserves aux traits, que la Commission pourrait examiner paragraphe par paragraphe et modifier si ncessaire; b) il pourrait aussi prendre la forme d'un rapport classique qui serait examin soit au sein de la Commission, soit dans le cadre d'un groupe de travail dont la Commission noterait ensuite les conclusions. Les deux versions pourraient ensuite tre soumises l'Assemble gnrale, soit en tant que rapport distinct adopt par la Commission, soit en tant qu'annexe du rapport de la Commission l'Assemble. 2. Compilation de documents La Commission pourrait essayer d'illustrer le sujet en runissant des documents pertinents sur certaines questions et l'insuffisance de l'ordre juridique international pour traiter le problme. Il pourrait galement tre rendu compte de ce travail dans un rapport qui, cependant, ne contiendrait pas de conclusions, mais se bornerait attirer l'attention sur la grande diversit des rglementations juridiques rgissant ces situations et sensibiliserait ainsi les tats aux risques dcoulant de ce problme. 3. Travail pratique "prventif" de la Commission En se fondant sur l'article 17 de son Statut33 et, ventuellement, sur les rapports susmentionns, la Commission pourrait aussi encourager les tats (et les organisations

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L'article 17 est libell comme suit :

"1. La Commission examine galement les plans et projets de conventions multilatrales manant de Membres de l'Organisation des Nations Unies, d'organes principaux des Nations Unies autres que l'Assemble gnrale, d'institutions spcialises ou d'organisations officielles tablies par accords intergouvernementaux en vue d'encourager le dveloppement progressif du droit international et sa codification, que lui transmet cet effet le Secrtaire gnral. 2. Si, en de tels cas, elle juge utile de poursuivre l'tude desdits plans ou projets, elle suit, dans les grandes lignes, la procdure ci-dessous : - 321 -

internationales) transmettre d'emble les projets de convention la CDI avant la conclusion des ngociations, afin de dpister les risques de frictions avec d'autres rgles dj existantes et de prvenir les incompatibilits entre les rglementations pertinentes, qui devraient tre prises en considration, par exemple, au cours de la ngociation d'un nouveau cadre juridique. La Commission pourrait tre invite tablir une "liste gnrale de contrle" pour aider les tats viter les conflits de rgles, les effets ngatifs pour les individus et les chevauchements de comptence avec des sous-systmes existants qui pourraient tre affects par le nouveau rgime. Au cours de ce travail, la Commission pourrait mme dlivrer des certificats "d'absence de risque" indiquant que la cration de tel nouveau sous-systme spcifique n'aurait pas d'effets juridiques ngatifs sur les rgimes existants.

a) Elle tablit un plan de travail, tudie lesdits plans ou projets, et les compare avec d'autres plans ou projets se rapportant aux mmes sujets; b) Elle adresse un questionnaire tous les Membres de l'Organisation des Nations Unies et aux organes, institutions spcialises et organisations officielles spcifis ci-dessus qui sont intresss la question, et les invite faire connatre leurs observations dans un dlai raisonnable; c) Elle soumet un rapport et des recommandations l'Assemble gnrale. Elle peut aussi, si elle le juge dsirable, faire, avant cela, un rapport intrimaire l'organe ou institution dont mane le plan ou le projet; d) Si l'Assemble gnrale invite la Commission poursuivre ses travaux selon un plan propos, la procdure dcrite l'article 16 est applicable. Il se peut toutefois que le questionnaire mentionn l'alina e) dudit article soit inutile." - 322 -

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