Université Saint Thomas d’Aquin (USTA)

Faculté de droit et de sciences politiques

Année universitaire 2009-2010

THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS

(TGO)

Cours annuel (75 heures)

(Plus bibliographie, indications méthodologiques et plan du cours)

Polycopié, version provisoire

Enseignant : Pr Filiga Michel SAWADOGO,

Agrégé des facultés de droit,
Professeur titulaire
 THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS
(Cours, 75 heures, 2009-2010, Filiga Michel SAWADOGO, Agrégé des facultés de droit,
Professeur titulaire)
…………..

INTRODUCTION GENERALE

L’obligation1 est un lien de droit entre deux personnes, qui permet au créancier
d’obtenir de son débiteur une prestation positive ou négative. Envisagée du côté du
créancier, l’obligation fait naître une créance. Envisagée du côté du débiteur,
l’obligation fait naître une dette.
A l’origine, l’obligation reposait sur la notion de lien personnel. L’obligé est
étymologiquement celui qui est lié. Dans le droit romain, l’exécution de l’obligation
pouvait se faire sur la personne même du débiteur, ce que l’on appelle contrainte par
corps. Celui-ci devenait en quelque sorte la propriété du créancier, c’est-à-dire son
esclave, lequel pouvait être vendu, voire tué. Mais cette conception a progressivement
disparu. La loi du 22 juillet 1867 n’a laissé subsister la contrainte par corps qu’en
matière pénale. Actuellement, l’obligation ne s’exerce plus que sur les biens du
débiteur.
L’étude des obligations est importante tant du point de vue pratique (chaque
jour nous passons de nombreux contrats ; notre responsabilité peut être engagée à tout
moment pour les dommages que nous causons) que du point de vue technique car les
obligations sont utilisées dans toutes les matières du droit2 (le droit commercial par
exemple). C’est aussi un droit qui évolue parce qu’étant au cœur des préoccupations
humaines, malgré une apparente stabilité : il est au cœur des conceptions morales,
économiques ou sociales d’une société. Actuellement, le droit des obligations,
spécialement, le droit des contrats (théorie générale du contrat), fait l’objet de réforme
ou de projets de réforme3.
Les obligations peuvent être classées de multiples façons. L’on évoquera les
classifications selon leur objet et selon leurs sources.

1) Les classifications des obligations selon leur objet

Par leur objet, les obligations peuvent être classifiées plusieurs façons. La
première que retient le Code civil distingue les obligations de donner, de faire ou de ne
pas faire. Mais il en existe d’autres.

a) La classification en obligations de donner, de faire ou de ne pas faire

1
Voy. sur la notion et les classifications des obligations : François Terré, Philippe Simler et Yves Lequette,
Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9e éd., 2005, n°s 1 à 6.
2
M. Rémy Cabrillac (Droit des obligations, Dalloz Cours, 8e éd., 2008, n° 6) écrit : « Théorie générale, le
droit des obligations irrigue… l’ensemble du droit, transcendant même la distinction droit privé - droit public :
les contrats administratifs ou la responsabilité administrative s’inspirent largement du droit des obligations ».
3
C’est le cas en France avec le projet Catala et les projets de la Chancellerie, en Europe avec les projets
Lando et Gandolfi et les Projet de cadre commun de référence…
2
 - L’obligation de donner (du latin dare) : elle consiste à effectuer un transfert de
droit réel, c’est-à-dire le plus souvent à transférer la propriété d’une chose (chose de
genre et non corps certain où la propriété est automatiquement transmise par l’accord
de la volonté).
- L’obligation de faire : elle consiste à accomplir un fait autre qu’une dation,
par ex. exécuter un travail, un transport.
- L’obligation de ne pas faire : elle consiste en une abstention, par ex. ne pas se
réinstaller dans un certain rayon.
Il y a d’autres classifications des obligations d’après leur objet.

b) Les autres classifications d’après l’objet

Dans ce sens, l’on note, par exemple, les classifications ci-après :
- les obligations positives (donner, faire) et les obligations négatives (de ne pas
faire) ;
- les obligations de résultat (résultat précis à atteindre) et les obligations de
moyens (tout mettre en œuvre pour atteindre le résultat) ;
- les obligations réelles et les obligations ordinaires : l’obligation réelle, ou
propter rem, est celle qui pèse sur un débiteur qui est tenu seulement en tant que
détenteur d’une chose déterminée ; le débiteur est quitte ou libéré par l’abandon de
la chose ; tel est le cas de celui qui a acquis un immeuble hypothéqué ou qui affecte
son immeuble en garantie de la dette d’autrui ;
- les obligations patrimoniales4 (ou droits subjectifs entrant dans le patrimoine ;
les droit patrimoniaux sont dans le commerce juridique et, par conséquent, sont
cessibles et prescriptibles) et les obligations extrapatrimoniales (droits qui n’entrent
pas directement dans le patrimoine et qui ne sont pas dans le commerce, et sont de
ce fait incessibles et insaisissables ; leur objet n’est pas la satisfaction des intérêts
économiques et pécuniaires du créancier ; ces obligations sont intimement liées à
des droits de la personnalité ou de la famille) ;
- les obligations morales (prescrites et sanctionnées par la conscience) et les
obligations juridiques (sanctionnées par les tribunaux) ;
- les obligations civiles (avec un recours possible à l’exécution forcée) et les
obligations naturelles (absence de recours à l’exécution forcée)5.
Mais les obligations sont classées également d’après leurs sources.

2) La classification des obligations selon leurs sources

Il convient d’exposer succinctement cette classification avant de relever ses
insuffisances.

a) L’exposé de la classification

4
Le patrimoine est l’ensemble des rapports appréciables en argent qui ont pour sujet actif ou passif une même
personne et qui sont envisagés comme formant une universalité juridique.
5
La doctrine allemande distingue ces deux aspects comme suit : die Schuld, qui désigne la dette en tant
qu’élément du patrimoine, et die Haftung, qui désigne le pouvoir de contrainte ou le lien obligatoire.
Voy. sur l’obligation naturelle Rémy Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, 8e éd., 2008, n° 2.
3
 Le Code civil français, en particulier tel qu’il s’applique au Burkina, ne contient
pas une véritable théorie générale sur l’obligation, contrairement au Code civil
allemand (Burgeliches GeztzBuch - BGB). La plupart des questions liées aux
obligations se trouvent traitées dans le Livre III intitulé « Des différentes manières
dont on acquiert la propriété ». A l’intérieur de ce livre se trouvent le titre III intitulé
« Des contrats et des obligations conventionnelles en général » (art. 1101 à 1369) et le
titre IV « Des obligations qui se forment sans convention » (art. 1370 à 1386). C’est
seulement au début de ce titre IV que le Code civil propose une classification des
obligations. L’article 1370 distingue cinq sources des obligations : les contrats, les
quasi-contrats, les délits, les quasi-délits et la loi6.
Les conventions ou les obligations conventionnelles constituent, pour les
rédacteurs du Code civil, l’essentiel des obligations. Une convention est un accord de
volonté en vue de produire des effets de droit.
Les quasi-contrats sont définis par l’article 1371 comme les faits purement
volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et
quelquefois un engagement réciproque des deux parties. Le Code civil (art. 1372 à
1381) aborde deux quasi-contrats : la gestion d’affaires et la répétition de l’indu. Il
convient d’y ajouter l’enrichissement sans cause.
La gestion d’affaires est le fait d’une personne qui sans avoir reçu mandat ou
ordre entreprend spontanément de gérer les affaires d’autrui, comme le fait de
s’occuper des affaires d’un voisin absent. Tout va se passer, si du moins la gestion a
été utile, comme s’il y avait eu accord de volonté, d’où l’expression de quasi-contrat.
La répétition de l’indu : il s’agit d’une action en justice qui peut être exercée
contre celui qui a reçu un paiement qui ne lui était pas dû et qui doit donc restituer ce
qu’il a reçu. Les règles qui lui sont applicables sont similaires à celles des contrats.
L’enrichissement sans cause est consacré par la jurisprudence. La répétition de
l’indu ne serait qu’une des applications particulières de l’enrichissement sans cause. Il
y a l’enrichissement d’une personne en relation directe avec l’appauvrissement d’une
autre personne alors que le déséquilibre des patrimoines n’est pas justifié par une
raison juridique. La personne appauvrie peut exercer l’action « de in rem verso ».
S’agissant des délits et quasi-délits, contrairement aux quasi-contrats, ce sont
des faits illicites ou contraires à la loi et, s’ils causent un dommage à autrui, ils
obligent leurs auteurs à le réparer. Le délit implique la volonté d’agir de façon illicite
tandis que le quasi-délit résulte d’une imprudence ou d’une négligence, c’est-à-dire
d’une faute involontaire. Les délits et quasi-délits, sous l’appellation de responsabilité
civile, ont pris une importance considérable à partit du début du 20e siècle.

6
« Certains engagements se forment sans qu’il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui
s’oblige, ni de la part de celui envers lequel il est obligé.
Les uns résultent de l’autorité seule de la loi ; les autres naissent d’un fait personnel à celui qui se trouve
obligé.
Les premiers sont des engagements formés involontairement, tels que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux
des tuteurs et autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée.
Les engagements qui naissent d’un fait personnel à celui qui se trouve obligé résultent ou des quasi- contrats,
ou des délits ou quasi-délits ; ils font la matière du présent titre » (C. civ., art. 1370).
4
 Les obligations légales, comme celles des parents vis-à-vis de leurs enfants ou
celles entre propriétaires mitoyens, sont celles qui, prévues par la loi, ne ressortissent
pas des quatre autres sources.

b) La critique de la classification
La classification du Code civil n’est pas satisfaisante et appelle des critiques 7.
On peut en effet lui reprocher d’être illogique, insuffisante et confusionniste :
- illogique, parce que le Code civil fait la distinction entre délits et quasi-délits
mais sans y attacher une quelconque importance ; illogique également parce que le
Code rapproche les contrats des quasi-contrats mais ce rapprochement est critiquable
car l’accord de volonté distingue nettement le contrat du quasi-contrat ;
- insuffisante, parce qu’elle ne fait pas de place à une source d’obligations
qu’est la déclaration unilatérale de volonté ;
- confusionniste, en ce sens qu’en prévoyant la loi comme source spécifique des
obligations, le Code civil feint d’ignorer que les autres sources ont pour source
première la loi.
Pour remédier aux critiques faites à cette classification, des auteurs comme
Planiol ont proposé d’opposer le contrat à la loi. D’autres ont suggéré d’opposer les
actes juridiques aux faits juridiques, distinction qui sera retenue ici par surtout par
commodité.
Il faut cependant souligner que si la plupart des règles relatives aux obligations
sont fonction de leurs sources, un certain nombre d’entre elles s’appliquent aux
obligations quelles que soient leurs sources. C’est cette trame qui servira de division
fondamentale du cours. Ainsi seront étudiées :

Livre I : Les obligations selon leurs sources ;

Livre II : Les obligations quelles que soient leurs sources.

7
Rémy Cabrillac, op. cit., n° 9, qui cependant considère comme plus pertinent de conserver la classification
du Code civil et de l’affiner.
5
 LIVRE PREMIER : LES OBLIGATIONS SELON
LEURS SOURCES
Beaucoup de règles des obligations sont fonction de la source de celles-ci. A cet
égard, il est possible de traiter les obligations, et les règles y afférentes, selon qu’elles
découlent d’un fait juridique ou d’un acte juridique. Ainsi, l’on abordera :
1ère partie : Les faits juridiques ;
2éme partie : Les actes juridiques.

6
 PREMIERE PARTIE : LES FAITS JURIDIQUES

Selon le professeur Gérard Léger8, le fait juridique est un agissement volontaire

ou involontaire qui crée des obligations non recherchées par son auteur. Par exemple
celui qui, intentionnellement ou par simple maladresse, cause un dommage à autrui,
est tenu de le réparer sans avoir voulu cette obligation. Certains faits juridiques
produisent des conséquences de droit mais ne sont pas par eux-mêmes créateurs
d’obligation, par exemple le décès dont l’effet est d’ouvrir la succession.
Les faits juridiques créateurs d’obligations se regroupent en deux catégories : les
faits juridiques licites ou quasi-contrats et les faits juridiques illicites qu’on appelle
délits et quasi-délits (responsabilité civile extra-contractuelle), ces derniers étant les
plus importants.

8
Gérard Léger, Droit civil, Les obligations, Mémentos Dalloz, 17e éd., 2001, p.132.
7
PREMIERE SOUS-PARTIE : LES DELITS ET QUASI-DELITS
La responsabilité civile9 ou responsabilité aquilienne (de la Lex Aquilia
romaine) ou encore responsabilité délictuelle et quasi délictuelle10 est celle qui
s’attache à l’étude et à la détermination des conséquences des faits illicites ou fautes
qui causent un dommage à autrui.
Avec l’évolution, cette matière conçue initialement comme étant d’importance
mineure (art. 1382 à 1386, soit seulement 5 art. au total), a pris un poids tel avec
l’interprétation jurisprudentielle et les théories doctrinales que son importance pratique
approche, voire atteint, celle des contrats.
Au plan des textes, notre droit positif repose sur les articles 1382 à 1386 du
Code civil qu’il convient de connaître du bout des doigts11, et qui ne reflètent que très
imparfaitement l’évolution de la matière :
- Art. 1382 : faute intentionnelle ;
- Art. 1383 : faute par imprudence ou par négligence ;
- Art. 1384 : responsabilité du fait d’autrui et du fait des choses ;
- Art. 1385 : responsabilité du fait des animaux ;
- Art. 1386 : responsabilité du fait de la ruine des bâtiments.
Il faut signaler l’existence en Belgique d’un article 1386 bis (issu d’une loi de
1935) relatif à la réparation du dommage causé par les personnes dont les facultés
mentales sont altérées et en France de l’article 492-2 du Code civil concernant le
dommage causé par celui qui était sous l’emprise d’un trouble mental12. Ajoutons
qu’en Belgique, la responsabilité pour faute de l’Etat est engagée devant les
juridictions de l’ordre judiciaire.
En plus, il y a des responsabilités spéciales comme celles résultant accidents causés
par un véhicule automobile ou impliquant un tel véhicule ou des produits défectueux.
Au plan de la jurisprudence et de la doctrine, il faut noter leur importante
contribution qui a d’ailleurs rendu la matière si touffue qu’il est malaisé d’en faire une
synthèse brève13.
La responsabilité fait appel à la réunion de trois conditions : le dommage, le fait
générateur et le lien de causalité qui seront étudiés dans le Titre I. Il sera question de la
mise en œuvre de cette responsabilité dans le titre II. Auparavant, un titre préliminaire
élucidera la notion et le fondement de la responsabilité civile.

9
Est utilisée dans certains cas pour désigner à la fois responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle.
Ici, elle est utilisée pour désigner seulement la seconde.
10
On utilisera souvent l’expression de responsabilité délictuelle tout court pour signifier la responsabilité
délictuelle et quasi délictuelle.
11
Voy. le Code civil élaboré par l’Unité de Formation et de Recherche Sciences Juridiques et Politiques de
l’Université de Ouagadougou.
12
Selon l’article 492-2 du C. civ. (loi du 3 janvier 1968), « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il
était sous l’emprise d’un trouble mental, n’en est pas moins obligé à réparation ».
13
D’où la tentative de recodification de la matière par le projet Catala en France.
8
 Texte du Code civil d’application au Burkina Faso
Chapitre II : Des délits et des quasi-délits

1382. Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui
par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

1383. Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait,
mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

1384. On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre
fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des
choses que l’on a sous sa garde.
14
Toutefois, celui qui détient à un titre quelconque tout ou partie de l’immeuble ou des
biens mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable vis-à-vis des
tiers des dommages causés par cet incendie que s’il est prouvé qu’il doit être attribué à sa
faute ou à la faute des personnes dont il est responsable.
Cette disposition ne s’applique pas aux rapports entre propriétaires et locataires, qui
demeurent régis par les articles 1733 et 1734 du code civil.
« Les père et mère sont responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs
habitant avec eux »15.
Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés
dans les fonctions auxquelles ils les ont employés.
Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant
le temps qu’ils sont sous leur surveillance.
16
La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans
prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité.
En ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou négligences invoquées
contre eux ayant causé le fait dommageable devront être prouvées, conformément au droit
commun, par le demandeur de l’instance.

1385. Le propriétaire d’un animal, ou celui qui s’en sert, pendant qu’il est à son
usage, est responsable du dommage que l’animal a causé, soit que l’animal fût sous sa garde,
soit qu’il fût égaré ou échappé.

1386. Le propriétaire d’un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine,
lorsqu’elle est arrivée par une suite du défaut d’entretien ou par le vice de sa construction.

14
Ainsi complété par la loi du 7 novembre 1922, rendue applicable pour toutes les colonies par décret du 22
novembre 1926.
15
Article 1065 du Code des personnes et de la famille (Zatu AN VII-0013/FP /PRES du 16 novembre 1989
portant institution et application d’un Code des personnes et de la famille au Burkina Faso). L’article
originaire était ainsi libelle : « Le père, et la mère après le décès du mari, sont responsables du dommage causé
par leurs enfants mineurs habitant avec eux ».
16
Ainsi modifié par la loi du 5 avril 1937, applicable aux colonies par décrets du 3 juillet 1938 et 9 février
1939. De par cette loi et ces décrets, la responsabilité de la colonie ou territoire (maintenant Etat) a été
substituée à celle des membres de l’enseignement public. L’Etat conserve un recours contre ceux-ci.
9
TITRE PRELIMINAIRE : LA NOTION ET LE FONDEMENT DE
LA RESPONSABILITE CIVILE
La responsabilité étant le fait de répondre des conséquences dommageables de
son fait, du fait d'autrui ou d'une chose, il se pose la question de la distinguer de la
responsabilité morale, de la responsabilité pénale et de la responsabilité contractuelle,
avant d'en rechercher le fondement.

Section I : La distinction d’avec la responsabilité morale, la

responsabilité pénale et la responsabilité contractuelle
Il y a là matière à développement mais le temps n’autorise que des synthèses
brèves.
La responsabilité civile extracontractuelle doit être successivement distinguée
d’avec les trois autres sortes de responsabilité.

§ I : La distinction entre responsabilité civile et responsabilité morale

La règle de droit et la règle de morale sont toutes deux des règles de conduite. Il
y a lieu de noter les différences qui séparent la responsabilité civile de la responsabilité
morale avant d’évoquer les rapports qui les unissent.

A- Les différences
Elles s’observent au niveau du domaine, des sanctions et du fondement.
Au plan du domaine, la règle morale met l’individu devant Dieu et devant sa
conscience. Elle formule des devoirs conformes à la conscience et que celle-ci
commande mais uniquement ceux-là. L’objet de la règle de droit est simplement de
rendre la vie possible en société. Pour cela, elle précise les droits de chacun et leurs
limites, établit un dosage entre les intérêts particuliers et l’intérêt général. Par
opposition à la règle morale qui est très générale, la règle de droit doit atteindre un
certain degré de précision pour donner la sécurité juridique.
Concernant les sanctions, la règle morale n’est sanctionnée que par la
conscience (qui dit de ne pas faire ceci ou cela et, lorsqu’on l’a fait, on est en proie
avec sa conscience). La règle de droit connaît des sanctions externes à l’individu que
l’on appelle contrainte (peine corporelle comme l’emprisonnement ou la peine
capitale, ou peine pécuniaire, obligation de faire ceci ou de ne pas faire cela sous peine
de sanction, nullité de l’acte, condamnation à payer dommages-intérêts).
Enfin, au plan du fondement, morale et droit sont fondés sur la justice. Mais,
d’une part le droit positif peut s’en écarter, d’autre part, la morale exige plus que la
justice : elle exige la charité, l’amour.

B- Les rapports
Des considérations morales sous-tendent de nombreuses règles juridiques.
De plus, en matière pénale et dans la responsabilité pour faute volontaire, il faut
scruter la conscience pour détecter l’existence de l’élément moral.

10
 La responsabilité civile, qui vise surtout la réparation du dommage, est donc
assez nettement distincte de la responsabilité morale sur de nombreux points. En est-il
de même de la responsabilité pénale ?

§ II : La distinction entre responsabilité civile et responsabilité pénale

Il est admis que jusqu’à l’affermissement de l’Etat moderne, il régnait une
confusion certaine entre responsabilité civile et responsabilité pénale. Des influences
diverses ont conduit à la distinction et à la séparation lente entre les deux
responsabilités.
La responsabilité pénale est celle qui consiste en la répression (dans le but de
dissuasion, de prévention, de punition, de réinsertion sociale) de l’auteur de tout fait
contraire à l’ordre social, c’est-à-dire, en droit positif, de l’auteur d’une contravention,
d’un délit ou d’un crime.
Il convient d’examiner les différences puis les rapports.

A- Les différences
- Au plan des éléments constitutifs, il n’y a d’infraction pénale que si l’acte
commis a été expressément prévu par un texte (pas d’infraction sans texte : nulla
crimen, nulla poena sin lege) alors que le délit civil suppose un fait dommageable
quelconque. L’infraction pénale existe même si elle n’a pu entraîner de dommage
(ainsi sont punissables tentative, vagabondage, mendicité, port d’armes prohibées…)
alors qu’en responsabilité civile, le dommage est absolument indispensable. Souvent,
le délit ou la faute est en même temps civil et pénal (par exemple, les coups et
blessures à autrui) mais il reste que toute faute civile ne constitue pas forcément une
faute pénale.
- L’appréciation de la faute se fait in concreto en droit pénal (on prend l’agent
tel qu’il est) et plutôt in abstracto en droit civil.
- Au plan des sanctions, la sanction de l’infraction pénale est répressive (peine
de mort, peines privatives ou restrictives de liberté, humiliantes ou infamantes : la
dégradation civique, privatives de droits - interdiction de certains droits civiques ou de
famille - ou pécuniaires, en l’occurrence les amendes)17. La sanction civile est
réparatrice et se traduit en général par des dommages-intérêts. La sanction est
proportionnée à la faute en droit pénal alors qu’il y a réparation intégrale du dommage
sans tenir compte de la gravité de la faute en droit civil.
- En principe, une démarche judiciaire est nécessaire dans les deux cas, et cette
démarche est inévitable en matière pénale (sauf pour les contraventions les moins
graves).

B- Les rapports
Ils existent lorsque la faute constitue à la fois une infraction pénale et un délit
civil entraînant l’existence de l’action publique et de l’action civile. Les conséquences
sont celles qui suivent.

17
Articles 8, 9 10 et 11 du Code pénal (loi n° 043/96/ADP du 13 novembre 1996). Selon l’article 8 de ce
code, « les peines en matière criminelle sont ou afflictives et infamantes ou seulement infamantes ».
11
 La victime peut porter son action devant les tribunaux civils ou devant les
tribunaux répressifs (option) par une déclaration de constitution de partie civile. Dans
ce cas, il y a solidarité de prescription de l’action civile et de l’action publique. Ainsi,
la prescription de l’action civile ne sera plus de 30 ans mais de 10 ans pour les crimes,
3 ans pour les délits et 1 an pour les contraventions.
Le juge civil doit surseoir à statuer si le juge pénal est saisi : on dit que le
criminel tient le civil en l’état.
La décision du juge répressif statuant sur l’action pénale a au civil l’autorité de
la chose jugée sur ce qui a été effectivement et nécessairement jugé au plan répressif à
condition que le fondement soit le même. Par exemple, en cas de poursuite pénale
pour coups et blessures volontaires ou involontaires, s’il y a relaxe, la victime ne peut
obtenir satisfaction au plan civil en fondant sur action sur les articles 1382 ou 1383. En
revanche, elle a la faculté de s’appuyer sur l’art. 1384, al. 1er. On explique cette
prééminence du criminel sur le civil par l’intérêt social, par l’enquête plus poussée
(recherche plus approfondie de la vérité) et par l’effet erga omnes du jugement pénal.

§ III : La responsabilité civile délictuelle et quasi délictuelle et la

responsabilité civile contractuelle
De manière générale, lorsque l’on parle de responsabilité civile sans autre
précision, on pense souvent à la responsabilité civile délictuelle et quasi délictuelle.
Pourtant, la responsabilité civile englobe d’une part et la responsabilité délictuelle et
quasi délictuelle, d’autre part la responsabilité contractuelle. Plusieurs problèmes se
posent au niveau des liens qui rattachent ces deux responsabilités.

A- Unité ou dualité des deux responsabilités

Des auteurs comme Planiol, qui définissent la faute comme la violation d’une
obligation préexistante, ont soutenu que la nature de la faute (et de la responsabilité)
est toujours la même, qu’il s’agisse d’une obligation née d’un contrat, de la violation
d’une obligation légale ou de l’obligation générale de prudence et de diligence
imposée à tous les hommes.
Les frères Mazeaud (Henri et Léon, Jean Mazeaud), dans leur Traité comme
dans les Leçons de droit civil, et dans une certaine mesure Alex Weil et François Terré
(Précis Dalloz) estiment que toute la responsabilité (délictuelle et contractuelle) est
fondée sur la faute et nient toute différence de nature entre les deux responsabilités :
dans les deux cas, la preuve dépend de la nature de l’obligation qui peut être de
résultat ou de moyens.
Cependant, la jurisprudence et une bonne partie de la doctrine (Savatier, Boris
Starck, Carbonnier, Raynaud) conservent la différence classique, et celle entre faute
délictuelle et faute contractuelle et celle entre responsabilité délictuelle et
responsabilité contractuelle.
La distinction présente de nombreux intérêts, même si ceux-ci sont d’un
maniement délicat car ils ne sont pas tranchés.
La charge de la preuve en matière délictuelle incombe au créancier ou à la
victime qui doit démontrer ou prouver la faute du débiteur ou de l’auteur. En matière
contractuelle, il suffit au créancier de démontrer l’existence du contrat et l’inexécution

12
ou la mauvaise exécution. Mais l’on doit remarquer que dans la responsabilité
délictuelle, il y a des cas où il n’est pas nécessaire de démontrer la faute de l’auteur
(1384, al. 1 et al. 5). Dans la responsabilité contractuelle, lorsque l’obligation est
simplement de moyens, le créancier doit démontrer une faute du débiteur.
Le dommage doit être prévu ou prévisible en matière contractuelle mais cette
condition qui n’est pas exigée dans la responsabilité délictuelle où la réparation est
intégrale.
La faute même très légère est prise en compte dans la responsabilité délictuelle
alors que la situation est plus nuancée en matière de responsabilité contractuelle où
l’on prend en compte, dans une certaine mesure, la gravité de la faute (faute lourde,
faute inexcusable, légère ou très légère selon la nature de la prestation promise). Ainsi,
l’article 1137 du Code civil, en ce qui concerne l’obligation de veiller à la
conservation d’une chose, dispose que cette obligation est plus ou moins étendue
relativement à certains contrats.
Les clauses de non responsabilité (totale ou partielle), valables en principe en
matière contractuelle, sont nulles en matière délictuelle.
La mise en demeure n’est jamais nécessaire en matière délictuelle et l’est en
principe en matière contractuelle.
La compétence des tribunaux est différenciée. En matière délictuelle, le
demandeur a le choix entre le tribunal du domicile du défendeur et celui du lieu où
s’est produit le dommage. En matière contractuelle, le demandeur peut saisir le
tribunal du domicile du défendeur, celui de la livraison effective de la chose ou de
l’exécution de la prestation de service.
En droit international privé, les règles de détermination de la loi applicable sont
sensiblement les mêmes que sur le plan interne, sauf qu’en matière contractuelle, le
principe est celui de la loi d’autonomie. Pour les juridictions compétentes, ce sont en
principe les mêmes règles qu’en droit interne.
En matière de prescription, la responsabilité délictuelle est soumise à une
prescription de 10 ans (art. 2270-1 du Code civil) mais elle subit l’influence de la
prescription pénale ; la responsabilité contractuelle connaît le principe de la
prescription trentenaire avec cependant de nombreuses prescriptions plus courtes.
Il y a obligation in solidum entre ceux qui sont obligés en vertu d’un même
délit. En matière contractuelle, la solidarité n’est jamais présumée, sauf en matière
commerciale.
Puisque la distinction présente des intérêts, même s’il faut les nuancer, il
convient de délimiter le domaine de chacune de ces responsabilités.

B- Le champ d’application de la responsabilité contractuelle

La responsabilité contractuelle ne joue qu’en présence d’une faute du débiteur
contractuel dans l’exécution de son obligation, à condition que le contrat soit valable,
soit que le débiteur n’ait point exécuté son obligation sans pouvoir justifier d’un fait
libératoire, soit qu’il l’ait mal exécuté.
De ce fait ne relèvent pas de la responsabilité contractuelle les cas ci-après.

13
 - La faute commise par un tiers étranger au contrat. Exemple : il y a une
promesse de vente entre A et B. C en connaissance de cause se fait vendre le bien : la
responsabilité sera délictuelle.
- La faute délictuelle commise par un contractant à l’égard d’un tiers étranger
(mais s’il y a décès, les héritiers peuvent agir contractuellement parce qu’ils
recueillent l’action du de cujus cocontractant, ou délictuellement pour la réparation du
préjudice personnel).
- La faute délictuelle commise par un contractant à l’égard d’une autre partie au
contrat. Exemple : faute avant la conclusion (par ex. lors de la rupture des pourparlers)
ou après l’exécution et l’expiration du contrat, et même pour un contrat en cours si la
faute est indépendante de cette inexécution et ne consiste pas dans la violation de
l’obligation contractée18. Ainsi, si un vendeur à crédit d’automobile est, le jour même
de la vente, renversé par la voiture vendue conduite par son acheteur, il va de soi que
le contrat n’empêche pas la responsabilité aquilienne pour l’excellent motif qu’il y est
étranger.
Cependant dans un certain nombre de situations, il est malaisé de savoir laquelle
des deux responsabilités doit s’appliquer. On peut relever :
- la relation entre les parties en litige est-elle contractuelle ou délictuelle ? ; la
question s’est posée pour le transport bénévole et les sports d’équipe ; la jurisprudence
a décidé, surtout pour protéger les auteurs du dommage, qu’il s’agit d’une
responsabilité délictuelle fondée uniquement sur les articles 1382 et 138319,
contrairement aux vœux des victimes qui invoquaient la responsabilité contractuelle
plus favorable en l’espèce ;
- l’auteur d’un engagement unilatéral se refuse à l’exécuter : les auteurs sont
partagés entre responsabilité contractuelle (avant-contrat) et responsabilité délictuelle
(pour faute dans le retrait de l’offre) ; la jurisprudence n’est pas tranchée mais semble
pencher en faveur de la responsabilité contractuelle ;
- pour les ventes en enchères, il n’y a pas de contrat entre les acquéreurs et le
commissaire-priseur, de sorte que la responsabilité est délictuelle ;
- pour le contrat nul : responsabilité délictuelle (refus de la thèse de Ihering).
De manière générale se pose le problème du contenu de l’obligation illustré par
le contrat de transport. On est parti de la responsabilité délictuelle du transporteur

18
Voy. dans ce sens François Terré, Philippe Simler et Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9e
éd., n° 874.
19
Le transport bénévole relèverait ainsi des actes de courtoisie ou de complaisance, accords qui, comme les
promesses politiques, les rapports mondains (invitation lancée et acceptée, par ex.) n’obligent pas
juridiquement parce que les intéressés n’ont pas voulu établir entre eux un rapport juridique qui permette
d’exiger l’exécution d’une obligation.
La question de savoir s’il y a contrat ou non s’est posée très souvent à propos de la responsabilité de
l’automobiliste en cas d’accident survenu au cours d’un transport bénévole. La jurisprudence, pour éviter à
l’automobiliste complaisant l’application des règles de la responsabilité contractuelle, a refusé de voir dans
cette prestation de services gratuits un véritable contrat.
La responsabilité de l’automobiliste complaisant ne pouvait être que d’ordre délictuel. Longtemps, cette
responsabilité ne pouvait être engagée que sur le fondement des articles 1382 et 1383 (Cass. civ., 27 mars
1928, Grands arrêts n° 202). Mais depuis les arrêts de la Chambre mixte du 20 déc. 1968 (Grands arrêts n°
203), le transporteur bénévole a été soumis à l’éventuelle application de l’art. 1384, al. 1, relayé par les règles
découlant de la loi du 5 juillet 1985.
Voy. dans ce sens François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Les obligations, op. cit., n° 55 et note 1.
14
lorsque le transporté est blessé avant d’arriver à la responsabilité contractuelle (cf.
jurisprudence prévoyant une obligation de sécurité à la charge du transporteur).

C- Le problème dit du cumul des deux responsabilités

On parle traditionnellement de problème de cumul de la responsabilité
contractuelle et de la responsabilité délictuelle. L’expression est inexacte car, en fait, il
ne s’agit pas du cumul des deux actions, ni de deux réparations, ni même d’une
combinaison des éléments de chacune des responsabilités pour parvenir à une
réparation unique : par exemple invoquer la responsabilité délictuelle en matière de
compétence judiciaire, de montant de la réparation et la responsabilité contractuelle en
ce qui concerne la charge de la preuve…
Il s’agit de savoir si le créancier qui se plaint de l’inexécution fautive du contrat
par son cocontractant pourra invoquer à son choix, soit les règles de la responsabilité
contractuelle, soit celles de la responsabilité délictuelle si celles-ci sont favorables,
notamment parce que les articles 1382 et suivants du Code civil visent une faute
quelconque.
L’option est accordée par la jurisprudence belge soutenue par une partie
importante de la doctrine. La jurisprudence et la doctrine françaises, de même que
certains auteurs belges, sont attachés au non cumul ou plutôt à l’inexistence d’une
option. Selon la Cour de cassation française20, lorsque les conditions qui donnent à la
responsabilité une nature contractuelle sont réunies, la victime ne peut pas, quand
même elle y aurait intérêt, invoquer les règles de la responsabilité délictuelle. On dit
que la responsabilité contractuelle chasse la responsabilité aquilienne. A l’appui de
cette solution, on avance des divers arguments.
D’abord, le Code civil a consacré aux deux responsabilités des titres distincts.
Ensuite, au plan technique, les principes édictés pour l’une des responsabilités
ne sont pas applicables à l’autre (revoir les intérêts de la distinction).
Enfin, en général, la responsabilité contractuelle est moins favorable à la victime
du fait notamment de la validité des clauses de limitation de responsabilité et de
l’exigence que le dommage soit prévisible. Si le créancier pouvait à son gré invoquer
la responsabilité délictuelle, les limitations contractuelles deviendront lettre morte. Ce
serait une violation du contrat et une négation de sa force obligatoire21.
On notera toutefois des solutions quelque peu dérogatoires :
- en cas de dol, la jurisprudence écarte toutes les règles qui atténuent la
responsabilité du débiteur contractuel mais il n’y a pas de cumul22 ;
- en cas de décès, les héritiers peuvent, en renonçant à la stipulation faite à leur
profit, agir en responsabilité délictuelle ;
- lorsque la faute constitue une infraction pénale, la Chambre criminelle de la
Cour de cassation française décide que la responsabilité est délictuelle23.

20
Civ. 11 janvier 1922, Dalloz 1922, 1, 16.
21
En cas d'inexécution d'une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à
l'application des dispositions spécifiques à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur de la
responsabilité extracontractuelle.
Toutefois, lorsque cette inexécution provoque un dommage corporel, le cocontractant peut, pour obtenir
réparation de ce dommage, opter en faveur des règles qui lui sont plus favorables (art. 1341 du Projet Catala).
22
Cas. fr., Civ., 23 juin 1936, G. Palais 1936, 2, 353.
15
 Des auteurs critiquent l’imprécision des critères de distinction, notent qu’elle est
spécifique au droit français et, par exemple, n’est pas retenue par la directive
européenne du 25 juillet 1985 sur la responsabilité en matière de produits défectueux,
transposée en droit français par une loi du 19 mai 1998. L’évolution tend plutôt vers
de nouvelles distinctions, notamment entre responsabilité de droit commun et
responsabilités spécifiques, souvent liées à l’exercice d’une profession24.
Après avoir tenté de délimiter la responsabilité civile délictuelle et quasi
délictuelle, il convient d’en rechercher les fondements.

Section II : Le fondement de la responsabilité civile

Etre responsable, c’est être obligé de réparer un dommage. Rechercher le
fondement de la responsabilité civile, c’est déterminer la raison ou le motif pour lequel
on est obligé de réparer un dommage. Pour ce faire, il convient de noter l’évolution,
les méthodes techniques consacrées par la jurisprudence et la doctrine, enfin les
théories en présence.

§ I : L’évolution de la responsabilité civile extracontractuelle

Elle doit être abordée sous l’angle sociologique et sous l’angle technique.

A- L’évolution de la responsabilité civile extracontractuelle sous l’angle

sociologique
Envisagé objectivement, le problème de la responsabilité n’est qu’un problème
de répartition des risques.
La coexistence des individus entraîne des dommages résultant de
l’entrecroisement des activités humaines. Tant que le nombre, la fréquence, voire la
gravité, des dommages sont limités, on pourrait facilement les imputer au hasard, au
sort, à la malchance, au destin. Ils n’attireront guère l’attention.
Le problème prend une tournure autre avec l’augmentation de la densité sociale
et de la diversité des formes d’exploitation du sol et des richesses. Etant de plus en
plus nombreux dans un espace donné, avec des activités diversifiées, les hommes se
gêneront mutuellement et les dommages s’accroîtront. On note en particulier, avec le
développement du machinisme au 19e siècle, la multiplication des accidents du travail
et de la circulation… Beaucoup de dommages ne sont pas dus à une faute clairement
identifiable. Les pertes ou dommages deviennent donc, quoique l’on fasse, une
donnée : même les astres s’entrechoquent, dit-on. Ce que la société doit à l’individu,
c’est une réparation car l’absence de réparation ou de compensation pourrait
compromettre le droit à l’existence de chacun, qui est le premier principe de tout
régime juridique.
Ne pouvant éviter les pertes ou dommages, le problème se pose de leur
répartition : Seront-ils à la charge de la société, de la victime ou de l’auteur du
dommage ? De la réponse à cette question dépendra le fondement de la responsabilité.
Il n’y a pas qu’une seule réponse possible mais plusieurs.

23
Crim. 12 déc. 1946, JCP 1947, II, 3621, note Rodière (responsabilité du médecin). Les juridictions civiles
considèrent que la responsabilité reste contractuelle (Civ. 9 janv. 1928, S. 1928, 1, 127).
24
Voy. dans ce sens Rémy Cabrillac, op. cit., n° 216.
16
 B- L’évolution de la responsabilité civile extracontractuelle sous l’angle
technique
Il s’agit ici d’aborder brièvement les moyens ou procédés par lesquels, à partir
du système du Code civil, la doctrine et la jurisprudence, tenant compte de l’évolution
qui se traduit par la multiplication des dommages, tentent de les atténuer par un
élargissement de la responsabilité.

1) Les présomptions de faute ou de responsabilité

Au lieu que la victime apporte la preuve d’une faute de l’auteur, ce dernier
devra démontrer qu’il n’a pas commis de faute. On instaure ainsi une présomption de
faute pesant sur l’auteur du dommage. Cela améliore considérablement la situation de
la victime.
Les présomptions peuvent d’ailleurs varier d’intensité. Elles peuvent être
simples ou juris tantum. Dans ce cas, la preuve de l’absence de faute apportée par
l’auteur entraîne exonération de la responsabilité : exemple : responsabilité des parents
du fait de leurs enfants mineurs jusqu’à l’arrêt Bertrand25. Elles sont irréfragables ou
absolues ou juris et de jure lorsque la preuve de l’absence de faute ne suffit pas et
qu’il faut en plus démontrer une cause étrangère (1384, al. 1er, pour les choses, 1385
pour les animaux). Dans ce cas, il ne s’agit plus d’une simple présomption de faute
mais plutôt d’une présomption de responsabilité ou d’une responsabilité de plein
droit26.

2) La transformation de la responsabilité aquilienne en responsabilité

contractuelle
Avec la multiplication des accidents du travail et les difficultés qu’éprouvaient
les salariés pour établir une faute du patron, les législateurs européens ont dû
intervenir à la fin du 19ème siècle et au début du 20ème pour élargir la responsabilité
contractuelle du chef d’entreprise en y incluant une obligation de sécurité. Ainsi, en
cas d’accident du travail, le salarié n’avait plus besoin de prouver une faute de
l’employeur. Seulement, la réparation était forfaitairement fixée. Actuellement, les
accidents du travail, auxquels sont assimilés les accidents de trajet, sont traités dans les
différents codes de sécurité sociale.
En matière de transport, il y a eu une évolution de la responsabilité aquilienne à
la responsabilité contractuelle avec une obligation de sécurité à la charge du
transporteur.

3) L’affinement ou l’élargissement de la notion de faute

Il faut entendre par affinement la tendance à voir une faute là où précédemment
on ne reconnaissait pas l’existence d’une faute, à voir des imprudences dans des

25
Jusqu’à l’arrêt Bertrand du 19 février 1997 (Dalloz 1997.265, note P. Jourdain), les père et mère pouvaient
s’exonérer de leur responsabilité en démontrant qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette
responsabilité. Par l’arrêt Bertrand, la Cour de cassation fr. décide que c’est une responsabilité de plein droit,
c’est-à-dire que les père et mère ne peuvent s’en affranchir qu’en démontrant une force majeure ou une faute
de la victime.
26
Voy. dans ce sens Gérard Léger, Droit civil, Les obligations, 17e éd., 2001, p. 148.
17
comportements qui, jadis, seraient passés inaperçus : faute même très légère ou
minime. Les auteurs ont joué un rôle important dans ce sens : P. G. Leclercq, faute
sociale (M. de Juglart).
Après ce bref aperçu de l’évolution, il est possible d’exposer brièvement les
différentes théories en présence.

§ II : Les théories
Par les théories, les auteurs veulent expliquer d’une manière cohérente le droit
positif ou le faire évoluer. La responsabilité ayant une fonction préventive,
moralisatrice, voire sanctionnatrice, elle ne peut remplir concrètement son rôle que si
elle fait l’objet d’explications cohérentes, claires et acceptées.
On peut classer les théories en deux catégories : les principales et celles qui
revêtent une importance pratique moindre.

A- Les deux principales théories

Les deux principales théories sont la théorie de la faute et la théorie du risque. Il
convient de les exposer avant d’apprécier succinctement leur portée.

1) L’exposé des deux théories

La théorie de la faute est assurément la première dans l’ordre chronologique.

a) La théorie de la faute ou théorie subjective

La responsabilité uniquement fondée sur la faute est dite subjective car elle
s’appuie sur l’analyse du comportement de l’auteur du dommage.
La faute est le fondement classique de la responsabilité civile. Il est certain que
c’est elle qui a inspiré le Code civil de 1804. Il n’y a de responsabilité que s’il y a une
faute volontaire ou involontaire : manque d’adresse, d’habilité, de diligence ou de
prudence dont le résultat pouvait être prévu, au moins confusément. La responsabilité
est ici liée à la culpabilité. Il appartient à la victime de prouver la faute selon le droit
commun de la preuve. Si elle n’y parvient pas, c’est qu’elle est la victime d’un
mauvais sort ou de la malchance. Dans ce système, un nombre important de
dommages, correspondant à des fautes non prouvées, échappe à la réparation.
Mais dès 1804, on voit que la théorie n’est pas adoptée dans sa pureté : la faute
la plus légère est prise en compte, des présomptions existent. L’interprétation
ultérieure de la jurisprudence de certaines d’entre elles en présomptions absolues tend
à s’éloigner de la faute et à se rapprocher de la théorie du risque : « Que signifie, en
effet, une responsabilité fondée sur la faute, dans laquelle la preuve, rapportée aussi
parfaitement que possible, d’absence de faute n’est pas libératoire ? »27. Dans le même
sens, Josserand note que « la faute n’a plus d’autre valeur que celle d’un stratagème
juridique, d’un procédé technique utilisé en vue d’expliquer artificiellement la
naissance de l’obligation délictuelle ».
Malgré cet artifice, des auteurs tels que les frères Mazeaud et De Juglart
persistent à fonder toutes les solutions du droit positif sur la faute. Ils font appel à la
notion de faute civile ou de faute sociale, différente de la faute morale, autrement dit la
27
Henri de Page, p. 919.
18
faute objective sans culpabilité : le seul fait de causer un dommage est anormal. Il en
est de même de la faute dans la garde : si le gardien d’une chose est responsable du
dommage qu’elle cause, c’est parce qu’il a nécessairement commis une faute dans la
garde.
C’est pour mieux expliquer les solutions du Code civil et de la jurisprudence et
en même temps élargir la réparation qu’est apparue la théorie du risque.

b) La théorie du risque ou théorie objective

Née à la fin du 19ème siècle, à la suite de la multiplication des dommages et pour
améliorer radicalement la situation des victimes, la théorie du risque est défendue par
Saleilles et Josserand28.
Cette théorie fait complètement abstraction de l’idée de faute. Dans la théorie
classique, tout le poids du dommage repose en principe sur la victime, situation qui est
jugée injuste par les auteurs : le hasard ne doit pas fonctionner comme répartiteur des
dommages.
La théorie du risque comporte fait l’objet de deux variantes.
Selon la première variante, appelée théorie du risque-profit, il est normal et
même conforme à la règle morale que celui qui a le profit d’une activité supporte en
contrepartie la charge des dommages qui en résultent : là où y a le gain, il y a aussi la
charge. Ainsi, l’employeur et le transporteur doivent réparer les dommages résultant
d’accidents du travail ou de circulation. L’insuffisance de cette première variante
réside dans l’explication des dommages ne provenant pas d’une activité économique et
où le profit paraît absent : par exemple, l’accident causé par un automobiliste qui va en
vacances ou à des funérailles.
C’est pourquoi, il y a une seconde variante de cette théorie, en l’occurrence la
théorie du risque créé. Pour cette seconde variante, peu importe que l’activité soit
lucrative ou non. Tout avantage pécuniaire ou simplement moral, tel que la joie de se
promener, justifie la charge de la réparation.
Diverses critiques ont été adressées à la théorie du risque. D’abord, il s’agit
surtout de la négation totale du rôle de la faute alors que, malgré les artifices, la faute
conserve un rôle non négligeable dans la responsabilité civile. La constatation d’une
faute n’est pas indifférente, même quand elle n’est pas exigée. Ensuite, le recours
systématique à la théorie du risque paralyserait toute activité humaine. Enfin, qu’il
s’agisse du risque-profit ou du risque créé, la victime a également agi en sortant de
chez elle ou profitait également de l’activité créée, comme le salarié qui perçoit une
rémunération de la part de l’employeur.

2) La portée des deux théories

Les rédacteurs du Code civil, dont les dispositions relatives à la responsabilité
délictuelle sont pratiquement les mêmes au Burkina, en France et en Belgique, sont
manifestement partis de l’idée de faute. La jurisprudence et la doctrine, dans leur
majorité, y restent attachées malgré l’élargissement de la notion de faute et
corrélativement de la responsabilité.

28
R. Saleilles, Le risque professionnel dans le Code civil, Réforme sociale, 1898 ; L. Josserand, La
responsabilité du fait des choses inanimées, 1897.
19
 La théorie du risque a une importance moindre même si elle explique mieux
certaines solutions du Code et surtout de la jurisprudence. Elle a été consacrée par de
nombreuses lois particulières (par exemple, en France la loi du 31 mai 1924
concernant la responsabilité sans faute des exploitants d’aéronefs, la loi du 12
novembre 1955 modifiée prévoyant une responsabilité de plein droit applicable aux
exploitants d’installations et de navires nucléaires). Toutefois, l’évolution récente tend
à lui accorder une place prééminente : en effet, les nombreux cas de présomption de
responsabilité constituent des applications de la théorie du risque : responsabilité du
fait des choses et des animaux, responsabilité des commettants, responsabilité des père
et mère en France depuis 1997, responsabilité générale du fait d’autrui.
Les auteurs concluent souvent sur l’idée selon laquelle les solutions du droit
positif sont un mélange de faute et de risque et il est d’ailleurs difficile de faire la part
précise revenant à chacune des deux théories.

B-Les théories de moindre importance

Même si elles ne semblent pas être retenues par le droit positif, leurs auteurs
prétendent par elles mieux expliquer les solutions retenues par le droit positif.

1) La théorie du Procureur général Leclercq

Le Procureur général Leclercq est un magistrat belge qui, dans les années 1930,
a voulu donner à la faute une portée plus large afin, disait-il, de répondre aux besoins
de notre époque. Pour lui, la seule atteinte au droit constitue par elle-même une faute
lorsqu’elle provient du fait immédiat de l’homme, c’est-à-dire le dommage provoqué
directement par l’homme ou par une chose maniée par lui. Cette théorie allège le
fardeau de la preuve pesant sur la victime : il suffit de démontrer le dommage et le fait
immédiat de l’homme et non une faute. Cette théorie semble avoir influencé la Cour
de cassation belge pendant un moment. Mais de l’avis des auteurs belges, cette théorie
n’a pas du tout été suivie par la Cour de cassation belge. On peut cependant noter le
jugement suivant qui est intéressant à titre d’illustration.
Tribunal de Termonde, 3 décembre 192729.
« Attendu que notre régime juridique implique à sa base le droit civil de chacun
à l’intégrité de sa personne et de son patrimoine et impose ainsi par contrecoup à
chacun l’obligation de ne rien faire qui puisse porter atteinte à cette intégrité, d’où il
résulte que celui qui contrevient à cette obligation légale de ne pas faire commet un
fait illicite ;
Attendu que les mots "fait" et "faute" dont se sert l’article 1382 sont
interchangeables en ce sens que celui qui commet un fait défendu par loi commet une
faute ; qu’en conséquence celui qui viole la défense de porter atteinte à l’intégrité de la
personne ou du patrimoine d’autrui est en faute et engage ainsi sa responsabilité… ».

2) La théorie de la garantie
Développée depuis 1947 par Boris Starck30, cette théorie reproche aux autres de
se placer du seul côté de l’auteur du dommage. Pour lui, il faut se tourner du côté de la

29
Cité par H. L. et J. Mazeaud, Leçons de Droit civil, Obligations, biens, éd. Montchrestien, 1956, 363.
20
victime qui a subi une atteinte à ses droits : droit à la vie, à son intégrité corporelle
ainsi qu’à celle de ses proches, à l’intégrité de ses biens et, plus généralement, à sa
sécurité matérielle et morale. Sa théorie repose sur une division des dommages : d’une
part, les dommages corporels et matériels qui sont garantis objectivement sans que
l’on exige la preuve de la faute de l’auteur ; d’autre part, les dommages de nature
purement économique ou morale, indépendants de toute atteinte corporelle ou
matérielle, qui ne sont pas garantis en principe, parce qu’ils sont la suite normale,
nécessaire même, de l’exercice du droit d’agir et de nuire que possède l’auteur du
dommage. Ainsi, le droit d’exercer le commerce dans un régime de libre entreprise
permet de faire concurrence à un autre commerçant et éventuellement de lui nuire en
lui retirant tout ou partie de sa clientèle. Pour cette seconde catégorie de dommages, il
est nécessaire d’établir la faute de l’auteur du dommage.
Bien que prétendant expliquer les solutions du droit positif, cette théorie ne
semble pas avoir inspiré la jurisprudence ni la doctrine, probablement du fait qu’elle
est exagérément complexe. En dehors de la distinction entre les dommages, il y a une
distinction entre les droits qui permettent de nuire et des exceptions à la réparation
systématique des dommages corporels ou matériels : par exemple, en cas de pratique
d’un sport violent comme la boxe, le rugby ou le catch où l’on aurait accepté le risque.
Egalement, pour expliquer que seuls les inconvénients excessifs de voisinage donnent
lieu à responsabilité, bien qu’ils portent atteinte à la sécurité ou à la tranquillité, on
découvre un droit de nuire sur la tête de l’auteur du dommage et il n’y a alors de
responsabilité de l’auteur que s’il a commis une faute. Cela a fait écrire à un auteur
que « cette théorie paraît une construction intellectuelle fictive »31.
Boris Starck prétend lui aussi expliquer les solutions du droit positif. Mais sa
théorie, exagérément complexe et quelque peu artificielle en ce qu’elle crée des droits
nouveaux (droit de nuire au voisinage jusqu’à un certain seuil) et opère une distinction
subtile entre les dommages, n’a pas reçu un grand écho dans la pratique.

3) Les théories mixtes

Ils sont nombreux les auteurs qui estiment que la responsabilité repose
essentiellement sur la faute et accessoirement sur le risque ou qui admettent la dualité
sans prééminence.
Finalement, il y a plus de force dans la critique que dans la construction : la
critique est aisée mais l’art est difficile. On peut penser que l’existence de la
responsabilité précède son essence, c’est-à-dire les théories qui tentent de l’expliquer.

En conclusion, il faut retenir qu’aucun fondement ou aucune théorie n’explique

à lui tout seul l’ensemble du droit de la responsabilité32. On peut cependant noter une
certaine prééminence de la faute, ne serait-ce que terminologique ou formelle, une
forte présence du risque qui dispute la prééminence à la faute et constater que dans
l’ensemble aucune théorie ne parvient à expliquer la réalité sans doute en raison du

30
Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile en sa double fonction de garantie et de peine privée,
thèse Paris, 1947.
31
Rémy Cabrillac, op. cit., n° 223.
32
Rémy Cabrillac, op. cit., n° 230.
21
pragmatisme de la jurisprudence et de l’artifice de certains rattachements. Tout cela
est dû en grande partie au caractère prétorien de ce droit, d’où l’idée de codifier les
grandes règles de la matière33.
Au total, il y a une socialisation du risque entraînant une condamnation quasi
systématique dès lors qu’il y a une assurance, ce qui accroît la charge financière de la
société dans son ensemble, et une « idéologie de la réparation »34, qui multiplie de
manière désordonnée ou excessive les recours en responsabilité. Mais l’on note un
certain renouveau de la faute, avec une décision du Conseil constitutionnel français de
198235.

33
En France, la partie relative à la responsabilité civile de l’avant-projet de nouveau Code civil Calala a été
confiée aux professeurs Geneviève Viney et Georges Durry (art. 1340 à 1385-5 avec le maintien des art. 1386-
1 à 1386-18 sur la responsabilité du fait des produits défectueux qui deviendront les art. 1386 à 1386-17).
34
V. dans ce sens L. Cadiet, Sur les faits et les méfaits de l’idéologie de la réparation, Mélanges P. Drai,
Dalloz 1999, p. 495 et s. ; Denis Mazeaud, Famille et responsabilité, Etude P. Catala, Litec, 2001, p. 569 et s.
35
Conseil constitutionnel fr., 22 oct. 1982, Dalloz 1983.189, note F. Luchaire : « Le droit français ne
comporte en aucune matière de régime soustrayant à toute réparation les dommages résultant des fautes civiles
imputables à des personnes physiques ou morales de droit privé, quelle que la gravité de cette faute ».
22
TITRE I : LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE CIVILE
Pour qu’il y ait responsabilité civile, il est nécessaire que soient réunis trois
éléments : un dommage doit avant tout être constaté ; puis par l’établissement d’un
lien ou rapport de causalité, on pourra remonter au fait dommageable ou fait
générateur de responsabilité.
Devant la diversité des faits générateurs (Sous-Titre II), il apparaît des
constantes de la responsabilité, qui sont le dommage et le lien de causalité (Sous-Titre
I).
SOUS-TITRE I : LES CONSTANTES DE LA RESPONSABILITE
CIVILE : LE DOMMAGE ET LE LIEN DE CAUSALITE
Le dommage et le lien de causalité sont des éléments nécessaires et constants de
toute responsabilité civile, qu’il convient d’étudier successivement.

CHAPITRE I : LE DOMMAGE
Le dommage peut être défini comme le préjudice (l’atteinte à la vie ou à la
santé, la diminution ou la perte de biens, de richesse ou d’avantages) résultant de la
lésion d’un droit ou d’un intérêt, c’est-à-dire que la victime avait droit à ce que sa
situation ne soit pas détériorée ou empirée ; cet intérêt doit être légitime et
juridiquement protégé.
Le dommage est la première condition de la responsabilité civile. Si un
automobiliste réussit à circuler en tenant sa gauche sans provoquer d’accident, il
n’encourt point de responsabilité civile : certes, il a commis une faute mais il n’a pas
causé de dommage. Seule la responsabilité pénale peut être encourue dans ce cas.
C’est un élément extrêmement important si l’on ajoute qu’il arrive :
- que la faute de l’auteur soit présumée, même de manière irréfragable ;
- et que le lien entre la faute et le dommage soit plus ou moins présumé
(responsabilité du fait des choses, faute intentionnelle).
En revanche, la preuve du dommage doit absolument être établie par celui qui
se prétend victime, même si l’existence et l’admission du dommage moral, voire du
dommage par ricochet, pourraient relever plus ou moins de l’hypothèse ou de la
conjecture (c’est-à-dire de la supposition).
L’approfondissement de la problématique36 passe par une distinction classique
entre les caractères du dommage réparable et les sortes de dommages.

Section I : Les caractères du dommage réparable

On ne tient pas compte de l’importance du dommage. Cependant, un préjudice
trop insignifiant pourrait se voir opposer la maxime procédurale : pas d’intérêt, pas
d’action, où l’intérêt doit être entendu d’un intérêt sérieux. Pour être rationnellement
réparable, le dommage doit être certain, personnel et direct. En plus, il y a une
exigence d’ordre juridique : le dommage doit résulter de la lésion d’un intérêt légitime.

A- Les caractères certain, personnel et direct du dommage

Ces exigences relatives au dommage appellent de brèves précisions.

1) Le dommage doit être certain

Cela veut dire que le dommage doit exister, être réel, vrai, non contestable
même si la détermination de son montant peut soulever des difficultés plus ou moins
sérieuses37.
Il n’y a pas de problème lorsque le dommage est actuel : la victime a éprouvé
une perte ou manqué un gain. La situation se complique lorsqu’il s’agit d’un dommage
36
Art ou science de poser les problèmes.
37
Voy. infra 2ème partie concernant la mise en œuvre de la responsabilité civile).
24
non actuel. La distinction du préjudice futur réparable et du préjudice seulement
éventuel non réparable se manifeste en cas de perte d’une chance. Est perdue la chance
qu’avait un plaideur de gagner son procès dès lors qu’un auxiliaire de justice a négligé
d’accomplir un acte de procédure en temps utile, il en est de même que celle de gagner
une course si le cheval ne peut prendre le départ à cause d’un retard ou d’un accident,
ou encore la chance de réussir à un examen ou à un concours si un accident empêche
le candidat de s’y présenter. Enfin est perdue la chance de mariage si le fiancé décède
à la suite d’un accident.
La question se pose de savoir dans quelle mesure ce qui a été perdu n’est pas
seulement éventuel puisque la réussite n’était pas assurée ou garantie. Les tribunaux
ont d’abord été hostiles à la réparation de ce genre de dommage. Puis, ils ont admis la
réparation lorsque la chance était sérieuse, par exemple si le cheval était un champion,
si le candidat présentait de sérieuses références, si la probabilité du mariage était forte,
par exemple si le mariage était programmé et proche. Une tendance se dessine en
faveur d’une prise en compte plus large de la perte de chance en considérant que la
chance perdue valait quelque chose et l’évaluation se fait par des calculs de
probabilité, en fonction des circonstances de chaque cas. Dans ce sens, le Projet Catala
en France retient que « la perte d’une chance constitue un préjudice réparable distinct
de l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (art. 1346).

2) Le dommage doit être personnel

Bien que les auteurs n’insistent pas sur cette condition, il est certain que les
tribunaux en tiennent compte, tout comme le font la procédure pénale et la procédure
civile. Selon le code de procédure pénale, l’action civile appartient à tous ceux qui ont
personnellement souffert du dommage causé par l’infraction. « Chacun pour soi ».
Un particulier ne peut saisir un tribunal que dans la mesure où le trouble qu’il dénonce
l’atteint dans ses intérêts propres. Cette condition exclut qu’une personne quelconque
puisse poursuivre le responsable en cas d’abstention ou d’inaction de la victime.
Ce caractère ne fait difficulté que pour les dommages collectifs subis par les
personnes morales telles que les syndicats professionnels et les associations, en
particulier les associations de consommateurs. Bien que leurs actions ne soient pas
aussi largement admises que celles des personnes physiques, on doit admettre qu’il
s’agit d’un dommage personnel consistant dans la lésion portée à l’intérêt collectif
qu’elles représentent. En général, il faut qu’une loi, comme en France la loi Royer de
1973, les autorise à agir en justice38.

3) Le dommage doit être direct

38
Il n’est prévu en droit positif que la saisine de la Commission nationale de la concurrence et de la
consommation et non celle de la justice. Ainsi, selon l’article 3 Loi 15-94 ADP du 5 mai 1994 portant
organisation de la concurrence au Burkina Faso modifié la loi 33-2001 AN du 4 décembre 2001 est libellée
comme suit : « La commission nationale de la concurrence et de la consommation est saisie à l'initiative de
l'administration, des associations de consommateurs légalement reconnues et des opérateurs économiques ou
leurs groupements professionnels pour donner son avis sur les faits susceptibles d'infractions au sens de la
présente loi .
La commission nationale de la concurrence et de la consommation peut se saisir d'office des mêmes faits ».
25
 Cette condition évoque le lien de causalité qui sera étudié ultérieurement. Dans
tous les cas, le bon sens, l’équité et la justice n’exigent pas que l’on fasse supporter à
quelqu’un toutes les conséquences lointaines de son acte, même fautif. Sur cette voie,
on ne sait plus où l’on s’arrêterait. On ne se sentirait d’ailleurs plus responsable au
sens moral alors que la responsabilité comporte également un côté prévention et
punition qui supposent que l’on perçoive un rapport net entre la faute (ou le fait) et le
dommage.
Cette condition évoque à un autre niveau le problème du dommage par ricochet
ou au second degré. Par exemple, une personne accidentée décède. Elle est la victime
directe. Ses héritiers recueillent son action dans la succession et peuvent agir en tant
que continuateurs de sa personne. Mais ils peuvent agir à un titre propre pour le
dommage matériel (perte de subsides ou d’aliments) ou pour le dommage moral (la
douleur qu’ils éprouvent pour la mort de cet être cher). Dans son dernier état, la
jurisprudence admet la réparation du dommage par ricochet s’il remplit les mêmes
conditions que celui du dommage subi par la victime directe (certain, personnel…).

B- Le caractère légitime de l’intérêt

Le dommage doit résulter de la violation d’un intérêt légitime juridiquement
protégé. L’exigence d’un intérêt légitime rappelle en tout premier lieu la règle de
procédure selon laquelle l’action en justice est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt
légitime au succès ou au rejet d’une prétention. D’autre part, elle est un écho de la
maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut être entendu qui
allègue ou avance sa propre turpitude). Ainsi, selon l’art. 1965 du Code civil, la loi
n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le payement d’un pari.
Pour aborder de plus près la question, il y a lieu d’examiner successivement la
jurisprudence française, la jurisprudence belge, la jurisprudence burkinabè.

1) La jurisprudence française
Pendant longtemps, la jurisprudence a refusé la possibilité d’agir en justice à
tous ceux qui n’étaient pas liés à la victime par une créance alimentaire pour la
réparation du préjudice matériel en cas d’accident mortel subi par la victime. Il ne
suffit pas que la victime se soit effectivement occupée de la personne. Il faut que cette
dernière ait un droit contre la victime. Pour la réparation du préjudice moral, elle
exigeait un lien de parenté.
La jurisprudence a évolué sur ces questions principalement à propos des
concubins. Doit-on admettre la réparation du dommage subi par un concubin
consistant dans la perte de la chance de continuer la vie commune lorsque l’un d’eux
meurt à la suite d’un accident ?
Avant 1937, la question était diversement résolue par les juges du fond.
La Chambre civile de la Cour de cassation française39 a refusé toute réparation
au motif que, par leur irrégularité même, les relations de concubinage ne peuvent
présenter le caractère d’intérêts légitimes juridiquement protégés. Appelée à se
prononcer sur la question lorsque l’action civile était jointe à l’action publique, la

39
Civ, 27 juillet 1937, Dalloz, 1938, 1, 5.
26
chambre criminelle de la Cour de cassation40 décidait que le concubin survivant
pouvait prétendre à des dommages et intérêts lorsque le concubinage brisé était stable
et non adultérin.
Pour mettre fin à la divergence, une Chambre mixte le 27 février 1970 a noté
qu’aucun lien de droit entre défunt et demandeur n’est nécessaire et qu’en l’espèce, le
concubinage ne présentait pas de caractère délictueux41.
La Chambre criminelle en 1975 laissait supposer que, même en cas d’adultère,
la concubine pouvait obtenir des dommages et intérêts si la femme légitime n’a pas
porté plainte42. Or, avec la loi française du 11 juillet 1975, le délit d’adultère n’existe
plus. Par conséquent, la réserve consistant en la plainte de l’épouse légitime ne peut
plus jouer.
La question d’actualité sur ce plan est relative à la naissance d’un enfant avec
un handicap. En l’espèce, une femme enceinte qui présentait les symptômes de la
rubéole avait manifesté son intention de recourir à l’interruption volontaire de
grossesse en cas d’infection. Les erreurs commises par le médecin et le laboratoire de
biologie lui ont fait croire qu’elle était immunisée. Conformément à une solution déjà
admise par la Cour de cassation, les juges du fond ont décidé que les parents subissent
un préjudice réparable du fait que les fautes médicales les ont privés de la possibilité
de prendre une décision éclairée concernant une interruption volontaire de grossesse et
qu’ils doivent assumer le grave handicap de leur enfant. La Cour de cassation a jugé
que les fautes médicales ayant empêché la mère « d’exercer son choix d’interrompre la
grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut
demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes
retenues »43. Cet arrêt a fait couler beaucoup d’encre : certains auteurs le trouvent non
fondé et indéfendable tandis que d’autres l’approuvent.

2) La jurisprudence belge
Elle a également évolué de la notion de dommage lésion d’un droit à celle de
dommage lésion d’un simple intérêt. Selon la Cour de cassation belge, « le dommage
est un élément de pur fait qui consiste dans une diminution d’avoir ou la privation
d’un avantage »44. Ainsi, nonobstant le caractère purement bénévole de l’entretien
journalier presté par un frère à ses deux sœurs (non infirmes), la Cour décide que
celles-ci « avaient un droit à ne pas être privées de l’avantage que la victime leur
octroyait sans pouvoir y être contrainte légalement ».
Cette évolution commune à la France et à la Belgique pourrait inspirer les
juridictions burkinabè. Elle est approuvée par certains parce qu’équitable et
condamnée par d’autres parce que prenant en compte les situations instables ne
constituant pas un droit. Critiquant cette solution, l’auteur belge Henri De Page se
demande « comment écarter du prétoire le fournisseur dont le meilleur client est tué

40
Crim., 26 juin 1958, RTD Civil 1959, 534.
41
Gaudras contre Dangereux, Ch. Mixte, 27 février 1970, Dalloz 1970, 201.
42
19 juin 1975, Dalloz 75, 679.
43
Assemblée plénière, 17 novembre 2000, Dalloz 2000, 332, notes D. Mazeaud et P. Jourdain.
44
2 mai 1955, Pasicrisie 1955, I, 950.
27
dans un accident imputable à la faute d’un tiers. Lui aussi n’est-il pas gravement lésé
dans ses "intérêts" ?»45.

3) La jurisprudence burkinabè
La jurisprudence burkinabè, à notre connaissance du moins, n’a pas eu à
résoudre directement la question. Le TPI de Ouagadougou, dans un jugement de sa
première chambre civile du 28 septembre 1967, a accordé réparation à une femme
dont le mari était décédé à la suite d’un accident alors qu’elle n’était pas en mesure de
produire un acte de mariage. Le tribunal s’est peut-être situé sur le terrain du mariage
coutumier, reconnu avant l’adoption du CPF, et dont la preuve n’exigeait pas la
production d’un acte de l’état civil.
Le même tribunal, dans un jugement civil du 26 septembre 1973, accordait des
dommages-intérêts à des personnes expulsées de leur maison en reconnaissant qu'elles
n'avaient aucun droit puisqu'elles devaient libérer les lieux dès la première réquisition
de l’administration (terrains non lotis).
Dans l’ensemble, si la jurisprudence burkinabè n’a pas eu à dire qu’il n’était pas
nécessaire que l’intérêt soit légitime, elle ne pose nulle part cette exigence.

En conclusion sur le droit positif, il faut noter que la lésion d’un intérêt
semble suffire pour constituer le dommage réparable. L’exigence qu’il soit légitime et
juridiquement protégé exprimerait seulement l’idée d’un refus d’action à certaines
situations qui sont contraires au droit ou à la morale. Ainsi, le tenancier d’une maison
de jeux clandestins ou d’une maison de tolérance ou de chambres de passage
n’obtiendra pas réparation si, par le fait d’autrui, son local est détruit et que tarissent
ainsi les sources de substantiels bénéfices.

Section II : Les différentes sortes de dommages

C’est l’occasion de faire un catalogue plus ou moins complet des dommages
réparables. On distingue trois sortes de dommages : le dommage corporel, le dommage
matériel et le dommage moral. Certains auteurs (De Page) ne distinguent que deux
catégories, le dommage matériel incluant le dommage moral. La terminologie est
d’ailleurs propice aux confusions. En effet, l’atteinte au nom commercial, bien
immatériel ou incorporel, est un dommage matériel. Par contre, la douleur physique
est un dommage moral.

§ I : Le dommage corporel
Sont réparables les blessures plus ou moins graves, toute atteinte à la santé et, à
plus forte raison à la vie (dommage entraînant la mort). Il s’agit donc de toute atteinte
à l’intégrité physique. On doit d’ailleurs, ici et dans de nombreux cas, parler
d’indemnisation de la victime plutôt que réparation. En effet, on ne ressuscite pas les
morts et il est malaisé, c’est le moins qu’on puisse dire, de rendre à l’amputé son bras
ou sa jambe.
Le dommage corporel, dont la réparation ou l’indemnisation est largement
admise, est subi uniquement par la victime directe.
45
Traité élémentaire de Droit civil belge, Bruylant, 1964.
28
 Mais il peut entraîner, aussi bien pour la victime que pour des tiers, notamment
ses proches, des dommages matériels et/ou moraux (directs ou par ricochet).

§ II : Le dommage matériel
Il est constitué par des atteintes aux biens ou au patrimoine. Indirectement, il
peut résulter d’un dommage corporel : l’accidenté ne pouvant plus travailler perd ses
revenus et ne peut subvenir aux besoins de ses proches.
Sa réparation est largement admise. Elle couvre la perte éprouvée (damnum
emergens) qui entraîne que le patrimoine après l’événement pèse moins qu’il ne pesait
auparavant, de même que le gain manqué (lucrum cessans) : sans l’événement, le
patrimoine se serait accru.
Le dommage matériel par ricochet est réparable.

§ III : Le dommage moral

Le dommage moral ou extrapatrimonial n’entraîne pas par lui-même une perte
économique, une diminution du patrimoine ni d’atteinte à l’intégrité physique.
Actuellement, les droits français, belge et burkinabè admettent largement la
réparation du dommage moral, même par ricochet. Ainsi, à titre d’exemple, sont
réparés :
- les atteintes à l’honneur et à la réputation du fait notamment de la calomnie, de
la diffamation ou d’un mensonge ;
- les souffrances endurées à la suite d’une atteinte à l’intégrité physique ; en cas
de mort, les héritiers peuvent exercer l’action de la victime en plus de l’action propre
fondée sur les souffrances qu’ils ont endurées eux-mêmes ; la réparation ici est
appelée pretium doloris ou prix de la douleur ;
- le préjudice esthétique (une personne défigurée) ;
- le préjudice d’agrément (le fait, par exemple, de ne plus pouvoir pratiquer un
sport ou danser) ;
- les atteintes aux sentiments d’affection (mort d’une mère ou d’un père, d’un
conjoint…) ;
- le dommage moral résultant d’une expulsion suivie de la destruction de
l’habitation par la mairie sans respect de la réglementation46.
Les auteurs ont longtemps posé la question de savoir si la réparation du
préjudice moral (direct ou par ricochet) n’allait pas à l’encontre de la moralité primaire
en ce qu’elle permet de « monnayer ses larmes » (pretium doloris). Il a été répondu
que même si la réparation n’était pas adéquate, elle permet de sanctionner ou de punir
l’auteur du dommage et de fournir à la victime une compensation ou une consolation.
Mais de nombreux auteurs (tels Weill et Terré) estiment que la jurisprudence va un
peu trop loin sur ce terrain, notamment quand elle accorde réparation du préjudice
d’affection subi par le propriétaire du fait de la mort de sa jument47.

46
TPI Ouaga, civ., 26 septembre 1973 appliquant la loi n° 77-60/AN du 18 juillet 1960.
47
Cas français, Civ. 1ère, 16 janvier 1962, Dalloz 1962, 199.

29
 L’étude des caractères et des sortes de dommage permet de conclure que le
dommage réparable est largement entendu par la jurisprudence. Mais une condition
tout aussi importante de la responsabilité est le lien de causalité.

CHAPITRE II : LE LIEN DE CAUSALITE

Le lien de causalité est une question importante de la responsabilité civile,
surtout en doctrine, car la jurisprudence, par pragmatisme, et sagesse, ajoutent de
nombreux auteurs, ne s’y attarde pas souvent dans son analyse.
Le lien de causalité (ou relation causale ou rapport de cause à effet) existe si en
l’absence du fait incriminé (relevé), le dommage ne se serait pas produit. Cette
définition, qui se veut générale, contient déjà une connotation partisane du fait qu’elle
se rapproche un peu trop de la théorie de l’équivalence des conditions. Il ne suffit pas
qu’il y ait un dommage et un fait générateur de responsabilité : il faut qu’un lien de
cause à effet les unisse, autrement, dit il faut que le fait générateur soit la cause du
dommage, sa cause efficiente.
Il faut souligner que l’article 1382, qui dispose que « tout fait quelconque de
l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui… », exige bien un lien de
causalité.
Dans l’examen de cette question, il est possible d’étudier : d’abord, la
problématique, les caractères et la preuve du lien de causalité ; ensuite, les théories en
présence et le droit positif ; enfin, l’hypothèse de la pluralité d’auteurs ou de causes.

Section I : La problématique, les caractères et la preuve du lien de causalité

Il convient de survoler ces trois questions.

§ I : La problématique
Le lien de causalité soulève de grandes difficultés. Lorsqu’on va au fond des
choses, il est à peu près impossible de déterminer, dans l’ensemble des événements qui
ont précédé un dommage, qui l’ont préparé et qui y ont concouru, celui d’entre eux qui
a vraiment joué le rôle de cause. En général, tous se combinent si bien entre eux que
sans l’un d’eux, apparemment secondaire, la chaîne aurait été rompue et le dommage
ne se serait pas produit. En plus, si on y ajoutait le sort, le destin, le hasard, la
fatalité…, on voit que la question semble insoluble d’un point de vue purement
scientifique.

§ II : Les caractères du lien de causalité

La jurisprudence exige que le lien de causalité soit certain et direct.

A- Le rapport de causalité doit être certain

C’est dire qu’il doit exister, être incontestable et être démontré. Si la preuve
n’est pas faite parce qu’impossible, la demande en réparation est rejetée : par exemple,
au cours d’une battue, deux chasseurs tirent en même temps et un tiers est blessé sans
que l’on puisse savoir qui l’a atteint, en principe aucun ne peut être condamné48. Parce
qu’il n’y a pas de présomption de causalité. Par faveur pour la victime, on s’oriente
48
Cass. fr., civ., 29 septembre 1941, Dalloz 41, 2, 437 ; également Carbonnier, Weill et Terré.
30
vers la responsabilité du fait des choses : les chasseurs ayant la garde de leurs fusils,
c’est à chacun d’eux d’apporter la preuve de la non-intervention de son fusil, sinon ils
sont solidairement responsables. Pour les groupements personnalisés (sociétés civiles
ou commerciales, associations…), la responsabilité de la personne morale est admise
dès que sont en cause des actes de ses organes.

B- Le rapport de causalité doit être direct

La jurisprudence ne retient la responsabilité que pour les dommages qui sont
une suite immédiate et directe (directe et nécessaire) du fait dommageable. Pour fixer
le point de rupture, les tribunaux recourent au bon sens, à l’existence d’une faute ou
d’une assurance.

§ III : La preuve
C’est à celui qui prétend – demandeur ou victime – qu’un fait générateur de
responsabilité lui a causé un dommage d’apporter la preuve du lien de causalité
existant entre le fait et le dommage. C’est une preuve assez difficile d’un point de vue
purement scientifique. Mais le droit n’étant pas une science exacte n’exige pas une
preuve parfaite.
D’abord, il suffit que la victime apporte des éléments rendant sa prétention
suffisamment vraisemblable, quitte à ce que le défendeur combatte cette
vraisemblance en faisant valoir d’autres faits.
Ensuite, la victime bénéficie de véritables présomptions posées par la
jurisprudence. Ainsi, dans la responsabilité du fait des choses, il suffit de prouver
l’intervention de la chose pour que celle-ci soit réputée être l’une des causes du
dommage. C’est au défendeur de démontrer une cause extérieure (force majeure, fait
d’un tiers, fait de la victime…). En cas de faute intentionnelle prouvée, la preuve de
l’existence du dommage suffit. En effet, si tout s’est déroulé selon les prévisions de
l’auteur, il est normal de lui imputer les conséquences de son fait.

Section II : Les théories en présence et le droit positif

Le problème posé est de rattacher un dommage à un ou plusieurs faits
déterminés. Autrement dit, il s’agit de savoir si un fait précis a été la cause efficiente
ou agissante du dommage.
Exemple : une agence de voyage prend en location un car auprès d’une
entreprise de location de véhicules. L’agence trouve un chauffeur pour conduire ses
touristes. A un virage dangereux, le car dérape et plusieurs touristes sont blessés et
quelques-uns uns meurent.
On relève :
- que le car avait les pneus lisses ;
- que le virage n’était pas signalé ;
- que le chauffeur était en état d’ébriété, ce qui sans doute ne lui a pas permis
de ralentir à temps pour tenir compte du virage.
Quelle est la cause du dommage consistant dans les blessures et la mort des
touristes ?

31
 Des théories proposent des principes pouvant guider dans la recherche d’une
solution. Il convient d’examiner les théories en présence et l’accueil que leur fait le
droit positif.

§ I : Les théories en présence

Deux principales théories se partagent les faveurs de la doctrine. Mais il y a des
théories abandonnées.

A- La théorie de l’équivalence des conditions (ou des causes)

Elle a été développée par l’auteur allemand Von Buri en 1885. Pour cette
théorie, tous les événements qui ont conditionné le dommage sont équivalents ; tous
en sont à titre égal la cause. Tout fait sans lequel le dommage ne se serait pas produit
peut en être dit la cause, et l’auteur du fait peut dès lors être obligé à réparer l’entier
dommage49.
Cette théorie présente un grand intérêt pour la victime qui a ainsi de fortes
chances d’être indemnisée. Ainsi, dans l’exemple ci-dessus, la victime pourrait
engager, solidairement ou individuellement (dans ce dernier en s’en prenant à une
personne solvable qui peut prendre l’ensemble du dommage en charge), la
responsabilité :
- de l’entreprise de location de véhicules, qui a loué un car aux pneus lisses ;
- du chauffeur en état d’ébriété et de celui qui est son commettant, à savoir
l’agence de voyage ;
- l’Etat ou la collectivité publique responsable du bon état des routes.
Dans la pratique, certains événements ou causes pourraient de fait être
privilégiés, ce qui tendrait à rapprocher la théorie de l’équivalence des conditions de
celle de la causalité adéquate.

B- La théorie de la causalité adéquate

Elle est inspirée de l’Allemand Von Kries à la fin du 19 e siècle. C’est une
théorie qui s’oppose à la précédente parce qu’elle est plus sélective. Elle ne retiendra
dans les éléments ayant concouru à la réalisation du dommage que celui ou ceux qui,
suivant le cours normal des choses, ou la suite naturelle des événements entraînent des
dommages de l’espèce considérée, par opposition aux causes qui n’entraînent un tel
dommage que par suite de circonstances extraordinaires (comme gifler quelqu’un qui
meurt). Dans l’exemple ci-dessus, l’état d’ébriété pourrait être considéré comme la
cause adéquate de l’accident. Il y a cependant de sérieuses difficultés de mise en
œuvre.
On retiendra cependant qu’il y a des théories abandonnées.

C- Les théories abandonnées

Il faut signaler l’existence de théories qui n’ont plus de défenseurs. On note :

49
Selon le Pr Gérard Légier (op. cit., p. 165), « tout événement qui est une condition du dommage, c’est-à-dire
sans lequel il n’aurait pu se produire, est considérée comme une cause et oblige son auteur à une réparation
intégrale ».
32
 - d’abord la théorie de la causa proxima, ou de la proximité de la cause, qui
retient comme cause l’événement qui est le plus proche dans le temps parmi ceux qui
ont conditionné le dommage ;
- ensuite, la théorie de la causa remota qui retient le premier élément de la
chaîne (difficile à découvrir car il faudrait peut-être savoir ce qui a entraîné le
chauffeur à boire).

§ II : Le droit positif
Il peut sommairement être examiné sous l’angle du droit belge, du droit français
et du droit burkinabè.

A- En droit belge
La jurisprudence retient assez nettement la théorie de l’équivalence des
conditions. Ainsi, la Cour d’appel de Gand soutient “que le juge du fond peut
considérer comme cause chaque circonstance sans laquelle le fait ne se serait pas
produit, tel qu’il a eu lieu”50. La Cour de cassation belge a décidé qu’il y a une relation
causale entre une faute et un dommage lorsque, sans la faute, ledit dommage ne se
serait pas réalisé de la manière dont il s’est produit51.
Systématisant cette solution, de Page pose trois règles :
- dans la survenance d’un dommage, la causalité multiple est sans influence dès
l’instant où, parmi les événements qui ont concouru à la création du dommage, se
trouve une faute ;
- la relation causale, une fois établie, peut donner naissance à de multiples effets
(plusieurs dommages : matériel, moral, assurance, Etat) ;
- le lien qui unit dans l’ensemble des conditions la faute au dommage doit
revêtir un caractère de nécessité (même s’il est indirect ou médiat).

B- En droit français
La doctrine dans sa majorité, et pendant longtemps, a soutenu que la
jurisprudence est nettement favorable à la théorie de la causalité adéquate. L’examen
de la jurisprudence française ne permet pas de tirer une réponse aussi catégorique 52.
Par exemple, la Cour de cassation, ch. civ., n’a pas retenu la responsabilité du
propriétaire d’un scooter pour l’accident causé par celui à qui il avait permis d’utiliser
son engin tout en connaissant sa débilité mentale et le fait qu’il ne possédait pas un
permis de conduire. Par contre, elle a retenu la responsabilité du propriétaire d’un
local qui avait laissé à la disposition de ses visiteurs des pétards que l’un d’eux a jeté
dans l’ascenseur blessant un tiers. On retiendra que dans la première affaire, l’absence
d’un permis empêchait le jeu de l’assurance tandis que dans le second cas, le
propriétaire était bel et bien assuré pour cette responsabilité.
Mais en dernier lieu, la jurisprudence française semble nettement s’être penchée
en faveur de l’équivalence des conditions, qui est plus favorable à la victime, ce qui
est plus conforme à l’évolution laquelle tend à une plus grande protection de la

50
28 février 1910, Pasicrisie 1910, II, 119.
51
12 fév. 1971, Pas., 1971, I, 537.
52
Voy. dans ce sens Boris Starck, Droit Civil, Les obligations, Litec, 1972, p. 268.
33
victime. Ainsi, un arrêt de la Cour de cassation retient que la « pluralité de causes…
n’est pas de nature à faire obstacle à l’indemnisation de l’entier dommage par l’auteur
initial, par application du principe de l’équivalence des causes dans la production du
même dommage en matière de responsabilité délictuelle »53. Le suicide d’une
personne gravement blessée dans un accident de la circulation est imputable à l’auteur
de l’accident54. L’auteur d’un accident à la suite duquel une personne a été transportée
à l’hôpital, a été transfusée et a été contaminée est responsable de la contamination 55.
Mais les choses ne sont pas toujours bien tranchées : c’est ainsi qu’une personne qui a
facilité un vol parce qu’il a laissé ses clés dans sa voiture n’est pas responsable du
dommage causé par le voleur56.
C’est pourquoi, des auteurs soutiennent que la jurisprudence ne s’appuie pas
nécessairement sur les théories.

C- En droit burkinabè
La formulation des arrêts publiés de la Cour suprême, puis de la Cour de
cassation, et celle des jugements du Tribunal de première instance, devenue TGI en
1993, de Ouagadougou ne permet pas de conclure à l’adoption de l’une ou l’autre
théorie. Il est certain que la jurisprudence admet assez largement l’existence du lien de
causalité. Elle semble s’inspirer beaucoup de la jurisprudence française. L’arrêt de la
Cour suprême, Chambre judiciaire, du 13 février 1976 évoque une jurisprudence
constante et cite dans ce sens un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 octobre 1949
(responsabilité du fait des choses : aucun contact matériel entre le véhicule, cause du
dommage, et la victime n’est nécessaire).

En conclusion, les théories sont tranchées mais la pratique rapproche les

différents droits positifs. En effet, les juges semblent se fier à leur bon sens en tenant
compte de l'existence ou non d'une faute, de son caractère intentionnel, de l’existence
d’une assurance... C’est en quelque sorte au second degré que les théories interfèrent.

Section III : La pluralité d’auteurs et la pluralité de causes

Les deux hypothèses doivent être distinguées et abordées successivement.

§ I : La pluralité d’auteurs
Lorsque le fait fautif constitue une infraction, l’article 54 du CP instaure la
solidarité entre les coresponsables de sorte que la victime, dont la situation est très
favorable, peut obtenir réparation de l’un quelconque d’entre eux, quitte à ce que celui
qui aura payé se retourne contre les autres. L’article 54 est ainsi libellé : « Tous les
individus condamnés pour un même crime ou pour un même délit seront tenus
53
Civ. 2e, 27 mars 2003, JCP 2004, I, 1012, n° 3, obs. G. Viney.
Le professeur Cabrillac écrit que « la jurisprudence semble aujourd’hui privilégier implicitement la théorie de
l’équivalence des conditions en affirmant que le lien de causalité existe dès lors qu’en l’absence de la
survenance du fait retenu contre le défendeur, le dommage ne serait pas produit » (op. cit., n° 323.
54
Crim. 14 janv. 1971, Dalloz 1971, 164.
55
Civ. 1ère, 17 fév. 1993, JCP 1994, II, 22226, note Dorsner-Dolivet.
56
Civ. 2e, 20 déc. 1972, JCP 1973, II, 17541, note Dejean de La Batte ; Civ. 2e, 17 mars 1977, Bull. civ., n° 91
(le propriétaire d’une pelleteuse laissée avec la clé de contact n’est pas responsable des dommages causés par
le voleur avec l’engin).
34
solidairement des amendes, des restitutions, des dommages-intérêts et des frais ».
Cette disposition est interprétée de manière large par la jurisprudence. Elle s’applique
en particulier aux délits en matière fiscale. Dans tous les cas, il est nécessaire qu’il y
ait une infraction.
Lorsqu’il n’y a pas d’infraction, la solidarité prévue par le Code pénal ne peut
jouer. Par faveur pour la victime, la jurisprudence a créé l’obligation in solidum ou
solidarité imparfaite qui permet à la victime de ne pas devoir diviser ses recours et
d’obtenir réparation de l’un quelconque des responsables, qui pourra se retourner
contre les autres. L’obligation in solidum comporte les effets essentiels de la solidarité
mais non les effets secondaires qui supposent l’idée de représentation réciproque,
comme ceux prévus par les articles 1206 et 1207 du Code civil (1206 : les poursuites
interrompant la prescription contre l’un sont valables à l’égard de tous ; 1207 : la
demande d’intérêt formée contre l’un est valable à l’égard de tous).
L’obligation in solidum joue dans les hypothèses suivantes :
- intervention prouvée de plusieurs personnes, de plusieurs choses ;
- faute collective de tous les participants : dans la pratique des jeux dangereux
(ou même non dangereux), si un tiers ou même un participant est blessé, la
responsabilité partielle du groupe est engagée ;
- garde collective (ballon de rugby, football) garde des fusils en cas de
chasse…).
Quant aux rapports entre coauteurs, ils sont complexes : s’ils sont tous tenus sur
la base de la faute (art. 1382), celui qui a payé peut se retourner contre les autres et la
répartition est fonction de la gravité de la faute de chacun ; s’il s’agit d’une
responsabilité du fait des choses, la répartition se fait par tête ; celui est tenu sur la
base de la faute ne peut se retourner contre celui est tenu sur la base de 1384, alinéa
1er. En plus de la subrogation, celui qui a payé dispose d’une action personnelle lui
permettant de poursuivre un coauteur que la victime a renoncé à poursuivre57.

§ II : La pluralité de causes
C’est un problème complexe ayant donné lieu à des solutions approuvées ou
critiquées par les auteurs selon leurs conceptions en matière de fondement de la
responsabilité civile et du lien de causalité.
En droit français et en droit burkinabè, on peut poser le principe suivant lequel à
une causalité partielle répond une responsabilité partielle. Dans son arrêt du 14
décembre 1973, la Chambre judiciaire de la Cour suprême a eu à affirmer que
« l’auteur d’un accident n’est tenu d’en réparer les conséquences que dans la limite de
ce dont il est responsable ».
Il convient d’examiner quelques hypothèses de pluralité des causes. Mais il
convient de préciser qu’aucune des causes ne doit être nettement exclusive puisque,
dans ce cas, le problème de pluralité ne se poserait pas. On peut noter les hypothèses
suivantes :
- la force majeure et le fait de la victime : la victime supporte les conséquences
du choix du destin ;

57
Rémy Cabrillac, op. cit., n° 267.
35
 - la force majeure et le fait du défendeur : le défendeur ne supportera que sa part
de responsabilité ; c’est la solution retenue par l’arrêt Lamoricière de la Cour de
cassation française, chambre com., du 19 juin 195158, solution critiquée car avec la
théorie de l’équivalence des conditions, la responsabilité du défendeur est intégrale ;
- le fait du défendeur et le fait de la victime : c’est une responsabilité partagée si
le fait de la victime constitue une faute ;
- le fait du défendeur et le fait d’un tiers : on tombe dans l’hypothèse d’une
pluralité d’auteurs ; le défendeur peut être tenu pour le tout, quitte à se retourner contre
le tiers.

En conclusion sur ce chapitre, il faut retenir que :

- la faveur pour la victime a conduit à l’élargissement de la responsabilité par
l’élargissement de la notion de faute et à une large admission du risque ;
- la jurisprudence belge retient la théorie de l’équivalence des conditions ; la
jurisprudence française, qui penchait pour la théorie de la causalité adéquate, ce qui
entraînait des différences dans les solutions retenues, a récemment adopté la théorie
de l’équivalence des conditions ; la jurisprudence burkinabè semble être dans la
mouvance de la jurisprudence française ;
- on est déjà sensibilisé à ce niveau sur le caractère pratique et courant mais
complexe de la responsabilité civile.
Les éléments constants de la responsabilité civile sont le dommage et le lien de
causalité. Malgré leur importance, ils sont insuffisants pour que la responsabilité soit
retenue. Il convient d’y ajouter un élément variable qui est le fait générateur.

58
Cour de cas. fr., Com. 19 juin 1951, tous ouvrages : grande tempête et mauvais charbon, responsabilité
partagée (1/5 à l’armateur : gardien ; 4/5 à la tempête).
36
SOUS-TITRE II : L’ELEMENT VARIABLE DE LA
RESPONSABILITE : LE FAIT GENERATEUR
Il existe trois faits générateurs de la responsabilité civile :
- le fait personnel : art. 1382 et 1383 ;
- le fait d’autrui : art. 1384 ;
- le fait des choses : art. 1384, alinéa 1er, 1385 et 1386.
L’article 1384, al. 1er, à lui tout seul annonce ces trois faits générateurs quand il
énonce que l’on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son
propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit
répondre ou des choses que l’on a sous sa garde.
C’est à l’étude de chacun de ces faits générateurs qu’il convient de s’attacher
maintenant.

CHAPITRE I : LE FAIT PERSONNEL

Ce fait générateur appelle les remarques préliminaires suivantes :
- Il fait appel à la notion de faute. Selon l’art. 1382, « tout fait quelconque de
l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à
le réparer ». Malgré sa position incidente, il n’est pas douteux que le Code civil a
voulu lier la responsabilité du fait personnel à l’existence d’une faute. L’art. 1383
évoque l’imprudence et la négligence qui sont des fautes involontaires : « Chacun est
responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa
négligence ou par son imprudence ». Il y a une opposition entre fait et imprudence ou
négligence, le fait étant ici entendu comme une faute intentionnelle.
- Le Code ne définit pas la faute, élément caractéristique de cette responsabilité.
- Là où la responsabilité peut être engagée sans faute personnelle (du fait
d’autrui ou du fait d’une chose), il reste possible de recourir à la responsabilité du fait
personnel en démontrant une faute. Comme l’a écrit Carbonnier59, c’est le droit
commun de la responsabilité. Certains auteurs parlent de responsabilité simple fondée
sur les articles 1382 et 1383 où il n'existe pas de présomption, ni de pluralité de
responsables (commettant et préposé pour 1384, al. 5) et de responsabilité complexe
en ce qui concerne le fait d’autrui et le fait des choses ;
- Le Conseil constitutionnel français a reconnu une valeur constitutionnelle au
principe énoncé dans l’article 1382 selon lequel toute faute dommageable imputable à
une personne physique ou morale de droit privé entraîne pour celle-ci une obligation
de réparer60.
Il faut étudier successivement :
- la définition et les éléments constitutifs de la faute ;
- les diverses espèces de faute ;
- l’abus des droits ;
- l’appréciation et la preuve de la faute ;

59
Droit Civil, 4, PUF, 1969, p. 325.
60
Décision du 22 octobre 1982 déclarant non conforme à la constitution la disposition d’une loi qui interdisait
l’exercice d’une action en réparation lorsque le dommage avait été causé par des salariés à l’occasion d’un
conflit collectif du travail.
37
 - les causes d’exonération.

Section I : La définition et les éléments constitutifs de la faute

Il faut commencer par définir la faute avant d’examiner ses éléments
constitutifs.

§ I : La définition de la faute
Plusieurs définitions ont été proposées.
Pour Planiol, la faute est un manquement à une obligation préexistante. Quand
l’obligation n’est pas déterminée, cette définition est d’un intérêt limitée.
Une autre définition classique considère comme faute tout fait illicite
imputable à son auteur, c’est-à-dire que celui qui agit conformément à la loi ne
commet pas de faute. Mais la définition ne dit pas quant est-ce il y a faute (les juristes
suisses réclament la suppression du mot illicite et le retour à la faute).
Pour les frères Mazeaud (Leçons de Droit civil, p. 378), la faute est une erreur
ou une défaillance de conduite telle qu’elle n’aurait pas été commise par une personne
avisée, placée dans les mêmes circonstances « externes » que le défendeur. Cette
définition paraît embrasser les différentes catégories de faute. En France, l’avant-
projet Catala de réforme du Code civil reprend en substance cette définition lorsqu’il
retient que : « constitue une faute la violation d’une règle de conduite imposée par la
loi ou un règlement ou le manquement au devoir général de prudence et de diligence »
(art. 1352, al. 2).
La faute est considérée comme une notion de droit. De ce fait, il y a un contrôle
effectué par la juridiction de cassation (Cour de cassation au Burkina, en France et en
Belgique ; auparavant, il y a eu au Burkina la Chambre judiciaire de la Cour suprême
ou de la Haute cour judiciaire) sur le point de savoir si les faits souverainement
constatés par les juges du fond constituent une faute.

§ II : Les éléments constitutifs de la faute

Tout comme la faute pénale, des auteurs (Weill et Terré, Gérard Légier…) ont
soutenu que la faute civile (délit ou quasi-délit) nécessitait la réunion de trois
éléments : un élément légal, un élément matériel et un élément moral.

A- L’élément légal
Dans cette conception, il peut s’agir d’un texte quelconque comme le Code de
la route, le Code de l’urbanisme, le Code pénal (toute violation de la loi pénale est
aussi en général une faute civile mais une faute civile peut exister en l’absence de
faute pénale), d’un usage (par exemple consacré par un code de déontologie), d’une
réglementation privée (règles de jeu en matière sportive) et, plus généralement, en
l’absence d’un texte spécial, d’une règle d’origine morale : l’obligation d’agir de
bonne foi, de ne pas nuire à autrui, de se comporter de manière prudente et avisée.
C’est dire que les articles 1382 et 1383 suffisent comme fondement de la
responsabilité. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un texte précis visant des faits définis
comme en droit pénal où le principe est « nullum crimem, nulla poena sine lege ».

38
 B- L’élément matériel
Il n’appelle pas de développement. C’est l’acte, le fait ou l’abstention qui a
provoqué le dommage. Il doit être la violation d’un devoir imposé par l’ordre
juridique. En pratique, une grande diversité s’observe en la matière, comme on le verra
plus loin.

C- L’élément moral
Le droit pénal connaît le dol aggravé (résultant de la préméditation), le dol
indéterminé (résultat non précisément visé), le dol praeter intentionnel (où le résultat a
été partiellement voulu) et le dol éventuel (résultat pas du tout voulu), et, enfin, les
infractions dites matérielles (où aucune intention n’est exigée).
En droit civil, il est difficile de parler d’élément moral pour les fautes par
imprudence ou par négligence où aucune intention n’existe. Si en principe, la faute
suppose la faculté de discernement, le droit positif l’écarte parfois dans le souci de
faciliter l’indemnisation des victimes. Cela est particulièrement vrai pour les actes
commis par les déments ou les très jeunes enfants.

Section II : La diversité des fautes

La diversité des fautes civiles peut être approchée à travers un certain nombre
de classifications.

§ I : La faute intentionnelle et la faute non intentionnelle

La faute intentionnelle ou délictuelle est celle où le responsable a prévu et
accepté les conséquences de son acte (art.1382) : il a voulu briser les reins de son
voisin et il y est parvenu. Dans la faute non intentionnelle ou quasi délictuelle, le
responsable n’a pas voulu de dommage. Il a seulement voulu aller vite, il a voulu
nettoyer son fusil… et un dommage en est résulté.
Qu’il s’agisse d’une faute intentionnelle ou d’une faute non intentionnelle, les
dommages qui en résultent sont intégralement réparables. Quel peut alors être l’intérêt
d’une telle distinction ?
D’abord, on ne peut s’assurer pour ses fautes intentionnelles. Le Code CIMA
(art. 11, al. 2), reprenant en substance la loi du 13 juillet 1930 sur le contrat
d’assurance, telle qu’elle était applicable au Burkina (art. 12, al. 2), dispose que,
nonobstant toute convention contraire, « l’assureur ne répond pas des pertes et
dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ». Il faut donc
une faute intentionnelle ou dolosive qui n’existe qu’autant que l’acte dommageable
réalisé a été voulu par son auteur61. La faute lourde ne suffit pas62.
Ensuite, en matière de sécurité sociale, la loi n° 13-72 AN du 28 décembre
1972, portant du code de la sécurité sociale en faveur des travailleurs salariés, ne
permet de poursuivre l’employeur ou ses préposés en matière d’accidents du travail
stricto sensu ou de maladie professionnelle que s’ils ont intentionnellement provoqué
l’accident ou la maladie.

61
Civ. 1ère, 5 janvier 1970, D. 1970, 155.
62
Civ., 1ère, 24 juin 1966, D. 66, 256.
39
 La faute intentionnelle s’apprécie in conreto par rapport à la personne elle-
même tandis que la faute non intentionnelle s’apprécie in abstracto par rapport au bon
père de famille.
Dans les faits, la jurisprudence tient compte de la faute intentionnelle pour en
général ne plus rechercher l’existence d’un lien de causalité ou pour accorder une
réparation plus importante à la victime sans l’affirmer. Ce sont les dommages-intérêts
punitifs pratiqués aux Etats-Unis.

§ II : La faute par commission et la faute par omission

La faute par action ou par commission résulte des agissements de l’individu.
Elle est entendue au sens large dans la mesure où elle inclut les mensonges, la
diffamation, les injures…
La faute par omission résulte d’une abstention ou d’une inaction. On distingue
l’abstention dans l’action (un automobiliste après avoir lancé sa voiture s'abstient de
freiner au moment décisif) et l’abstention pure et simple.
La faute par omission résultant de l’abstention dans l’action est largement
admise par la jurisprudence. Par contre, la faute par abstention pure et simple n’est
sanctionnée que dans les cas suivants :
- existence d’une loi ou d’un règlement : art. 63, CP punissant la non-assistance
à personne en danger ; le non-respect des prescriptions du code de route (allumer les
phares d’une automobile la nuit) ; la jurisprudence emploie souvent les expressions
d’intention malicieuse ou dolosive, de malveillance ou de méchanceté ;
- intention de nuire : sachant qu’une vache est morte de fièvre charbonneuse,
des personnes s’abstiennent d’en avertir le boucher appelé par le propriétaire ; le
boucher contracte la maladie et meurt ; la Cour d’appel de Poitiers63 a retenu la
responsabilité de ces personnes.
En dehors de ces cas, bien qu’un auteur du nom de Loysel ait écrit que « qui
peut et n’empêche pêche », la jurisprudence ne semble pas admettre d’autres cas de
sanction de la faute par abstention. On estime que son admission généralisée serait
contraire à la liberté de l’individu.

§ III : La faute très légère, la faute légère, la faute lourde, la faute

inexcusable
C’est une distinction ou classification qui a perdu de son intérêt, sauf dans
certaines matières particulières. Le principe, en effet, est que la gravité de la faute n’a
aucun effet sur la fixation du montant des dommages-intérêts, lesquels sont fonction
uniquement du dommage. Il en est ainsi même s’il s’agit d’une faute légère (culpa
levis) ou même d’une faute très légère (et levissima culpa venit)64. Malgré ce principe
d’assimilation, la diversité des fautes n’est pas sans incidence en matière de
responsabilité délictuelle65.

63
12 novembre 1935, D. 1936, 2, 25.
64
Cela serait une différence entre responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle, le débiteur étant
tenu dans cette dernière responsabilité seulement de sa faute légère et non de sa faute très légère. En pratique,
c’est le juge qui apprécie et n’est pas sûr qu’il fasse attention à cette différence.
65
Voy. dans ce sens François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civl, Les obligations, 9e éd., 2005,
n° 726 et 728.
40
 La faute lourde, outre ses conséquences graves, est une faute stupide traduisant
l’incurie (insouciance, manque de soin) de son auteur. La faute lourde peut consister
dans l’abus dans l’exercice des voies judiciaires ainsi qu’on le verra.
La faute inexcusable est d’une gravité exceptionnelle et l’auteur a eu
conscience du danger qu’il a couru. En France, la faute inexcusable de l’employeur
permet au salarié ayant subi un accident du travail d’obtenir une majoration des
prestations que lui doit la sécurité sociale. La propre faute inexcusable du salarié
entraîne une diminution des prestations auxquelles il a droit. Sous l’empire de la loi
burkinabè du 30 janvier 1959, ces distinctions semblaient admises. Dans la
réglementation en vigueur (loi du 28 décembre 1972), il n’est nulle part question de
faute inexcusable.
Faute lourde et faute inexcusable peuvent dans le droit commun influencer,
dans les faits, le juge dans la fixation des DI.

§ IV : La faute civile et la faute pénale

On sait que dans diverses hypothèses, le même fait constitue une faute civile et
une faute pénale, que certaines infractions ne sont pas des fautes civiles (mendicité,
vagabondage) et enfin que de manière générale la faute civile est plus large que la
faute pénale.
La question qui se pose concerne les personnes morales. Sont-elles responsables
en droit civil ? En droit pénal français, burkinabè et belge, le principe a été pendant
longtemps l’irresponsabilité des personnes morales, principe qui supporte des
exceptions pour certaines infractions économiques et fiscales66. A la suite de réformes
récentes, le Code pénal français et le Nouveau code pénal burkinabè consacrent le
principe de la responsabilité pénale des personnes morales67, même si cette
responsabilité demeure discutable.
Le droit civil admet très largement et depuis longtemps la responsabilité des
personnes morales. Les explications réelles de l’admission de cette responsabilité
tiennent dans la plus grande solvabilité des personnes morales, notamment des
sociétés, ce qui n’est pas pour déplaire aux victimes, et également à une considération
de faveur pour les dirigeants. Sans revenir sur la « réalité »68 de la personnalité
juridique des sociétés et autres personnes morales, il n’est pas contestable que celles-ci
n’ont pas une volonté qui pourrait fonder sérieusement leur responsabilité pour faute.
La responsabilité sur la base des art. 1382 ou 1383 ne peut être engagée que pour les
faits des organes investis du pouvoir de décision et de représentation : CA, président
du CA ou directeurs généraux, P-DG, administrateur général dans les sociétés
anonymes, gérants des SARL, bureau pour une association ou pour un syndicat.
La personne morale peut engager sa responsabilité du fait d'autrui (salariés de
l'entreprise).

66
Sur l’affirmation de l’irresponsabilité des personnes morales, voy. Cour de cass. fr., Criminel, 16 mai 1930,
D 1930, 431.
67
Selon, l’article 64, alinéa 2, du Nouveau code pénal burkinabè, objet de la loi n° 043/96/ADP du 13
novembre 1996, « est aussi auteur ou coauteur toute personne morale à objet civil, commercial, industriel ou
financier au nom et dans l’intérêt de laquelle des faits d’exécution ou d’abstention, constitutifs d’une
infraction ont été accomplis par la volonté délibérée de ses organes ».
68
La réalité est une fiction selon certains auteurs.
41
 § V : La faute ordinaire et la faute professionnelle
On appelle faute professionnelle celle commise par une personne dans
l’exercice de sa profession. Par exemple, le médecin, le pharmacien, l’avocat,
l’architecte, le transporteur.
La faute professionnelle implique une responsabilité civile professionnelle qui
appelle quelques remarques :
- d’une part, la faute professionnelle est appréciée selon le comportement du
professionnel avisé, diligent, appliquant les données acquises de la science ou de l’art
concerné ;
- d’autre part, la responsabilité professionnelle est essentiellement contractuelle
au résultat de l’évolution (transport, responsabilité médicale…) et, très souvent,
l’obligation qui en résulte est souvent une obligation de moyens et non de résultat.
Cependant, elle peut être délictuelle : en cas de décès du cocontractant, les
héritiers peuvent renoncer à l’action contractuelle du de cujus pour exercer une action
propre de nature délictuelle. (De plus, la responsabilité du notaire et la responsabilité
du transporteur bénévole sont délictuelles).
La responsabilité professionnelle est souvent couverte par une assurance, qui
peut être obligatoire.

Section III : L’abus de droit

Il faut commencer par tenter de cerner la notion et les critères de l’abus de droit
avant d’en aborder le domaine.

§ I : La notion et les critères de l’abus de droit

L’abus de droit peut être défini comme le fait pour le titulaire d’un droit de le
mettre en œuvre en dehors de sa finalité ou comme l’utilisation d’un droit en le
détournant de son objet ou de sa finalité dans une intention maligne, dans le but de
nuire à autrui.
En principe, lorsque l’on cause un dommage à autrui par l’exercice normal de
son droit, l’on n’est pas tenu à réparation. Par exemple, celui qui creuse dans le sol de
son terrain pour élever un immeuble et coupe les veines d’eau qui alimentent la source
qui jaillissait dans le fonds voisin ne saurait être rendu responsable.
Des auteurs tels que Planiol ont soutenu que le droit cesse où l’abus commerce
(solution qui, si elle ne condamne pas l’existence de l’abus des droits refuse la
qualification). Pour eux, la loi ne peut défendre ce qu’elle permet.
Or la jurisprudence française, belge et burkinabè, même si elles réaffirment
chaque fois le principe selon lequel l’exercice d’un droit ne peut constituer une faute,
admettent l’existence de l’abus des droits, sauf en ce qui concerne les droits dits
discrétionnaires (ex., droit des parents d’autoriser ou de ne pas autoriser le mariage
d’un enfant mineur, droit d’acquérir la mitoyenneté d’un mur ou de s’opposer au
maintien des ouvertures qu’il comporte, droit de couper les branches qui débordent
d’un fonds voisin sur votre propriété).
Le principal critère le plus souvent retenu est l’intention de nuire sans motif
légitime. Les partisans des thèses sociales proposent un élargissement. Pour eux, les

42
droits sont accordés à des fins sociales. Dès lors que le droit est détourné de son but,
qu’il est utilisé anormalement, il y a abus des droits. Pour les frères Mazeaud, une
simple faute suffit.

§ II : Le domaine
L’abus des droits est retenu dans de nombreux domaines sur le fondement de
l’art. 1382, c’est-à-dire de la faute.
- L’exercice abusif du droit de propriété
Il peut être illustré par l’affaire Clément Bayard. En l’espèce, un propriétaire
voisin d’un terrain d’atterrissage pour ballons dirigeables avait construit sur son fonds,
sans aucune utilité pour lui, d’énormes hangars sur lesquels étaient implantés de
longues lances d’acier, ce qui gênait l’envol et l’atterrissage des dirigeables69.
- L’exercice abusif des voies judiciaires (voies de recours, voies d’exécution) :
la Cour suprême a eu à affirmer dans plusieurs arrêts, dont celui de la Chambre
judiciaire, 26 janvier 1973, Kamouch contre Shell, que si l’exercice du droit d’ester en
justice n’est pas per ipsum reprochable même en cas d’échec, il peut devenir une faute
génératrice de dommages-intérêts s’il constitue dans la réalité un acte de malice ou
une erreur grossière équipollente au dol.
- L’exercice abusif du droit de grève (grève politique ou non-respect des
procédures).
- La mise à l’index (par les salariés pour empêcher d’embaucher ou pour
entraîner le licenciement d’un non syndiqué, boycott d’un fournisseur).
- L’exercice des droits extrapatrimoniaux (rétractation malveillante du
consentement à mariage de son enfant).
- A l’occasion des contrats : refus d’embaucher (pour opinion syndicale), refus
de contracter (en particulier refus de vendre)…
- L’abus du droit de voisinage : diffère de l’abus des droits en ce sens que la
responsabilité peut être engagée même sans faute mais à condition que le trouble
excède la mesure normale des inconvénients de voisinage (bruits excessifs, odeurs
nauséabondes, fumées…).

Section IV : L’appréciation et la preuve de la faute

L’existence d’une faute intentionnelle ne peut s’apprécier que par une analyse
subjective du comportement concret de l’individu compte tenu de ses particularités :
force physique, âge, caractère, profession... Il s’agit là d’une appréciation in
concreto. Les tribunaux peuvent utiliser des présomptions de l’homme, c’est-à-dire
déduire l’intention des circonstances de la cause.
La faute d’imprudence ou de négligence se détermine en se référant au modèle
abstrait que peut représenter le bon père de famille, c’est-à-dire l’homme raisonnable
placé dans la même situation : c’est donc une appréciation in abstracto mais la
profession, l’âge, le sexe, la force physique, la position sociale… interviennent dans
l’établissement du modèle de référence.

69
Affaire Clément Bayard, C. cas. 3 août 1915, tous ouvrages, Sirey 1920, 1, 300.

43
 La preuve de la faute, comme celle du lien de causalité, peut être apportée par le
demandeur par tous moyens car il s’agit de faits juridiques et non d’actes juridiques.

Section V : Les causes d’exonération

Elles sont nombreuses. La responsabilité du fait personnel admettant la panoplie
la plus large possible de causes d’exonération, c’est en ce qui la concerne qu’elles
seront étudiées. Par la suite, on fera des renvois.
Les causes d’exonération interviennent pour faire disparaître la responsabilité ou
en tout cas le droit à réparation quand apparemment un lien existe entre le dommage et
le fait du défendeur. On doit distinguer :
- les causes de non-imputabilité ;
- la force majeure et les faits justificatifs ;
- les conventions d’irresponsabilité.

§ I : Les causes de non-imputabilité

La responsabilité restant peu ou prou liée à l’idée de faute, même présumée, il
se pose la question de savoir si les personnes privées de raison ainsi que les personnes
morales peuvent être tenues pour responsables.

A- Les personnes privées de raison

Il convient de remarquer d’entrée de jeu que la capacité aquilienne est moins
exigeante que la capacité contractuelle parce que d’une part il suffit d’une expérience
plus élémentaire pour ne pas commettre de faute, d’autre part les victimes n’ayant pas
choisi leur rôle méritent plus de protection que le cocontractant.
La catégorie des personnes privées de raison comprend l’infans et les personnes
atteintes d’un trouble mental.

1) L’infans
Traditionnellement, l’infans, ou l’enfant en bas-âge qui n’a pas atteint l’âge de
raison, n’engage pas sa responsabilité personnelle lorsqu’il cause un dommage. Seule
la responsabilité de ses parents peut être engagée. Par contre, le mineur non infans
engage sa responsabilité du fait personnel (interprétation de l’article 1310 : il n’est
point restituable contre les obligations résultant de son délit ou de son quasi-délit). Les
droits français, belge et burkinabè admettent cette solution. Par exemple, pour la Cour
de cassation belge, si en principe la responsabilité civile doit s’apprécier
objectivement, c’est-à-dire par rapport au comportement d’une personne normalement
prudente, un enfant qui n’a pas atteint l’âge de discernement ne peut néanmoins être
rendu responsable de ses actes70.
Aucun âge n’est fixé. Il semble que ce soit au-dessous de 7 ans.
En France, la situation a fondamentalement changé. Dans les arrêts Derguini et
Lemaire du 19 mai 198471, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé qu’il
n’est pas nécessaire de vérifier si le mineur était capable de discerner les conséquences
de son acte pour décider qu’il a commis une faute. Il faut préciser que dans l’une des

70
30 mai 1969, Pasicrisie, 1969, I, 879.
71
Dalloz 1984.524, conclusions Cabannes, note Chabas.
44
affaires, l’enfant avait 5 ans. La « faute » de l’infans, comme celle du dément, ne
suppose donc plus l’imputabilité : seule subsiste la condition d’illicéité, appréciée
objectivement, c’est-à-dire un acte socialement défectueux et dangereux pour autrui.
La faute est expurgée de son aspect moral dans le but de permettre à la victime du
dommage causé par une personne qui n’est pas raisonnable d’obtenir une
indemnisation.
Au total, qu’il s’agisse d’un mineur ou d’un majeur incapable, on a abouti à la
faute objective qui ne nécessite pas, pour être caractérisée, le discernement de l’auteur
de la faute72.

2) Les personnes atteintes d’un trouble mental

Avant les réformes intervenues en Belgique et France, la jurisprudence, ne
retenait pas la responsabilité personnelle des déments mais seulement la responsabilité
des personnes en ayant la garde à condition de démontrer leur faute. Cette solution
semble encore être celle du droit burkinabè.
Mais il est apparu choquant que les déments ne soient pas tenus des dommages
qu’ils causent, surtout lorsqu’il s’agit de déments très riches. Les législateurs belge et
français ont dû intervenir.
En Belgique, la loi du 16 avril 1935 (art 1er) a ajouté un article 1386 bis au Code
civil qui dispose que : « Lorsqu’une personne se trouvant en état de démence, ou dans
un état grave de déséquilibre mental ou de débilité mentale la rendant incapable du
contrôle de ses actions, cause un dommage à autrui, le juge peut la condamner à tout
ou partie de la réparation à laquelle elle serait astreinte si elle avait le contrôle de ses
actes. Le juge statue selon l’équité, en tenant compte des circonstances et de la
situation des parties ». Il y a là une obligation à réparation détachée de la faute et
dépendant largement pour son montant du juge et de la situation matérielle (richesse
des parties).
En France, selon l’article 489-2 nouveau du Code civil résultant de la loi du 3
janvier 1968, « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’emprise
d’un trouble mental, n’en est pas moins obligé à réparation ». Il faut noter que la loi ne
parle pas de responsabilité mais d’obligation à réparation. Même si la réparation est
plus systématique que dans le droit belge, le montant dépendra dans une certaine
mesure du juge, même si la loi ne souffle mot là-dessus (on pourrait se référer dans ce
sens aux travaux préparatoires).
Il y a donc une tendance à obliger les déments en ce qui concerne la réparation
des dommages qu’ils causent. Le droit burkinabè pourrait s’en inspirer, soit dans une
réforme législative, soit de manière prétorienne mais la portée pratique d’une réforme
sera limitée en raison de ce qu’il y a rarement des déments fortunés.

B- Les personnes morales

La jurisprudence admet depuis longtemps qu’une personne morale peut
commettre une faute engageant sa responsabilité civile à travers les actes de ses
organes pris comme préposés sur la base de l’article 1384, alinéa 5. Elle devra alors
réparation à la victime. Par exemple, la responsabilité d’un syndicat est engagée en cas
72
Rémy Cabrillac, n° 241.
45
de grève s’il a « effectivement participé à des agissements constitutifs d’infractions
pénales ne pouvant se rattacher à l’exercice normal du droit de grève »73.
La responsabilité de la personne morale n’exclut pas celle de ses dirigeants dont
la responsabilité personnelle peut être engagée sur la base de la faute personnelle. La
jurisprudence française admet la faute de la personne morale indépendamment de la
faute de ses dirigeants, la responsabilité de ces derniers ne pouvant être retenue qu’en
cas de faute personnelle détachable de leurs fonctions. La conséquence d’une telle
évolution est une extension de la responsabilité des personnes morales et une certaine
irresponsabilité des dirigeants74.

§ II : La force majeure et les faits justificatifs

Ils permettent tous les deux d’échapper à la responsabilité.

A- La force majeure
C’est la cause d’exonération la plus généralement admise. Dans une conception
large, elle inclut le fait de la victime ou d’un tiers revêtant ses caractères.
La force majeure ou cas fortuit doit revêtir trois caractères : l’extériorité,
l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.
L’extériorité : la force majeure peut découler d’un événement de la nature ou
du fait d’un tiers. En revanche, un vice de la chose, instrument du dommage, même
inconnu du gardien, ne peut constituer une cause étrangère. Il en va de même de l’acte
du préposé ou de toute personne dont on doit répondre.
L’imprévisibilité : elle est appréciée in abstracto, par référence à une personne
raisonnable. Il suffit que, pour cette personne raisonnable, l’événement ait été
normalement imprévisible.
L’irrésistibilité : c’est la même méthode d’appréciation que plus haut.
Toutefois, certaines décisions récentes de la Cour de cassation française
n’exigent pas l’imprévisibilité : dès lors que toutes les précautions ont été prises pour
éviter un événement pourtant prévisible mais qu’il n’est pas possible d’empêcher, les
conditions d’extériorité et d’irrésistibilité peuvent paraître suffisantes pour constituer
la force majeure75.

B- Les faits justificatifs

Pour l’essentiel, il s’agit de questions étudiées par le droit pénal général que
l’on se bornera à évoquer.
- La légitime défense
Elle est traitée à l’art. 71 du NCP burkinabè, selon lequel « il n’y a ni crime ni
délit lorsque l’homicide, les blessures, violences et voies de fait étaient commandés
par la nécessité actuelle de la défense légitime de soi-même ou d’autrui, à condition
que cette défense soit proportionnée à la gravité de l’attaque ».
Selon l’art. 72, alinéa 2, sont notamment commandés par la nécessité immédiate
de la légitime défense les actes commis en repoussant de nuit l’escalade ou l’effraction

73
C. cas. fr., Soc. 9 nov. 1982, JCP 1983, II, 19995.
74
Voy. dans ce sens Rémy Cabrillac, op. cit., 242.
75
Voy. dans ce sens Gérard Légier, op. cit., p. 168.
46
d’une maison ou d’un appartement habité ou de leurs dépendances ou en se défendant
contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.
- L’ordre de la loi ou de l’autorité légitime
En ce qui concerne l’ordre de la loi, on donne comme exemple l’article 374 qui
punit la violation du secret professionnel des médecins, chirurgiens, pharmaciens,
agents de santé. Cependant, d’autres textes obligent les médecins à déclarer certaines
maladies graves. Du fait de cette obligation, le médecin ne peut être poursuivi pour
non-respect du secret professionnel.
Quant à l’ordre de l’autorité légitime, il pose plus de questions : il faut
apprécier le caractère légal ou illégal de l’ordre, l’apparence de sa légalité en tenant
compte de la situation de la personne qui l’a donné dans la hiérarchie administrative (il
s’agit que la personne ait crû que c’est l’autorité légitime).
- L’état de nécessité
Elle est une création jurisprudentielle. L’état de nécessité est la situation de
désespoir ou de dernière extrémité qui permet d’excuser totalement ou partiellement
l’auteur d’une infraction pénale. Autrement dit, il permet de causer un dommage pour
éviter un péril imminent. L’une des premières et des plus célèbres applications est due
au juge Magnaud, surnommé « Le bon juge de Château-Thierry ». Celui-ci acquitta
une fille-mère ayant volé un pain pour nourrir son enfant qui n’avait pas mangé depuis
plusieurs jours et risquait incessamment de mourir de faim76. Malgré quelques
résistances au départ, la jurisprudence a maintenu l’excuse de nécessité, reprise plus
tard dans le Code Badinter. Au moins au plan pénal, l’état de nécessité doit réunir trois
conditions : il faut que le moyen utilisé ait été le seul ou le meilleur, que l’intérêt sauvé
soit supérieur à l’intérêt sacrifié et que la personne qui l’invoque n’ait pas commis une
faute.
- La provocation n’entraîne qu’un partage de responsabilité en droit pénal
comme en droit civil (321 et s. ACP, art. 78 et 79 NCP).
- L’acceptation de la victime n’est pas en principe une cause d’exonération,
surtout pour les droits extrapatrimoniaux. Mais en ce qui concerne les biens et les
droits dont la personne a la libre disposition (droits patrimoniaux), l’exonération joue
et si vous dites à votre copain de brûler votre mobylette, vous ne pourrez pas après
engager sa responsabilité. C’est une cause d’exonération également dans le cas des
sports violents ou non violents (la victime d’un dommage ne peut agir contre un autre
participant qui lui a causé un dommage que si ce dernier n’a pas respecté la règle du
jeu), des opérations chirurgicales… L’acceptation des risques est considérée dans
certaines circonstances comme une faute dont la gravité conduit à un partage de
responsabilité.
- La prédisposition : c’est une question d’importance qui appelle des
développements. Exemple un borgne qui perd dans un accident son œil valide alors
que s’il avait ses deux yeux, il lui en serait resté un. Une personne dépressive qui se
suicide à la suite d’un accident qui aggrave son état. Il est certain que l’état de la
victime contribuant à l’aggravation du dommage en est une cause partielle.
En ce qui concerne le principe même de la responsabilité, cet état n’a pas à être
pris en compte. Dès lors que les conditions de la responsabilité sont établies (faute ou
76
Affaire Ménard 1898, Château-Thierry, Tribunal correctionnel, Dalloz 1899, 2, 329.
47
présomption), le défendeur doit réparer l’entier préjudice qu’il a causé. La victime,
déjà affaiblie par l’âge ou un handicap quelconque, a droit, comme toute autre victime,
à être indemnisée. On note une décision de la Cour de cassation belge de 1951 pour
laquelle l’existence de prédispositions pathologiques dans le chef de la victime
n’exclut pas l’obligation pour l’auteur du dommage de réparer celui-ci77.
En ce qui concerne le montant de la réparation, il convient d’appliquer le
principe selon lequel le responsable ne doit réparer que le dommage qu’il a causé. Par
conséquent, si les aptitudes de la victime étaient déjà amoindries, le dommage causé
ou aggravé par l’accident est réparé en tenant compte de cette incapacité antérieure.
Par exemple, si l’accident réduit l’usage d’un bras, il est tenu compte du fait que les
mouvements de ce membre étaient déjà limités en raison d’une malformation ou d’une
précédente blessure. Si avant l’accident, la victime était déjà atteinte d’une incapacité
partielle de 40 %, si l’accident entraîne l’incapacité totale (100%), l’auteur ne sera
condamné que pour les 60 % restants.
[On tient compte de l’incapacité antérieure de la victime résultant d’une
infirmité ou d’un accident. En sens contraire, on note l’arrêt de la Cour suprême,
Chambre sociale du 14 décembre 1973 qui affirme que la lésion antérieure à l’accident
ne saurait être prise en compte pour la détermination du taux d’incapacité permanente
partielle (IPP)].

§ III : Les conventions d’irresponsabilité

En droit français et burkinabè, les articles 1382 à 1386 sont considérés comme
étant d’ordre public. Par conséquent, une personne ne peut à l’avance s’exonérer de sa
responsabilité, tout au moins de sa responsabilité pour faute78. La victime ne peut non
plus par avance renoncer au droit qu’il en tire. Si le dommage est né, la renonciation
est valable. En France, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur
constitutionnelle au principe énoncé dans l’art. 1382, selon lequel toute faute
dommageable imputable à une personne physique ou morale de droit privé entraîne
une obligation de réparer79. Par contre, en matière contractuelle, ces clauses sont
valables, sauf pour faute dolosive.
En droit belge, la matière de la responsabilité civile n’est pas d’ordre public et
les clauses de non responsabilité sont en principe valables, sauf en certaines matières
(responsabilité contractuelle si son admission détruit le contrat, lorsque la loi les
prohibe…).
La responsabilité du fait personnel est considérée comme une responsabilité
simple par rapport à la responsabilité du fait d’autrui et à la responsabilité du fait des
choses.

77
Cas. belge, 8 juin 1951, Pasicrisie, 1951, I, 691. Voy. également Cour de cas. fr., Civ. 2 e, 19 juillet 1966,
Dalloz 1966, 598.
78
« Sont nulles les clauses d’exonération ou d’atténuation de responsabilité en matière délictuelle, les articles
1382 et 1383 C. civ. étant d’ordre public et leur application ne pouvant par avance être paralysée par une
convention » (Civ. 2e, 17 février 1955, Dalloz 1956, note P. Esmein ; JCP 1955.II.8951, note R. Rodière.
79
Décision du 22 octobre 1982 déclarant non conforme à la Constitution la disposition d’une loi qui interdisait
l’exercice d’une action en réparation lorsque le dommage avait été causé par des salariés à l’occasion d’un
conflit collectif du travail.
48
 CHAPITRE II : LA RESPONSABILITE DU FAIT
D’AUTRUI
L’article 1384, al. 1er, en pose le principe : on est responsable du dommage qui
est causé par le fait des personnes dont on doit répondre. Les alinéas suivants
explicitent les différents cas de responsabilité du fait d’autrui.
Cette responsabilité appelle quelques remarques générales.
- L’idée commune est que certaines personnes disposent d’une autorité, d’un
pouvoir de fait ou de droit sur d’autres et elles doivent en disposer pour les empêcher
de commettre des dommages. La responsabilité est la sanction du non-
accomplissement de cette obligation.
- Il faut en principe la preuve d’une faute dans le chef de la personne dont on
doit répondre.
- La responsabilité du fait d’autrui laisse subsister, sauf exception, la
responsabilité personnelle de la personne dont on répond (si du moins elle a la capacité
aquilienne).
- La personne qui répond d’une autre conserve en principe un recours contre la
personne dont elle répond et, a fortiori, contre le tiers coauteur du dommage.
- La responsabilité du fait d’autrui ne joue qu’en cas de dommage causé aux
tiers, c’est-à-dire aux personnes autres que celles dont on répond. Par exemple,
l’instituteur répond du dommage causé par l’élève et non de celui subi par l’élève lui-
même.
- Elle ne concerne que la responsabilité civile et non la responsabilité pénale.
Seront successivement abordés :
- La responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs ;
- La responsabilité des artisans du fait de leurs apprentis ;
- La responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves ;
- La responsabilité des maîtres et commettants du fait de leurs domestiques et
préposés ;
- L’admission d’un principe de responsabilité présumée du fait d’autrui sur le
fondement de l’article 1384, alinéa 1er.

Section I : La responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs

L’art. 1384, al. 4, applicable avant l’adoption et l’entrée en vigueur du CPF
était libellé comme suit : « Le père, et la mère après le décès du mari, sont
responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ». C’était
l’époque de la « puissance paternelle ». Avec le CPF, le père et la mère sont visés sur
un pied d’égalité. Ainsi selon l’art. 1065 du CPF modifiant l’alinéa 4 de l’article 1384,
« les père et mère sont responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs
habitant avec eux ».
Et l’alinéa 7 ajoute que la responsabilité a lieu à moins que les père et mère
prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité.
Les questions suivantes appellent des précisions : les conditions de cette
responsabilité, les causes d’exonération, les fondements de cette responsabilité ; enfin,
il faut analyser cette responsabilité en relation avec la structure familiale burkinabè.

49
 § I : Les conditions de la responsabilité
1) Il faut un fait de l’enfant ou d’une chose dont il a la garde qui cause un
dommage à autrui ou, plus généralement, un fait quelconque de l’enfant qui est à
l’origine du dommage.
2) L’enfant doit être un mineur non émancipé. Il n’y a pas lieu de distinguer
dans la responsabilité des parents entre les mineurs de manière générale et les infans.
3) Il faut que l’enfant habite avec ses parents. Cette cohabitation est une
condition fondamentale. C’est lorsqu’il y a cohabitation que les parents pourront bien
les éduquer et les surveiller de sorte à les empêcher de commettre des faits
dommageables. Mais les parents demeurent tenus si le défaut de cohabitation est dû à
leur faute ou à leur fait (départ sans motif légitime comme une fugue de l’enfant ou
lorsqu’il est à l’internat). Certains tribunaux estiment que les séparations de fait
n’entraînant pas de modification dans l’exercice de l’autorité parentale, les père et
mère demeurent tenus.
4) La présomption de faute concerne uniquement le père et la mère en tant qu’ils
sont détenteurs tous les deux de l’autorité parentale (art. 509, CPF). Antérieurement au
CPF, la responsabilité de la mère prenait le relais en cas de décès du père, ce qui
conférait à la présomption un caractère alternatif et, en dehors de ce cas, quand
l’autorité parentale est exercée par la mère, comme en cas de condamnation du père
pour abandon de famille, ou lorsque celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté…
En France et au Burkina depuis l’adoption du CPF, la présomption s’applique
solidairement au père et à la mère parce qu’ils exercent ensemble le droit de garde.

§ II : L’exonération
Une fois les conditions réunies, la présomption joue, c’est-à-dire que la victime
n’aura pas besoin d’apporter la preuve d’une faute des parents. Mais ceux-ci peuvent
s’exonérer en démontrant l’existence d’une cause d’exonération, en particulier
l’absence de faute dans l’éducation et dans la surveillance (1384, al. 7). Comme l’a
affirmé la Cour de cassation française80, la responsabilité du père repose sur une
présomption de faute qui cède devant la preuve qu’il a rempli ses obligations de
surveillance et de direction. Mais les tribunaux peuvent admettre plus ou moins
facilement que cette preuve d’absence de faute est faite.
En France, il n’en est plus ainsi depuis des arrêts récents de la Cour de
cassation. En effet, avec l’arrêt Bertrand du 19 février 199781, la Cour de cassation a
donné un autre fondement à la responsabilité des père et mère : c’est une
responsabilité de plein droit, c’est-à-dire que les parents ne peuvent s’exonérer qu’en
démontrant la force majeure ou la faute de la victime.

§ III : Le fondement de la responsabilité

La responsabilité des père et mère est liée au droit de garde, c’est-à-dire
aujourd’hui à l’autorité parentale. On avance comme fondement la faute dans la garde
ou dans l’éducation. Il y a, en effet, une présomption de faute admettant la preuve
contraire. On avance également la théorie de la garantie, les parents étant plus

80
Civ. 2, 12 octobre 1955, Dalloz 1956, 301.
81
Civ. 2, Dalloz, 1997.265, note P. Jourdain.
50
solvables que leurs enfants82. D’ailleurs, la victime peut intenter l’action contre les
parents ou contre l’enfant.
En France, la preuve de l’absence de faute est inopérante depuis l’arrêt
Bertrand de la Cour de cassation du 17 février 1997, si bien que la responsabilité des
père et mère est devenue une responsabilité de plein droit et non une responsabilité
pour faute.

§ IV : Responsabilité des parents et structure familiale burkinabè

Il faut se demander si la responsabilité ainsi conçue, comme indiqué plus haut,
est adaptée à la structure de la famille burkinabè, du moins dans sa forme
traditionnelle. De manière générale, la famille est très large et l’autorité suprême
appartient au patriarche. De plus, toute personne plus âgée que l’enfant, même si elle
ne fait pas partie de la famille, a une autorité sur lui. Elle peut l’envoyer pour exécuter
une commission, ou le corriger sans avoir besoin d’en référer aux parents.
C’est pourquoi, en général on ne reconnaît pas une responsabilité des parents
pour les dommages causés par leurs enfants, sauf peut-être pour les inviter à compléter
la correction.
La responsabilité ainsi conçue ne parait donc pas très adaptée avec celle
découlant du Code civil. Mais la famille burkinabè n’est-elle pas entrain d’évoluer
vers la famille à l’occidentale ou famille nucléaire ? Ce phénomène s’observe déjà en
ville chez les salariés des secteurs public et privé. L’on note que les instituteurs ont
perdu le droit de frapper les enfants.

Section II : La responsabilité des artisans du fait de leurs apprentis

Il résulte des alinéas 6 et 7 de l’article 1384 du Code civil que les artisans sont
responsables du dommage causé par leurs apprentis pendant le temps qu’ils sont sous
leur surveillance, sauf s’ils prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à
cette responsabilité.

§ I : Les conditions de la responsabilité

Cette responsabilité fait appel aux notions d’artisan et d’apprenti.
D’abord, l’artisan est toute personne qui s’engage à fournir une formation
professionnelle à l’apprenti.
Ensuite, l’apprenti est toute personne encore inexpérimentée qui apprend un
métier ou qui est en apprentissage sous la direction d’un artisan ou d’un maître ou
d’un patron de l’apprenti. Le Code ne pose pas de condition d’âge et n’exige pas la
cohabitation.
Enfin, il faut un acte dommageable de l’apprenti lorsqu’il est sous la
surveillance du patron. On dit que la présomption de responsabilité est continue
lorsque l’apprenti loge chez l’artisan et discontinue dans le cas contraire, c’est-à-dire
qu’elle est limitée au temps où l’apprenti est sous sa surveillance.
82
C’est sur la garantie que se fonde explicitement un arrêt de la Cour d’appel de Ouagadougou (16 octobre
1992, RBD n° 30, 2e semestre 1996, p. 249 à 262, note Ferdinand Ouédraogo) qui retient la responsabilité du
père pour une mobylette empruntée par un majeur de 21 ans et qui a été volée. La décision est critiquée par
l’annotateur du fait que l’enfant est majeur et que l’on aurait dû appliquer la responsabilité contractuelle (prêt
à usage).
51
 § II : Le régime de la responsabilité
Traditionnellement, à l’image de la responsabilité des père et mère, la
jurisprudence fonde celle des artisans sur une présomption de faute, plutôt de
surveillance que d’éducation, l’artisan n’étant pas en principe chargé de l’éducation
morale. L’effet de la présomption est de dispenser la victime de prouver une faute de
la part de l’artisan. Celui-ci peut cependant s’exonérer en prouvant l’absence de faute,
c’est-à-dire en démontrant qu’il n’a pas commis de faute, et cela par interprétation de
l’alinéa 7 de l’art. 1384, texte commun à la responsabilité des père et mère et à celle
des artisans.
La plupart des auteurs estiment cette particularité injustifiée et voudraient que la
responsabilité des artisans soit purement et simplement soumise aux règles applicables
aux commettants qui sont plus favorables aux victimes.
Dans le cas de la France, la nouvelle jurisprudence sur la responsabilité des père
et mère devrait logiquement s’étendre à celle de l’artisan, lequel serait tenu d’une
responsabilité de plein droit, dont il ne pourrait se dégager qu’en prouvant une force
majeure ou une faute de la victime. Le régime de la responsabilité de l’artisan
s’alignerait alors sur celui du commettant.
La victime dispose d’une option et peut agir contre l’apprenti sur le fondement
de sa responsabilité personnelle.

Section III : La responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves

Traitée par les alinéas 6 et 8 de l’article 1384, elle appelle des développements
autour des points suivants : l’évolution historique, le régime général, les règles
particulières à l’enseignement public.

§ I : L’évolution historique
A côté de la présomption pesant sur les parents et les artisans, il y en avait une
qui pesait sur les instituteurs pour les dommages causés par les élèves à des tiers ou à
d’autres élèves. Mais ils pouvaient s’exonérer en démontrant qu’une surveillance
même attentive n’aurait pas pu empêcher le dommage. Déjà le terme instituteurs
comprenait tous les éducateurs, à l’exclusion des enseignants du supérieur.
La responsabilité des instituteurs fut jugée trop sévère, ceux-ci n’ayant en
général ni le choix des élèves, ni celui des lieux de l’enseignement. Une loi du 20
juillet 1899 a substitué la responsabilité de l’Etat à celle des membres de
l’enseignement public.

§ II : Le régime général
Jugeant cette évolution insuffisante, une loi du 5 avril 1937, rendue applicable
aux colonies par des lois de 1938 et 1939, a ajouté un paragraphe 8 à l’article 1384.
Ainsi, en ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou négligences
invoquées contre eux devront être prouvées, conformément au droit commun par le
demandeur à l’instance. On remarquera :
- qu’il n’y a plus de présomption de faute ;

52
 - qu’il s’agit de tout accident scolaire, c’est-à-dire d’un dommage causé par un
élève ou subi par lui ; peu importe que l’auteur soit l’instituteur ou un élève, que la
victime soit un élève ou un tiers ou que l’enseignement soit à titre gratuit ou onéreux,
public ou privé… ;
- que l’appréciation se fera in abstracto par rapport au comportement d’un
instituteur diligent (prudent).

§ III : Les règles particulières à l’enseignement public

En ce qui concerne les instituteurs de l’enseignement public, la victime doit
engager uniquement la responsabilité de l’Etat, mais en démontrant une faute causale
de l’instituteur. Les tribunaux civils sont compétents, que la faute soit de service ou
personnelle. Les instituteurs ne peuvent être mis en cause dans l’instance. Ils ne
peuvent même pas être témoins.
Mais l’Etat condamné a une action récursoire contre l’instituteur en cas de faute
grave et cela sur le fondement du droit administratif, recours qui, en général, n’est pas
exercé.

Section IV : La responsabilité des maîtres et commettants du fait de leurs

domestiques et préposés
La responsabilité des maîtres et commettants du fait de leurs domestiques et
préposés commis dans les fonctions auxquelles ils les ont employés est plus souvent
mise en jeu au Burkina en comparaison avec les autres chefs de responsabilité du fait
d’autrui. Parmi les responsabilités du fait d’autrui, c’est celle qui a présenté le plus
d’originalité au départ. Sa mise en jeu est plus fréquente et son intérêt certain.
Il faut un fait personnel du préposé présentant en sa personne les conditions de
la responsabilité du fait personnel : il faut donc une faute mais certains auteurs français
pensent qu’aujourd’hui un fait dommageable quelconque suffit. Cette faute peut être le
fait pour une personne de se déporter à gauche pour éviter une crevasse en ne
prévoyant pas qu’elle n’aura pas le temps de revenir sur la partie droite de la chaussée
avant de rencontrer un camion venant en sens inverse83.
La jurisprudence française estime que la qualité de préposé est incompatible
avec celle de gardien, qui est caractérisée par un pouvoir de direction de la chose en
toute indépendance [ou le fait d’une chose qu’il utilise].
La responsabilité des commettants – ou celle des maîtres qui lui est assimilée –
appelle des développements sur :
- le lien de commettant à préposé ;
- le fait commis dans l’exercice des fonctions ;
- les effets de cette responsabilité ;
- le fondement ;
- L’admission en France d’un principe de responsabilité présumée du fait
d’autrui sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er.

§ I : Le lien de commettant à préposé ou lien de préposition

83
TPI, civ., Ouaga, 15 novembre 1962.
53
 C’est un lien de préposition ou de subordination impliquant la direction, la
surveillance et le contrôle que le commettant exerce sur le préposé.
Lorsqu’il y a un contrat, il s’agit le plus souvent d’un contrat de travail. Peu
importe la rémunération ou la position hiérarchique du salarié (ouvrier ou subalterne,
ou cadre moyen ou supérieur). C’est la dépendance juridique beaucoup plus que la
dépendance économique qui est visée. Le rapport de dépendance est basé sur l’autorité
et la surveillance, sur le droit de donner des instructions et des ordres. Cette situation
peut être de droit ou de fait et son existence s’apprécie selon les circonstances de la
cause. La simple dépendance économique ne suffit pas : par exemple, il n’y a pas de
lien de subordination juridique entre un fabricant et son sous-traitant, entre un
commerçant et son représentant. De manière générale, le contrat d’entreprise, à la
différence du contrat du travail, exclut la subordination.
Il peut se faire qu’il y ait plusieurs commettants. Par exemple, un camion est
mis avec le préposé à la disposition d’un client. En droit français, l’on cherche, dans la
mesure où cela est possible, à déterminer avec précision celui d’entre eux qui exerçait
les pouvoirs de commandement. On dit que le lien de préposition est alternatif et la
tendance, en cas de doute, est de retenir le commettant habituel84. En droit belge, on
préfère instaurer la solidarité entre commettants.
La responsabilité existe même lorsque le commettant n’a pas choisi son
préposé.

§ II : Les rapports entre l’acte du préposé et la fonction

L’article 1384, al. 5, exige que le dommage soit causé par le préposé ou le
domestique dans les fonctions auxquelles le commettant ou le maître l’a employé. A
priori, la faute du préposé doit être commise pendant le temps de travail, sur les lieux
ou le trajet normal du travail avec les moyens, le but et l’intérêt du travail.
Pour mieux cerner la question des rapports, il faut distinguer les trois principales
hypothèses ci-après.

A- L’acte posé n’a aucun rapport avec le travail

Par exemple, un domestique subtilise le fusil de son maître pour ensuite
commette un meurtre chez lui (Carbonnier) ou bien un ouvrier en vacance tue
quelqu’un (sur la plage) ou encore le préposé qui se rend de son domicile au lieu de
son travail et cause un accident avec son véhicule personnel ; dans ces différentes
hypothèses, le commettant n’est pas responsable.

B- L’acte est posé dans l’exercice de ses fonctions

Au cours d’une livraison, le préposé, en l’occurrence un chauffeur-livreur, dans
l’exercice de ses fonctions, conduisant un véhicule de l’entreprise, écrase un piéton : le
commettant est responsable même si la faute du préposé constitue une infraction
pénale.

C- L’acte est posé à l’occasion des fonctions

84
Au Burkina, le TPI de Ouagadougou, le 15 décembre 1976 a retenu la responsabilité de l’OPT pour un
agent de l’Etat qu’il utilisait occasionnellement pour une faute commise dans ce cadre.
54
 C’est là que se situent les difficultés ; en effet, il existe de nombreuses situations
intermédiaires, notamment lorsque le préposé commet un abus ou un dépassement de
fonctions, par exemple, il utilise, sans autorisation et à des fins personnelles, mais
durant les heures de travail, un véhicule que l’entreprise a mis à sa disposition
seulement pour l’exercice de ses fonctions ; la faute a des rapports mais lâches avec la
fonction.
En jurisprudence française, des décisions très controversées ont admis une
responsabilité étendue des commettants dans les cas suivants :
- l’ouvreur qui, dans un cinéma, viole et tue une jeune spectatrice après l’avoir
suivie dans les lavabos ;
- le meurtre commis au cours d’une rixe entre deux ouvriers, l’arrêt relevant que
la querelle concernait l’exécution du travail ;
- le chauffeur volant à son employeur un camion autre que celui qu’il avait à
conduire et qui cause un dommage ;
- un ouvrier qui, pour se venger d’une observation (désagréable) qui lui a été
faite par le contremaître, le suit après le travail et le frappe mortellement.
En France, la Chambre criminelle de la Cour de cassation adoptait une
conception extensive du lien avec la fonction. Pour elle, il suffisait que la fonction
ait fourni l’instrument du dommage ou en ait été l’occasion. Par contre, la Deuxième
chambre civile adoptait une conception plus restrictive du lien : dès lors que l’acte est
étranger aux fonctions, il y a abus et le commettant n’est pas responsable.
L’Assemblée plénière, en 1977 et surtout le 17 juin 198385, a retenu la
conception restrictive mais en employant une formule large. Pour elle, « les
dispositions de l’art. 1384, al. 5, C. civ. ne s’appliquent pas au commettant en cas de
dommages causés par le préposé qui, agissant sans autorisation à des fins étrangères à
ses attributions, s’est placé hors des fonctions auxquelles il était employé ». En
l’espèce, la responsabilité du commettant n’a pas été retenue lorsqu’un livreur de
mazout a déversé le mazout dans une carrière, acte à l’origine d’une pollution de l’eau
potable. La Chambre criminelle a finalement adopté cette conception : par exemple,
elle n’a pas retenu la responsabilité d’un transitaire en douane dont le préposé a
commis un délit de contrebande.
La question qui restait posée était de savoir si ces trois conditions sont
cumulatives. Afin d’assurer une indemnisation plus fréquente des victimes, l’exigence
de trois conditions pour l’exonération du commettant a été consacrée par l’Assemblé
plénière dans son arrêt du 19 mai 1988 pour qui « le commettant ne s’exonère de sa
responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé,
sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions »86. Ainsi, dans cet arrêt,
une compagnie d’assurance a été déclarée responsable du détournement de fonds
commis par un préposé parce qu’il avait reçu les fonds en exerçant ses fonctions. Une
solution identique a été adoptée lorsqu’un clerc de notaire ou un employé de banque
détourne des fonds en effectuant un acte qui entre dans ses attributions (opération de
prêt par exemple) ou même lorsqu’un préposé d’une société de nettoyage commet un
vol pendant l’accomplissement de son travail.

85
Dalloz 1984, 134, note Denis.
86
Dalloz 1988, 13, note Larroumet.
55
 Un rôle important est donné à l’apparence dans les cas où la victime a été en
rapport avec un préposé afin de conclure ou d’exécuter un contrat qui la lie au
commettant. Celui-ci est responsable des actes de son préposé chaque fois que les
circonstances ou les usages laissaient croire à la victime que le préposé agissait dans
l’exercice de ses fonctions : le commettant ne peut pas échapper à sa responsabilité au
seul motif que celui auquel il a confié une tâche a agi à des fins personnelles. En
revanche, la responsabilité est écartée lorsque la victime a fait preuve d’une
imprudence incontestable en se livrant à une opération sortant des attributions
habituelles du préposé et quelque peu suspecte : elle ne pouvait légitimement croire
que le préposé avait agi pour le compte de son employeur.
La conséquence essentielle du dépassement ou de l’abus des fonctions est que la
responsabilité du commettant est écartée et seul le préposé répond de ses actes. Si dans
les mêmes conditions, il a utilisé une chose du commettant, il en est devenu gardien et
sa responsabilité peut être engagée sur le fondement de l’art. 1384, al. 1er.
La jurisprudence belge n’est pas en reste ; elle retient la responsabilité du
commettant même en cas d’abus des fonctions.
La jurisprudence burkinabè semble admettre de manière large le lien entre
l’acte du préposé et sa fonction. Dans de nombreux cas, elle a retenu la responsabilité
du commettant.

§ III : Les effets de la responsabilité

La responsabilité des commettants est caractérisée par l’inefficacité de la preuve
de l’absence de faute et les effets généraux de la responsabilité du fait d’autrui.

A- L’inefficacité de la preuve de l’absence de faute

Le premier effet et le plus important, c’est que le commettant ne peut pas
s’exonérer de sa responsabilité en apportant la preuve de l’absence de faute.
Des décisions du TPI de Ouagadougou du 10 juillet 1974 et du 15 décembre
1975, on peut retenir :
- qu’en matière de responsabilité du fait d’autrui, il existe un régime rigoureux
imposé au commettant ;
- qu’une interprétation jurisprudentielle acquise depuis longtemps n’exclut la
responsabilité du commettant que lorsque celui-ci rapporte la preuve que le dommage
subi trouve son origine dans un fait imprévisible et irrésistible.
De là, il faut tirer la conclusion que seule la démonstration de la force majeure
ou d’un fait en revêtant les caractères (tiers, victime) peut constituer une cause
d’exonération.

B- Les effets généraux de la responsabilité du fait d’autrui

La victime peut poursuivre ou le préposé ou le commettant ou les deux en même
temps.
Le commettant peut exercer un recours contre le préposé, ce qu’il faisait
rarement en pratique. Dans ce sens, le TPI de Ouagadougou a rendu le 1 er avril 1965
une décision opérant un partage de responsabilité : 1/3 commettant, 1/3 préposé, 1/3

56
victime (il s’agissait de marchandises déposées dans un atelier de soudure et qui ont
brûlé).
Mais la Cour de cassation française semble exclure la poursuite du préposé, et
donc la responsabilité personnelle de ce dernier, ainsi que le recours du commettant
contre le préposé lorsque le préposé a agi sans excéder les limites de sa mission 87. Le
commettant ne peut donc poursuivre le préposé que si ce dernier a commis une faute
constitutive d’une infraction intentionnelle88.

§ IV : Le fondement de la responsabilité des commettants

On a pensé à la faute parce qu’il y aurait eu mauvais choix du préposé, un
défaut de surveillance de celui-ci ou de mauvaises instructions données à celui-ci par
le commettant.
On a également pensé au risque car le profit de l’activité du préposé va au
commettant mais la possibilité d’un recours du commettant contre le préposé ainsi que
la nécessité de démontrer une faute du préposé affaiblissent cette explication.
La théorie de la garantie paraît plus satisfaisante. Elle repose sur la prise en
considération de l’intérêt de la victime dont les droits ont été lésés. Mais cette théorie
s’accorde mal avec la nécessité d’une faute du préposé.
La présomption de responsabilité semble être une explication convenable.
Au total, on s’oriente vers une pluralité d’explications ou de fondements.

Section V : L’admission en France d’un principe de responsabilité

présumée du fait d’autrui sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er
Plusieurs alinéas de l’article 1384 réglementent des responsabilités spéciales du
fait d’autrui qui ont été abordées plus haut. Pendant longtemps, et contrairement à ce
qu’elle avait admis à propos de la responsabilité du fait des choses, la jurisprudence se
refusait à toute généralisation. Certes, une personne pouvait être, en dehors des cas
visés dans les alinéas de l’article 1384, déclarée responsable du fait d’autrui
lorsqu’elle avait commis une faute, par ex. de surveillance, mais ce n’était qu’une
application de la responsabilité édictée par les articles 1382 et 1383 et il n’y avait pas
de responsabilité présumée du fait d’autrui.
Puis l’Assemblée plénière de la Cour de cassation française, par l’arrêt Blieck
du 29 mars 199189 a admis l’existence d’une responsabilité présumée du fait d’autrui
en dehors des cas visés dans les alinéas 4 et suivants de l’art. 1384. Elle semble avoir
ainsi consacré un principe de responsabilité présumé du fait d’autrui mais sans le dire
explicitement. Les contours de cette nouvelle jurisprudence demeurent encore
imprécis.
Il convient d’évoquer le fondement, le domaine et la nature de cette
responsabilité.

§ I : Le fondement et le domaine

87
Gérard Légier, op. cit., p. 160.
88
Civ. 1ère, 9 nov. 1984, Dalloz 2005, 253, note F. Chabas ; R. Cabrillac, op. cit., 307.
89
Dalloz 1991. 324, note C. Larroumet.
57
 Pour admettre de nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui, l’Assemblée
plénière s’est fondée sur la généralité des termes de l’art. 1384, al. 1 er : « On est
responsable… du dommage… causé par les personnes dont on doit répondre »
(formule qui est pléonastique).
Dans l’arrêt Blieck, l’Assemblée plénière a retenu la responsabilité d’une
association gérant un centre d’accueil de personnes handicapées mentales, dont l’une
avait causé un dommage à un tiers, en relevant que cette institution « avait accepté la
charge d’organiser et de contrôler, à titre permanent, le mode de vie de ce handicapé…
et devait répondre de celui-ci, au sens de l’art. 1384, al. 1er ».
Cette responsabilité du fait d’autrui fondée sur 1384, alinéa 1 er, a ensuite été
appliquée dans d’autres hypothèses, par exemple, à l’encontre d’un établissement de
rééducation et d’une clinique psychiatrique, qui doivent répondre des dommages
provoqués par leurs pensionnaires, ou d’un tuteur, qui est présumé responsable des
actes de l’incapable. Des associations sportives, par exemple un club de rugby, ont
également été déclarées responsables des dommages causés par le fait de leurs joueurs
au motif qu’elles ont mission « d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de leurs
membres au cours des compétitions sportives auxquelles ils participent ». Le caractère
permanent de la mission de contrôle, relevé dans l’arrêt Blieck, ne paraît donc pas
nécessaire puisque, dans ce dernier cas, ce contrôle n’est exercé que pendant les
compétitions.

§ II : La nature de la présomption
Ces nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui reposent sur une
présomption, mais leurs conditions de mise en œuvre, notamment la nature des
relations entre le responsable et l’auteur du dommage, sont encore à déterminer. Les
pouvoirs de contrôle, de direction et d’autorité paraissent en tout cas
indispensables.
La Chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé le 26 mars 199790 qu’il
s’agissait d’une responsabilité de plein droit, c’est-à-dire que celui dont la
responsabilité est mise en jeu ne peut pas s’en affranchir en démontrant qu’il n’a pas
commis de faute. Comme pour la responsabilité du fait des choses ou la responsabilité
des commettants, les causes d’exonération sont la force majeure et le fait de la victime.
Ce n’est donc pas une responsabilité fondée sur la faute.
Au regard de l’évolution, la responsabilité du fait d’autrui s’est beaucoup
rapprochée de la responsabilité du fait des choses.

CHAPITRE III : LA RESPONSABILITE DU FAIT DES

CHOSES
Selon l’article 1384, al. 1er, l’on est responsable du dommage causé par les
choses que l’on a sous sa garde.
L’approfondissement de cette importante catégorie de responsabilité passe par
l’étude des questions ci-après : l’évolution ; les conditions de cette responsabilité ; les

90
Dalloz 1997. 496, note P. Jourdain.
58
effets ; le fondement et enfin les responsabilités spéciales du fait des choses (cas des
accidents causés par un véhicule automobile et des produits défectueux).

Section I : L’évolution
L’évolution doit être abordée au plan général et au plan du droit.

§ I : Au plan général
Lors de l’adoption du Code civil en 1804, les dommages causés par les choses
étaient plutôt rares. Les articles 1382 et 1383 suffisaient même dans le cas où une
personne s’était servie d’une chose. Avec l’évolution vers la société industrielle, l’on a
assisté à la mécanisation ou à la « chosification » de l’activité, des moyens de transport
et à des installations et équipements divers destinés à faciliter la vie quotidienne. Les
machines diverses dans les usines, les véhicules (automobiles, motos, bicyclettes) dans
la circulation, les escaliers roulants, les ascenseurs, les machines sophistiquées de
soins, etc., tendent à rendre les accidents anonymes. Il devient de plus en plus difficile,
voire impossible, de prouver la faute d’une personne. Quand un ouvrier travaillant sur
une machine sophistiquée est blessé, est-ce qu’il y a vraiment une faute de
l’employeur ? On éprouve beaucoup de difficultés à déterminer qui est fautif ou
responsable dans nombre d’accidents de la circulation (comme les carambolages).

§ II : Au plan du droit
Il est manifeste que les rédacteurs du Code civil, en écrivant l’article 1384, al.
er
1 , entendaient simplement annoncer les articles 1385 et 1386 concernant
respectivement les animaux et la ruine des bâtiments.
Devant le nombre de plus en plus important de dommages quêtant réparation et,
encouragés par le législateur qui avait organisé la réparation des accidents du travail,
jurisprudence et doctrine optèrent pour une lecture littérale de l’article 1384, al 1 er : on
est responsable du dommage causé par le fait des choses que l’on a sous sa garde. La
faute n’y est pas mentionnée. C’est entre 1920 et 1930 que la jurisprudence française
de la Cour de cassation allait poser, particulièrement dans l’arrêt Jand’heur du 13
février 193091, les bases et conditions de cette responsabilité. En l’espèce, il s’agissait
d’un accident d’automobile. La cour d’appel avait refusé d’appliquer 1384, al. 1er, au
double motif que ce texte ne joue pas à l’égard des choses « actionnées par la main de
l’homme » et que la preuve n’avait pas été rapportée que cette chose avait quelque
« vice propre ». L’arrêt de la cour d’appel est cassé aux motifs que la loi ne distingue
pas entre choses actionnées ou non actionnées par la main de l’homme ni entre celles
qui auraient un vice et celles qui n’en auraient pas. La Cour de cassation ajoute que la
présomption de responsabilité de l’art. 1384, al. 1er, ne peut être détruite que par la
preuve d’un cas fortuit ou d’une cause étrangère non imputable.
Les conditions de cette responsabilité venaient ainsi d’être précisées.

Section II : Les conditions de la responsabilité

De la jurisprudence, on déduit qu’il faut le fait d’une chose et la garde de cette
chose. Mais il convient de préciser la notion de chose.
91
Dalloz 1930, 1, 57.
59
 § I : La chose
La chose est l’un des termes les plus vagues de la langue française. Il faut
évoquer successivement les choses comprises et les choses non comprises ainsi que le
cas du droit belge où l’on exige un vice de la chose.

A- Les choses comprises

Au résultat de l’évolution, toutes les restrictions ont été abandonnées. Il s’agit
donc de toutes les choses inanimées (à la différence des animaux), quelles soient
mobilières ou immobilières, dangereuses ou non, avec ou sans vice, actionnées ou non
par la main de l’homme, en mouvement ou non. Ainsi sont compris les véhicules avec
ou sans moteur, les navires, les aiguilles médicales, les arbres, les lames de rasoir, les
fils électriques, les bouteilles de gaz, les locomotives, la pierre projetée par un pneu 92
et même une personne réifiée (chosifiée, transformée en chose) comme l’a admis la
Cour de cassation fr.93.

B- Les choses non comprises

Il s’agit principalement des animaux, des bâtiments, de l’incendie mais il y a
d’autres choses non comprises.

1) Les animaux : art. 1385

Le propriétaire d’un animal ou celui qui s’en sert, pendant qu’il est à son usage,
est responsable du dommage que l’animal a causé, soit que l’animal fut sous sa garde,
soit qu’il fut égaré ou échappé. Le propriétaire ou celui qui s’en sert (cette expression
est à rapprocher du gardien visé par l’art. 1384, al. 1 er) est présumé responsable et ne
s’exonère que s’il démontre une cause étrangère qui ne lui est pas imputable94. Les
animaux sauvages non appropriés ne sont pas concernés.
Dans l’ensemble, cette responsabilité est très proche de la responsabilité
générale du fait des choses de l’article 1384, al. 1er, et n’a donc plus de raison d’être.

2) Les bâtiments : art. 1386

Le propriétaire d’un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine
due au défaut d’entretien ou au vice de sa construction. La victime doit prouver que la
ruine a pour cause le vice de construction ou le défaut d’entretien. Le propriétaire peut
démontrer qu’il n’a pas commis de faute ou que la ruine est due à la force majeure
(ouragan, foudre, inondation…). En dehors de ce cas de ruine pour défaut d’entretien
ou vice de construction, les bâtiments et les autres immeubles entraînent la
responsabilité sur le fondement de 1384, al. 1er.

3) L’incendie : art. 1384, al. 2 et 3

92
Cour de cassation fr., Civ. 2e, 4 octobre 1961, Dalloz 1961, 755.
93
Civil, 2e, 2 mai 1968, R.T.D. Civ., 1968, 721, obs. Durry : la Cour de cassation y a décidé qu’un
automobiliste pouvait être condamné, en application de l’art. 1384, al. 1er, lorsque sa passagère, réifiée en
quelque sorte, avait, en descendant du côté de la circulation et alors qu’elle tenait encore la poignée de la
portière, surpris un cycliste qui s’était grièvement blessé.
94
Cas. fr., civil, 29 avril 1969, Dalloz, 1969, Sommaire 97.
60
 Celui qui détient à un titre quelconque tout ou partie de l’immeuble ou des biens
mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable vis-à-vis des
tiers des dommages causés par cet incendie que s’il est prouvé qu’il doit être attribué à
sa faute ou à la faute des personnes dont il est responsable. Il faut donc que l’incendie
ait pris naissance dans une chose qui provoque le dommage. Cette dérogation a été
apportée pour ne pas laisser accroître démesurément le coût de l’assurance95.
Ces dispositions ne s’appliquent pas dans le cadre contractuel, notamment dans
les rapports entre bailleur et locataires, qui sont régis par les articles 1733 et 1734 du
Code civil, qui prévoient une présomption de responsabilité du locataire, lequel ne
peut s’exonérer qu’en prouvant que l’incendie est arrivé par cas fortuit ou force
majeure ou le vice de la construction ou que le feu a été communiqué par une maison
voisine.

4) Les autres choses exclues

Il en est ainsi par exemple en ce qui concerne :
- les res nulius (choses non appropriées) : il manque la garde ;
- la personne humaine, du moins vivante ; il y a lieu de relever que pour la Cour
de cassation française doit être cassé pour violation de l’art. 1384, al. 1 er, l’arrêt qui
refuse d’appliquer ce texte dans le cas d’une collision entre deux cyclomotoristes, en
observant qu’il n’est pas prouvé que le cyclomotoriste a participé au dommage, alors
que le conducteur d’un véhicule à deux roues en marche et ledit véhicule ne forment
qu’un ensemble96 ;
- et toutes les choses faisant l’objet d’un régime spécial.

C- Le cas du droit belge : le vice de la chose

Partant de l’article 1384, al. 1er, qui a la même rédaction en France et au
Burkina, la jurisprudence belge a construit un système propre. Elle dispense les
victimes de prouver la faute du gardien, mais les oblige à rapporter la preuve d’un vice
de la chose. Peu importe d’ailleurs que ce vice soit apparent ou secret, connu ou non
du gardien. Il suffit que l’accident ne puisse s’expliquer par aucune autre cause
concrète que le vice de la chose. Le vice est entendu de manière large : c’est toute
conformation, composition, imperfection qui rend la chose inapte à son usage normal.
L’élément vicieux peut être intrinsèque : un câble électrique à haute tension qui est
tombé, l’échappement de vapeur d’une locomotive d’une densité telle qu’elle rend la
circulation dangereuse sur la route qui longe la voie ferrée…
La victime doit démontrer le vice, le lien de causalité entre le vice et le
dommage et la garde. Le juge peut recourir à des présomptions (précises, graves et
concordantes) pour établir le vice mais, comme on le verra, ce système est moins
protecteur que le système français et burkinabè où il suffit d’un fait causal de la chose
et la garde.

§ II : Le fait de la chose

95
Pour approfondissement Henri et Léon Mazeaud, et André Tunc, Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle, T2, Ed. Montchrestien, p. 347 à 367
96
Civ. 2e, 21 décembre 1962, Gazette du Palais 1963, I, 285.
61
 Relativement au fait de la chose, il apparaît qu’il n’est pas nécessaire qu’il y ait
un contact entre la chose et la victime mais il faut un rôle actif de la chose. Par
ailleurs, il faut se demander quels rapports il y a entre le fait personnel et le fait des
choses.

A- La non-exigence d’un contact entre la chose et la victime

Pour que le fait de la chose soit considéré comme causal, il n’est pas nécessaire
qu’il y ait un contact entre la chose et la victime, que la chose ait été en mouvement au
moment de l’accident ou que la chose soit dotée d’un mécanisme propre. Exemple : la
roue d’une auto qui fait sauter une pierre qui va briser une vitre ou un pare-brise ; ou
encore en se déportant brusquement sur la gauche, un camion oblige le conducteur
d’une voiture en train de le dépasser à faire un mouvement qui se termine contre un
arbre… Dans ce sens, l’arrêt n° 32 du 13 février 1976 de la Chambre judiciaire de la
Cour suprême de Haute-Volta réaffirme qu’aucun contact matériel entre le véhicule
cause du dommage et la victime n’est nécessaire.

B- La nécessité d’un rôle actif de la chose

Il y a lieu de distinguer entre les choses inertes et les choses en mouvement.
Pour les choses en mouvement, il suffit de prouver l’intervention de la chose. En
revanche, pour les choses inertes, comme les escaliers ordinaires mais pas les escaliers
roulants, une chaise pliante gisant à la terrasse d’un café, il est nécessaire de prouver
son caractère défectueux, son caractère anormal ou irrégulier, et cela dès lors que le
défendeur aura établi le rôle passif de la chose. Ainsi n’a pas été retenue la
responsabilité de l’établissement de bains où une cliente en syncope était tombée sur
un tuyau brûlant. Par contre, celui qui a laissé une trappe ouverte dans un escalier
obscur peut voir sa responsabilité engagée.

C- Le fait personnel et le fait des choses

Avec la conception large de la responsabilité du fait des choses, dès lors que les
choses sont actionnées par l’homme, la responsabilité peut se fonder, soit sur 1382 –
1383, soit sur 1384, al. 1. Ce système est critiqué parce qu’il accorde deux fondements
à une action éventuelle et crée la confusion. Selon les critiques, il aurait fallu réserver
la responsabilité du fait des choses s’il y a un fait autonome de la chose ne faisant pas
intervenir l’homme.
Malgré ces critiques, le système est maintenu et la responsabilité du fait des
choses englobe le dommage causé par le porte-aiguille que manie le chirurgien, le
casier à bouteilles que porte le livreur, ou encore le ski au pied du skieur.
Ce système présente de l’intérêt quand la victime ne peut prouver la faute et
même dans le cas de faute prouvée, l’art. 1384, al. 1er, permet à la victime de n’avoir
pas à subir la prescription de 10 ans, 3 ans ou 1 an quand le fait personnel constitue
une infraction pénale.
Dans la responsabilité du fait des choses, il est nécessaire de démontrer le fait
causal de la chose, ce qui paraît relativement aisé. Mais cela ne suffit pas. Il faut
démontrer que la personne dont on entend engager la responsabilité en avait la garde.

62
 § III : La garde
Il convient de préciser la notion de garde, le caractère alternatif de la garde et se
demander si les déments peuvent être gardiens.

A- La notion de garde
La garde est constamment définie par la jurisprudence comme comportant
l’usage, la direction et le contrôle de la chose. Le gardien doit avoir le pouvoir de
surveiller et de contrôler tous les éléments de la chose, y compris les secrets internes
parce que c’est ainsi qu’il est à même de prévenir le dommage. Ainsi définie, la garde
appartient le plus souvent au propriétaire.
Mais deux conceptions ont fait jour à ce sujet :
- la garde dite juridique, qui ne retient que le propriétaire comme gardien, à
moins que celui-ci ait transféré la garde par contrat (contrats de dépôt, de transport, de
location, de prêt à usage, etc.) ;
- et la garde dite matérielle, selon laquelle si le propriétaire est souvent
gardien, il peut en être différemment non seulement dans le cas de transfert par contrat
mais également dans le cas où il a été privé de l’usage, de la direction et du contrôle de
la chose.
A la question de savoir qui a la garde entre le propriétaire et le voleur de la
voiture, on note que l’arrêt des Chambres réunies de la Cour de cassation du 2
décembre 1941, rendu dans l’affaire Franck et Connot, lui a donné une réponse
satisfaisante97. Selon cet arrêt, celui qui n’a plus les attributs de la garde (usage,
direction et contrôle) ne peut plus être responsable du fait des choses. Sa
responsabilité pour faute personnelle peut être retenue à condition de démontrer un
lien de cause à effet entre la faute et le dommage. Le TPI de Ouaga, dans un jugement
rendu le 22 novembre 1962, a retenu une formulation qui laisse entendre qu’elle
reconnaît seulement la garde juridique. Selon lui, « O. D. étant le propriétaire du
camion en avait la garde ; il importe peu, au regard de 1384, al. 1er, que O. D. ait
délégué cette garde au chauffeur T. B… ». Mais peut-être s’agissait-il là d’un
commettant et d’un préposé. Dans ce cas, le commettant seul est considéré comme
gardien.
La garde n’exige pas une certaine durée ; ainsi, l’auteur d’un coup de pied
donné à une bouteille est gardien de celle-ci98. Elle est transférée en même temps que
la détention au locataire ou à l’emprunteur, sauf si le nouveau détenteur est
subordonné au propriétaire

B- Le caractère alternatif de la garde

Ce caractère ne signifie pas qu’à un moment donné plusieurs personnes ne
peuvent pas être considérées comme gardiens de la chose. Les copropriétaires, en ce
qui concerne le bien indivis, et les joueurs, en ce qui concerne le ballon, sont co-
gardiens. Ce caractère alternatif signifie que si l’usage, le contrôle et la direction sont
perdus, la responsabilité du propriétaire ou de l’ancien gardien ne peut être retenue. Ne

97
Dalloz critique, 1942, 25, note G. Ripert ; Sirey 1941, I, 217, note H. Mazeaud ; JCP 1942, II, 1766, note J.
Mihura ; voy. également Grands arrêts et Mazeaud.
98
Civ. 2, 10 février 1982, JCP 1983, 20069, note A. Coeuret.
63
peut être retenue que la responsabilité des personnes qui exercent concrètement ces
pouvoirs, par exemple le voleur. Il n’y a pas de solidarité entre l’ancien et le nouveau
détenteur.
Il s’est posé la question de la garde de la structure et de la garde du
comportement, qui pourraient coexister à un moment donné en matière de produits
faisant appel à une haute teneur technologique. Par exemple, au cours d’une livraison
à l’acheteur, une bouteille de gaz éclate et cause un dommage. Les causes étant
inconnues, la responsabilité, non du livreur, mais du fabricant a été retenue99. Cette
solution est critiquée parce qu’elle complique la responsabilité et risque d’être
préjudiciable à la victime qui doit savoir si son dommage est dû à un défaut de
structure et ou à un défaut de comportement. Il aurait mieux valu que la victime
poursuive le livreur, quitte à ce que celui-ci à son tour poursuive le fabricant. Dans
tous les cas, cette distinction n’est pas unanimement reconnue par tous les tribunaux.

C- Les déments peuvent-ils être gardiens ?

En droit burkinabè, les déments n’étant pas responsables de leur fait personnel,
ne sont pas gardiens et par conséquent leur responsabilité du fait des choses ne peut
être retenue. Mais un revirement jurisprudentiel n’est pas exclu.
En droit français et belge, les lois qui ont consacré la responsabilité des déments
semblent devoir être limitées au fait personnel, à condition que celui-ci puisse être
considéré comme une faute s’il avait été posé par une personne consciente. Comme il
n’est pas toujours facile de prouver un fait fautif, surtout quand il y a intervention de
choses, en jurisprudence française, on rencontre des décisions considérant les déments
comme gardiens. Selon l’arrêt Trichard100, le propriétaire de la voiture en est en
principe le gardien et, à la question de savoir si la folie est un événement exonérant le
gardien, l’arrêt répond négativement car il ne s’agit pas d’un événement extérieur,
étranger au gardien. Par la suite, elle a admis qu’un très jeune enfant pouvait être
gardien101.

Section III : Les effets

Une fois le fait causal de la chose et la garde démontrés, le défendeur ne peut
éluder sa responsabilité en démontrant l’absence de faute. Il y a là une présomption
irréfragable de faute et de responsabilité reconnue par la jurisprudence française, belge
et burkinabè.
Pour s’exonérer, le défendeur doit démontrer des circonstances extérieures, le
fait de la victime ou d’un tiers revêtant les caractères de la force majeure. C’est dans
ce sens que s’est prononcé le TPI de Ouagadougou dans un jugement du 22 novembre
1962. Il peut également s’exonérer en démontrant le rôle passif de la chose.
Dans le cas du transport bénévole, la jurisprudence française refusait que la
victime transportée puisse engager la responsabilité du transporteur aux motifs qu’il y
a acceptation des risques et renonciation à l’article 1384, al. 1. Depuis 1968, cette

99
Cas. fr., civil, 5 janvier 1956, D, 57, 261.
100
Civil 2ème, 18 décembre 1964, D. 1965, 191.
101
Arrêt Gabillet, Assemblée plénière, 9 mai 1984, Dalloz 1984, 525, conc. Cabannes, note Chabas.
64
solution est complètement abandonnée102. La jurisprudence belge retient la
responsabilité du transporteur bénévole soit sur la base de la faute prouvée, soit sur le
fondement du vice mais le transporteur peut s’exonérer en démontrant l’acceptation
des risques (par exemple, une personne monte dans une voiture en sachant que le
conducteur était dans un état voisin de l’ébriété (Bruxelles, 26 janvier 1950). La
jurisprudence burkinabè admet la responsabilité du transporteur bénévole au moins sur
le fondement des articles 1382 et 1383 comme dans la décision du TPI de
Ouagadougou du 17 janvier 1963 (chambre civile).

Section IV : Le fondement de la responsabilité du fait des choses

Aucune théorie ne semble actuellement en mesure d’expliquer de manière
satisfaisante toutes les solutions du droit positif.

A- La faute
Classiquement, la théorie subjective a voulu expliquer cette responsabilité par la
présomption de faute qui pèserait sur le gardien. Mais le caractère irréfragable de la
présomption de faute rend cette explication inacceptable. Elle a ensuite avancé la faute
dans la garde définie tantôt comme une obligation d’empêcher certaines choses de
causer un dommage à autrui tantôt comme consistant à avoir laissé la chose échapper
au contrôle matériel de l’homme. Mais cette faute n’a rien à voir avec la faute des
articles 1382-1383. Comme des auteurs l’ont écrit, on discerne la faute parce que l’on
a préalablement posé l’obligation d’empêcher le dommage103.

B- Le risque
L’acceptation de la théorie du risque supposerait que l’on analyse l’altitude de
tous les agents au regard de cette théorie. Or on tient compte de la faute de la victime
et le propriétaire d’une voiture volée n’est pas responsable. Or, d’après la théorie du
risque, c’est bien l’activité de ce propriétaire qui créé le risque.

C- La garantie
La théorie de la garantie, qui part de la prise en considération de l’intérêt de la
victime, semble mieux expliquer cette responsabilité. Cependant, la distinction entre
les dommages qui seraient objectivement garantis (dommages corporels et matériels)
et ceux qui ne le seraient pas (dommages économiques ou moraux) n’est pas prise en
compte par la jurisprudence.
Plus que les théories, c’est la volonté d’assurer, dans toute la mesure où cela
n’est pas choquant, la réparation en faveur des victimes qui explique cette
responsabilité. L’on permet en effet à des victimes qui ne peuvent démontrer une faute

102
Cas. fr., Ch. mixte, 20 décembre 1968 (3 arrêts), Dalloz 1969, 37. Opérant un revirement, la Cour de
cassation a décidé qu’en l’absence d’un texte contraire, l’article 1384, alinéa 1er, s’appliquait en matière de
transport bénévole. Cette question a perdu une grande partie de son intérêt depuis la réforme opérée par la loi
du 5 juillet 1985 sur l’indemnisation des victimes des accidents de la circulation, y compris les personnes
transportées. Or, c’est en substance les dispositions de cette loi que reprend le Code CIMA applicable dans la
plupart des Etats francophones d’Afrique dont le Burkina.
103
Marty et Raynaud, cité par Weill et Terré, 81, p. 825.
65
sur la base des articles 1382 - 1383 de se fonder sur 1384, al. 1er, parce qu’une chose a
été utilisée dans la commission du dommage.

Section V : Les responsabilités particulières du fait des choses

Il existe de nombreux cas de responsabilités particulières du fait des choses,
notamment en France : responsabilité de plein droit de l’exploitant d’un aéronef,
même en cas de force majeure, pour les dommages causés à la surface (art. L. 141-2
du code de l’aviation civile et 166 de l’ordonnance 69-25 du 12 mai 1969 portant code
de l'aéronautique civile du Burkina Faso)104 ; responsabilité de plein droit de
l’exploitant du navire transportant des matières nucléaires (loi du 12 décembre 1965),
du navire en cas de pollution par hydrocarbures.
Le cas qui a des chances de recevoir une application fréquente est relatif aux
accidents de la circulation. On évoquera également le droit comparé relatif aux
produits défectueux.

Sous-section I : Le cas de la responsabilité résultant d’un accident de la

circulation
Ce cas est régi par les articles 200 à 277 du Code CIMA, qui constituent une
reprise des dispositions de la loi française du 5 juillet 1985105. Ces dispositions sont
d’une complexité rebutante. En s’en tenant à l’essentiel, on peut examiner
successivement :
- Les conditions du droit à indemnisation des victimes ;
- Le fondement du droit à indemnisation des victimes ;
- Les causes d’exonération ;
- Le problème des recours ;
- Les garanties accordées à la victime.

§ I : Les conditions du droit à indemnisation des victimes

Il faut d’emblée souligner que le Code CIMA s’applique aussi aux victimes
transportées en vertu d’un contrat, si bien qu’il crée un régime uniforme, que la
responsabilité soit d’origine délictuelle ou contractuelle.
D’après les dispositions du Code CIMA (art. 200, 220 et 225), il faut un
accident de la circulation causé par un véhicule terrestre à moteur.

104
J.O.RHV. du 8 septembre 1969, p. 13) ; modifiée par l'ordonnance 75-46 du 29 septembre 1975 (J.O.RHV.
du 16 octobre 1975, p. 776. L’article 166 de ce Code est ainsi libellé : « Responsabilité et réparation. 1)
L'exploitant de tout aéronef qui exerce une activité aéronautique [au Burkina Faso] ou qui survole ce territoire
est responsable des dommages causés aux personnes et aux biens de tiers à la surface par un aéronef qu'il
utilise personnellement ou par l'intermédiaire de ses préposés agissant au cours de l'exercice de leurs
fonctions, que ce soit ou non dans les limites de leurs attributions.
2) Toute personne qui subit un dommage à la surface dans les conditions fixées par la présente ordonnance a
droit à réparation, si elle prouve que le dommage provient d'un aéronef en vol ou d'une personne ou d'une
chose tombant de celui-ci. Toutefois, il n'y a pas lieu à réparation si le dommage n'est pas la conséquence
directe du fait qui l'a produit ou s'il résulte du seul passage de l'aéronef conformément aux règles de la
circulation aérienne fixées par la présente ordonnance ».
105
La loi tend à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des
procédures d’indemnisation.
66
 A- L’accident
Il peut être défini comme un événement soudain, fortuit (en latin : accidens = ce
qui arrive fortuitement), imprévu, dont la réalisation n’a pas été recherchée par le
conducteur du véhicule et qui a causé un dommage.
La Cour de cassation française en déduit que le dommage causé par la violence
volontaire d’un conducteur n’est pas le résultat d’un accident, par exemple, quand
l’automobiliste dirige intentionnellement son véhicule contre un piéton et le blesse.

B- La circulation
Un véhicule est en circulation lorsque :
- il est en mouvement en un lieu quelconque, public ou même privé : par ex. un
tracteur dans un champ, un appareil de damage sur une piste de ski ;
- il est en stationnement en un lieu ouvert au public.
En revanche, il n’est pas en circulation :
- non seulement lorsque le véhicule est immobilisé dans un lieu privé,
- mais encore lorsque le véhicule, immobilisé sur la voie publique, est employé
à une fonction utilitaire propre, étrangère à la circulation : la responsabilité spéciale ne
s’applique donc pas lorsque l’engin fonctionnait comme une machine-outil, par ex. un
dommage causé par un engin de terrassement immobilisé.
Quid lorsque l’accident se produit au cours d’une compétition sportive ? La
Cour de cassation française applique la responsabilité spéciale si la victime est un
spectateur et l’exclut si la victime est un concurrent, ce qui conduit alors à appliquer à
ce dernier le droit commun de la responsabilité du fait des choses.

C- Le véhicule terrestre à moteur

Il s’agit de tout engin destiné au transport ou à un travail quelconque, doté d’un
moteur et qui se meut uniquement sur le sol : automobile, cyclomoteur, balayeuse,
tracteur, moissonneuse-batteuse, véhicule sur chenilles, etc. La loi étend les règles aux
dommages causés par une remorque ou une semi-remorque si elle était, au moment de
l’accident, attelée à un véhicule terrestre à moteur.
Mais le Code CIMA ne s’applique pas lorsque seul est concerné un chemin de
fer ou un tramway circulant sur les voies qui lui sont propres, c’est-à-dire lorsqu’il
n’est pas mêlé au reste de la circulation (art. 203).

D- Le dommage causé par un véhicule terrestre à moteur

L’élément important ici est le fait d’être causé. Contrairement à la loi française
dont il s’inspire, le Code CIMA ne s’est pas contenté de la notion de dommage
impliquant un véhicule mais exige un dommage causé par un véhicule. Mais dans le
fond, la différence entre la réglementation française et celle du Code CIMA ne semble
pas importante.

1) Les différentes conceptions possibles

Une première conception, partant de la théorie de la causalité adéquate, exige
que le véhicule ait été l’instrument du dommage, c’est-à-dire ait joué un rôle actif.

67
 Dans une deuxième conception, il suffirait d’une participation matérielle : par
ex. en cas de heurt avec un véhicule en stationnement régulier ; le véhicule est dans ce
cas l’occasion et non la cause du dommage.
Une troisième conception intermédiaire considère qu’une simple participation
matérielle ne suffit pas mais le rôle actif n’est pas exigé. Le véhicule doit avoir joué un
rôle quelconque dans l’accident. C’est dire que l’on applique la théorie de
l’équivalence des conditions. Il s’ensuit que le véhicule n’est pas la cause de l’accident
si celui-ci se serait quand même produit en son absence.
La Cour de cassation semble distinguer selon qu’il y a eu ou non heurt avec le
véhicule.
En cas de contact avec le véhicule, celui-ci est a priori la cause du dommage et
il n’y a pas à rechercher s’il a joué un rôle actif, s’il était en mouvement, à l’arrêt ou
en stationnement.
En l’absence de contact, la victime doit prouver que le véhicule est intervenu à
quelque titre que ce soit dans la survenance de l’accident. C’est une solution assez
proche de la théorie de l’équivalence des conditions : un véhicule peut donc être
considéré comme ayant causé le dommage lorsqu’il ralentit brusquement et gêne la
circulation des autres véhicules ou lorsque sa position à l’arrêt obstrue la visibilité.

2) La preuve de la causalité et la distinction entre cause de l’accident et

cause du dommage
La preuve de la causalité incombe à la victime ou, plus exactement, la victime
doit établir certains faits, comme un choc avec un véhicule, et le juge opère une
qualification, c’est-à-dire dit si le véhicule est ou non la cause de l’accident.
La Cour de cassation a récemment introduit une distinction entre cause de
l’accident et cause du dommage, surtout à propos d’accidents complexes ou
successifs.
Quand la preuve de l’implication du véhicule dans l’accident est établie, il en
résulte une présomption de causalité dans le dommage. Mais la preuve contraire, c’est-
à-dire que le véhicule n’est pas la cause du dommage, peut être rapportée. Par
exemple, un piéton est renversé par un véhicule A, non identifié, puis B passe sur le
corps de la victime ; le véhicule B est certainement impliqué dans l’accident mais
l’est-il dans le dommage ? En vertu de la présomption oui mais elle peut être écartée.
Par conséquent, le conducteur du second véhicule et son assureur ne devront pas
indemniser les héritiers de la victime s’ils démontrent que celle-ci était déjà morte
après le premier choc, c’est-à-dire que B n’est pas réellement impliqué ou n’est pas la
cause du dommage106.

106
En cas d’accident complexe, lorsqu’un véhicule est impliqué dans un accident, l’implication du véhicule à
cet accident est présumée : c’est au conducteur ou gardien du véhicule qu’il appartient de démonter que le
dommage n’est pas imputable à l’accident dans lequel son véhicule est impliqué. Ainsi, lorsque, après une
collision entre deux véhicules, l’un des conducteurs a été éjecté de sa voiture et que, gisant sur le sol, il a été
heurté par un autre véhicule, le conducteur de ce dernier doit être condamné à indemniser les ayants cause de
la victime décédée, dès lors qu’il n’est pas établi que la victime avait été mortellement blessé dans la première
collision et que le défendeur ne rapportait pas la preuve de l’absence de lien de causalité entre le dommage et
le fait de la victime (C. cas., civ. 2e, 25 mars 1991, Bull. civ. II, n° 96 ; TRD civ. 1991, 550, obs. Jourdain.
68
 § II : Le fondement du droit à indemnisation des victimes
Le fondement de cette responsabilité, qui se pose en termes similaires en droit
français et dans le Code CIMA, est vivement discuté par la doctrine française et la
Cour de cassation française a eu à se prononcer.

A- Les conceptions doctrinales

Selon une première conception, la loi de 1985, et donc le Code CIMA, ne crée
pas une nouvelle règle de responsabilité ; elle aménage simplement les causes
d’exonération. De ce fait, les règles de responsabilité doivent se puiser dans le droit
commun, notamment l’article 1384, alinéa 1er, sur lequel la loi vient se greffer.
Une deuxième conception, opposée à la première, considère que la loi se
détache de la responsabilité et instaure un droit à indemnisation des victimes dès lors
qu’un véhicule est impliqué. On n’a pas à rechercher un responsable. La loi désigne,
non celui qui est responsable, mais celui qui doit payer : l’assureur du véhicule
impliqué.
Pour une troisième conception intermédiaire, la loi reste une loi de
responsabilité mais introduit un régime autonome de responsabilité, distinct du droit
commun et qui découle de l’implication : celui dont le véhicule est impliqué est de
plein droit responsable.

B- La position de la Cour de cassation

La Cour de cassation adopte la troisième conception entraînant les
conséquences ci-dessous.
- La loi est autonome : l’indemnisation des victimes doit se fonder sur les
dispositions spécifiques et non et sur 1382 et suivants du Code civil.
- La loi est fondée sur la responsabilité qu’elle modifie en ce sens que le
conducteur ou le gardien du véhicule impliqué engage sa responsabilité de plein droit
envers les victimes. Si plusieurs véhicules sont impliqués, la victime peut réclamer
réparation intégrale à l’un quelconque des conducteurs ou gardiens.
- Mais la loi n’entraîne pas l’irresponsabilité des personnes qui ne sont pas des
conducteurs de véhicules à moteur. La responsabilité d’un cycliste ou d’un piéton reste
inchangée et peut être engagée sur le fondement du droit commun (1382 ou 1384, al.
1er) mais non sur la loi de 1985. Par exemple, en cas de collision entre une automobile
et une bicyclette : l’automobiliste est responsable envers le cycliste sur le fondement
de la responsabilité spéciale ; le cycliste engage éventuellement sa responsabilité sur
1382 ou 1384, al. 1er.
- Le conducteur, victime d’un accident dans lequel seul son véhicule est
impliqué, ne peut pas demander une indemnisation à son propre assureur sur le
fondement de la loi de 1985. Il lui faut, pour être indemnisé, établir la responsabilité
selon les règles du droit commun. Par exemple, un automobiliste heurte un arbre pour
éviter un piéton qui surgit d’une voie mal signalée : il peut alors selon l’hypothèse se
prévaloir de la responsabilité du piéton (art. 1382) ou de celle de l’entrepreneur qui a
réalisé les travaux (art. 1382 ou 1384, al. 1er).

§ III : Les causes d’exonération

69
 Elles se caractérisent par deux règles : l’éviction de la force majeure et une prise
en compte diversifiée de la faute de la victime.

A- L’éviction de la force majeure

Le principe est que la force majeure ne peut plus être invoquée contre la
victime par le conducteur ou le gardien d’un véhicule à moteur. C’est une modification
capitale car, sur le plan de la théorie, la responsabilité est normalement écartée en cas
de force majeure. Sur le plan pratique, tout le contentieux sur l’appréciation des cas de
force majeure est éliminé avec la loi de 1985 et le Code CIMA.
Quant au domaine de l’éviction :
- Il n’est pas fait de distinctions suivant les victimes, donc la force majeure est
inopposable à toute victime : piéton, automobiliste, ni suivant que les dommages
soient corporels ou matériels ;
- Les personnes privées du droit d’invoquer la force majeure sont le conducteur
et le gardien du véhicule à moteur : toute autre personne (cycliste, piéton, etc.) dont la
responsabilité serait mise en jeu peut se prévaloir de la force majeure.
- L’art. 226 du Code CIMA fait état de la force majeure et de la faute de la
victime.
La force majeure est extérieure aux parties : cela signifie que si c’est la faute de
la victime qui présente les caractères de la force majeure, la question de l’exonération
du conducteur ou du gardien doit se résoudre par application des dispositions qui
envisagent les effets de la faute de la victime.
Le fait du tiers, s’il présente pour le gardien ou le conducteur les caractères de
la force majeure, n’est alors qu’une application du cas précédent. Mais s’il n’a pas ces
caractères, dans ce cas, même en droit commun, il n’est pas une cause d’exonération.

B- La prise en compte diversifiée de la faute de la victime

La seule cause d’exonération maintenue est la faute de la victime mais le régime
est diversifié en fonction du type de dommages et des catégories de victimes.

1) La distinction entre les dommages aux biens et les atteintes aux

personnes
Pour les dommages causés aux biens, la faute quelconque commise par la
victime a un effet sur son droit à indemnisation.
Ainsi, en principe, la faute de la victime, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre
les victimes, a pour effet de limiter ou d’exclure l’indemnisation des dommages aux
biens qu’elle subit (art. 228, al. 3).
La faute de la victime va entraîner, soit un partage de responsabilité dans les
conditions du droit commun, soit même l’absence d’indemnisation lorsque la faute a
été la cause exclusive du dommage.
Dans le cas particulier des dommages causés au véhicule dont le conducteur
n’était pas le propriétaire, ce dernier peut demander réparation à l’auteur du dommage.
Mais celui-ci est en droit de lui opposer la faute du conducteur, susceptible d’entraîner
un partage ou une exclusion d’indemnisation. C’est le seul cas dans lequel la loi
permet d’opposer à la victime, ici le propriétaire, le fait (en l’espèce fautif) d’un tiers

70
(le conducteur). Le propriétaire incomplètement indemnisé peut exercer un recours
contre le conducteur.
Pour les atteintes à la personne, l’incidence de la faute commise par la personne
lésée varie grandement selon la catégorie à laquelle elle appartient.

2) La distinction entre les victimes de dommages corporels

Pour les dommages résultant des atteintes à la personne, ce qui englobe les
fournitures et appareils délivrés sur prescription médicale, il y a deux séries de
distinctions :
- d’abord, entre le conducteur et les autres victimes ;
- ensuite, parmi les victimes de cette seconde catégorie (les victimes autres que
le conducteur).

a) Le conducteur de véhicules terrestres à moteur

Concernant l’incidence de la faute, la faute quelconque qu’il a pu commettre
a pour effet de limiter ou d’exclure l’indemnisation des dommages qu’il a subis. Cette
incidence se produit dès lors que la faute du conducteur a contribué à la réalisation du
préjudice : à son égard, les règles d’indemnisation sont donc identiques, que le
dommage soit matériel ou corporel.
La Cour de cassation française a précisé que :
- le conducteur d’un véhicule impliqué qui est l’auteur d’une faute n’a pas
d’action contre un autre conducteur qui n’a pas commis de faute ;
- lorsqu’un seul véhicule est impliqué dans l’accident, le conducteur qui n’en est
pas le gardien peut réclamer au gardien réparation de ses dommages sur le fondement
de la nouvelle réglementation. Le gardien pourra se défendre en opposant au
conducteur la faute qu’il a pu commettre.
Quant à la notion de conducteur, la jurisprudence française considère comme
conducteur la personne qui conserve une certaine maîtrise de son véhicule, même
quand le moteur était arrêté au moment de l’accident : par ex. celui qui, assis sur
la selle d’un cyclomoteur dont le moteur était en panne, le fait avancer à l’aide de ses
jambes ; celui qui tient à la main un cyclomoteur dont le moteur est en marche ou la
personne au volant de son véhicule remorqué.
En revanche n’a pas la qualité de conducteur la personne qui est à l’extérieur de
son véhicule, par ex. celui qui est sorti pour quelque raison que ce soit : il change une
roue, dirige une manœuvre de remorquage ; celui qui, après avoir été éjecté de son
véhicule est heurté par un autre ; celui qui est en train de descendre de son véhicule ou
s’apprête à y monter ; dans le cas d’un véhicule à deux roues, celui qui le tient à la
main.
La qualité de conducteur doit être prouvée par le défendeur qui l’invoque.

b) Les victimes autres que les conducteurs de véhicules à moteur

Il s’agit de toute autre personne : piéton, cycliste, passager, cavalier, etc.
Le principe est que la faute légère ou même d’une certaine gravité qu’elles ont
pu commettre est sans effet sur leur droit à indemnisation mais il y une distinction.

71
 1ère situation : La victime était, au moment de l’accident, âgée de 16 à 70
ans et n’était pas atteinte d’une incapacité au moins égale à 80%
Le défendeur pourra lui opposer :
- soit le fait qu’elle a recherché volontairement le dommage, par ex. un
suicide ou une tentative de suicide ;
- soit une faute inexcusable, à condition que celle-ci ait été la cause exclusive de
l’accident.
Deux conditions sont alors nécessaires dans le 2e cas.
- D’abord, la faute doit être inexcusable. La définition de la faute inexcusable
donnée par la 2e chambre civile de la Cour de cassation le 20 juillet 1987 et reprise par
l’Assemblée plénière le 10 novembre 1995107 est la suivante : « Seule est inexcusable
la faute volontaire d’une exceptionnelle gravité exposant sans raison son auteur à un
danger dont il aurait dû avoir conscience ». Il ne peut donc s’agir que de fautes très
graves, non de simples inadvertances ou imprudences.
Par exemple constituent des fautes inexcusables : la traversée de nuit dans une
zone mal éclairée d’une autoroute ou d’une route à très grande circulation et à
plusieurs voies après avoir franchi un obstacle (un muret ou une rambarde)
matérialisant l’interdiction de traverser, ou le fait pour un passager de sauter d’un
véhicule en marche.
En revanche ne sont pas des fautes inexcusables les fautes du piéton qui traverse
une voie alors que le feu est au vert pour les automobilistes, ou celui qui, pour
demander de l’aide, se place sur l’axe médian de la chaussée, alors pourtant que la nui
est tombée, que la route est dépourvue d’éclairage, que cette personne est habillée de
vêtements sombres et qu’il pleut (Ass. plén., 10 nov. 1995).
La faute inexcusable est appréciée in abstracto, par référence au danger dont la
victime aurait dû avoir conscience ; donc, elle ne peut être reprochée à une personne
atteinte d’un certain handicap mental, par ex. une personne en curatelle, ou en état
d’ébriété, mais la Cour de cassation a précisé que le fait d’être en état d’ivresse ne
constitue pas en lui-même, quel que soit le taux d’alcoolémie, une faute inexcusable.
- Ensuite, si la faute inexcusable est établie, elle doit avoir été la cause
exclusive de l’accident. En conséquence, si l’automobiliste a lui-même commis une
faute quelconque qui a contribué à la réalisation de l’accident, par ex. il roulait trop
vite, la faute inexcusable de la victime n’est pas la cause exclusive de l’accident et son
indemnisation doit être intégrale.
La preuve de la recherche volontaire du dommage ou de la faute inexcusable qui
est la cause exclusive du dommage incombe à celui qui s’en prévaut pour se dégager
de sa responsabilité. Donc si les circonstances de l’accident restent indéterminées,
cette preuve n’est pas rapportée et la victime bénéficie d’une indemnisation totale.
Si la preuve est rapportée, la victime n’a droit à aucune indemnisation : c’est un
système du tout ou rien, aucun partage n’est possible.
2e situation : la victime était, au moment de l’accident, âgée de moins de 16
ans ou de plus de 70 ans ou, quel que soit son âge, était titulaire d’un titre lui
reconnaissant un taux d’incapacité ou d’invalidité au moins égale à 80%
Dans ce cas, seule la recherche volontaire du dommage lui est opposable.
107
Dalloz 1995, 633, rapport Chartier.
72
 3) La faute commise par la victime directe qui lui est opposable l’est aussi à
la victime par ricochet
C’est une application de la règle du droit commun. La loi n’envisage que
l’opposabilité à la victime par ricochet de la faute commise par la victime directe. Elle
ne dit rien, en revanche, de l’incidence de la faute de la victime par ricochet elle-même
sur son indemnisation. La jurisprudence encore reste incertaine. L’une des solutions
proposées consiste à ne pas prendre en considération la faute personnelle de la victime
par ricochet. Selon un autre point de vue, il faudrait transposer aux victimes par
ricochet les règles édictées pour les victimes directes et les traiter comme celles-ci en
distinguant entre les dommages aux biens et les atteintes à la personne, les conducteurs
et les autres personnes lésées. Cette seconde solution a pour l’instant été clairement
adoptée lorsque la victime par ricochet est un conducteur.

Tableau récapitulatif des fautes opposables à la victime

Catégorie de victimes Atteintes à la Dommages aux biens

personne
Conducteurs de véhicules Faute quelconque Faute quelconque
à moteur
Autres victimes entre 16 et - recherche volontaire Faute quelconque
70 ans du dommage
- faute inexcusable à
condition d’être la
cause exclusive de
l’accident
Autres victimes de moins recherche volontaire Faute quelconque
de 16 ans ou de plus de 70 du dommage
ans ou ayant une
incapacité au moins égale
à 80%

§ IV : Le problème des recours

La loi française du 5 juillet 1985 et le Code CIMA ne parlent pas de recours
entre coauteurs du même accident et la position de la Cour de cassation fr. a varié sur
ce point.
1) Dans un premier temps, la Cour de cassation avait décidé que les règles du
droit à indemnisation ne s’appliquaient qu’aux rapports entre la victime et la partie
assignée en réparation et que, en conséquence, les rapports entre coauteurs devaient se
régler selon le droit commun des articles 1382 et suivants.
L’inconvénient de cette solution est que celui qui a payé (solvens) la victime est
privée de recours contre un coauteur, par exemple, un autre automobiliste dont le
véhicule est impliqué ou a causé l’accident, s’il ne peut pas démontrer soit une faute

73
de celui-ci (recours sur le fondement de l’art. 1382-1383), soit le fait actif de la chose
dont il a la garde (recours sur le fondement de l’art. 1384, al. 1er).
2) Aussi, dans un deuxième temps, avec l’arrêt Coiffard du 6 mars 1991108, la
Cour de cassation fr. avait accordé une alternative au solvens qui pouvait exercer :
- soit un recours sur le fondement du droit commun (art. 1382 ou 1384, al. 1 er) :
c’est l’action dite personnelle ;
- soit un recours sur le fondement de la subrogation : c’est l’action subrogatoire.
Par cette technique, le solvens se prévalait des droits de la victime, dans lesquels il
était subrogé et invoquait donc, comme elle, les dispositions de la loi de 1985 (ou du
Code CIMA). Dans ce cas, en l’absence de faute prouvée des coauteurs, la
contribution de chacun à la dette ne pouvait s’effectuer que par parts viriles, c’est-à-
dire à égalité.
3) Puis dans un arrêt du 14 janvier 1998109, la Deuxième chambre civile de la
Cour de cassation décidait que le solvens ne pouvait exercer un recours que sur le
fondement du droit commun par la technique de la subrogation. Comme dans le
premier état de sa jurisprudence, le recours se fondait uniquement sur le droit commun
(ici l’art. 1382) et non pas sur la loi de 1985, mais avec cette différence qu’il s’opérait
par subrogation et non plus au moyen d’une action personnelle. Cette dernière position
a été critiquée.
4) L’un des derniers arrêts sur la question, en l’occurrence celui de la Deuxième
chambre civile du 13 juillet 2000, semble revenir à la première solution, c’est-à-dire
n’admettre le recours que sur le fondement du seul droit commun et sans subrogation.
Cela crée un obstacle à l’exercice d’un recours : quel que soit le fondement utilisé, la
Cour de cassation fr. déclare irrecevable le recours du solvens contre le conjoint ou les
parents de la victime mineure et qui seraient coauteurs de l’accident, au motif que
l’admission de l’action récursoire aboutirait, en raison de la communauté de vie entre
ces personnes et la victime, à priver celle-ci d’une réparation intégrale (le responsable
et son assureur reprendraient d’une main ce qu’ils ont donné de l’autre). Toutefois,
comme ce risque disparaît lorsque ces coauteurs sont assurés, la Cour de cassation a
décidé que le recours était possible dans ce cas.

§ V : Les garanties accordées à la victime

Elles existaient avant la réglementation spéciale (loi de 1985 en France, Code
CIMA en Afrique) mais celle-ci a étendu leur domaine.

A- L’obligation d’assurance
Toute personne, autre que l’Etat, dont la responsabilité peut être engagée en
raison de dommages subis par des tiers et résultant d’atteintes aux personnes ou aux
biens, dans la réalisation desquels un véhicule terrestre est impliqué, doit, pour faire
circuler ce véhicule, être couverte par une assurance garantissant cette responsabilité.
Le contrat d’assurance couvre également la responsabilité civile de toute
personne ayant la garde ou la conduite, même non autorisée, du véhicule.

108
Dalloz 1991.257, note Groutel.
109
Dalloz 1998.174, note Groutel.
74
 En cas d’accident, la compagnie d’assurance doit rapidement proposer une offre
de réparation (transaction) à la victime. C’est là une des innovations du Code CIMA.

B- Le Fonds de garantie
En France, un Fonds de garantie est chargé d’indemniser les victimes des
dommages résultant d’une atteinte à la personne à la suite d’un accident causé par un
véhicule terrestre à moteur, ou impliquant un tel véhicule, lorsque :
- le responsable est inconnu ;
- ou n’est pas assuré ;
- ou l’assureur est totalement ou partiellement insolvable.
Le Fonds de garantie peut également prendre en charge, dans les conditions et
limites fixées par les textes, les dommages causés aux biens, nés d’un accident du
même type lorsque l’auteur du dommage est identifié mais n’est pas assuré ou lorsque
l’auteur est inconnu, mais à condition que l’accident ait aussi entraîné des dommages
corporels (pour éviter l’éventuelle fraude de la victime qui prétendrait
mensongèrement que ses dommages matériels seraient imputables à un inconnu).
Le Code CIMA prévoit également la mise en place par chaque Etat d’un fonds
de garantie par les art. 600 et 601 mais cela ne semble pas encore être fait pour le
Burkina. Dans ce sens, le Code CIMA s’est enrichi d’un livre VI composé de deux
articles régissant le Fonds de garantie automobile qui se présente comme suit :

« LIVRE VI : ORGANISMES PARTICULIERS D’ASSURANCE

CHAPITRE I : LE FONDS DE GARANTIE AUTOMOBILE
Art. 600. Objet du Fonds de garantie automobile.
Dans chaque Etat membre, il est institué un Fonds de garantie automobile
chargé, lorsque le responsable des dommages demeure inconnu ou n’est pas assuré,
sauf par l’effet d’une dérogation légale à l’obligation d’assurance, de supporter, dans
la limite des plafonds fixés par les textes de chaque Etat membre relatifs audit Fonds,
les frais médicaux et d’indemniser les victimes des dommages résultant d’atteintes à
leurs personnes, nés d’un accident causé par un véhicule terrestre à moteur en
circulation, ainsi que ses remorques ou semi-remorques, à l’exclusion des chemins de
fer et des tramways.
Le Fonds de garantie automobile paie aux victimes ou à leurs ayants droit les
indemnités qui ne peuvent être prises en charge à aucun autre titre, lorsque l’accident
ouvre droit à réparation.
Art. 601. Modalités de création et de fonctionnement du Fonds de garantie.
Un règlement de la CIMA fixera les modalités de fonctionnement du Fonds de
garantie automobile ainsi que le délai dans lequel il sera mis en place. La forme
juridique et le mode financement du Fonds de garantie automobile seront déterminés
par chaque Etat ».
Sous-section II : La responsabilité du fait des produits défectueux
Une telle responsabilité n’est pas prévue par les textes en vigueur en droit
burkinabè. Le droit comparé français et européen est néanmoins utile à connaître.
Transposant en droit français une directive communautaire du 25 juillet 1985, la
loi du 19 mai 1998 a inséré dans le Code civil les articles 1386-1 à 1386-18 qui
75
édictent des règles spécifiques pour la responsabilité du fait des produits défectueux.
Ces nouvelles dispositions ne font toutefois pas obstacle à l’application d’autres règles
plus favorables que la victime pourrait invoquer au titre du droit de la responsabilité
contractuelle ou extra-contractuelle.

§ I : Les conditions de la responsabilité

De manière analytique, cette responsabilité requiert un produit, le défaut du
produit, un responsable, un dommage et une victime.
- Le produit, c’est tout bien meuble, même s’il est incorporé dans un
immeuble : bien fabriqué, produit du sol, de l’élevage, de la pêche, de la chasse… Le
produit doit avoir été mis en circulation.
- Le défaut : le produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle
on peut légitimement s’attendre compte tenu des circonstances.
- Le responsable est le producteur, c’est-à-dire celui qui, à titre professionnel,
fabrique un produit fini, une partie composante ou produit une matière première.
- Le dommage : toute atteinte à la personne ou aux biens.
- La victime est un contractant ou un tiers : il n’y a lieu de distinguer entre
responsabilité contractuelle et délictuelle.

§ II : Le régime de la responsabilité
La responsabilité est de plein droit et il suffit à la victime de démontrer le lien
de causalité entre son dommage et le défaut du produit. La responsabilité peut jouer
même si le produit a été fabriqué dans les règles de l’art conformément aux normes
existantes ou a fait l’objet d’une autorisation administrative.
Au titre des causes d’exonération, on note que pour s’exonérer, le producteur
doit démontrer :
- qu’il n’avait pas mis le produit en circulation ou que le produit n’était pas
destiné à la vente ou à la distribution ;
- que le défaut n’existait pas au moment de la mise en circulation du produit ou
que le défaut existait mais l’état des connaissances ne permettait pas de le déceler ;
- la faute de la victime ou d’une personne dont celle-ci responsable.
Les clauses écartant ou limitant la responsabilité sont réputées non écrites,
sauf si elles sont conclues entre professionnels et ne concernent que des dommages
causés aux biens qui ne sont pas utilisés principalement pour la consommation privée.
Quant à la prescription, elle est acquise 10 ans après la mise en circulation du
produit. A l’intérieur de ce délai, la victime doit agir dans les 3 ans à dater du jour où
elle a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du
producteur.

76
 TITRE II : LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE
CIVILE
Le tout n’est pas de remplir les conditions de la responsabilité civile :
dommage, fait générateur et lien de causalité. En effet, en restant à ce stade, il n’est
pas certain que vous obtiendrez une réparation quelconque. Il convient donc de
rechercher par quelles voies (judiciaires ou non) la réparation pourra être obtenue
(Sous-titre I). Il faut ensuite aborder les caractères et les différentes sortes de
réparation (Sous-Titre II). Il y a lieu de mentionner que les règles de mise en œuvre de
la responsabilité civile sont en général considérées comme étant d’ordre public, d’où
l’invalidité ou la nullité des clauses exonératoire de responsabilité.

77
 SOUS-TITRE I : LES VOIES DE LA REPARATION
Le droit à réparation de la victime peut être mis en œuvre de deux manières :
- soit elle conclut avec l’auteur du dommage ou, plus fréquemment, avec son
assureur, un contrat qui détermine la responsabilité et fixe le montant de la réparation :
c’est une transaction ;
- soit, à défaut d’accord sur la responsabilité ou sur le montant de la réparation,
elle doit engager une action en justice.
Dans tous les cas, l’objectif de la victime est la réparation de son dommage.

CHAPITRE I : LA VOIE CONVENTIONNELLE

C’est l’article 2044 du Code civil qui définit la transaction. La transaction est un
contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une
contestation à naître.
De manière succincte seront abordés la notion de transaction, les conditions et
les effets ainsi que les causes de nullité ou de rescision de la transaction.

Section I : La notion de transaction

La transaction est très souvent utilisée au Burkina, comme dans les autres pays
africains ou non africains, du moins pour les dommages d’une ampleur limitée. Le
recours préalable à la transaction est devenu obligatoire pour les compagnies
d’assurance en cas d’accidents de la circulation. On peut soutenir que la majorité des
dommages sont réparés par la voie de la transaction. Il faut d’ailleurs y inclure les
renonciations à réparation dues au caractère limité du dommage ou au dénuement de
l’auteur ou à des considérations morales ou sociales.
Les transactions présentent des avantages certains sur la voie judiciaire :
d’abord la rapidité ; ensuite le maintien d’un climat cordial ou fraternel entre les
intéressés ; puis la réparation pourra être réglée par d’autres moyens (notamment par
voie de renonciation de la victime) ; enfin, les intéressés n’ont pas à faire au coût de la
justice (honoraires de l’avocat, frais de procédure …) ni à passer beaucoup de temps
dans les audiences. De plus, comme le dit un proverbe, un mauvais arrangement
(transaction) vaut mieux qu’un bon procès.
Mais l’arrangement peut être si mauvais qu’il provoque lui-même un procès. En
effet, le risque est grand que la réparation accordée soit très inférieure au dommage,
voire dérisoire, et surtout que quelques temps après, des suites plus graves se
manifestent alors qu’en général la victime renonce dans la transaction à toute action de
quelque nature que ce soit et pour toutes les suites, même imprévisibles, de l’accident,
contre le responsable et son assureur. C’est pourquoi des conditions sont posées à la
validité des transactions.

Section II : Les conditions et les effets

La transaction doit faire l’objet d’un écrit. Elle ne peut être passée qu’une fois le
dommage réalisé. On ne peut s’exonérer par avance de sa responsabilité en la matière
ni renoncer d’avance à son droit. Une fois le dommage réalisé, la transaction est

78
valable si elle respecte les conditions de validité de tout contrat (capacité,
consentement, objet, cause).

Section III : Les causes de nullité ou de rescision

Les transactions ne sont annulables ou rescindables que dans des cas limités : la
découverte de pièces reconnues fausses, ou de titres nouveaux montrant l’absence de
droit d’une des parties, ou encore la transaction a été viciée par violence, dol, erreur
sur la personne ou erreur sur l’objet.
Par faveur pour les victimes, la jurisprudence tente d’élargir les causes de
nullité. Malgré une certaine hésitation, lorsque l’état de la victime s’est aggravé et que
l’indemnité se révèle dérisoire, elle a tendance à y voir une erreur sur l’objet de la
contestation. Seul le législateur pourrait édicter une réglementation suffisamment
protectrice pour les victimes, comme c'est le cas avec le Code CIMA pour le domaine
qu’il couvre.

CHAPITRE II : LA VOIE JUDICIAIRE

Elle soulève de nombreuses difficultés relevant pour une bonne part d’autres
matières et que nous ne pourrons qu’évoquer. Pour s’en tenir à l’essentiel, il convient
d’étudier :
- la compétence ;
- l’action de la victime ;
- les actions récursoires.

Section I : La compétence
Il convient de distinguer entre compétence d’attribution et compétente
territoriale.

§ I : La compétence d’attribution
La compétence d’attribution pose la question de savoir quelle est, parmi les
différentes catégories de juridictions existant sur le territoire national, la catégorie de
juridictions qui peut connaître d’une affaire en raison de la nature des faits
(compétence ratione materiae) et éventuellement de la personne qui les a commis ou
posés (compétence ratione personae).
Elle appartient au Tribunal de grande instance (anciennement tribunal de
première instance) ou au tribunal d’instance pour les petits litiges, sauf le cas où
l’action civile est portée devant les tribunaux répressifs. La loi du 31 décembre 1957,
afin d’établir l’égalité entre les justiciables, a décidé que les accidents causés par un
véhicule quelconque, y compris ceux de l’Etat ou des collectivités publiques, seront
soumis aux tribunaux judiciaires et jugés conformément aux règles du droit civil 110.
En ce qui concerne la Belgique, il existe une importante partie de la
responsabilité de l’Etat qui est jugée par les tribunaux judiciaires. La Cour cassation
belge a, en effet, affirmé que tout acte illicite du pouvoir administratif qui cause un
dommage, engage la responsabilité de celui-ci.

110
Voy. dans ce sens TPI de Ouagadougou, Ch. civ., 30 août 1962.
79
 Dans le système français, qui est celui adopté par le Burkina, la responsabilité
de l’administration, sauf celle des accidents de véhicules automobiles et celle des
services et établissements à caractère industriel et commercial, ne relève pas des
tribunaux de l’ordre judiciaire. De plus, elle n’est pas régie par les principes du Code
civil, car elle n’est ni générale ni absolue111. En appel, les jugements relatifs à la
responsabilité civile relèvent de la Cour d’appel.

§ II : La compétence territoriale
Pour ce qui est de la compétence territoriale, elle précise quel est, de tous les
tribunaux de même catégorie répartis sur le territoire national, celui qui devra
connaître de l’affaire en raison de sa localisation.
Le tribunal compétent est en principe celui du domicile du défendeur. Mais la
victime a la possibilité d’assigner le défendeur devant le Tribunal du lieu où le
dommage a été subi ou s’est produit.

Section II : L’action de la victime (ou des victimes)

Tout ce qui sera dit ici est valable pour la victime directe comme pour les
victimes par ricochet. En dehors de la question des pouvoirs importants dont dispose
le juge dans l’évaluation des DI, qui sera abordée dans le titre II, on retiendra les
caractères de l’action et la date de naissance de la créance de réparation.

§ I : Les caractères de l’action

L’action en réparation du préjudice subi revêt deux caractères essentiels : elle
n’est pas liée à la personne et elle est d’ordre public.

A- L’action n’est pas liée à la personne

C’est là la règle de principe. L’action fait partie du patrimoine de la victime où
elle tend à faire entrer une somme d’argent et son exercice n’implique pas
l’appréciation d’un intérêt moral. Comme l’a affirmé maintes fois la Cour de cassation
française, un créancier est recevable à exercer l’action civile née d’un délit qui atteint
le patrimoine du débiteur dans le cadre de l’article 1166 du Code civil. Il s’agit de
l’action oblique, qui est différente de l’action paulienne et de l’action directe et qui
permet aux créanciers d’exercer les droits et actions de leurs débiteurs qui négligent de
le faire et à condition que ces droits ou actions ne soient pas exclusivement attachés à
la personne.
Pour ces mêmes raisons, il faut excepter du principe les actions en réparation
d’un dommage moral (diffamation) ou d’un dommage corporel (atteinte à l’intégrité
physique).

B- L’action est d’ordre public

L’action en responsabilité civile a un certain caractère d’ordre public dans la
mesure où il est interdit d’y renoncer par avance. Les clauses d’irresponsabilité sont

111
Voy. Tribunal des conflits, 1er février 1873, Arrêt Blanco ; voy. également André De Laubadère, tome 1,
ème
8 éd, LGDJ, 715 ; Grands arrêts de la jurisprudence administrative.

80
nulles en matière de responsabilité aquilienne personnelle, du fait d’autrui ou du fait
des choses. Mais les renonciations et autres accords sont valables après la réalisation
du dommage.

§ II : La date de naissance de la créance de réparation

La question posée et débattue est celle de savoir :
- si la créance de réparation naît au moment de la réalisation du dommage,
auquel cas le jugement aurait un caractère déclaratif ne faisant que constater une
situation existante ;
- ou si elle naît seulement lors du jugement, auquel cas le jugement serait
constitutif parce qu’il crée une situation juridique nouvelle, qui n’existait pas
antérieurement.
La question est d’une importance capitale. Elle a été résolue dans l’intérêt de la
victime. A partir du droit positif, on peut poser un principe et une exception.

A- Le principe : le jugement est déclaratif

La créance de réparation naît au moment de la réalisation du dommage, si du
moins les conditions de la responsabilité sont réunies112. Les intérêts de la solution
sont les suivantes :
- si l’auteur est déclaré après en redressement judiciaire ou en liquidation des
biens, la victime est dans la masse et va pouvoir participer à la procédure mais subir la
loi du concours ;
- les conditions de la responsabilité doivent être réunies à ce jour : par exemple,
si l’auteur est un infans au jour du dommage et que, lors du jugement, il a atteint l’âge
de discernement, il n’y pas de responsabilité ;
- la loi applicable est celle en vigueur au jour du dommage ;
- la prescription court du jour du dommage ;
- en matière d’assurance, toute cause de déchéance postérieure à l’accident est
inopposable à la victime : par exemple, si après l’accident l’auteur ne paye plus ses
primes, cette circonstance est sans influence sur les droits de la victime ; il a ainsi été
décidé que le droit propre de la personne lésée sur l’indemnité d’assurance, qui prend
naissance au jour de l’accident, ne saurait, à dater de cet événement, être affecté par
aucune cause de déchéance encourue personnellement par l’assuré pour inobservation
des clauses de la police d’assurance113 ;
- la victime peut donc prendre des mesures conservatoires et les actes
frauduleux de l’auteur ne lui sont pas opposables.

B- L’exception : le jugement est constitutif

Elle concerne les cas dans lesquels il faut connaître le montant exact de la
réparation, voire même que la victime dispose d’un titre exécutoire (jugement).
Exemple :

112
Mazeaud Henri, Léon et Jean, Chabas, François, Juglart Michel de, Leçons de droit civil, Tome II, 1 er
volume : Obligations : Théorie générale, Editions Montchrestien, 7e éd., 1985, n° 619.
113
C. cas. fr., civ., 5 novembre 1945, Dalloz 1946, 33.
81
 - pour pouvoir pratiquer la saisie-vente du débiteur, anciennement saisie-
exécution ;
- pour que la créance puisse produire intérêt ;
- pour fixer le montant de l’indemnité, il faut se placer au jour du jugement114.

CHAPITRE III : LES ACTIONS RECURSOIRES

Deux hypothèses :
- d’abord une personne tenue avec une autre paye ; dispose-t-elle d’une action
contre le ou les coresponsables ?
- ensuite, les assurances, la sécurité sociale, les collectivités publiques ou les
entreprises payent à la victime des sommes d’argent à la suite notamment d’un
accident : ont-elles une action contre le responsable ?

Section I : Les recours entre coresponsables

L’hypothèse la plus simple concerne par exemple le commettant tenu pour son
préposé et qui n’a pas personnellement commis de faute ou encore l’Etat qui paye pour
l’instituteur. Dans ces cas, celui qui a payé pourra obtenir du véritable responsable le
montant de la réparation versée.
Par contre, si le commettant a commis une faute, il ne pourra obtenir qu’une
partie correspondant à la part de responsabilité du préposé. Mais la Cour de cassation
française semble exclure la poursuite du proposé, donc la responsabilité personnelle de
ce dernier, ainsi que le recours du commettant contre le préposé lorsque le préposé a
agi sans excéder les limites de sa mission115.
L’hypothèse complexe concerne les personnes condamnées solidairement (art.
54 CP burkinabè) ou in solidum. Une des personnes concernées paye. Il faut se poser
la question des conditions de recours et de son fondement et celle de la part de
l’indemnité qui pèse sur chaque responsable.

§ I : Les conditions du recours

Deux situations peuvent se présenter.

A- L’affaire est portée devant la juridiction civile

Si le juge condamne les coauteurs in solidum et détermine la part qui doit être
supportée par chaque responsable, il n’y a pas de difficulté : si la victime réclame
paiement intégral à l’un, ce dernier ne réclamera à chacun que sa part fixée. Mais si un
seul des coresponsables a été assigné par la victime, celui-ci peut assigner ses
coresponsables afin de se faire rembourser une partie de la dette à fixer par le tribunal.

B- La victime s’est constituée partie civile devant la juridiction répressive

A moins que le juge répressif ait déterminé la part qui doit être supportée par
chacun, le coresponsable poursuivi doit par la suite attraire les coresponsables devant
la juridiction civile et dans le délai de la prescription des infractions pénales.

114
Voy. infra sous-titre II.
115
Voy. supra responsabilité du commettant du fait du préposé.
82
 § II : Le fondement de l’action récursoire
- Dans le cadre de l’article 54 du NCP, il y a solidarité. Tous les individus
condamnés pour un même crime ou pour un même délit seront tenus solidairement des
amendes, des restitutions et des frais. Les recours sont prévus par les articles 1213 et
1214 du Code civil, qui prévoient la division du montant entre les personnes
condamnées solidairement et la répartition entre eux, la répétition de celui qui a payé
seulement pour la part et portion de chacun ainsi que le partage de la part de
l’insolvable entre tous, y compris celui qui a payé.
- S’il y a obligation in solidum, celui qui a payé est subrogé dans les droits du
créancier, ce qui lui permet de poursuivre les autres coresponsables. En effet, l’art.
1251 du Code civil dispose que la subrogation a lieu de plein droit, entre autres, « au
profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette,
avait intérêt de l’acquitter ».

§ III : La détermination de l’indemnité qui pèse sur chaque responsable

Elle est fonction de ce que les coresponsables sont ou non des cocontractants.

A- Les coresponsables sont des cocontractants

Il faut appliquer les règles du contrat. Par exemple, en matière d’accident du
travail, si la société ayant la qualité d’employeur ne peut payer, les associés seront
tenus dans une société civile par part virile au Burkina (en France, chaque associé est
tenu proportionnellement au capital détenu), dans une SNC indéfiniment et
solidairement. En revanche, dans une société anonyme ou dans une société à
responsabilité limitée, les associés ou actionnaires ne perdent que leurs mises.

B- Tous les coresponsables sont tenus délictuellement

Trois principales hypothèses sont à distinguer.
- Chacun a commis une faute : la part de chacun se détermine en fonction de la
gravité respective de sa faute.
- Les coresponsables sont tenus sur la base de 1384, al. 1er : on tient compte du
nombre des responsables.
- Les uns sont condamnés sur la base d’une faute et les autres sur la base d’une
responsabilité de plein droit (choses, commettants) : les juges ont un pouvoir
souverain d’appréciation.

Section II : Le recours de la sécurité sociale, de l’assureur, des collectivités

publiques et des entreprises
Il convient d’aborder successivement le recours de la sécurité sociale, celui de
l’assureur et enfin celui des collectivités publiques et des entreprises.

§ I : Le recours de la sécurité sociale

Aux termes de l’article 84 du Code de la sécurité sociale (loi du 28 décembre
1972), lorsque l’événement ouvrant droit à une prestation est dû à la faute d’un tiers,
la Caisse nationale de sécurité sociale doit verser à l’assuré ou à ses ayants droit les
prestations prévues par la loi. L’assuré ou ses ayants droit conservent contre le tiers

83
responsable le droit de réclamer, conformément aux règles du droit commun, la
réparation du préjudice causé mais la Caisse est subrogée de plein droit à l’assuré ou à
ses ayants droit dans leur action contre le tiers responsable pour le montant des
prestations octroyées ou des capitaux constitutifs correspondants.
Dans le cas d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle,
l’employeur, ses préposés ou salariés ne sont considérés comme des tiers que s’ils ont
provoqué intentionnellement l’accident ou la maladie professionnelle.
Le règlement amiable intervenu entre le tiers responsable et l’assuré ou ses
ayants droit ne peut être opposé à la Caisse que si elle avait été invitée à participer à ce
règlement.

§ II : Le recours de l’assureur
A l’occasion de divers dommages (décès, blessures, invalidité, dégâts causés
aux biens, incendie, vol, etc.), l’assurance est obligée de payer des sommes à titre de
réparation. L’assurance a-t-elle un recours contre le tiers responsable ? La victime
assurée peut-elle cumuler l’indemnité versée par l’assurance avec des dommages
intérêts éventuels du responsable ?

A- La victime est assurée

- S’il s’agit d’une assurance de personnes (sur la vie, le décès, l’invalidité…), la
victime peut cumuler l’indemnité de l’assureur avec la réparation à réclamer à l’auteur
du dommage. L’article 57 du Code CIMA dispose que l’assureur n’est pas subrogé
dans les droits du contractant ou du bénéficiaire contre les tiers à raison du sinistre
(anciennement, il s’agissait de l’art 55 de la loi du 13 juillet 1930) ;
- S’il s’agit d’une assurance de dommages (dégâts causés aux biens de l’assuré),
il n’y a pas de cumul. L’assureur qui a payé est subrogé dans les droits et actions de
l’assuré pour les sommes payées et peut ainsi poursuivre le tiers responsable. La
victime peut poursuivre ce même tiers pour le surplus du dommage par rapport à
l’indemnité fournie par l’assureur (art. 42, Code CIMA).

B- L’auteur est assuré

Si l’auteur d’un dommage concernant la personne ou les biens est assuré contre
les conséquences de son éventuelle responsabilité, la victime dispose d’une action
directe contre l’assureur à condition de mettre l’assuré en cause. L’assureur ne peut se
libérer qu’entre ses mains. L’assureur dispose d’une action récursoire contre l’assuré,
qui se prescrit par deux ans à compter de l’indemnisation, mais l’esprit de l’assurance
entraîne que celle-ci n’est pas souvent exercée.

§ III : Le recours des collectivités publiques et des entreprises

Différents statuts réglementaires ou contractuels (fonction publique,
conventions collectives…) peuvent prévoir qu’en cas d’incapacité de travail, le
fonctionnaire ou le salarié continuera de percevoir des émoluments (avantage, profit
revenant légalement à une personne). Pourra-t-il cumuler cet avantage avec la
réparation due par l’auteur ? L’organisme payeur peut-il poursuivre le tiers pour
récupérer les sommes versées à la victime ?

84
 A ces questions, le droit belge donne une réponse claire : « la réparation due à la
victime d’un accident, par l’auteur du fait dommageable, pour l’indemniser du
préjudice matériel résultant de l’incapacité de travail causée par l’accident, n’est ni
exclue, ni restreinte du fait que la victime a continué à percevoir ses appointements
contractuels ou statutaires »116. L’organisme ne peut donc pas poursuivre le tiers
responsable pour obtenir le reversement des sommes payées à ce titre.
En France, la Cour de cassation a décidé qu’un agent public ne peut cumuler
avec l’indemnité réparatrice de l’intégralité du dommage la pension à laquelle
l’accident lui donne droit117. De là, il découle que l’organisme peut réclamer les
sommes payées au responsable et la victime est fondée à réclamer au tiers responsable
l’indemnité nécessaire pour suppléer, le cas échéant, à l’insuffisance de la pension.
La position du Burkina, qui ne ressort pas des décisions consultées, est
probablement proche de celle de la jurisprudence française dont elle s’inspire souvent.

116
C. cass. belge, 10 avril 1972, Pasicrisie, 1972, I, 723.
117
Cour de cas, du 11 juin 1953, Dalloz 1953, 630.
85
 SOUS-TITRE II : LES CARACTERES ET LES
DIFFERENTES SORTES DE REPARATION
Les voies, étudiées précédemment, trouvent leur intérêt en qu’elles tendent à la
réparation du dommage. La réparation revêt une importance pratique considérable.
Cependant, sur un plan théorique, les auteurs n’écrivent que très peu sur la question.
C’est, que malgré l’existence de quelques principes clairs, il revient à la jurisprudence
de décider, au cas par cas, en fonction des éléments des causes qui lui sont soumises.
Seront successivement et succinctement étudiés :
- les caractères de la réparation ;
- les différentes sortes de réparation.

CHAPITRE I : LES CARACTERES DE LA REPARATION

Selon les attendus de principe utilisés par la jurisprudence, le propre de la
responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit
par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation
où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit118.
De là, on déduit le caractère compensatoire et le caractère intégral de la
réparation.

Section I : Le caractère compensatoire de la réparation

De prime abord, réparer c’est faire en sorte que le dommage n’ait point existé et
rétablir la situation antérieure. C’est donc effectuer une réparation en nature. Ainsi,
si du fait d’une personne, votre mobylette neuve est volée, il suffira qu’elle vous en
rachète une autre. Si au cours d’un accident, les pneus d’une voiture éclatent, il suffira
de remplacer ces pneus. En matière de dommages causés aux biens, la réparation en
nature est très adaptée et facile à réaliser, encore que, très souvent, le responsable
payera une somme d’argent à la victime qui se chargera de faire disparaître le
dommage subi.
Mais pour les dommages corporels et moraux, la réparation en nature est
presque toujours impossible. On ne ressuscite pas les morts et il est difficile d’effacer
les injures, la diffamation, la douleur... Dans tous ces cas, la réparation ne va pas
entraîner l’effacement direct du dommage. Il va y avoir compensation : de manière
imagée, on peut dire que vous avez au passif le dommage et à l’actif une somme
d’argent de valeur équivalente, de sorte que si l’on soldait le compte, il serait nul.
La réparation par équivalent est en pratique le droit commun de la
réparation. Le juge peut choisir entre la réparation en nature et la réparation par
équivalent quand les deux sont possibles. Mais la réparation en nature ne doit jamais
entraîner de contrainte sur la personne du débiteur. Le juge peut notamment ordonner
la réparation en nature quand les deux parties sont d’accord sur le principe, quand
l’auteur ou la victime le demande et que la décision n’entraîne pas une contrainte sur
la personne. Ainsi, il peut décider une publicité du jugement en matière de dommage
118
Voy. dans ce sens par ex. Cour de cass. fr., civ. 2e, 1er avril 1963, JCP 1963, II, 13408 ou Civ. 2e, 9 juillet
1981, Bull. II, n° 156, p. 101. Pour la Cour de cassation fr. viole l’article 1382 la cour d’appel qui fixe le
préjudice en équité à une somme forfaitaire (Civ. 1ère, 3 juillet 1996, JCP 96, IV, 2020).
86
moral ou de dommage commercial matériel (concurrence déloyale) ou la fourniture de
biens autres que des sommes d’argent.
Avant la loi du 22 juillet 1867, un créancier pouvait faire emprisonner son
débiteur qui n’exécutait pas sa condamnation pécuniaire. Depuis cette loi, la contrainte
par corps est supprimée par les dettes civiles et commerciales. Elle ne subsiste que
pour les condamnations pécuniaires prononcées à l’occasion d’une infraction à la loi
pénale : amendes, restitutions, dommages-intérêts et frais.

En conclusion, le juge a le choix entre la réparation en nature, dans le cas où elle

n’entraîne pas de contrainte par corps, et la réparation par équivalent. Ce dernier mode
est celui qui est le plus souvent utilisé, ce qui confère à la réparation son caractère
compensatoire.
Il n’y a pas effacement du dommage mais compensation, c’est-à-dire qu’on
équilibre un effet par un autre, une perte par un gain… Même la réparation en nature
n’efface pas le dommage (rétroactivement), elle ne fait que le compenser.
Pour être acceptable, la compensation doit être à la mesure du dommage.

Section II : Le caractère intégral de la réparation

Il faut déjà exclure les hypothèses dans lesquelles ce sont les circonstances de
production du dommage qui empêchent la réparation intégrale, comme lorsque la faute
de la victime ou la force majeure ont concouru au dommage avec le fait du
responsable.
En dehors de ce cas, il faut poser que la réparation doit être intégrale. Les
dommages-intérêts ou le montant de la réparation se mesurent sur le préjudice subi,
non sur la faute. La gravité de celle-ci doit rester sans influence sur le montant des
dommages-intérêts car le juge qui condamne le responsable ne le frappe pas
principalement d’une peine mais l’oblige à réparer un dommage.
Les juges se laissent souvent impressionner par la gravité de la faute.
Cependant, le principe de la réparation intégrale, ni plus ni moins que le dommage, est
réaffirmé régulièrement par les juridictions supérieures. La Cour suprême de Haute-
Volta119 rappelle que l’on doit rétablir l’équilibre détruit par le dommage et replacer la
victime dans la situation où elle serait demeurée sans l’acte dommageable et que le
principe de la réparation intégrale des conséquences dommageables veut que le
préjudice soit entièrement réparé mais non dépassé. Autrement dit, tout le dommage,
rien que le dommage, ni plus ni moins.
En pratique, la victime peut dans certains cas obtenir plus ou moins.

§ I : La victime obtient plus

Telle est la situation dans un certain nombre de cas.
- Si les juges se laissent influencer par la gravité de la faute, donc par l’idée de
peine privée, peine qui n’intéresse pas l’opinion publique et qui profite à un
particulier, comme cela semble être souvent le cas aux Etats Unis ; l’astreinte par ex.
peut aboutir à une telle conséquence.

119
Chambre judiciaire, 14 décembre 73, 14 novembre 1969.
87
 - Si la victime peut cumuler d’indemnité versée par le responsable avec d’autres
sommes (cas de l’assurance de personnes ou des émoluments versés par l’organisme
employeur ou la CNSS et cas de la Belgique).
- Lorsqu’un bien vétuste est détruit et que l’on ne peut le remplacer par un bien
de même qualité (par exemple un immeuble construit), la jurisprudence accorde
comme indemnité le coût de la reconstruction du neuf, car en ne donnant que la valeur
du vieux, la victime pourrait ne pas être en mesure de trouver les sommes
complémentaires pour terminer la reconstruction, donc elle ne serait pas logée120.
- En période de pénurie et de taxation des prix (fixation autoritaire), la
jurisprudence peut être embarrassée compte tenu de l’existence, plus ou moins en
marge du marché officiel, de marchés noirs ou parallèles ; elle a admis l’octroi aux
victimes d’indemnités supérieures à la taxe121.

§ II : La victime peut obtenir moins

- Lorsqu’il y a une limitation légale de responsabilité, par exemple, les régimes
de sécurité sociale, s’ils tiennent compte du dommage, ils limitent la réparation à
certaines proportions du salaire (accidents du travail non provoqués par une faute
intentionnelle de l’employeur ou de ses préposés). Il en est de même pour la
responsabilité du fait des aéronefs122.
- Pour les biens taxés, si le juge accorde le prix taxé, la victime peut rencontrer
des difficultés pour acquérir le bien si on ne le trouve pas sur le marché officiel.
- Lorsque la valeur de remplacement d’un bien, une voiture par exemple, est
inférieure au coût de la remise en état du bien endommagé, la jurisprudence impose à
la victime d’accepter cette valeur.

CHAPITRE II : LES SORTES DE REPARATION

Cette question soulève en particulier celle de l’évaluation du dommage ou de la
réparation, de la variation du dommage et de la forme de la réparation. Ce sont là
quelques-unes des questions les plus difficiles du droit de la responsabilité civile. Dans
le cas général, il n’y a pas de règles écrites. La pratique judiciaire permet de dégager
quelques tendances.

Section I : La diversité liée aux sortes de dommages

On a vu que la réparation doit tenir compte uniquement du dommage. Les juges
du fond ont un large pouvoir pour déterminer l’étendue du dommage. « Les juges du
fond apprécient souverainement le préjudice subi et justifient suffisamment le montant
des dommages-intérêts par la simple évaluation qu’ils ont en font. Ils peuvent même
lorsque la victime ne fait pas de distinction entre les différents dommages subis
(corporel, matériel, moral) accorder des réparations pour ceux-ci. La victime peut donc
présenter une demande tendant à une réparation in globo de l’ensemble des
conséquences dommageables de l’accident ». Dans ce sens, on note des décisions de la

120
Civ, 2ème, 16 décembre 1970, RTD civ. 1971, 661 ; Cass. 3e Civ., 12 déc. 1973, JCP 1974. II. 17697.
121
Cas. fr., 26 juillet 1948, D. 1948, 535.
122
Voy. Ord. 69-25 PRES/PL-TP du 22 mai 1969, portant Code de l’aéronautique civile, JO du 8 septembre,
n° spécial.
88
Chambre judiciaire de la Cour suprême du 13 février 1976 et du 11 juin 1976. La Cour
de cassation française réaffirme très fréquemment ces mêmes principes.
On peut distinguer le système classique du système du Code CIMA.

§ I : Le système classique
Le problème de l’évaluation doit être examiné au regard de chaque catégorie de
dommage123.

A- L’évaluation du dommage matériel

C’est le dommage le plus facile à cerner. Votre voiture est complètement
détruite dans un accident. On vous la remplace ou on vous en donne la valeur. Vous
avez raté un marché par la faute de quelqu’un. On sait ce que vous devriez gagner là-
dessus. On vous donne le gain manqué estimé. Mais comme on l’a déjà vu, il y a des
problèmes en ce qui concerne le remplacement du vieux par du neuf ou encore en cas
de prix taxé (marché noir : la jurisprudence accorde une somme supérieure au prix
taxé).

B- L’évaluation du dommage corporel

Des problèmes se posent quant à :
- l’appréciation des diverses formes et des degrés d’incapacité, impliquant le
recours aux experts qui sont des médecins : incapacité temporaire, incapacité
définitive ou permanente, partielle ou totale ; on tente de réduire les divergences entre
les juridictions, ou à l’intérieur de la juridiction entre les juges, par l’élaboration de
barèmes et de normes d’appréciation124 ;
Un auteur relève pertinemment que « si la réparation des frais occasionnés par
les soins ne fait guère difficulté, les dommages et intérêts compensant l’incapacité de
travail sont plus délicates à fixer. L’ITT (incapacité temporaire totale) ou l’ITP
(incapacité temporaire partielle), incapacités de travail correspondant à la période
pendant laquelle une personne ne peut exercer une activité professionnelle, posent
moins de problèmes que l’IPT (incapacité permanente totale) ou l’IPP (incapacité
permanente partielle), incapacités permanentes d’exercer une activité professionnelle.
Elles doivent prendre en compte les différents dommages subis par la victime, non
seulement une éventuelle diminution de salaire, mais également le préjudice
d’agrément, les frais supplémentaires occasionnés »125.
- il se pose également le problème du choix entre capital et rente.
Il existe certains barèmes et normes (âge, degré incapacité) d’appréciation qui
cependant ne lient pas le juge.

C- L’évaluation du dommage moral

C’est le dommage qui supporte l’évaluation la plus aléatoire, c’est-à-dire celui
qui, d’un jugement à l’autre, donne des montants entièrement divergents. C’est le cas

123
Voy. les 4 décisions de la Cour d’appel de Ouagadougou du 8 décembre 1989, du 26 janvier 1990, du 24
avril 1991 et du 21 février 1992 qui datent d’avant l’adoption et la mise en application du Code CIMA.
124
François Terré, Philippe Simler, Lequette Yves, Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 8e éd., 2002, n° 901.
125
Rémy Cabrillac, op. cit., n° 341.
89
de dire que les juges ont un pouvoir d’appréciation souverain et arbitraire. Il est
impossible de chiffrer avec une exactitude mathématique le prix de la douleur ou le
montant compensatoire d’une diffamation.
Pour l’ensemble de ces préjudices, les juges utilisent des barèmes et normes
d’appréciation plus ou moins officieux (tant pour la perte d’une jambe, tant pour les
larmes d’une épouse) afin d’éviter de trop grandes disparités dans l’appréciation des
différents préjudices, ce qui créé incontestablement une inégalité entre les victimes.
Parmi les méthodes d’évaluation, il faut citer le « calcul au point » utilisé en France
pour le préjudice corporel. Le « point » est fixé compte tenu de la situation
économique et sociale de la victime. De ce fait, le « point » d’un cadre est supérieur à
celui d’un manœuvre. Le point tient également compte de l’âge et de l’importance de
l’invalidité de la victime et l’indemnité s’établira en multipliant ce « point » par le
taux d’incapacité résultant de l’accident.
En tous les cas, le juge ne doit pas se référer expressément à tel ou tel barème.
Sa décision aurait toutes les chances d’être cassée parce que constituant un arrêt de
règlement. En effet, l’article 5 du Code civil défend aux juges de prononcer par voie
de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Ce serait
un empiètement sur le pouvoir législatif (ce qui est grave dans un système de
séparation des pouvoirs). Un arrêt de la Chambre criminelle du 5 novembre 1955 126 a
cassé un arrêt de la Cour d’appel de Poitiers qui allouait à la victime 2 500 000 F tout
en reconnaissant l’importance du dommage au motif que « la Cour ne croit pas
pouvoir aller au-delà de son appréciation maximum habituelle en cette matière ». Il
aurait suffit qu’il n’y ait pas cette phrase pour la décision ne soit pas cassée.

§ II : Le système CIMA
C’est un système qui joue lorsque le dommage causé fait intervenir une
compagnie d’assurance. Il est très technique. Il est fondé sur l’application de barèmes
forfaitaires.
Il concerne à titre principal les atteintes aux personnes.
Il procède à une énumération des préjudices réparables et des bénéficiaires de la
réparation dans les articles art. 258 à 263 :
- D’abord pour les victimes directes : frais de toute nature avec un
plafonnement ; incapacité temporaire dont la durée est fixée par expertise médicale ;
incapacité permanente dont le taux est fixé de 0 à 100% par expertise médicale en
tenant compte de la réduction de capacité physique et par référence au barème médical
adopté par la CIMA et annexé au livre II : il se décompose en préjudice physiologique
calculé, sauf accord amiable, suivant l’échelle de valeur de points d’incapacité ; en
préjudice économique si le taux d’incapacité permanente est d’au moins 50% et en
préjudice moral s’il y a une incapacité permanente d’au moins 80% (montant : une fois
le SMIG) ; l’assistance d’une tierce personne ; la souffrance physique et le préjudice
esthétique ainsi que le préjudice de carrière.
- Ensuite pour les victimes par ricochet : frais funéraires ; préjudice économique
et préjudice moral des ayants droit du décédé.

126
Dalloz 56, 557.
90
 Le Code CIMA rend obligatoire l’intervention d’un expert pour l’évaluation de
la plupart des préjudices. Le résultat de l’expertise a un caractère contraignant.
La « barémisation » s’applique au préjudice physiologique, au pretium doloris et
au préjudice esthétique.
Lorsque l’expert médical fixe le taux d’incapacité, le juge calcule l’indemnité
suivant une échelle de valeur de points d’incapacité fournie par l’art. 260. La valeur du
point d’incapacité représente un pourcentage du salaire minimum interprofessionnel
garanti (SMIG) annuel. Elle est fonction du taux d’incapacité et de l’âge de la victime.
A titre d’exemple, pour une incapacité de moins de 5%, le point a pour valeur 18 217
F pour une victime de moins de 15 ans et 15 181 F pour une victime de 70 ans et plus ;
pour une incapacité entre 91 et 100%, le point a pour valeur 88 050 F pour une victime
de moins de 15 ans et 54 651 pour une victime de 70 ans et plus.
Le système d’indemnisation du Code CIMA est une bonne démonstration du
bien-fondé de la théorie de l’enveloppe. Cette dernière signifie que « toute nation ne
dispose que d’une enveloppe pour réparer les préjudices subis par le citoyen. C’est une
fraction du produit national brut. Or, elle est toujours insuffisante quelle que soit la
richesse du pays, pour procurer l’idéal… »127.

Section II : Les variations du dommage

Le dommage peut varier de manière significative dans le sens d’une aggravation
ou d’une atténuation entre le jour où il est né et le jour où le juge statue ou même
ultérieurement après le jugement.

§ I : Les variations avant le jugement ou l’arrêt

Si la créance de réparation naît dès le jour de la réalisation du dommage
(jugement déclaratif), l’évaluation de l’étendue du dommage se fait en principe en se
plaçant au jour du jugement, et il faut entendre par là le jugement définitif (dernier
jugement ou arrêt non attaqué). En effet, « lorsque des variations se sont produites
entre le jour du dommage et le jour où le juge se prononce, il est normal qu’il [le juge]
en tienne compte si elles sont une conséquence du fait générateur »128.
Lorsque le préjudice s’est aggravé, le juge doit nécessairement en tenir compte
même si l'aggravation est due à des soins défectueux. Le chiffre de la provision
allouée peut être augmenté sur appel du seul responsable s’il est avéré que le préjudice
s’est aggravé129. Là où cet arrêt est remarquable, c’est que le responsable se plaignait
d’avoir été condamné au paiement d’une trop forte somme. La Cour d’appel constatant
l’aggravation a augmenté la somme. Le responsable se pourvoit en cassation en
alléguant de l’ultra petita. Le pourvoi a été rejeté.
Si le dommage s’est atténué ou a même disparu, le juge doit en tenir compte
pour le présent et pour l’avenir mais il doit allouer une réparation pour le passé (par
exemple pour la douleur subie qui s’est arrêtée).

127
Chabas F., La réparation des accidents de la circulation dans la nouvelle législation uniforme des Etats
africains francophones, Gazette du Palais, 1993, p. 5 cité par Nikiéma K., Le Code CIMA : un nouveau droit
des accidents de la circulation au Burkina Faso, Revue Burkinabè de Droit, n° 27-janvier 1995, p. 84.
128
Terré François, Simler Philippe, Lequette Yves, op. cit., n° 903.
129
Cour suprême, Chambre judiciaire, formation pénale, arrêt n° 15, du 14 novembre 1969.
91
 Là-dessus, il s’est posé un problème fort intéressant en France devant les
tribunaux en matière de préjudices corporels qui peuvent être atténués grâce à une
intervention chirurgicale. Peut-on diminuer la réparation si la victime refuse de s’y
soumettre ? Après avoir distingué entre les opérations comportant des risques sérieux
et ceux ne comportant pas de tels risques, certains juges ont accordé la réparation
intégrale et d’autres une réparation partielle en opérant une réduction de celle
accordée. Toutefois, un arrêt de la Chambre criminelle du 13 juillet 1969 130 est
intervenu contre cette jurisprudence. La Chambre criminelle déclare que les juges ne
peuvent imposer une opération à laquelle la victime refuse de se prêter et ce refus ne
peut entraîner une diminution de l’indemnité : la victime « n’est pas tenue de limiter
son préjudice dans l’intérêt du responsable »131. Le problème demeure controversé car
le système anglo-saxon admet la mistigation of damages. L’avant-projet Catala de
réforme du Code civil français envisage, de même que les projets Lando et Gandolfi,
une solution mesurée : intégrer cette mistigation of damages dans le Code civil, sauf
en cas de mesures susceptibles de porter atteinte à l’intégrité physique de la victime 132.

§ II : Les variations après le jugement ou l’arrêt

Il y a autorité de chose jugée. En cas d’aggravation uniquement et s’il y a un
nouvel élément du dommage, une indemnité peut être allouée parce que ce supplément
de préjudice par hypothèse n’existait. Du fait du changement dans l’état de la victime,
une nouvelle décision de condamnation est nécessaire133. Si le préjudice s’atténue ou
disparaît, la victime conservera toute l’indemnisation déjà versée ou qui reste à verser
(rente).
Le Professeur Boris Stark134 s’insurge contre cette solution qui peut aboutir à
des situations choquantes :
- la veuve attend le jugement définitif lui allouant une indemnité pour le
préjudice moral et matériel que lui cause la perte de son mari puis se remarie ; si elle
s’était remariée avant le jugement, l’indemnité aurait été nettement moindre ;
- l’individu qui refuse de se soumettre à une intervention chirurgicale avant le
jugement, et à qui une indemnité élevée est allouée compte tenu de son état, puisera le
courage nécessaire pour se faire opérer dans le principe de la « chose jugée » : son état
s’améliorera et il conservera l’indemnité accordée.

130
RTD civil, 1969, 782. Voy. plus récemment Civ. 2e, 19 juin 2003, JCP 2004, I, 101, p. 19, obs. G. Viney, 2
arrêts : 1) une boulangère dans l’incapacité d’exploiter son fonds suite à un accident, fonds qui a ainsi perdu
toute valeur, peut être indemnisée de ce préjudice même si elle avait la possibilité de faire exploiter le fonds
par un tiers ; 2) une victime n’est pas tenue à peine de réduction de son indemnisation de suivre une
rééducation psychologique.
131
Civ. 2e, 19 juin 2003, op. cit.
132
L’article 1373 du Projet dispose : « Lorsque la victime avait la possibilité, par des moyens sûrs,
raisonnables et proportionnés, de réduire l’étendue de son préjudicie ou d’en éviter l’aggravation, il sera tenu
compte de son abstention par une réduction de son indemnisation, sauf lorsque les mesures seraient de nature
à porter atteinte à son intégrité ».
133
Cour cass. fr., Crim., 20 mars 1952, Dalloz, 413 et surtout Cour cass. fr., Crim. 9 juillet 1996, Bull. Crim.
286 ; JCP 1997, I, 4020, n° 23, obs. G. Viney, pour qui toute victime dispose d’une nouvelle action en
réparation contre le responsable en cas d’aggravation de son dommage, l’autorité de la chose jugée ne pouvant
être opposée à une nouvelle action tendant à la réparation d’un élément du préjudice inexistant au moment de
la demande initiale et sur lequel il n’a donc pu être statué.
134
Droit civil, Obligations, Lib. Tech., 1972, p. 337.
92
 L’auteur ne souhaite pas le maintien d’une autorité de chose jugée rigide.

Section III : Les fluctuations monétaires

L’instabilité ou fluctuation monétaire a toujours existé mais dans des
proportions limitées par rapport à la période actuelle. D’une part, on a l’inflation ou
hausse des prix qui ne se traduit pas par un accroissement de la valeur des biens.
D’autre part, il y a les dévaluations, c’est-à-dire un accroissement des unités
monétaires nationales pour avoir une unité monétaire d’un autre pays. Par exemple,
avant la dévaluation intervenue en 1994 : IFF = 50 FCFA. Après, on a eu 1 FF = 100
FCFA, ce qui est une dévaluation de 100 %.
Le principe en matière monétaire est celui du nominalisme basé sur l’art. 1895
concernant le prêt d’argent et qui a fait l’objet de généralisation. Supposons une chose
valant 500 000 F en 1997 et détruite à cette date. Le juge qui statue en 2005 doit-il
accorder cette valeur ou la valeur actuelle, c’est-à-dire le nombre d’unités monétaires
qu’il faut actuellement pour acquérir un tel bien ?
En raison du principe de la réparation intégrale, le juge doit se placer au jour où
il statue pour évaluer monétairement le dommage et accorder réparation. Ce faisant, il
évite les conséquences défavorables des fluctuations monétaires. Ce principe ne joue
que par faveur pour la victime. Si les prix ont diminué, ce principe cesse de recevoir
application.
La considération des fluctuations monétaires entre en ligne de compte dans le
choix que l’on peut avoir à faire entre rente ou capital.

Section IV : La rente ou le capital

Il faut préciser les notions dans un premier temps, ensuite opérer le choix.

§ I : Les notions de rente et de capital

Elles seront successivement et sommairement présentées.

A- Le capital
C’est une somme d’argent allouée en seule fois à la victime. Il en est très
souvent ainsi. Dans un certain nombre d’hypothèses, c’est forcément le capital qui doit
être alloué : dommages subis par les choses, dommage moral. C’est si normal ou
naturel que l’on n’a pas coutume de parler de capital dans ce cas. Le problème se pose
uniquement pour le dommage matériel à caractère permanent dû à un dommage
corporel. Recevant un capital dans ce cas, la victime peut l’investir, le placer
convenablement, de sorte qu’il rapporte autant que la dépréciation monétaire, voire
plus. Evidemment, si la somme est dilapidée, la victime sera totalement démunie. Le
capital présente un inconvénient pour l’auteur qui devra en une seule fois décaisser
une somme élevée. Mais très souvent, c’est plutôt l’assurance qui supporte la
réparation.

B- La rente

93
 Elle consiste à évaluer les dommages-intérêts et à les répartir au mois, au
trimestre ou à l’année sur la période considérée qui peut être la durée de vie de la
victime.
Pour la victime, la rente présente l’avantage de lui fournir régulièrement un
revenu, ce qui évite le risque de dilapidation. Mais cette somme fixée nominalement
peut se déprécier. Or les tribunaux sont généralement réticents à fixer des rentes
indexées au motif que ce serait faire preuve de méfiance à l’égard de la monnaie, ce
qui risque de favoriser une dépréciation de la monnaie nationale. L’indexation était
donc interdite par la Cour de cassation française135. Selon celle-ci, en effet, en cas
d’allocation par jugement d’une rente, le caractère forfaitaire de ce mode de réparation
exclut, en principe, et à moins de réserves exceptionnelles du juge, toute possibilité de
révision à la demande de l’auteur du dommage. Les critiques adressées à l’interdiction
et la résistance de certaines juridictions ont finalement entraîné un revirement de la
Cour de cassation136 qui a admis l’octroi de rentes flottantes en réparation de
dommages.
Pour l’auteur, la charge de la rente étant répartie dans le temps, il peut plus
facilement l’assumer et celle-ci (la charge) ira en s’allégeant avec la dépréciation
monétaire.

§ II : Le choix entre rente et capital

Les juges du fond déterminent souverainement l’étendue du préjudice et le
mode de la réparation qui peut consister dans le versement, soit d’un capital, soit d’une
rente137. L’attribution d’un capital ne saurait légitimer un abattement de la somme
allouée sous prétexte que ce mode d’indemnisation, par ses possibilités immédiates
d’investissement, apporte un avantage à la victime.
Dans l’ensemble, on peut penser qu’il vaut mieux pour la victime obtenir un
capital à condition de l’investir convenablement, c’est-à-dire de réaliser un
investissement pas trop risqué et assez rentable, comme une construction. Toutefois, la
rente semble indiquée pour les victimes grabataires.

En conclusion
- Les conditions de la responsabilité sont un dommage, un lien de causalité,
lequel rattache le dommage à un fait générateur de responsabilité qui peut être le fait
personnel, le fait d’autrui ou le fait d’une chose.
- La responsabilité civile est une matière essentiellement jurisprudentielle. Cette
matière d’une importance considérable est régie par seulement 5 articles dont 3
principaux (1382, 1383, 1384). L’avant-projet Catala de réforme du Code civil vise,
entre autres, à la légaliser en lui consacrant plus de dispositions.
Ce système essentiellement jurisprudentiel a pour avantages la souplesse et
l’adaptabilité. Il a pour inconvénients le caractère aléatoire des solutions que l’on
constate dans la mise en œuvre, notamment dans l’évaluation des dommages-intérêts

135
Req., 30 décembre 1946, Dalloz 1947.
136
Cass., Chambre mixte, 6 novembre 1974, II. 17978.
137
Cour de cass . fr., 19 juillet 1933, Dalloz 63, Sommaire 42.
94
où le juge dispose d’un pouvoir quasi souverain, ce qui peut entraîner une inégalité de
traitement entre victimes.
De là découle l’importante d’une réforme de caractère législatif pour trancher le
point de savoir si la responsabilité doit rester liée un tant soit peu à la faute, pour fixer
des critères d’évaluation des dommages, pour décider s’il faut fiscaliser la réparation
des dommages dont les auteurs sont insolvables ou introuvables... Dans ce sens, des
solutions partielles ont été trouvées. En France, la loi du 31 décembre 1951 organise la
réparation du dommage corporel ou matériel résultant d’un accident de la circulation
sur le sol français. En France, la loi du 5 juillet 1985 et le Code CIMA en Afrique
francophone constituent des réponses, certes partielles mais importantes, à ce
questionnement. Du reste, l’avant-projet Catala de réforme du Code civil propose des
solutions à la plupart des problèmes rencontrés par la pratique.

95
 DEUXIEME SOUS-PARTIE : LES QUASI-CONTRATS
Les quasi-contrats sont définis par l’article 1371 comme les faits purement
volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et
quelquefois un engagement réciproque des deux parties.
Ils se distinguent des actes juridiques, bilatéraux ou unilatéraux, qui sont des
manifestations de volonté en vue de produire des effets de droit. Cependant, ils se
rapprochent du contrat par leurs effets.
Il y a lieu de les distinguer soigneusement des délits et quasi-délits, même si
tous deux naissent de faits juridiques. En effet, les quasi-contrats naissent de faits
licites tandis que les délits et quasi-délits naissent de faits illicites. Ces derniers
postulent toujours un dommage causé à autrui dont ils se proposent d’assurer la
réparation. Avec les quasi-contrats, c’est l’inverse : le fait qui est au centre des
rapports de deux individus, étrangers l’un à l’autre, est non plus un dommage mais un
avantage : le gérant d’affaires dans la gestion d’affaires, le solvens dans la répétition
de l’indu, l’appauvri dans l’enrichissement sans cause ont procuré un avantage138.
Les quasi-contrats traités par le Code civil sont la gestion d’affaires, la répétition
de l’indu et indirectement l’enrichissement sans cause. En conclusion, l’on notera qu’il
s’est posé récemment la question de l’existence d’une catégorie de quasi-contrats
innommés.

CHAPITRE I : LA GESTION D’AFFAIRES

La gestion d’affaires est le fait pour une personne, le gérant, d’accomplir des
actes d’administration dans l’intérêt d’un tiers, le géré ou maître de l’affaire, sans que
ce dernier l’en ait chargé et en dehors de tout pouvoir légal ou judiciaire. Les
engagements pris par le gérant obligent le tiers qui doit, en outre, si l’initiative est utile
ou nécessaire, rembourser au gérant ses dépenses. Ainsi, on est en présence de la
gestion d’affaires lorsqu’une personne, le gérant, qui n’est pas tenu d’agir en vertu
d’un mandat, de la loi ou d’une décision de justice, accomplit néanmoins un acte dans
l’intérêt et pour le compte d’un tiers, le maître de l’affaire. Par ex., une personne fait
des réparations urgentes à l’immeuble d’un voisin qui n’est pas sur les lieux ou paie
les obsèques d’un ami qui décède sans héritier connu.
La gestion d’affaires, régie par les articles 1372 et suivants du Code civil, est
une source d’obligations pour le maître de l’affaire qui devra indemniser le gérant
mais aussi pour celui-ci, qui en particulier est tenu d’accomplir la gestion en bon père
de famille. Les obligations qui résultent de ce quasi-contrat se rapprochent de celles
qui découlent d’un mandat, aussi parle-t-on de quasi-mandat.
Deux idées fondamentales caractérisent la gestion d’affaires :
- ne pas défavoriser les actes d’altruisme, autrement dit ne pas décourager les
bonnes volontés : en conséquence, le gérant doit au moins être indemnisé ;
- ne pas favoriser l’immixtion dans les affaires d’autrui : c’est ce qui explique
que le gérant peut se prévaloir des règles de la gestion d’affaires seulement si l’acte de
gestion a été utile pour le maître.
Il convient d’étudier succinctement les conditions de la gestion d’affaires puis
ses effets.
138
Terré François, Simler Philippe, Lequette Yves, Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 8e éd., 2002, n° 1029.
96
 Section I : Les conditions de la gestion d’affaires
Elles sont relatives aux parties ou à l’acte de gestion.

§ I : Les conditions relatives aux parties

Les parties, si on peut les appeler ainsi puisqu’il n’y a pas de contrat, sont le
gérant d’affaires et le maître de l’affaire.

A- Le gérant d’affaires
Il doit être capable de s’engager par contrat.
Son intervention doit être volontaire et spontanée, c’est-à-dire qu’il agit sans
être tenu d’une obligation préexistante, découlant d’un contrat (mandat), de la loi (par
ex. dans le cadre d’une tutelle) ou d’une décision de justice (par ex. en vertu d’une
habilitation d’un époux à représenter son conjoint lorsque celui-ci est hors d’état de
manifester sa volonté : CPF, art. 302 ).
Il doit avoir l’intention de gérer les affaires d’autrui : s’il croit agir pour son
propre compte, alors qu’involontairement il rend service à un tiers (par exemple, une
personne répare un immeuble en croyant qu’elle en a hérité), ce n’est pas une gestion
d’affaires mais il peut dans un tel cas faire jouer les règles de l’enrichissement sans
cause. Dans ce sens, la Cour de cassation française a décidé dans un arrêt du 25 juin
1919 que l’éditeur qui a exploité des œuvres littéraires uniquement dans l’intérêt de
son commerce personnel et sans volonté de gérer l’affaire d’autrui ne peut pas
invoquer l’action de gestion d’affaires pour se faire allouer par le tiers auquel cette
exploitation a profité une partie des sommes dépensées139. C’est dire que la gestion
d’affaires suppose donc de la part du gérant un acte d’altruisme.

B- Le maître de l’affaire
Aucune condition de capacité n’est exigée du maître de l’affaire.
Il ne faut pas qu’il ait donné son accord, sinon on serait en présence du véritable
mandat. Il ne doit pas non plus avoir exprimé son opposition au gérant : en effet, celui
qui gère les affaires d’une autre personne, en dépit de l’opposition de celle-ci, commet
une faute ou un délit civil qui engage sa responsabilité (art. 1382) et ne peut pas de ce
fait se prévaloir des règles de la gestion d’affaires.

§ II : Les conditions relatives à l’acte de gestion

Après une distinction suivant les types d’actes de gestion, il conviendra
d’indiquer les caractères que doit revêtir l’acte pour qu’il y ait gestion d’affaires.

A- Les types d’actes de gestion

L’acte de gestion peut être :
- un acte matériel (le gérant répare lui-même l’immeuble de son voisin) ou
juridique (le gérant conclut un contrat avec un entrepreneur qui se charge de réparer
cet immeuble) ;

139
DP 1923, I, 223; S., 1921, I, 12 ; Grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, op. cit., p. 371.
97
 - un acte conservatoire, d’administration ou même de disposition (vente de
denrées périssables) ;
- un acte isolé ou un ensemble d’actes.

B- Les caractères de l’acte de gestion

L’acte de gestion doit revêtir deux caractères essentiels :
- d’abord, il doit être utile au moment où il a été accompli, même si,
ultérieurement, par suite de circonstances extérieures, il ne procure aucun
enrichissement au maître ; c’est là une différence essentielle avec l’enrichissement
sans cause : l’enrichissement sans cause ne crée d’obligations que si, en définitive, un
patrimoine s’est trouvé augmenté ;
- ensuite, il ne doit pas en principe dépasser les actes d’administration ;
administrer les biens de quelqu’un, c’est lui rendre service et non disposer de ses
biens, ce qui serait excéder la mesure ; mais la jurisprudence ne paraît pas se montrer
très rigoureuse dans l’appréciation de cette condition : la jurisprudence a considéré
comme actes d’administration la vente de denrées périssables, la réalisation d’un bail,
la vente de meubles meublants, la vente de valeurs mobilières pour un montant
important en se contentant de relever que « l’initiative est justifiée » 140 et même un
échange d’immeubles qui se révélait « utile et profitable »141.
Section II : Les effets de la gestion d’affaires
Les obligations qui naissent peuvent être regroupées en trois catégories.

§ I : Les obligations du gérant envers le maître

En principe, ce sont celles du mandataire (art. 1372, al. 2).
- Le gérant doit agir en bon père de famille (art. 1374, al. 1er) et engage sa
responsabilité s’il a commis une faute quelconque.
- Il doit continuer la gestion jusqu’à son terme, c’est-à-dire jusqu’à ce que le
maître ou ses héritiers soient en état d’y pourvoir (art. 1373).
- Il doit rendre compte de sa gestion.

§ II : Les obligations du maître de l’affaire envers le gérant

- Il doit rembourser au gérant toutes les dépenses qui étaient utiles ou
nécessaires au moment où elles ont été engagées142. Peu importe que l’utilité ait
ultérieurement disparu ; par ex. après avoir été bien réparé, un toit est détruit par une
violente tempête : le maître devra quand même indemniser le gérant qui s’était chargé
des travaux.
- Il doit payer les intérêts légaux sur les sommes utilisées à compter du jour où
elles ont été avancées (art. 2001).
140
C. cass. fr., Civ., 28 octobre 1942, D. C. 1943, 29 et note P. L.- P.
141
C. cass. fr., Civ. 1ère, 15 mai 1974, Bull. civ. 1974 .I., n° 147, p. 125.
142
Selon la Cour de cassation fr. (Req.10 février 1910, DP 1911. I. 137, Grands arrêts, op. cit., p. 367), les
frais occasionnés par l’hospitalisation d’un ouvrier victime d’un accident du travail, dans un hôtel où il a été
recueilli, constituent des dépenses utiles et nécessaires, auxquelles le patron ne peut se soustraire. En
conséquence, le patron doit, en, vertu des principes de la gestion d’affaires, rembourser intégralement le
montant de ces dépenses à l’hôtelier qui, sur le conseil d’un médecin, a recueilli l’ouvrier au moment de
l’accident l’ouvrier.
98
 § III : Les obligations de l’un et de l’autre à l’égard des tiers
- Si le gérant a traité envers les tiers en son nom personnel, il est seul engagé
envers eux.
- S’il a déclaré agir pour le compte du maître, il n’est pas obligé envers les tiers
et seul le maître l’est, du moins si la gestion a été utile ou si le maître l’a ratifiée.

CHAPITRE II : LA REPETITION DE L’INDU

Le principe de la restitution de l’indu est énoncé dans l’art. 1235, al. 1 er : « Tout
paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition »,
c’est-à-dire à remboursement.
Le régime du paiement de l’indu est précisé dans les articles 1376 et s. : celui
qui a reçu le paiement (accipiens) est tenu de rembourser la somme perçue à celui qui
a payé à tort (solvens) : c’est une sorte de quasi-prêt.
Le fondement du paiement de l’indu est :
- soit la théorie de la cause : le paiement indu n’a pas de cause et doit être
annulé ;
- soit, d’après l’opinion dominante aujourd’hui, plutôt dans la théorie de
l’enrichissement sans cause, dont le paiement de l’indu serait une application soumise
à des règles particulières.
Les conditions et les effets du paiement de l’indu appellent des précisions.

Section I : Les conditions du paiement de l’indu

Le solvens doit prouver que le paiement était indu.
1) Le paiement, au sens juridique, est le plus souvent la remise d’une somme
d’argent, mai il peut s’agir exceptionnellement d’une prestation quelconque.
2) Concernant le caractère indu du paiement, plusieurs cas se présentent.
- Il s’agit d’abord de l’indu objectif : La dette n’existe pas ou n’existe plus (indu
objectif) ou, plus souvent, le solvens a trop payé (indu relatif)143.
- Il s’agit ensuite de l’indu subjectif : La dette existe mais pas dans les rapports
entre le solvens et l’accipiens : il y a erreur sur la personne du créancier ou du
débiteur. Il n’y a pas d’indu si le solvens s’acquitte volontairement d’une dette
naturelle, d’une dette non encore échue (puisqu’elle existe bien) ou lorsque le
paiement avait été fait en vue d’une libéralité ou d’une transaction (par ex. parce que
la dette était douteuse).
3) Le solvens doit-il avoir payé par erreur ?
Pendant longtemps, la jurisprudence exigeait en principe que le solvens prouve
son erreur. Actuellement, elle distingue deux situations, dont la première a une portée
générale.
Dans tous les cas où celui qui a reçu paiement n’était pas créancier, parce que la
dette n’existait pas ou parce que le solvens était bien débiteur mais d’une autre

143
Tel est le cas de l’entreprise qui spontanément paye des cotisation à l’URRSAF sur des primes
volontairement offertes en complément de l’indemnité légale alors qu’une récente décision de la Cour de
cassation excluait expressément ces primes de l’assiette des cotisations sociales (C. cass., Ass. Plén., 2 avril
1993, Dalloz 1993, 373, conc. Jéol, Grands arrêts, op. cit, 375.
99
personne, les articles 1235 et 1376 n’exigent pas d’autre condition que le paiement
indu. Pourquoi ? Parce que le droit au remboursement découle uniquement du
caractère indu du paiement : le fondement de l’obligation de restituer réside dans
l’absence de cause du paiement et non dans un vice du consentement (erreur) du
solvens. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation française en a conclu que le
solvens n’a pas à prouver son erreur : dès lors que le paiement était indu, le solvens
« est en droit, sans être tenu à aucune autre preuve, d’en obtenir la restitution »144.
- Dans l’hypothèse où l’accipiens était bien créancier, celui qui a payé sans être
débiteur doit prouver son erreur. Cette condition est requise dans ce cas particulier par
l’art. 1377 (« Lorsqu’une personne qui, par erreur, se croyait débitrice »).
Justification : si quelqu’un règle une dette en sachant qu’il n’en est pas le
débiteur, son acte s’explique par l’intention d’accorder un prêt au véritable débiteur ou
de lui faire indirectement une donation en payant à sa place. ; de plus, comme de son
côté le créancier attendait le paiement, il a pu l’accepter d’une autre que son débiteur
en pensant que le règlement était effectué pour le compte de celui-ci. Par conséquent,
pour exiger la restitution, le solvens doit démontrer qu’il a payé sans être animé par le
souci de gérer l’affaire d’autrui ni par une intention libérale, c’est-à-dire que c’est bien
par erreur qu’il a effectué le paiement.
4) Quelle est l’incidence d’une faute du solvens ?
Lorsque le solvens a commis une faute, notamment parce qu’il a payé sans
prendre des précautions élémentaires, un accipiens qui n’a fait que recevoir ce qu’un
tiers lui devait (indu subjectif), la Cour de cassation lui refuse en principe l’exercice de
l’action en répétition. Toutefois, dans certains cas, elle a admis cette action, mais en
permettant à l’accipiens de faire une demande reconventionnelle sur le fondement de
l’article 1382 (la faute du solvens cause un dommage à l’accipiens en l’obligeant à
restituer) : une compensation s’opère alors entre les deux créances.

Section II : Les effets du paiement de l’indu

- L’accipiens doit restituer ce qu’il a reçu ou son équivalent si la chose a
disparu : c’est la répétition de l’indu.
- S’il est de mauvaise foi, c’est-à-dire savait qu’il n’était pas créancier, il doit en
outre restituer tous les fruits et intérêts qu’il a perçus. En revanche, l’accipiens de
bonne foi n’est tenu des intérêts qu’à compter du jour de la demande de
remboursement.
- L’accipiens, de bonne ou de mauvaise foi, a droit au remboursement des
dépenses utiles ou nécessaires qu’il a pu faire.

CHAPITRE III : L’ENRICHISSEMENT SANS CAUSE

Le Code civil n’a pas prévu de règle à portée générale concernant
l’enrichissement sans cause, en vertu de laquelle celui qui s’est enrichi sans cause ou
injustement au détriment d’autrui serait tenu d’une obligation d’indemnisation. Seules
des applications particulières sont envisagées par le Code civil : par ex. l’art. 555, en
cas de construction sur le terrain d’autrui ou sur les art. 1376 à 1381 relatifs au
paiement de l’indu.
144
2 avril 1993, Dalloz 1993, 373, concl. Jéol.
100
 C’est la Cour de cassation qui a consacré en 1892, dans l’arrêt Julien Patureau
contre Boudier145, le principe d’une obligation de restitution en cas d’enrichissement
sans cause, en reconnaissant à l’appauvri le droit d’exercer une action de in rem verso
(c’est-à-dire en restitution) « dérivant d’un principe d’équité qui défend de s’enrichir
au détriment d’autrui ». L’arrêt ajoutait que l’exercice de cette action « n’est soumis à
aucune condition déterminée ». Ultérieurement, la jurisprudence a assujetti cette action
à des conditions strictes afin que l’équité ne soit pas trop souvent facilement utilisée
pour écarter les règles de droit et porter atteinte à la sécurité des contrats.
Après l’examen des conditions de l’enrichissement sans cause, les effets de
celui-ci seront évoqués.

Section I : Les conditions de l’enrichissement sans cause

Les conditions de l’enrichissement sans cause sont matérielles ou juridiques.

§ I : Les conditions matérielles

Il faut un déplacement de valeur d’un patrimoine à un autre, c’est-à-dire
l’enrichissement de l’un, l’appauvrissement de l’autre et une corrélation entre
l’enrichissement et l’appauvrissement.

A- L’enrichissement de l’un et l’appauvrissement de l’autre

Pour ce qui est de l’enrichissement de l’un, il faut retenir que l’enrichissement
est un gain quelconque, c’est-à-dire une acquisition, une plus-value, l’usage d’une
chose ou même une diminution de passif (par ex. l’extinction d’une dette).
L’appauvrissement, qui doit atteindre l’autre, consiste en toute perte qui peut
être appréciée en argent, par ex. une dépense quelconque, un travail ou un service non
rémunéré, etc.

B- La corrélation entre l’enrichissement et l’appauvrissement

La corrélation peut être directe : par ex. une concubine, par son travail non
rémunéré, enrichit le patrimoine de son compagnon.
Elle peut être indirecte, c’est-à-dire que le déplacement de valeur s’opère par
l’intermédiaire du patrimoine d’un tiers. Plusieurs exemples dans ce sens :
- Un fermier achète des engrais sans les payer : le propriétaire des terres s’est
enrichi au détriment du marchand d’engrais par l’intermédiaire du fermier (aff.
Patureau).
- Un homme et sa sœur vivent ensemble ; la sœur fait des achats pour la vie
commune mais ne les paye pas : le commerçant créancier peut agir contre le frère (aff.
jugée par la Cour de cassation française en 1901).

§ II : Les conditions juridiques

Elles tiennent dans l’exigence de l’absence de cause et au caractère subsidiaire
de l’action d’enrichissement sans cause.

145
DP 1892, I, 596, Grands arrêts, op. cit., 383.
101
 A- L’absence de cause
La cause est tout titre juridique qui justifie le déplacement de valeur :
chaque fois qu’une personne s’est appauvrie en vertu de la loi, d’un acte juridique
(vente à vil prix, donation)146 ou d’un jugement, elle ne peut pas exercer l’action de in
rem verso. Toutefois, si elle s’est appauvrie en fournissant à l’enrichi des prestations
qui excèdent les exigences de la loi, d’un contrat, d’une décision de justice ou d’un
devoir moral, elle a la possibilité d’exercer cette action (un époux qui est allé au-delà
de l’obligation de contribuer aux charges du ménage ; l’enfant qui a apporté à ses
parents une aide et une assistance dépassant les exigences de la piété filiale).
La cause se présume : il appartient donc à l’appauvri de démontrer que
l’enrichissement n’a pas de cause.
Selon la jurisprudence, l’appauvri ne peut pas se prévaloir des règles de
l’enrichissement sans cause, même si son appauvrissement ne résulte pas d’un acte
juridique, de la loi ou d’un jugement, dès lors qu’il a agi :
- à ses risques et périls en vue d’obtenir un avantage personnel ;
- ou a commis une faute d’une certaine gravité (garagiste qui fait d’importants
travaux qui ne lui avaient pas été demandés) ; en revanche, une faute d’imprudence ou
une simple négligence n’empêche pas l’exercice de l’action.

B- Le caractère subsidiaire de l’action d’enrichissement sans cause

La subsidiarité de l’action de in rem verso signifie notamment que cette action
ne peut pas être intentée pour suppléer une autre action née d’un contrat, d’un délit,
d’un quasi-contrat ou de la loi, qu’un obstacle de droit (par ex. la prescription)
empêche d’exercer. Ainsi, selon un arrêt de la Chambre civile du 2 mars 1915147,
l’action de in rem verso ne doit être admise que dans le cas où le patrimoine d’une
personne se trouvant sans cause légitime enrichi au détriment de celui d’une autre
personne, celle-ci ne jouirait, pour obtenir ce qui lui est dû, d’aucune action naissant
d’un contrat, d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit.
Plus précisément, l’action de in rem verso est irrecevable dans trois situations.
- Il en est d’abord ainsi lorsque l’appauvri dispose d’une autre voie de droit
contre l’enrichi ; il lui appartient alors d’exercer cette voie.
- Le recours à l’action de in rem verso est également exclu dans le cas où
l’appauvri aurait pu utiliser une autre action mais dont l’exercice se heurte à tout
obstacle de droit, par ex. une prescription, une déchéance, l’effet de l’autorité de la
chose jugée ou l’impossibilité de produire les modes de preuve exigées par la loi.
L’action de in rem verso ne doit pas servir à tourner les règles normalement
applicables à la situation concernée.
- En cas de corrélation indirecte, l’appauvri doit d’abord s’adresser à la
personne par l’intermédiaire de laquelle l’enrichissement s’est produit (généralement

146
Le fournisseur de marchandises livrées au locataire-gérant d’un fonds de commerce n’a pas l’action
d’enrichissement sans cause contre le propriétaire du fonds lorsqu’il est spécifié au contrat de gérance que les
fournitures appartiendront au propriétaire en fin de gérance : l’entrée de ces valeurs dans le patrimoine du
propriétaire a sa juste cause dans les stipulations du contrat C. cass. fr., Civ., 28 février 1939, Soc. Lutetia
contre Dambrin, DP 1940, I, 5, note Ripert.
147
DP 1920. I. 102 ; Grands arrêts, op. cit., 391.
102
une action ordinairement de nature contractuelle) et ce n’est que s’il se heurte à
l’insolvabilité de cette personne qu’il pourra exercer son action contre l’enrichi148.

Section II : Les effets de l’enrichissement sans cause

Le principe est de rétablir l’équilibre faussé par le déplacement de valeur. Il ne
faut pas que l’appauvri reçoive plus que ce dont il s’est appauvri, sinon il s’enrichirait
à son tour, ni que l’enrichi rembourse plus que le montant de son enrichissement,
sinon il s’appauvrirait.
Donc si le montant de l’enrichissement diffère de celui de l’appauvrissement,
l’enrichi ne devra que la plus faible des deux sommes.
L’enrichissement doit donc exister au jour de la demande. S’il a disparu, la
demande est rejetée, ce qui constitue une différence avec la gestion d’affaires.
Illustration
Dans l’exemple classique de travaux effectués sur le terrain d’autrui149, en
dehors du domaine d’application de l’article 555 du Code civil, si ces travaux ont
coûté 10 000 000 FCFA et qu’ils apportent une plus-value de 7 000 000 FCFA,
l’indemnité sera de 7 000 000 FCFA.
Mais il peut se poser des problèmes de date d’évaluation de l’enrichissement et
de l’appauvrissement : faut-il se placer au jour de l’enrichissement ou de
l’appauvrissement, au jour de la demande ou au jour du jugement ?
Dans l’exemple des travaux, s’ils ont coûté 10 000 000 FCFA, mais coûteraient
12 000 000 FCFA au jour de la demande et 15 000 000 FCFA au jour du jugement,
quelle somme retenir ? Quant à l’enrichissement s’il a apporté à l’immeuble une plus-
value de 7 000 000 FCFA le jour des travaux, mais de 11 000 000 FCFA au jour de la
demande en justice et de 13 000 000 FCFA le jour du jugement, quand se placer pour
l’apprécier ? La jurisprudence considère que pour apprécier l’enrichissement, il faut se
placer au jour où l’action est intentée150. Par contre, le principe du nominalisme
monétaire interdirait de réévaluer l’appauvrissement, qui doit être apprécié le jour où il
apparaît151. Dans l’exemple ci-dessus, l’enrichissement serait de 11 000 000 FCFA et
l’appauvrissement de 10 000 000 FCFA : l’indemnité serait donc de 10 000 000
FCFA.
En conclusion, des décisions récentes de la Cour de cassation française ont
conduit à se demander si celle-ci n’a pas créé une nouvelle catégorie de quasi-contrats
que l’on pourrait qualifier de quasi-contrats innommés. En effet, pour la Cour de

148
Cour de cas. civ. 1ère, 1er février 1984, Dalloz, 388, note Massip. Il en résulte que la condamnation obtenue
contre un autre débiteur de l’appauvri, lorsqu’elle est rendue vaine par l’insolvabilité de ce dernier, ne fait pas
obstacle à l’exercice, contre celui qui s’est enrichi, d’une action fondée sur son enrichissement sans cause
(action intentée par le premier mari contre le père d’un enfant, légitimé en application de l’art. 318 C. civ.,
après inexécution de la décision obtenue contre de la mère et condamnant celle-ci à rembourser les sommes
versées par son premier époux pour l’entretien de cet enfant).
149
Voy. Rémy Cabrillac, op. cit, n° 210 et 211.
150
C. cas. fr., civ. 1ère, 18 janvier 1960, Bull. civ. I, n° 30.
151
C. cas. fr., civ. 3e, 18 mai 1982, Bull. civ. III, n° 122, pour qui l’appauvrissement a pour mesure le montant
nominal de la dépense exposée. Comparez avec Civ. 1ère, 26 octobre 1982, Bull. civ. I, n° 302 (pour évaluer
l’appauvrissement d’une ex-épouse infirmière qui avait, pendant dix ans, aidé son mari chirurgien sans être
rémunérée et l’enrichissement de ce mari, il faut se placer à la date de la demande en divorce, en raison de
l’impossibilité morale pour la femme d’agir antérieurement contre son mari).
103
cassation viole l’art. 1371 la cour d’appel qui, pour condamner une société de vente
par correspondance à verser un certain montant de dommages-intérêts au destinataire
d’un document publicitaire, retient qu’en annonçant de façon affirmative une simple
éventualité, la société a commis une faute délictuelle constituée par la création de
l’illusion d’un gain important et que le préjudice ne saurait correspondre au prix que
l’intéressé avait cru gagner, alors que l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain
à une personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa s’oblige, par
ce fait purement volontaire, à le délivrer152. L’arrêt vise l’article 1371 relatif aux quasi-
contrats en général alors que les faits de l’espèce ne semblent correspondre ni à la
gestion d’affaires, ni à la répétition de l’indu, ni à l’enrichissement sans cause. Cette
solution confirmée par la jurisprudence postérieure153 a relancé l’intérêt de la
jurisprudence pour la notion de quasi-contrat.
Une telle action aurait une nature contractuelle dans le cadre de la convention de
Bruxelles154.

152
Cass., Chambre mixte, 6 septembre 2002 (2 espèces), Dalloz 2002, 2963, note D. Mazeaud. Même sens
Civ. 1ère, 18 mars 2003, Dalloz 2003, IR, 1009 ; Paris, 7 février 2003, RCA 2003, n° 195, note Radé.
153
Cour de cas. civ. 1ère, 18 mars 2003, Bull. civ., n° 85, Dalloz 2003, IR 1009.
154
CJCE 11 juillet 2002, aff. C-96/00, Dalloz 2002, IR 2579, JCP 2003, II, 10055, note Claret.
104
 DEUXIEME PARTIE : LES ACTES JURIDIQUES
L’acte juridique, qui s’oppose au fait juridique, est une manifestation de volonté
en vue de produire des effets de droit155. L’acte juridique negocium, c’est l’acte
juridique considéré dans son contenu ou dans son essence. L’acte juridique
instrumentum est l’acte juridique considéré dans son contenant, c’est-à-dire le support
écrit (sous seing privé ou acte authentique) ou autre, comme le support électronique
(relevant des nouvelles technologies de l’information et de la communication), sur
lequel il se trouve exprimé.
Le Code civil français, à l’inverse d’autres codes comme le BGB allemand,
n’évoque pas la notion générique d’acte juridique. Les actes juridiques sont bilatéraux
(ce sont les contrats ou conventions) ou unilatéraux. Toutefois, il y a lieu de souligner
qu’ils sont d’inégale importance. Alors que l’on continue de se demander si le droit
reconnaît ou doit reconnaître l’acte unilatéral et que l’étude de celui-ci est
nécessairement sommaire, le contrat, quant à lui, est d’usage courant et appelle des
développements importants. La subdivision de cette partie en deux sous-parties n’est
donc que formelle, l’essentiel des développements concernant le contrat.

155
Un avant-projet de texte uniforme sur le droit des obligations, préparé par trois professeurs africains en
2009, retient sur les actes juridiques ce qui suit :
« Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils
peuvent être conventionnels, collectifs ou unilatéraux.
L’acte juridique conventionnel est un accord de volonté conclu entre deux ou plusieurs personnes.
L’acte juridique collectif est la décision prise collégialement par les membres d’une collectivité.
L’acte juridique unilatéral émane d’une ou plusieurs personnes unies dans la considération d’un même
intérêt.
L’acte juridique collectif et l’acte juridique unilatéral obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et
leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats » (article 4 du Projet qui en compte 616).

105
 PREMIERE SOUS-PARTIE : LES ACTES JURIDIQUES
BILATERAUX : LES CONTRATS (OU LA THEORIE GENERALE
DU CONTRAT)
Les actes juridiques bilatéraux sont les contrats ou les conventions. Ceux-ci
revêtent une grande importance théorique et pratique (dans la vie de tous les jours et
particulièrement dans la vie des affaires : en droit, faire des affaires, c’est avant tout
passer des contrats), d’où l’intérêt qui s’attache à leur étude.
La notion de contrat mérite d’être préalablement précisée avant d’étudier la
formation puis les effets du contrat.

106
 TITRE PRELIMINAIRE : LA NOTION DE CONTRAT
L’article 1101 du Code civil définit le contrat comme une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à
donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. En d’autres termes, c’est une
convention faisant naître une ou plusieurs obligations ou bien créant ou transférant une
droit réel156.
Pour tenter de cerner le contrat, il faut le situer par rapport à l’acte juridique et à
la convention qui, tous deux, sont des manifestations de volontés, qu’elles soient
unilatérales ou bilatérales, qui produisent ou modifient une situation juridique.
La convention est l’acte juridique conclu par deux ou plusieurs personnes ayant
pour objet de modifier ou d’éteindre une obligation ou de créer, modifier ou éteindre
un droit autre qu’un droit personnel. Autrement dit, c’est un accord de volonté en vue
de produire un effet de droit. On peut en conclure que l’acte juridique est plus large
que la convention qui est plus large que le contrat. Mais la distinction entre contrat et
convention n’a plus guère d’intérêt et ne se rencontre plus dans les codes modernes.
En pratique, et même dans le Code civil, on emploie indifféremment les deux
termes157.
Le rôle du contrat et sa conception sont fonction du système économique. Dans
une économie libérale, le rôle du contrat sera important. En revanche, dans un système
dirigiste ou socialiste, le rôle du contrat sera plus effacé car le législateur interviendra
par de nombreuses lois pour réglementer l’économie.
Le Code civil de 1804 a consacré une grande partie de ses dispositions au
contrat mais peu à peu, ce rôle a été remis en cause par le dirigisme économique. Mais
déjà depuis de nombreuses années, le contrat connaît un renouveau certain. Pour le
Code civil, c’est la volonté qui est à la base du contrat : une personne est liée par un
contrat parce qu’elle l’a voulu : c’est le principe de l’autonomie de la volonté qui doit
être étayé avant de procéder à une classification des contrats.

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE L’AUTONOMIE DE LA

VOLONTE
Après avoir exposé la théorie, on évoquera le déclin puis le renouveau du
principe de l’autonomie de la volonté.

Section I : L’exposé de la théorie

La théorie de l’autonomie de la volonté affirme que la volonté tire d’elle-même
sa force créatrice d’obligations. Celle-ci ne se rattache à aucune autorité extérieure
quelconque. Cette théorie est née du libéralisme politique du 18 e siècle et du
libéralisme économique qui s’est développé au cours du 19e siècle.

156
Lexique des termes juridiques, op. cit.
157
Voy. dans ce sens :
- Rémy Cabrillac, op. cit., n° 12. L’auteur écrit que « tous les auteurs s’accordent à considérer les deux termes
comme synonymes ».
- Weil et Terré, Droit civil, Les obligations, 4e éd., 1986, n° 23.
107
 Les philosophes avaient voulu faire disparaître toutes les contraintes de
l’Ancien régime. C’est pourquoi ils ont soutenu que seule la volonté d’un individu
pouvait limiter sa liberté et ils en déduisaient qu’il n’y avait pas de meilleure règle que
celle voulue. Le contrat sera nécessairement juste parce que voulu. Selon Fouillée,
« qui dit contractuel dit juste ». Le débiteur d’une obligation ne pourra pas se plaindre
parce qu’il l’a voulue. En revanche, toute obligation venue de l’extérieur de l’individu
est injuste parce qu’elle limite sa liberté.
Cette théorie a entraîné certaines conséquences : la liberté contractuelle et le
respect de la volonté contractuelle.

§ I : La liberté contractuelle
La liberté contractuelle va se manifester principalement à deux points de vue.

A- La liberté de conclure ou de ne pas conclure

La liberté de conclure implique que toute personne doit pouvoir passer un
contrat avec n’importe quelle personne et les parties sont libres de déterminer le
contenu du contrat. La liberté de ne pas conclure signifie que personne n’est obligé
de conclure un contrat qui ne lui donne pas entière satisfaction.
Le système mis en place est profondément différent de ce que connaissait le
droit romain. En effet, en droit romain, les parties n’étaient pas libres de déterminer le
contenu de leurs contrats. Elles étaient obligées de se rapporter à un contrat type ou à
contrat précis (vente, donation, mandat ou dépôt, par exemple). Chacun de ces contrats
avait une réglementation propre et une action en justice qui permettait d’obtenir son
exécution.
Le Code civil connaît un régime différent. En effet, il connaît la réglementation
de certains contrats appelés contrats nommés (vente, louage, dépôt, cautionnement…)
mais ces règles ne s’imposent pas aux parties. Celles-ci peuvent s’y référer mais elles
peuvent les ignorer et créer de toute pièce un contrat. De plus, la plupart des lois ou
des règles en matière contractuelle sont des dispositions supplétives de volonté qui ne
jouent que si les parties n’ont pas adopté une position différente. Enfin, il ya des
contrats innommés, c’est-à-dire des contrats qui n’ont ni nom (quelquefois si) ni
réglementation.

B- Le consensualisme
Le consensualisme signifie que le seul consentement des parties suffit à former
le contrat. Les parties ne sont pas obligées de respecter certaines formes, du moins en
règle générale. On dit ainsi qu’en principe les contrats sont consensuels. Il n’y a pas de
forme sacramentelle pour la manifestation du consentement.
Le droit romain était différent. Les contrats ne s’accomplissaient pas sans
formalités. Pour certains, les parties étaient obligées de prononcer des paroles
solennelles. Pour d’autres, elles devaient rédiger un écrit ou remettre une chose. Si ces
formalités n’étaient pas respectées, il ne s’agissait que de simples pactes sans valeur
juridique, sans force exécutoire.

108
 § II : Le respect de la volonté contractuelle
Le contrat doit être respecté parce que les parties l’ont voulu et il doit être
exécuté tel quel parce que les parties l’ont débattu. C’est ce principe de la force
obligatoire du contrat que consacre l’article 1134, alinéa 1 er, en ces termes : « les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». En
conséquence, elles ne peuvent être révoquées ou modifiées que de leur consentement
mutuel, ou pour les causes que la loi autorise (art. 1134, al. 2).
Le corollaire est le principe d’effet relatif des conventions : seul celui qui a
manifesté sa volonté de s’engager dans un contrat est lié par ce contrat. C’est ce qui
ressort de l’article 1165 qui dispose que « les conventions n’ont d’effet qu’entre les
parties contractantes ».
Mais par la suite, la théorie de l’autonomie de la volonté connaîtra un déclin.

Section II : Le déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté

Les arguments sur lesquels repose la théorie de l’autonomie de la volonté sont
critiquables et la remise en cause de la théorie va entraîner des conséquences.

§ I : La remise en cause de la théorie

Elle s’est faite à partir d’arguments ou de données d’ordre philosophique, moral
ou social.

- Sur le plan philosophique

Le postulat de la liberté de l’homme ne peut pas être soutenu car la vie de
l’homme se passe en société et la vie en société suppose des contraintes.
Dans les matières qui ne sont pas entièrement réglementées par le législateur, la
volonté des individus aménage seulement des rapports de droit dans le cadre de la loi
et dans la mesure où celle-ci le permet.
Si le caractère obligatoire du contrat tire sa force de la volonté des parties, c’est
parce que la loi lui a reconnu cette force dans l’art. 1134.

- Sur le plan moral

Il n’est pas exact de soutenir que tout ce qui est voulu ou décidé par contrat est
juste car la partie économiquement la plus forte va imposer sa volonté à la partie
économiquement la plus faible. Donc, la formule de Fouillée « qui contractuel dit
juste » n’est pas toujours vraie.

- Sur le plan économique

La liberté contractuelle conduit à l’anarchie dans la production et à l’injustice
dans la répartition des richesses. On a pu écrire que « le laissez faire laissez passer »,
cher au libéralisme économique, c’est le renard libre dans le poulailler libre. Le
libéralisme économique ne peut pas répondre de manière satisfaisante à tous les
problèmes qui se posent dans une société, comme les problèmes environnementaux.
D’où l’idée que la direction de l’économie doit être confiée à l’Etat, ce que confirme la
crise financière débutée en 2008.

109
 § II : Les conséquences de la remise en cause de la théorie
Deux principales conséquences sont à relever.

A- Le déclin de la liberté contractuelle

On peut percevoir ce déclin dans les deux aspects de la liberté contractuelle.
En premier lieu, la liberté de conclure ou de ne pas conclure n’est plus
complète. En effet, le choix du cocontractant n’est pas toujours libre. Certaines
personnes bénéficient d’un droit de préemption158. Le commerçant n’est pas libre de
passer tel ou tel contrat. Toutes les personnes détentrices d’un monopole sont tenues
de contracter avec les personnes qui sollicitent leurs services. Pour les monopoles,
l’obligation de contracter profite aux personnes pour qui leurs services sont
indispensables (eau, électricité, téléphone…).
En outre, les parties ne sont plus toujours libres de déterminer le contenu de leur
contrat. En effet, les contractants sont obligés de respecter l’ordre public économique
et social, c’est-à-dire les lois qui réglementent l’économie et le travail. Parfois même,
les contrats sont pré-rédigés par le législateur et les parties ne peuvent y déroger du
tout ou seulement sur les clauses de moindre importance. Il en est ainsi par exemple
pour le contrat de travail, les baux ruraux et les baux commerciaux. Il y a donc eu une
intervention de plus en plus grande du législateur. Certains contrats sont même
imposés comme le renouvellement des baux ruraux et des baux commerciaux.
En second lieu, le principe du consensualisme est battu en brèche. Un certain
formalisme renaît, surtout en matière commerciale.

B- La critique de la force obligatoire du contrat

Ce principe peut conduire parfois à des bouleversements ou à des crises
économiques, à la dépréciation monétaire... Lorsque les parties ont conclu un contrat
et que les conditions économiques ont changé, si l’on applique le principe de la force
obligatoire du contrat, aucune modification du contrat n’est possible. C’est pourquoi le
législateur est intervenu pour permettre la révision de certains contrats à certaines
époques ou pour organiser cette révision. Actuellement, la révision du contrat pour
imprévision est préconisée par de nombreux projets de réforme.
Cependant, les critiques formulées contre le principe de l’autonomie de la
volonté ne doivent pas conduire à l’exclure ou à l’occulter et la pratique l’a bien
compris.

Section III : Le renouveau du concept contractuel

Ce renouveau se manifeste principalement dans le domaine de la politique
économique et sociale.
Si le législateur est intervenu dans ce domaine économique, il se préoccupe
cependant des accords de volonté. L’Etat parfois passe des contrats avec des

158
Droit reconnu dans certains cas à l’Administration, et à certains organismes de droit privé accomplissant
une mission de service public, d’acquérir la propriété d’un bien lors de son aliénation par préférence à tout
autre acheteur.
110
entreprises, d’après lesquels les entreprises bénéficient de certains avantages,
notamment fiscaux et/ou douaniers, si elles exécutent la politique gouvernementale.
En matière sociale, le législateur a invité les partenaires sociaux (syndicats
d’employeurs et syndicats d’employés) à se mettre d’accord sur leurs différends par le
moyen des conventions collectives du travail qui relèvent à bien des égards de la
matière contractuelle.
Le contrat a connu des hauts et des bas. Actuellement, son importance est
indéniable et les contrats pratiqués sont nombreux, ce qui appelle à leur classification.

CHAPITRE II : LA CLASSIFICATION DES CONTRATS

Bien que les parties puissent librement former les contrats qu’elles veulent,
d’après les articles 1102 à 1110, on peut classer les contrats en fonction de leurs
contenus, de leurs modes de formation, de leurs modes d’exécution, de leurs
réglementations et du nombre de parties en présence.

Section I : La classification des contrats en fonction de leur contenu

On distingue :
- les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux ;
- les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit ;
- les contrats commutatifs et les contrats aléatoires.

§ I : Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux

Dans le contrat synallagmatique ou bilatéral ou réciproque, chaque partie est à
la fois créancière et débitrice de l’autre. Il en est ainsi, par exemple, dans la vente : le
vendeur est créancier du prix et débiteur de la chose ; l’acheteur est débiteur du prix
qu’il doit verser mais créancier de la chose que le vendeur doit lui livrer.
Dans le contrat unilatéral, les obligations naissent à la charge d’une seule des
parties. Par exemple, dans la donation, seul le donateur (celui qui donne sa chose)
s’oblige à une prestation au profit du donataire (ou bénéficiaire de la donation), qui ne
fait que bénéficier ou profiter d’une libéralité. Toutefois, c’est un contrat et non un
acte unilatéral car il faut l’accord des deux parties et le donataire peut toujours refuser
la donation. Le testament, en revanche, n’est pas un contrat mais un acte unilatéral.
Les intérêts pratiques de la distinction tiennent en ce que le contrat
synallagmatique connaît des règles particulières : la théorie des risques, l’exception
d’inexécution ou exceptio non adimpleti contractus, la règle du double original.

§ II : Les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit

Le contrat à titre onéreux est celui où chacune des parties n’entend faire une
prestation qu’en échange d’une contrepartie. Ex. : la vente, le bail, le contrat de travail,
le contrat d’entreprise.
Le contrat à titre gratuit est celui où l’une des parties désire procurer à l’autre un
avantage sans contrepartie, comme dans la donation.
Intérêts de la distinction : celui qui donne ne peut être contraint au même titre
que celui qui se fait payer sa prestation. En outre, le législateur se méfie des donations

111
parce qu’elles dépouillent les héritiers et les créanciers du débiteur d’une partie de son
patrimoine.

§ III : Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires

Dans les contrats commutatifs, les prestations des parties sont certaines et
équivalentes, comme dans la vente ou le bail.
Dans les contrats aléatoires, la prestation à laquelle l’une des parties est obligée
dépend dans son existence ou son étendue d’un événement incertain. Exemple : le
contrat de rente viagère, le contrat d’assurance, le contrat de jeu ou de pari (la Loterie
nationale est un pari légal)…
Les intérêts de la distinction sont les suivants : la lésion, déséquilibre prononcé
entre les prestations, qui est admise dans certains contrats commutatifs, comme la
vente d’immeuble au profit du seul vendeur, n’est jamais prise en compte dans les
contrats aléatoires, l’aléa ou le déséquilibre étant admis au départ.

Section II : Classification des contrats en fonction de leur mode d’exécution

On note à cet égard, d’une part les contrats instantanés (ou à exécution
instantanée), d’autre part les contrats successifs (ou à exécution successive).
Le contrat est dit instantané lorsque l’exécution des obligations qu’il crée se
réalise en un trait de temps. Ex : la vente au comptant.
Le contrat est dit successif lorsqu’il s’exécute pendant une certaine durée. Par
exemple, le contrat de travail, le contrat de bail, la location-vente, les contrats
d’abonnement (eau, électricité, téléphone, etc.)…
Les intérêts de la distinction : Seuls les contrats instantanés peuvent être résolus,
c’est-à-dire que lorsque l’une des parties n’exécute pas son obligation, on va remettre
les choses dans l’état où les parties se trouvaient avant le contrat. En d’autres termes,
le contrat disparaît rétroactivement. En revanche, lorsqu’il s’agit d’un contrat
successif, cela est impossible : on ne peut que mettre fin au contrat pour l’avenir. Le
déséquilibre des prestations survenant en cours d’exécution de ces contrats successifs
a suscité le problème de la révision du contrat pour cause d’imprévision.

Section III : La classification des contrats selon leur mode de formation

Elle permet de distinguer, d’une par les contrats consensuels, solennels et réels,
d’autre part les contrats négociés et les contrats d’adhésion.

§ I : Les contrats consensuels, solennels et réels

C’est une distinction traditionnelle non mentionnée par le Code civil mais
résultant des dispositions de celui-ci.
Le contrat consensuel est celui qui se forme par le seul accord de volonté des
parties sans autre formalité, comme la vente. Il est la règle générale d’après le Code
civil. Attention : les autres contrats requièrent aussi l’accord de volonté mais celui-ci
ne suffit pas pour leur formation.
Le contrat solennel est celui pour la validité duquel la loi exige que le
consentement soit donné en certaines formes. Celles-ci consistent le plus souvent en la
rédaction d’un acte notarié. Exemples : la donation entre vifs, le contrat de mariage

112
(concernant les biens des époux), l’hypothèque, contrat de société commerciale dans le
droit OHADA...
Le contrat réel est celui qui exige pour sa formation non seulement l’accord des
parties mais en plus la remise d’une chose au débiteur. Par exemple sont des contrats
réels le commodat ou prêt à usage, le prêt de consommation ou mutuum, le gage et le
dépôt. Ainsi, la promesse de prêter une somme d’argent ou un objet est bien un contrat
valable mais n’est pas un prêt. Le prêt ne se forme que par la remise de la chose à
l’emprunteur.

§ II : Les contrats négociés, les contrats d’adhésion, les contrats-types

Les contrats négociés, ou de gré à gré ou de libre discussion, sont ceux qui
répondent à la conception classique qui veut le contrat soit l’œuvre des parties qui
discutent sur un pied d’égalité les clauses de leur contrat.
La pratique moderne a montré que beaucoup de contrats, dits contrats
d’adhésion, sont l’œuvre de l’une des parties, l’autre ne pouvant qu’adhérer ou refuser
d’adhérer aux clauses qui lui sont proposées ne variatur. Exemples : contrat de
transport avec la compagnie de chemin de fer ou avec une compagnie de navigation
maritime ou aérienne, contrat avec une banque, une compagnie d’assurance…
Il arrive même que le contrat ne soit l’œuvre d’aucune des deux parties. Il s’agit
d’un contrat-type, parfois impératif, rédigé, soit par des agents d’une administration ou
d’une collectivité publique, soit par des organismes professionnels. L’accord des deux
parties n’est plus que la condition d’application aux deux particuliers d’un statut
obligatoire pour eux159. C’est le cas dans une certaine mesure du contrat de travail, des
baux commerciaux, des baux à usage d’habitation à l’époque du Conseil National de la
Révolution (CNR)…

Section IV : La classification des contrats en fonction de leur réglementation : les

contrats nommés et les contrats innommés

De l’article 1107 du Code civil, il résulte que les contrats sont nommés ou
innommés.
Les contrats nommés sont ceux qui, prévus par le Code civil ou par d’autres
codes ou textes, ont non seulement un nom ou une dénomination mais surtout une
réglementation. Exemple : vente, contrat d’entreprise, bail, dépôt, prêt, mandat,
cautionnement, contrat de travail…
Les contrats innommés sont ceux qui résultent de la liberté contractuelle et qui
ne rentrent pas dans le moule d’un des contrats nommés. L’élément caractéristique est
non pas l’absence de nom mais plutôt l’absence de réglementation. Ces contrats sont le
plus souvent un amalgame de contrats nommés : contrat de location de coffre-fort, de
renting, de garde-meubles, de déménagement, d’ingénierie, de remonte-pente, de ski
nautique, de compte courant, de parking…
Qu’ils soient nommés ou innommés, les contrats sont valables et sanctionnés en
justice.

159
Voy. dans ce sens A. Weil et F. Terré, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 4e éd., 1986, n° 47.
113
 Les contrats nommés sont soumis aux règles de la TGO et aux règles du contrat
spécial auxquelles les parties n’ont pas dérogé tandis que les contrats innommés ne
sont soumis qu’aux règles de la TGO. Cela pose l’importante question de la
qualification des contrats.

Section V : La classification des contrats en fonction du nombre de

parties : les contrats simples et les contrats conjonctifs
Elle permet de distinguer le contrat simple du contrat conjonctif.
Le contrat conjonctif est le contrat dans lequel plusieurs personnes sont
rassemblées au sein d’une partie plurale : cas de la coentreprise, de la coassurance, du
pool bancaire (comme cela se passe chaque année pour le financement des campagnes
d’achat du coton par la SOFITEX). A l’inverse, le contrat simple est constitué de deux
parties composées chacune d’une seule personne, comme dans le cas d’une vente
conclue par un seul vendeur et un seul acheteur. Les contrats simples sont de loin les
courants et ceux qui entraînent le moins de difficultés.
L’intérêt principal de la distinction est de faire apparaître une obligation de
collaboration et une obligation de ne pas nuire au sein de la partie plurale. Ainsi, par
exemple, les coentrepreneurs sont tenus de s’informer mutuellement de l’état
d’avancement de leurs travaux respectifs, voire de s’entraider pour assurer la meilleure
exécution au maître de l’ouvrage. De même, chaque coauteur d’une œuvre de
collaboration ne doit pas nuire aux autres, par exemple en ne respectant pas le délai
d’exécution.
L’éclairage ci-dessus, relatif à la notion et à l’évolution du contrat ainsi qu’aux
principales classifications des contrats, constitue une base pour aborder la formation
puis les effets du contrat.

TITRE I : LA FORMATION DU CONTRAT

La formation du contrat est importante puisque de sa régularité dépendent les
effets que celui-ci peut produire. Du reste, la loi sanctionne les irrégularités en la
matière. Il conviendra donc d’étudier les conditions de formation du contrat puis la
sanction des conditions de formation du contrat.

CHAPITRE I : LES CONDITIONS DE FORMATION DU

CONTRAT
L’article 1108 du Code civil énonce que quatre conditions sont nécessaires à la
validité d’une convention :
- Le consentement de la partie qui s’oblige ;
- Sa capacité de contracter ;
- Un objet certain qui soit la matière de l’engagement ;
- Une cause licite dans l’obligation.
Chacun de ses éléments, qualifiés d’essentiels par le Code civil, appelle des
développements plus ou moins importants.
Il faut signaler que le droit anglais fait de la consideration, contrepartie fournie
ou promise par un contractant, l’élément fondamental du contrat. Les projets
européens d’unification du droit des contrats (projet Gandolfi et projet Lando)
114
ignorent les notions d’objet et de cause et lui préfèrent celle de contenu du contrat.
L’avant-projet Catala de réforme du Code civil français (contrats, responsabilité civile
et prescription) maintient les notions d’objet et de cause. Le projet d’acte uniforme de
l’OHADA sur le droit des contrats (théorie générale du contrat et régime général des
obligations) ignore la notion de cause subjective160.
Il convient d’aborder successivement la capacité et le consentement des parties,
puis l’objet et la cause du contrat ou de l’obligation et d’évoquer la forme du contrat
qui n’appelle pas de développement.

Section I : La capacité
Pour contracter valablement, il faut être capable même si l’on contracte par
l’intermédiaire d’autrui par la technique de la représentation.

§ I : La capacité dans les contrats passés de manière directe

Il convient de commencer par apporter un éclairage sur la notion de capacité
avant d’examiner les contrats passés par les incapables.

A- Les notions relatives à la capacité

Il faut distinguer, d’une part entre capacité et pouvoir, d’autre part entre les
différentes incapacités.

1) La capacité et le pouvoir
La capacité est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droits et à les
exercer. Les personnes qui sont dépourvues de cette capacité sont frappées
d’incapacité : ce sont des incapables. D’après l’art. 1123, le principe est la capacité.
Il ne faut pas confondre cette notion avec celle de pouvoir qui répond à la
question de savoir si une personne a la qualité nécessaire pour accomplir tel ou tel
acte. En d’autres termes, le pouvoir permet d’agir (en justice par exemple) au nom et
pour le compte d’une personne morale ou d’une personne physique atteinte d’une
incapacité d’exercice, de diriger ou de gouverner une personne privée ou publique. Le
pouvoir découle de la loi, du contrat ou du jugement.
La capacité, aptitude à acquérir et à exercer un droit, est fonction des capacités
intellectuelles d’un individu tandis que le pouvoir dépend du régime d’un bien (par ex.
vente de la chose d’autrui).

2) Les différentes incapacités

Deux distinctions paraissent utiles, à savoir d’une part les incapacités de
jouissance et les incapacités d’exercice, d’autre part les incapacités absolues et les
incapacités relatives.

160
Pas de cause subjective mais la cause objective est prise en compte à travers la lésion, laquelle devient une
cause générale de nullité des contrats. Il en résulte finalement l’extension de la cause objective.
115
 a) Les incapacités de jouissance et les incapacités d’exercice
L’incapacité de jouissance est celle qui prive l’incapable d’un droit ou qui le
rend absolument incapable pour l’accomplissement d’un acte juridique. Ainsi, les
donations sont interdites au mineur non émancipé.
Avec l’incapacité d’exercice, l’incapable est dans l’impossibilité d’accomplir
lui-même ou seul certains actes. Par ex., le mineur est frappé d’une incapacité
d’exercice. Celui qui a commis un crime peut être frappé d’une incapacité de disposer
de ses biens.

b) Les incapacités absolues et les incapacités relatives

L’incapacité est absolue lorsque l’incapable ne peut contracter qu’avec certaines
formalités habilitantes (par ex. avec une autorisation), quelle que soit la personne de
son cocontractant. Sont frappées d’une telle incapacité les mineurs, les majeurs sous
tutelle ou sous curatelle et les personnes condamnées à une peine afflictive et
infamante.
L’incapacité absolue peut être générale ou spéciale. Elle est générale si
l’incapable ne peut faire aucun acte juridique, sauf ceux prévus par le législateur : ex.
le majeur en tutelle. Elle est spéciale lorsque certains actes seulement sont interdits par
le législateur : ex. le majeur en curatelle.
L’incapacité est relative lorsqu’elle empêche une personne qui peut valablement
contracter de le faire avec telle personne déterminée. Ex. : entre époux sauf dans
certains cas comme en cas de séparation judiciaire (art. 1595) ; les tuteurs pour les
biens dont ils ont la tutelle, les mandataires pour l’achat des biens dont ils sont chargés
de la vente… (art. 1596).
De surcroît, il y a également des incapacités qui interdisent à certaines
personnes d’accomplir certains actes dans certains lieux : ainsi, les juges, les greffiers,
les huissiers, les avocats, les notaires ne peuvent devenir cessionnaires de procès,
droits et actions litigieux qui sont de la compétence du tribunal dans le ressort duquel
ils exercent leurs fonctions, à peine de nullité, et des dépens, dommages et intérêts (art.
1597).

B- Les contrats passés par les incapables

Plusieurs hypothèses doivent être envisagées : le cas des mineurs et celui des
majeurs incapables.

1) Les contrats passés par les mineurs non émancipés

Le législateur burkinabè, dans le Code des personnes et de la famille (art. 554),
a fixé la majorité à 20 ans mais en matière électorale elle est fixée à 18 ans. Tant qu’un
individu n’a pas atteint cet âge de 20 ans, il est frappé d’incapacité.

a) Le domaine de l’incapacité du mineur

L’incapacité du mineur est la règle. Le mineur est frappé d’une incapacité
naturelle mais son représentant (père et mère ou tuteur) peut agir pour lui. Mais dans
certains cas, le mineur peut agir assisté de son représentant.

116
 Exceptions : lorsque le mineur a la faculté de discernement, il peut faire certains
actes. En ce qui concerne les droits extrapatrimoniaux, il est inconcevable qu’une
personne autre que le mineur puisse agir à la place de celui-ci. Dans le domaine des
droits patrimoniaux peuvent être exercés les actes relatifs à l’exercice de sa profession,
les actes conservatoires, les actes autorisés par l’usage, l’adhésion à un syndicat
professionnel à partir d’un certain âge…

b) Les sanctions des actes irréguliers

Il y a deux sortes de sanctions possibles.
Les actes qui requièrent une formalité ou l’assistance de certaines personnes
sont frappés de nullité si les habilitations exigées par la loi n’ont pas été obtenues.
Les actes qui devaient être accomplis par le représentant du mineur sont
rescindables pour cause de lésion lorsqu’ils ont été faits par le mineur seul. Cette règle
est cependant écartée en cas de paiement. En effet, selon l’article 1241 du Code civil,
« le payement fait au créancier n’est point valable s’il était incapable de le recevoir, à
moins que le débiteur ne prouve que la chose payée a tourné au profit du créancier ».

2) Les majeurs incapables de contracter

Lorsqu’un mineur est émancipé par le mariage, il devient capable sauf quelques
exceptions pour certains actes.
Quant aux majeurs, le principe est la capacité. Mais la loi a voulu protéger ceux
dont les capacités intellectuelles sont déficientes. Dans ce but, la loi a organisé une
protection qui peut être continue ou occasionnelle.

a) La protection occasionnelle
C’est l’hypothèse la plus répandue. Pour faire valablement un acte juridique, il
faut être sain d’esprit. C’est à celui qui agit en nullité sur la base de cette cause de
prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte (CPF, art. 629).
La volonté est à la base du contrat mais pas du délit.

a1) La notion de trouble mental

Toute aliénation mentale doit être retenue quelle que soit son origine : il en est
ainsi de l’ivresse, de la toxicomanie, de la vieillesse, ou de l’agonie, à condition que
les facultés intellectuelles soient altérées. En revanche ne peuvent être retenues la
dépression nerveuse, la jalousie, les crises de colère…

a2) La preuve du trouble mental

Elle sera difficile à faire puisque le majeur n’a aucune protection. Le régime
sera différent suivant que la nullité est demandée du vivant de la victime du trouble
mental ou après son décès.
Du vivant de la victime du trouble mental
La nullité ne peut être prononcée que si la preuve du trouble mental au moment
précis de la conclusion du contrat est apportée par la victime du trouble mental. Cette
preuve pourra être apportée par tous moyens, notamment par témoignages ou par

117
présomptions. L’action est exercée par la victime elle-même, par un mandataire
spécial, par son tuteur ou par son curateur s’il en a été désigné un.
Après le décès de la victime du trouble mental
On rencontre beaucoup d’actes pour lesquels les héritiers prétendent que la
victime avait des troubles mentaux lorsqu’il les passait. C’est pourquoi, après le décès,
l’acte ne peut être attaqué que dans certains cas précis car les héritiers ont tendance à
remettre en cause les actes du prédécédé qui leur sont préjudiciables pour cause de
troubles mentaux. L’acte ne pourra être attaqué pour cause d’insanité d’esprit que dans
les cas suivants :
- l’acte porte en lui-même la preuve d’un trouble mental ;
- l’acte a été fait dans un temps où la personne était sous la protection de la
justice ;
- une action avait été introduite avant le décès aux fins de faire ouvrir la tutelle ou
la curatelle.

b) La protection continue
Lorsque les facultés intellectuelles d’un majeur sont altérées durablement, une
mesure de protection peut être prise à son égard. Trois régimes de protection sont
prévus suivant la gravité de l’altération : la tutelle, la curatelle et la protection de
justice.

b1) Le majeur sous tutelle

Ce régime concerne les majeurs dont les facultés mentales et/ou corporelles sont
altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement dû à l’âge et qui
empêchent la libre expression de leur volonté et que ceux-ci ont besoin d’être
représentés d’une manière permanente dans les actes de la vie civile (CPF, art. 552 et
641).
Ces individus seuls ne peuvent en principe accomplir aucun acte juridique, sauf
les cas dans lesquels la loi ou les usages les autorisent à agir eux-mêmes. En effet, le
tuteur ou son représentant représente le majeur en tutelle dans tous les actes civils.
Les actes autres que ceux exceptionnellement autorisés que le majeur sous
tutelle aurait passés sont nuls de droit. Cela signifie que le juge doit prononcer la
nullité si l’acte est postérieur à la décision d’ouverture de la tutelle (CPF, art. 655).
Toutefois, la décision ne sera opposable aux tiers que deux mois après que mention
aura été portée sur le registre spécial des personnes sous tutelle, curatelle et protection
de justice (CPF, art. 671).
Si l’acte accompli l’a été pendant un moment de lucidité, il est néanmoins nul
en raison de l’ouverture de la tutelle.
Si l’acte a été passé avant l’ouverture de la tutelle, il peut être annulé si la
preuve est faite que la cause qui a déterminé l’ouverture de la tutelle existait
notoirement à l’époque où l’acte a été fait. En pratique, il suffira de prouver que
l’insanité existait à une époque antérieure au prononcé de la tutelle.

b2) Le majeur sous curatelle

118
 Les articles 660 à 668 du CPF prévoient ce régime pour les personnes dont les
facultés mentales sont diminuées mais de façon moins grave que pour les personnes
dont l’état justifierait l’ouverture de la tutelle ainsi que pour les personnes qui, par leur
prodigalité, leur intempérance ou leur oisiveté s’exposent à tomber dans le besoin ou à
compromettre l’exécution de leurs obligations familiales.
A la différence de la tutelle, la curatelle est un régime d’assistance et non de
représentation. Le majeur ne peut valablement agir qu’avec l’autorisation du curateur
pour les actes énumérés par la loi. Les autres actes peuvent être accomplis par le
majeur seul161.
Les actes irrégulièrement accomplis par le majeur sous curatelle sont
sanctionnés de la manière suivante :
- Les actes qui doivent être faits avec l’autorisation du curateur sont nuls si cette
autorisation fait défaut ;
- Les actes que le majeur sous curatelle peut faire seul ne peuvent être attaqués
que pour deux raisons : 1°- ils pourront être rescindés pour simple lésion ou réduits en
cas d’excès ; à cet égard, les tribunaux prendront en compte la fortune de la personne
protégée, la bonne ou la mauvaise foi de son cocontractant, l’utilité ou l’inutilité de
l’opération ; 2°- pour insanité d’esprit à condition de remplir les conditions de l’art.
629 du CPF.

b3) Le majeur sous la protection de la justice

Ce régime est une innovation de la loi française du 3 janvier 1968, portant
réforme du droit des incapables majeurs, reprise par le CPF dans ses art. 632 à 640. Il
est destiné à mettre sous protection de justice des majeurs dont les facultés
intellectuelles sont moins altérées que les majeurs sous tutelle ou sous curatelle et qui
n’appellent pas un régime d’assistance ou de représentation.
La mise sous la protection de la justice résulte d’une simple déclaration faite au
procureur du Faso par le directeur de l’établissement de santé ou d’aliénés ou par le
médecin traitant au juge des tutelles. Celui-ci doit procéder aux vérifications et décide,
s’il y a lieu, du placement de l’intéressé sous la protection de la justice. La décision
non susceptible d’appel a un « caractère provisoire d’une durée de deux mois et peut
être renouvelée par six mois » (art. 635, al. 2). La mise sous la protection de la justice
doit être enregistrée sur un registre spécial comme la tutelle et la curatelle.
La personne protégée peut continuer à passer des actes juridiques. Cependant,
les actes qu’il passe peuvent être rescindés pour lésion ou réduits en cas d’excès alors
même qu’ils ne pourraient être annulés en vertu de l’art. 629 du CPF. En outre,
l’action en nullité pour trouble mental intentée pour une personne placée sous la
protection de la justice sera facilitée, qu’elle soit introduite de son vivant ou après son
décès car dans ce dernier cas, on n’exigera pas une preuve intrinsèque concernant le
moment précis de l’acte.

161
« Toutefois, en ouvrant la curatelle ou dans un jugement postérieur, le juge, sur l’avis de toute personne
qualifiée, peut énumérer des actes que le majeur en curatelle aura la capacité de faire seul par dérogation à
l’article 663 ou, à l’inverse, ajouter d’autres actes à ceux pour lesquels cette disposition exige l’assistance du
curateur » (art. 666).
119
 Tableau comparatif des trois régimes de protection

Régime de Gravité de Régime juridique Durée du régime

protection l’altération de la passation des
physique ou actes juridiques
mentale
Tutelle Très grande Représentation Permanente
jusqu’à décision de
mainlevée (art.
659)
Curatelle Moyenne Assistance Permanente
jusqu’à décision de
mainlevée (art.
661)
Protection de Légère Surveillance Courte : 2 mois
justice renouvelables par
6 mois (635, al. 2)

§ II : La représentation
La représentation est une technique juridique par laquelle une personne appelée
le représentant agit au nom et pour le compte d’une autre personne appelée le
représenté.
Il faut préciser succinctement les conditions puis les effets de la représentation.

A- Les conditions de la représentation

Il faut un pouvoir et une volonté de représentation.

1) La nécessité d’un pouvoir

La personne qui agit pour autrui doit avoir reçu le pouvoir pour ce faire. A cet
égard, on note trois sources de la représentation : la représentation conventionnelle, la
représentation judiciaire et la représentation légale.

a) La représentation conventionnelle
La représentation peut résulter d’un contrat passé entre le représentant et le
représenté, en l’occurrence le contrat de mandat. Le représentant est appelé mandataire
et le représenté mandant.
En principe, une personne peut toujours convenir avec une autre que celle-ci la
représentera. Par exception, il y a certaines matières où la représentation n’est pas
permise, comme pour le mariage à l’état civil (art. 275 du CPF), la comparution en
justice… D’autres fois, elle est soumise à certaines formes. Ainsi, le contrat de mandat
doit être fait dans les mêmes formes que l’acte qu’il autorise à passer en vertu du
parallélisme des formes. Dans ce cas, le mandat doit alors être spécial.
On admet en principe que si le mandat est rédigé en termes généraux, il ne vise
que les actes d’administration. Lorsqu’il s’agit de donner mandat d’accomplir un acte
de disposition, il faut conclure un mandat spécial.

120
 b) La représentation judiciaire
Dans certaines hypothèses, c’est le tribunal qui confère le pouvoir de
représentation. Il en est ainsi, par exemple, dans l’article 302 du CPF. Selon cette
disposition, « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre
époux peut se faire habiliter en justice à le représenter d’une manière générale ou pour
certains actes particuliers dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime
matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le
juge ».

c) La représentation légale
A ce titre, l’on relève, par exemple, que la loi investit le père et la mère des
pouvoirs d’administrateur légal des biens de leurs enfants mineurs (CPF, art. 539 et
s.). La représentation des mineurs, qui n’ont ni père ni mère ou lorsque ceux-ci sont
déchus de l’autorité parentale, et celle des majeurs sous tutelle est assurée par leurs
tuteurs.
Le pouvoir de représentation est nécessaire mais insuffisant : il faut en plus une
volonté de représentation.

2) La nécessité d’une volonté de représentation

Pour qu’il y ait représentation, il faut que le représentant agisse dans l’intention
de représenter et que le tiers avec qui il contracte sache qu’il traite avec un
représentant. Ainsi, le salarié n’est pas le représentant de son employeur.
La volonté de représentation non seulement doit exister mais en plus elle doit
être exempte de vices (erreur, dol, violence).
En revanche, il n’est pas nécessaire que la volonté émane d’une personne ayant
la capacité d’exercice. C’est ainsi qu’un mineur ne peut pas agir seul pour son compte
mais il pourra agir en tant que mandataire si le mandat lui a été conféré régulièrement
parce que les effets du mandat se produisent dans la personne du représenté et non
dans celle du représentant.

B- Les effets de la représentation

Les effets de la représentation peuvent être traités en deux propositions : le
représenté est seul partie au contrat ; cependant, des liens de droit unissent le
représentant (ou mandataire) et le représenté (ou mandant).

1) Le représenté est seul partie au contrat

Le représentant ne fait que transmettre la volonté du représenté. De là découlent
les deux propositions ci-après.
Le représenté est seul engagé par le contrat conclu par le représentant. C’est en
la personne du représenté que vont se produire tous les effets du contrat. Le représenté
est donc le débiteur sauf si le représentant dépasse les pouvoirs qui lui ont été
conférés. Le représentant n’est pas engagé par le contrat qu’il a passé au nom du
représenté. Le principe est, en effet, que le représentant n’est ni créancier ni débiteur
du tiers, sauf si le représentant s’est engagé aux cotés du représenté (il s’est porté

121
caution) ou si les agissements du représentant ont été fautifs, par exemple, s’il a
dépassé ses pouvoirs. Dans ce dernier cas, il pourra engager sa responsabilité
personnelle à l’égard du tiers qui aurait de ce fait subi un préjudice.

2) Des liens de droit unissent le représentant (mandataire) et le représenté

(mandant)
Le représentant doit rendre compte au représenté. Ce dernier dispose d’une
action pour le contraindre à opérer la reddition des comptes. En outre, le représentant
est tenu d’une obligation de loyauté envers le représenté parce qu’il contracte dans
l’intérêt de ce dernier.
Ce sont les parties elles-mêmes ou leurs représentants possédant les pouvoirs
requis qui vont former le contrat. Elles le feront en exprimant leur volonté, leur
consentement, lequel est indispensable à la formation du contrat.

Section II : Le consentement
Pour qu’un contrat soit valablement conclu, il faut le consentement des deux
parties ou leur accord de volonté, lequel doit s’exprimer par l’échange des
consentements. La conclusion du contrat peut être précédée de négociations
précontractuelles, si bien qu’il peut être formé par étapes (punctation). Ainsi, un
avant-contrat peut être conclu (pacte de préférence, promesse unilatérale, promesse
synallagmatique). Dans tous les cas, la question se pose de l’offre et de l’acceptation.
Il convient d’examiner la nécessité d’un consentement et l’échange des
consentements. Auparavant, un survol de la période précontractuelle semble utile.

Sous-section préliminaire : La période précontractuelle

La période précontractuelle comprend la négociation, l’offre et l’acceptation
qui sont abordées plus loin ainsi que les avant-contrats, questions qui étaient ignorées
du Code civil rendu applicable pendant la période coloniale. Ces questions sont
abordées sous l’angle de l’évolution de la jurisprudence et des projets de réforme du
droit des contrats.

§ I : La négociation
La négociation est placée sous le signe de la bonne foi. L’échec d’une
négociation ne peut être source de responsabilité délictuelle que s’il est imputable à la
mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties. Dans les projets, on note de l’existence
de dispositions qui apportent des précisions sur la confidentialité qui doit être
observée, l’engagement à négocier, les clauses-types, les dispositions établies à
l’avance par l’une ou l’autre des parties pour un usage général et répété, le régime des
accords destinés à aménager le déroulement ou la rupture des pourparlers.

§ II : Les avant-contrats
Au titre des avant-contrats, il y a lieu de retenir principalement la promesse
unilatérale et le pacte de préférence. La promesse unilatérale de contrat est définie
comme la convention par laquelle une partie promet à une autre, qui en accepte le
principe, de lui donner l’exclusivité pour la conclusion d’un contrat dont les éléments
essentiels sont déterminés, mais pour la formation duquel fait seulement défaut le
122
consentement du bénéficiaire. Quant au pacte de préférence pour un contrat futur, c’est
la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure s’engage, pour le cas où
il s’y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui. Dans
les deux cas, le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire du pacte de
préférence ou de la promesse, sous réserve des règles assurant la protection des tiers
de bonne foi. Il y a aussi promesse synallagmatique dont l’utilité paraît limitée : en
effet, le Code civil en vigueur décide que la promesse synallagmatique de vente vaut
vente.

Sous-section I : La nécessité d’un consentement

Celui qui veut passer un acte juridique doit émettre un consentement dénué de
tout vice et ce consentement doit être extériorisé.

§ I : L’intégrité du consentement
Aux termes de l’art. 1109 du Code civil, « il n’y a point de consentement
valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par
violence ou surpris par dol ». Il en résulte qu’il y a des vices de consentement qui sont
des faits de nature à entraîner l’altération du consentement et, par voie de
conséquence, la nullité de l’acte juridique. Ces vices, qu’il faut expliciter, sont
l’erreur, le dol et la violence.

A- L’erreur
L’erreur est une appréciation inexacte portant sur l’existence ou les qualités
d’un fait ou d’une chose ou sur l’existence ou l’interprétation d’une règle de droit.
Il faut déterminer les différents types d’erreur et voir quelle sanction peut être
appliquée.

1) Les différents types d’erreur

Selon l’article 1110 du Code civil, « l’erreur n’est une cause de nullité de la
convention que lorsqu’elle tombe sur la substance de la chose qui en est l’objet.
Elle n’est point une cause de nullité, lorsqu’elle ne tombe que sur la personne
avec laquelle on a l’intention de contracter, à moins que la considération de cette
personne ne soit la cause principale de la convention ».
Il résulte de cette disposition qu’il y a des erreurs cause de nullité et des erreurs
indifférentes. Auparavant, il faut se demander s’il convient d’admettre l’erreur-
obstacle.

a) Les cas d’erreur-obstacle

L’erreur-obstacle est une erreur qui a empêché la rencontre des volontés et dont
l’effet serait d’entraîner la nullité absolue du contrat ou même de le rendre inexistant.
Il manque dans ce cas une condition essentielle à la formation du contrat, qui est
l’intention commune.
A titre d’exemples, les erreurs dites obstacles sont :
- l’erreur sur la nature même du contrat : l’un croit acheter une maison et l’autre
pense seulement la donner en location ;

123
 - l’erreur sur l’objet du contrat : l’un croit acheter une maison et l’autre vendre
des parts d’une société immobilière ; ou l’erreur sur l’unité de compte (l’un parle en
anciens francs et l’autre en nouveaux francs) ; ou un malentendu sur le prix : pour
l’un, il s’agit de 15 000 euros et pour l’autre de 150 000 euros ;
- parfois, un troisième cas se distingue : l’erreur sur la cause ; par exemple, à
propos d’un acte unilatéral : un homme reconnaît un enfant en croyant qu’il en est le
père.
La thèse de l’erreur-obstacle s’appuie sur l’article 1110 qui ne fait état que de
l’erreur sur la substance et de l’erreur sur la personne alors que l’erreur sur la nature et
celle sur l’objet sont plus graves et ne sont pas visés.
Pour de nombreux auteurs, ces erreurs-obstacles se ramènent à des erreurs sur
l’objet des obligations, c’est-à-dire sur la substance et ne se distingueraient pas de
l’erreur vice de consentement. En effet, l’article 1109 ne vise que l’erreur de façon
générale.
Non sans avoir hésité, la jurisprudence s’est prononcée en faveur de la nullité
absolue. Il a même alors été décidé que le caractère inexcusable de l’erreur ne mettait
pas obstacle à l’annulation de l’acte. Avec l’évolution, la jurisprudence affirme
actuellement que l’erreur n’est une cause de nullité que dans la mesure où elle est
excusable162. Donc, la portée de la distinction n’est plus évidente.

b) Les cas d’erreur cause de nullité

Certains ont été prévus par le Code civil, d’autres par la jurisprudence.

b1) Les cas de nullité prévus par le Code civil

Il y a un principe et deux exceptions. Le principe est que l’erreur n’est pas une
cause de nullité du contrat. Les exceptions tiennent en ce que l’erreur sur la substance
et l’erreur sur la personne entraînent la nullité du contrat.

- L’erreur sur la substance

Deux conceptions sont possibles : une objective et une subjective.
Dans une conception objective stricte, qui correspond à la tradition romaine, le
mot substance est pris dans son sens physique, dans sa matière. L’erreur sur la
substance est celle qui porte sur la matière dont la chose est faite : bois, fer, or,
diamant, bronze, soie, lin… Par exemple, j’achète un objet que je crois en or, il est en
airain ou en bronze, la vente sera nulle. La validité du contrat dépend ainsi de la nature
matérielle de l’objet163. Dans une telle conception, le critère est précis et étroit et les
hypothèses dans lesquelles l’erreur pourra être prononcée sont rares. Mais cette
condition risque de causer des injustices : si l’objet est en partie en or et en partie en
airain, le contrat ne peut être annulé car l’objet est en or, même si c’est seulement en
partie.
Dans la conception subjective, on doit prendre en considération l’élément
déterminant du consentement des parties. Il faudra alors admettre la nullité lorsque
162
Cour de cass., Soc., 3 juin 1990, Dalloz 1991, 507, note Mouly.
163
A. Weill, F. Terré, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 4e éd., 1986, n° 166.
124
l’erreur aura déterminé le contractant à passer l’acte. L’exemple donné par Pothier est
éclairant : je veux acheter un chandelier en argent, ceux que l’on me vend sont en
cuivre argent, il y a erreur sur la substance. Dans cette seconde conception, il faut
entendre par substance « la qualité de la chose que les contractants ont principalement
en vue ». La qualité substantielle d’une chose n’est plus celle qui détermine
objectivement sa nature spécifique, toujours la même quels que soient les contractants.
C’est la qualité que les contractants ont eue principalement en vue. La nullité sera
alors admise dans des cas où le critère objectif ne le permettait pas.
Le droit positif a consacré avec des distinctions le système subjectif. C’est
ainsi qu’il est de jurisprudence constante que l’erreur sur la substance s’entend non
seulement de celle qui porte sur la matière même dont la chose est composée mais
aussi, plus généralement, de celle qui a trait aux qualités substantielles (authenticité,
origine, utilisation…) en considération desquelles les parties ont contracté.
(Distinctions)
+ Si le cocontractant de la victime de l’erreur a ignoré la qualité pour laquelle
l’acquéreur voulait acquérir la chose, la nullité n’est pas prononcée. La Cour de
cassation française, dans le cas de cautions, soutient, plus ou moins explicitement, que
l’erreur commise par les cautions sur la solvabilité du débiteur principal n’est pas prise
en compte lorsqu’elle n’est pas entrée dans le champ contractuel, aucune demande
n’ayant été faite à la banque à ce sujet164. En revanche, si le cocontractant l’a su parce
que l’acquéreur le lui a fait connaître, le contrat pourra être annulé s’il savait que cette
qualité n’existait pas car alors il ne mérite pas qu’on le protège, ou s’il a crû que cette
qualité existait car le contrat n’a pu se former sur un malentendu.
+ En général, l’erreur porte sur la prestation du cocontractant mais elle peut
porter sur la propre prestation de la victime de l’erreur. Dans un premier temps, la
jurisprudence a été réticente à admettre la nullité mais actuellement elle l’admet.
+ Beaucoup d’exemples de nullité relèvent du domaine de la vente des objets
d’art. Le caractère d’authenticité d’une œuvre d’art est généralement déterminant pour
le consentement de l’acquéreur. La Cour de cassation fr. a estimé dans une espèce
qu’il y avait erreur substantielle si l’acquéreur a pensé acquérir une bergère (des
bergères Louis XV, large fauteuil à joues pleines, dossier rembourré et coussin sur le
siège) alors qu’il s’agissait d’une marquise (fauteuil à siège large, profond et à dossier
bas, bergère à deux places, sorte de canapé).
Pour la Cour de cassation française, en relevant toute l’importance donnée par
l’acheteur aux preuves d’authenticité qu’il avait exigées lors de l’achat d’une statue
chinoise présentée comme datant de l’époque Tang, les juges du fond ont ainsi
constaté qu’étaient substantielles non seulement l’authenticité de l’objet, mais encore
la possibilité de l’établir avec certitude ; à défaut de conclusion certaine sur cette
authenticité, la vente est à bon droit annulée165.
L’erreur sur la date de sortie d’un véhicule est une erreur substantielle.
Il en est de même de l’erreur sur le montant des loyers.
+ La jurisprudence admet non seulement l’erreur de fait mais également
l’erreur de droit et fournit de nombreux exemples de cette admission. Par exemple, je

164
1ère Civ., 19 mars 1985, JCP G, 1986, II, 20659, note P. Lebouteiller.
165
Civ. 1ère, 26 février 1980, Bull. civ. I, n° 66.
125
contracte en pensant que le contrat produit tel ou tel effet. Il est vrai que nul n’est
censé ignorer la loi. Mais cet argument ne peut être opposé en l’espèce car il s’agit
d’un non-spécialiste du droit qui s’attend à l’application de la loi. C’est pourquoi la
jurisprudence admet l’erreur de droit.
La jurisprudence a reconnu l’erreur de droit dans les cas suivants : celui de
l’héritier qui avait cédé à vil prix ses droits successoraux parce qu’il s’est trompé sur
l’étendue des droits héréditaires que la loi lui attribue166 ; la vente à vil prix d’une
récolte de vin dont le vendeur a crû, par erreur, que le prix était taxé par la loi 167. Une
erreur de droit a été admise dans les circonstances suivantes : les cautions intéressées,
habitant un district rural, étaient illettrées et le contrat ne leur avait pas été lu avant sa
signature ; l’emprunteuse, par crainte de les voir refuser de signer, ne leur avait pas dit
exactement la vérité ; le représentant de la caisse s’était borné à présenter aux cautions
les actes à signer ; l’arrêt de la cour d’appel estime à juste titre que les cautions avaient
donné leur consentement en pensant simplement faciliter l’obtention du prêt sans
engager leur patrimoine168.

- L’erreur sur la personne

L’erreur sur la personne (identité civile, qualités essentielles du cocontractant,
situation de famille, sérieux professionnel, solvabilité) n’est admise
qu’exceptionnellement selon les termes mêmes de l’article 1110 et cela se comprend
aisément : en général, quand on contracte, on recherche tel ou tel objet sans que la
personne du cocontractant soit déterminante. Toutefois, si le contrat a été conclu
intuitu personae, c’est-à-dire en considération de la personne, comme en matière de
donation, de mandat, de cautionnement, de société de personnes, il est normal que
l’erreur sur la personne entraîne la nullité du contrat. Ainsi, l’ignorance par l’une des
parties d’une circonstance de nature à porter atteinte à l’indépendance d’esprit d’un
arbitre vicie le consentement donné par elle à la convention d’arbitrage et en entraîne
la nullité169. Tel n’est pas le cas si l’erreur n’a joué aucun rôle170.

b2) Les cas de nullité pour erreur prévus par la jurisprudence

La jurisprudence a donné un élargissement au terme substance. Au titre de
l’erreur sur la substance, elle admet l’erreur sur la nature du contrat, l’erreur sur l’objet
de la prestation (une personne cède ses droits d’usufruit dans une succession alors
qu’elle en a la pleine propriété), l’erreur sur la cause de l’obligation si elle a déterminé
le contrat.

166
C. Cass. Civ. 17 nov. 1930, Dalloz 1932.I.161, note J.-Ch. Laurent.
167
Montpellier, 23 octobre 1951, Dalloz 1952, 15.
168
Cass. Civ. 1ère, 25 mai 1964, Dalloz 1964, p. 626.
169
Civ. 2e, 13 avril 1972, Dalloz 1973, 2, note J. Robert.
170
Req., 17 janvier 1911, S. 1912, 1, 518. Dans cette affaire, un manœuvre était parvenu à se faire embaucher
sur un chantier de réfection de voie ferrée, en se présentant, pièces à l’appui, à son employeur sous l’identité
d’une autre personne. Réalisant par la suite l’usurpation d’identité, l’employeur demanda l’annulation du
contrat pour erreur sur l’identité du manœuvre. La Cour de cassation rejeta le pourvoi au motif que s’il y a
sans doute erreur, celle-ci « … n’a pas été le motif principal et déterminant de la convention ». Ce cas est
d’ailleurs plus proche du dol que de l’erreur.

126
 c) Les erreurs indifférentes
Les erreurs indifférentes sont celles qui n’entraînent pas l’annulation du
contrat. Il en est ainsi de :
- l’erreur qui n’a pas été déterminante dans le contrat ;
- l’erreur sur les motifs (par exemple l’achat d’un bien dans un but de
défiscalisation que l’acheteur finalement ne peut pas réaliser)171 ; en général, les motifs
sont ignorés de l’autre partie ; mais il en est autrement si le cocontractant avait été
informé des véritables motifs de l’acte et s’il avait accepté de conclure l’acte car alors
les motifs sont entrés dans le champ contractuel ;
- l’erreur sur la valeur de la prestation : la jurisprudence en raison de l’article
1118 décide que l’erreur sur la valeur de la prestation n’entraîne pas la nullité du
contrat ; en effet, « la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à
l’égard de certaines personnes ».
Le principe est que s’il y a un déséquilibre, celui-ci n’entraîne pas la nullité,
sauf dans les cas prévus par la législation. Mais lorsque le déséquilibre est la
conséquence d’une erreur sur la substance, il sera indirectement pris en compte. En
outre, l’erreur sur la valeur est prise en compte toutes les fois qu’elle est la
conséquence d’une violence. De toute façon, le juge annulera plus facilement le
contrat fait par dol ou par violence que par erreur.
Mais quelles sont les conditions de la nullité ?

2) Les conditions de la nullité

Deux problèmes se posent : d’une part, le problème dit de l’erreur commune et
celui de l’erreur inexcusable ; d’autre part, le problème de la preuve de l’erreur.

a) Le problème dit de l’erreur commune et de l’erreur inexcusable

Exposé du problème : Faut-il pour retenir l’erreur constater qu’elle a été
commune aux deux parties ou suffit-il de l’erreur de l’une des parties ? Des
distinctions doivent être opérées.
Si les deux parties ont commis une erreur, elles pourront l’une et l’autre
demander l’annulation du contrat. Mais il est certain que cette double erreur n’est pas
nécessaire pour justifier l’annulation du contrat. Les textes exigent seulement l’erreur
de la partie qui s’oblige. Mais on peut, en revanche, se demander si l’on doit
subordonner l’annulation du contrat pour erreur d’une partie à la connaissance de cette
erreur par l’autre partie. Le problème est donc de savoir si l’erreur commise par l’une
des parties mais ignorée de l’autre peut justifier l’annulation du contrat.
En principe, il faudrait l’admettre car la volonté du cocontractant a été altérée.
Les tribunaux ont été réticents à admettre l’erreur dans une telle hypothèse afin de
protéger la sécurité des conventions. L’ignorance de l’erreur par le cocontractant peut
faire obstacle à l’annulation du contrat. Certes pas dans tous les cas mais dans
certaines hypothèses, elle permet de douter de l’existence de l’erreur. En effet, on peut
penser que celui qui n’a pas fait connaître à son cocontractant l’élément déterminant

171
Civ. 1ère, 13 février 2001, JCP 2001, I, 330, n° 5, obs. Rochefeld ; RTDCiv. 2001, 352, obs. J. Mestre et B.
Fages.
127
de son consentement a commis une faute et la meilleure sanction dans ce cas est de
refuser l’action en nullité de celui qui a commis l’erreur.
La jurisprudence n’admet pas l’erreur lorsque celle-ci a été inexcusable. Il en
est ainsi lorsque l’erreur aurait pu être évitée en se renseignant. La jurisprudence a eu
maintes fois l’occasion d’appliquer l’erreur inexcusable, surtout lorsque le
cocontractant est un professionnel. C’est ainsi que la Cour de cassation fr. a refusé
d’annuler la vente d’un terrain qui était inapte à la construction parce que l’acheteur
était un professionnel, en l’espèce un architecte. Elle a de même refusé d’annuler un
contrat d’assurance pour une personne qui était déjà assurée.

b) La preuve de l’erreur
Conformément au principe de l’article 1315 du Code civil, la charge de la
preuve pèse sur le demandeur. C’est donc à celui qui conteste la validité du contrat de
rapporter la preuve de l’erreur. Tous les moyens de preuve sont recevables.
Cependant, lorsque l’on veut prouver une erreur sur la nature même de l’acte, il faudra
le faire par écrit.
De manière générale, il ne sera pas aisé de faire la preuve de l’erreur car il s’agit
de la preuve d’un fait psychologique qu’il faut établir par des indices. Il faut prouver le
rôle des faits. Les tribunaux apprécieront en fonction de la situation des parties.
L’erreur est un vice de consentement important. Il en est de même du dol.

B- Le dol
Le dol est une manœuvre frauduleuse ayant pour objet de tromper l’une des
parties à un acte juridique en vue d’obtenir son consentement. Sous certaines
conditions, les manœuvres frauduleuses pourraient constituer une infraction pénale, en
l’occurrence l’escroquerie.
Selon l’article 1116, « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque
les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans
ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être
prouvé ». Le dol est une erreur provoquée. Il n’est donc pas à proprement parler un
vice de consentement mais une faute qui a pour conséquence de provoquer l’erreur de
l’autre partie. Ce qui est un vice de consentement, c’est l’erreur provoquée par le
dol172.
Il conviendra d’expliciter la notion puis les conditions auxquelles le dol est une
cause de nullité.

1) La notion
Selon l’art. 1116, le dol est constitué de manœuvres, c’est-à-dire de toute espèce
d’artifice destinée à convaincre le cocontractant à passer l’acte. Le simple mensonge
peut, selon la jurisprudence, constituer le dol s’il a déterminé la victime à contracter,
sauf le dol émanant d’un incapable, notamment lorsque celui-ci déclare sa capacité.
Pour la Cour d’appel de Colmar, tous les agissements malhonnêtes tendant à
surprendre une personne en vue de lui faire souscrire un engagement qu’elle n’aurait
pas pris si on n’avait pas usé de la sorte avec elle peuvent être qualifiés de manœuvres
172
A. Weill, F. Terré, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 4e éd., 1986, n° 179.
128
dolosives173. La jurisprudence fournit de nombreux exemples ayant trait au mensonge,
aux applications en matière de cautionnement, de vente d’immeubles, etc.
Mais faut-il admettre la réticence, c’est-à-dire le refus de fournir des
informations ? Le législateur l’admet dans certains cas, comme en matière d’assurance
où l’assuré doit déclarer toutes les circonstances pour permettre d’avoir une vue exacte
de l’ampleur du risque couvert. Par ailleurs, les articles 1641 à 1648 obligent le
vendeur à informer l’acheteur des vices de la chose. La Cour de cassation française
admet que la réticence observée par l’une des parties sur des circonstances que son
cocontractant avait intérêt à connaître peut constituer un cas de dol à la condition que
le silence ait été gardé sur un point que l’autre partie était excusable de ne pas
connaître.
Finalement, il faut, d’une part, l’élément psychologique, l’intention de tromper
(il n’y a pas dol si l’on trompe autrui parce qu’on se trompe soi-même), et, d’autre
part, les manœuvres, allégations mensongères, voire le silence ou la simple réticence.

2) Les conditions auxquelles le dol est une cause de nullité

Le dol doit émaner du cocontractant et non d’un tiers et seul le dol déterminant
est une cause de nullité.

a) Le dol doit émaner du cocontractant

Dans l’hypothèse où le dol émane d’un tiers, la nullité ne peut pas être
demandée mais la responsabilité délictuelle du tiers pourra être recherchée. Face à
l’invocation de manœuvres frauduleuses du débiteur principal pour tromper la caution,
la Cour de cassation française retient que « le contrat de cautionnement se forme par
l’accord de volonté de la caution qui s’oblige et du créancier qui accepte et que dès
lors le dol viciant le consentement de l’une des parties n’en peut emporter la nullité
que s’il émane de l’autre partie »174.
Cependant, si le cocontractant a été complice du dol émanant d’un tiers, la
nullité pourra être prononcée. Le dol du mandataire est traité comme le dol du
mandant lui-même.
Ce principe n’est pas applicable pour les contrats à titre gratuit ni pour les
contrats unilatéraux. Par exemple, la donation doit procéder uniquement d’un esprit de
bienfaisance, ce qui suppose la complète liberté du donateur, d’où la prise en compte
du dol émanant d’un tiers. D’ailleurs, la nullité nuit moins à un donataire, qui perd
simplement un avantage, qu’à celui qui a traité à titre onéreux.

b) Seul le dol déterminant est une cause de nullité

Lorsque le cocontractant a commis des manœuvres pour décider l’autre partie à
contracter, celles-ci seront cause de nullité. Il s’agit alors du dol principal. Toutefois,
si les manœuvres n’ont exercé aucune influence sur le cocontractant ou ont exercé une
influence non décisive, on dit que le dol est incident et il n’entraînerait pas la nullité
puisque le cocontractant aurait de toute façon passé le contrat.

173
30 janvier 1970, Dalloz 1970, 297, note Alfandari.
174
Cour de cass., Civ. 1ère, 27 juin 1973, Dalloz 1973, p. 733, note Malaurie.
129
 En fait, la distinction entre dol principal et dol incident n’est pas évidente
puisque sans le dol dit incident le contrat n’aurait pas été passé dans les mêmes
conditions. Il revient au juge de décider si le dol, principal ou incident, a
déterminé la passation du contrat.
Si les juges du fond sont souverains pour apprécier la pertinence et la gravité
des faits allégués comme constitutifs du dol et, en particulier, pour dire s’ils ont été la
cause déterminante du contrat, il appartient à la Cour de cassation d’exercer son
contrôle sur le caractère légal de ces faits, c’est-à-dire la question de savoir si les
moyens employés par l’une des parties doivent être qualifiés de manœuvres
illicites175.
La victime a intérêt à se placer sur le terrain du dol qui est plus facile à prouver
par rapport à l’erreur, phénomène psychologique. De plus, le domaine du dol est plus
étendu que celui de l’erreur.
A l’erreur et au dol s’ajoute la violence.

C- La violence
La violence est un fait de nature à inspirer une crainte telle que la victime donne
son consentement à un acte que, sans cela, elle n’aurait pas accepté.
Elle est prévue à l’art. 1109 et réglementée dans les art. 1111 à 1115. Un point
commun unit la violence et le dol : il ne s’agit pas non plus d’un véritable vice de
consentement mais de la crainte qu’elle provoque.
Il faut examiner la notion puis les conditions de la nullité.

1) La notion
La violence provoque un vice de la volonté : c’est la contrainte exercée sur une
partie afin d’obtenir une acceptation forcée de la victime de la violence. La violence
peut être définie comme un fait de nature à inspirer une crainte telle que la victime
donne son consentement à un acte que, sans cela, elle n’aurait pas accepté.
L’important n’est cependant pas la cause (la violence) mais l’effet (le consentement
vicié).
Il peut s’agir, soit d’une contrainte physique, soit d’une contrainte morale. La
violence résulte dans cette dernière hypothèse de la menace d’un mal qui sera infligé à
une personne si elle n’accepte pas de contracter : menace de mort, de privation de
liberté, d’atteinte à l’honneur, à la réputation, à la fortune… ; en d’autres termes, il
s’agit d’un chantage.

2) Les conditions de la nullité

Elles sont au nombre de deux : la violence doit avoir été déterminante et elle
doit être prouvée.

a) La violence doit avoir été déterminante

175
C. cass. fr., Civ. 30 mai 1927, D. H. 1927, 416 ; Com. 1er avril 1952, Dalloz 1952, 380 et 685, note Copper-
Royer.
130
 Selon l’art. 1112, la violence doit avoir engendré la crainte d’exposer sa
personne ou sa fortune à un mal considérable. On a égard, en cette matière, à l’âge, au
sexe et à la condition des personnes.
La violence ou la crainte qu’elle provoque doit être grave. L’art. 1112 emploie
le terme de présent mais en fait souvent le mal est futur. Le texte veut dire que la
violence doit avoir inspiré une crainte au moment de l’acte. Il faut qu’elle ait été
suffisamment grave pour déterminer la victime à contracter. Pour le juge, il faut
recourir à une appréciation objective (par référence à une personne raisonnable) ou
subjective (en examinant le cas spécifique de la personne qui invoque la violence).
Elle doit avoir été dirigée contre le cocontractant ou l’un de ses proches : l’art.
1113 fait état de l’époux, des descendants et des ascendants mais il n’a pas un
caractère limitatif. Lorsque la violence est dirigée contre une personne autre que celles
citées, il faut prouver qu’elle a eu une influence sur la volonté de la victime de la
violence.
L’origine de la violence importe peu. La violence peut, à la différence du dol,
émaner d’un tiers. Tel est le cas de la violence morale exercée par des élus locaux et le
président du tribunal de commerce afin d’amener l’épouse du dirigeant d’une
entreprise en règlement judiciaire à se porter caution pour favoriser la reprise de
l’entreprise de son mari176. Mais la question a été posée de savoir si la violence
émanant d’un concours de circonstances pouvait être retenue. On a à cet égard évoqué
l’état de nécessité : par ex. un incendie qui pousse à contracter. La difficulté provient
des termes de l’art. 1111 selon lequel la violence exercée contre celui qui a contracté
l’obligation est une cause de nullité, encore qu’elle ait été exercée par un tiers autre
que celui au profit duquel la convention a été faite. Il est fait état d’un tiers mais peut-
on invoquer les circonstances extérieures ? La jurisprudence n’est pas favorable à une
telle extension. Cependant, la Cour de cassation fr. a admis la violence résultant
seulement des circonstances lorsque le cocontractant a profité de ces circonstances et
en a tiré un profit excessif. Elle a ainsi annulé pour cause de violence un contrat de
travail conclu avec un employé qui avait un besoin pressant d’argent à cause de la
maladie de son enfant. Dans le même sens, la nullité d’un accord salarial passé dans
des conditions d’agitation furieuse a été retenue177.
L’art. 1114 indique que la crainte révérencielle envers le père, la mère ou un
autre ascendant, sans qu’il y ait de violence exercée, ne suffit point pour annuler le
contrat.
Par ailleurs, un contrat ne peut plus être attaqué pour cause de violence, si,
depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé soit expressément, soit
tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fixé par la loi (art. 1115).
La violence doit être injuste ou illicite. Elle l’est toujours lorsque l’auteur de la
violence a eu recours à des voies de fait. Elle ne l’est pas forcément si son auteur a
utilisé d’autres procédés. Il n’y a pas de contrainte illégitime pour la femme qui se
porte caution pour éviter une poursuite bien fondée contre son mari 178, ou l’employeur
qui consent une augmentation de salaire sous la menace d’une grève ou l’employé

176
C. cass., Com. 28 mai 1991, Dalloz 1992, 166, note Morvan.
177
Tribunal civil de Nantes, 6 janvier 1956, Gazette du Palais 1956. 1. 61.
178
Civ. 25 février 1879, Dalloz 1879, I, 158.
131
indélicat qui signe une reconnaissance de la somme détournée sous la menace d’une
plainte au pénal. Toutefois, la menace d’user d’une voie de droit peut constituer une
violence s’il y a abus de cette voie de droit soit en la détournant de son but, soit en en
usant pour obtenir une promesse ou un avantage sans rapport ou hors de proportion
avec l’engagement primitif, comme la menace d’expulsion proférée par un agent
d’affaires dépourvu de tout droit ou titre179 ou la menace de poursuites pénales ayant
permis d’obtenir une prestation importante et injustifiée180.

b) La violence doit être prouvée

Conformément aux principes généraux de la preuve, il revient à celui qui
invoque la violence de la prouver par tous moyens. En outre, celui qui s’est rendu
coupable de violence pourra être condamné à des dommages et intérêts pour réparer le
préjudice que la violence a causé181.
En conclusion sur les vices de consentement, on soulignera le développement
de l’obligation pré-contractuelle de renseignements qui prévient la survenance des
vices de consentement. Or mieux vaut prévenir que guérir. La jurisprudence s’est
appuyée pour ce faire sur les dispositions du Code civil mais aussi sur des dispositions
ultérieures182.
Le consentement non seulement doit exister mais aussi s’extérioriser.

§ II : L’extériorisation du consentement
Le consentement peut s’exprimer par n’importe quel moyen. Cette totale liberté
conduit à poser la question de savoir si le silence peut équivaloir à un consentement.

179
Civ. 1ère, 3 novembre 1959, Dalloz 1960, 187, note Holleaux.
180
C. cass. fr., 17 juillet 1967, Dalloz 1967, 509.
181
Civ. 1ère, 17 juillet 1967, Dalloz 1967, 509.
182
Des auteurs (François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9e éd.,
2005, n°s 258 à 260) écrivent à ce sujet : « Longtemps on a enseigné que, sauf obligation légale précise, nul
n’était tenu de renseigner son cocontractant… Mais prenant conscience que l’inégalité dans l’information
peut, tout autant que l’inégalité économique, nuire à l’équilibre du contrat, sensible aussi à l’idée qu’il vaut
mieux prévenir que guérir, la jurisprudence a progressivement imposé à certains contractants l’obligation
d’informer leurs partenaires. A cet effet, elle a pris appui sur la notion de bonne foi. Bien que l’article 1134,
alinéa 3, du Code civil vise la seule exécution du contrat, la bonne foi irrigue la formation de celui-ci…
Qualifiée d’obligation précontractuelle de renseignements lorsqu’elle existe avant la conclusion du contrat
et tend à faciliter l’émission d’un consentement éclairé, elle devient une obligation contractuelle de
renseignements lorsqu’elle se présente comme un effet du contrat…
Conditions d’existence de l’obligation précontractuelle de renseignements
En premier lieu, une personne ne pourra être tenue de renseigner son partenaire que si elle détient une
information « pertinente »…
En second lieu, l’obligation d’information n’existera que si celui qui se prétend créancier de cette obligation a
lui-même ignoré le fait recelé et si cette ignorance est légitime…
Et de fait, l’obligation d’information trouvera un domaine d’application naturel dans les rapports entre
professionnel et consommateur…
Preuve et sanctions
« … la haute juridiction a… posé que celui qui est tenu d’une obligation d’information doit rapporter la
preuve de l’exécution de cette obligation. La violation de l’obligation d’information est sanctionnée, non
pas de façon autonome, mais par le biais du droit commun. Génératrice d’un vice de consentement, elle
entraîne la nullité du contrat ; constitutive d’une faute délictuelle, elle donne lieu à l’application des règles de
la responsabilité délictuelle ; à l’origine d’un vice caché ou d’une éviction, elle déclenche le jeu de la garantie
des vices cachés ou de la garantie d’éviction ».
132
Par ailleurs que décider quand il y a discordance entre la volonté réelle et celle qui
résulte de son expression ?

A- Le silence vaut-il consentement ?

Le problème pourrait se poser puisqu’il y a des envois de catalogues de
commande dans le cadre de la vente par correspondance, des envois de colis… Si on
ne répond pas, la règle de principe est que l’on n’est pas sensé avoir consenti 183. Mais
la Cour de cassation fr. a apporté des tempéraments à la règle, c’est-à-dire que dans
certaines circonstances le silence vaudra consentement.
Lorsque les parties sont en relation d’affaires depuis un certain temps : par ex.,
quand à intervalles réguliers, une des parties s’adresse à son fournisseur pour lui
commander une certaine quantité de marchandises, si le client oublie de faire sa
commande et que l’autre lui envoie les marchandises, le silence vaut acceptation.
Parfois, une fois l’objet livré, une facture est envoyée par le fournisseur,
comportant des clauses qui n’avaient pas été discutées, par ex. une clause attributive
de compétence territoriale où il est prévu la compétence du tribunal de telle ou telle
ville. Le fait de payer la facture peut valoir consentement si cette procédure avait déjà
été suivie184.
Le principe selon lequel le silence ne vaut pas consentement comporte de
véritables exceptions.
C’est le cas lorsque la loi, le contrat ou les usages prévoient la tacite
reconduction. Dans les contrats successifs, souvent une clause du contrat précise que,
faute pour une des parties de déclarer expressément qu’elle n’entend plus continuer le
contrat après son expiration, il sera reconduit. Il en est ainsi dans nombre de contrats
successifs, dont les baux et les contrats de travail.
Si le contrat ne contient pas une clause de tacite reconduction, celle-ci peut
néanmoins résulter des usages ou de la loi. Dans ces cas, si l’une des parties ne désire
pas que le contrat se poursuive, elle doit en informer l’autre partie un certain temps à
l’avance.
Lorsque l’offre a été faite à l’avantage de celui qui l’a reçue, il est normal dans
un tel cas de penser que le silence vaut consentement. C’est le cas retenu par la Cour
de cassation française dans son arrêt du 29 mars 1938 : il s’agissait d’un contrat de bail
et le locataire ne payait pas ses loyers. Le bailleur lui a fait une remise partielle de
loyers arriérés et le locataire a gardé le silence. Le bailleur réclame alors l’intégralité
des loyers. La Cour de cassation a décidé que le locataire a dû accepter la remise et
que son silence valait consentement185.

B- La discordance entre la volonté réelle et la volonté déclarée

Dans le droit français classique, le rôle principal était reconnu à la volonté
psychologique ou interne. L’important, ce n’est pas ce qui a été dit mais ce qui a été
voulu. En conséquence, en cas de discordance entre volonté réelle et volonté déclarée,
c’est la première qui doit prévaloir. A cet égard, l’art. 1156 déclare : « On doit dans les

183
Arrêt de la Cour de cass. fr. du 21 mai 1878.
184
Arrêt de la Cour de cass. fr. de 1924.
185
D. P. 1939, I, 5, note Voirin.
133
conventions rechercher quelle a été la commune volonté des parties contractantes sans
s’arrêter au sens littéral des termes ».
Mais le droit français considère aussi la déclaration de volonté. Ainsi, nous
savons que, selon l’art. 1341, l’on ne peut prouver contre un écrit que par un autre
écrit.
Une personne ne peut valablement être tenue par un engagement que si elle y a
consenti et tout contrat ne peut pas se former si les volontés des parties ne se sont pas
rencontrées.

Sous-section II : L’échange des consentements

L’échange des consentements conduit à expliciter le processus de formation des
contrats et le particularisme de certains contrats quant à l’échange des consentements
(contrats entre absents).

§ I : Le processus de formation des contrats

L’une des parties fait une offre et l’autre l’accepte. La rencontre de l’offre et de
l’acceptation forme le contrat (en économie libérale, on parle de l’offre et de la
demande).

A- L’offre
L’offre ou pollicitation est une proposition de contracter qui peut être adressée,
soit à une personne déterminée, soit à une personne indéterminée. L’offre doit remplir
certaines conditions pour produire des effets.

1) Les conditions de l’offre

L’offre doit être dénuée de tout vice de consentement.
Elle doit être sérieuse et non faite par plaisanterie. Elle doit exprimer une
volonté ferme de conclure le contrat dans l’hypothèse où elle serait acceptée. Il
n’en est pas ainsi pour la pratique commerciale dite de l’offre sans engagement
ou de l’offre d’agrément.
Lorsque l’offre est faite jusqu’à épuisement des stocks, l’offrant n’est pas
engagé si au moment de l’acceptation les stocks sont épuisés.
Si l’offrant se réserve le droit de modifier le prix indiqué, il n’est pas lié par ce
prix.
L’offre ne doit pas être équivoque. Elle peut être tacite ou expresse mais elle ne
doit pas faire l’objet d’un doute.
L’offre doit préciser les clauses essentielles du contrat, comme la chose et le
prix dans la vente.

2) Les effets de l’offre

Si l’offre est acceptée, le contrat est conclu. Mais il faut rechercher si, avant
même cette acceptation, l’offre ne produit pas certains effets.
Le principe est que l’offre n’a pas d’effet obligatoire pour celui qui l’a faite tant
qu’elle n’a pas été acceptée. Il y a cependant des exceptions.

134
 L’offre n’est révocable qu’à l’expiration d’un certain délai. Lorsque le délai a
été indiqué par l’offrant, il n’y a aucun problème. Mais dans le cas contraire, on
considère que l’offrant doit laisser subsister l’offre pendant un certain temps (un délai
raisonnable) pour la faire examiner. Si l’offrant ne respecte pas ce délai, il peut être
condamné à payer des dommages-intérêts. Comment expliquer cette obligation de
l’auteur de l’offre ?
Plusieurs fondements, principalement trois, ont été avancés par la doctrine pour
expliquer cette solution de maintien de l’offre pendant un délai raisonnable.
Certains auteurs ont proposé de voir dans l’offre un avant-contrat car quand
l’offrant propose explicitement ou implicitement un délai pour accepter, celui-ci a été
tacitement accepté par son partenaire parce qu’il n’en tire que des avantages. Si on
peut admettre cette solution lorsque l’offrant a proposé un délai, il n’en est pas de
même lorsque l’offrant n’a pas proposé de délai. Et pourtant, le juge oblige l’offrant à
maintenir son offre pendant un certain temps.
D’autres auteurs ont proposé la théorie de l’engagement par volonté
unilatérale. L’offre réalise alors un acte juridique unilatéral qui suffit pour maintenir
l’offre pendant un certain temps. Cette position a été critiquée car le Code civil
français ne contient aucune théorie d’engagement par volonté unilatérale.
Dans une troisième proposition, l’offrant engage sa responsabilité délictuelle
ou quasi-délictuelle s’il ne maintient pas l’offre pendant un certain temps. L’offrant
en retirant l’offre avant un certain délai cause un préjudice qu’il doit réparer. La faute
consiste alors, soit dans le fait de faire une offre non sérieuse, soit dans la rétractation
intempestive de l’offre. Mais dire que l’on commet une faute en faisant une offre sans
sérieux, c’est admettre que l’on peut s’engager par volonté unilatérale. Mais si la faute
est la rétractation intempestive, c’est que l’offrant avait l’obligation de maintenir son
offre pendant un certain temps. Comment expliquer cette obligation ? Pour surmonter
cette difficulté, on a invoqué la théorie de l’abus des droits. Il y a faute dans
l’exercice d’un droit. L’offre n’est pas nécessairement obligatoire et l’offrant peut
donc la retirer. Mais l’offrant abuse de son droit par la rétractation intempestive. Il
semble que l’on puisse retenir cette proposition.
L’offre n’est pas véritablement un acte juridique mais un fait juridique.

B- L’acceptation
Lorsque l’offre est acceptée, le contrat est conclu si l’acceptation répond aux
conditions de validité d’une déclaration de volonté.
La forme de cette acceptation est libre : elle peut être expresse ou tacite mais
elle doit être exprimée avant que l’offre ne soit rétractée.
L’offre peut être adressée à une personne déterminée ou à une personne
indéterminée. Lorsqu’elle est faite à une personne déterminée, c’est celle-ci qui doit
accepter. L’offre à personne indéterminée peut être acceptée par n’importe qui (c’est
la première personne qui se présente).
Pour que le contrat soit formé, l’acceptation ne doit pas comporter de réserve
sur des éléments essentiels du contrat. En revanche, le contrat sera conclu si les
réserves portent sur des éléments accessoires. Mais il y a un certain relativisme en la
matière. Pour la Cour de cassation française, en effet, en vertu de leur pouvoir

135
souverain d’appréciation, les juges du fond peuvent estimer que certaines modalités
ordinairement accessoires, telles que la date du paiement du solde du prix ou la date de
prise de possession des lieux, ont été tenues par l’une des parties comme des éléments
constitutifs de son consentement et qu’à défaut d’accord sur ces points, le contrat de
vente ne s’est pas formé186.
Souvent, en cours de pourparlers, une personne remet une somme d’argent à
une autre. Cette somme d’argent prend le nom d’arrhes : elle est déduite du montant
du prix convenu lors de la formation du contrat. Mais cette somme ne constitue pas
toujours un acompte du prix. Elle peut avoir une autre fonction : c’est alors un
moyen de renoncer au contrat. Si celui qui a remis la somme renonce au contrat, il
n’est pas remboursé mais ne doit pas de dommages-intérêts. Si c’est celui qui reçoit la
somme qui renonce au contrat, il paye le double de la somme reçue mais il ne doit pas
de dommages-intérêts. Il est intéressant de savoir si la somme a été versée à titre
d’acompte ou comme moyen de renoncer au contrat.
Si la somme a été payée à titre d’acompte et que l’une des parties renonce au
contrat, il devra payer à l’autre la réparation correspondant au préjudice causé. Si c’est
un moyen de renoncer au contrat, on ne perd que la somme versée.
Que décider lorsque la fonction des arrhes n’a pas été précisée entre les parties ?
Il appartient au juge de décider en fonction des usages et de la nature du contrat
considéré. Le législateur a décidé le 5 décembre 1951 que les sommes versées
d’avance produiront des intérêts au bénéfice de celui qui les a versées.

§ II : Le particularisme de certains contrats quant à l’échange des

consentements
Un contrat peut être conclu par correspondance (échange de lettres), par
téléphone, télex, télégramme, par fax, par les nouvelles technologies de l’information
et de la communication (NTIC), en particulier par l’Internet, ce qui pose le problème
des contrats entre non-présents. Par ailleurs, le contenu de certains contrats peut être
imposé par la partie économiquement la plus forte, par des organismes professionnels
ou par l’Etat.

A- Les contrats entre personnes non présentes ou contrats à distance

Lorsqu’on utilise les moyens ci-dessus évoqués, en particulier la
correspondance, quand et où le contrat se forme-t-il ? La question est importante car
des intérêts pratiques dépendent de sa solution.
Le législateur n’a pas posé de principe (le Code civil est peu disert sur cette
question) ; il n’a fait que résoudre des cas particuliers.

1) Les intérêts pratiques de la discussion

Certains intérêts s’attachent au moment tandis que d’autres concernent le lieu de
la formation du contrat.

a) Les intérêts s’attachant au moment de formation du contrat

186
Civ. 3e, 2 mai 1978, Dalloz 1979, 317, note Schmidt-Szalewski.
136
 Le contrat se forme-t-il lors de l’émission de la volonté de l’acceptant ou
seulement lors de la réception de la lettre ? En matière de vente, il est important de le
savoir parce que quand vous achetez un bien, vous en devenez immédiatement
propriétaire avant même la livraison, du moins quand il s’agit d’un corps certain et que
l’on n’est pas en matière commerciale où le transfert de propriété est retardé jusqu’à la
livraison (AUDCG, art. 283). La capacité des parties, qui peut s’être modifiée,
s’apprécie au moment de la formation du contrat.
Pour le domaine d’application d’une loi nouvelle entrée en vigueur, il est
important de savoir quand précisément le contrat s’est formé. Il en est de même en cas
de rétractation de l’offre : la validité de celle-ci pourrait dépendre du moment où elle
est intervenue : avant ou après la réception de la lettre ?

b) Les intérêts s’attachant au lieu de formation du contrat

Le lieu de formation du contrat est important en matière commerciale car le
législateur donne compétence au tribunal du lieu de formation du contrat.
La question se pose également lorsque le contrat est international : les lois de
deux ou plusieurs Etats ont alors vocation à s’appliquer lorsque les parties n’ont pas
choisi la loi applicable.

2) Les théories et solutions du droit positif

Il convient d’aborder l’approche classique puis l’apport de l’AUDCG.

a) L’approche classique
Il faut examiner les principales théories en présence avant d’évoquer la position
de la jurisprudence.
Deux principales théories sont en présence : la théorie de l’émission et la
théorie de la réception.
Il y a en premier lieu la théorie de l’émission. Selon celle-ci, le contrat est
formé au moment de l’émission de l’acceptation parce que c’est l’acceptation de
l’offre qui réalise le contrat. On peut invoquer l’art. 1985 du Code civil selon lequel
l’acceptation du mandataire peut être tacite et n’être pas connue du mandant.
Les partisans de cette théorie sont divisés en deux systèmes.
Selon le premier système dit de la déclaration, le contrat est conclu au
moment où l’acceptant signe la lettre d’acceptation.
Selon le deuxième système dit de l’expédition, le contrat est formé lorsque
l’acceptant a posté la lettre ou envoyé le télégramme. Les partisans de ce système
estiment que c’est à ce moment qu’il y a extériorisation de la volonté et que celle-ci est
nécessaire. L’inconvénient de ce second système est que l’acceptant pourra toujours
rétracter son offre par télégramme ou par téléphone puisque l’acceptation ne devient
irrévocable que quand elle est reçue par l’offrant, d’où l’émergence d’une deuxième
théorie apparemment plus satisfaisante.
En second lieu, il y a la théorie de la réception. Selon celle-ci, le contrat est
formé au moment et au lieu où l’offrant a eu connaissance de l’acceptation. Ainsi,
selon l’art. 932, al. 2, du Code civil, l’acceptation pourra être faite du vivant du
donateur, par un acte postérieur et authentique, dont il restera minute ; mais alors la

137
donation n’aura d’effet, à l’égard du donateur, que du jour où l’acte qui constatera
cette acceptation lui aura été notifié. C’est la même disposition que reprend le Code
burkinabè des personnes et de la famille (CPF) à son article 893, alinéa 2.
Cette théorie a donné lieu à deux variantes :
- le système de l’information : le contrat est formé au moment où l’offrant est
informé de l’acceptation ; la critique que l’on peut lui faire est qu’elle entraîne des
difficultés de preuve ;
- le système de la réception proprement dite : le contrat est formé dès l’instant
où la lettre arrive chez l’offrant, celui-ci étant présumé en avoir pris connaissance
immédiatement (le cachet de la poste sur le timbre peut aider à déterminer la date
d’arrivée).
Pour la position de la jurisprudence française, on relève qu’elle opère une
distinction entre le lieu et le moment de formation du contrat.
Pour le lieu, la Cour de cassation fr. a consacré le système de l’émission.
Pour la détermination du moment, la Cour de cassation considère qu’il s’agit
d’une question de fait laissée à l’appréciation des juges du fond. Cette position est
critiquable car il s’agit d’une question de droit qui doit être résolue par elle. Il semble
que c’est le système de l’expédition, qui est une variante de la théorie de
l’émission, qui est retenu car le contrat est satisfait par la seule acceptation de
l’offre et l’extériorisation de la volonté. En effet, l’art. 1108 du Code civil exige le
consentement de la partie qui s’oblige. Requérir que la volonté de l’acceptant soit
portée à la connaissance de l’offrant, c’est ajouter un élément nouveau, ce qui
implique que le système de l’expédition est préférable.

b) L’apport de l’AUDCG
Les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général
(AUDCG) concernant la formation de la vente commerciale187 traitent des notions
d’offre et d’acceptation, des conditions auxquelles elles sont soumises pour leur
validité ainsi que de celles à respecter pour leur rétractation ou révocation.
S’agissant de l’offre, l’offre ou la proposition de conclure un contrat adressé à
une ou plusieurs personnes déterminées doit être suffisamment précise et indiquer la
volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Elle doit désigner les
marchandises concernées et fixer la quantité et le prix ou, tout au moins, donner les
indications permettant de les déterminer.
Le cas de l’offre ou proposition faite au public n’est pas examiné, ce qui bien
entendu, ne revient pas à l’exclure188.
L’offre ne prend effet que si elle parvient à son destinataire, ce qui
consacre non pas le système de l’émission mais celui de la réception.
L’offre peut être révoquée si la révocation parvient au destinataire avant que
celui-ci n’ait expédié son acceptation. L’offre n’est pas révocable si elle précise
qu’elle est irrévocable ou si elle détermine un délai pour son acceptation. Dans ce
dernier cas, l’auteur de l’offre doit simplement attendre l’écoulement du délai.
187
L’AUDCG reprend de nombreuses dispositions de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente
internationale de marchandises.
188
Mais bien souvent, l’offre faite au public concernera des consommateurs si bien que le contrat ne relèvera
pas de l’AUDCG.
138
 Finalement, le système retenu – la réception pour l’offre et pour l’acceptation –
est logique et simple sauf à signaler qu’il comporte des nuances perceptibles dans
l’acceptation.
L’acceptation, quant à elle, ne requiert aucune formalité : une déclaration ou
tout autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à une offre constitue
une acceptation. Toutefois, « le silence ou l’inaction, à eux seuls, ne peuvent valoir
acceptation » (art. 212, al. 2). L’acceptation prend effet et forme le contrat au
moment où elle parvient à l’auteur de l’offre, sauf si elle parvient hors délai ». La
Convention de Vienne prévoit que l’acceptation tardive produit néanmoins effet en
tant qu’acceptation si, sans retard, l’auteur de l’offre en informe verbalement le
destinataire ou lui adresse un avis à cet effet ou si l’acceptation, expédiée dans les
délais, n’est pas parvenue à temps pour transmission irrégulière indépendante de sa
volonté (article 21 de la Convention). En ce qui concerne l’offre verbale, elle doit être
acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n’impliquent le contraire.
Lorsque l’acceptation n’est pas pure et simple (elle comporte des altérations), elle
devient une contre-proposition insusceptible de former le contrat. Mais l’Acte
uniforme n’indique pas, contrairement à la Convention de Vienne (article 21) quelles
sont les altérations revêtant un caractère substantiel.
Le point de départ du délai donné pour l’acceptation est fonction du moyen de
communication utilisé. Il résulte de l’article 215 que : le délai d'acceptation fixé par
l'auteur de l'offre dans un télégramme ou une lettre commence à courir du jour de
l'émission de l'offre, le cachet des Services Postaux faisant foi ; le délai d'acceptation
que l'auteur de l'offre fixe par téléphone, par télex, par télécopie ou par tout autre
moyen de communication instantané commence à courir au moment où l'offre parvient
au destinataire.
Le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet.
Toutefois, l’acceptation peut être rétractée à condition que la rétractation parvienne à
l’auteur de l’offre avant la prise d’effet de l’acceptation.
Pour éviter ou limiter les difficultés, l’article 218 détermine les circonstances
susceptibles de réaliser la réception : ainsi l’offre, une déclaration d’acceptation ou
toute autre manifestation d’intention est considérée comme parvenue à son destinataire
lorsqu’elle lui a été faite verbalement, ou lorsqu’elle a été délivrée par tout autre
moyen au destinataire lui-même, à son principal établissement ou à son adresse
postale.

B- Les contrats à contenu imposé

On note principalement les contrats d’adhésion et les contrats-type.

1) Les contrats d’adhésion

Il s’agit des contrats dont la conclusion n’est pas précédée par une discussion
entre les parties. Une des parties rédige le contrat ou ses clauses essentielles et les
offre au public de façon permanente. Les clauses sont établies à l’avance et bien
souvent imprimées. C’est donc la partie économiquement la plus forte qui impose sa
volonté à la partie économiquement la plus faible dont la liberté est limitée : elle ne
peut qu’accepter les clauses ou refuser le contrat. Ce contrat revêt généralement en

139
outre un caractère de généralité, n’étant pas adressé à une personne déterminée, un
caractère complexe étant conçu par un chef d’entreprise en fonction de l’intérêt de
l’entreprise (avec, par exemple, des clauses de déchéance, de limitation de
responsabilité…), intérêt qui peut conduire à aller jusqu’aux détails techniques de
l’opération. Par ailleurs, la répétition des mêmes clauses dans les contrats facilite la
gestion des contrats et accroît les profits de l’entreprise.
Les dangers de ces contrats sont évidents. Parfois, certaines conditions ne sont
pas portées à la connaissance des cocontractants. Conclus entre parties inégales, ces
contrats pourraient se révéler très injustes. La question est donc de savoir comment
protéger la partie économiquement la plus faible.
La jurisprudence a utilisé la technique contractuelle. Dans cette optique, elle
recherche si l’adhérent (partie économiquement la plus faible) a eu connaissance des
différentes clauses et, s’il les a ignorées au moment où il s’engageait, il n’est pas
obligé de les respecter189.
Les juges vont recourir à la théorie des vices de consentement, surtout l’erreur.
Dans certains cas, la loi leur accorde un pouvoir modérateur, par ex. en matière
de clause pénale en France.
En outre, les parties peuvent, pour mieux se protéger, s’informer davantage ou
se grouper en syndicat ou en association pour tenter d’obtenir la modification de
certaines clauses.
La loi elle-même établit des dispositions impératives pour éviter les injustices
les plus graves, par exemple en ce qui concerne le contrat de travail et le contrat
d’assurance. Dans ce sens, l’on note l’article 1162 du Code civil selon qui, « dans le
doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a
contracté l’obligation ».
L’administration peut imposer des aménagements aux contrats au moyen de la
rédaction de cahiers des charges qui, par exemple, établissent les tarifs que les sociétés
concessionnaires peuvent réclamer aux adhérents.
Enfin, l’on note le développement de la protection du consommateur dans la
législation, notamment à travers l’information plus ciblée… Particulièrement en ce qui
concerne la France, on relève la lutte contre les clauses abusives dans les contrats entre
professionnels et non-professionnels, la création d’une Commission des clauses
abusives en France, l’adoption en France d’un Code de la consommation protégeant le
consommateur, l’existence d’un projet d’acte uniforme OHADA sur le contrat de
consommation …
On s’est beaucoup interrogé en doctrine sur la véritable nature du contrat
d’adhésion190 étant donné que la partie économiquement faible ne discute pas les
clauses du contrat. Certains auteurs (Raymond Saleilles, le civiliste, et Léon Duguit, le
publiciste) ont conclu qu’il n’y a pas de contrat mais un acte participant de la nature de
la loi ou de l’acte réglementaire. Mais c’est la qualification contractuelle qui protège le
mieux la partie économiquement faible car, en effet, si on considère que le contrat
d’adhésion participe de la loi, quand une difficulté d’application est soulevée, on doit

189
C. cass., ch. com., 31 janvier 1950.
190
A. Weill et F Terré, op. cit., n° 95 à 100 où les auteurs abordent les caractères des contrats d’adhésion, sa
nature avec les thèses anti-contractualistes, les thèses contractualistes et les solutions du droit positif.
140
rechercher quelle a été la volonté de celui qui a élaboré le contrat. Finalement, la
meilleure protection de la partie économiquement faible dans le contrat d’adhésion est
d’y voir un véritable contrat.

2) Les contrats-types
Le contenu d’un contrat va être déterminé dans sa presque totalité par un tiers. Il
en est ainsi au moins dans deux hypothèses.

a) Le contenu du contrat est proposé par un tiers aux parties

Cette pratique trouve une base juridique dans l’art. 1592 selon lequel le prix
peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers. Les parties vont s’adresser à un spécialiste
(notaire, conseiller juridique, agent d’affaires…) qui va rédiger tout ou partie des
clauses du contrat. En droit, ce sont les parties qui sont censées avoir voulu ce qui est
décidé mais en fait l’influence de ces conseillers est déterminante.

b) Les contrats-types rédigés par des organismes professionnels

Dans certaines professions, des organismes professionnels rédigent des contrats-
types au profit de leurs membres. Les membres de la profession, lorsqu’ils ont à passer
des contrats avec leurs fournisseurs ou leurs clients, se bornent souvent à se référer à
tel ou tel contrat-type. On cite souvent les contrats-types de la London Corn Trade
Association mais il y en a en matière d’assurance, de transport, de ventes importantes
en gros ou en demi-gros…
Certains contrats-types peuvent être rédigés par l’administration, comme en
matière de baux d’habitation au Burkina (au temps du Conseil National de la
Révolution) ou de baux ruraux en France.
Ces contrats-types permettent de réduire la durée de la phase précontractuelle et
de remédier aux insuffisances de la loi. Ils sont en principe facultatifs mais en fait ils
créent de véritables règles interprétatives dans la mesure où ils s’appliquent non
seulement quand ils ont été adoptés par les parties mais encore tacitement sauf clause
expresse contraire.
Il y a aussi la clause dite de prix imposé par laquelle un fabricant ou un vendeur
en gros impose au détaillant de ne vendre le produit au consommateur qu’à tel prix.
Mais de telles clauses semblent contraires à la liberté des prix actuellement en vigueur
dans la plupart des Etats dont le Burkina Faso.
Enfin, il faut souligner que si la loi régissant les contrats est généralement
supplétive, il arrive qu’elle intervienne de manière impérative, soit qu’elle interdise
aux parties d’insérer telle clause, soit qu’elle déclare que leur accord devra
nécessairement contenir telle clause ou produire tel effet, toute clause contraire étant
nulle. Ainsi, l’autonomie de la volonté se trouve restreinte en vue de donner
satisfaction à des considérations d’intérêt général tenues pour essentielles191.

C- Le contrat avec soi-même

Le contrat avec soi-même recouvre différentes hypothèses. Il mérite d’être
explicité. Il n’est pas valable dans tous les cas.
191
A. Weill et F Terré, op. cit., n° 102.
141
 1) La notion
Deux hypothèses différentes seront présentées.
La première hypothèse est celle de la représentation. Par ex., vous êtes
mandataire d’une personne qui vous charge de vendre son immeuble. Si vous décidez
d’acheter l’immeuble, vous allez émettre deux volontés : l’une en tant que vendeur en
qualité de mandataire représentant le mandant-vendeur, l’autre en tant qu’acheteur en
votre nom personnel. Il en est également ainsi lorsque l’on agit en tant que mandataire
de deux personnes : une personne vous a chargé de vendre son immeuble et une autre
de lui acheter un immeuble correspondant à celui dont vous êtes chargé de la vente.
La deuxième hypothèse est celle où une même personne administre deux
patrimoines.
La notion de contrat avec soi-même doit être distinguée de l’acte unilatéral où il
n’y a qu’une personne et qu’une volonté comme dans le testament. En effet, il s’agit
d’un contrat parce que si une seule personne le fait, elle agit en tant deux personnes
avec deux volontés différentes et même contradictoires.

2) Les conditions de validité du contrat avec soi-même

Il est certain que le contrat avec soi-même peut être dangereux parce qu’une
personne va décider de deux intérêts contradictoires. C’est pourquoi le législateur a
pris des dispositions restrictives.
Ainsi, parfois la loi l’interdit comme dans l’art. 1596 du Code civil aux termes
duquel :
« Ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes,
ni par personnes interposées :
Les tuteurs, des biens dont ils ont la tutelle ;
Les mandataires, des biens qu’ils sont chargés de vendre ;
Les administrateurs, de ceux des communes ou des établissements publics
confiés à leurs soins ;
Les officiers publics, des biens nationaux dont les ventes se font par leur
ministère ».
Parfois, au lieu de l’interdire, la loi se contente de le soumettre à un contrôle. Il
en est ainsi des contrats que les administrateurs de sociétés anonymes ou les gérants et
associés des sociétés à responsabilité limitée veulent conclure avec leurs sociétés. La
réglementation de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d’intérêt économique (AUDSC) distingue les conventions interdites
(prêts, cautions, avals), les conventions réglementées et les conventions libres qui sont
les opérations courantes conclues à des conditions normales.
Outre le consentement, élément essentiel de la formation du contrat et la
capacité, le contrat doit avoir un objet.

Section III : L’objet

142
 Contrairement au Code civil qui confond les deux, il faut soigneusement
distinguer l’objet du contrat de l’objet de l’obligation.
L’objet du contrat est l’opération juridique envisagée tandis que l’objet de
l’obligation, ce sont les prestations convenues. Par ex., dans la vente, l’objet du contrat
est la vente ou l’achat ; l’objet de l’obligation du vendeur est la chose qui doit être
livrée tandis que l’objet de l’obligation de l’acheteur est le prix qui doit être payé. La
même différenciation peut être établie pour les différents contrats : bail, contrat de
travail, contrat d’entreprise…
Le Code civil énumère un certain nombre de caractères de l’objet mais il se
pose également le problème de l’équilibre des prestations.

§ I : Les caractères de l’objet

Il faut envisager successivement l’objet de l’obligation et l’objet du contrat.

A- L’objet de l’obligation
L’objet de l’obligation varie en fonction de la distinction tripartite des
obligations en :
- obligation de donner : la prestation consiste à transférer la propriété d’une
chose où à créer un droit réel sur cette chose ;
- obligation de faire : la prestation consiste en un fait du débiteur (l’architecte
doit élaborer le plan d’une maison, l’acteur doit tenir un rôle dans une pièce…) ;
- obligation de ne pas faire, c’est-à-dire de s’abstenir d’agir (le vendeur d’un
fonds de commerce ne doit pas ouvrir dans la même ville ou dans le même quartier un
commerce semblable à celui qu’il cède).
Pour l’essentiel, l’objet doit revêtir trois caractères : être dans le commerce, être
déterminé ou déterminable, être possible.

1) L’objet doit être dans le commerce

« Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des
conventions » (art. 1128).
En principe, toutes les choses sont dans le commerce. Sont cependant hors du
commerce :
- Les choses hors du commerce par nature : l’eau courante (autre que l’eau du
robinet), l’air, la lumière, la mer et ses rivages…
- Les biens du domaine public : ils peuvent faire l’objet de concessions mais ils
ne peuvent être aliénés.
- Certains biens déclarés incessibles, comme le droit d’usage et le droit
d’habitation.
- L’état et la capacité des personnes ainsi que la personne humaine, son intégrité
physique et morale qui doit être préservée, le corps humain, mort ou vif, en tout ou en
partie (organes, sang…). La question d’actualité en ce domaine est celle des mères
porteuses qui s’engagent, moyennant rémunération, à porter jusqu’à la naissance, un
embryon fécondé. Le contrat ainsi passé, qualifié de location d’utérus, est considéré
comme immoral en France par la Cour de cassation. Pour celle-ci, en effet, « la
convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à

143
porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre
public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des
personnes »192 ;
- Les choses dont le commerce est réduit ou restreint pour des raisons de santé
publique, comme les substances vénéneuses ou les animaux atteints de maladies
contagieuses…
- Les fonctions publiques.
On a considéré pendant longtemps que les clientèles civiles, à la différence des
clientèles commerciales toujours cessibles, étaient incessibles. Avec l’évolution,
pratiquement toutes les clientèles civiles, c’est-à-dire celles des professions libérales,
sont cessibles.

2) L’objet doit être déterminé ou déterminable

Les parties doivent avoir précisé en quoi consiste exactement la prestation
promise, faute de quoi l’objet ne serait pas existant. Si l’objet n’est pas déterminé, il
faut que le contrat fournisse les éléments nécessaires à sa détermination.
Lorsque la chose est individualisée, on dit qu’il s’agit d’un corps certain et il
n’y a pas de difficulté de détermination. Sinon c’est une chose de genre et il suffit
alors qu’elle soit déterminée quant à son espèce (art. 1129, al. 1 er). La qualité peut ne
pas être précisée : dans ce cas, le débiteur doit livrer une chose de qualité moyenne.
Tel n’est pas le cas de la quotité ou quantité : elle doit être déterminée ou
déterminable. En effet, le débiteur ne s’engagerait pas sérieusement s’il promettait
simplement de livrer du vin, du dolo, de l’huile ou du riz sans aucune précision sur la
quantité car il pourrait se libérer par une prestation dérisoire.
Le prix doit aussi en principe être déterminé ou déterminable mais la Cour de
cassation française admet des exceptions. Pour elle, dans les contrats-cadre prévoyant
la conclusion de contrats ultérieurs, comme le contrat de franchisage193,
l’indétermination du prix dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions
légales particulières, la validité de celui-ci194. Seul l’abus dans la fixation du prix peut
donner lieu à résiliation ou à indemnisation195. Selon les professeurs Malaurie et
Aynès, l’abus est une notion souple, soumise à l’appréciation du juge, aussi difficile à
définir que la mauvaise foi : il suppose un faisceau de circonstances : excès,

192
Ass. plén., 31 mai 1991, Association Alma Mater, Dalloz 1991, 417, rapport Chartier, note D. Thouvenin ;
Les grands arrêts de la jurisprudence civile de Henri Capitant, 10e éd., par F. Terré et Y. Lequette, Dalloz,
1994, p. 224 à 232. La première décision dans le même sens sur une affaire similaire est la suivant : Civ. 1ère,
13 décembre 1989, Dalloz 1990, 273, rapport Massip.
193
Le contrat de franchisage est celui par lequel le titulaire d’un signe distinctif, généralement déposé à titre
de marque, en l’occurrence le franchiseur, en concède l’usage à un commerçant indépendant, le franchisé,
auprès duquel il assume une fonction de conseil et d’assistance commerciale, moyennant le paiement d’une
redevance sur le chiffre d’affaires du franchisé ainsi que son engagement de s’approvisionner en tout ou en
partie auprès du franchiseur ou de tiers déterminés et de respecter un certain nombre de normes tant pour
l’implantation que pour la gestion du point de vente.
194
Ass. plén., 1er décembre 1995 (4 arrêts) : Bull. Ass. Plén., n° 7, 8 et 9 ; Dalloz 1996, 17, conclusions Jéol,
note Laurent Aynès ; JCP, 1996, éd. G, II, 22 565, note Ghestin ; éd. E, II, note L. Leveneur ; RTD Civ.,
1996, p. 153, note J. Mestre.
195
Pour plus de développements, voy. Antomattei P.-H. et Raynard J., Droit civil, Contrats spéciaux, LITEC,
n°s 36 et 120.
144
discrimination, intention de nuire. Le fait que le prix soit élevé, même par rapport à
celui du marché, ne suffit pas à le caractériser196.

3) L’objet doit être possible

On ne peut pas s’engager à accomplir une prestation impossible. A l’impossible
nul n’est tenu. L’hypothèse est rare car il s’agit d’une impossibilité absolue et non
d’une impossibilité relative, c’est-à-dire d’exécution. En revanche, l’impossibilité
de la chose, objet du contrat, est plus fréquente. L’impossibilité dans ce cas peut
être juridique ou matérielle.
Elle est matérielle quand il s’agit d’un corps certain : si cette chose périt au
moment même où le contrat se conclut, le contrat est impossible faute d’objet. Si le
contrat porte sur une chose future, l’impossibilité résultera du fait que l’on ne peut pas
se procurer immédiatement la chose mais le contrat reste valable. Exemple : vente de
récoltes à venir, de voitures à fabriquer, d’une maison à construire…
L’impossibilité peut être juridique : il en est ainsi lorsque la chose objet du
contrat existe bien au moment du contrat mais où à ce moment le débiteur n’a aucun
droit sur elle. Le contrat est valable parce que l’impossibilité est seulement relative : le
débiteur pourra lui-même acquérir la chose afin de la livrer à son acheteur. Cela est
vrai lorsqu’il s’agit d’une chose de genre. En revanche, lorsqu’il s’agit d’un corps
certain, l’impossibilité est alors absolue entraînant une nullité relative si certaines
conditions sont réunies (art. 1599), si du moins le propriétaire refuse de vendre sa
chose.

B- L’objet du contrat
Il s’agit de l’opération juridique que les parties entendent réaliser. Cet objet doit
être licite et respecter l’ordre public et les bonnes mœurs. Aux termes de l’art. 6 du
Code civil, « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui
régissent l’ordre public et les bonnes mœurs ».
S’agissant de l’ordre public, on distingue l’ordre public classique et l’ordre
public économique.

1) L’ordre public classique

L’ordre public classique vise :
- la protection de la personne : + droits élémentaires de la personne ; cela a
comme conséquence la nullité des pactes sur succession future197 et de l’engagement
perpétuel ou de la promesse de ne pas se marier : en effet, la liberté de se marier étant
reconnue, la clause de célibat est illicite ; de même, les clauses de non-concurrence
doivent être limitées dans le temps, d’où il résulte qu’une clause de non-concurrence à
vie serait illicite, dans l’espace ou dans les activités concernées ; dans le même sens,
les clauses d’inaliénabilité doivent être limitées dans le temps et dans l’espace ; +
intégrité du corps humain ; caractère non patrimonial du corps humain, de ses
196
Malaurie P. et Aynès L., op. cit., n° 210. Voy. également Delebecque P., Note sous les arrêts de l’Ass.
Plén. du 1er décembre 1995, Répertoire général du notariat Défrenois, article 36.354, n° 57.
197
Selon la Cour de cassation fr. (Civ 11 nov. 1845, DP 1846, I, 25), en prohibant sans distinction les
conventions sur une succession non ouverte, le code civil a compris dans ses dispositions tout aussi bien
l’aliénation d’une chose particulière que celle de la totalité ou une quote-part de cette succession.
145
éléments et de ses produits ; principes fondamentaux concernant l’état et la capacité
des personnes ou l’organisation de la famille ;
- la sauvegarde de l’organisation de l’Etat et du fonctionnement des
services publics : caractère incessible des attributs de la souveraineté (nullité d’une
cession de droit de vote ou d’une fonction publique) ; nullité de l’engagement d’un
fonctionnaire d’accorder des faveurs ou la convention qui aurait pour objet une fraude
fiscale ;
- la protection d’une profession et du public : ordre public professionnel,
justifié par un souci de moralité publique (par exemple interdiction pour un médecin
de s’engager à procurer des clients à un pharmacien ou à un médecin spécialiste ; c’est
sur cette base que la cession de clientèles civile était interdite mais l’interdiction est
levée désormais à condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient).

2) L’ordre public économique

L’ordre public économique fait l’objet, dans ses manifestations, d’une
distinction entre l’ordre public de direction et l’ordre public de protection.
L’ordre public de direction englobe les règles impératives permettant aux
pouvoirs publics de réaliser certains objectifs économiques, notamment la
réglementation des prix ou celle des clauses d’indexation. Plus spécialement, il existe
un ordre public monétaire destiné à protéger la monnaie. Sur ce dernier point, les
clauses d’un contrat ne doivent pas être contraires à l’ordre public monétaire. C’est
ainsi qu’un créancier ne pourrait pas stipuler le paiement or ou en devises étrangères
sauf si le contrat est international
L’ordre public de protection a comme objectif de protéger les parties
considérées comme les plus faibles : salariés, consommateurs, locataires…
L’ordre public de direction assure la protection de l’intérêt général et de ce fait
la convention qui lui porte atteinte est entachée de nullité absolue. L’ordre public de
protection préserve les intérêts d’une partie et seule celle-ci peut demander la nullité
du contrat, qui est donc une nullité relative.
Quant aux bonnes mœurs, on les distingue mal de l’ordre public. Elles
apparaissent plutôt comme des normes de moralité publique, telle qu’elle est entendue
à une époque donnée. Elles concernent surtout la moralité sexuelle, le respect de la
personne humaine et de sa liberté, les gains jugés immoraux (prêts usuraires, argent
sale…). Les conventions qui lui portent atteinte sont entachées de nullité absolue.
Mais il faut signaler que les bonnes mœurs évoluent dans le temps. Par exemple, en
France, le courtage matrimonial a été considéré pendant longtemps comme contraire
aux bonnes mœurs avant d’être réglementé par une loi du 23 juin 1989.
L’objet du contrat pose également la question de l’équilibre des prestations.

§ II : L’équilibre des prestations

Le problème posé est celui de la lésion. La lésion est le préjudice subi par un
contractant et résultant, dans un contrat à titre onéreux, du défaut d’équivalence, au
moment de la conclusion du contrat, entre les prestations ou avantages réciproquement
stipulés. La lésion doit être distinguée de l’imprévision qui cause un préjudice du fait

146
que des circonstances postérieures au contrat viennent rendre l’exécution de celui-ci
plus onéreuse pour une des parties que celle-ci ne l’avait prévu.
La question est de savoir, dans l’hypothèse où celui qui a subi la lésion n’a pas
eu l’intention de faire une libéralité, si cette lésion peut faire obstacle à la formation du
contrat. Le Code civil semble donner une réponse négative dans l’art. 1118 pour qui
« la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certaines
personnes ». C’est dire que le législateur ne retient la lésion que dans des cas
exceptionnels mais la jurisprudence s’est efforcée d’élargir le domaine de la lésion. Se
posent également la question du fondement et celle des sanctions de la lésion.

A- Les applications de la lésion

Les applications de la lésion sont l’œuvre du législateur mais également de la
jurisprudence.

1) Les applications légales de la lésion

Le droit romain n’admettait pas d’action en matière de lésion. Au Moyen-Âge,
sous l’empire des Canonistes, on a admis l’annulation des contrats pour cause de
lésion car l’Eglise a voulu lutter contre l’exploitation dans les contrats et
particulièrement contre ce « mal dévorant » qu’est « l’injustice usuraire »198. Le droit
révolutionnaire ne fut pas favorable à la lésion par respect pour la liberté individuelle
et pour une raison pratique parce qu’il voulait éviter des annulations ou des révisions
de contrats pour lésion, qui risqueraient de se développer pour dépréciation du fait des
assignats199. Le Code civil est moins sévère : il a repris les cas qui étaient déjà
consacrés antérieurement. Cependant, des lois postérieures au Code civil ont prévu
d’autres cas.

a) Les cas de lésion consacrés par le Code civil

On note, entre autres, que selon l’art. 1118 du Code civil, la lésion ne vicie le
consentement qu’à l’égard de certaines personnes et de certains contrats. Quels sont-
ils ?
- Pour les personnes, ce sont les mineurs non émancipés et les majeurs placés
sous la protection de la justice (CPF, art. 636).
- Pour les conventions, on relève principalement la vente d’immeubles (art.
1674) : si le vendeur a été lésé de plus de 7/12 e, il a le droit de demander la rescision
quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à demander cette rescision
et qu’il aurait déclaré donner la plus-value.
C’est la lésion du vendeur qui est seule prise en compte et non celle de
l’acheteur (art. 1683).
La lésion ne concerne que les immeubles et non les meubles. Le Code civil veut
protéger les propriétaires d’immeubles, considérés comme des biens importants (res
mobilis res vilis).

198
A. Weill et F Terré, op. cit., n° 199.
199
Papier-monnaie créé sous la Révolution française et dont la valeur était assignée sur la valeur des biens
nationaux.
147
 L’action en rescision doit être intentée dans les deux ans suivant le jour de la
vente (art. 1676). Ce délai est préfix.
L’acheteur peut éviter la nullité du contrat en payant le supplément du juste prix
sous la déduction du dixième du prix total (art. 1681).
Par ex. si un bien valant 24 000 000 F a été vendu à 8 000 000 F, la lésion
s’établit à 16 000 000 F et excède les 7/12 (16/24 = 8/12). Si l’acheteur veut garder
l’immeuble, il lui suffit de payer 16 000 000 F – 1/10 x 24 000 000 F = 13 600 000 F.
Le problème se complique lorsque la valeur réelle du bien a augmenté entre le
jour de la vente et le jour du rachat de la lésion. Sur quelle base calculer le
supplément que devra l’acheteur ? La Cour de cassation fr. a décidé que le supplément
à payer par l’acheteur pour éviter la rescision devait être calculé sur la valeur de
l’immeuble au jour du versement de ce supplément. Le complément doit en effet être
juste ; or il ne peut en être ainsi que s’il est suffisant et correspond au jour du
versement à la valeur de l’immeuble que le contrat lésionnaire n’a pas permis
d’acquérir ; en décider autrement laisserait, en fait, subsister la majeure part de la
lésion que la loi, en ce cas, a entendu proscrire200. En d’autres termes, il faut
déterminer la lésion au jour du contrat et appliquer la proportion qu’elle représente à la
valeur actuelle du bien.

Illustration : Si l’on reprend l’exemple ci-dessus, et que l’on précise que la

valeur actuelle est de 60 millions, on aura :
- proportion de la lésion lors de la vente = 16 millions sur 24 = 8/12 ou 2/3 ;
- cette proportion appliquée aux 60 millions = 60 millions x 8/12 = 40 millions ;
- le prix à payer pour racheter la lésion = 40 millions – 1/10 x (40 millions + 8
millions) = 35,2 millions ; en effet, le dixième dont l’article 1681 autorise la déduction
est celui du « prix total » résultant des deux versements, initial et complémentaire, de
l’acquéreur201.
S’il préfère garder la chose en fournissant le supplément de prix, il doit l’intérêt
sur le supplément du prix du jour de la demande en rescision202.
Il est à signaler que l’art. 1681, alinéa2, accorde le même droit au tiers
possesseur (le sous-acquéreur), sauf sa garantie contre son vendeur.
L’art. 1684 exclut la rescision pour lésion pour les ventes qui ne peuvent être
faites que d’autorité de justice.
Enfin, en principe, les ventes aléatoires203, comme les ventes moyennant rente
viagère, ne peuvent être rescindées. Si le montant des arrérages est inférieur au loyer

200
Civ., 1ère sect. Civ., , 7 juin 1966, Dalloz 1966, 629, rapport du conseiller Ancel, qui affirme que le
supplément que doit payer l’acheteur pour échapper à la restitution de l’immeuble correspond non à la valeur
vénale de l’immeuble au moment où il a été vendu, mais à sa valeur réelle à l’époque où doit intervenir ce
règlement complémentaire. Voy. sur les modalités de calcul : Civ. 3e, 22 janvier 1970, RTD civ. 1970, 788,
obs. Cornu.
201
Civ. 3e, 4 déc. 1973, RTD civ. 1974, 431, obs. Cornu.
202
La somme à payer pour racheter la lésion, lorsqu’il n’y a pas eu de variation depuis la vente, est déterminée
comme suit :
(PT – PP) + (PT – PP)ti – PT x 1/10.
PT = prix total ; PP = prix payé ; ti = taux d’intérêt légal au jour de la demande.
148
de l’immeuble vendu, l’acheteur ne court aucun risque puisque le loyer permet de
payer la rente. Il n’y a aucun aléa dans ce cas204. La jurisprudence considère alors que
ce contrat est annulable, non pas d’ailleurs pour lésion mais pour absence de cause. Il
en est de même dans les cas où l’état de santé ou l’âge du vendeur étaient tels que
l’acheteur n’encourait aucun risque.
Il faut mentionner comme autre cas de lésion le partage (art. 888 du Code civil
et 855 du CPF qui fait état d’action en rectification, ouverte, entre autres, à l’héritier
qui établit qu’il a subi un préjudice de plus du quart dans l’évaluation des biens
compris dans son lot)205. La maxime affirme que l’égalité est l’âme des partages).

b) Les cas de lésion prévus par les lois postérieures au Code civil
Tout au long du 19e siècle, le législateur est resté, comme le Code civil, assez
hostile à la lésion. Le 20e siècle s’est montré plus ouvert à la lésion sous l’influence
des crises économiques, de l’instabilité de plus en plus grande des valeurs ainsi que de
doctrines plus favorables à l’intervention du législateur et du juge dans les rapports
contractuels.
Au titre des lois postérieures, on note, entre autres :
- l’admission de la rescision pour lésion pour les majeurs sous la protection de
la justice (loi du 3 janvier 1968 en France ; CPF de 1989, art. 636, al. 2) ;
- la loi du 8 juillet 1907, modifiée par celle du 10 mars 1937 et du 13 juillet
1979, admettant la lésion de plus d’un quart au profit de l’acheteur d’engrais, de
semences ou de plants destinés à l’agriculture, lequel peut obtenir une réduction du
prix et des dommages-intérêts ;
- la loi du 11 mars 1957, qui a prévu la rescision pour lésion de plus de 7/12 e au
profit de l’auteur d’une œuvre littéraire et artistique ; la loi burkinabè sur le droit
d’auteur reprend la même règle206 ;
- des textes spécifiques sanctionnent la lésion dans les prêts d’argent et dans les
ventes à tempérament, à travers l’incrimination de l’usure ;
- il arrive que le législateur prenne des mesures préventives contre des
opérations qui pourraient être lésionnaires : interdiction de la vente à la boule de neige,
de la pratique des prix discriminatoires, de l’utilisation de clauses abusives… ; ce
genre de lois est souvent assorti de sanctions pénales et les contrats concernés sont
frappés de nullité absolue.

203
Selon la Cour de cassation fr. (Req. 6 mai 1946, Dalloz 1946, 287), le caractère aléatoire des conditions
d’une vente immobilière s’oppose à ce qu’un tel contrat puisse faire l’objet d’une rescision pour lésion de plus
de sept douzièmes, en l’espèce un bail à nourriture).
204
Civ. 3e, 10 juin 1998, Bull. civ. III, n° 125.
205
Concrètement, si une succession composée de biens en nature de 100 Millions doit être partagée entre deux
héritiers, la part de chacun doit être de 50 millions. Le quart de la part de chaque héritier est de 12,5 millions.
Cela veut dire que si la valeur réelle de la part reçue par l’un des héritiers est inférieure en valeur aux ¾ de 50
millions, soit 37,5 millions, il pourra invoquer la lésion.
206
Loi n° 32-99/AN du 22 décembre 1999 portant protection de la propriété littéraire et artistique, promulguée
par le décret n° 2000-53 du 21 février 2000. Selon l’article 55 de cette loi, « en cas de cession du droit
d’exploitation, lorsque l’auteur a subi un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion ou à une
prévision insuffisante des produits de l’œuvre, il pourra provoquer soit la rescision du contrat, soit la révision
des conditions de prix du contrat ».
149
 Il faut signaler que le Projet d’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des
contrats prévoit une prise en compte généralisée de la lésion si certaines conditions
sont réunies207.
2) Les applications jurisprudentielles de la lésion
Liée par les termes très nets de l’art. 1118 du Code civil, la Cour de cassation
française a affirmé que les juges n’ont pas le droit, en dehors des cas prévus par les
textes, de rétablir l’équivalence des prestations en augmentant celle d’un contractant
ou en diminuant celle de l’autre ou en annulant les contrats comme étant léonins. Elle
se fonde sur la nécessité d’assurer la sécurité générale des affaires. Néanmoins, la
jurisprudence a recouru à divers moyens pour combler les insuffisances du Code civil
afin de modifier ou d’annuler les contrats lésionnaires.
L’une des interventions les plus importantes est relative à la réduction des
honoraires des membres des professions libérales (avocats, notaires, huissiers, experts
comptables, médecins…) lorsque les honoraires paraissent manifestement excessifs au
regard de la prestation fournie par le professionnel. Cette solution d’équité peut
trouver son fondement dans l’insuffisance de cause.
Le contrat de révélation de succession par lequel un généalogiste s’engage
moyennant rémunération à révéler à un héritier une succession qu’il ignore a pu être
annulé s’il s’avère que l’héritier devait nécessairement connaître la succession qui lui
est advenue.
L’absence ou l’insuffisance de cause a permis à la jurisprudence d’atteindre les
ventes d’immeubles consenties moyennant une rente viagère dont les arrérages sont
inférieurs ou égaux aux revenus de l’immeuble, de sorte que l’acheteur n’a aucun
effort à fournir : il acquiert en quelque sorte l’immeuble sans bourse délier.

B- Les fondements de la lésion

Deux conceptions sont possibles à propos desquels la jurisprudence s’est
prononcée.

1) Les deux conceptions possibles

Dans une première conception dite subjective, la lésion résulte d’un vice de
consentement. La lésion fait présumer de l’existence d’un vice de consentement. On
peut invoquer à l’appui de cette thèse l’art. 1118 du Code civil selon lequel la lésion

207
L’article 3/10 (avantage excessif) du projet est ainsi libellé :
1) La nullité du contrat ou de l’une de ses clauses pour cause de lésion peut être invoquée par une partie
lorsqu’au moment de sa conclusion, le contrat ou la clause accorde injustement un avantage excessif à
l’autre partie. On doit, notamment, prendre en considération:
a) le fait que l’autre partie a profité d’une manière déloyale de l’état de dépendance, de la détresse
économique, de l’urgence des besoins, de l’imprévoyance, de l’ignorance, de l’inexpérience ou de
l’inaptitude à la négociation de la première; et
b) la nature et le but du contrat.
2) Le tribunal peut, à la demande de la partie lésée, adapter le contrat ou la clause afin de le rendre
conforme aux exigences de la bonne foi.
3) Le tribunal peut également adapter le contrat ou la clause à la demande de la partie ayant reçu une
notification d’annulation pourvu que l’expéditeur de la notification en soit informé sans tarder et qu’il n’ait
pas agi raisonnablement en conséquence. Les dispositions du paragraphe 2 de l’article 3/15 sont alors
applicables.

150
ne vicie les conventions qu’à l’égard de certains contrats ou à l’égard de certaines
personnes.
Dans une deuxième conception, on ne se préoccupe pas du consentement, on va
simplement évaluer les prestations des parties et la lésion sera seulement admise dans
certaines hypothèses parce qu’il faut protéger la sécurité des transactions.
A l’analyse, il n’est pas possible d’adopter la première conception. En effet, si
la lésion faisait présumer un vice de consentement, le législateur aurait admis la lésion
dans tous les contrats puisque l’erreur, le dol et la violence sont des causes de nullité
pour tous les contrats. La deuxième conception semble donc préférable.

2) La position de la jurisprudence
Dans un premier temps, la jurisprudence a cherché la preuve d’un vice de
consentement même quand le déséquilibre requis était patent. Mais elle a opéré un
revirement le 28 décembre 1932208. Dans les hypothèses où le législateur admet la
lésion, il n’y a pas à prouver un vice de consentement. C’est donc la conception
objective qui l’emporte en droit positif.

C- Les sanctions de la lésion

Qui doit prouver la lésion et par quels moyens ?
De façon classique, c’est à celui qui se sent lésé, c’est-à-dire celui qui invoque
la lésion, de la prouver.
En principe, la preuve peut être rapportée par tous moyens mais en matière de
vente immobilière une expertise (trois experts qui dressent un procès-verbal en
commun, art. 1678) est nécessaire. Le vendeur peut apporter la preuve de l’intention
libérale de l’acheteur. Cependant, selon l’art. 1674, le vendeur a le droit de demander
la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à
la faculté de demander cette rescision, et qu’il aurait déclaré donner la plus-value.
En cas de révision du contrat, celui-ci est alors valable mais la prestation
excessive est réduite. Il en est ainsi dans le cadre de la loi française sur le sauvetage
maritime.
La formation du contrat requiert la capacité des parties, leur consentement, un
objet existant et licite mais également une cause existante et licite.

Section IV : La cause
La cause est régie par trois articles du Code civil : 1131, 1132 et 1133. Aucun
de ces articles ne donne une définition de la cause. Il convient d’aborder
successivement la notion, la fonction et la preuve de la cause.

§ I : La notion de la cause
En doctrine, la cause a deux significations différentes : la cause abstraite ou
objective ou cause de l’obligation, laquelle s’oppose à la cause concrète ou subjective
ou cause du contrat.

208
C. cass., Requêtes, 28 décembre 1932, DP 1933, 1, 87, rapp. Dumas et Requêtes, 12 mars 1933, DH 1933,
235.
151
 A- La notion de cause au sens abstrait
La cause au sens abstrait, ou cause objective ou cause de l’obligation, est la
raison pour laquelle un contractant s’oblige envers un autre et cette raison est
identique pour un même type de contrats.
Ainsi pour les contrats synallagmatiques, chacune des parties s’engage parce
que l’autre partie s’engage. En d’autres termes, l’obligation de chacune des parties sert
de cause à l’obligation de l’autre partie. Par exemple dans la vente, l’acheteur
s’engage à payer le prix parce que le vendeur s’engage à lui livrer la chose et vice
versa.
Dans le contrat unilatéral, la cause de l’obligation de restitution est la remise de
la chose. Dans le prêt ou le dépôt, par exemple, l’emprunteur ou le dépositaire
s’engage à restituer la chose prêtée ou déposée parce que le prêteur ou le déposant lui
a préalablement remis la chose.
Dans les contrats à titre gratuit, la cause de l’obligation du donateur vis-vis du
donataire est l’intention libérale (animus donandi).
Avec cette notion, la cause est la même pour tous les contrats d’une même
catégorie. Il n’y a donc pas de cause illicite ou contraire aux bonnes mœurs. De ce fait,
le juge ne peut opérer un contrôle sur la cause. Or le Code civil décide que l’obligation
qui a une cause illicite est nulle. Pour pouvoir donner un rôle au juge, une seconde
conception a été dégagée.

B- La notion de cause au sens concret

La cause au sens concret, ou cause subjective ou cause du contrat, est constituée
des motifs qui ont déterminé le contractant à passer le contrat et les motifs sont
différents pour chaque contrat.
Ainsi, le vendeur vend sa maison parce qu’il a été muté dans une autre ville ou
parce qu’il rencontre beaucoup de difficultés financières, pour combler un « trou de
caisse »... Dans le contrat de prêt, l’emprunteur a emprunté de l’argent pour faire un
cadeau à son amie.
La cause ainsi entendue permet au juge d’exercer un contrôle et le contrat est
nul s’il est contraire aux bonnes mœurs. Dans la jurisprudence française, par exemple,
si une personne mariée donne de l’argent à sa maîtresse afin de maintenir les relations
adultérines, le contrat de donation est nul comme contraire aux bonnes mœurs. Il en
serait autrement si le cadeau était destiné à favoriser la rupture. Il y a également cause
illicite si une personne promet à une autre une forte somme d’argent afin que cette
dernière commette une infraction (assassinat, empoisonnement ou autre).

§ II : La fonction de la cause
La cause est une condition de validité du contrat (C. civ., art. 1108). Sa fonction
précise dépend des deux conceptions ci-dessus évoquées.

A- La fonction de la cause abstraite

Selon l’art. 1131 du Code civil, l’obligation sans cause ou sur une fausse cause
ne peut avoir aucun effet.

152
 Si l’obligation de l’une des parties n’a pas de cause, le contrat ne peut se
former. Par exemple, si un contrat de vente est conclue sous la forme d’une rente
viagère, si la rente viagère servie est inférieure ou seulement égale au revenu ou loyer
de l’immeuble, la prestation du crédit-rentier est sans cause parce que la prestation du
débit-rentier n’est pas sérieuse : il acquiert la propriété pratiquement sans bourse
délier. Le crédit-rentier n’a alors aucun intérêt à s’engager.
Quant à la fausse cause, elle se divise en deux branches : la cause erronée ou
imaginaire qui est assimilée à l’absence de cause (une personne se croyant l’auteur
d’un accident s’engage à en réparer les conséquences et s’aperçoit par la suite qu’elle
n’en était pas responsable) ; la cause simulée qui n’entraîne la nullité que si elle est
illicite (la donation déguisée en une vente).

B- La fonction de la cause concrète

L’art. 1131 exige que la cause soit licite. A une cause illicite le fait d’acheter
une maison pour y installer la débauche. Mais à quelles conditions la nullité sera-t-elle
prononcée ? Suffit-il qu’une seule des parties connaisse le motif ou le mobile illicite
ou faut-il que celui-ci soit connu des deux parties ?
Pour les contrats à titre onéreux, la jurisprudence exigeait que les deux parties
aient eu connaissance de l’illicéité de la cause pour annuler le contrat. On disait que la
cause doit être entrée dans le champ contractuel. Ainsi, un contrat de bail ne comporte
pas une cause illicite dès lors qu’il n’est pas prouvé que l’exploitation dans les lieux
loués d’une maison de tolérance ait été convenue entre les parties209. Mais un
revirement a eu lieu et un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale,
même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou
immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat210.
Pour les contrats à titre gratuit, de manière classique, la cause illicite n’a pas
besoin d’être connue des deux parties.

§ III : La preuve de la cause

Deux questions se posent : la preuve de l’existence de la cause et celle de la
licéité de la cause.

A- La preuve de l’existence de la cause

C’est à celui qui prétend que le contrat n’est pas causé à en rapporter la preuve.
Ainsi, par exemple, c’est à l’emprunteur de prouver que la somme ne lui a jamais été
remise et qu’en conséquence il n’a pas d’obligation de la restituer.
Une difficulté surgit à propos de l’art. 1132. L’hypothèse est la suivante : une
personne se reconnaît débitrice sans en indiquer la cause. L’art. 1132 valide ces genres
d’opérations parce qu’il crée une présomption simple qu’il existe une cause. En effet,
cet article est ainsi libellé : « La convention n’en est pas moins valable, quoique la
cause n’en soit pas exprimée ». Jusqu’à preuve contraire, un engagement est sensé
avoir une cause. Mais le débiteur peut faire tomber cette présomption par tous moyens.

209
Civ. 1ère, 4 décembre 1956, JCP 1957, II,10008, note J. Mazeaud.
210
Civ. 1ère, 7 octobre 1998, Bull. Civ. I, n° 285 et Dalloz 1998, 563.
153
 B- La preuve de la licéité de la cause
La cause est présumée licite dans un acte juridique. C’est donc à celui qui
entend se prévaloir de l’illicéité de la prouver211. Mais une fois démontrée la fausseté
de la cause, il incombe au créancier de prouver que sa créance repose sur une cause
licite, et, faute par lui de faire cette preuve, il doit succomber dans ses prétentions212.
Après des divergences doctrinales et jurisprudentielles, on admet la preuve par tous
moyens.

Section V : La forme du contrat

La forme du contrat n’est pas directement traitée par le Code civil en raison du
principe du consensualisme qui entraîne que le contrat est valable même si le
consentement est verbalement donné. Toutefois, il existe des contrats solennels qui
sont assujettis à l’observation de formalités déterminées par la loi et dont
l’inobservation est sanctionnée par l’annulation de l’acte.
A cet égard, en se fondant sur les projets de codification, notamment le projet
Catala, qui pour une part réalisent une synthèse du droit positif, on peut distinguer les
dispositions générales sur la forme de celles qui sont relatives aux contrats
électroniques.

§ I : Les dispositions générales sur la forme

Les dispositions générales sur la forme rappellent le principe du
consensualisme et prévoient que le régime de l’action en nullité pour défaut ou vice
de forme, lorsqu’il n’est pas déterminé par la loi, dépend de la nature des intérêts que
la forme vise à protéger ainsi que la possibilité de recourir à l’écrit sous forme
électronique. A ce titre sont consacrés le fait que les formes requises aux fins de
preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur la validité des conventions et le principe
de l’exigence du parallélisme des formes pour modifier une convention antérieure ou
pour y mettre fin.

§ II : Les dispositions relatives aux contrats électroniques

Des dispositions, générales et spécifiques, sont prévues pour les contrats
électroniques. Pour l’essentiel, elles assimilent l’écrit et la signature électroniques à
l’écrit et à la signature papier, sauf dans certaines matières énumérées. Relativement à
l’offre et l'échange d'informations, spécialement au contenu de l’offre, le destinataire
de l'offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix
total et de corriger d'éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer
son acceptation… La voie électronique peut être utilisée pour fournir les conditions
contractuelles ou les informations sur des biens ou services ou, de manière générale,
pour solliciter ou fournir des informations entrant dans la formation ou l’exécution du
contrat.

211
Voy. dans ce sens C. cass. fr., Civ. 1ère, 1er octobre 1986, Bull. I, n° 230, p. 230.
212
C. cass. fr., civ. 1ère, 20 décembre 1988, JCP 1989, IV, 71.

154
 La formation du contrat requiert la réunion des conditions ci-dessus abordées
relatives à la capacité, au consentement, à l’objet, à la cause et à la forme du contrat.
Quelles sont les sanctions si certaines manquent ?

CHAPITRE II : LA SANCTION DES CONDITIONS DE

FORMATION DU CONTRAT
Si un contrat ne remplit pas les conditions de formation, il est nul, c’est-à-dire
sans effet. A cet égard, une distinction fondamentale est faite entre la nullité absolue et
la nullité relative.
Mais il ne faut pas confondre la nullité avec d’autres techniques comme la
résolution du contrat, l’inopposabilité, la caducité et l’inexistence.
L’élément commun à la nullité et à la résolution, c’est que le contrat n’est pas
exécuté. Mais lorsqu’il manque une condition de formation, le contrat est nul. En
revanche, lorsque le contrat a été valablement formé et qu’une cause postérieure
empêche son exécution, il y a résolution.
Il ne faut pas confondre nullité et inopposabilité. En effet, en cas
d’inopposabilité, le contrat est valable, ce qui la distingue de la nullité. Mais il n’est
pas opposable aux tiers parce que certaines conditions exigées pour son opposabilité,
telle la publicité, ne sont pas respectées.
La nullité doit également être distinguée de la caducité. Le terme de caducité
s’emploie pour qualifier l’état d’un acte juridique qui est valable dans son principe
mais que la survenance ou la non-survenance d’un événement postérieur prive de ses
effets. Ainsi le contrat de mariage devient caduc s’il n’y a pas de célébration du
mariage. Le testament est caduc si le légataire meurt avant le testateur. De même, le
legs, disposition testamentaire, devient caduc si la chose sur laquelle il porte a disparu
du vivant du testateur.
On a également proposé de distinguer la nullité de l’inexistence. Selon une
théorie, un acte serait inexistant lorsqu’un élément essentiel lui manque. Cette théorie
est née à propos du mariage pour les cas où la loi n’a pas expressément prévu de
nullité alors que manifestement un élément indispensable à sa validité fait défaut : par
ex. l’union de personnes du même sexe. Des auteurs l’ont étendue à d’autres actes
comme les contrats en cas de défaut de rencontre des volontés, de vente en l’absence
de prix, et plus récemment lorsqu’il y des clauses prohibées que les textes qualifient de
non écrites. Les principales différentes avec la nullité seraient que l’inexistence n’a
pas à être prononcée par un tribunal et l’acte inexistant ne bénéficie pas de la
prescription trentenaire (l’inexistence est donc imprescriptible). Mais cette théorie est
souvent écartée ou rejetée car la doctrine et la jurisprudence préfèrent en général
assimiler l’inexistence à la nullité absolue213. La notion d’inexistence a eu plus de
succès à propos des actes de procédure : ainsi, lorsque la loi exige un acte d’huissier,
par ex. pour une saisie, tout acte en une autre forme est inexistant.
213
Deux décisions de la Cour de cassation ont fait appel à la notion d’inexistence en y attachant les
conséquences qui lui sont propres. Ainsi, dans un arrêt rendu le 10 juin 1986, la Première chambre civile s’est
référée implicitement à la notion d’inexistence en y attachant des conséquences significatives puisqu’elle a
décidé que l’action en nullité était, en l’occurrence, imprescriptible (Bull. Civ. I, n° 159). Autre référence : 5
mars 1991, Dalloz 1993, 508, 1ère espèce. Pour plus de précisions, voy. François Terré, Philippe Simler, Yves
Lequette, op. cit., n° 414, note 1.
155
 Il convient d’aborder la distinction des nullités relative et absolue, la mise en
œuvre de la nullité et enfin les conséquences de la nullité.

Section I : La distinction des nullités relative et absolue

Toutes les conditions de formation du contrat encourent la même sanction, la
nullité, mais les conditions d’exercice de l’action en nullité varient en fonction de
l’intérêt qui a justifié la prescription légale. C’est pourquoi, on distingue deux
catégories de nullités : la nullité relative et la nullité absolue.
Il convient d’examiner les intérêts et le fondement de la distinction, puis les
applications de la distinction.

§ I : Les intérêts et le fondement de la distinction

Intérêts et fondement seront successivement abordés.

A- Les intérêts de la distinction

La nullité absolue peut être invoquée par toute personne intéressée alors que la
nullité relative ne peut être invoquée que par les personnes auxquelles la loi le permet.
En principe, la nullité absolue n’est pas susceptible de confirmation alors que la
confirmation est possible en matière de nullité relative.
Enfin, le délai de prescription n’est pas le même.

B- Le fondement de la distinction
Le fondement n’a pas été fixé par le Code civil. C’est la doctrine qui a proposé
un critère en deux temps.
Dans un premier temps, la doctrine a estimé qu’il faut appliquer la nullité
absolue lorsque l’un des éléments de validité du contrat fait défaut et la nullité relative
lorsque l’un de ces éléments a été vicié. Ainsi, on aurait par exemple pour le
consentement : - absence de consentement : nullité absolue ; - vice de consentement
(erreur, dol ou violence) : nullité relative. Mais la jurisprudence n’a pas ratifié cette
distinction. Elle a sanctionné l’absence de consentement seulement par la nullité
relative et l’illicéité de la cause par la nullité absolue.
Dans un second temps, un autre critère a été proposé : il faut rechercher quel est
l’intérêt qui justifie l’énoncé de la condition comme étant essentielle au contrat. Si la
condition a pour but de protéger un intérêt privé, la nullité est relative ; si elle a pour
but de protéger l’intérêt général, la nullité est absolue.
Il faut signaler que l’on parle de nullité textuelle quand la nullité est prévue par
un texte et de nullité virtuelle dans les autres cas. Tel peut être le cas quand la loi exige
une condition, de fond ou de forme, sans dire si son absence entraîne la nullité. La
jurisprudence décide dans un tel cas que la sanction est la nullité si lorsqu’il apparaît
que la condition violée a suffisamment d’importance. Ainsi, de nombreuses nullités
sont virtuelles mais dans certaines matières s’applique le principe pas de nullité sans
texte.

§ II : Les applications de la distinction

L’on peut aborder d’abord celles ayant trait aux éléments de fond de formation
du contrat avant celle liées aux formes ou aux formalités.
156
 A- Les nullités liées aux conditions de fond
Pour les cas de nullité relative, on note : les vices de consentement (erreur, dol,
violence) ; l’incapacité (minorité, majeurs incapables mais pas les interdits) ; la lésion,
qui relève plus de l’objet que de la cause ; concernant l’objet, la nullité de la vente de
la chose d’autrui.
Pour les cas de nullité absolue, on relève : l’absence d’objet ; l’illicéité de
l’objet ou de la cause, sauf si la condition violée a pour fonction de protéger une partie
(ordre public de protection) ; immoralité de l’objet ou de la cause dans tous les cas
parce que l’ordre public et les bonnes mœurs sont concernés.
Dans d’autres cas, la nature de la nullité est discutée : absence de consentement,
absence de cause. Il semble qu’il faudrait sanctionner l’absence de cause par la nullité
relative car l’absence de cause est une erreur sur la cause, sur le motif déterminant,
voire sur les qualités substantielles, et l’exigence de la cause a pour but de protéger les
contractants.

B- Les nullités liées aux conditions de forme

Quant aux formes, elles reçoivent les sanctions en fonction des distinctions
suivantes :
- formes habilitantes : elles se rattachent aux incapacités d’exercice et sont
sanctionnées en principe par la nullité relative ;
- formes probatoires : elles ne sont pas prescrites à peine de nullité ; leur violation
rendra la preuve plus difficile mais en général l’aveu et le serment demeurent
possibles ;
- formalités de publicité : elles sont sanctionnées par l’inopposabilité vis-à-vis des
tiers et non pas par la nullité ; l’acte produit ses effets entre les parties ;
- formes solennelles : on estime que quand le législateur prescrit une formalité, la
sanction de son absence est la nullité absolue parce que les tiers et la société ont intérêt
à ce qu’un acte soit bien rédigé et conservé.

Section II : La mise en œuvre de la nullité

Elle conduit à examiner la question de savoir si la nullité est subordonnée à une
action en justice, puis celle des titulaires de l’action et celle de la période de l’action.

§ I : La nullité est-elle subordonnée à une action en justice ?

Il faut distinguer selon que le contrat a été exécuté ou n’a pas été exécuté.

A- Le contrat n’a pas été exécuté

La nullité n’est pas alors subordonnée à une action en justice. Il suffit à celui
qui peut se prévaloir de la nullité de l’invoquer pour se refuser à exécuter le contrat. Il
invoque alors l’exception de nullité. Mais il n’est pas tenu d’attendre pour invoquer la
nullité que l’exécution lui soit demandée. Il peut prendre les devants en introduisant
une action en justice.

B- Le contrat a été exécuté

157
 Dans ce cas, il faut nécessairement demander la nullité en justice.
Alors se pose la question de savoir qui peut ou doit demander la nullité.

§ II : Les titulaires de l’action en nullité

La titularité de l’action en justice dépend du point de savoir si la nullité est
relative ou absolue.

A- En matière de nullité relative

Le principe est que l’action appartient au contractant que la loi a pour objet de
protéger. Par exemple, seule la partie victime du vice de consentement ou la partie
incapable ou son représentant pourra invoquer le vice ou l’incapacité.
Une exception résulte de l’art. 1310 selon lequel « le mineur n’est point
restituable contre les obligations résultant de son délit ou quasi-délit ». L’hypothèse
est la suivante : un mineur proche de la majorité se fait passer pour un majeur. Le
mineur ne pourra pas obtenir l’annulation de son contrat. Mais si le mineur a
simplement déclaré qu’il était majeur sans manœuvres frauduleuses, l’art. 1307 lui
permet d’agir en nullité pour incapacité.

B- En matière de nullité absolue

La nullité absolue peut être demandée par toute personne qui y a intérêt. Il faut
que l’intérêt invoqué ait un rapport étroit avec la nullité.
Pourront ainsi invoquer la nullité : toutes les parties au contrat, leurs héritiers,
leurs créanciers et ceux qui subissent un préjudice du fait de ce contrat. Quant au
ministère public, il peut agir en nullité lorsque l’ordre public est directement et
principalement intéressé.

§ III : L’action en nullité ne doit pas être éteinte

Deux causes peuvent mettre fin à l’action en nullité : la confirmation et la
prescription.

A- La confirmation
La confirmation est un acte unilatéral par lequel celui qui a qualité pour
demander la nullité d’un acte y renonce. Elle a pour effet de couvrir le vice dont cet
acte était atteint. Seules les causes de nullité relative peuvent faire l’objet de
confirmation parce que la nullité est érigée pour protéger un intérêt privé.
En matière de nullité absolue, en principe, on ne peut pas confirmer l’acte nul,
c’est-à-dire renoncer à la nullité parce que c’est l’intérêt général que la nullité veut
protéger. D’ailleurs, si une personne y renonce, les autres titulaires de l’action
pourraient toujours la demander. C’est pourquoi, lorsqu’un acte juridique est atteint de
nullité absolue, les parties au contrat peuvent refaire celui-ci, cette fois-ci sans la cause
de nullité. Ce deuxième contrat prend effet à compter du jour de sa passation tandis
que lorsqu’il y a confirmation, l’acte est valable à compter du jour où le contrat a été
formé à l’origine.

158
 Seront sommairement examinés les conditions, les formes et les effets de la
confirmation.

1) Les conditions de la confirmation

Pour la validité de la confirmation, quatre conditions sont doivent être réunies :
- l’acte doit être nul de nullité relative et non de nullité absolue ;
- seul le titulaire de l’action en nullité peut confirmer l’acte nul ;
- la cause de nullité doit avoir disparu, sinon elle entacherait la confirmation de
nullité ;
- il faut que l’auteur de la confirmation soit conscient du vice qui entachait le
contrat et il faut qu’il ait la volonté de le réparer (art. 1338).

2) Les formes de la confirmation

La confirmation peut être expresse ou tacite.
Lorsqu’elle est expresse, il faut, suivant l’art. 1338, que l’on trouve dans la
confirmation la substance de l’obligation confirmée, le motif de l’action en nullité et
l’intention de réparer le vice. Ces trois conditions sont exigées pour la preuve et non
pour la validité de la confirmation.
Quant à la confirmation tacite, elle a pour base la volonté de renoncer à la
nullité. Elle se déduit d’un ou des actes de la personne ayant qualité pour invoquer la
nullité. L’art. 1338 donne un exemple de confirmation tacite : « A défaut d’acte de
confirmation, il suffit que l’obligation soit exécutée volontairement après l’époque à
laquelle l’obligation pouvait être valablement confirmée ».

3) Les effets de la confirmation

Entre les parties, l’acte est considéré comme valable à partir du jour où il a été
passé et non à partir de la confirmation. La confirmation a donc un effet rétroactif. Le
titulaire de l’action ne pourra plus l’invoquer.
A l’égard des tiers, quelques précisions sont nécessaires. La confirmation ne
peut porter atteinte aux droits des tiers ayants cause à titre particulier. L’ayant cause à
titre particulier est celui qui détient de son auteur des droits sur un bien déterminé ; par
exemple, l’acheteur est l’ayant cause particulier de son vendeur. Cependant, la
confirmation produit ses effets à l’égard des créanciers des contractants.

B- La prescription
La prescription est la consolidation d’une situation juridique par l’écoulement
d’un délai. Elle est acquisitive ou extinctive. La prescription extinctive, ici visée, fait
perdre un droit réel ou un droit personnel du fait de l’inaction prolongée du titulaire du
droit. Il y a lieu d’aborder les délais puis les effets de la prescription.

1) Les délais de prescription

En matière de nullité relative, le délai est de 10 ans si l’on se réfère au Code
civil applicable au Burkina. Ce délai paraît trop long et demande à être réduit comme
en France où il est de 5 ans. En matière de lésion, le délai est de deux ans dans les
deux pays.
159
 En matière commerciale, au Burkina et dans les Etats parties au Traité de
l’OHADA, « les obligations nées entre commerçants ou entre commerçants et non
commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont soumises à des prescriptions
plus courtes » (AUDCG, art. 18).
Concernant le point de départ du délai, en principe, le délai se calcule à partir du
jour où l’acte a été passé. Mais il y a des exceptions. Dans l’hypothèse d’un vice de
consentement, la prescription court s’il y a eu violence à partir du jour où celle-ci a
cessé ; s’il y a eu erreur ou dol, à partir du jour où ils ont été découverts. En cas
d’incapacité, la prescription court à partir de la majorité ou de l’émancipation du
mineur ; à l’égard du majeur protégé, elle court à compter du jour où il a eu
connaissance de la cause de nullité alors qu’il était en mesure de refaire valablement
l’acte annulable. Dans l’hypothèse où l’incapable est décédé, le délai court contre ses
héritiers à partir de son décès, sauf si le délai avait commencé à courir du vivant de
l’incapable.
En matière de nullité absolue, la prescription est de 30 ans et le délai se
calcule à partir du jour où le contrat a été passé.
En cas d’inexistence, si du moins elle est admise, la prescription ne court pas.
C’est l’une des spécificités de la notion.

2) Les effets de la prescription

A l’expiration du délai de prescription, l’action en nullité ne peut plus être
exercée. Mais la nullité peut toujours être invoquée par voie d’exception après 5, 10 ou
30 ans en vertu de la maxime : « si l’action est temporaire, l’exception est
perpétuelle ». Cette exception se justifie tant au plan de la nullité relative qu’à celui de
la nullité absolue.
Sur le plan de la nullité relative, sans la perpétuité de l’exception, la partie qui
n’a pas été victime d’une des causes de nullité pourrait attendre l’expiration du délai
pour demander l’exécution du contrat alors que le titulaire de l’action en nullité n’a
peut-être pas exercé celle-ci pensant que son cocontractant renonçait à se prévaloir du
contrat.
Sur le plan de la nullité absolue, il est évident que, dans cette matière, le contrat
dont la cause est illicite ne devient pas valable par l’écoulement d’un délai de 30 ans.
Quid des conséquences de la nullité ?

Section III : Les conséquences de la nullité

Il y a un principe, lequel connaît des limites.

§ I : Le principe
L’acte anéanti ne produit aucun effet. La nullité produit un effet rétroactif,
l’acte étant anéanti non seulement pour le futur mais également pour le passé. Il faut
donc effacer l’effet déjà réalisé, qu’il s’agisse d’une nullité relative ou d’une nullité
absolue. La rétroactivité va entraîner la restitution des prestations.
Mais lorsque le contrat est complexe et qu’une seule des clauses est nulle, la
nullité va-t-elle se restreindre à cette clause ou s’étendre à tout le contrat ? La
jurisprudence a proposé de rechercher si la clause a déterminé les parties à passer

160
l’acte. Dans l’affirmative, tout le contrat est nul. Dans la négative, seule la clause est
nulle et l’on fait alors souvent état de nullité partielle.

§ II : Les limites au principe

Dans certaines hypothèses, le principe de la rétroactivité ne sera pas appliqué ou
sera appliqué partiellement. Ces restrictions ou ces limites ont trois causes.

A- En raison de la nature du contrat

Pour les contrats successifs, comme le contrat de travail ou le contrat de bail, il
est impossible de remettre les parties dans l’état antérieur dans lequel elles se
trouvaient. C’est pourquoi la nullité jouera seulement pour l’avenir. C’est une
semblable distinction qui est retenue en cas d’inexécution du contrat : celui-ci sera
résolu (contrats instantanés) ou résiliés (contrats à exécution successive)

B- En raison de l’attitude des parties

Quand les parties ont conclu un contrat immoral, l’action en restitution se
heurtera à la règle selon laquelle on ne peut pas se prévaloir de sa propre turpitude.
Dans une telle hypothèse, le contractant gardera la prestation perçue parce que la
jurisprudence refuse au cocontractant l’action en restitution uniquement pour
immoralité et non pour illicéité (contraire à un texte). Ainsi, si l’art. 1131 du Code
civil déclare sans effet l’obligation sur une cause illicite, il ne vise pas les obligations
ayant leur source dans un délit caractérisé par la loi pénale et dont la somme allouée
par les juges à la partie civile constitue la réparation214.
Cette jurisprudence a été vivement critiquée car elle conduit à une injustice
puisqu’elle permet à celui qui a reçu la prestation de ne pas fournir la sienne et de ne
pas rendre celle qu’il a reçue. Cependant, on justifie cette règle en faisant valoir son
rôle préventif. A l’appui de cette justification, on invoque les art. 549 et 550 du Code
civil selon lesquels le contractant de bonne foi, qui a ignoré la cause de nullité, n’a pas
à restituer les fruits. Mais d’une manière générale, la jurisprudence a tendance à
restreindre la place des règles « nemo auditur… »215 et « in pari causa… »216.

C- En raison de la capacité
Lorsqu’un acte est annulé pour incapacité, l’incapable n’est pas obligé de
restituer ce qu’il a reçu mais en quelque sorte seulement ce qui lui reste. Ainsi, selon
l’art. 1312, lorsque les mineurs ou les majeurs en tutelle sont admis, en ces qualités, à
se faire restituer contre leurs engagements, le remboursement de ce qui aurait été, en
conséquence de ces engagements, payé pendant la minorité ou la tutelle des majeurs,
ne peut en être exigé, à moins qu’il ne soit prouvé que ce qui a été payé a tourné à leur
profit.

214
Crim. 7 juin 1945, Dalloz 1946, 149 selon lequel la cause illicite d’une obligation ne fait pas obstacle à
l’action en répétition et la maxime « in pari causa… » est sans application en l’espèce.
215
Rouen, 2 octobre 1973, Dalloz 1974, 378, note le Tourneau, selon qui la convention qui donne naissance à
une obligation dont la cause est illicite est atteinte d’une nullité que tout intéressé peut invoquer, sans que
puisse lui être opposée la maxime « Nemo auditur… ».
216
Civ. 1ère, 27 novembre 1984, Gazette du Palais 1985, 2, 638, note Chabas.
161
 Mais la jurisprudence interprète restrictivement cet article. En effet, elle
considère que l’incapable doit restituer en intégralité la prestation si elle a été utile, par
ex. si elle a servi à payer une dette. C’est au cocontractant de l’incapable de rapporter
la preuve de l’utilité du paiement.
En supposant que le contrat est parfait, c’est-à-dire valablement formé, il va
produire des effets, lesquels doivent retenir l’attention.

162
 TITRE II : LES EFFETS DU CONTRAT
Le contrat est conclu pour produire des effets : créer, transmettre ou éteindre
des obligations et, parfois aussi, des droits réels : par exemple, la vente entraîne la
transmission du droit de propriété.
Pour connaître les effets particuliers de chaque contrat, il faut savoir ce que les
parties ont réellement voulu, ce qui peut poser un problème d’interprétation (chap. I).
Tous les contrats ont pour effet d’obliger les parties (chap. II) et, si l’une n’exécute pas
ses obligations, certaines conséquences vont en résulter, que l’on regroupe sous
l’appellation de responsabilité contractuelle (chap. III).

CHAPITRE I : L’INTERPRETATION DU CONTRAT

L’interprétation du contrat est l’opération par laquelle on en précise le sens, en
cas de lacune, d’ambiguïté ou de contradiction217.
L’interprétation est à distinguer de la preuve. En effet, prouver un contrat, c’est
en démontrer l’existence.
A défaut d’accord entre les parties, l’interprétation est effectuée par le juge. Il
faut donc aborder successivement les règles d’interprétation et le rôle du juge en
matière d’interprétation.

Section I : Les règles d’interprétation

Les art. 1156 à 1164 du Code civil donnent au juge certaines directives mais
elles ne sont pas impératives, en ce sens qu’un pourvoi en cassation fondé sur leur
éventuelle violation est irrecevable. La recherche de l’intention des parties apparaît
comme la directive principale.

§ I : La directive principale : la recherche de l’intention des parties

« On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des
parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » (art. 1156).
Il résulte de cette directive que :
1° Le juge doit rechercher l’intention commune et non l’intention d’une partie.
L’intention commune est celle que les parties avaient au moment de la conclusion du
contrat, mais leur comportement ultérieur peut être de nature à révéler cette intention.
2° L’intention réelle doit l’emporter sur le sens littéral. En particulier, en cas de
contradiction entre une clause manuscrite et une clause imprimée, surtout une clause
de style (clause habituelle, utilisée dans tous les contrats du même genre et insérée à
l’avance), la première l’emporte, car elle est censée mieux révéler la volonté réelle.

§ II : Les autres directives d’interprétation

Elles découlent des autres dispositions de la section du Code civil, relative à
l’interprétation des conventions.

217
En Droit public, l’interprétation ne consiste pas seulement à dégager le sens exact d’un texte qui serait peu
clair, mais aussi à en déterminer la portée, c’est-à-dire le champ d’application temporel, spatial et juridique,
ainsi que l’éventuelle supériorité vis-à-vis d’autres normes. C’est grâce à cette étendue de la notion
d’interprétation que la Cour de justice des Communautés européennes a pu poser le principe de la
prééminence du Droit communautaire sur les Droits nationaux internes (Lexique de termes juridiques).
163
 1) Lorsqu’une clause est « susceptible de deux sens », l’un permettant de lui
faire produire des effets, alors que l’autre la prive de toute efficacité, on doit plutôt
retenir le premier (art. 1157). Raisonnablement, c’est sans doute ce premier sens que
les parties avaient adopté.
2) Quand deux sens, qui permettent de donner effet à la clause, sont possibles,
on doit prendre celui « qui convient le plus à la matière du contrat » (art. 1158). C’est
évidemment ce sens qui paraît le plus conforme à la commune intention des parties.
3) « Toutes les clauses des conventions s’interprètent les unes par les autres, en
donnant à chacune le sens qui résulte de l’acte entier » (art. 1161). Cela veut dire que
les clauses doivent être interprétées non pas isolément, mais par référence à
l’ensemble de l’acte.
4) Afin de déceler la volonté des parties, il faut aussi tenir compte, lorsqu’il en
existe, des usages du lieu où le contrat a été conclu (art. 1159).
5) Si le doute subsiste, l’acte « s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur
de celui qui a contracté l’obligation » (art. 1162).
L’expression « celui qui a stipulé » a deux significations possibles : dans la
conception traditionnelle, cette personne est le créancier, par opposition à « celui qui
a contracté l’obligation », c’est-à-dire le débiteur. Mais la formule est parfois comprise
comme visant celui qui a rédigé l’acte, qui peut être, selon les circonstances, le
créancier ou le débiteur. Quel qu’il soit, on considère alors que l’acte doit s’interpréter
contre lui, puisqu’il lui appartenait de mieux le rédiger.
Dans ce sens, en France, le Code de la consommation (art. L. 133-2, al. 2)
contient une règle semblable au profit des consommateurs : dans les contrats proposés
par les professionnels aux consommateurs, les clauses doivent, en cas de doute, être
interprétées « dans le sens le plus favorable au consommateur ».
6) Quelque généraux que soient les termes dans lesquels une convention est
conçue, elle ne comprend que les choses sur lesquelles il paraît que les parties se sont
proposé de contracter (art. 1163).
7) Lorsque dans un contrat on a exprimé un cas pour l’explication de
l’obligation, on n’est pas censé avoir voulu par-là restreindre l’étendue que
l’engagement reçoit de droit aux cas non exprimés (art. 1164).

Section II : Le rôle du juge dans l’interprétation

La question n’est pas a priori compliquée : en principe, seuls les juges du fond
ont compétence dans cette matière, du moins s’il n’y a pas dénaturation du contrat,
auquel cas la Cour de cassation intervient de façon limitée.

§ I : Le rôle quasi exclusif des juges du fond

Par le biais de l’interprétation, les juges du fond ont parfois ajouté au contrat
des obligations qui n’avaient pas réellement été envisagées par les parties,
notamment : les obligations de renseignements ou même de conseils, surtout à la
charge des professionnels ; les obligations de sécurité dans certains contrats, tel le
contrat de transport.

164
 Les juges ne sont pas liés par la qualification que les parties ont donnée au
contrat et ils ont la faculté de lui attribuer sa véritable qualification pour en déduire des
conséquences légales autres que celles envisagées par les contractants.
Le principe est donc que l’interprétation d’un contrat relève du pouvoir
souverain des juges du fond et le pourvoi fondé sur une mauvaise interprétation est
irrecevable. C’est la position constante de la jurisprudence depuis l’arrêt Lubert de la
Cour de cassation fr. du 2 février 1808218.
La justification de ce principe est la suivante : interpréter une clause obscure ou
ambiguë entraîne des recherches de fait, dans lesquelles la Cour de cassation n’a pas à
s’immiscer.

§ II : L’intervention limitée de la Cour de cassation

La Cour de cassation se réserve cependant le droit, depuis un arrêt du 15 avril
219
1872 , de casser une décision qui dénature une clause contractuelle. Pour elle, il
n’est pas permis aux juges, lorsque les termes d’une convention sont clairs et précis,
de dénaturer les obligations qui en résultent et de modifier les stipulations qu’elles
renferment.
La position de la Cour de cassation se justifie en ce que la dénaturation suppose,
à la différence de l’interprétation, une clause claire et précise, que les juges ont
déformée. Ce faisant, ils ont violé non seulement la volonté des parties, mais aussi
l’art. 1134, al. 1er, du Code civil, qui lui donne force obligatoire. Donc, il ne s’agit plus
d’une question de fait, mais d’une violation de la loi, ce qui justifie la cassation.
En pratique, la distinction entre dénaturation (lorsque la clause est claire et
précise) et la simple interprétation (lorsque la clause est obscure ou ambiguë) n’est pas
toujours aisée.

CHAPITRE II : LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

Le contrat lie les parties mais, en principe, il n’a pas d’effet à l’égard des tiers :
on dit qu’il a un effet relatif. Seront ainsi successivement examinés le contrat et les
parties, le contrat et les tiers et, enfin, le cas de la simulation qui fait intervenir les
parties et les tiers.

Section I : Le contrat et les parties

Le principe découlant de l’article 1134, alinéa 1er, du Code civil est que « les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »220.
De ce principe, qui est celui de la force obligatoire du contrat entre les parties, il
résulte trois conséquences principales, qui doivent être explicitées :
1° le contrat ne peut pas être unilatéralement révoqué ;
2° le juge n’a pas le pouvoir de le modifier ;
3° les contrats doivent être exécutés de bonne foi (art. 1134, al. 3).
218
Grands arrêts de la jurisprudence civile, 11e éd., n° 159.
219
DP 1872, 1, 176.
220
L’article 1134 est une disposition centrale en matière de contrat. Il est libellé comme suit :
« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour des causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi ».
165
 § I : L’interdiction de la révocation unilatérale
Tirant la conséquence directe du principe de l’interdiction de la révocation
unilatérale énoncée dans l’alinéa 1er de l’article 1134, l’alinéa 2 du même article pose
la règle selon laquelle les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement
mutuel des parties. Autrement dit, le contrat ne peut être défait que par un nouvel
accord (mutuus dissensus), c’est-à-dire un nouveau contrat qui n’a pas d’effet
rétroactif et qui se distingue ainsi de l’annulation qui anéantit rétroactivement un acte
atteint d’un vice au moment de sa formation.
Toutefois, la révocation unilatérale est autorisée dans certains cas : il en est
ainsi pour la révocation prévue par les parties et pour celle permise par la loi mais il y
a des cas de moindre importance.

A- La révocation prévue par les parties

Les parties ont la faculté de prévoir dans le contrat que l’une d’elles pourra
revenir sur son engagement, souvent à la condition de payer à l’autre une somme
d’argent, fixée forfaitairement, à titre d’indemnité.
Cette somme est appelée dédit ou arrhes, surtout dans le droit de la vente. Celui
qui a versé les arrhes peut se libérer en les perdant, l’autre peut le faire en restituant le
double (art. 1590). Les arrhes constituent une réciprocité des dédits.
Le dédit et les arrhes sont à distinguer soigneusement de l’acompte, qui est un
paiement partiel du prix, accompli en exécution d’un engagement ferme de payer la
totalité du prix.
Il est parfois difficile de déterminer à quel titre une somme a été versée lors de la
conclusion du contrat. En droit de la consommation, afin d’éliminer toute difficulté
d’interprétation, une loi française du 18 janvier 1992 incorporée dans le Code de la
consommation (art. L. 114-1, al. 4) dispose que, dans les contrats de vente d’un bien
meuble ou de fourniture de services, conclu entre un professionnel et un
consommateur, les sommes versées d’avance par celui-ci sont, sauf stipulation
contraire, des arrhes. Il s’ensuit que chacun des contractants peut revenir sur son
engagement : si c’est le consommateur, il perd les arrhes ; si c’est le professionnel, il
doit en restituer le double.

B- La révocation permise par la loi

La loi permet la révocation unilatérale dans certaines hypothèses : la dérogation
au principe de l’art. 1134, al. 2, est alors très nette.
On peut distinguer divers cas de dérogations légales.
Tout contrat à exécution successive (contrat de bail, de travail…), qui a été
conclu pour une durée indéterminée, peut être résilié unilatéralement, sinon
l’engagement risquerait de devenir perpétuel, ce qui est prohibé. C’est là une
généralisation de la règle énoncée dans l’art. 1780, al. 1 et 2, du Code civil relatif au
louage des domestiques et ouvriers pour qui :
« On ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise
déterminée.

166
 Le louage de service fait sans détermination de durée peut toujours cesser par la
volonté d’une des parties contractantes ».
Dans certains contrats à exécution successive, conclus avec l’intuitus personae,
la résiliation unilatérale est possible à tout moment, même si une durée a été convenue
(mandat, art. 2003, dépôt, art. 1944 C. civ.).
Mais, dans tous ces cas, la résiliation doit être faite sans abus, et notamment en
prévenant l’autre partie suffisamment à l’avance (sauf urgence) afin de lui permettre
de prendre ses dispositions.
Quelques textes organisent une faculté de révocation unilatérale au profit de
certains contractants. Par exemple en France, le locataire d’un bail à usage
d’habitation régi par la loi du 6 juillet 1989 peut résilier le contrat à tout moment, à
condition de donner un préavis trois mois à l’avance par LRAR.
Plusieurs lois destinées à protéger les consommateurs leur accordent un droit de
repentir dans un délai déterminé.
Le cas de la résiliation unilatérale du contrat lorsque l’autre partie n’exécute pas
son obligation sera examiné plus loin.

C- Les autres cas

Plus rarement, une faculté de dédit est admise par les usages et reconnue par la
jurisprudence, par exemple l’annulation d’une réservation en matière hôtelière, à
condition toutefois de ne pas être faite tardivement.

§ II : L’interdiction de la révision en cas de changement imprévu des

circonstances
Lorsque les parties concluent un contrat à exécution successive, elles tiennent
compte des circonstances actuelles et des modifications prévisibles. Or, si les
circonstances sont bouleversées par suite d’événements imprévus (guerre, crise
pétrolière), l’exécution du contrat peut devenir beaucoup plus onéreuse pour une
partie : peut-elle exiger une révision du contrat ? C’est le problème dit de
l’imprévision.
La question de l’imprévision est à distinguer de celle de la force majeure. En
effet, en cas de force majeure, l’exécution devient impossible ; en cas d’imprévision,
l’exécution est seulement devenue beaucoup plus difficile.
Il y a lieu d’aborder le principe, qui est le rejet de la prise en compte de
l’imprévision, et les exceptions qu’il connaît.

A- Le principe
Contrairement à la jurisprudence du Conseil d’Etat français, en particulier
l’arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916, appelé aussi
arrêt Gaz de Bordeaux221, la Cour de cassation interdit aux juges de modifier le contrat
dans le célèbre arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876222.
221
Dalloz 1916.3.25, concl. Chardenet, et Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, par Long,
Weil, Braibant, Delvolvé et Genevois, Dalloz, 12e éd., 1999, 184-192. On y relève le considérant suivant :
« Considérant que par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées (guerre ayant gêné la
production du charbon qui sert à produire l’électricité), l’économie du contrat se trouve complètement
bouleversée ; que la Compagnie est donc fondée à soutenir qu’elle ne peut être tenue d’assurer, aux seules
167
 Le principe de l’interdiction de réviser le contrat a pour fondement ou
justifications la force obligatoire du contrat et le souci de préserver la sécurité des
transactions.
Mais plusieurs arguments, de valeur inégale, sont invoqués contre cette
solution.
L’un est tiré de la volonté présumée des parties : elles auraient conclu le contrat
avec la clause sous-entendue qu’il faudrait le renégocier en cas de bouleversement
imprévu des circonstances (clause rebus sic stantibus). Cette interprétation d’une
volonté qui est purement hypothétique est artificielle.
Un autre se fonde sur la théorie de la cause : lorsque l’équilibre des prestations
est rompu, l’obligation, devenue beaucoup plus onéreuse, n’aurait plus de contrepartie
et donc plus de cause. Cependant, le défaut de cause suppose une absence de contre-
prestation réelle et un simple déséquilibre, même important, ne suffit pas. On pourrait
rapprocher cette position du principe selon lequel la lésion n’est pas une cause
d’annulation des contrats.
Un troisième découle de l’obligation pour les parties d’exécuter de bonne foi
les conventions conformément à l’article 1134, al. 3, du Code civil : le créancier qui
exige l’exécution d’une obligation devenue très difficile pour son débiteur manque de
bonne foi.
Malgré ces objections, le principe de l’interdiction de réviser le contrat est
maintenu mais diverses exceptions lui sont apportées.

B- Les exceptions
La révision peut être prévue par le contrat ou autorisée par la loi.

1) La révision prévue par une clause du contrat

Il en est ainsi dans un certain nombre d’hypothèses.
C’est d’abord le cas lorsque le contrat contient une clause de variation
automatique du prix que l’on appelle clause d’échelle mobile ou d’indexation. Une
telle clause fait varier le prix automatiquement selon les fluctuations d’un indice
choisi.
C’est ensuite le cas du contrat renfermant une clause par laquelle les parties
s’engagent à négocier à nouveau le contrat pour le cas où un déséquilibre profond
surviendrait. Une telle clause est dénommée clause de hardship ou de sauvegarde :
c’est une sorte de clause rebus sic stantibus expresse. C’est cette approche que semble
retenir le Projet Catala.

conditions prévues à l’origine, le fonctionnement du service tant que durera la situation anormale ci-dessus
rappelée ».
222
Civ. 6 mars 1876, DP. P. 1876, I, 193, note Giboulot. Les juges du fond s’étaient arrogés le pouvoir de
réviser les redevances dues par les bénéficiaires d’un droit fixé par des contrats datant de trois siècles, sous
prétexte que cette redevance n’était plus en rapport avec les frais d’entretien du Canal de Craponne. La Cour
de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’Aix qui avait élevé à 30 centimes de 1843 à 1874, puis à 60 centimes
à partir de 1874, la redevance fixée à trois sols par les conventions de 1560 et de 1567. Pour elle, « dans aucun
cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en
considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des charges
nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ».
168
 2) La révision permise par la loi
Les exceptions véritables découlent de lois qui permettent d’imposer une
révision, alors que les parties ne l’avaient pas envisagée. Tel est le cas par exemple
avec :
- les lois spéciales prises pour les périodes de guerre réaménageant les
obligations du débiteur, nées de contrats conclus avant les hostilités ;
- l’art. 1889 C. civ., qui autorise le juge à obliger l’emprunteur d’une chose à la
rendre « s’il survient au prêteur un besoin pressant et imprévu de son bien » ;
- les art. 900-2 et suivants du Code civil français, qui autorisent le juge à
modifier les charges et conditions d’une libéralité, en cas de « changement de
circonstances » rendant l’exécution de la charge « extrêmement difficile » ou
« sérieusement dommageable »223 ;
- la loi du 25 mars 1949, plusieurs fois modifiée, prévoyant une révision
automatique des rentes viagères en fonction d’un taux qui varie selon la date de
naissance de la rente ;
- les textes sur les baux commerciaux (décret du 30 septembre 1953, plusieurs
fois modifié) permettant au juge de réviser, tous les trois ans et si une partie le
demande, le loyer, en fonction de la « valeur locative » du local ; l’AUDCG précise
qu’à défaut d’accord entre les parties, le nouveau loyer est fixé par le juge en fonction
notamment : de la situation de l’immeuble, de sa superficie, de sa vétusté, des prix des
loyers commerciaux pratiqués dans le voisinage pour des locaux similaires (art. 85).
Pour finir, il faut noter que le projet d’acte uniforme de l’OHADA sur le droit
des contrats basé sur les principes d’Unidroit maintient le principe de l’immutabilité
du droit tout en organisant les possibilités de renégociation et de modification du
contrat224.
223
Cette disposition, issue de la loi n° 84-562 du 4 juillet 1984 qui a pour objet la révision des conditions et
charges apposées à certaines libéralités, n’a pas d’équivalent dans le CPF burkinabè.

224
Ainsi, la section 2 intitule « bouleversement des circonstances », qui fait partie du chapitre 6 sur
l’exécution du contrat, comprend les dispositions ci-après :
Article 6/22 (Respect du contrat)
Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus
onéreuse, sous réserve des dispositions suivantes.
Article 6/23 (Définition)
Il y a bouleversement des circonstances lorsque surviennent des événements qui altèrent
fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté,
soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et
a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du
contrat;
b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels
événements en considération;
c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée; et
d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée.
Article 6/24 (Effets)
1) En cas de bouleversement des circonstances, la partie lésée peut demander l’ouverture de
renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée.
2) La demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses
obligations.
169
 § III : L’obligation d’exécuter de bonne foi les contrats
Cette obligation est formulée dans le 3e alinéa de l’art. 1134 : les parties doivent
faire preuve de loyauté et de coopération, c’est-à-dire mettre tout en œuvre pour
respecter l’économie du contrat.

A- L’obligation de loyauté
La loyauté implique :
- de la part du débiteur, une exécution conforme à son engagement et à la
probité, et,
- de la part du créancier, l’absence de manœuvres qui rendraient plus difficile
l’exécution de la prestation de l’autre partie ; comme exemple de déloyauté du
créancier, on peut noter ceci : dans un contrat de bail, une clause prévoit la résolution
de plein droit pour non-paiement des loyers après une sommation de payer, restée
infructueuse ; si le bailleur envoie cette sommation en juillet ou en août, en sachant
que le locataire est en vacances, il n’exécute pas de bonne foi la clause du contrat ;
lorsque la clause résolutoire a été mise en œuvre de mauvaise foi, elle ne produit pas
d’effet.

B- L’obligation de coopération
La coopération implique l’obligation pour chaque partie d’agir au mieux des
intérêts de son cocontractant, et notamment le devoir de lui donner les informations
qu’il a intérêt à connaître au sujet de l’exécution du contrat. Cette obligation
contractuelle d’information, relative à l’exécution du contrat, est à distinguer de
l’obligation pré-contractuelle de renseignements.
La jurisprudence a mis à la charge de chacun des contractants une obligation
d’informer l’autre en fonction du type de contrat et de la personne qui en est tenue.
Elle pèse plus lourdement sur les personnes qui ont des connaissances, et notamment
les professionnels.
Divers textes précisent les informations que certains contractants doivent
fournir : par exemple, la législation sur les baux impose au bailleur de donner au
locataire divers renseignements.
La loi française du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs
a exigé du professionnel la communication de renseignements, p. ex. :
- le vendeur de biens meubles doit indiquer la période pendant laquelle il est
prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le
marché (art. L. 111-2 C. consom.) ;
- le vendeur de meubles ou celui qui doit fournir une prestation de service est
tenu, lorsque l’exécution de son obligation n’est pas immédiate, d’indiquer la date

3) Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, l’une ou l’autre peut saisir le tribunal.
4) Le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de bouleversement des circonstances peut, s’il
l’estime raisonnable:
a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe; ou
b) adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations.

170
limite d’exécution (art. L. 114-1 C. consom.) ; si le dépassement de la date prévue
excède 7 jours, le consommateur peut dénoncer le contrat par LRAR.

Section II : Le contrat et les tiers

Le principe en la matière est énoncé dans l’article 1165 du Code civil selon
lequel « les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne
nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’art. 1121 »,
qui est relatif à la stipulation pour autrui.
En réalité, cet article n’est plus interprété aujourd’hui dans un sens absolu : dire
que le contrat ne nuit ni ne profite au tiers, cela signifie plus précisément qu’il ne peut
créer de rapport d’obligation qu’entre les parties contractantes et qu’il ne peut
pas rendre les tiers créanciers ni débiteurs.
C’est ce qu’on appelle le principe de l’effet relatif des contrats qu’il convient
d’expliciter. En plus méritent d’être abordés la situation des tiers ainsi que le cas des
contrats destinés à produire des effets à l’égard des tiers.

§ I : L’effet relatif des contrats

Au plan de la justification, le contrat étant un accord de volonté, il est normal
que seuls ceux qui l’ont conclu soient liés.
La portée du contrat est la suivante :
- Pour ce qui est des droits, le principe de l’art 1165 ne concerne que les droits
de créance, car les droits réels, créés ou transmis par un contrat, sont attachés à la
chose et produisent leurs effets à l’égard de tous, sous réserve éventuellement du
respect de certaines règles de publicité.
- Relativement aux personnes, l’article 1165 distingue les parties et les tiers.
Le contrat produit des droits et des obligations à l’égard :
- d’une part, des personnes qui sont parties au moment de la naissance du
contrat, c’est-à-dire qui l’ont conclu, soit directement, soit par représentation ;
- d’autre part, des personnes qui prennent la place des parties, p. ex. en cas de
décès de l’une d’elles.

A- Le cas de la représentation
La représentation est le mécanisme par lequel une personne – le représenté –
fait conclure un contrat pour son compte par un intermédiaire ou représentant.
C’est une technique très utile qui permet la conclusion de contrats au nom d’une
personne qui n’est pas présente ou qui est incapable. Seul le représenté est partie au
contrat.
La représentation a déjà été abordée plus haut à propos de la capacité.
L’on peut re-préciser brièvement les conditions et les effets de la représentation.

1) Les conditions
En premier lieu, le représentant doit avoir le pouvoir d’engager les biens
d’autrui. Ce pouvoir peut découler :
- de la loi, par exemple, le tuteur peut engager les biens de l’incapable ;

171
 - d’un jugement, p. ex., un époux peut se faire habiter en justice à représenter
son conjoint hors d’état de manifester sa volonté (art. 302 du CPF ou 219 C. civ. en
France) ;
- d’un contrat, appelé mandat : par ce contrat, une personne - le mandant -
charge son cocontractant - le mandataire - qui accepte cette mission, d’accomplir pour
elle et en son nom, un ou plusieurs actes juridiques, à des conditions plus ou moins
précises (par exemple, mandat de vendre, d’acheter, etc.).
En second lieu, le représentant doit avoir l’intention d’agir pour le compte du
représenté.

2) Les effets
Ils varient en fonction du caractère parfait ou imparfait de la représentation.
Le représentant peut agir au nom et pour le compte du représenté. La
représentation est dans ce cas parfaite, car elle produit immédiatement tous ses effets :
- le contrat conclu par représentation crée des droits et des obligations à l’égard
du représenté ;
- il n’en produit aucun envers le représentant qui, par rapport à ce contrat, reste
un tiers ; mais si le représentant a dépassé ses pouvoirs, il est personnellement tenu des
obligations qu’il a souscrites en dehors de sa mission.
Le dépassement des pouvoirs sera aussi opposable au représenté en cas de
mandat apparent, c’est-à-dire lorsque le cocontractant pouvait croire légitimement,
compte tenu des circonstances, à la réalité des pouvoirs du représentant.
Le représentant peut agir pour le compte du représenté mais en son nom
personnel : la représentation est alors imparfaite (contrat de commission, p. ex.). Ses
effets se déroulent en deux temps : d’abord, seul le représentant est partie au contrat ;
ensuite, il doit transférer ses droits au représenté qui devient partie.

3) Le cas particulier de ce que l’on appelle le contrat avec soi-même

Le « contrat avec soi-même », expression qui n’est pas très adéquate, est
employé pour désigner deux séries de situations :
- Un représentant agit à la fois pour le compte de deux représentés (double
représentation). Par exemple, un mandataire, chargé de vendre la maison de A et d’en
acheter une pour le compte de B., vend celle du premier au second.
- Une personne agit à la fois pour elle-même et comme représentant une autre.
Par exemple, le mandataire, chargé de vendre la maison de son mandant, l’achète pour
lui-même.
De telles opérations peuvent être dangereuses pour les personnes représentées,
aussi la loi en interdit certaines. P. ex, un tuteur ne peut pas acheter un bien de
l’incapable ; un mandataire ne peut pas acheter le bien qu’il est chargé de vendre (art.
1596, C. civ.).

B- Les tiers devenant parties

Il s’agit de personnes qui, lors de la conclusion du contrat, avaient la qualité de
tiers, mais qui deviennent ultérieurement parties.

172
 Deux événements peuvent causer cette transformation : le décès de l’une des
parties ou la cession du contrat.

1) Le décès d’une partie

Le successeur de la personne décédée (ou de cujus) s’appelle un ayant cause
universel ou à titre universel.
L’ayant cause est une personne qui a acquis un droit ou une obligation d’une
autre, que l’on appelle son auteur.
- L’ayant cause universel est celui qui a vocation à recevoir tout le patrimoine
de son auteur ; c’est le cas de l’héritier légal et du légataire universel (celui qui, en
vertu d’un testament, a vocation à recueillir la totalité des biens du testateur).
- L’ayant cause à titre universel est un héritier ou un légataire qui a vocation à
recueillir une fraction de la succession, composée de droits et d’obligations (actif et
passif).
En principe, les droits et obligations de l’auteur se transmettent à ses ayants
cause universels ou à titre universel. Donc, les contrats que leur auteur a conclus
produisent leurs effets à leur égard, sauf :
- si les contractants avaient prévu le contraire ;
- si le contrat, en raison de l’intuitus personae, doit prendre fin au décès d’un
contractant ; selon le cas, l’intuitus personae concerne une seule partie (par exemple
l’avocat ou l’artiste peintre) ou les deux (dans le mandat, le mandant et le
mandataire) ; le décès de la partie dont la personnalité avait été prise en considération
met fin au contrat.

2) La cession de contrat
La cession de contrat peut provenir d’un accord de volonté entre le cédant et le
cessionnaire ou résulter de la loi. Ex. de cessions imposées par la loi :
- l’acquéreur d’un immeuble loué est tenu de respecter le bail (art. 1743 C.
civil.) ;
- l’acquéreur d’une entreprise est lié par les contrats de travail en cours (Code
du travail, art. 95 pour le Burkina et L. 122-12 C. pour la France).
Le cessionnaire est substitué au cédant, c’est-à-dire qu’il recueille ses droits et
assume ses obligations.

§ II : La situation des tiers

Les tiers ne peuvent être ni créanciers ni débiteurs en vertu d’un contrat auquel
ils sont étrangers. Mais la notion de tiers n’est pas uniforme et plusieurs degrés
apparaissent.

A- Les tiers absolus ou penitus extranei

Ce sont toutes les personnes totalement étrangères au contrat et aux
contractants, c’est-à-dire qu’elles n’en sont pas les ayants cause ni les créanciers. Le
contrat ne fait naître ni droit ni obligation à leur égard, mais il leur est opposable en
tant que fait. Ainsi, une société ne peut être condamnée à payer des travaux qu’une

173
autre société avait commandés225. De même, le bénéficiaire d’une stipulation pour
autrui ne peut se prévaloir d’une clause compromissoire liant uniquement le stipulant
au promettant226.
Cela signifie notamment que les parties peuvent opposer le contrat au tiers et
que le tiers a la faculté d’invoquer le contrat.

1) Les parties peuvent opposer le contrat aux tiers

- Si le contrat contient un droit réel, la règle est indiscutable, puisque par nature
un droit réel est opposable à tous.
- En ce qui concerne les droits de créance, les tiers sont tenus de les respecter.
Donc, si, en connaissance de cause, un tiers se rend complice de la violation par un
débiteur de ses obligations contractuelles, il commet une faute qui engage sa
responsabilité. Par ex. : un tiers se rend complice de la violation par un commerçant
d’une obligation contractuelle de non-concurrence ; un patron débauche l’employé
d’un concurrent et le conduit à rompre le contrat de travail qui le lie à cet employeur.
Mais pour que la responsabilité du tiers soit engagée, il faut qu’il ait connaissance du
contrat à la violation duquel il participe.
La responsabilité, ne découlant pas d’un contrat auquel il serait partie, est
délictuelle (art. 1382 C. civ.).

2) Le tiers a la faculté d’invoquer le contrat

En particulier, il peut faire état d’un contrat comme élément de preuve : cet acte
auquel il est étranger sert alors de renseignement de nature à éclairer la décision du
juge.
Il peut également se prévaloir d’un contrat dont la mauvaise exécution lui a
causé un dommage : p. ex., si un accident est provoqué par une machine vendue,
atteinte d’un vice de fabrication, la victime a la possibilité, lorsqu’elle est un tiers au
contrat de vente, d’invoquer le vice et d’engager la responsabilité délictuelle du
fabricant (la responsabilité de celui-ci est contractuelle si la victime est l’acheteur).

B- Les personnes se trouvant dans une situation intermédiaire

Il s’agit d’une part de l’ayant cause à titre particulier, d’autre part des créanciers
chirographaires.

1) L’ayant cause à titre particulier

C’est l’ayant cause auquel l’auteur ne transmet qu’un ou plusieurs droits
déterminés, p. ex. un acheteur, un donataire, un légataire particulier.
L’acheteur d’un bien acquiert le droit de propriété dont le vendeur de la chose
était titulaire, mais est-il tenu des dettes et profite-t-il des créances attachées à ce bien
par le précédent propriétaire ?
Trois situations sont à distinguer.
1ère situation : Si l’ancien propriétaire avait constitué un droit réel, p. ex. une
servitude sur un immeuble, ce droit réel se transmet nécessairement avec la chose : il

225
C. cass. fr., Civ. 1ère, 15 février 2000, Bull. Civ. I, n° 47.
226
C. cass. fr., Com. 4 juin 1985, Bull. Civ. IV, n° 178.
174
est donc opposable à ou par l'acquéreur, suivant que le fonds acquis est le fonds
dominant, c’est-à-dire le fonds au profit duquel est établie une servitude, ou le fonds
servant.
2ème situation : Le régime du droit de créance est plus délicat. Il est
généralement admis que ce droit se transmet à l’ayant cause lorsqu’il est attaché à la
chose et en constitue un accessoire. Par ex., en cas de ventes successives, le droit pour
un acquéreur de mettre en œuvre la garantie due par son vendeur passe au bénéfice du
sous-acquéreur. L’ayant cause peut ainsi se prévaloir des droits, réels ou personnels,
qui sont des accessoires du bien transmis.
3ème situation : En revanche, les obligations nées sur la tête de l’ancien
propriétaire ne se transmettent pas en principe à des ayants cause à titre particulier,
puisque ceux-ci ne peuvent pas devenir débiteurs sans leur consentement. Par
exemple, si l’ancien propriétaire qui avait chargé un tiers d’effectuer des réparations
sur la chose vendue ne les a pas payées, sa dette n’est pas transmise à l’acquéreur du
bien, sauf stipulation contraire dans le contrat de vente. Exceptionnellement, la loi
impose la transmission de droits et d’obligations à un ayant cause à titre particulier :
ainsi les droits et obligations résultant d’un bail se transmettent à l’acquéreur de
l’immeuble (art. 1743 C. civ.), ceux qui découlent de contrats de travail à l’acquéreur
de l’entreprise (art. L. 122-12 C. trav. fr. et art. 95 du Code du trav. burkinabè227).

2) Les créanciers chirographaires

Ce sont des créanciers qui ne bénéficient pas d’une sûreté (par exemple, une
hypothèque, un gage, un nantissement, privilège général ou spécial) pour garantir le
recouvrement de leur créance. Mais ils ont un droit de gage général sur tous les biens
de leur débiteur (art. 2092 C. civ.), ce qui leur permet de saisir les biens si le débiteur
n’exécute pas son obligation. On verra plus loin la mise en œuvre de ce droit de gage
général.
Les créanciers chirographaires sont plutôt considérés comme des tiers par
rapport aux contrats conclus par leur débiteur. Néanmoins, comme ces contrats
peuvent diminuer leur droit de gage général, la loi leur accorde certaines prérogatives
en vue de les protéger, par exemple l’action paulienne, l’action directe ou l’action
oblique.

§ III : Les contrats destinés à produire des effets à l’égard des tiers
Dans certains domaines (droit du travail, baux d’habitation), des accords
collectifs s’appliquent à des personnes qui ne les ont pas conclus et leur attribuent des
droits et des obligations. Il en est ainsi en particulier des conventions collectives du
travail.
En dehors des accords collectifs, il est possible de conférer par contrat un droit à
un tiers, ce qui valide la stipulation pour autrui, mais non de lui imposer une

227
Loi n° 028-2008/AN du 13 mai 2008 portant Code du travail. Selon l’art. 91, al. 1, « s’il survient une
modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, reprise sous une nouvelle
appellation, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au
jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

175
obligation, d’où il résulte l’interdiction de la promesse pour autrui. Toutefois, l’on
peut se porter fort qu’un tiers s’oblige.

A- La stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui est l’opération, convenue dans un contrat, par
laquelle une personne, le stipulant, obtient de son cocontractant, le promettant,
un engagement au profit d’un tiers bénéficiaire. Elle déroge au principe de l’art.
1165, car le contrat qui lui sert de support fait naître un droit au profit d’un tiers, en
l’absence de toute représentation. Sa validité est reconnue par l’art. 1121.
C’est une institution qui a connu un essor considérable et qui sert à expliquer
plusieurs mécanismes, p. ex. :
- l’assurance sur la vie : le stipulant est le souscripteur du contrat d’assurance et
s’engage à verser des primes ; en contrepartie, l’assureur (promettant) promet de
payer, au décès de l’assuré, une somme à un tiers ;
- l’assurance pour le compte de qui il appartiendra : un expéditeur de
marchandises souscrit une assurance pour le compte de celui qui en sera le propriétaire
au jour du sinistre ;
- la donation avec charge : le donataire (promettant) s’engage envers le donateur
(stipulant) à faire quelque chose au profit d’un tiers qui est le bénéficiaire de la
stipulation.
La stipulation pour autrui appelle des observations relativement aux points
suivants : les conditions d’existence et de validité ; les conditions de consolidation du
droit du tiers ; les rapports juridiques nés de la stipulation pour autrui.

1) Les conditions d’existence et de validité

L’existence et la validité de la stipulation pour autrui requièrent un certain
nombre de conditions.
Premièrement, la stipulation est soumise aux conditions générales de validité
des actes juridiques, c’est-à-dire essentiellement les contrats (capacité, consentement,
objet et cause licites).
Deuxièmement, les parties doivent avoir l’intention de stipuler pour autrui : par
exemple, un vendeur demande à l’acquéreur de verser le prix à un tiers. Cette intention
ne se présume pas et doit être établie selon les modes de preuve ordinaires des
contrats. Dans le doute, on est censé avoir stipulé pour soi-même ou ses héritiers (art.
1122).
Mais la jurisprudence admet aussi des stipulations pour autrui tacites, c’est-à-
dire dans des cas où il n’est pas du tout sûr qu’un contractant ait réellement voulu
stipuler au profit d’un tiers. Il en est ainsi, par exemple, dans les cas suivants :
- dans le contrat de transport, le voyageur est censé avoir stipulé au profit des
personnes envers lesquelles il est tenu d’un devoir d’assistance que sont les parents et
le conjoint, ce qui permet à ces derniers, si le voyageur décède au cours du transport,
de se prévaloir des clauses du contrat et de demander des dommages et intérêts au
transporteur en invoquant l’obligation de sécurité dont celui-ci était débiteur ;

176
 - le contrat conclu entre l’administration d’un hôpital et un centre de transfusion
sanguine comporte une stipulation au profit des personnes transfusées, leur
garantissant la pureté du sang.
Troisièmement, la stipulation pour autrui doit avoir pour support un contrat
valablement conclu entre le stipulant et le promettant (contrat quelconque : assurance,
vente, donation, bail, etc.).
Quatrièmement, le tiers bénéficiaire doit être désigné ou du moins déterminable,
comme c’est le cas d’une assurance sur la vie au profit d’un enfant à naître. Si la
personne ne peut pas être déterminée, la stipulation tourne au profit du stipulant (ou de
ses héritiers).
Cinquièmement, le contrat doit conférer au tiers un droit, ou un avantage
quelconque. Pendant longtemps, on a considéré que la stipulation pour autrui ne
permettait pas, même accessoirement, de faire peser une obligation sur le tiers. Puis la
Cour de cassation a décidé, le 8 décembre 1987, que « la stipulation pour autrui
n’exclut pas, dans le cas d’acceptation par le bénéficiaire, qu’il soit tenu de certaines
obligations ». Le tiers pourra donc être tenu d’obligations, à condition qu’il les
accepte. En ce cas, il accepte en même temps le droit qui lui est attribué et les
obligations qui l’accompagnent. Par exemple, le tiers désigné comme bénéficiaire
d’une donation peut être lié, s’il accepte la stipulation, par la clause lui interdisant
d’aliéner ou de morceler le terrain qui lui a été donné. L’acceptation du bénéficiaire
joue toutefois, à propos de l’obligation, un rôle différent : alors qu’elle ne fait que
consolider son droit déjà né, elle est indispensable à l’existence même de l’obligation
mise à sa charge.

2) Les conditions de consolidation du droit du tiers

Pour que la stipulation pour autrui produise tous ses effets et que le droit du
tiers soit consolidé, il faut deux conditions supplémentaires : l’une est négative, l’autre
positive.
La première condition est l’absence de révocation de la stipulation. Les
questions qui se posent à cet égard sont les suivantes :
- D’abord, qui peut révoquer la stipulation ? C’est le stipulant ou, après son
décès, ses héritiers.
- Ensuite, concernant le moment, la révocation peut se produire tant que le
bénéficiaire de la stipulation ne l’a pas acceptée.
- Puis, s’agissant du comment, la révocation peut être expresse ou tacite, à
condition d’être sans équivoque.
- Enfin, concernant les effets, la stipulation ne disparaît pas, mais tourne au
profit du stipulant ou de ses héritiers, à moins que le stipulant ne désigne un autre
bénéficiaire.
La deuxième condition est l’acceptation du bénéficiaire. Plusieurs questions se
posent et appellent des réponses.
- Qui peut accepter ? Le bénéficiaire ou, après son décès, ses héritiers.
- Quand ? A tout moment, à condition que le stipulant n’ait pas révoqué la
stipulation.

177
 - Comment ? L’acceptation peut être expresse ou même tacite, dès lors qu’elle
n’est pas équivoque.
- Effets : à partir de l’acceptation, la stipulation devient irrévocable.

3) Les rapports juridiques nés de la stipulation pour autrui

- Les rapports entre le stipulant et le promettant sont définis par le contrat.
- Le bénéficiaire a un droit direct contre le promettant et peut agir directement
contre lui pour le contraindre à exécuter son obligation. Comme le droit du tiers est
issu du contrat, son étendue et ses modalités en dépendent : le promettant peut donc
opposer au tiers les clauses du contrat (p. ex., des clauses limitatives de responsabilité)
et les dispositions légales qui le régissent.
- Le stipulant a également la faculté d’agir contre le promettant afin de défendre
les intérêts du tiers : il peut prendre des mesures conservatoires pour protéger le droit
du tiers et même exiger l’exécution de l’obligation du promettant envers le tiers.

B- La promesse pour autrui et la promesse de porte-fort

La promesse pour autrui est interdite tandis que la promesse de porte-fort est
valable.

1) La prohibition de la promesse pour autrui

L’art. 1119 du Code civil dispose : « On ne peut s’engager… que pour soi-
même ». Il n’est pas possible d’engager autrui par un contrat, car nul ne peut devenir
débiteur d’une obligation contractuelle sans avoir donné son consentement, à moins
d’être un ayant cause du contractant dans les conditions examinées plus haut. Ainsi,
un débiteur ne peut se décharger sur autrui par un accord avec un tiers. Dans ce sens,
le débiteur qui a recours à un sous-contrat demeure tenu des obligations initiales à
l’égard de son cocontractant228, comme par exemple dans la sous-location ou dans la
sous-traitance.
Si une personne ne peut pas créer un engagement à la charge d’une autre, il lui
est tout au moins possible de promettre que le tiers s’engagera : c’est la promesse de
porte-fort.

2) La validité de la promesse de porte-fort

Sa validité est admise par l’art. 1120.
Une personne s’engage à l’égard de son cocontractant à faire en sorte qu’un
tiers s’oblige : le promettant est obligé, mais le tiers n’a pas d’obligation tant qu’il ne
donne pas son consentement.
Quant à ses effets, le promettant est tenu d’une obligation de faire, qui est de
résultat. Si le résultat (engagement du tiers) n’est pas obtenu, la responsabilité du
promettant est engagée.
La promesse de porte-fort est à distinguer de la promesse de bons offices, par
laquelle le promettant s’engage seulement à faire tout son possible pour que le tiers

228
C. cass. fr., civ. 3e, 13 juin 1969, Bull. Civ. III, n° 251 (le locataire principal est tenu de la même manière
que s’il occupait lui-même les lieux).
178
consente (obligation de moyens). Celui qui a promis ses bons offices n’est donc
responsable que si sa faute est prouvée.
Si le tiers s’engage, c’est-à-dire ratifie le contrat, deux conséquences en
découlent :
- La première conséquence est que le promettant a exécuté son obligation. Sauf
clause contraire, il s’est seulement engagé à ce que le tiers consente, donc il n’est pas
responsable si ce tiers, après avoir accepté, n’exécute pas son obligation.
- La deuxième conséquence tient en ce que le tiers est rétroactivement engagé
dès le jour où le contrat de porte-fort a été conclu : c’est par cette rétroactivité que, de
façon très atténuée, la promesse de porte-fort déroge au principe de l’effet relatif des
contrats.
La simulation pose un problème différent avec un contrat officiel destiné aux
tiers et un contrat secret liant les parties.

Section III : La simulation

Il faut évoquer la notion et la validité de la simulation ainsi que les effets de la
contre-lettre.

§ I : La notion
La simulation peut être définie comme l’opération par laquelle les parties
conviennent de cacher leur accord réel, appelé contre-lettre, derrière un acte
apparent. C’est donc un accord entre cocontractants tendant à faire croire à
l’existence d’une convention (acte apparent ou simulé) ne correspondant pas à leur
volonté véritable, exprimée par un autre acte, celui-ci secret, dénommé contre-lettre.

A- L’objet et les manifestations

Au titre de son objet et de ses manifestations, la simulation peut porter sur :
- l’existence même du contrat ou de l’opération : par exemple, un débiteur aux
abois vend fictivement ses biens pour éviter une saisie : l’acte apparent est la vente, et
la contre-lettre stipule que cette vente est fictive ;
- la cause ou la nature du contrat : on parle alors d’acte déguisé ; par
exemple, les parties concluent un acte apparent de vente mais, dans une contre-lettre,
elles stipulent que le prix ne sera pas versé (donation déguisée) ;
- l’objet du contrat, p. ex. le prix réellement convenu est différent du prix
mentionné dans l’acte apparent ;
- la personne même d’une partie : c’est l’interposition de personne ; par
exemple, quelqu’un veut faire une donation à un bénéficiaire qui est incapable, en
vertu de la loi, de la recevoir (telle une congrégation non autorisée) : il s’adresse alors
à un donataire apparent – appelé le prête-nom – qui s’engage à transmettre le bien au
véritable bénéficiaire.

B- Les conditions et la preuve

La simulation suppose la réunion de trois conditions :
- un mensonge concerté ; le mensonge d’une seule partie peut constituer un
dol, mais non une simulation ;

179
 - l’acte secret doit être contemporain de l’acte apparent ; si les parties font un
acte postérieur, c’est un acte qui modifie l’accord antérieur, et non une contre-lettre ;
- l’acte apparent ne doit pas révéler l’accord secret, sinon il n’y aurait pas de
véritable simulation.
Relativement à la preuve, la contre-lettre est un accord de volontés, donc les
règles de preuve des actes juridiques lui sont applicables et un écrit est en principe
nécessaire conformément à l’art. 1341 du Code civil.
Parfois, la loi établit des présomptions de simulation. Par exemple, certaines
personnes sont incapables, dans des conditions déterminées, de recevoir des libéralités.
Si la libéralité a été adressée à un proche parent de l’incapable (acte apparent), elle est
présumée avoir été faite à personne interposée, c’est-à-dire, en réalité, au profit de cet
incapable (acte secret). On note dans ce sens l’article 911 ainsi que l’art. 1100 du Code
civil concernant les libéralités entre époux.

§ II : La validité
Il faut aborder le principe de la validité et les cas de nullité.
A- Le principe de la validité
Souvent, la simulation cache une fraude, mais ce n’est pas toujours le cas, d’où :
- la simulation n’est pas en elle-même une cause de nullité : l’acte secret est
valable s’il réunit les conditions de validité des contrats ;
- si l’acte secret ne réunit pas ces conditions, par exemple parce que la cause est
illicite, il est nul et, en principe, l’acte apparent ne produit pas d’effet, puisqu’il ne
reflète pas la volonté réelle des parties.

B- Les cas de nullité

Dans certaines hypothèses, la loi prononce directement la nullité de la contre-
lettre, et selon les cas, les parties sont liées ou non par l’acte apparent, par exemple :
- La donation déguisée ou faite à personne interposée dans le but de dissimuler
la donation à un incapable (art. 911 C. civ.) ou entre époux (art. 1099 C. civ.) est nulle
et l’acte apparent, qui ne révèle pas la volonté réelle des parties, est sans effet. Donc,
l’ensemble de l’opération est donc annulé.
- L’accord prévoyant un supplément de prix occulte dans la cession d’un
immeuble, d’un fonds de commerce ou d’un office ministériel est nul (art. 128 du
CET). Mais, dans cette hypothèse, l’acte apparent produit ses effets : le vendeur ne
peut pas s’en dégager et se trouve lié par le prix qui y figure, ce qui permet de
sanctionner plus efficacement la fraude fiscale, du moins dans l’hypothèse où le fisc
exerce son droit de préemption.

§ III : Les effets de la contre-lettre

Entre les parties, la contre-lettre produit tous ses effets si elle est valable.
A l’égard des tiers, on relève deux principes complémentaires.
En premier lieu, les contre-lettres n’ont pas d’effet (art. 1321 C. civ.). Sont
aussi considérés comme tiers, au sens de l’art. 1321, les ayants cause à titre particulier
et les créanciers chirographaires auxquels la contre-lettre pourrait nuire.
180
 En second lieu, les tiers peuvent s’en prévaloir s’ils y ont intérêt. Par
exemple, un créancier chirographaire a intérêt à se prévaloir de la contre-lettre dans
laquelle son débiteur qui, par un acte apparent a vendu un bien, reconnaît que cette
vente est fictive, ce qui lui permet de saisir le bien (la vente, en effet, diminue le gage
du créancier).
S’agissant de la preuve de la contre-lettre, la simulation pour les tiers n’est
qu’un fait juridique qu’ils peuvent donc prouver par tous moyens.
Un conflit entre les tiers surgit lorsque les uns se prévalent de l’acte apparent,
les autres de l’acte secret. La Cour de cassation française fait prévaloir l’acte
apparent, car si on permet à des tiers d’invoquer la contre-lettre, c’est à la
condition qu’elle ne nuise pas à d’autres229.

CHAPITRE III : L’INEXECUTION DU CONTRAT ET SES

CONSEQUENCES
Lorsque le débiteur n’exécute pas son obligation contractuelle, plusieurs voies
s’offrent au créancier.
Il peut agir en justice pour contraindre son débiteur à l’exécution. Cette action
n’est pas propre au droit des contrats et peut être aussi employée à propos des
obligations extra-contractuelles.
Toutefois, si le débiteur était tenu d’une obligation en nature, la contrainte
directe est, d’après l’art. 1142 du Code civil, en principe interdite. Le débiteur peut
seulement être condamné à payer à son créancier des dommages et intérêts.
Dans tous les cas où le débiteur n’exécute pas son obligation née du contrat, il
engage, sauf cause d’exonération, sa responsabilité contractuelle par l’effet de laquelle
le créancier pourra exiger des dommages et intérêts.
D’autres voies ne concernent en principe que les contrats synallagmatiques, car
elles résultent de l’interdépendance des obligations : le créancier a la faculté de
suspendre l’exécution de son obligation ou même de demander la résolution du
contrat.

Section I : La responsabilité contractuelle

Dès la fin du XIXe siècle, la doctrine et la jurisprudence ont créé le concept de
responsabilité contractuelle, en opérant des rapprochements avec la responsabilité
extracontractuelle ou délictuelle. Ce concept est actuellement critiqué, au motif
notamment que les dommages et intérêts dus en cas d’inexécution d’un engagement
contractuel sont un mode de paiement forcé et non la réparation d’un dommage.
Néanmoins, le droit positif utilise encore couramment la notion.
Dire que le cocontractant qui n’exécute pas le contrat engage sa responsabilité
contractuelle signifie qu’il est tenu de réparer les conséquences dommageables que
cette inexécution cause à l’autre partie.
Il convient d’examiner les conditions puis les effets de la responsabilité
contractuelle.
229
En cas de conflit d’intérêt entre des cohéritiers sur l’inopposabilité d’une contre-lettre, l’art. 1321 ne
permet pas à certains héritiers de l’opposer aux autres, ce qui serait leur nuire, dès lors, du moins, que ceux-ci
sont de bonne foi (Civ. 1ère, 22 février 1983, JCP 1985, II, 20359, note Verschave.
181
 § I : Les conditions
La responsabilité contractuelle suppose la réunion de deux éléments : d’abord,
l’inexécution du contrat ; ensuite, un dommage qui en résulte pour le cocontractant.
Dans nombre de cas, il peut aussi être nécessaire que le créancier mette son
débiteur en demeure d’exécuter sa prestation.

A- L’inexécution de l’obligation contractuelle

L’inexécution peut être un défaut total d’exécution (par exemple, le vendeur n’a
rien livré), une exécution partielle (il n’a livré que la moitié des marchandises), une
exécution défectueuse (il a livré des marchandises détériorées ou des produits avariés)
ou une exécution tardive.
La preuve de l’inexécution incombe au créancier, mais le fardeau est plus ou
moins lourd selon que l’obligation inexécutée est de moyens ou de résultat.

1) La preuve de l’inexécution et la distinction des obligations de moyens et

des obligations de résultat
Il convient de commencer par indiquer les différences de régime, autrement dit
les intérêts de la distinction, avant d’aborder les critères de distinction.

a) Les différences de régime

La distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat a été
proposée par Demogue (1872-1938) vers 1930, puis adoptée par la jurisprudence.
Elle s’appuie sur deux textes du Code civil.
Le premier est l’article 1137 qui dispose : « l’obligation de veiller à la
conservation de la chose … soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins
d’un bon père de famille ».
La référence aux soins du bon père de famille signifie que :
- le débiteur n’engage sa responsabilité que s’il a commis une faute : on dit qu’il
est tenu d’une obligation de moyens ou de diligence ;
- le créancier doit prouver cette faute ;
- la faute est appréciée in abstracto, c’est-à-dire par rapport à un modèle
abstrait, l’homme normalement prudent et avisé et, s’il s’agit d’un professionnel, par
référence au membre normalement compétent de sa profession.
Le second est l’article 1147 qui énonce : « Le débiteur est condamné, s’il y a
lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas
d’une cause étrangère qui ne peut pas lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune
mauvaise foi de sa part ».
Il résulte de cet article que :
- le débiteur est de plein droit responsable en cas d’inexécution ou de retard ;
- le créancier doit simplement prouver cette inexécution ou le retard dans
l’exécution, c’est-à-dire que le résultat promis n’est pas atteint ;
- le débiteur ne peut pas se dégager de sa responsabilité en prouvant seulement
qu’il n’a pas commis de faute ; il ne le peut qu’en établissant une « cause étrangère »

182
qui ne lui est pas imputable, tel un cas de force majeure ; de là découle le nom
d’obligation de résultat par opposition à celui de l’obligation de moyens.
Il n’est pas toujours facile de savoir si l’obligation est de moyens ou de résultat,
ce qui rend nécessaire la recherche d’un critère.

b) Les critères de distinction proposés par la doctrine

Ce point appelle quelque développement car plusieurs critères ont été proposés
par la doctrine pour opérer la distinction entre obligations de moyens et obligations de
résultat.
- La lettre des textes
L’art. 1137 parle seulement de celui qui est tenu de conserver une chose et ne
concernerait donc que ce débiteur, tandis que l’art. 1147, rédigé en termes généraux,
serait le principe et s’appliquerait à tout autre débiteur. Mais cette interprétation
littérale a été abandonnée parce qu’il n’y a pas de raison d’instituer un régime
particulier qui serait réservé à l’obligation du conservateur d’une chose.
- La volonté des parties
Si le débiteur promet d’exécuter une obligation aux contours précis, par
exemple livrer un appareil en bon état, son obligation est ordinairement de résultat.
S’il promet seulement de respecter « les règles de l’art », de faire son possible
pour arriver à un résultat, son obligation n’est que de moyens.
La volonté des parties joue dans certains cas un rôle décisif mais souvent elle
est insuffisante et les tribunaux doivent recourir à d’autres critères.
- L’objet de l’obligation
Certaines obligations sont, de par leur objet même, des obligations de résultat.
Ainsi, celui qui s’engage à payer une somme d’argent est tenu du résultat (le
paiement) et ne promet pas seulement de faire tout son possible pour y arriver. Le
débiteur est également lié par une obligation de résultat lorsque l’obligation consiste à
ne pas faire quelque chose ou à livrer une chose de genre.
Le critère de l’objet n’est pas toujours déterminant.
- L’existence ou l’absence d’aléa
Si le résultat doit normalement être atteint par la mise en œuvre de techniques
dont dispose – ou devrait disposer – le débiteur, l’obligation est de résultat, par
exemple, livrer une marchandise en bon état, transporter une personne ou une chose à
bon port.
Si le résultat est aléatoire, l’obligation n’est que de moyens. Par exemple, le
médecin ne promet pas la guérison, mais s’engage à soigner le malade conformément
aux données actuelles de la science. Toutefois, en raison notamment des progrès de la
médecine, une place est maintenant accordée à des obligations de résultat, par
exemple, en ce qui concerne la qualité d’un appareil de prothèse ou en cas d’infections
nosocomiales, c’est-à-dire qui se répandent dans les hôpitaux. A l’image du médecin,
l’avocat ne promet pas de gagner un procès mais s’engage à défendre le plus
efficacement possible les intérêts de son client.
- Le rôle actif ou passif du créancier

183
 + Si le créancier a un rôle actif et garde une certaine liberté d’action, le débiteur
n’est tenu que d’une obligation de moyens, comme l’obligation de sécurité de
l’exploitant d’un manège d’équitation ou d’un remonte-pente.
+ Au contraire, la passivité du créancier est un indice de l’obligation de résultat.
Ainsi, la personne transportée dans un avion ou tout autre engin, comme un train, un
téléphérique, etc., sur la maîtrise duquel elle n’a aucun pouvoir, est créancière d’une
obligation de sécurité incombant à l’exploitant et qui est de résultat. Pour la même
raison, celui qui reçoit une transfusion sanguine est créancier d’une obligation de
résultat de la part du centre de transfusion, qui doit fournir du sang non contaminé.
Ces critères sont, à des degrés divers, utilisés par les tribunaux, qui toutefois
qualifient souvent l’obligation de résultat ou de moyens sans donner de justification
précise. De plus, des nuances complexifient la distinction.

c) Les nuances dans l’application de la distinction

Les obligations de résultat sont les plus nombreuses car, en général, le créancier
attend un résultat (par exemple, les obligations de payer une somme d’argent, de livrer
une chose de genre, de ne pas faire).
Mais la jurisprudence, abondante, est pleine de nuances, parce que la réalité ne
se laisse pas facilement enfermer dans deux catégories bien distinctes.
Aussi chaque groupe d’obligations comporte-t-il des degrés.
Ainsi, l’obligation de résultat peut être :
- aggravée : par exemple, lorsque le débiteur est responsable même en cas de
force majeure ; l’obligation est alors dite de garantie ;
- allégée : certains débiteurs peuvent s’exonérer de leur responsabilité en
prouvant qu’ils ont fait tout leur possible pour éviter le dommage et n’ont pas commis
de faute (transporteurs maritimes et aériens, en cas de dommage subi par un passager
ou causé à la marchandise ; laboratoire photographique, en cas de perte des pellicules
qui lui ont été confiées pour les développer).
Quant à l’obligation de moyens, elle est appréciée moins sévèrement lorsque le
débiteur agit à titre gratuit, et plus sévèrement si c’est un professionnel.
L’obligation de moyens peut être qualifiée d’obligation de moyens renforcée
dans certains cas puisqu’elle est fondée sur une présomption de faute. En effet, selon
la jurisprudence, si l’origine du dommage est inconnue, ses débiteurs ne sont pas en
mesure de prouver l’absence de faute (cette preuve supposerait en effet qu’on
connaisse la cause du dommage afin de pouvoir vérifier si le débiteur avait fait tout
son possible pour l’éviter), et de ce fait leur responsabilité est engagée.

2) Les causes d’exonération du débiteur

Les principales causes d’exonération du débiteur sont la force majeure et le fait
du créancier. L’absence de faute du débiteur est plus rarement une véritable cause
d’exonération.

a) La force majeure
L’art. 1148 exonère le débiteur lorsque l’inexécution provient d’une force
majeure ou d’un cas fortuit.

184
 On distingue parfois le cas fortuit, qui serait un événement interne à l’activité
ou à l’entreprise du débiteur, par exemple l’incendie de ses locaux, de la force majeure
qui lui serait totalement étrangère, par exemple un tremblement de terre, mais en
général, la jurisprudence n’opère pas cette distinction, et les deux expressions sont
souvent employées comme synonymes.
La force majeure peut être un événement de la nature ou le fait d’un tiers, y
compris l’administration. On parle dans ce dernier cas de fait du prince.
Il convient de déterminer ses caractères puis ses effets.

a1) Concernant ses caractères

Il faut souligner que l’événement doit revêtir les caractères ci-après.

- Le caractère irrésistible ou insurmontable

C’est le caractère essentiel. Dans certaines décisions, la Cour de cassation
française a même admis que l’irrésistibilité de l’événement était, à elle seule,
constitutive de la force majeure, lorsque de toute façon sa prévision ne permettait pas
d’en empêcher les effets et que le débiteur avait pris toutes les mesures requises pour
éviter sa réalisation.
+ L’irrésistibilité est l’impossibilité d’exécuter et non pas simplement une plus
grande difficulté, laquelle ne suffit pas (à comparer avec l’imprévision).
+ Elle s’apprécie par référence aux capacités d’un homme normalement diligent
(la jurisprudence parle souvent d’un « événement normalement irrésistible »).
+ La jurisprudence en déduit que le débiteur d’une chose de genre qui a été
détruite peut rarement se libérer par la force majeure, car elle estime qu’il a toujours la
possibilité de la remplacer : genera non pereunt (les choses de genre ne périssent
point).

- Le caractère imprévisible
L’imprévisibilité s’apprécie au jour de la conclusion du contrat par référence à
la prévoyance d’un homme raisonnable : la jurisprudence parle couramment
d’événements « normalement imprévisibles ». Mais tout dépend des circonstances, par
exemple une intempérie était prévisible, mais non sa violence.

- Le caractère extérieur
Cette condition est plus controversée.
L’événement doit être extérieur, en ce sens qu’il n’est pas imputable au débiteur
ni aux personnes dont il doit répondre : par exemple, le débiteur n’est pas exonéré
lorsque son employé a commis une faute, même imprévisible et irrésistible.
Mais souvent la jurisprudence adopte une conception très large de l’extériorité
ou même ne l’exige pas, par exemple :
+ la maladie est « interne » au débiteur (sauf à admettre qu’elle a été causée par
un agent extérieur) mais elle constitue souvent un cas de force majeure, si les deux
autres conditions sont réunies ;
+ le chômage du débiteur ; la même analyse lui est applicable ;

185
 + la grève au sein de l’entreprise du débiteur est « interne », mais la
jurisprudence y voit un cas de force majeure, notamment si elle a des causes
extérieures à l’entreprise (critique de la politique sociale du gouvernement, par
exemple).

a2) Concernant les effets

Le débiteur est libéré de son obligation, sauf dans les hypothèses
exceptionnelles où sa responsabilité s’étend aux cas de force majeure, soit parce qu’il
avait accepté cette extension dans le contrat, soit parce que la loi la lui impose
(emprunteur qui emploie la chose à un autre usage ou plus longtemps que ce qui avait
été convenu, art. 1881 C. civ. transporteur routier de passagers, Code CIMA au
Burkina ou loi du 5 juillet 1985 en France).
Si l’impossibilité d’exécution n’est que momentanée, l’obligation du débiteur
n’est pas éteinte, et son exécution est seulement suspendue.
La suspension du contrat est parfois prévue par la loi lorsqu’un événement
déterminé se produit, même s’il ne revêt pas les caractères de la force majeure. Par
exemple est suspendue l’exécution :
- du contrat de travail, en cas de maladie du salarié ;
- de l’obligation de certains emprunteurs, en cas de licenciement.

b) Le fait du créancier
Le fait du créancier – fautif ou non – exonère totalement le débiteur lorsqu’il a
été la cause exclusive de son dommage ; par exemple, le client d’un manège forain
commet une imprudence qui est la seule cause de l’accident
La faute du créancier peut avoir concouru, avec celle du débiteur, à la
réalisation du dommage : le débiteur est alors partiellement exonéré, et un partage de
responsabilité est prononcé. Mais dans ce cas, seule la faute du créancier est prise en
compte. Le fait non fautif qui n’aurait contribué que pour partie à la réalisation du
dommage n’a pas d’incidence sur la réparation.

c) L’absence de faute
Si l’obligation est de résultat, le débiteur est responsable même lorsqu’il n’a
pas commis de faute : la preuve de l’absence de faute n’a aucun effet exonératoire.
Si l’obligation est de moyens, la responsabilité du débiteur n’est engagée que
lorsque sa faute a été prouvée : l’absence de faute n’est donc pas une cause
d’exonération, c’est tout simplement le défaut d’une condition indispensable à la mise
en jeu de sa responsabilité.
En définitive, la preuve de l’absence de faute n’est une véritable cause
d’exonération que dans les cas de responsabilité fondée sur une présomption de
faute : le débiteur peut s’en dégager en prouvant qu’il a été diligent.

B- Le dommage
L’inexécution n’entraîne pas de plein droit une obligation à réparation : l’article
1147 précise que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages
et intérêts… ». Il faut aussi que le créancier ait subi un dommage.

186
 Il y a lieu d’examiner successivement les types de dommages et leur preuve
ainsi que les caractères du dommage.

1) Les types de dommages et leur preuve

Concernant les types de dommages, le dommage invoqué est fréquemment
matériel, mais il peut aussi être corporel ou moral (par exemple, les proches parents
d’un passager décédé au cours d’un transport peuvent réclamer au transporteur
réparation du préjudice résultant de la perte d’un être cher). Les solutions dégagées en
matière de responsabilité extra-contractuelle sont aussi applicables dans le domaine de
la responsabilité contractuelle.
Quant à la preuve, en cas d’inexécution, en général, l’inexécution, surtout si elle
est totale, fait présumer le dommage, mais le créancier doit en prouver l’étendue.
En cas de retard dans l’exécution, le simple retard dans l’exécution ne fait pas
présumer le dommage : le créancier devra le prouver, sauf s’il s’agit d’une somme
d’argent (les intérêts de retard lui sont alors de plein droit accordés, en principe à dater
de la sommation de payer, art. 1153, al. 2 et 3).
Le dommage et son montant, faits juridiques, se prouvent par tout moyen.

2) Les caractères du dommage

Quel qu’il soit, le dommage doit présenter plusieurs caractères qui sont les
mêmes qu’en matière extra-contractuelle. Seuls des aspects concernant plus
spécialement les contrats sont présentés ici, ceux concernant la responsabilité civile
délictuelle étant abordés ailleurs. La différence essentielle entre les deux régimes de
responsabilité porte sur le caractère prévisible. En effet, les caractères certain et direct
sont sensiblement les mêmes qu’en matière de responsabilité délictuelle.

Pour le caractère certain, un préjudice certain, même futur (prolongation

certaine d’un état de choses actuel), est réparable, mais un préjudice simplement
éventuel ne l’est pas. Le caractère direct, prévu à l’art. 1151 du Code civil, exige un
lien suffisant de causalité avec l’inexécution. Le créancier peut réclamer réparation de
la perte éprouvée ou damnum emergens, par exemple, le prix qui avait été payé pour
acheter des marchandises, par la suite perdues au cours d’un transport et la réparation
du gain manqué ou lucrum cessans, par exemple, le bénéfice qui pouvait résulter de
leur revente.
La frontière entre préjudice direct (réparable) et préjudice indirect (non
réparable) est parfois délicat à tracer. L’exemple de Pothier est édifiant : si un
marchand vend une vache malade, le dommage direct englobe le prix payé et la valeur
des animaux morts par contagion, mais les dommages plus éloignés – impossibilité
pour l’acheteur de cultiver ses terres, d’en tirer des revenus, de payer ses créanciers, ce
qui a provoqué la saisie de ses biens et sa ruine – sont indirects.

Quant au caractère prévisible de l’article 1150 du Code civil, il connaît des

spécificités qui invitent à aborder la règle de principe puis l’exception.

187
 - Le principe : le débiteur ne doit réparer que le dommage qu’il avait pu prévoir
lors de la conclusion du contrat. Cette condition propre à la matière contractuelle est
en général expliquée par l’idée que les conséquences de l’inexécution d’un contrat
dépendent de ce que les parties ont voulu et de ce qu’elles ont pu raisonnablement
prévoir. Si donc le dommage s’étend au-delà de ce qui était normalement prévisible, le
débiteur n’est pas tenu de réparer la fraction qu’il ne pouvait pas prévoir.
D’après la jurisprudence, l’imprévisibilité concerne non la cause du dommage
(car le débiteur ne peut pas prétendre que sa faute était imprévisible), mais son
montant (car il faut qu’il ait une idée de ce à quoi il s’expose s’il cause un dommage
au créancier).
Par ex., si une malle, transportée ou mise en dépôt et contenant des bijoux
précieux, a disparu, le débiteur (transporteur ou dépositaire), qui ignorait son contenu,
doit seulement rembourser la valeur de la malle et des articles que, habituellement et
dans des circonstances analogues, un objet de ce genre contient (l’évaluation ne peut
être qu’approximative et, dans les contrats de transport, elle dépend souvent du poids ;
sur l’étendue de l’indemnité due par un hôtelier, v. par ex. art. 1953 C. civ. qui le rend
responsable du vol ou du dommage causé aux effets du voyageur).

- L’exception
Elle est prévue par l’article 1150 : la réparation s’étend au dommage
imprévisible lorsque l’inexécution provient d’un dol du débiteur. Le dol au sens de
l’art. 1150, c’est la faute intentionnelle commise dans l’exécution du contrat, par
exemple, un refus d’exécution sans raison légitime et en sachant que le créancier va
subir un préjudice.
Le dol dans l’exécution du contrat est à distinguer du dol dans sa conclusion.
La jurisprudence assimile au dol la faute lourde. Concernant la notion de faute
lourde, à la différence du dol, elle n’est pas intentionnelle mais elle est plus grave
qu’une faute ordinaire : c’est une faute grossière, une incurie grave ; par exemple, si
de nombreux vols se sont déjà produits chez un dépositaire, il commet une faute
lourde en ne prenant pas des mesures pour les éviter.
Les tribunaux adoptent parfois une conception plus objective et déduisent la
faute lourde du caractère essentiel de l’obligation violée. Par exemple, la société
chargée de l’édition d’un annuaire commet une faute lourde si elle omet le numéro de
téléphone d’un abonné : le débiteur n’a pas accompli son obligation essentielle.
Comme le dol, la faute lourde entraîne la réparation du dommage même
imprévisible (application de l’adage « culpa lata dolo aequiparatur »).

C- La mise en demeure
La mise en demeure est l’acte par lequel le créancier somme le débiteur
d’exécuter son obligation. Son rôle, sa forme et son domaine appellent des précisions.

1) Le rôle et la forme de la mise en demeure

Ces questions seront successivement abordées.

a) Le rôle

188
 Si, après la mise en demeure, le débiteur n’exécute pas son obligation, sa
carence est établie.
En conséquence, à dater de la mise en demeure :
- le créancier peut réclamer des dommages et intérêts ou, si l’exécution est
encore possible, des intérêts de retard ;
- il peut aussi demander soit la résolution du contrat pour inexécution, soit son
exécution forcée ;
- quand l’obligation a pour objet un corps certain, les risques de la force
majeure sont à la charge du débiteur (art. 1138, al. 2, C. civ.), c’est-à-dire que, si la
chose est détruite par force majeure avant sa livraison, le débiteur qui aurait dû la
livrer ne pourra pas invoquer cet événement pour se libérer.

b) La forme
L’article 1139 du Code civil exige un acte solennel, signifié par un huissier
(sommation, commandement, citation en justice), ou tout acte équivalent, telle une
lettre missive lorsqu’il ressort de ses termes une interpellation suffisante.
Dans tous les cas, il faut que le créancier manifeste clairement son intention
d’obtenir l’exécution.
En matière commerciale, la mise en demeure peut se faire de manière simplifiée
par lettre recommandée avec accusé de réception.

2) Le domaine
La mise en demeure est tantôt utile, tantôt inutile.

a) La mise en demeure est inutile lorsque :

- L’exécution n’est plus possible, notamment parce que :
+ Le débiteur a violé son obligation de ne pas faire (art. 1145, C. civ.). Le mal
est en ce cas déjà fait. Toutefois, la mise en demeure reste utile pour demander la
cessation du trouble, p. ex, lorsque le débiteur a installé un commerce au mépris d’une
clause de non-concurrence ;
+ L’obligation ne pouvait être exécutée que dans un certain temps que le
débiteur a laissé passer (art. 1146, C. civ.) ; par exemple, un artiste n’a pas participé au
spectacle pour lequel il avait été engagé.
- Le débiteur déclare au créancier qu’il n’exécutera pas la prestation.

b) Elle est surtout utile :

- En cas de retard. En effet, l’échéance du terme accordé n’entraîne pas de
plein droit un préjudice au créancier ; aussi doit-il adresser au débiteur une mise en
demeure avant de pouvoir lui réclamer des dommages et intérêts moratoires, c’est-à-
dire destinés à réparer le dommage découlant du retard (mora, en latin). Par exemple,
s’il s’agit d’une somme d’argent, les intérêts ne courent qu’à compter de la sommation
de payer (art. 1153, al. 3).
Toutefois, une clause du contrat (art. 1139) ou un texte spécial (par exemple,
art. 1996 pour le mandat : le mandataire doit l’intérêt des sommes qu’il a employées à
son usage, à dater de cet emploi) peut dispenser de la mise en demeure.

189
 - Lorsqu’il faut que le débiteur soit informé de la volonté du créancier d’exiger
l’exécution, soit parce qu’aucune échéance n’avait été convenue dans le contrat, soit
parce qu’il ignore même l’existence ou le montant de sa dette : par exemple, le
propriétaire qui est tenu de supporter la charge de certains travaux sur l’immeuble loué
doit être informé de leur nécessité par le locataire.

§ II : La réparation du dommage
En principe, tout le dommage doit être réparé, ce qui soulève le problème des
modes de réparation et de la réparation par équivalent.

A- Les modes de réparation

La réparation s’effectue le plus souvent sous la forme d’une indemnité
pécuniaire. Il ne peut pas en être autrement lorsque la réparation en nature est
impossible, par exemple, en cas de dommage corporel ou moral (perte d’un être cher).
Lorsqu’une réparation en nature est matériellement possible, la question est discutée
de savoir si elle est admissible.

1) La réparation en nature ou en équivalent

Le principe énoncé dans l’article 1142 est que « toute obligation de faire ou de
ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du
débiteur ».

a) Le fondement et le domaine de la règle

Cette règle vise à éviter, et c’est là son fondement, qu’une contrainte physique
soit exercée contre la personne du débiteur.
Quant à son domaine, l’art. 1142 n’envisage que les obligations de faire et les
obligations de ne pas faire.
Pour les obligations de donner, c’est-à-dire de transférer la propriété d’un bien,
il y a deux situations possibles :
- ou bien le contrat, dès sa conclusion, entraîne le transfert de propriété : dans
ce cas, le contrat ne donne pas naissance à une obligation de donner et il n’y a pas de
problème (il en va de même si l’on retient une autre analyse, selon laquelle
l’obligation est exécutée au moment même où elle naît) ; en matière de vente, c’est la
situation la plus courante ;
- ou bien le contrat n’entraîne pas un transfert immédiat : dans cette hypothèse,
le transfert dépend d’un acte postérieur que doit accomplir le vendeur (p. ex.,
individualisation de la chose de genre ; pesage, comptage ou mesurage pour les choses
vendues « au poids, au compte ou à la mesure », art. 1585) ou l’acheteur (paiement du
prix), et l’exécution de l’obligation de donner est alors subordonnée à celle d’une
obligation de faire.
La raison d’être du principe implique son application quelle que soit la source
de l’obligation, contractuelle ou extracontractuelle.

b) Les applications du principe

La jurisprudence distingue deux situations :

190
 Si l’obligation a un caractère personnel, le juge n’a pas la possibilité de
condamner le débiteur à l’exécuter, il peut seulement le condamner à une indemnité
pécuniaire : par exemple, un peintre ne peut pas être condamné à faire ou livrer un
tableau, un écrivain à rédiger un livre.
En revanche, si l’obligation n’a pas ce caractère personnel, le juge peut
condamner le débiteur à l’exécution en nature, p. ex., à livrer la chose vendue, à
restituer une chose déposée, éventuellement sous la menace d’une astreinte
(condamnation à tant de francs par jour de retard). Mais aucune coercition ne doit être
exercée contre sa personne. Aussi, en cas de persistance du refus, l’exécution forcée ne
peut être effectuée que sur les biens du débiteur par la saisie puis la vente de ses biens
dont le prix servira à payer le créancier.

2) Les modalités particulières offertes au créancier dans certaines

situations
Elles se manifestent dans les situations ci-dessous.

a) La destruction de ce qui a été fait en violation d’une obligation de ne pas

faire
Elle est prévue à l’article 1143 du Code civil.
Le créancier d’une obligation de ne pas faire peut exiger que ce qui a été fait en
contravention à l’engagement soit détruit, par exemple imposer la démolition d’un
ouvrage édifié en violation d’une clause interdisant une construction. Si le débiteur
refuse, le créancier doit se faire autoriser par justice à détruire l’ouvrage aux frais du
débiteur.
En définitive, si le créancier obtient une réparation en nature, le débiteur n’est
tenu qu’à une indemnité pécuniaire.

b) L’exécution par une personne autre que le débiteur

Le créancier d’une obligation de faire inexécutée peut être autorisé par justice à
la faire accomplir par un tiers aux dépens du débiteur aux termes de l’article 1144.
Celui-ci peut même être condamné à payer l’avance des frais.
Là encore, le créancier obtient ce qu’il attendait, mais le débiteur est en dernier
lieu seulement tenu à une somme d’argent.

3) Les modes particuliers de réparation

Parfois la loi prévoit des modes particuliers de réparation. Tel est le cas
lorsqu’il y a :
- la déchéance d’un droit, par exemple, le prêteur déchu dans certains cas du
droit aux intérêts ;
- la réfaction du contrat, par exemple, l’article 1644 prévoit la faculté pour
l’acheteur de garder la chose atteinte d’un vice, en demandant une réduction du prix.

4) La constatation d’un acte juridique par un jugement

191
 Lorsque l’obligation de faire consiste dans l’accomplissement d’une formalité,
notamment la signature d’un acte notarié, il peut être passé outre au refus d’une partie
par une décision de justice qui remplace cet acte.

B- La réparation par équivalent : les dommages et intérêts

On distingue les dommages et intérêts compensatoires des dommages et intérêts
moratoires.

1) Les dommages et intérêts compensatoires

Ils sont destinés à compenser le préjudice découlant de l’inexécution totale ou
partielle.

a) Le montant
Le montant des dommages et intérêts compensatoires doit couvrir la totalité du
dommage réparable, mais ne pas l’excéder.
Exceptionnellement, la loi fixe un plafond de réparation, par exemple, pour
les bagages déposés chez un hôtelier230 ou pour les dommages corporels ou matériels
au cours d’un transport maritime ou aérien.

b) La date d’évaluation du dommage

La jurisprudence a décidé que le dommage doit être évalué au jour du jugement
définitif de condamnation, afin que le créancier ne subisse pas les effets de l’érosion
monétaire

c) La production d’intérêts
En France, pour inciter le débiteur à un paiement rapide, une loi du 5 juillet
1985 fait produire des intérêts à la créance de réparation (art. 1153-1 C. civ.). C’est
une règle « applicable en toute matière », donc y compris dans le domaine des
obligations contractuelles.
Concernant le point de départ des intérêts, la créance produit des intérêts à
partir du jour du prononcé du jugement, même en l’absence de demande ou de
disposition spéciale du jugement. Toutefois, le juge peut déterminer autrement le point
de départ des intérêts.
Relativement à leur montant, les intérêts : ils sont calculés en fonction du taux
légal. Celui-ci est défini chaque année (il est égal à « la moyenne arithmétique des
douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des
adjudications de bons de Trésor à taux fixe à treize semaines »).
Le taux légal est fixé en fonction du taux des avances de la BCEAO. A titre
d’exemple, en France, il était fixé à 4,26 % pour l’année 2001.

230
Art. 1953, al. 3, C. civ. fr. issu de la loi n° 73-1141 du 24 déc. 1973. L’alinéa 3 est ainsi libellé : « Dans
tous les autres cas, les dommages-intérêts dus au voyageur sont, à l’exclusion de toute limitation
conventionnelle, limités à l’équivalent de 100 fois le prix de location du logement par journée, sauf lorsque le
voyageur démontre que le préjudice qu’il a subi résulte d’une faute de celui qui l’héberge ou des personnes
dont ce dernier doit répondre ».
192
 2) Les dommages et intérêts dus en cas de retard dans le paiement d’une
somme d’argent
Le débiteur doit des intérêts de retard ou dommages et intérêts moratoires, qui
sont calculés forfaitairement. Il s’ensuit que le créancier n’a pas à prouver son
préjudice (art. 1153, al. 2, C. civ.).

a) Le calcul des dommages et intérêts moratoires

Les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution d’une somme
d’argent « ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal »
(art. 1153, al. 1er, C. civ.).
Sa justification est que ce mode de calcul simple évite des recherches
compliquées sur le dommage qu’aurait réellement subi le créancier, quand il n’a pas
pu employer la somme qui devait lui être versée plus tôt.
Les parties peuvent aussi convenir d’un taux d’intérêt, appelé conventionnel,
mais à condition qu’il ne soit pas usuraire (caractère excessif déterminé selon des
critères établis par la loi).

b) Le point de départ des intérêts

Les intérêts courent à dater de la mise en demeure, sauf dans les cas où la loi les
fait courir de plein droit (p. ex., art. 1996 C. civ. pour les sommes que le mandataire a
employées à son usage).

c) Le droit à une indemnité supplémentaire

Le créancier a droit des dommages et intérêts supplémentaires dans certaines
circonstances.
D’abord, lorsque le débiteur en retard a causé par sa mauvaise foi un préjudice
indépendant du retard (art. 1153, al. 4, C. civ.).
Deux conditions sont nécessaires :
- la mauvaise foi du débiteur, c’est-à-dire qu’il savait que, en ne payant pas, il
causait un préjudice au créancier ;
- le créancier doit subir un « préjudice indépendant du retard », c’est-à-dire
autre que la simple privation de la disposition des fonds (p. ex., le créancier a eu des
difficultés financières particulières).
Ensuite, dans des cas particuliers prévus par la loi (p. ex., en cas de non-
paiement d’une lettre de change : art. L. 511-45 C. com., art. 192 du Règlement de
l’UEMOA sur les systèmes de paiement231 ; lorsque l’associé qui devait apporter une
somme dans la société ne l’a pas fait à la date prévue : art. 1843-3, al. 5, C. civ. pour la
France ; art. 43 de l’AUDSC pour les Etats de l’OHADA232).
231
Article 192
Le porteur peut réclamer à celui contre lequel il exerce son recours :
- le montant de la lettre de change non acceptée ou non payée, avec les intérêts s'il en a été stipulé ;
- les intérêts au taux légal à partir de l'échéance ;
- les frais du protêt, ceux des avis donnés ainsi que les autres frais.
232
Selon l’article 43 de l’AUDSC, « en cas de retard dans le versement, les sommes restant dues à la société
portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devait être effectué, sans
préjudice de dommages et intérêts, s'il y a lieu ».

193
 d) L’anatocisme ou capitalisation des intérêts
Les intérêts produisent à leur tour des intérêts, ce que l’on appelle capitalisation
des intérêts ou anatocisme, si cette capitalisation a été demandée en justice et accordée
par un jugement ou décidée par les parties dans une convention spéciale (art. 1154 C.
civ.).
Dans tous les cas, l’anatocisme n’est possible qu’à partir d’une année d’intérêts
échus (art. 1154, in fine).
Dans de rares hypothèses, l’anatocisme se produit de plein droit. Par exemple,
dans une convention de compte courant (par laquelle deux personnes – souvent une
banque et son client – conviennent d’inscrire dans un compte unique toutes les
créances qu’elles acquerront l’une contre l’autre), le solde du compte est de plein droit
productif d’intérêts, à chaque échéance.

§ III : Les modifications conventionnelles

Deux questions méritent d’être examinées : d’une part, la distinction entre les
clauses qui modifient le contenu des obligations et celles qui portent directement sur la
responsabilité, d’autre part, les clauses aggravant la responsabilité.

A- La distinction entre les clauses qui modifient le contenu des obligations

et celles qui portent directement sur la responsabilité
Deux types de clauses se distinguent plus ou moins clairement.
Certaines clauses modifient le contenu de l’obligation, tel qu’il a été défini
par la loi, soit en l’étendant : par exemple, le locataire qui, de par la loi, c’est-à-dire
l’art. 1720, al. 2, C. civ. n’est tenu que des réparations locatives, peut aussi prendre en
charge les autres réparations, soit en le réduisant. C’est l’effet de la clause précédente
à l’égard du bailleur.
Ces clauses, qui portent directement sur l’objet même de l’obligation, ont
néanmoins une incidence sur la responsabilité, dont l’étendue dépend du contenu de
l’obligation. Ainsi, lorsque l’obligation est allégée, les circonstances permettant la
mise en jeu de la responsabilité du débiteur sont réduites et c’est l’inverse qui se
produit lorsque l’obligation est étendue.
En raison de la liberté contractuelle, elles sont en principe valables, à condition
de ne pas supprimer l’essentiel de la prestation de l’une des parties : par exemple, dans
un contrat de bail, une clause stipulant que le bailleur ne s’engage pas à laisser au
locataire la jouissance des lieux loués viderait son obligation de sa substance.
D’autres clauses ne changent pas le contenu de l’obligation mais modifient
directement le régime de la responsabilité contractuelle : l’obligation du débiteur
est inchangée mais, en cas d’inexécution, sa responsabilité est, par rapport aux règles
légales, allégée ou aggravée.

B- Les clauses aggravant la responsabilité

Une partie au contrat accepte qu’une obligation qui pèse sur elle soit plus
lourde. Par exemple, celui dont l’obligation n’est que de moyens accepte qu’elle se
transforme en obligation de résultat ou bien le débiteur s’engage à réparer les

194
dommages découlant de la force majeure en général ou de certains cas de force
majeure (par exemple, les art. 1772 et 1773 C. civ. sur les baux à ferme). Ces clauses
sont valables.
Toutefois, dans un souci de protection, en France, le Code de la consommation,
dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, le professionnel, qui
stipule une clause de garantie, doit mentionner clairement que, en tout état de cause, la
garantie légale ne disparaît pas (art. R. 211- 4 C. consom.). Il s’agit d’éviter que, par le
biais d’une clause apparemment avantageuse pour lui, le consommateur ne soit
indirectement privé des règles légales de garantie.

C- Les clauses écartant ou limitant la responsabilité

Il faut succinctement aborder, d’une part, la notion et l’intérêt de la clause et,
d’autre part, le sort qui est réservé à de telles clauses.

1) La notion et l’intérêt de ces clauses

Au plan des notions, la clause de non-responsabilité est celle dont l’objet est
d’affranchir le débiteur de sa responsabilité tandis que la clause limitative n’écarte pas
la responsabilité mais limite le montant de la réparation en instaurant un maximum.
Au titre des avantages et inconvénients, les clauses qui écartent ou limitent la
responsabilité présentent une utilité mais ont aussi des inconvénients. Leur utilité est
que le contractant dont la responsabilité est conventionnellement écartée ou réduite,
fait payer ses services moins chers. Comme inconvénients, elles peuvent inciter le
débiteur à une certaine négligence et privent le créancier de tout ou partie de
l’indemnisation de son dommage. Cela pose le problème de leur validité.

2) Le sort de ces clauses

En la matière, il y a ce que l’on peut considérer comme étant le droit commun
ainsi que des dispositions spéciales.

a) Le droit commun
Actuellement, en droit commun, la jurisprudence adopte les règles suivantes :
- En vertu de la liberté contractuelle, ces clauses sont en principe valables.
- Néanmoins, elles ne doivent pas faire échec au principe selon lequel il faut
exécuter de bonne foi les conventions (art. 1134, al. 3). Donc, elles sont inefficaces en
cas de dol (= faute intentionnelle) ou de faute lourde et n’exonèrent donc le débiteur
qu’en cas de faute légère.
- En outre, la clause ne doit pas contredire l’obligation principale du contrat,
sous peine d’être jugée non écrite. Ainsi, une société de transport rapide ne peut se
prévaloir d’une clause limitative de responsabilité si elle effectue la livraison avec
retard.
- La validité des clauses exonératoires ou même limitatives de responsabilité est
toutefois discutée (quelle que soit la gravité de la faute commise par le débiteur),
lorsqu’elles concernent des dommages causés à l’intégrité physique de la personne ;
dans ce cas, les tribunaux les considèrent parfois comme non écrites.

195
 b) Les dispositions spéciales
Certains textes tirés du droit comparé prohibent les clauses écartant ou limitant
la responsabilité, par exemple :
- la clause qui, dans le contrat de vente, a pour objet ou pour effet de supprimer
ou de réduire le droit du consommateur à une réparation en cas de manquement par le
professionnel à l’une quelconque de ses obligations (art. R. 132-1 C. consom.) ;
- parfois, seule la clause de non-responsabilité est nulle, par ex. celle qui
exonère le transporteur de marchandises en cas de perte ou d’avarie (art. L. 133-1 C.
com., tel qu’interprété par la jurisprudence).
Il faut souligner, dans le cas de la France, que dans les contrats conclus entre
professionnels et consommateurs, une clause qui allège la responsabilité peut être
déclarée abusive, en application de l’art. L. 132-1 C. consom.

D- Les clauses pénales

Il convient de commencer par définir la clause pénale et ses conditions de
validité et d’application avant d’examiner sa mise en œuvre.
L’approfondissement des clauses pénales appelle l’examen d’une part de la
définition, des conditions de validité et d’application de la clause pénale, d’une part la
règle de la fixité en droit positif burkinabè et enfin les conditions de la révision en
France.

1) Définition, conditions de validité et d’application de la clause pénale

Les clauses pénales sont celles qui évaluent par avance et forfaitairement
l’indemnité (peine) qui sera due par le débiteur en d’inexécution.
La clause pénale est à distinguer de la clause de dédit, par laquelle, par exemple,
le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente s’engage, pour le cas où il
déciderait de ne pas acheter, à verser au promettant une somme d’argent destinée à
l’indemniser du fait que cette personne a dû immobiliser son bien pendant un certain
temps. Cette clause de dédit n’est pas une clause pénale, puisque celui qui doit
l’indemnité n’était pas obligé d’acheter et n’a donc pas failli à ses obligations
contractuelles.
La clause pénale est en principe valable aux termes de l’article 1152, al. 1, du
Code civil).
Pour mettre en œuvre une clause pénale, il faut préalablement :
- établir l’inexécution de l’obligation ;
- adresser au débiteur une mise en demeure, sauf dispense résultant de l’accord
des parties (art. 1230, C. civ.) ;
Il faut souligner que le créancier ne peut demander à la fois l’exécution forcée
et l’application de la peine convenue (art. 1229, al. 2, C. civ.) : il doit choisir.

2) La règle de la fixité en droit positif burkinabè

Si les conditions d’application sont réunies, la peine est due sans que le
créancier ait à établir l’existence et le montant de son dommage.
L’article 1152 du Code civil, tel qu’applicable au Burkina, dispose que
« lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine

196
somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme
plus forte, ni moindre ». Il en résulte que, au Burkina et dans les pays qui n’ont
pas réformé le Code civil légué pendant la colonisation, le juge ne dispose
d’aucun pouvoir.
Pourtant, bien que la clause soit valable, son application peut être source d’abus,
si elle est disproportionnée par rapport au montant du préjudice réel :
- parfois, elle est trop élevée et sanctionne injustement le débiteur ;
- plus rarement, elle est trop faible et se rapproche d’une clause exonératoire de
responsabilité.
De ce fait, en France, une loi du 9 juillet 1975 accorde au juge le pouvoir de
« modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement
excessive ou dérisoire » (art. 1152, al. 2).

3) Les conditions de la révision en France

Il faut une disproportion importante et flagrante entre la peine convenue et le
préjudice réel. Le juge peut réviser même d’office et même si une clause du contrat
interdit la révision.
Quant à l’étendue de la révision, le juge dispose d’une large marge de
manœuvre :
- le juge peut réduire ou augmenter la peine, mais non la supprimer ;
- il en fixe souverainement le chiffre, mais le montant du préjudice reste une
limite, c’est-à-dire un plancher, s’il réduit la peine (il ne peut aller plus bas que le
préjudice réel), ou un plafond, s’il l’augmente (il ne peut aller plus haut) ;
- lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la peine peut être réduite, à
proportion de l’intérêt que cette exécution partielle a procuré au créancier (art. 1231 C.
civ.).
- Toutefois, il est tenu de motiver sa décision. La Cour de cassation exige du
juge qui use de son pouvoir de révision d’en donner les raisons. En revanche, il n’a
pas à motiver spécialement sa décision, s’il fait application purement et simplement de
la clause, parce que la force obligatoire du contrat reste le principe.

Section II : Les règles particulières aux contrats synallagmatiques

Ces contrats sont caractérisés par l’interdépendance des obligations : chacune
des parties ne s’engage qu’en considération de la prestation promise par l’autre ; par
exemple, dans la vente, le vendeur ne promet d’exécuter la prestation qui lui incombe
que parce que l’acheteur s’est engagé à payer le prix, et réciproquement.
Cette interdépendance des obligations entraîne trois conséquences particulières
en cas d’inexécution par un contractant de sa prestation :
- l’autre partie peut suspendre l’exécution de son obligation ; c’est l’exception
d’inexécution ;
- elle peut aussi demander en justice la résolution du contrat ;
- si l’exécution est impossible en raison d’une force majeure, chaque
contractant est libéré, ce qui pose la question des risques.

§ I : L’exception d’inexécution

197
 L’exception d’inexécution ou exceptio non adimpleti contractus (adimplere =
accomplir) est le droit accordé à chaque contractant de refuser d’exécuter son
obligation tant que l’autre n’accomplit pas la sienne. Par exemple, dans la vente au
comptant, l’acheteur peut refuser de payer le prix tant que le vendeur ne livre pas la
chose et vice versa.
Il faudra préciser les caractères, le domaine, les conditions et les effets de
l’exception d’inexécution.

A- Les caractères
C’est un moyen de pression sur le débiteur et une garantie pour le créancier.
Sa mise en œuvre n’exige pas l’autorisation du juge (c’est une sorte de peine
privée), mais le juge peut être amené ultérieurement à contrôler si l’exception n’a pas
été utilisée abusivement.
L’exception a un caractère provisoire : le créancier suspend provisoirement
l’exécution de son obligation, qui n’est pas éteinte. S’il apparaît que le débiteur
n’accomplira pas sa prestation, il appartient alors au créancier de demander en justice
soit l'exécution forcée, soit la résolution du contrat, avec éventuellement des
dommages et intérêts.

B- Le domaine
Plusieurs articles du Code civil en font des applications particulières, par
exemple au profit du vendeur qui n’a pas été payé (art. 1612) ou du dépositaire qui n’a
pas reçu le salaire convenu (art. 1948).
Sur cette base, la Cour de cassation française a généralisé la technique à tous les
contrats synallagmatiques, en se fondant sur la théorie de la cause : « dans les
contrats synallagmatiques, l’obligation de l’une des parties a pour cause
l’obligation de l’autre, de telle sorte que si l’obligation de l’une n’est pas exécutée,
l’obligation de l’autre devient sans cause et n’a pas à être exécutée »233.
La jurisprudence l’a étendue à tous les cas de relations réciproques nées d’un
contrat ou encore de l’annulation ou de la résolution d’un contrat. Ainsi, elle
s’applique :
- aux contrats synallagmatiques imparfaits ;
- aux restitutions réciproques consécutives à l’annulation ou à la résolution d’un
contrat synallagmatique ; par exemple, après l’annulation d’une vente qui a déjà été
exécutée, chaque partie doit restituer à l’autre ce qu’elle a reçu ; ces obligations de
restitution sont interdépendantes, par conséquent, une partie peut refuser de rendre ce
qu’elle doit si l’autre n’exécute pas son obligation de restitution.
Lorsque le créancier détient la chose d’autrui, le mécanisme tend à se confondre
avec un droit de rétention (droit qui permet au créancier de refuser de restituer une
chose appartenant à son débiteur qui ne le paie pas).

233
Cass. civ., 5 mai 1920, DP 1926. 1.37.

198
 C- Les conditions
1° Les obligations doivent être connexes, c’est-à-dire avoir pour source le
même contrat synallagmatique.
2° Les obligations sont à exécuter simultanément.
Par exemple, dans la vente au comptant, l’acheteur est tenu de payer au moment
où le vendeur lui livre la chose, donc si l’un n’exécute pas son obligation, l’autre est
en droit de suspendre l’exécution de la sienne.
Dans les hypothèses où, en vertu du contrat, une partie doit exécuter son
obligation avant l’autre : par exemple, le vendeur à crédit qui doit livrer la chose avant
d’être payé, cet ordre chronologique l’empêche d’invoquer l’exception.
3° Il faut qu’une partie n’exécute pas son obligation, quelle qu’en soit la
cause (faute ou force majeure).
4° Il faut une certaine proportion entre la riposte du créancier, qui suspend
l’exécution de son obligation, et l’inexécution de l’obligation de son débiteur.
L’exception n’est donc offerte qu’au créancier de bonne foi : un contractant n’a
pas le droit de refuser d’exécuter son obligation, si l’inexécution de l’autre partie est
minime ou porte sur une obligation accessoire. Par exemple, le locataire ne peut pas
refuser de payer le loyer lorsque le bailleur n’effectue pas des réparations
d’importance secondaire.
En cas d’inexécution partielle, le créancier est en droit de refuser d’exécuter sa
prestation soit partiellement, soit même totalement, à condition que la riposte ne soit
pas disproportionnée.
Il n’y a pas d’autre condition : une mise en demeure ou une demande en justice
n’est pas nécessaire car l’exception est simplement un moyen défensif qui permet à
une partie de refuser l’exécution lorsque l’autre la réclame.

D- Les effets
Les effets de l’exception sont provisoires : elle entraîne la suspension de
l’exécution de l’obligation. Mais l’obligation doit être exécutée dès que le
cocontractant accomplit la sienne.
Un autre moyen à la disposition du créancier est la résolution pour inexécution.

§ II : La résolution pour inexécution

En principe, lorsque l’une des parties manque à ses obligations, l’autre peut
réclamer la résolution, c’est-à-dire l’anéantissement du contrat : « La condition
résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas
où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement » (art. 1184, al. 1er).
L’expression employée dans l’art. 1184 s’explique par une raison historique
tirée du droit romain : à Rome, les parties inséraient dans certains contrats une clause
de résolution en cas d’inexécution, qui, peu à peu, est devenue une clause de style. Les
rédacteurs du Code civil ont franchi un pas de plus en la considérant comme toujours
sous-entendue.
L’alinéa 2 de l’article 1184 offre au créancier une option : soit demander la
résolution, soit exiger l’exécution, si elle est encore possible.

199
 Le droit de demander la résolution découle de l’interdépendance des
obligations, chaque obligation ayant pour cause l’obligation de l’autre.
La résolution produit des effets plus graves que l’exception d’inexécution : en
effet, le contrat est anéanti, d’où le principe de la nécessité d’une décision de justice.
Plus rarement, la résolution du contrat peut être prononcée, également en
justice, en raison d’une mésentente entre les contractants. Tel est le cas en cas de
mésentente grave entre associés (AUDSC, art. 200, 5°).
Appellent des précisions le domaine, l’inexécution, le caractère judiciaire et les
effets de la résolution pour inexécution.

A- Le domaine
La résolution pour inexécution concerne les contrats synallagmatiques,
mais ce principe connaît une extension et des limitations.
En premier lieu, la résolution de certains contrats unilatéraux est
également possible. Par exemple, dans le prêt à intérêts, si l’emprunteur ne paie pas
les intérêts, le prêteur peut exiger le remboursement immédiat du capital. C’est la
notion de cause qui explique cette extension : le prêteur a, au moment de la formation
du contrat, exécuté sa prestation en remettant la chose (l’argent). La cause de son
engagement réside dans l’engagement de l’emprunteur de payer les intérêts et plus
tard de restituer le capital. Si l’emprunteur ne satisfait pas à son engagement de verser
les intérêts, l’obligation du prêteur n’a plus de cause : le prêteur peut donc exiger la
restitution immédiate de la somme prêtée.
De même, le débiteur qui a remis un bien en gage à son créancier peut en exiger
la restitution quand le créancier en abuse (art. 2082, al. 1er).
En second lieu, la résolution de certains contrats synallagmatiques est
interdite par la loi ou par la jurisprudence pour des raisons diverses :
- la cession d’un office ministériel, car le cessionnaire est investi de la charge
par un acte administratif ;
- certains contrats aléatoires, comme par exemple la rente viagère234, à cause des
difficultés de remettre les choses dans leur état antérieur ;
- le partage, en raison des perturbations qui découleraient de sa résolution et de
la difficulté d’en faire un autre.

B- L’inexécution
Il faut que le débiteur ne satisfasse pas à son engagement, dit l’art. 1184, al. 1,
donc l’inexécution peut être totale ou partielle.
Mais il convient que la gravité de la sanction, à savoir l’extinction du contrat,
soit proportionnée à l’importance de l’exécution, si bien que les juges refusent la
résolution si l’inexécution invoquée est mineure.
La doctrine estime en général que le mécanisme de la résolution judiciaire n’a
été prévu que pour le cas où l’inexécution est imputable au débiteur. Cependant, la

234
Selon l’article 1978 du Code civil, « le seul défaut de paiement des arrérages de la rente n’autorise point
celui en faveur de qui elle est constituée, à demander le remboursement du capital : il n’a que le droit de saisir
et de faire vendre les biens de son débiteur et de faire ordonner ou consentir, sur le produit de la vente,
l’emploi d’une somme suffisante pour le service des arrérages ».
200
Cour de cassation a jugé que, l’article 1184 ne distinguant pas entre les causes de
l’inexécution, le mécanisme doit s’appliquer non seulement lorsqu’elle est fautive,
mais aussi quand elle est la conséquence d’une force majeure235.

C- Le caractère judiciaire
Le principe est que le recours au juge est nécessaire. Toutefois, la résolution
peut être non judiciaire.

1) Le principe : la nécessité du recours au juge

La nécessité de recourir au juge est prévue à l’article 1184, al. 3.
Les raisons du recours au juge sont les suivantes :
- d’abord, la résolution a des conséquences plus graves que l’exception
d’inexécution, puisqu’elle met fin au contrat ;
- ensuite, le juge doit vérifier si les conditions de la résolution sont réunies.
Plusieurs types de décisions sont possibles. En effet, le juge a un large pouvoir
d’appréciation. Ainsi, si l’inexécution est établie, il peut :
- prononcer la résolution ; si chaque contractant a commis une faute, la
résolution peut être prononcée aux torts réciproques ;
- la prononcer en condamnant en outre le débiteur à des dommages et intérêts ;
- condamner le débiteur à des dommages et intérêts sans prononcer la
résolution, notamment en cas d'inexécution partielle, ce qui aboutit à diminuer
indirectement la prestation due par le créancier ; le même résultat est atteint par la
réfaction du contrat, c’est-à-dire la réduction du prix, technique surtout utilisée à
propos de la vente commerciale ;
- accorder au débiteur un délai de grâce : art. 1184, al. 3 remplacé par l’art. 39
de l’AUPSRVE.
Tant que la résolution n’a pas été définitivement prononcée, le débiteur a
encore, selon les circonstances, la possibilité d’exécuter valablement son obligation.
Toutefois, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, le juge peut estimer que cet
agissement tardif ne permet pas d’échapper à la résolution.

2) L’exception : la résolution non judiciaire

En dehors du cas où les parties sont d’accord pour mettre fin au contrat (mutuus
dissensus), la résolution résulte alors d’un nouveau contrat, on distingue trois séries
d’hypothèses.

a) La résiliation unilatérale autorisée dans certaines conditions par la loi

Pour les contrats à durée indéterminée, la raison de la faculté de résilier
unilatéralement est d’éviter que l’engagement ne devienne perpétuel. Mais le droit de
rompre ne doit pas être exercé abusivement et, sauf circonstances particulières, un
préavis est nécessaire. En outre, dans certains contrats, la loi exige le respect de
conditions spécifiques, destinées à protéger une partie comme le licenciement d’un
salarié ou le congé donné à un locataire.

235
Cass. civ. 14 avril 1891, DP 1891. 1. 329.
201
 Pour les contrats fondés sur l’intuitus personae, la raison est que dans ces
contrats la prise en considération de la personne du contractant étant déterminante, il
est normal que la partie qui a placé sa confiance en l’autre puisse résilier l’acte si cette
confiance a disparu. La loi accorde expressément une faculté de résiliation unilatérale
à certains contractants, par exemple, au mandant (art. 2004) et au déposant (art. 1944).
Le droit de rompre unilatéralement peut être exercé pour n’importe quel motif,
mais là encore sans abus.

b) La clause de résolution convenue lors de la conclusion du contrat

Les clauses résolutoires sont valables, sauf exceptions légales : par exemple, la
prohibition totale dans les baux à ferme ou partielle dans les baux d’habitation.
Leur effet varie selon les termes employés :
- la clause se borne à dire que le contrat sera résolu en cas d’inexécution : la
jurisprudence y voit un simple rappel de l’art. 1184, ce qui ne dispense donc pas du
recours au juge, ni d’une mise en demeure pour constater l’inexécution ; en définitive,
elle ne sert à rien ;
- la clause stipule que « la résolution aura lieu de plein droit » : le recours au
juge n’est pas nécessaire, mais il faut une mise en demeure ;
- la clause stipule que la résolution aura lieu « de plein droit et sans
sommation » : elle dispense à la fois du recours au juge et de la mise en demeure.

c) La résolution unilatérale en l’absence de clause et de disposition légale

La jurisprudence l’admet exceptionnellement, en cas de faute particulièrement
grave qui perturbe considérablement les relations contractuelles et ne permet plus leur
maintien : l’urgence justifie alors une résolution immédiate, sans attendre une
décision de justice (par exemple, l'expulsion du spectateur qui trouble une
représentation). Peu importe que le contrat soit à durée déterminée ou non.

d) Le contrôle judiciaire a posteriori

Dans tous les cas où la résolution judiciaire n’est pas nécessaire, le juge peut
être amené a posteriori, non à la prononcer, mais à vérifier si ses conditions étaient
bien réunies : par exemple, y-a-t-il eu manquement à une obligation visée par une
clause de résolution de plein droit ?
Si un cocontractant a rompu à tort le contrat, il engage sa responsabilité envers
l’autre partie.

D- Les effets
En principe, la résolution provoque l’anéantissement rétroactif du contrat, ce
qui peut entraîner des restitutions comme dans le cas de l’annulation examiné plus
haut.
Toutefois, la résolution, comme l’annulation, risque d’affecter les droits des
tiers. En matière mobilière, le sous-acquéreur de bonne foi peut se prévaloir de
l’article 2279 du Code civil pour qui « en fait de meubles, la possession vaut titre ».
Si le contrat est à exécution successive, on ne peut pas effacer certains faits
comme le travail accompli ou la jouissance du local. De là découle un aménagement

202
nécessaire : le contrat est anéanti, mais sans rétroactivité ; on parle alors de résiliation,
c’est-à-dire de l’extinction du contrat seulement pour l’avenir.

§ III : La résolution due à la force majeure : la théorie des risques

Il faut commencer par poser le problème avant de dégager les solutions qui lui
sont applicables.

A- La position du problème
Lorsqu’un événement de force majeure empêche une partie d’exécuter son
obligation, elle est libérée, mais qu’advient-il de l’obligation incombant à l’autre partie
et dont l’exécution est encore possible ?
Par exemple, avant d’être livrée, la chose vendue périt à cause d’une force
majeure. Le vendeur n’est plus obligé à la livrer, mais l’acheteur doit-il payer le prix ?
C’est le problème dit des risques, car il s’agit de savoir sur qui pèsent les
risques de la force majeure. Ils peuvent peser :
- soit sur le créancier de l’obligation devenue impossible à exécuter en raison de
la force majeure ; il devra alors exécuter la sienne, sans recevoir de contrepartie (selon
la maxime latine res perit creditori : les risques sont pour le créancier – et il faut
préciser car, dans un contrat synallagmatique, chacun est créancier – de l’obligation
qui ne peut plus être exécutée) ;
- soit sur le débiteur qui ne peut pas exécuter sa prestation : il est libéré, mais
l’autre partie, qui pouvait encore accomplir la sienne, n’est plus tenue de le faire (res
perit debitori).

B- Les solutions
Deux situations sont à distinguer.

1) En principe, les risques pèsent sur le débiteur (res perit debitori)

Les deux parties sont donc libérées, et leur contrat est résolu de plein droit.
Au titre de la justification, puisque l’obligation d’un contractant est devenue
impossible à exécuter, l’obligation de l’autre se trouve privée de cause.
S’agissant du domaine, la règle est énoncée dans certains articles du Code
civil, p. ex. l’art. 1720 : si l’immeuble loué est détruit par force majeure, le bail est
résilié de plein droit, c’est-à-dire que le locataire est dispensé de payer le loyer, donc
les risques pèsent sur le bailleur, débiteur de l’obligation (mettre le local à la
disposition du locataire) qui ne peut plus être exécutée.
La jurisprudence a généralisé cette règle à tous les contrats qui ne
transfèrent pas la propriété d’un bien236.
Quant aux effets, une distinction est à faire selon que l’impossibilité est totale
ou partielle.
- Si l’impossibilité d’exécuter est totale, le contrat est entièrement résolu ou
résilié.
La résolution résultant de la force majeure présente quelques différences avec
la résolution pour inexécution fautive.
236
Cass. civ. 14 avril 1891, préc.
203
 . La doctrine estime en général que la résolution à la suite d’une force majeure
devrait s’opérer de plein droit et n’aurait pas à être demandée au juge. Cependant, la
jurisprudence fait application de l’article 1184, au motif que ce texte ne distingue pas
entre les causes d’inexécution, et en déduit que la résolution exige là aussi
l’intervention du juge. Celui-ci vérifie notamment si l’inexécution provient bien d’une
force majeure.
Toutefois, dans certains cas particuliers, des textes prévoient expressément la
résiliation de plein droit du contrat, p. ex. l’article 1722 relatif au bail.
. Aucune partie ne pourra être condamnée à des dommages et intérêts, puisque
personne n’a commis de faute.
- Si l’impossibilité n’est que partielle, le créancier de l’obligation inexécutée
n’est pas totalement libéré : son obligation est seulement réduite en proportion (p.
ex., l’art. 1722 permet au locataire de demander une diminution du loyer, lorsque la
chose louée est détruite en partie).

2) Dans les contrats translatifs de propriété, les risques pèsent sur le

propriétaire (res perit domino)
Il faut aborder, d’une part l’hypothèse visée et sa justification, d’autre part la
conséquence en cas de transfert retardé de la propriété et l’exception en cas de mise en
demeure.

a) L’hypothèse visée et sa justification

- L’hypothèse visée : En cas de vente (ou d’échange, etc.), la chose vient à
périr après la conclusion du contrat, mais avant sa livraison à l’autre partie. Si la règle
res perit debitori s’appliquait, les risques pèseraient sur le vendeur, car il est débiteur
de l’obligation (de livrer) qui est devenue impossible.
Mais la solution est différente : les risques pèsent sur le créancier de cette
obligation, c’est-à-dire l’acquéreur, qui doit donc payer le prix (art. 1138, al. 2) : res
petit creditori.
- La justification : La charge des risques est attachée à la propriété, or, en
principe, l’acheteur devient immédiatement propriétaire dès la conclusion du contrat :
les risques pèsent donc sur lui, en tant que propriétaire (dominus, en latin), d’où la
maxime res perit domino.

b) La conséquence en cas de transfert retardé et l’exception en cas de mise

en demeure
- La conséquence en cas de transfert retardé
Lorsque le transfert de propriété est retardé, ce qui est le cas pour les choses de
genre, pour les ventes commerciales de l’AUDCG (art. 283) ou pour les cas où le
contrat l’a prévu, les risques pèsent sur le vendeur, tant qu’il reste propriétaire.
- L’exception en cas de mise en demeure
Lorsque celui qui a acquis la chose a mis le débiteur de l’obligation de livrer en
demeure de livrer la chose, les risques pèsent sur ce débiteur, même s’il n’est plus
propriétaire, car la mise en demeure établit son retard fautif et, de ce fait, il doit
supporter toutes les conséquences (art. 1138, al. 2, in fine).

204
 Dans tous les cas, les parties sont libres de régler autrement le fardeau des
risques.
Si l’impossibilité d’exécution due à la force majeure n’est pas définitive, le
contrat n’est pas résolu et son exécution n’est que suspendue :
- le débiteur dont l’obligation ne peut plus être exécutée momentanément n’est
pas libéré : dès que l’obstacle aura disparu, il devra accomplir sa prestation ;
- de son côté, le créancier est dispensé d’exécuter son obligation tant que le
débiteur n’exécute pas la sienne.

Conclusion : L’importance des règles de la TGO relatives aux contrats est

indéniable. De ce fait, ces règles méritent d’être bien connues.

205
 DEUXIEME PARTIE : L’ENGAGEMENT UNILATERAL DE
VOLONTE

Un acte juridique unilatéral est une manifestation de volonté émanant d’un

individu qui entend créer certains effets de droit sans le secours d’aucune autre
volonté237. Le droit romain n’a jamais considéré qu’une personne pouvait se trouver
liée par sa seule volonté. La théorie de l’engagement unilatéral de volonté est due à
l’autrichien Siegel ainsi qu’à Saleilles. Le premier, en 1874, prétendit découvrir une
seconde source volontaire d’obligations : la volonté unilatérale du débiteur,
l’engagement unilatéral. Sa théorie a eu une certaine influence sur la rédaction des
codes modernes. Elle a rencontré l’approbation de quelques juristes français. Il ne
semble cependant pas qu’elle a trouvé un grand crédit auprès de la jurisprudence
française.
La question qui se pose est de savoir si l’on peut donner naissance à une
obligation par une volonté unilatérale. Il conviendra sommairement de faire l’exposé
et l’examen critique de la théorie de l’engagement unilatéral avant de voir le sort que
lui a réservé le droit positif.

Section I : Exposé et examen critique

L’engagement unilatéral, qu’il faut se garder de confondre avec le contrat
unilatéral, est l’acte juridique qui crée une obligation à la charge d’une personne par sa
seule volonté. D’autres manifestations unilatérales de volonté produisent des effets
juridiques mais ne sont pas des engagements unilatéraux parce qu’elles ne créent
aucune obligation, le testament, par exemple, qui peut être modifié librement et à tout
moment par le testateur. La confirmation d’un acte nul est également un acte unilatéral
mais elle donne vie à un acte antérieur qui produit effet mais elle n’est pas créatrice
d’obligations nouvelles. La reconnaissance d’un enfant naturel est un acte unilatéral
mais sa nature mixte empêche d’y voir un engagement unilatéral véritable 238. Il y a
d’autres actes unilatéraux comme l’acceptation ou la renonciation d’une succession, la
résiliation des contrats à durée indéterminée, la démission ou le licenciement en droit
du travail… La réglementation lacunaire des actes unilatéraux n’a pas permis
l’élaboration d’une théorie générale si bien que l’on se réfère à la théorie générale des
contrats avec les adaptations nécessaires quand la loi n’a rien prévu.
La thèse de l’engagement unilatéral n’est pas contraire à l’autonomie de la
volonté et aucun obstacle théorique ne s’oppose à son admission. Cependant, son
intérêt n’est pas considérable. En effet, l’engagement unilatéral ne peut être efficace
que s’il est accepté par le créancier. La seule différence avec le contrat est donc la
suivante : le contrat ne crée d’obligation qu’au moment où il se forme par
l’acceptation de l’offre, tandis que l’obligation résultant de l’engagement unilatéral
prend naissance dès cet engagement.

237
Voy. dans ce sens François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis
Dalloz, 9e éd., 2005, n° 50.
238
Mazeaud Henri, Léon et Jean, Chabas, François, Juglart Michel de, Leçons de droit civil, Tome II, 1 er
volume : Obligations : Théorie générale, Editions Montchrestien, 7e éd., 1985, n° 359.
206
 Dans la pratique, la thèse de Siegel présente des inconvénients graves. Le
débiteur risque de s’engager sans réflexion suffisante, s’il s’oblige en l’absence d’un
interlocuteur. En outre, le créancier aura les plus grandes difficultés à faire la preuve
d’un tel engagement puisqu’il faudra que le débiteur lui en constitue une et la lui
remette.
Les partisans de la thèse de Siegel prétendent que seul l’engagement unilatéral
permet d’expliquer certaines institutions du droit positif et la question se pose de
savoir s’il en est bien ainsi.

Section II : L’engagement unilatéral et le droit positif

Les rédacteurs du Code civil n’ont pas placé l’engagement unilatéral au rang des
sources d’obligations et il est peu probable qu’ils y aient eu implicitement recours. La
jurisprudence postérieure au Code civil n’a pas recours à la notion d’engagement
unilatéral. On observe cette position à propos de certaines institutions pour lesquelles
les partisans de la thèse de Siegel ont prétendu que les solutions du droit positif
s’expliquaient, au moins implicitement, par l’admission de l’engagement unilatéral. La
plupart des exemples donnés semblent pouvoir se passer de l’engagement unilatéral
mais certaines institutions s’expliquent difficilement sans celui-ci.

A- Les institutions pouvant se passer de l’engagement unilatéral

Ce sont à titre d’exemples l’offre et l’acceptation, la promesse de récompense,

la stipulation pour autrui et, dans une moindre mesure, les titres au porteur et les
fondations.

1) L’offre et l’acceptation
La jurisprudence considère que le contrat ne se forme que par l’acceptation et
que l’offre devient caduque par le décès ou l’incapacité de pollicitant. Ces solutions ne
cadrent pas avec l’engagement unilatéral.
Mais la jurisprudence décide que l’auteur de l’offre ne peut pas, sauf à s’exposer
au paiement de dommages-intérêts, révoquer son offre pendant le délai d’acceptation,
à savoir le délai exprès lorsqu’il est stipulé ou même le délai tacite dont les tribunaux
affirment que toute offre est assortie. Les partisans de la théorie de Siegel expliquent
cette solution par un engagement unilatéral du pollicitant. Mais une autre explication
est possible : un avant-contrat se forme entre le pollicitant et le destinataire, en vertu
duquel le pollicitant s’engage à maintenir l’offre pendant le délai. On peut avancer
également comme explication de la position jurisprudentielle l’abus du droit de
révocation.

2) La promesse de récompense
Une promesse de récompense ne peut être révoquée lorsque l’action pour
laquelle récompense est promise a été commencée. Si l’action a été accomplie dans
l’ignorance de la récompense, celle-ci est cependant due. Ces effets de la promesse de
récompense peuvent s’expliquer sans faire intervenir l’engagement unilatéral du
promettant. On peut, en effet, considérer que la personne qui entreprend les recherches

207
accepte tacitement la promesse faite dans son seul intérêt. Ou bien, on peut soutenir
que la cause de la promesse est l’acte que le promettant entend récompenser et peu
importe qu’il ait été accompli avant ou après la promesse. Il suffit, pour que le contrat
se forme, que cette promesse soit acceptée et elle peut l’être à tout moment, même
après l’accomplissement de l’action.

3) La stipulation pour autrui

La stipulation pour autrui, qui permet au contrat entre le stipulant et le
promettant de produire des effets au profit du bénéficiaire, n’est pas rattachée par la
jurisprudence à l’engagement unilatéral mais est plutôt considérée comme une
exception au principe de la relativité des conventions.

4) Les titres au porteur

L’obligation pour le débiteur de payer tout porteur peut s’expliquer simplement
par la cession de la créance incluse dans le titre qui oblige le débiteur à payer le
nouveau créancier.

5) Les fondations
Les fondations peuvent être créées en droit allemand par volonté unilatérale en
lui affectant une masse de biens, même par testament. Mais la jurisprudence française
annule toute libéralité consentie à une oeuvre qui n’est pas encore une personne
morale, ce qui rend très difficile la constitution de fondations par testament, ce qui
montre son refus d’admettre la validité de l’engagement unilatéral.
Finalement, la jurisprudence a recours à des explications aussi valables que
l’engagement unilatéral et plus conformes aux concepts du droit français pour rendre
compte des institutions ci-dessus.
Les codes étrangers n’admettent l’engagement unilatéral que dans une mesure
très restreinte et à titre exceptionnel. C'est le cas du Code civil allemand qui, bien que
voyant dans l’engagement unilatéral une source générale d’obligations ne le retient
que dans quelques rares hypothèses qu’il réglemente minutieusement. La Commission
de réforme du Code civil en France n’a pas cru devoir en faire une source
d’obligations. Le projet Catala de réforme du Code civil français de 2005 en fait une
source d’obligations en renvoyant pour son régime aux règles applicables aux contrats.

B- Les institutions faisant appel à l’engagement unilatéral

On peut citer :
- la promesse d’exécuter une obligation naturelle qui la transforme en obligation
civile ;
- l’obligation faite en France aux établissements de crédit par la loi Scrivener du
10 janvier 1978 de maintenir les conditions que l’offre indique pendant un certain
délai ;
- en droit commercial, l’admission de la société unipersonnelle : si l’acte
juridique unilatéral de l’associé unique a pour objet principal de créer une personne
morale, il oblige en même temps celui qui est à l’origine de sa création à apporter à la
société les biens qui lui permettront de fonctionner ;

208
 - en droit social : les engagements ou décisions que l’employeur prend : selon la
Cour de cassation, une décision prise par un employeur devant le comité d’entreprise
s’analyse en un simple engagement unilatéral de sa part239 ; l’employeur qui « ne tient
pas l’engagement unilatéral qu’il a pris de limiter le nombre des licenciements pendant
une période déterminée » engage sa responsabilité240 ; des auteurs en concluent qu’en
définitive, « c’est principalement en droit social que la notion paraît recevoir
application »241.

239
Soc., 19 novembre 1977, Bull. civ. V, n° 380.
240
Soc., 25 novembre 2003, JCP 2004, I, 163, n° 6, obs. G. Viney.
241
François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, n° 54.

209
 LIVRE DEUXIEME : LES OBLIGATIONS QUELLES
QUE SOIENT LEURS SOURCES (OU LES REGLES
COMMUNES AUX OBLIGATIONS)
Les obligations, se voient appliquer un certain nombre de règles, quelles que
soient leurs sources242 à quelques exceptions près243. Ces règles définissent un régime
assez homogène du rapport d’obligation, que l’obligation découle d’un acte juridique,
bilatéral (contrats) ou unilatéral, ou d’un fait juridique, licite (quasi-contrats) ou
illicite (délits ou quasi-délits), d’une décision du juge ou d’une injonction de la loi.
L’obligation, qui crée un lien entre un créancier et un débiteur, a une existence propre.
Elle a souvent une valeur et constitue de ce fait un bien dans le patrimoine du
créancier.
Il en est ainsi des règles ayant trait :
- à la preuve des obligations : avec la grande distinction entre les faits juridiques
pour lesquels la preuve est libre et les actes juridiques où l’écrit est en principe exigé ;
- aux effets généraux de l’obligation : rapport avec le débiteur (exécution
forcée : mise en demeure, titre exécutoire, droit de gage général, mesures
conservatoires, saisies) ; rapport avec les tiers (action oblique, action paulienne,
actions directes) ;
- aux modalités des obligations liées au facteur temps (terme et condition,
résolutoire ou suspensive) ;
- aux modalités liées à la pluralité d’objets : obligation conjonctive (fournir
cumulativement plusieurs prestations), alternative (deux ou plusieurs prestations au
choix), facultative (l’obligation a un objet unique, mais le débiteur peut se libérer en
exécutant une autre prestation : par exemple, en cas de lésion) ; ou à la pluralité de
sujets : obligations conjointes (une obligation est dite conjointe lorsqu’elle comporte
plusieurs débiteurs ou plusieurs créanciers et se divise entre eux, activement, c’est-à-
dire entre les créanciers, ou passivement, c’est-à-dire entre les débiteurs), obligations
indivisibles, obligations solidaires (solidarité active et passive : L’obligation est
solidaire lorsque, en présence de plusieurs débiteurs ou créanciers, elle ne se divise
pas, en vertu de la volonté des parties ou de la loi, tout en étant divisible par nature),
obligations in solidum ;
- à la transmission de l’obligation : cession de créance, cession de dette, cession
de contrat ;
- à la transformation de l’obligation : novation (c’est l’opération par laquelle
une obligation nouvelle est substituée à l’obligation ancienne), délégation (la

242
On parle aussi de régime général des obligations mais dans ce cas il pourrait s’agir de l’ensemble de la
TGO. C’est le cas du Régime général des obligations au Mali (loi n° 87-31-AN-RM du 29 août 1987, 305
articles au total).
243
Voy., entre autres, sur les règles communes aux obligations :
- François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 9 e éd., 2005, n°
1075 et s. où les auteurs traitent de cette question dans le livre de leur ouvrage intitulé « Régime général des
obligations » ;
- Jacques Flour, Jean-Luc Aubert, Yvonne Flour, Eric Savux, Droit civil, Les obligations, 3 : Le rapport
d’obligation, Armand Colin, 3e éd., 2004.
210
délégation est l’opération par laquelle une personne, le délégué, accepte, sur l’ordre
d’une autre, le délégant, de s’obliger au profit d’un tiers, le délégataire) ;
- à l’extinction de l’obligation : par satisfaction directe : paiement, y compris le
paiement avec subrogation (légale ou conventionnelle) ; par satisfaction indirecte :
dation en paiement, compensation, confusion ; ou sans satisfaction : remise de dette,
prescription extinctive.
La plupart des règles afférentes à ce régime général seront brièvement
étudiées244.
On peut les regrouper en abordant :
- celles qui concernent les modalités des obligations ;
- celles qui sont relatives à la transmission ou à l’extinction des obligations ;
- celles ayant trait aux droits du créancier impayé sur le patrimoine de son
débiteur.

244
La question de la preuve relève de l’introduction au droit.
211
 TITRE I : LES MODALITES DES OBLIGATIONS
L’obligation peut être pure et simple ou présenter une modalité particulière.
Certaines modalités font intervenir le facteur temps en liant le sort de
l’obligation à un événement futur, soit certain, c’est le cas du terme, soit incertain,
c’est la condition.
D’autres portent sur l’aspect quantitatif de l’obligation qui peut avoir plusieurs
objets ou plusieurs sujets : en ce cas, on dit que l’obligation est plurale.

CHAPITRE I : LES MODALITES DES OBLIGATIONS

TIREES DU FACTEUR TEMPS : LE TERME ET LA CONDITION
Le terme et la condition concernent soit l’exigibilité ou la durée de l’obligation
(terme), soit son existence même (condition).

Section I : Le terme
Le terme peut être défini comme un événement futur mais certain mais dont
dépend l’exigibilité ou la durée de l’obligation.
Après un aperçu sur la variété de termes, on abordera le terme conventionnel
puis le terme de grâce et le moratoire.

§ I : Les différentes sortes de terme

Plusieurs termes peuvent être distingués en fonction de la date de l’événement,
de l’effet de l’événement et de la source du terme.

A- La différence quant à la date de l’événement

A cet égard, une distinction est faite entre le terme ayant une date certaine et
celui ayant une date incertaine.
Le terme peut avoir une date certaine : cela signifie que la date est connue à
l’avance. On parle parfois de terme certain mais l’expression est mal choisie puisque
par définition le terme est toujours certain et ce que l’on veut dire est plus exactement
que sa date est certaine.
Le terme peut avoir une date incertaine : l’événement est bien certain mais sa
date est inconnue, par ex. le décès d’une personne.

B- La différence quant à l’effet de l’événement

A cet égard, il y a le terme suspensif et le terme extinctif.
Le terme suspensif est un événement dont la réalisation rendra l’obligation
exigible. Avant l’arrivée du terme, l’obligation existe bien mais son exécution ne peut
être exigée. Par exemple, l’acheteur promet de payer à la fin du mois.
Le terme extinctif est l’événement dont la réalisation mettra fin à l’obligation.
Par exemple, un contrat à exécution successive prendra fin à telle date. Ce terme est
une cause d’extinction des obligations.

C- La différence quant à la source du terme

212
 Le terme peut puiser sa source dans une convention, dans la loi ou dans une
décision judiciaire. Cette distinction est très importante et sert de trame aux
développements suivants.

§ II : Le terme conventionnel
Il résulte de la convention des parties. Ses modalités et ses effets doivent être
précisés.

A- Les modalités
Le terme peut être exprès ou tacite.
Le terme exprès est le terme stipulé dans un acte.
On est en présence du terme tacite lorsque, compte tenu des circonstances,
l’obligation ne peut pas être exécutée immédiatement, par exemple parce qu’elle
suppose l’exécution d’un travail, soit en raison de la distance.
Quant aux bénéficiaires du terme, en général, le terme est stipulé au profit du
débiteur, et la loi (art. 1187) présume qu’il en est ainsi. Toutefois, il peut en être
autrement soit en vertu d’une stipulation du contrat, soit en raison des circonstances.
Ainsi, il est parfois présumé que le terme est stipulé :
- en faveur du créancier : par exemple, en cas de dépôt, le terme est présumé
stipulé au profit du déposant, qui est le créancier de l’obligation de restitution : art.
1944 ;
- ou, plus souvent, au bénéfice des deux parties : par exemple, dans le prêt à
intérêts, le terme est évidemment convenu au profit de l’emprunteur, mais il l’est aussi
en faveur du prêteur qui, grâce à ce délai, touchera des intérêts ; en conséquence, le
débiteur ne peut pas lui imposer un paiement anticipé.

B- Les effets

On distingue le terme extinctif et le terme suspensif, le second appelant plus de

développements.

1) Le terme extinctif
Le terme extinctif est une modalité d’extinction de l’obligation : l’obligation
s’éteint, sans rétroactivité, à l’arrivée du terme ou échéance.

2) Le terme suspensif
Deux périodes sont à distinguer.

a) Avant l’arrivée du terme

L’obligation existe bien, d’où :
- si le débiteur paie, son paiement n’est pas indu et il ne peut pas exiger le
remboursement ;
- le créancier peut prendre des mesures conservatoires, comme une hypothèque,
par exemple pour protéger sont droit ;

213
 - s’il s’agit d’une obligation de livrer un corps certain, les risques de force
majeure pèsent sur le créancier de cette obligation, car il est devenu propriétaire du
bien dès le jour du contrat (art. 1138).
Mais l’exécution de l’obligation est différée, d’où :
- le créancier ne peut pas exiger le paiement avant l’échéance ;
- il ne peut pas proposer sa créance en compensation d’une autre dont il serait
redevable envers son créancier, car cette compensation aboutirait à exiger un paiement
immédiat ;
- la prescription contre le créancier ne court pas avant l’arrivée du terme (art.
2257 : « La prescription ne court point… à l’égard d’une créance à jour fixe, jusqu’à
ce que ce jour soit arrivé »).

b) A l’arrivée du terme ou échéance

La créance devient exigible et le créancier peut poursuivre le débiteur.
Il en va de même quand la créance est devenue exigible par anticipation,
notamment en cas de renonciation au terme ou de déchéance

C- L’extinction
Il existe trois causes d’extinction du terme qui sont l’échéance, la renonciation
au bénéfice du terme et la déchéance du terme, la dernière appelant plus de
développements.

1) L’échéance et la renonciation au bénéfice du terme

L’échéance est la cause normale d’extinction ; si le délai expire le 15 juin, la
créance est exigible le lendemain à 0 heure.
La renonciation au bénéfice du terme doit émaner de celui au profit duquel le
terme a été stipulé, donc s’il a été convenu au profit du créancier et du débiteur, la
renonciation doit provenir des deux.

2) La déchéance du terme
La déchéance du terme est une sanction qui frappe le débiteur : il est tenu de
payer immédiatement.
Deux circonstances de portée générale entraînent déchéance du terme (des cas
particuliers se rencontrent aussi en certains domaines, par exemple, en matière d’actes
portant sur un fonds de commerce ou d’effets de commerce).

a) La diminution des sûretés

Selon l’article 1188, « le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme lorsque,
par son fait, il a diminué les sûretés qu’il avait données par le contrat à son créancier ».
Dans cette hypothèse, le créancier avait accordé un terme à son débiteur et obtenu de
celui-ci une sûreté en garantie du recouvrement de sa créance (hypothèque, gage,
cautionnement). On présume alors que le créancier avait accordé le délai en
contrepartie de la sûreté. Si cette garantie vient à être diminuée, en dehors d’un cas de
force majeure, le débiteur ne mérite plus la confiance du créancier qui est alors en
droit d’exiger un paiement immédiat. Il en est notamment ainsi en cas de déconfiture

214
du débiteur, c’est-à-dire lorsqu’une décision de justice constate son insolvabilité. La
déchéance elle-même doit être prononcée par le juge, qui apprécie l’importance de la
diminution des sûretés et les risques qui en résultent pour le recouvrement de la
créance.

b) Le jugement qui prononce la liquidation des biens

Il entraîne de plein droit la déchéance (Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif, art. 76). En revanche, le jugement qui
ouvre une procédure de redressement judiciaire n’a pas cet effet (même acte, même
art. a contrario). Il faut signaler qu’en France, la loi du 8 février 1995 sur le traitement
des situations de surendettement des particuliers ne prévoit pas non plus de déchéance
du terme.

§ II : Le terme de grâce et le moratoire

Ils seront successivement abordés.

A- Le terme ou délai de grâce

D’après l’article. 1244 du Code civil, il est accordé par le juge, qui tient compte
de la situation du débiteur et des besoins du créancier, mais ne peut accorder un délai
supérieur à deux ans.

L’article 39 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées

et des voies d’exécution vient remplacer les dispositions du Code civil par celles qui
suivent :

« Le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d'une

dette, même divisible.
Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des
besoins du créancier, la juridiction compétente peut, sauf pour les dettes d'aliments et
les dettes cambiaires, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues dans la
limite d'une année. Elle peut également décider que les paiements s'imputeront
d'abord sur le capital.
Elle peut en outre subordonner ces mesures à l’accomplissement, par le
débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette ».
Le pouvoir du juge est assez étendu : il peut reporter le paiement de la dette ou
l’échelonner, ou encore décider que les sommes dues produiront intérêt à un taux
réduit, qui toutefois ne doit pas être inférieur au taux légal. Dans le souci de protéger
les droits du créancier, il a aussi la faculté de subordonner ces mesures à
l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement.
Tout cela est décidé souverainement par les juges du fond, qui doivent user de leur
pouvoir avec modération.
Pour certaines dettes, l’octroi d’un délai de grâce est impossible, par exemple,
les dettes alimentaires, les obligations découlant d’un effet de commerce, l’obligation
de restitution incombant au dépositaire (art. 1944 C. civ.).

215
 Le délai de grâce suspend seulement les mesures d’exécution, mais la dette est
échue et exigible. De ce fait, les intérêts continuent à courir de plein droit et la
compensation ci-dessous abordée (art. 1292).

B- Le moratoire
Le moratoire est un délai de grâce accordée par la loi dans des circonstances
exceptionnelles, comme la guerre ou une grève particulièrement longue et
perturbatrice, et à titre temporaire. Les mesures prises sont très variables : le moratoire
peut avoir une portée générale et bénéficier en principe à tous les débiteurs (loi du 5
août 1914), seulement à certaines catégories d’entre eux (mobilisés et prisonniers de
guerre : décret-loi du 1er sept. 1939 ; rapatriés d’Algérie : loi du 11 déc. 1963), ou à
ceux qui sont tenus de certaines dettes (loyers, prix d’un fonds de commerce, en vertu
de divers textes spéciaux).

Section II : La condition
Tout comme le terme, la condition se définit comme un événement futur mais
incertain, à la différence du terme, et dont dépend l’existence même de l’obligation.
La condition comporte deux modalités.
Première modalité : la condition concerne la formation de l’obligation. Elle est
dite suspensive. L’obligation envisagée n’existera vraiment que si la condition se
réalise. Par exemple, une personne fait une donation à une autre, à condition que celle-
ci se marie, ou bien quelqu’un s’engage à acheter un bien mais à condition d’obtenir
un prêt.
Deuxième modalité : la réalisation de la condition entraîne la disparition de
l’obligation. Elle est alors appelée résolutoire, par exemple, une donation qui sera
résolue si le bénéficiaire, c’est-à-dire le donataire, meurt avant le donateur. La
condition résolutoire est plus rare car moins avantageuse sur le plan fiscal : dans les
actes translatifs soumis aux droits de mutation le fisc a tendance à considérer la
réalisation de la condition résolutoire comme une seconde mutation.
Seront brièvement examinés la validité puis les effets de la condition.

§ I : La validité de la condition
La validité de la condition dépend de sa possibilité, de sa licéité et de son
extériorité par rapport au débiteur.

A- La possibilité
La condition est un événement incertain mais encore il faut que sa réalisation
soit possible.
Si la réalisation est impossible dès l’origine :
- la condition est nulle (art. 1172) ;
- la convention elle-même est nulle, mais seulement lorsque la condition était
essentielle dans l’esprit des parties, c’est-à-dire constituait pour elles une cause
impulsive et déterminante.

216
 Si la réalisation, qui était possible lors de la conclusion du contrat, ne l’est plus,
la condition devient caduque, et le contrat a le même sort, quand elle était la cause
impulsive et déterminante de l’engagement.

B- La licéité
La condition ne doit pas être contraire à la loi, à l’ordre public ni aux bonnes
mœurs, par exemple, une clause imposant le célibat.
L’illicéité ou l’immoralité entraîne la nullité soit du contrat en entier, soit
seulement de la condition, selon qu’elle a été ou non une cause impulsive et
déterminante pour les parties.

C- L’extériorité par rapport à la volonté du débiteur

La réalisation de la condition ne doit pas dépendre exclusivement de la volonté
du débiteur. Le Code civil distingue trois types de condition.

1) La condition casuelle et la condition mixte

Prévue par l’article 1169 du Code civil, la condition casuelle dépend du hasard
(casus), par exemple, le décès du donataire avant celui du donateur. Comme cette
condition est extérieure à la volonté des parties, elle est valable.
S’agissant de la condition mixte, d’après l’article 1171, elle dépend à la fois de
la volonté d’une partie et de celle d’un tiers, par exemple, un don à quelqu’un s’il
épouse telle personne ou l’achat d’un bien sous la condition de l’obtention d’un prêt.
La condition mixte est valable.

2) La condition potestative
Il résulte de l’article 1170 qu’elle dépend de la volonté d’une partie. L’article
1174 déclare la condition nulle lorsqu’elle est potestative de la part du débiteur. En
revanche, elle est valable lorsqu’elle dépend de la volonté du créancier.

a) La condition potestative de la part du créancier

Sa validité ne pose pas de problème, car une obligation peut exister, même si le
créancier n’a pas encore manifesté son intention d’en exiger l’exécution. Ainsi, la
vente à l’essai, dont la validité est indiscutable, est considérée comme une vente sous
condition suspensive de l’agrément de la chose par l’acheteur (art. 1588).

b) La condition potestative de la part du débiteur

L’article 1174 déclare la condition potestative de la part du débiteur nulle.
Cependant il est apparu que dans certaines situations, cette sanction n’était pas
justifiée : en effet, des événements qui ne répondent pas à la définition des conditions
mixtes énoncées dans l’article 1171 ne dépendent toutefois pas uniquement du bon
vouloir du débiteur. C’est pourquoi doctrine et jurisprudence ont opéré une sous-
distinction en fonction du degré de discrétion laissée à la volonté du débiteur.
La condition simplement potestative dépend non seulement de la volonté du
débiteur, mais aussi de faits extérieurs qui vont la déterminer : par exemple, je vous
vends ma maison si je vais habiter dans une autre ville ou si je me marie ; j’achète un

217
appartement sous la condition suspensive que je vende celui dont je suis propriétaire :
une telle condition est valable.
La condition purement potestative est laissée à l’entière discrétion du
débiteur ; par exemple, une clause stipule que l’accord sera non avenu si, dans un délai
déterminé, celui qui a promis d’acheter un bien ne veut plus payer le prix. De telles
conditions sont nulles, tout simplement parce qu’il n’y a pas d’engagement sérieux245.
Ces distinctions sont quelque peu subtiles mais, en définitive, seules sont nulles
les conditions qui dépendent de la volonté discrétionnaire du débiteur. Les tribunaux
recherchent donc dans chaque cas concret si l’existence de l’obligation est
subordonnée à un fait dont l’accomplissement est à la merci du débiteur.

§ II : Les effets de la condition

La condition est réalisée lorsque l’événement est arrivé dans le délai prévu.
Dans le cas où aucun délai n’avait été fixé, l’article 1176 du Code civil dispose que la
condition peut toujours s’accomplir et qu’elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est
devenu certain que l’événement n’arrivera pas (l’art. 1177 édicte une règle symétrique
pour le cas où l’obligation est contractée sous la condition qu’un événement n’arrivera
pas).
Les effets sont automatiques et en principe rétroactifs. Ils diffèrent selon que la
condition est suspensive ou résolutoire.

A- La condition suspensive
Trois situations sont à distinguer.

1) La situation pendante conditione : on ne sait pas encore si la condition va

se réaliser
Deux idées dominantes expliquent les règles applicables à cette situation.
L’obligation n’existe pas encore, d’où :
- le créancier ne peut pas exiger le paiement ;
- si le débiteur paie, il a payé l’indu et peut donc réclamer le remboursement, ce
qui constitue une différence avec le bénéficiaire d’un terme.
Mais le droit du créancier est en germe, ce qui lui permet de prendre des
mesures conservatoires pour le protéger.

2) La condition se réalise
L’obligation conditionnelle devient pure et simple.
L’accomplissement de la condition produit un effet rétroactif : le droit du
créancier est censé avoir existé dès le jour du contrat. Par exemple, en cas de vente
sous condition suspensive, l’acquéreur est réputé propriétaire dès le jour de la
conclusion de la vente.

245
Dans la vente d’un immeuble conclue entre un acheteur et un vendeur non propriétaire de l’immeuble au
moment de la convention, mais s’engageant à obtenir du propriétaire actuel une promesse unilatérale de vente,
la condition ainsi mise à la vente est purement potestative, dès lors que le vendeur reste libre d’acquérir ou ne
pas acquérir sans être enfermé dans un quelconque délai (Civ. 3e, 13 octobre 1993, Dalloz 1994, Somm. 231,
obs. Paisant).
218
 3) La condition ne se réalise pas
L’obligation est réputée n’avoir jamais existé et le créancier perd le droit
conditionnel qu’il avait.
Toutefois, la condition est réputée accomplie lorsque le débiteur en a empêché
l’accomplissement (art. 1178), par exemple, l’acheteur sous condition suspensive de
l’obtention d’un prêt refuse le prêt qui lui est proposé à un coût normal.

B- La condition résolutoire
Trois situations méritent d’être examinées.

1) La situation pendante conditione

A la différence de l’obligation sous condition suspensive, le droit du créancier
existe pleinement et produit tous ses effets, donc :
- le créancier peut exiger l’exécution de l’obligation contractée ;
- l’acquéreur, en cas de vente sous condition résolutoire, devient
immédiatement propriétaire, mais son droit est menacé d’anéantissement.

2) La condition se réalise
L’obligation est censée n’avoir jamais existé et le droit du créancier disparaît
rétroactivement.
En conséquence, les droits qu’il avait éventuellement consentis à des tiers sont
rétroactivement anéantis.

3) La condition ne se réalise pas

La menace qui pesait sur le droit du créancier disparaît et, en conséquence,
l’obligation devient pure et simple.

C- La rétroactivité et les droits des tiers

L’effet rétroactif de la réalisation de la condition peut remettre en cause des
droits consentis à des tiers. La rétroactivité n’a cependant pas un caractère absolu.
D’abord, elle ne s’impose pas aux parties, qui peuvent l’écarter.
Ensuite, les actes conservatoires et, en règle générale, les actes d’administration
accomplis pendante conditione sont maintenus malgré l’accomplissement de la
condition : par exemple, les actes du vendeur sous condition suspensive ou de
l’acheteur sous condition résolutoire.
C’est en définitive surtout pour les actes de disposition que les droits des tiers
risquent d’être menacés : par exemple, l’acquéreur de bonne foi qui achète un bien à
un vendeur dont le droit est conditionnel. Néanmoins, ils bénéficient de deux modes
principaux de protection : en matière immobilière, ils sont informés de la condition par
la publicité foncière et, en matière mobilière, le possesseur de bonne foi peut se
prévaloir de l’article 2279.

CHAPITRE II : LES MODALITES DES OBLIGATIONS

TIREES DE LEURS OBJETS OU DE LEURS SUJETS : LES
OBLIGATIONS PLURALES
219
 Une obligation est dite plurale lorsqu’elle a plusieurs objets ou plusieurs sujets.

Section I : La pluralité d’objets

On peut distinguer trois hypothèses.

§ I : Les obligations conjonctives

Le débiteur est tenu de fournir cumulativement plusieurs prestations, par
exemple, telle somme d’argent et tel objet. Ainsi, lorsque dans un contrat d’échange
les biens échangés sont de valeur inégale, un coéchangiste fournira à l’autre partie un
bien plus une somme d’argent, appelée soulte.

§ II : Les obligations alternatives

Leur régime est précisé par les articles 1189 à 1196 du Code civil : l’obligation
a également deux objets ou davantage, mais cette fois le débiteur se libère en
fournissant un seul d’entre eux, par exemple, telle somme d’argent ou tel bien. Pour la
vente, c’est l’article 1584, al. 2, qui prévoit que la vente peut avoir pour objet une ou
plusieurs choses alternatives. Le choix, discrétionnaire, appartient en principe au
débiteur, mais une clause expresse du contrat peut le laisser au créancier.

§ III : Les obligations facultatives

L’obligation a un objet unique, mais le débiteur peut se libérer en exécutant une
autre prestation : par exemple, en cas de lésion, la vente est rescindable (ou annulable
dans le cas spécifique de la lésion), mais l’acheteur peut éviter la rescision en versant
le supplément du juste prix (art. 1681). Un seul objet est dû et l’autre n’est qu’une
faculté de paiement. Il en découle donc que : premièrement le créancier ne peut exiger
que l’exécution de l’obligation principale ; deuxièmement, si l’obligation principale
est nulle ou ne peut plus être exécutée à cause d’une force majeure, le débiteur est
libéré, cela à la différence de l’obligation alternative.

Section II : La pluralité de sujets

La pluralité de sujets se traduit par les obligations suivantes qui seront
examinées successivement : les obligations conjointes, les obligations indivisibles, les
obligations solidaires et les obligations in solidum.

§ I : Les obligations conjointes

Une obligation est dite conjointe lorsqu’elle comporte plusieurs débiteurs ou
plusieurs créanciers et se divise entre eux, activement (entre les créanciers) ou
passivement (entre les débiteurs), d’où notamment :
- s’il y a plusieurs créanciers, chacun ne peut réclamer que sa part dans la
créance ; sauf disposition législative ou clause contraire, les parts sont viriles (par
tête), c’est-à-dire égales ;
- corrélativement, s’il y a plusieurs débiteurs, chacun n’est tenu que pour sa part
de la dette ; en principe, ils sont tenus de parts égales ;
- la mise en demeure adressée par un créancier à un débiteur ne produit d’effets
qu’entre ces deux personnes ;

220
 - l’interruption de la prescription ne profite qu’au créancier qui l’a faite et ne
nuit qu’au débiteur à l’égard duquel elle a eu lieu.
Sauf disposition légale ou stipulation contractuelle contraire, les obligations
plurales sont conjointes. L'obligation conjointe représente donc le droit commun des
obligations plurales. Cependant, elles sont assez rares en pratique et se rencontrent
surtout en cas de décès du créancier ou du débiteur qui laisse plusieurs héritiers : la
créance ou la dette se divise de plein droit entre eux (art. 1220).
Le caractère conjoint de l’obligation est écarté en cas d’indivisibilité, de
solidarité ou en présence d’une obligation in solidum.

§ II : Les obligations indivisibles

L’obligation est indivisible lorsqu’elle ne peut être exécutée qu’en entier.
L’indivisibilité est donc un caractère de l’obligation découlant de son objet. Le recours
à cette notion n’a d’utilité qu’en présence de plusieurs créanciers ou de plusieurs
débiteurs : chaque créancier peut exiger le tout, chaque débiteur est tenu au tout.
Il faut en examiner les sources puis le régime.

A- Les sources
L’indivisibilité est soit naturelle, soit artificielle ou conventionnelle.
L’indivisibilité est naturelle lorsque, en raison de la nature de son objet,
l’exécution de l’obligation ne peut pas être fractionnée. Par exemple, l’obligation de
livrer un animal vivant : l’impossibilité de diviser est matérielle ; l’obligation de ne
pas faire : dans ce cas, la raison s’oppose à la division, puisqu'une abstention ne peut
être partielle.
L’indivisibilité est artificielle ou conventionnelle lorsque l’obligation pourrait
être divisée, comme une somme d’argent, mais elle est rendue indivisible de par la
volonté des parties (art. 1218).

B- Le régime
Il est prévu aux articles 1222 à 1225.
L’exécution de l’obligation ne peut pas être divisée activement ni passivement,
d’où :
1° Si l’indivisibilité est active (plusieurs créanciers), chaque créancier peut
réclamer l’exécution en totalité, et le débiteur qui a tout payé à ce créancier est libéré ;
le créancier qui a reçu le paiement doit remettre à chacun des autres créanciers la part
à laquelle il a droit. Sauf disposition contraire, les droits des créanciers sont égaux.
2° Si l’indivisibilité est passive (plusieurs débiteurs), chaque débiteur est tenu
de payer la totalité ; celui qui a payé le créancier a un recours contre ses codébiteurs.
Sauf disposition contraire, les parts des débiteurs dans la dette sont égales.
3° Puisque l’objet est indivisible (naturellement ou par la volonté des parties),
l’obligation ne se fractionne pas, en cas de décès d’une partie, entre ses différents
héritiers ; par exemple, si un débiteur décède, chacun de ses héritiers est aussi tenu à la
totalité.
4° L’interruption de la prescription produit ses effets à l’égard de tous les
créanciers ou de tous les débiteurs.

221
 Le régime de l’obligation indivisible est très proche de celui de l’obligation
solidaire.

§ III : Les obligations solidaires

L’obligation est solidaire lorsque, en présence de plusieurs débiteurs ou
créanciers, elle ne se divise pas, en vertu de la volonté des parties ou de la loi, tout en
étant divisible par nature. A la différence de l’obligation indivisible, l’obligation
solidaire se fractionne en cas de décès d’un débiteur ou d’un créancier du fait que la
nature de son objet ne rend pas la division impossible.
Elle est active ou passive.

A- La solidarité active
La solidarité active est caractérisée par la présence de plusieurs créanciers. Par
exemple, les titulaires d’un compte bancaire joint sont créanciers solidaires de la
banque.
Son régime, fixé par les articles 1197 à 1199, est le suivant :
1° Chaque créancier peut réclamer le paiement de la totalité de la créance.
2° Le débiteur qui a payé est libéré à l’égard de tous les créanciers.
3° La mise en demeure, la demande d’intérêts ou l’interruption de la
prescription faite par un créancier profite aux autres.
4° Le créancier qui a reçu le paiement doit remettre à chacun des autres
créanciers la part à laquelle il a droit. Sauf convention contraire, les parts sont égales.
5° Si l’obligation disparaît à l’égard d’un créancier, par exemple par l’effet
d’une remise de dette qu’il a consentie, le débiteur n’est libéré que pour la part due à
ce créancier.

B- La solidarité passive
La solidarité passive suppose plusieurs débiteurs. C’est une technique très
courante, destinée à éviter au créancier les inconvénients d’une division des poursuites
et à le garantir contre le risque d’insolvabilité d’un débiteur.
Il convient d’en examiner les sources puis le régime.

1) Les sources
Elles sont au nombre de deux : la volonté des parties et la loi.

a) La volonté des parties

L’article 1202, al. 1er, du Code civil dispose : « La solidarité ne se présume
point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée ». La clause qui la stipule dans un
contrat (ou un testament) n’est toutefois pas assujettie à un formalisme spécifique, et
les termes de « solidarité » ou d’« obligation solidaire » ne sont donc pas
indispensables : il suffit que la volonté des parties soit clairement exprimée.
En revanche, en vertu d’un usage consacré par la jurisprudence, elle se présume
en matière commerciale. Il en est de même en matière de cautionnement selon l’article
10 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés.

222
 b) La loi
La loi prévoit de nombreux cas de solidarité passive, que l’on justifie par trois
idées principales.

En raison d’une communauté d’intérêts entre les débiteurs

- Lorsque plusieurs personnes ont emprunté ensemble la même chose, elles sont
engagées solidairement envers le prêteur (art. 1887).
- Lorsqu’un mandataire « a été constitué par plusieurs personnes pour une
affaire commune », chacune d’elles est tenue solidairement envers lui de tous les effets
du mandat (art. 2002).

Dans le but de renforcer le crédit

- Les époux sont solidairement obligés pour les dépenses dont l’objet est
l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants (CPF, art. 304).
- Dans les sociétés en nom collectif, tous les associés sont solidairement
responsables des dettes sociales (AUDSC, art. 270).
- En matière d’effets de commerce, en vertu du règlement n°
15/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relatif aux systèmes de paiement dans
les Etats membres de l’UEMOA, tous les signataires d’une lettre de chance (art. 185),
d’un billet à ordre (art. 230) ou d’un chèque (art. 93) sont solidairement tenus du
montant de l’effet ou du chèque.

Comme conséquence d’une responsabilité en commun

- Responsabilité solidaire des père et mère pour le dommage causé par leurs
enfants mineurs (art. 1384, al. 4).
- Lorsque plusieurs personnes sont condamnées pénalement pour une même
infraction, elles sont solidairement tenues des restitutions, dommages et intérêts,
amendes et frais (entre autres dispositions, art. 54 du C. pén.).
- Certaines hypothèses concernent la tutelle : si le conjoint du tuteur s’est
« immiscé dans la gestion du patrimoine pupillaire », il est solidairement, responsable
avec lui de la gestion (Burkina, CPF, art. 584 ; France, C. civ., art. 418) ; de même, il
y a responsabilité solidaire du subrogé tuteur et du tuteur en cas de défaut d’inventaire
et de condamnation au profit du pupille (Burkina, CPF, art. 598 ; France, C. civ., art.
451).
- Les exécuteurs testamentaires sont solidairement responsables de leur gestion
commune (CPF, art. 973 ; C. civ., art 1033).

2) Le régime
Le régime de la solidarité passive est prévu par les articles 1200 à 1216 du Code
civil. Il y a lieu de distinguer les effets dans les rapports entre le créancier et les
débiteurs solidaires et les effets dans les rapports des codébiteurs entre eux.

a) Les effets dans les rapports entre le créancier et les débiteurs solidaires
Il y a les effets principaux et les effets secondaires.

223
 a1) Les effets principaux s’expliquent par deux idées directrices : l’unité
d’objet et la pluralité de liens.
Sur le fait qu’il y a unité d’objet, c’est-à-dire qu’il n’y a qu’une dette,
découlent trois conséquences principales :
- le créancier peut réclamer la totalité de la dette à l’un quelconque des
débiteurs (art. 1203) ;
- le paiement effectué par un seul débiteur libère les autres (art. 1200) ;
- le débiteur poursuivi peut opposer au créancier toutes les exceptions tenant à
la nature, à l’objet ou à la cause de l’obligation (l’illicéité, p. ex.), ainsi que les
événements qui, telle la prescription, l’ont éteinte : c’est ce que l’on appelle les
exceptions communes (art. 1208, al. 1er).
Mais il y a pluralité de liens, c’est-à-dire que chaque débiteur est tenu en vertu
d’un lien distinct de celui des autres, d’où les conséquences suivantes :
- Le créancier peut poursuivre tous les débiteurs jusqu’à complet paiement (art.
1204).
- Les débiteurs peuvent être tenus différemment, soit quant à leur part dans la
dette, soit quant aux modalités de leur obligation qui, par exemple, peut être
conditionnelle pour l’un et assortie d’un terme pour un autre (art. 1201).
- Un codébiteur peut invoquer les moyens de défense qui lui sont personnels
(art. 1208, al. 1er), tenant à un vice existant seulement à son égard (par exemple,
l’incapacité ou un vice qui ne touche que son consentement), à une modalité insérée
uniquement à son profit (p. ex., un terme) ou à une cause personnelle d’extinction (par
exemple, une remise de dette que le créancier lui a accordée). En revanche, il ne peut
pas opposer au créancier les exceptions qui sont purement personnelles aux autres
débiteurs (art. 1208, al. 2.).
- Les moyens de défense personnels du débiteur ont des effets d’intensité
variable.
Certaines exceptions sont dites purement personnelles en ce sens qu’elles ne
profitent qu’au débiteur concerné, ne modifient pas le montant de la dette totale et ne
peuvent pas être invoquées par les autres, notamment en cas d’incapacité ou de vice du
consentement d’un débiteur.
D’autres sont simplement personnelles dans la mesure où la libération d’un
débiteur a pour effet de diminuer le montant de la dette totale de la part qui lui
incombait : les codébiteurs peuvent se prévaloir de l’exception pour cette part. Par
exemple, lorsque le créancier a consenti une remise de dette à l’un des débiteurs sans
vouloir libérer les autres, ceux-ci restent tenus de la dette, mais déduction faite de la
part de celui qui a été libéré (art. 1285). De même, dans le cas où un débiteur est en
même temps titulaire d’une créance contre le créancier commun, il a seul le droit de se
prévaloir de la compensation, mais s’il la fait jouer, elle profite aux codébiteurs : selon
l’étendue de la compensation, il peut alors arriver que tous soient libérés.

a2) Les effets secondaires

Ils sont rattachés à une idée de représentation réciproque des débiteurs.

224
 Les effets secondaires se ramènent donc au principe suivant : l’acte fait par ou
contre un débiteur produit aussi ses conséquences à l’égard des autres. La loi et la
jurisprudence ont en particulier précisé plusieurs effets secondaires.
- La mise en demeure de l’un des débiteurs produit effet à l’égard de tous (art.
1205).
- L’interruption de la prescription contre un débiteur vaut à l’égard de tous (art.
1206).
- La demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs fait courir les intérêts à
l’égard de tous (art. 1207).
- Le jugement rendu contre un débiteur est opposable à tous (solution
jurisprudentielle).
- Si un débiteur exerce une voie de recours dans le délai prescrit, les autres
peuvent s’y joindre, même après l’expiration du délai.

b) Les effets dans les rapports des codébiteurs entre eux

La première règle est que le codébiteur qui a payé (solvens) a un recours
contre les autres.
- La solidarité n’est instituée qu’au profit du créancier, donc elle n’a plus à jouer
dans les rapports entre les débiteurs : l’obligation solidaire se divise de plein droit
entre eux et chacun n’est tenu que pour sa part et portion (art. 1213).
- Sauf disposition légale ou conventionnelle contraire, les parts sont égales : on
dit que chaque débiteur solidaire est tenu pour une part virile.
- Si un codébiteur est insolvable, sa part sera répartie entre les codébiteurs
solvables (art. 1214, al. 2).
La deuxième règle accorde à celui qui a payé l’une ou l’autre des deux
actions suivantes :
- une action personnelle, soit de mandat (s’il y a eu contrat entre les
codébiteurs), soit de gestion d’affaires (en payant, l’un des débiteurs a géré
spontanément l’affaire des autres) ;
- l’action qui appartenait au créancier lui-même, car le débiteur qui a payé
bénéficie de la subrogation de plein droit accordée par l’article 1251, 3°, à celui qui
était tenu avec d’autres. Si cette action est utilisée : - le débiteur ne peut réclamer que
ce qu’il a payé (donc sans les intérêts qu’il aurait pu réclamer – à dater du jour du
paiement – s’il avait engagé l’action personnelle : c’est l’inconvénient de l’action
subrogatoire) ; - mais, exerçant les droits du créancier, il bénéficie des sûretés
(hypothèque, gage ou autre) qui, éventuellement, protégeaient la créance originaire
(c’est l’avantage de cette action) ; toutefois, le débiteur solvens n’est pas subrogé dans
la solidarité elle-même et doit diviser son recours entre les codébiteurs, chacun n’étant
tenu que pour sa part (par exemple, soit une dette de 3 000 à l’encontre de 3 débiteurs,
A, B, et C ; si A paie les 3 000, il doit demander paiement de 1 000 à B et de 1 000 à
C).

c) Les différences avec l’indivisibilité

Les effets secondaires de la solidarité ne s’appliquent pas en principe en cas
d’indivisibilité, au motif que, étant liée à la nature de l’objet, l’indivisibilité ne repose

225
pas, à la différence de la solidarité, sur une idée d’intérêts communs entre les débiteurs
et de représentation réciproque : les effets secondaires constituent donc l’avantage de
la solidarité. Cette différence n’est toutefois pas toujours très marquée : l’interruption
de la prescription, par exemple, produit les mêmes effets dans les deux cas.
La dette solidaire se divise entre les héritiers du débiteur, ce que ne fait pas
la dette indivisible (c’est l’avantage de l’indivisibilité). Donc, si un débiteur solidaire
décède, chacun de ses héritiers n’est tenu que proportionnellement à sa part
successorale et non pour le tout. Par exemple, une dette solidaire de 3 000 pèse sur
trois débiteurs, dont l’un décède et laisse deux héritiers ; si le créancier décide d’agir
contre les héritiers du défunt, il devra diviser sa poursuite et réclamer 1 500 à chacun
d’eux.
D’où l’intérêt pour le créancier de stipuler dans un acte à la fois la
solidarité et l’indivisibilité.

§ IV : Les obligations in solidum

C’est une création d’origine jurisprudentielle, concernant des dettes nées de
sources différentes mais qui tendent à donner au créancier la même satisfaction qu’en
cas de solidarité. Les obligations in solidum se rencontrent notamment :
- en matière de responsabilité délictuelle ; par exemple, sont in solidum les
obligations pesant sur les coauteurs d’un délit civil (chacun est tenu de réparer la
totalité du dommage) ou sur l’auteur d’un délit civil et son assureur ;
- en matière de responsabilité contractuelle ; par exemple, à propos de certains
codébiteurs qui ne sont pas liés par le même contrat au créancier, tels un architecte et
un entrepreneur, mais qui sont responsables pour le même dommage (dans cet
exemple, le dommage causé au maître de l’ouvrage) ;
- en matière alimentaire : chaque codébiteur d’une obligation alimentaire envers
le même créancier est tenu de subvenir à la totalité des besoins de celui-ci ;
- intérêt de l’obligation in solidum : éviter notamment au créancier de diviser les
poursuites.
Pour les effets, en principe, ce sont ceux de la solidarité passive, mais non les
effets secondaires, car l’idée de représentation réciproque ne s’applique pas, d’où
l’expression de solidarité imparfaite.

226
 TITRE II : LA TRANSMISSION ET L’EXTINCTION DES
OBLIGATIONS
Ces questions importantes méritent d’être successivement explicitées.

CHAPITRE I : LA TRANSMISSION DES OBLIGATIONS

Les obligations peuvent se transmettre de deux manières.
La transmission peut s’opérer à titre universel, c’est-à-dire que l’obligation se
transmet avec l’ensemble du patrimoine, notamment en cas de décès du créancier ou
du débiteur, sauf si l’obligation est caractérisée par l’intuitus personae : la créance (en
cas de décès du créancier) ou la dette (en cas de décès du débiteur) est transmise aux
héritiers et se divise entre eux selon leur part successorale (art. 1220), sauf si elle est
indivisible.
Une obligation peut aussi être cédée à titre particulier ; cependant, si la cession
d’une créance est admise sans difficulté (art. 1689 et s.), la cession d’une dette est plus
difficile à concevoir.

Section I : La cession de créance

Une créance peut être cédée entre vifs et à titre particulier : la cession
s’effectue alors au moyen d’une convention par laquelle le cédant transmet sa créance
à l’encontre de son débiteur (dit cédé) à un cessionnaire.
Cette transmission s’opère gratuitement (c’est une donation) ou moyennant un
prix (c’est une vente), qui ne correspond pas nécessairement à sa valeur nominale (p.
ex., créance de 1 000 F peut être vendue à 800 F, parce qu’elle est à terme,
conditionnelle, litigieuse, etc.).

§ I : Les conditions
Elles sont de validité ou d’opposabilité.

A- Les conditions de validité

La cession de créance est une convention conclue entre le cédant et le
cessionnaire, donc :
- Elle est soumise aux conditions de validité communes à tous les contrats
(consentement, capacité, cause). Quelques particularités concernent son objet : si, en
principe, toute créance est cessible (pure et simple, à terme, conditionnelle, future), la
loi interdit toutefois la cession de certaines créances dans le but de protéger leurs
titulaires, comme les pensions alimentaires et la fraction insaisissable des traitements
et salaires.
- Le consentement du débiteur, qui n’est pas partie à la cession, n’est pas
nécessaire.
- En vertu du principe du consensualisme, la cession n’est assujettie à aucune
condition de forme pour sa validité, sauf, conformément au droit commun, s’il s’agit
d’une donation.

B- Les conditions d’opposabilité

227
 L’article 1690 exige une formalité, non pour la validité de la cession entre les
parties, mais pour son opposabilité aux tiers.
Le tiers au sens de l’article 1690 est :
- le débiteur cédé, car il faut qu’il sache à qui il doit effectuer le paiement ;
- un autre cessionnaire (dans le cas où le cédant a cédé deux fois la même
créance) ;
- un créancier du cédant qui voudrait saisir la créance et qui évidemment ne
pourra plus le faire si la cession lui est opposable.
Pour la formalité, l’article 1690 envisage deux types d’actes qui ont date
certaine à l’égard des tiers :
- soit la signification de la cession au débiteur cédé, c’est-à-dire que le débiteur
est informé solennellement de la cession, ordinairement par un acte d’huissier, qui lui
est délivré sur l’initiative du cédant ou du cessionnaire ;
- soit l’«acceptation » de la cession par le débiteur cédé dans un acte
authentique : en réalité, le mot « acceptation » signifie ici, non pas l’accord du
débiteur, mais simplement la reconnaissance qu’il est au courant de la cession.

C- Les effets de la formalité de l’article 1690

D’abord à l’égard du débiteur cédé
- Avant la formalité, il devait payer le cédant.
- Après, il sait qu’il est devenu débiteur du cessionnaire : s’il paie le cédant, il
ne se libère pas et s’expose à payer aussi le cessionnaire.
Ensuite à l’égard des autres tiers
- En cas de conflit entre cessionnaires successifs auxquels le cédant aurait
transmis la créance, préférence est donnée à celui qui, le premier, a effectué la
formalité d’opposabilité, sauf si le débiteur avait eu, par un autre moyen, connaissance
de la première cession.
- A l’égard des créanciers du cédant : la formalité les informe de la cession et ils
ne peuvent plus saisir la créance, puisqu’elle n’appartient plus au cédant.

§ II : Les effets de la cession de créance

La cession de créance transfère au cessionnaire les droits du cédant et crée des
obligations à la charge des parties.

A- La transmission d’un droit

La créance est cédée :
- pour son montant nominal, quel que soit le prix payé par l’acheteur ;
- avec les garanties et accessoires qui l’accompagnent ;
- avec les vices qui l’infectent : le débiteur cédé peut donc opposer son
incapacité ou le vice de son consentement au cessionnaire, comme il aurait pu
l’invoquer contre le cédant : c’est le principe de l’opposabilité des exceptions.

B- La création d’obligations
Si la cession est à titre gratuit, elle produit les effets d’une donation ; si elle est à
titre onéreux, elle entraîne les obligations d’une vente, notamment :

228
 - le cessionnaire doit payer le prix convenu ;
- le cédant doit lui remettre le titre de créance ;
- le cédant doit garantit au cessionnaire : il garantit l’existence de la créance
(art. 1693), mais non la solvabilité du débiteur (art. 1694).
La garantie légale peut être modifiée par une clause expresse de la convention.
La garantie peut être aggravée : par exemple, le cédant garantit la solvabilité
actuelle du débiteur, c’est-à-dire au jour de l’échéance ; dans cette hypothèse, la
garantie n’est toutefois donnée qu’à concurrence du prix de la cession, et non du
montant de la créance (art. 1694).
En sens inverse, elle est parfois atténuée : par exemple, le cédant ne garantit pas
l’existence de la créance (sauf si elle s’est éteinte de son fait, par exemple, parce qu’il
a cédé une créance, alors qu’il avait déjà reçu paiement du débiteur).

C- La cession d’une créance litigieuse

Dans le cas particulier de la cession d’une créance litigieuse, c’est-à-dire
faisant l’objet d’une contestation en justice (art. 1700), le débiteur peut exercer le
retrait litigieux, c’est-à-dire se substituer au cessionnaire en lui remboursant le prix
réel de la cession (plus les frais du contrat et les intérêts, art. 1699). Cette faculté de
retrait s’explique par la méfiance du législateur à l’égard des acquéreurs de créances
litigieuses.

§ III : Les formes simplifiées de cession de créance

La loi admet des modes simplifiées de cession de créance, caractérisés par la
dispense des formalités de l’article 1690. Ces techniques existent depuis longtemps en
droit commercial et de nouveaux modes sont apparus plus récemment en droit civil.

A- Les titres négociables

Les titres négociables sont des titres dont la circulation est facilitée et n’est pas
assujettie aux formalités de l’article 1690. Ils se caractérisent aussi par une protection
renforcée du cessionnaire puisque, s’il est de bonne foi, le débiteur ne peut pas lui
opposer les exceptions qu’il est en principe en droit d’opposer au cédant. En matière
de titres négociables prévaut donc le principe inverse de celui du droit civil : c’est
l’inopposabilité des exceptions. Ces titres sont surtout utilisés en matière commerciale.
Trois types se distinguent.
- Les titres nominatifs : le droit de créance est constaté par une inscription sur
un registre tenu par le débiteur, par exemple, une société, lorsque le titre est une
action : la cession s’opère par une inscription sur le registre.
- Les titres au porteur : la créance est incorporée dans le titre et se transmet
donc par la simple remise matérielle du titre de la main à la main (ou tradition).
- Les titres à ordre : le titre à ordre est un écrit contenant la clause invitant le
débiteur à payer « à l’ordre de x », c’est-à-dire à « x », ou telle autre personne
désignée par « x » (lettre de change, chèque, billet à ordre) ; la cession s’effectue par
une signature au dos du titre, apposée par le cédant, d’où le nom d’endossement.

B- Le Bordereau Dailly

229
 La loi Dailly du 2 janvier 1981 a institué un nouveau mode de cession réservé
aux créances professionnelles des personnes physiques et à toutes les créances des
personnes morales, qu’elles soient de droit privé ou de droit public. La cession
s’opère par la remise d’un bordereau énumérant les créances cédées et le
cessionnaire est obligatoirement un établissement de crédit. La remise entraîne de
plein droit transfert des créances et rend le bordereau ou la cession opposable aux
tiers, mais à l’égard du débiteur, la cession est opposable à condition de lui avoir été
notifiée par un moyen quelconque.
Cette technique permet aux entreprises de se procurer, en cédant leurs créances,
du crédit auprès des banques.

C- Le Fonds commun de créances

Créé par une loi du 23 décembre 1988, un fonds commun de créances regroupe
sous la forme d’une copropriété des créances appartenant aux établissements de crédit
et à la Caisse des dépôts et consignations. Ces créances sont représentées par des parts
qui constituent des titres négociables et qui sont cédées au fonds au moyen d’un
bordereau semblable à celui qu’a institué la loi Dailly.

Section II : La cession de dette

La cession de dette est en théorie l’opération symétrique de la cession de
créance : le débiteur céderait sa dette à un cessionnaire, sans le consentement du
créancier cédé. En conséquence, le cédant serait libéré et le cessionnaire deviendrait le
débiteur.
Mais un grave obstacle s’oppose à sa validité. Si on conçoit aisément le
mécanisme de la cession de créance, car en général peu importe pour le débiteur la
personne du créancier, il est plus difficile d’admettre une cession de dette sans
l’accord du créancier : il a accordé du crédit à tel débiteur, en raison de sa moralité et
de sa solvabilité, aussi paraît-il critiquable de lui en imposer un autre.
C’est pourquoi le droit français ignore en principe la véritable cession de dette
qui serait conçue sur le modèle de la cession de créance. Toutefois, certains procédés
permettent indirectement et souvent imparfaitement d’aboutir à une session de dette.

§ I : La cession de dette découlant de la cession d’un contrat

La cession de contrat synallagmatique est admise par la jurisprudence (cession
d’un bail, par exemple), mais la cession de dette qui en résulte est imparfaite, car en
principe le cédant reste tenu envers le créancier, tant que ce dernier n’a pas accepté la
substitution de débiteur.
Ce n’est que dans des cas particuliers que la loi prévoit la libération du cédant
sans l’accord du créancier (par exemple en droit français l’art. 1601-4 : l’acquéreur
d’un immeuble à construire qui cède son contrat est libéré envers le vendeur).

§ II : La cession d’une dette accessoire à l’aliénation d’un bien

Il s’agit là encore de cessions de contrats, mais qui vont entraîner la
transmission de la dette parce qu’elle constitue l’accessoire d’une chose aliénée. Ainsi,
la loi prévoit dans certains cas que l’acquéreur d’un bien est tenu des obligations du

230
cédant, en raison du lien étroit entre la dette et ce bien. Par exemple, art. 1743 :
l’acquéreur d’un immeuble est tenu de respecter le bail conclu par le vendeur ; Code
des assurances CIMA, art. 40 et Code fr. des assur., art. L. 121-10 : le contrat
d’assurance continue de plein droit en cas d’aliénation de la chose assurée ; Loi n°
028-2007/AN du 13 mai 2008 portant Code du travail, art. 91, al. 1 ; C. trav. fr., art. L.
122-12, al. 2 : en cas de cession d’une entreprise, le nouvel employeur doit respecter
les contrats de travail conclus par l’ancien.

§ III : La cession de dette isolée

La cession de dette isolée et qui résulterait du seul accord entre le cédant et le
cessionnaire n’est pas efficace à l’égard du créancier, puisqu’on ne peut pas lui
imposer une substitution de débiteur.
Seules sont possibles ce que l’on appelle des cessions imparfaites, conclues
entre le cédant et le cessionnaire, mais qui n’ont pas pour effet de libérer le cédant.
Tel est le mécanisme de la stipulation pour autrui, par lequel le tiers bénéficiaire
(le créancier) acquiert, avant même de l’avoir accepté, un droit direct contre le
promettant (nouveau débiteur), tout en conservant un droit distinct contre le stipulant.
En définitive, dans la stipulation pour autrui, il n’y a pas véritablement de
cession de dette, puisque :
- le créancier a deux débiteurs ;
- les deux dettes sont différentes.
De même, la novation par changement de débiteur a un point commun avec la
cession de dette en ce qu’elle entraîne la libération du premier débiteur, mais elle s’en
distingue nettement parce que :
- d’une part, le nouveau débiteur est tenu d’une dette déférente et il n’y a donc
pas transmission de la dette originaire ;
- d’autre part, le changement de débiteur ne peut se faire sans l’accord du
créancier.

CHAPITRE II : L’EXTINCTION DES OBLIGATIONS

Deux catégories de causes d’extinction sont à distinguer :
- les unes apportent au créancier satisfaction, par exemple, le paiement ;
- les autres éteignent l’obligation sans que le créancier reçoive satisfaction, par
exemple, la prescription.

Section I : Les causes d’extinction apportant une satisfaction au créancier

La principale est le paiement : c’est l’effet normal de l’obligation, celui que les
parties avaient en vue. D’autres procédés aboutissent également à la satisfaction du
créancier.

§ I : Le paiement
Le paiement est l’exécution d’une obligation quel qu’en soit l’objet : remise
d’une somme d’argent, d’une chose quelconque, exécution d’une prestation.
Il peut être pur et simple ou avec subrogation.

231
 A - Le paiement pur et simple
Les nombreux points ci-dessous appellent des éclaircissements.

1) Les parties au paiement

Les parties au paiement sont le solvens et l’accipiens.

a) Qui peut payer ? : le solvens

Celui qui paie s’appelle le solvens :
C’est habituellement le débiteur ou son mandataire.
Ce peut être aussi :
- « toute personne intéressée au paiement » (art. 1236, al. 1er), telle qu’une
caution ou un codébiteur ;
- même un tiers quelconque (art. 1236, al. 2) qui rend service au débiteur, p. ex.
un gérant d’affaires ou celui qui fait une donation : le créancier ne peut refuser le
paiement, sauf dans le cas d’une obligation de faire qui aurait un caractère personnel
(exécution d’une œuvre d’art par tel artiste).
En toute hypothèse, le solvens doit être (art. 1238, al. 1er) :
- propriétaire de la chose donnée en paiement ;
- capable d’aliéner ;
Sinon, le paiement est nul et le remboursement s’impose :
- si le solvens n’est pas propriétaire de la chose donnée en paiement, la nullité
peut être invoquée par le créancier ou le solvens ;
- si le solvens est incapable, la nullité ne peut être soulevée que par lui.
Exception : le paiement d’une somme d’argent ou d’une autre chose qui se
consomme par l’usage ne donne pas lieu à remboursement lorsque le créancier l’a
consommée de bonne foi (art. 1238, al. 2).

b) A qui le paiement doit-il être fait ?

Celui qui reçoit le paiement est l’accipiens.
Le paiement doit être fait au créancier (ou à son représentant).
Lorsque l’accipiens n’avait pas droit au paiement :
- il est tenu de le restituer (répétition de l’indu) ;
- le débiteur n’est pas libéré.
Le paiement fait à un tiers qui n’avait pas pouvoir de le recevoir est néanmoins
libératoire :
- si le paiement est ratifié par le créancier (art. 1239, al. 2) ;
- si le créancier a profité du paiement (même texte) ;
- si le paiement a été fait de bonne foi et par suite d’une erreur légitime à un
tiers « en possession de la créance » (art. 1240), par exemple l’héritier apparent du
créancier.
Le créancier doit être capable de recevoir le paiement ; à défaut (p. ex.,
paiement effectué à un majeur en tutelle), le paiement n’est pas valable, sauf si le
débiteur prouve que la chose payée a tourné au profit du créancier (art. 1241), c’est-à-
dire que l’incapable a employé utilement les fonds.

232
 2) L’objet du paiement
Deux règles ont une portée générale et d’autres sont propres au paiement d’une
somme d’argent.

a) Le débiteur doit payer la chose même qui est l’objet de la dette (art.
1243)
Le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre prestation.
- S’il s’agit d’un corps certain, le « débiteur est libéré par la remise de la chose
en l’état où elle se trouve lors de la livraison » (art. 1245).
Lorsque la chose a été détériorée dans l’intervalle séparant l’engagement et la
livraison, le débiteur n’est libéré que si les détériorations ne proviennent pas de son
fait (ou de celui des personnes dont il est responsable).
- S’il s’agit d’une chose de genre, autre que de l’argent, « le débiteur ne sera
pas tenu… de la donner de la meilleure espèce, mais il ne pourra l’offrir de la plus
mauvaise » (art. 1246).
. Si le créancier accepte en paiement autre chose que ce qui était dû, il y a
dation en paiement, par exemple le débiteur, au lieu de payer la somme due, fournit
une prestation que le créancier accepte.
La nature juridique de la dation en paiement est discutée :
- Certains y voient une vente : le créancier acquiert la chose remise en
paiement, en renonçant à la somme qui lui était due et qui représente le prix ;
- d’autres l’analysent comme une novation par changement d’objet.

b) Le débiteur doit payer la totalité de la dette

Donc le créancier peut refuser un paiement partiel, sauf si le juge accorde un
délai de grâce en autorisant des versements fractionnés (art. 1244 du Code civil, art. 39
de l’AUPSRVE).

c) Le paiement d’une somme d’argent

La question comporte des difficultés et des nuances qui demandent à être
éclaircies.

c1) Le principe du nominalisme monétaire

En principe, le débiteur n’est tenu de payer que la somme même dont les
parties sont convenues. Ainsi, à propos du prêt d’argent, l’article 1895 énonce que
« l’obligation n’est toujours que de la somme numérique énoncée au contrat ». Par
exemple, en cas de prêt d’une somme d’argent, le remboursement qui s’effectuera
quelques années plus tard portera sur le même montant : le créancier supporte donc les
effets de l’érosion monétaire qui est plus ou moins forte suivant les pays et les
époques.

c2) Les clauses d’indexation ou d’échelle mobile

Du fait de l’érosion monétaire, les parties ont souvent recours, dans les contrats
qui s’échelonnent dans le temps, à diverses clauses d’indexation qui font varier le

233
montant de l’obligation en fonction d’un élément de référence, appelé indice, par
exemple :
- le cours de l’or ou clause valeur-or ;
- le cours d’une monnaie étrangère ou clause valeur-devise : la monnaie
étrangère est alors simplement une unité de compte, non une monnaie de paiement (à
distinguer des clauses de paiement en monnaie étrangère) ;
- certaines valeurs économiques, comme le prix d’un produit ou d’un service ou
clause d’échelle mobile).
Ces clauses ne sont pas toujours valables, car elles révèlent une méfiance des
parties envers la monnaie nationale. Une distinction est à opérer selon que le paiement
a un caractère international ou interne.
Dans les paiements internationaux, c’est-à-dire qui supposent un mouvement
de marchandises ou de fonds d’un pays à un autre, les clauses d’indexation sont en
principe valables, notamment les clauses stipulant l’évaluation de l’obligation, ou
même son paiement, en or ou en monnaie étrangère (sous réserve du respect de
l’éventuelle réglementation des changes).
Dans les paiements internes, le recours aux indices généraux, par exemple le
niveau général des prix ou des salaires, le SMIC (salaire minimum inter-professionnel
de croissance), est prohibé par l’ordonnance du 30 décembre 1958, sauf pour des
dettes d’aliments ou les rentes viagères.
La clause d’indexation n’est valable que si l’indice a un rapport direct :
- soit avec l’objet du contrat (par exemple, l’emprunt contracté pour acheter une
maison, peut être indexé sur le coût de la construction) ;
- soit avec l’activité de l’une des parties : par exemple, le prix de cession d’un
fonds de commerce de garagiste, peut être indexé sur le salaire d’un ouvrier
mécanicien.
La sanction de la clause illicite est la nullité absolue.
Cependant, dans le souci de préserver l’économie du contrat, les tribunaux ont
aujourd’hui tendance à substituer un indice valable à celui avait été convenu. Ils
recherchent alors quel est l’indice dont le choix serait licite et qui traduit le mieux
l’intention commune des parties. Par exemple, dans un contrat de fourniture entre un
producteur de cassis et un fabricant de sirops de fruits, les parties avaient choisi
l’indice général des taux de salaire horaire des ouvriers toutes catégories. Cette clause
d’indexation, illicite parce que générale, a été judiciairement remplacée par la
référence à l’indice des prix agricoles à la production. Parfois c’est la loi qui prévoit
une substitution de plein droit de la clause illicite par une indexation valable (par
exemple, l’indice du coût de la construction pour les baux d’habitation).
Si le choix de l’indexation a eu une incidence déterminante sur la conclusion du
contrat, elle est analysée comme une cause illicite qui entraîne la nullité du contrat.

3) La monnaie de paiement
. Le paiement doit être effectué en monnaie ayant cours légal (billets et
pièces), donc le créancier est, en principe, en droit de refuser un paiement par chèque.
Toutefois, certains paiements doivent être faits par chèque barré non
endossable, par virement bancaire ou postal ou par carte de paiement ou de crédit.

234
 Tel est le cas en France, notamment pour :
- divers règlements par un commerçant, lorsqu’ils excèdent 5 000 F (L. 22 oct.
1940, plusieurs fois modifiée) ;
- le règlement d’un traitement ou salaire supérieur à 10 000 F par mois (même
loi, art. 143-1 C. trav.).
La sanction en cas de paiement effectué en espèces est une amende fiscale (5 %
des sommes réglées) incombant solidairement au créancier et au débiteur, mais le
paiement est valable.
C’est dans ce sens que se situe la directive n° 08/2002/CM/UEMOA du 19
septembre 2002 portant sur les mesures de promotion de la bancarisation et de
l’utilisation des moyens de paiement scripturaux, qui impose le paiement par chèque,
par virement ou d’autres moyens de paiements scripturaux appropriés dans les
relations avec l’administration, entre commerçants, pour le paiement des salaires…

4) Aspects de droit comparé : le passage à la monnaie unique (euro)

Des règlements communautaires ont aménagé le passage à l’euro.
Le 1er janvier 1999 a débuté une période transitoire de trois ans au cours de
laquelle les monnaies nationales subsistent et constituent des « expressions différentes
d’une monnaie identique sur le plan économique ».
Sur le plan juridique, l’euro devient la monnaie des Etats membres et les
monnaies nationales n’en sont que des expressions différentes et temporaires. Le
passage à la monnaie unique n’entraînera pas en lui-même modification ou résiliation
des contrats (principe de la continuité).
Durant la période transitoire, qui allait jusqu’au 31 décembre 2001, il était
toujours possible de conclure des contrats en francs.
A partir du 1er janvier 2002, les pièces et les billets en euro ont été introduits et
les monnaies nationales peu à peu retirées ; le cours légal de celles-ci disparaîtra le 30
juin 2002. Toutes les références aux unités monétaires nationales devront être lues
comme des références à l’euro sans qu’il soit nécessaire de libeller à nouveau les
contrats déjà conclu. Quant aux contrats conclus à compter du 1 er janvier 2002, ils
devront être libellés en euro.

3) La date et le lieu du paiement

Concernant la date :
- si la créance est pure et simple, le paiement est immédiatement exigible ;
- si elle est à terme, il doit s’effectuer au jour convenu.
En cas de paiement par chèque, le débiteur est réputé avoir acquitté sa dette à la
date de réception du chèque par le créancier et sous réserve d’encaissement.
Relativement au lieu, le paiement doit être fait selon l’article 1247 :
. au lieu convenu ;
. à défaut de convention sur le lieu,
- s’il s’agit d’une dette de corps certain, au lieu où se trouvait la chose au
moment de la conclusion du contrat,
- s’il s’agit d’une dette de somme d’argent, au domicile du débiteur ;
C’est le principe selon lequel les dettes sont « quérables » et non « portables ».

235
 Mais, en cas « d’aliments alloués en justice », le paiement doit s’effectuer au
domicile ou à la résidence de celui qui doit les recevoir – sauf décision contraire du
juge (art. 1247, al. 2).

4) Les incidents de paiement

Deux types principaux se distinguent selon que l’incident émane du créancier
lui-même ou de l’un de ses créanciers.

a) Le créancier refuse le paiement

Cas dans lesquels le créancier refuse le paiement au débiteur qui veut se libérer,
par exemple, en raison d’une contestation sur la somme due ; le débiteur doit alors
recourir à la procédure des offres réelles et de la consignation.
Trois étapes peuvent être distinguées dans cette procédure.
1° Le débiteur fait, par l’intermédiaire d’un officier public, des offres réelles au
créancier, c’est-à-dire avec présentation effective de la chose due ;
2° Si le créancier refuse, le débiteur se dessaisit de la somme (ou de la chose)
offerte et la consigne (art. 1257).
A partir de cette consignation :
- le débiteur est à l’abri des poursuites ;
- les intérêts ne courent plus ;
- s’il s’agit d’un objet de corps certain, les risques de force majeure pèsent sur le
créancier ;
3° Si le créancier persiste dans son refus, le débiteur doit faire rendre un
jugement qui déclare les offres et la consignation bonnes et valables : ce jugement le
libère de sa dette.

b) Un créancier du créancier fait opposition au paiement

L’incident peut aussi provenir d’un créancier du créancier qui fait opposition au
paiement afin d’éviter la disparition de sa créance : il procède alors à une saisie
conservatoire, qui peut se transformer en saisie-attribution, au terme de laquelle la
somme lui sera directement versée.

5) Les preuves du paiement

La charge incombe au débiteur (art. 1315, al. 2). Mais la loi prévoit aussi des
présomptions de paiement, par exemple lorsque le créancier a remis au débiteur le
titre de créance (art. 1282).

Pour les modes de preuve, en principe, un écrit est exigé dans les conditions de
l’article 1341 : le procédé normal est la quittance, écrit signé du créancier et remis au
débiteur.
Mais la jurisprudence admet la preuve par tout moyen (témoignage,
présomption) en cas d’impossibilité morale de se procurer une quittance (relation de
famille, d’amitié, usages).

236
 6) Les effets du paiement
Le paiement éteint l’obligation et ses accessoires (par exemple, une hypothèque,
un gage) et libère donc le débiteur.
Un problème d’imputation des paiements se pose lorsque le débiteur, qui est
tenu de plusieurs dettes de même nature (par exemple, de l’argent) envers le même
créancier, effectue un paiement incomplet : à quelle dette faut-il l’imputer ?
A défaut d’accord des parties :
- le débiteur choisit, mais dans certaines limites, p. ex., s’il verse une somme
d’un montant inférieur à l’une des dettes, il ne peut imputer son paiement sur celle-ci,
car ce serait imposer au créancier un paiement partiel ;
- à défaut de choix par le débiteur, le créancier décide de l’imputation ;
- à défaut de choix par l’un ou l’autre, l’imputation est réglée par la loi :
- d’abord « sur la dette que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter » (art.
1256, al. 1), par exemple sur celle qui a le taux d’intérêt le plus élevé ;
- si les dettes sont de même nature, sur la plus ancienne ;
- « toutes choses égales, elle se fait proportionnellement » (art. 1256, al. 2).

B- Le paiement avec subrogation

C’est une modalité du paiement qui permet à celui qui a payé la dette (solvens)
d’exercer à son profit les droits du créancier : on dit qu’il est subrogé dans les droits
du créancier, appelé subrogeant. C’est une subrogation personnelle, à distinguer de la
subrogation réelle, qui a pour effet de substituer un bien à un autre.
Le paiement avec subrogation a une grande importance pratique, par exemple,
l’assureur qui a payé à la victime une indemnité est subrogé, jusqu’à concurrence de
cette indemnité, dans les droits de la victime contre le responsable.

1) Les sources
La subrogation peut être d’origine conventionnelle ou légale.

a) La subrogation conventionnelle
La subrogation conventionnelle résulte d’un accord conclu entre, d’une part, le
solvens et, d’autre part, soit le débiteur, soit le créancier.
1° Elle peut être consentie par le débiteur (art. 1250-2°)
L’hypothèse est la suivante : le débiteur qui veut payer sa dette emprunte des
fonds à un tiers et le subroge (c’est-à-dire le place) dans les droits du créancier qu’il va
désintéresser.
L’opération présente une utilité pour le débiteur, notamment lorsque la nouvelle
dette est plus avantageuse que la précédente, par exemple, en raison d’un taux
d’intérêts plus faible.
Il y a deux conditions de validité :
- l’acte d’emprunt souscrit pour rembourser la première dette et la quittance
délivrée par le créancier désintéressé doivent être conclus par acte authentique ;
- la quittance doit constater que le paiement a été fait avec les deniers
empruntés.

237
 Ces conditions sont exigées pour éviter certaines fraudes du débiteur : par
exemple, après avoir payé sa dette qui était garantie par une hypothèque, le débiteur
qui a encore besoin de fonds pourrait être tenté d’accorder à un nouveau prêteur la
subrogation dans la créance et l’hypothèque – qui sont pourtant éteintes – au moyen
d’un acte antidaté prévoyant frauduleusement que le nouvel emprunt est destiné à
payer la première dette. La rédaction d’un acte notarié, dont la date est certaine,
élimine ce risque d’antidate.

2° Elle peut être consentie par le créancier (art. 1250-1°)

Le créancier qui veut être payé immédiatement s’adresse à un tiers qui accepte
de lui verser le montant de la créance à la condition d’être subrogé dans le droit de
créance contre le débiteur.
Les conditions de validité sont essentiellement de forme.
Des formes particulières ne sont pas nécessaires, mais il faut :
- que la subrogation soit consentie en même temps que le paiement (plus tôt, il
ne s’agirait que d’une simple promesse, puisque, tant que le créancier n’a pas été payé,
un tiers ne peut pas être subrogé dans ses droits ; plus tard, la créance serait déjà
éteinte) ;
- que l’accord des parties (le créancier et le solvens) soit exprès.

b) La subrogation légale
De nombreux cas sont prévus par le Code civil (art. 1251) et des textes
spéciaux, notamment dans le domaine des assurances et celui de la sécurité sociale.
Dans toutes ces hypothèses, la subrogation a lieu de plein droit.
Il y a un cas à portée générale (art. 1251-3°) : celui qui, tenu avec d’autres
(situation de débiteurs solidaires) ou pour d’autres (cas de la caution), a payé la dette,
est subrogé dans les droits du créancier.
Mais il y a d’autres exemples :
- Le créancier qui paie un créancier de rang préférable est subrogé dans ses
droits et prend donc son rang (art. 1252-1°).
- L’acquéreur d’un immeuble qui emploi le prix pour payer les créanciers
titulaires d’une hypothèque sur l’immeuble (art. 1251-2°) leur est subrogé.
. La caisse de sécurité sociale ou l’assureur qui a dû verser une indemnité à
son assuré, victime d’un accident, est subrogé dans les droits de celui-ci contre le
responsable (Code CIMA, art. 42).

2) Les effets
Le créancier est payé : en cela la subrogation est une modalité de paiement.
Celui qui a payé (solvens) se substitue (est subrogé) au créancier : la créance,
avec ses accessoires, lui est transmise. Mais il existe des différences avec les effets de
la cession de créance :
- Le créancier qui a reçu paiement n’est pas tenu à garantie (à la différence du
cédant.

238
 Si la créance n’existe pas, le subrogé a certes un recours contre celui qu’il a
payé, mais ce recours est fondé sur la répétition de l’indu et n’est pas une action en
garantie.
- Le subrogé ne peut réclamer au débiteur une somme supérieure à celle qu’il a
versée au créancier, alors que le cessionnaire a le droit d’exiger la totalité de la
créance, quel que soit le prix qu’il a payé pour l’acquérir.
- Le codébiteur tenu avec d’autres et qui a payé toute la dette (et qui donc
bénéficie de la subrogation légale), ne profite pas intégralement des droits du
créancier, puisqu’il doit diviser son recours entre les autres codébiteurs. De son côté,
le cessionnaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs dispose de tous les
droits dont le cédant était titulaire.
- Si le créancier subrogeant n’a reçu qu’un paiement partiel, il conserve tous ses
droits sur le solde et, dans la répartition des deniers, doit être payé par préférence au
subrogé (art. 1252) (sens de la formule : nul n’est censé avoir subrogé à son
détriment). En revanche, en cas de cession partielle d’une créance, le cessionnaire est
placé au même rang que le cédant qui reste titulaire d’une partie de la créance.

§ II : L’extinction de l’obligation par une satisfaction autre que celle qui

était due
En dehors de la dation en paiement qui a déjà été abordée, il convient d’étudier
la compensation, la confusion et la novation.

A- La compensation
La compensation est un mode d’extinction de deux obligations ayant pour objet
de l’argent ou des choses fongibles, lorsque deux personnes deviennent
respectivement créancières et débitrices l’une de l’autre, par exemple, Jacques doit 1
000 F à Paul qui, par ailleurs, doit 800 F à Jacques.
L’extinction est totale si les deux obligations sont du même montant, sinon elle
est partielle et se produit à concurrence de la plus faible.
Elle aboutit à une sorte de double paiement abrégé.
Au plan de ses sources, la compensation peut être légale, conventionnelle ou
judiciaire.

1) La compensation légale
Elle s’opère de plein droit si certaines conditions sont réunies. Les deux
obligations réciproques doivent :
- porter sur des choses fongibles, c’est-à-dire de l’argent ou des choses de même
espèce ;
- être liquides, c’est-à-dire certaines et d’un montant déterminé ;
- être exigibles, c’est-à-dire échues : la compensation légale ne peut pas s’opérer
si une dette est à terme. Néanmoins, elle est possible lorsqu’un délai de grâce a été
accordé par le juge, car il s’agit simplement d’un report d’échéance pour permettre au
débiteur en difficulté de payer plus tard : par conséquent, s’il est en même temps
titulaire d’une créance contre son créancier, rien n’empêche un paiement immédiat par
compensation.

239
 La compensation ne peut pas se réaliser dans certaines circonstances,
notamment :
- si l’une des créances est insaisissable, par exemple une créance alimentaire ;
- si elle porte atteinte à un droit acquis par un tiers ;
- si les parties y ont renoncé expressément ou tacitement.

2) Les compensations conventionnelle et judiciaire

a) La compensation conventionnelle
C’est un contrat par lequel deux personnes respectivement créancières et
débitrices l’une de l’autre sont d’accord pour une compensation qui ne peut pas se
faire de plein droit (par exemple, pour des dettes de nature différente ou non
exigibles).

b) La compensation judiciaire
Elle est opérée par le juge saisi de deux demandes fondées sur des créances
réciproques dont l’une ou moins n’est pas liquide i/ou exigible. Par exemple, A
réclame sa créance à B, or B est titulaire contre A d’une créance non liquide (ce qui
empêche la compensation légale) et fait une demande reconventionnelle : le juge
décide souverainement s’il convient de liquider cette créance et de procéder à la
compensation.

B- La confusion
La confusion est la réunion, dans la même personne, des qualités de
créancier et de débiteur d’une obligation (à la différence de la compensation qui
suppose deux obligations distinctes), ce qui entraîne en principe son extinction.
Par exemple, un débiteur hérite de son créancier ou inversement ; une société
fusionne avec une autre, dont elle était créancière ou débitrice.
Il est généralement admis aujourd’hui que la confusion entraîne plutôt une
impossibilité d’exécution, une paralysie de l’obligation, sans l’éteindre de manière
absolue. L’obligation peut ainsi continuer à produire quelques effets, p. ex., elle doit
être prise en compte, en cas de confusion sur la tête d’un héritier, pour le calcul des
droits de mutation et la détermination de la réserve héréditaire. Elle pourrait même
revivre si les circonstances qui étaient à l’origine de la confusion venaient à cesser.

C- La novation
C’est l’opération par laquelle une obligation nouvelle est substituée à
l’obligation ancienne.
A la différence de la cession de créance, il n’y a pas transmission de
l’obligation, mais extinction d’une obligation qui est remplacée par une autre.

1) Les conditions communes à tous les cas de novation

Il faut :
- la substitution d’une obligation à une autre et les deux doivent être valables ;
-l’intention de nover.

240
 Il résulte de l’article 1273 que la novation ne se présume pas, c’est-à-dire que le
consentement des parties doit être certain et non équivoque. La novation est donc en
principe conventionnelle, mais parfois la loi prévoit un effet similaire en l’absence
d’accord des parties (par exemple, l’art. 767, dern. al., qui permet aux héritiers
d’exiger la conversion de l’usufruit du conjoint survivant en rente viagère).

2) Les différentes sortes de novation

On distingue trois types de novation.

a) La novation par changement de créancier (art. 1271-3°)

Par exemple, le débiteur d’un prix s’engage, à la demande du vendeur, à verser
la somme due à un tiers ; ce tiers est ainsi le nouveau créancier.
Cette opération est voisine de la cession de créance, mais elle s’en distingue par
deux traits :
D’abord, une créance nouvelle remplace l’ancienne, donc :
- le débiteur ne peut opposer au nouveau créancier les exceptions qu’il pouvait
opposer à l’ancien : c’est le principe de l’inopposabilité des exceptions ;
- le nouveau créancier ne bénéficie pas des garanties qui éventuellement
protégeaient la première créance ;
Ensuite, l’accord du débiteur est nécessaire, puisqu’il va être tenu d’une dette
différente de la première.

b) La novation par changement de débiteur (art. 1271-2°)

Un nouveau débiteur se substitue à l’ancien, dont la dette est éteinte.
L’opération suppose le consentement du créancier et du nouveau débiteur, mais
l’accord de l’ancien débiteur, qui est libéré, n’est pas toujours indispensable, d’où
deux variantes.
Première variante
Le premier débiteur demande à une personne, qui est le plus souvent son propre
débiteur, de s’engager envers son créancier et, en contrepartie, celui-ci le libère (art.
1275).
L’opération suppose l’accord des trois parties :
- du premier débiteur, puisqu’il en est l’instigateur ;
- du nouveau débiteur, puisqu’il ne peut évidemment pas être engagé sans le
vouloir ;
- du créancier, puisqu’on ne peut pas lui imposer un changement de débiteur.
Cette opération se ramène très souvent à une délégation parfaite.
Deuxième variante
L’opération se réalise sans le concours du premier débiteur (art. 1274), c’est-à-
dire qu’un tiers accepte de s’engager envers le créancier moyennant la libération du
premier débiteur. On peut en effet libérer quelqu’un sans qu’il ait manifesté son
accord, en s’engageant à sa place (on parle d’expromissio), de même qu’il est possible
de payer pour lui (art. 1236, al. 2).
La novation par changement de débiteur se rapproche de la cession de dette,
mais s’en distingue car :

241
 - la première dette est éteinte, et non transmise ;
- l’accord du créancier est toujours nécessaire.

c) La novation par changement d’un élément important de l’obligation

Les parties restent les mêmes, mais sont d’accord pour modifier :
- l’objet et l’obligation, par exemple, à une dette de somme d’argent est
substituée une dette de corps certain ; cette opération se distingue de la dation en
paiement : celle-ci suppose un paiement immédiat sans création d’une nouvelle
obligation, alors que, dans la novation, une nouvelle dette remplace la première qui
s’éteint ;
- ou la cause de l’obligation, c’est-à-dire que le débiteur est tenu en vertu d’un
autre titre, par exemple, l’acheteur, qui doit payer le prix, convient avec le vendeur
qu’il le conserve un certain temps à titre de prêt ;
- ou une modalité importante, par exemple, l’insertion ou la suppression d’une
condition, car l’existence même de l’obligation en dépend. Mais l’octroi d’un terme,
qui ne concerne que l’exigibilité de la dette, ne la nove pas.

3) Les effets
Les effets de la novation sont principalement au nombre de deux :
- L’extinction de la première obligation avec ses accessoires et garanties, sauf
accord des parties pour les reporter sur la nouvelle dette (art. 1278).
- La création d’une obligation nouvelle qui se substitue à l’ancienne.

D- La délégation
La délégation est l’opération par laquelle une personne (le délégué) accepte, sur
l’ordre d’une autre (le délégant), de s’obliger au profit d’un tiers (le délégataire). Par
exemple, Pierre, qui doit 10 000 F à Paul, vend un objet pour 10 000 F à Jacques en lui
demandant de verser cette somme à Paul : Pierre est de délégant, Jacques, s’il accepte,
est le délégué, et Paul le délégataire.
On distingue deux types de délégation : l’une est appelée parfaite ou
expromissio, l’autre est dénommé imparfaite ou adpromission, types qui produisent
des effets différents.

1) La délégation parfaite et la délégation imparfaite

Dans la délégation parfaite, le délégataire entend libérer le délégant. Elle
produit donc un effet novatoire, puisqu’un nouveau débiteur (délégué) se substitue à
l’ancien (délégant) qui est libéré. D’où le nom d’expromissio.
Aussi, le consentement exprès du créancier (délégataire) est indispensable.
Dans la délégation imparfaite, le délégataire n’a pas manifesté l’intention de
libérer le délégant ; en conséquence, le créancier délégataire a deux débiteurs au lieu
d’un – ce qui explique l’appellation d’adpromissio.

2) Les effets
Ils sont à envisager à deux niveaux.

242
 a) La création d’un lien de droit entre le créancier (délégataire) et le
nouveau débiteur (délégué)
Cet engagement est indépendant de celui du délégant, donc le délégué ne peut
opposer au délégataire les exceptions et moyens de défense qu’il pouvait invoquer
contre le délégant : c’est une application du principe de l’inopposabilité des
exceptions.
Toutefois, dans leur accord, le délégué et le délégataire peuvent convenir que
l’obligation nouvelle est subordonnée à une condition (par exemple, que le délégant
exécute ses obligations) ou est limitée (par exemple, le délégué s’oblige seulement
dans la limite de ce que le délégant doit au délégataire). En conséquence de cet accord,
le délégué pourra opposer au délégataire une exception tirée de l’inexécution par le
délégant de ses obligations ou de l’étendue de celles-ci.

b) La situation du délégant
Si la délégation est parfaite, elle produit l’effet d’une novation par
changement de débiteur : le délégant est immédiatement libéré et remplacé par le
délégué. Le délégataire (le créancier) ne peut donc réclamer le paiement qu’au délégué
et n’a pas de recours contre le délégant, sauf clause expresse de l’acte ou insolvabilité
du délégué au jour de la délégation (art. 1276).
Si la délégation est imparfaite, elle n’a pas d’effet novatoire et le délégant
reste tenu, c’est-à-dire que :
- le délégant ne sera libéré que lorsque le délégué paiera le délégataire ;
- si le délégué ne paie pas, le délégataire a le droit d’agir contre le délégant.

3) Comparaison avec d’autres techniques

Bien que proche d’autres techniques (cession de créance, novation par
changement de débiteur, stipulation pour autrui), la délégation s’en distingue.

a) Les différences avec la cession de créance

Trois éléments de différenciation peuvent être relevés.
- La délégation entraîne la création d’une obligation nouvelle (entre le
délégataire et le délégué), et non une simple transmission.
- Le délégué (nouveau débiteur) déclare s’engager au profit du délégataire, alors
que, dans la cession de créance, le consentement du débiteur cédé n’est pas nécessaire.
Les formalités de la cession de créance, destinées à informer le débiteur, sont donc
inutiles en cas de délégation.
- Il ne faut pas que l’opération nuise au délégataire (créancier) qui doit être
payé, donc le délégant garantit la solvabilité du délégué au jour de la délégation. Dans
la cession de créance, seule l’existence de la créance est garantie, non la solvabilité du
débiteur cédé.

b) Les différences avec la novation par changement de débiteur

- La délégation imparfaite se distingue nettement de la novation par changement
de débiteur, puisque le délégataire a deux débiteurs.

243
 - La délégation parfaite se combine ordinairement avec une novation par
changement de débiteur. Toutefois elle n’a pas toujours d’effet novatoire, car il n’est
pas nécessaire que le délégant soit débiteur du délégataire. En effet, s’il demande au
délégué de payer le délégataire, c’est parfois pour faire à ce dernier une donation ou
lui consentir un prêt : dans ces hypothèses, il n’y a rien à nover.
- En ce qui concerne la manifestation du consentement du créancier, le Code
civil énonce apparemment des exigences de degrés différents :
. En vertu de l’article 1237, l’intention de nover « ne se présume point » et il
faut qu’elle « résulte clairement de l’acte ». Il est cependant admis qu’elle peut être
tacite, à condition de ne pas être équivoque.
. D’après l’article 1275, la volonté du délégataire de libérer le délégant doit être
« expressément » déclarée.

Il n’est toutefois pas certain que, par ces formules distinctes, les rédacteurs du
Code aient voulu exprimer des exigences différentes.

c) Les différences avec la stipulation pour autrui

Le trait commun de la stipulation pour autrui et de la délégation imparfaite : le
tiers bénéficiaire, comme le délégataire, dispose de deux actions, l’une contre le
premier débiteur (stipulant ou délégant) et l’autre contre le nouveau débiteur
(promettant ou délégué), mais il existe des différences.
1° Quant à la formation, la validité de l’opération suppose :
- l’accord des trois parties, dans la délégation ;
- seulement l’accord du stipulant et du promettant, dans la stipulation pour
autrui.
2° De cela, il résulte que le droit du tiers est irrévocable :
- dès le jour où la délégation est convenue, si le tiers est le délégataire, puisque,
par hypothèse, il a donné son consentement à ce moment ;
- seulement à partir de son acceptation, s’il s’agit du bénéficiaire de la
stipulation pour autrui.
3° L’engagement du promettant envers le tiers dépend de ses rapports avec le
stipulant : il s’ensuit que le promettant peut opposer au tiers les exceptions opposables
au stipulant. En revanche, l’engagement du délégué envers le délégataire est
indépendant de ses rapports avec le délégant : le délégué ne peut donc opposer au
délégataire les exceptions opposables au délégant (sauf accord contraire entre le
délégué et le délégant).

Section II : Les causes d’extinction sans satisfaction du créancier

L’une suppose l’accord du créancier, c’est la remise de dettes ; l’autre se
produit sans son accord, c’est la prescription.

§ I : La remise de dette
C’est l’acte par lequel le créancier renonce à sa créance et libère le débiteur qui
accepte.

244
 A- Les conditions de validité
La remise de dette est une convention entre le créancier et le débiteur : ce n’est
donc pas un acte unilatéral.
Elle est soumise aux conditions de validité exigées pour tout contrat.
Elle peut être consentie :
- à titre gratuit (il faut l’intention libérale du créancier) : les conditions de
fond – mais non de forme – des donations lui sont alors applicables ;
- à titre onéreux, par exemple, dans une transaction, le créancier abandonne
tout ou partie d’une créance, en échange d’une concession de la part de son
adversaire.

B- La preuve
La remise de dette peut être expresse ou tacite, et les règles de preuve des actes
juridiques lui sont applicables.
Toutefois, les articles 1282 et 1283 instaurent une présomption légale : lorsque
le créancier remet volontairement son titre de créance au débiteur, celui-ci est présumé
libéré, soit par l’effet d’un paiement, soit par une remise de dette.
Parfois, il est nécessaire de savoir si la libération découle d’un paiement ou
d’une remise de dette car dans ce dernier cas seulement, l’opération peut être à titre
gratuit. Il appartient alors à celui qui invoque l’une ou l’autre de ces qualifications de
démontrer que l’opération en présente les caractères.
La force de la présomption varie en fonction de la forme du titre de créance :
- Si le titre est un acte sous seing privé ou un acte notarié rédigé en brevet
(c’est-à-dire dont l’original lui-même est délivré au créancier), le créancier qui le
remet au débiteur perd le seul moyen qu’il avait de prouver son droit ; on en déduit
que son intention de libérer le débiteur est certaine et que la présomption de libération
est absolue.
- Si le créancier a remis la copie exécutoire d’un acte authentique, il ne s’est pas
privé de tout mode de preuve, puisqu’il peut se faire délivrer une autre copie, donc la
présomption de libération est simple et peut être combattue par tout moyen.

C- Les effets
La remise de dette éteint l’obligation du débiteur, en totalité ou en partie,
suivant ce qui a été convenu.
En cas de pluralité de débiteurs, il convient de distinguer selon leur statut.
- S’il s’agit de débiteurs conjoints, la remise de dette faite à l’un ne profite pas
aux autres. Il en va toutefois différemment lorsqu’elle résulte de la remise du titre,
puisque le créancier s’est démuni de preuve (la force de la présomption de libération
varie alors selon la forme du titre comme on l’a vu plus haut).
- En présence de débiteurs solidaires, la remise de dette accordée à l’un profite
aux autres, sauf volonté contraire du créancier. Dans le cas où le créancier a réservé
ses droits contre les autres, il ne peut plus les poursuivre que déduction faite de la part
de celui auquel il a fait remise (art. 1285, al. 2).
- En cas de cautionnement, la remise de dette accordée au débiteur principal
libère la caution ; mais la remise faite à la caution ne libère pas le débiteur principal ;

245
la remise accordée à l’une des cautions ne libère pas les autres (art. 1287), à moins
qu’il ne s’agisse de cautions (art. 2021, in fine).

§ II : La prescription extinctive ou libératoire

La prescription extinctive ou libératoire est le mode d’extinction de l’obligation
résultant du non-exercice de son droit par le créancier pendant une durée déterminée
par la loi.
Elle est à distinguer de la prescription acquisitive qui permet à une personne
d’acquérir un droit réel au bout d’un certain temps de possession.

A- La durée de la prescription
En principe, elle est de trente ans (art. 2262). Mais, dans de nombreux cas, la loi
prévoit une prescription plus courte, par exemple :

. dix ans. C’est le cas :

- des obligations extra-contractuelles (art. 2270-1),
- des obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou
entre commerçants et non-commerçants en France (art. 189 bis C. com., devenu art.
L. 110-4 du nouv. C. com.) ;

. cinq ans
- pour les créances périodiques, c’est-à-dire « tout ce qui est payable par année
ou à des termes périodiques plus courts » (art. 2277), notamment les salaires, loyers,
pensions alimentaires, intérêts des sommes prêtées (le législateur a institué ce court
délai dans le but d’éviter une trop grande accumulation d’annuités) ;
- pour les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants, ou
entre commerçants et non commerçants, qui se prescrivent par cinq ans si elles ne sont
pas soumises à des prescriptions plus courtes (AUDCG, art. 18).

. deux ans :
- les créances des médecins, chirurgiens, dentistes pour leurs visites,
opérations et médicaments (art. 2272, al. 3),
- les créances des marchands pour les marchandises qu’ils vendent aux
particuliers (art. 2272, al. 4) ;

. un an :
- le paiement des actes d’huissier (art. 2272, al. 1er),
- l’action en responsabilité contre un transporteur (art. 108 C. com., devenu
nouv. C., art. L. 133-6) ;

. six mois pour les créances des hôteliers et restaurateurs (art. 2271, al. 2).
Les courtes prescriptions (jusqu’à deux ans en principe) sont fondées sur une
présomption de paiement, car il est d’usage d’acquitter dans un bref délai les dettes
auxquelles elles s’appliquent (qui, de plus ne sont pas ordinairement constatées par un
titre).

246
 B- Le régime de la prescription
Il convient d’aborder la question du calcule du délai et de survoler la mise en
œuvre.

1) Le calcul du délai
Seront abordés le point de départ, l’interruption et la suspension du délai.

a) Le point de départ
Le délai court, en principe, à dater du jour où la créance est exigible, donc si la
créance est sous condition suspensive ou à terme, du jour de l’arrivée de l’événement
ou de l’échéance (art. 2257, al. 2 et 4).
Pour les intérêts ou les loyers, il court à compter de chaque échéance.

b) L’interruption
L’interruption est un arrêt du cours de la prescription qui recommence à courir à
dater de l’événement interruptif, pour toute sa durée, sans qu’on puisse tenir compte
de la période déjà écoulée.
Concernant les causes, deux actes entraînent l’interruption du cours de la
prescription.
- un acte de poursuite du créancier (art. 2244), c’est-à-dire un acte par lequel il
manifeste solennellement son intention d’être payé, par exemple, un commandement
(sommation par huissier), une saisie, une assignation en justice (même en référé) ;
- la reconnaissance par le débiteur de sa dette (art. 2248) soit expressément
(dans un acte quelconque, sans forme particulière), soit tacitement, par exemple, en
payant un acompte, en demandant un délai de paiement.
Au plan des effets, on note que :
- La période déjà écoulée n’est pas prise en compte et la prescription
recommence à courir pour toute sa durée légale.
- Dans le cas des courtes prescriptions fondées sur une présomption de
paiement, l’interruption entraîne une interversion, c’est-à-dire la substitution de la
prescription trentenaire à la courte prescription. Motif : l’interruption fait disparaître la
présomption de paiement qui servait de fondement à la courte prescription.

c) La suspension
C’est l’arrêt temporaire du cours de la prescription et qui, à la différence de
l’interruption, ne fait pas disparaître les effets de la durée déjà écoulée.
S’agissant des causes, le cours de la prescription est en principe suspendu,
lorsque le créancier est dans l’impossibilité d’agir, soit en vertu d’un texte spécial (par
exemple lorsque le créancier est un mineur ou un majeur en tutelle : art. 2252 ;
lorsqu’un époux est créancier de son conjoint : art. 2253) soit, plus généralement, en
vertu de la règle selon laquelle la prescription ne court pas contre celui qu’un obstacle
de force majeure empêche d’agir.

247
 Pour les effets, la prescription s’arrête de courir tant que dure la cause de
suspension, puis reprend son cours pour la période qui reste, compte tenu du temps
déjà écoulé.
Par exception, les délais dits préfix ne sont pas susceptibles d’interruption ni de
suspension.

2) La mise en oeuvre
Au plan de la mise en œuvre, la prescription ne joue pas de plein droit ; le
débiteur doit l’invoquer (art. 2223) et ne doit pas y avoir renoncé.
Le débiteur ne peut pas valablement renoncer par avance à une prescription,
mais il peut renoncer expressément ou tacitement au bénéfice d’une prescription déjà
écoulée (art. 2220), sauf si elle a un caractère d’ordre public. Par ailleurs, la
jurisprudence décide qu’aucune considération n’empêche les parties de stipuler dans
leurs contrats l’abréviation des délais de prescription libératoire246.

246
Civ. 4 déc. 1895, DP1896, 1, 241.
248
 TITRE III : LES DROITS DU CREANCIER NON PAYE SUR
LE PATRIMOINE DE SON DEBITEUR
Le créancier n’a pas de pouvoir de coercition sur la personne du débiteur, ce qui
implique que :
- si le débiteur refuse d’exécuter une obligation de faire (ou de ne pas faire), il
ne pourra en principe être condamné qu’à fournir l’équivalent pécuniaire sous forme
de dommages et intérêts (art. 1142) ;
- les seules mesures de contrainte dont dispose le créancier portent sur les biens
de son débiteur, par ex., il peut exercer une pression au moyen d’une astreinte
prononcée par le juge (condamnation à payer tant par jour de retard). La contrainte par
corps (emprisonnement pour dette) n’est admise qu’au profit du Trésor public dans
certains cas ;
- l’ultime recours du créancier non payé est de procéder à une voie d’exécution
ou saisie sur les biens du débiteur afin de se faire payer sur le prix de leur vente, car
tout créancier bénéficie d’un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur.

CHAPITRE I : LE DROIT DE GAGE GENERAL

L’existence du droit de gage général est affirmée dans l’art. 2092 : « Quiconque
s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens
mobiliers et immobiliers, présents et à venir. » Ce droit de gage général permet au
créancier de saisir l’un quelconque des biens du débiteur. Il est à distinguer du gage,
sûreté particulière portant sur un meuble déterminé et conférant au créancier qui en
bénéficie un droit de priorité sur les autres.
Le droit de gage général revêt un certain nombre de caractères.
- Il englobe tous les biens du débiteur, à l’exception de ceux qui sont
insaisissables.
- Il porte sur les biens du débiteur, composant son patrimoine au jour où il est
mis en œuvre (par une saisie) : il ne comprend donc pas les biens déjà aliénés, sous
réserve d’une fraude.
- Il n’emporte pas un droit de préférence : les biens du débiteur sont le gage
commun de tous ses créanciers. Si ces biens sont saisis et vendus, le prix de leur vente
sera distribué entre eux par contribution, c’est-à-dire proportionnellement au montant
de leurs créances, sauf quand il existe des causes de préférence découlant de la loi,
d’un contrat ou d’un jugement, telles qu’une hypothèque (sûreté grevant un
immeuble), un gage (sûreté grevant un meuble), un privilège immobilier ou mobilier.

CHAPITRE II : LA PROTECTION DU DROIT DE GAGE GENERAL

Elle est assurée par diverses mesures conservatoires mises à la disposition du
créancier. Celui dont la créance paraît fondée en son principe peut notamment
demander au juge, à condition de justifier de circonstances susceptibles d’en menacer
le recouvrement, l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire sur les biens
meubles du débiteur (ce qui les rend indisponibles) ou de constituer une sûreté
judiciaire, c’est-à-dire une inscription provisoire d’hypothèque sur un ou plusieurs de

249
ses immeubles ou de nantissement sur des fonds de commerce, parts de société ou
valeurs mobilières (AUDSC, AUPSRVE).
Dans des conditions plus particulières, le créancier peut mettre en œuvre
l’action oblique, l’action directe ou l’action paulienne.

Section : L’action oblique

Régie par l’article 1166, c’est l’action par laquelle le créancier exerce les droits
et actions de son débiteur : il fait entrer dans le patrimoine de son débiteur une valeur,
qu’il pourra ultérieurement saisir.

§ I : Les conditions d’exercice

Premièrement, le créancier doit être titulaire d’une créance quelconque, à
condition qu’elle soit certaine, liquide et exigible.
Deuxièmement, le créancier doit justifier d’un intérêt sérieux et légitime, ce qui
suppose : - la négligence ou plus généralement l’inaction de son débiteur qui s’abstient
de recouvrer ses créances envers ses propres débiteurs ; - et que cette attitude
compromette les droits du créancier en mettant sa créance en péril, notamment parce
que le débiteur risque d’être insolvable.
Quant au domaine, le créancier peut exercer tous les droits et actions de son
débiteur (mesures conservatoires, actions en justice, voies d’exécution) contre les
débiteurs de celui-ci, sauf les droits et actions exclusivement attachés à la personne,
c’est-à-dire les droits extra-patrimoniaux qui mettent en jeu des considérations d’ordre
moral (révocation d’une donation pour ingratitude) ou cernent des biens insaisissables
(recouvrement d’une pension alimentaire).

§ II : L’exercice par le créancier des droits et actions de son débiteur

Trois principes caractérisent et encadrent l’exercice de l’action oblique.
1er principe : le créancier n’exerce pas un droit propre, mais le droit de son
débiteur, par conséquent :
- le tiers poursuivi peut opposer au créancier poursuivant toutes les exceptions
qu’il pourrait invoquer contre son propre créancier, par exemple, l’extinction de la
créance par compensation, renonciation, etc. ;
- l’action oblique fait entrer dans le patrimoine du débiteur un bien qui devient
le gage commun de tous ses créanciers. Le poursuivant n’a donc pas de privilège :
on dit que l’action oblique est individuelle dans son exercice, mais collective par ses
effets.
2ème principe : l’action oblique n’est pas une saisie et le débiteur n’est pas
dessaisi, donc il conserve l’exercice de ses droits et actions à l’égard du tiers, d’où, p.
ex., la possibilité pour le débiteur de recevoir un paiement de ce tiers ou de transiger
avec lui.
3ème principe : en vertu de la relativité de la chose jugée, le jugement rendu
contre le tiers n’a pas d’autorité à l’égard du débiteur, sauf s’il a été mis en cause, d’où
l’utilité de le mettre en cause afin que le jugement soit opposable à toutes les
personnes concernées.

250
 Section II : Les actions directes
L’action directe – que la loi accorde seulement dans des cas particuliers –
permet à un créancier d’agir directement, en son nom personnel, contre certains
débiteurs de son débiteur.
La loi accorde une action directe, par exemple :
- au bailleur d’immeuble contre le sous-locataire (art. 1753) ;
- à l’ouvrier contre le client de l’entrepreneur (art. 1798) ;
- au mandant contre le tiers que le mandataire s’est substitué (art. 1994, al. 2) ;
- à la victime d’un dommage contre l’assureur du responsable (art. 54 du Code
CIMA).
La jurisprudence a également créé des actions directes, par exemple au profit du
sous-acquéreur contre le premier vendeur.
Les différentes avec l’action oblique, également appelée aussi indirecte,
tiennent en ce que le créancier agit en son nom personnel, donc :
- Le débiteur est dessaisi de son droit : l’action, dès qu’elle est exercée, rend
inopposables au créancier (le demandeur à l’action) les actes de son débiteur relatifs à
la créance, notamment un paiement qu’il ferait.
- Le bénéfice de l’action est réservé au créancier, auquel la loi l’a accordée : il
échappe ainsi au concours des autres créanciers, et là réside la supériorité des actions
directes sur l’action oblique.

Section III : L’action paulienne

Grâce à cette action, un créancier peut faire déclarer inopposable à son égard
un acte que le débiteur a conclu en fraude de ses droits (de Paul, prêteur romain qui
l’aurait créée).

§ I : Les conditions d’exercice

Elles sont de trois ordres.

A- Les conditions relatives à la créance du demandeur

La créance doit être :
- certaine au moment de l’exercice de l’action ; en revanche, la jurisprudence
n’exige pas qu’elle soit liquide et exigible, puisqu’il s’agit seulement d’une mesure
conservatoire ;
- née, au moins dans son principe, antérieurement à l’acte attaqué ; le
créancier ne peut, en effet, pas se plaindre des actes que son débiteur a conclus avant
la naissance de sa créance.

B- La condition relative à l’acte : le préjudice du créancier

Le débiteur doit avoir conclu un acte préjudiciable au créancier : le préjudice
découle d’un acte d’appauvrissement qui entraîne l’insolvabilité du débiteur.
Premièrement, il faut un acte d’appauvrissement, p. ex. une donation, une vente
à vil prix, la renonciation à une succession, mais à condition que l’acte ne soit pas
relatif à des droits exclusivement attachés à la personne ou à des biens insaisissables.
Sont également exclus :

251
 - le paiement d’une dette échue, car ce n’est pas un appauvrissement ;
- le partage, car il serait délicat de remettre en cause les opérations complexes
qu’il suppose (mais, en contrepartie, les créanciers ont le droit de surveiller son
déroulement).
Deuxièmement, il faut que cet appauvrissement ait entraîné ou aggravé
l’insolvabilité du débiteur.
Le créancier n’a pas à se plaindre s’il reste suffisamment de biens saisissables
dans le patrimoine du débiteur.

C- La condition relative aux parties à l’acte : la fraude

Concernant le débiteur, sa fraude est nécessaire : il faut qu’il ait conclu l’acte
avec conscience qu’il causait un dommage à son créancier en se rendant insolvable ou
en augmentant son insolvabilité.
Le tiers contre lequel le créancier agit, tout dépend du caractère gratuit ou
onéreux de l’acte attaqué.
- Si l’acte attaqué est à titre gratuit, peu importe que le tiers ait été ou non
complice de la fraude : le créancier qui a subi une perte est toujours préféré au tiers –
même de bonne foi – qui se voit seulement privé d’un gain obtenu sans contrepartie.
- Si l’acte est à titre onéreux, le demandeur doit prouver la complicité du tiers,
c’est-à-dire sa connaissance du préjudice que l’acte causait au créancier.

§ II : Les effets
L’acte attaqué devient inopposable mais n’est pas annulé et l’action paulienne
est personnelle.
1°. L’acte est déclaré inopposable au demandeur, qui pourra donc exiger du
tiers la restitution du bien aliéné ou des dommages et intérêts, mais dans la limite de
son intérêt, c’est-à-dire sans excéder la valeur de sa créance.
2°. A la différence de l’action oblique, l’action paulienne est personnelle et ne
profite pas aux autres créanciers.
3°. L’acte n’est pas annulé : il continue à produire ses effets dans les rapports
entre le débiteur et le tiers.

§ III : Les différences avec l’action en déclaration de simulation

Dans l’action paulienne, le créancier demande l’inopposabilité à son égard d’un
acte d’appauvrissement réel ; en cas de simulation, il s’agit d’un acte fictif.
L’action paulienne suppose la preuve d’une fraude ; dans l’action en simulation,
il suffit de prouver le caractère mensonger de l’acte.

CHAPITRE III : LE DROIT COMPARE FRANÇAIS : LES

RESTRICTIONS AUX DROITS DU CREANCIER ET LA PROTECTION DU
DEBITEUR EN CAS DE REDRESSEMENT POUR SURENDETTEMENT DES
PARTICULIERS
Diverses mesures sont prévues pour éviter une exécution trop rigoureuse de son
obligation par le débiteur. Tel est notamment le rôle des délais de grâce accordés par le
juge, question abordée plus haut, et des moratoires décidés par le législateur.

252
 Des règles destinées à protéger le débiteur ont été également édictées dans le
cadre des procédures de règlement collectif des créanciers. Pendant longtemps seul le
droit commercial avait organisé des procédures de ce type. Elles s’appliquent
aujourd’hui aux commerçants, artisans, exploitants agricoles et personnes morales de
droit privé. La base du droit actuel se trouve dans l’Acte uniforme de l’OHADA
portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif adopté à
Libreville le 10 avril 1998247. En France, il s’agit des lois du 1er mars 1984 et du 25
janvier 1985, dont les dispositions ont été reprises dans le nouv. C. com., art. L. 611-1
et s., et L. 620-1 et s248.
De son côté, le droit civil ignorait, jusqu’à ces dernières années, toute technique
comparable. En cas d’insolvabilité, la déconfiture du débiteur – évoquée dans
plusieurs articles du Code civil – ne donne pas lieu à l’organisation effective d’une
procédure collective de liquidation du patrimoine et n’entraîne que des effets limités
(p. ex., la révocation du mandat en cas de déconfiture du mandant ou du mandataire :
art. 2003 ; la faculté pour le vendeur de ne pas livrer la chose en cas déconfiture de
l’acheteur (art. 1613).
Une procédure de prévention et de règlement des difficultés liées au sur-
endettement des particuliers a été instituée par une loi du 31 décembre 1989, modifiée
par une loi du 8 février 1995 (art. L. 331-1 et s. C. consom.). Ces dispositions
permettent à certaines personnes de bénéficier de mesures de redressement249.

Section I : Les bénéficiaires

L’article L. 331-2 du Code de la consommation énumère les conditions à
remplir. Il faut : 1° être une personne physique ; 2° se trouver dans « l’impossibilité
manifeste » de faire face à l’ensemble… ; 3° … de ses dettes non professionnelles ; 4°
et être de bonne foi, c’est-à-dire notamment que le surendettement ne doit pas
imputable au débiteur, parce qu’il a contracté en sachant que ses revenus ne lui
permettaient pas de payer ses dettes.

Section II : Le fonctionnement
Une commission départementale de surendettement – que seul de
débiteur peut saisir :
- instruit la demande et dresse l’état d’endettement du débiteur ;
- peut demander au juge de l’exécution de suspendre, pour une durée maximale
d’un an, les mesures d’exécution diligentées contre le débiteur. Si une décision de
suspension est prononcée, elle interdit au débiteur, sauf autorisation du juge, de faire
tout acte qui aggraverait son insolvabilité et de payer ses dettes (autres
qu’alimentaires) ;
247
Voy. sur le droit OHADA des procédures collectives Filiga Michel Sawadogo, « OHADA : Droit des
entreprises en difficulté », Bruylant, Bruxelles, Collection Droit uniforme africain, 2002, 444 p.
248
Ue le droit français voy. Pierre-Michel Le Corre et Emmanuelle Le Corre-Broly, Droit du commerce et des
affaires, Droit des entreprises en difficulté, Sirey, 2e éd., 2006, 545 p.
249
Voy. sur cette procédure collective civile : P. Merle, Commentaire de la loi du 31 décembre 1989, R.T.D.
Com., 1990, 467 ; Chatain P. - L. et Ferrière F., Le nouveau régime de traitement des situations de
surendettement des particuliers issu de la loi du 8 février 1995, Dalloz, 1996, 39 ; Gjidara Sophie,
L’endettement et le droit privé, Préface de Alain Ghozi, LGDJ, 1999, 617 pages.

253
 - essaie de concilier le débiteur et ses principaux créanciers en vue de
l’élaboration d’un plan conventionnel de redressement ; ce plan peut notamment
comporter des mesures de report ou rééchelonnement des paiements, de remise de
dettes, de réduction ou suppression du taux d’intérêt et subordonner ces mesures à
l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement
des dettes.
Si la mission de conciliation échoue, la commission peut recommander
diverses mesures du même type.
Une partie a la possibilité de contester devant le juge de l’exécution les
recommandations formulées par la commission, dans le délai de quinze jours suivant
la notification qui lui en est faite. Il appartient au juge de trancher cette contestation, et
il peut prescrire toute mesure d’instruction qu’il estime utile.
A défaut de contestation (ou en cas de rejet), le juge confère force exécutoire
aux mesures recommandées.

254
BIBLIOGRAPHIE INDICATIVEDU COURS DE TGO

PRINCIPAUX OUVRAGES

- Aubert Jean-Luc, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Armand Colin, 9 e
éd., 2002.
- Bénabent Alain, Les obligations, 10e éd., 2005.
- Cabrillac Rémy, Droit des obligations, Dalloz Cours, 8e éd., 2008, 389 p.
- Capitant H., Terré F. et Lequette Y., Grands arrêts de la jurisprudence civile, 9ème éd., 1991.
- Carbonnier Jean, Droit civil, Tome IV, Les obligations, PUF, 22e éd. 2000.
- Code civil, Les défis d’un nouveau siècle, 100e Congrès des Notaires de France, Paris, 16-19 mai
2004, 950 p.
- Dekkers René, Précis de droit civil belge, T.2, 1955, Bruylant.
- De Page Henri, Traité élémentaire de droit civil belge, éd. Bruylant, 1964, tome 2, 3e éd.
- Flour Jacques, Aubert Jean-Luc, Flour Yvonne, Savaux Eric, Les obligations
+ Tome I : L’acte juridique, Armand Colin, 10e édition, 2002.
+ Tome II : Le fait juridique, Armand Colin, 10e édition, 2003.
+ Tome III : Le rapport d’obligation, Armand Colin, 3e édition, 2004.
- Ghestin Jacques, Traité de droit civil, LGDJ (de nombreux auteurs pour de nombreux volumes)
+ Le contrat : formation, par Jacques Ghestin, 3e éd., 1993 ;
+ Les effets du contrat, 3e éd. 2001, par J. Ghestin, C. Jamin et M. Billau ;
+ Le régime des créances et des dettes, 2005, par J. Ghestin, C. Jamin et C. Loiseau ;
+ La responsabilité, par Geneviève Viney (3 volumes : Introduction à la responsabilité, 2e éd.
1995 ; Les conditions de la responsabilité, 2e éd. 1998, avec P. Jourdan ; Les effets de la
responsabilité, 2e éd. 2001, avec P. Jourdan).
- Julliot de la Morandière Léon, Weill Alex, Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz Sirey,
1964.
- Larroumet Christian, Droit civil, Les obligations,
+ T III : Le contrat, 9e éd., 2003 ;
+ T IV : Les obligations, régime général, 2000, par J. François.
- Laurent, Principes de Droit civil, Tome 20, 1876, Bruylant.
- Légier Gérard, Droit civil, Les obligations, Mémentos Dalloz, 17e éd., 2001, 273 p.
- Le Tourneau Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats, 5e éd., 2004.
- Malaurie Philippe, Aynès Laurent et Stoffel-Munck Philippe, Les obligations, 12e éd., 2003.
- Malinvaud Philippe, Droit des obligations, Les mécanismes juridiques des relations économiques,
9e éd., 2005.
- Marty G. et Raynaud P., Droit civil, Les obligations, T. I, Les sources, par P. Raynaud, 2 e éd. 1988,
t. II, Les effets, par P. Raynaud et P. Jestaz, 2e éd., 1989.
- Mazeaud Henri, Exercices pratiques de droit civil, Tome II, éd. Montchrestien, 1977.
- Mazeaud Henri, Méthodes générales de travail, Exercices pratiques de droit civil, Montchrestien,
1987.
- Mazeaud Henri, Léon et Jean, François Chabas, Leçons de Droit civil, T 2, Vol. 1 : Les
obligations : Théorie générale, Montchrestien, 7ème éd. 1985, 9e éd. 1998.
- Mazeaud Henri et Léon et Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle, éd. Montchrestien, 3 tomes, 5ème éd.
- Planiol M., et Ripert G., Traité pratique de droit civil français, 2e éd., t. VI, Obligations, par
Esmein, t. VII, Obligations, par Esmein, par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde.
- Raynaud Pierre, Cours de droit civil, 1961-1962, Les cours de droit.
- Ripert et Boulanger, Traité de Droit civil d’après le traité de Planiol, T II, 1956.
- H. Roland et L. Boyer, Obligations, Litec, tome 1 : Responsabilité délictuelle (5e éd. 1996) ; tome
2 : Contrat (6e éd. 1998) ; tome 3 : Régime général (6e éd. 1999).
- Sériaux, Droit des obligations, 2e éd., 1998.
- Starck Boris, Droit civil, Obligations, Litec 1972.

255
- Starck B., Henri H., Boyer L., Obligations,
+ Responsabilité délictuelle, 5e éd., 1996 ;
+ Contrat, 6e éd, 1998 ;
+ Régime général, 6e éd., 1999.
- François Terré et Yves Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 11e éd, Dalloz, 2000
(cité : Grands arrêts).
- François Terré, Philippe Simler et Yves Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9 e éd., 2005,
1474 p.
- Alex Weill et François Terré, Droit civil, Les Obligations, Dalloz, 1986.

PERIODIQUES (A TITRE INDICATIF)

Burkina Faso
- Bulletin de la Cour suprême (parution arrêtée)
- Bulletin de la Cour de cassation du Burkina Faso (nouvelle publication)
- Revue Burkinabè de Droit

France
- Revue trimestrielle de droit civil
- Dalloz
- La semaine juridique, JCP, édition générale
- Revue des contrats, RDC 2007/3, LGDJ, Directeur scientifique Denis Mazeaud, Directeur éditorial
Thierry Revet, Rédactrice en chef, Emmanuelle Filiberti

Belgique
- Revue critique de jurisprudence belge
- Pasicrisie belge

Afrique
- Penant
- Revue juridique et politique, Indépendance et coopération

CODES ET LOIS
- Code civil, in Codes et lois du Burkina Faso, Tome I, UFR Sciences juridiques et politiques, Centre
de recherche et d’études juridiques, 2003.
- Code civil français, éditions Dalloz, 108e éd., 2009.
- Eléments de droit comparé :
+ Le Code sénégalais des obligations civiles et commerciales (COCC), issu de la loi du 10 juillet
1963, complété à plusieurs reprises depuis cette date.
+ Le Code civil de Guinée (Conakry) de 1983.
+ Le Code des activités économiques de Guinée (Conakry) de 1992.
+ La loi malienne du 29 août 1987 fixant le régime général des obligations.
+ Le Code civil mauricien.
+ Les fragments relatifs au droit des obligations des réformes allemandes, suisse, espagnole.
+ Le projet CATALA de réforme du droit des obligations et de la prescription en France (élaboré
pour le Bicentenaire du Code civil français en 2004).
+ Le projet de la Chancellerie en France (Projet de réforme du droit des contrats, juillet 2008).
+ Le projet LANDO en Europe (Principes du droit européen des contrats, élaborés depuis les années
1980 et destinés à constituer les prémices d’un futur code européen des contrats ou des obligations).
+ Le projet GANDOLFI en Europe (Code européen des contrats, proposé par l’Académie des
privatistes européens).

256
+ Le projet Fontaine en Afrique d’Acte uniforme sur le droit des contrats (déposé en 2006 auprès du
Secrétariat permanent de l’OHADA).
+ Les principes d’UNIDROIT.
+ Les modèles-types de la CNUDCI.
+ La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises.
+ Les principes contractuels communs européens.

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE DE METHODOLOGIE JURIDIQUE

- Jean Louis Bergel, Méthodologie juridique, PUF, 2001.

- David Bonnet, L’essentiel de la méthodologie juridique (cas pratique, commentaire d’arrêt,
commentaire d’article, dissertation, fiche de jurisprudence, note de synthèse, oral, test de
connaissance), Ellipses, 2006.
- Simone Dreyfus, Laurence Nicolas-Vullierme, La thèse de doctorat et le mémoire, Etude
méthodologique (Sciences juridiques et politiques), Editions Cujas, 3e éd., 2000.
- Jérôme Bonnard, Méthodes de travail de l’étudiant en droit, Hachette Supérieur, 4e éd., 2008.
- André Dunes, La documentation juridique, Méthodes du droit, Dalloz.
- Jean-Pierre Gridel, La dissertation et le cas pratique en droit privé, Méthodes du droit, Dalloz.
- François Grua, Méthodes des études de droit, Conseils sur la dissertation et le commentaire, Dalloz,
2006.
- M.-N. Jobard-Bachier et X. Bachelier, La technique de cassation, Dalloz, 6e éd., 2006.
- Henri Mazeaud, Méthodes générales de travail, Exercices pratiques, Montchrestien, 1987.
- Roger Mendegris et Georges Vermelle, Le commentaire d’arrêt en droit privé, Méthodes du droit,
Dalloz, 5e éd., 2004.
- Frédéric-Jérôme Pansier, Méthodologie du droit, Litec, 5e éd., 2009.

DICTIONNAIRES OU LEXIQUES
- Alland D. et Rials S., Dictionnaire de la culture juridique, PUF, coll. ’’Quadrige’’, 2003.
- Cabrillac Rémy (sous la direction de), Le dictionnaire du vocabulaire juridique de l’étudiant en
licence en droit, Litec, 2009 ;
- Cornu Gérard (sous la direction de), Vocabulaire juridique, PUF, coll. ’’Quadrige’’, 8e éd., 2007 ;
- Guinchard Serge et Montagnier Gabriel (sous la direction de), Lexique de termes juridiques (de
Raymond Guillien et Jean Vincent), Dalloz, 16e éd., 2007.
Nicoleau Patrick, Lexique de droit privé, Pris, Ellipses, Dicojuris, 1996, 382.

257
 Eléments succincts de méthodologie juridique
Pr Filiga Michel SAWADOGO

La connaissance de quelques principes relatifs au commentaire d’arrêt, au cas pratique et au

sujet théorique ou dissertation, autrement dit des éléments de méthodologie juridique, apparaît tout à
fait indispensable. Elle servira tout au long de l’année universitaire et tout au long des études
universitaires et, au-delà, dans la vie professionnelle. Certes les connaissances sont indispensables :
elles sont tirées du cours, des travaux dirigés, des lectures… L’acquisition d’un ouvrage dans les
matières fondamentales comme la TGO est souhaitable, voire indispensable. Mais il est impossible
d’exceller sans un minimum de connaissances méthodologiques. D’ailleurs vous devriez déjà être
quelque peu au fait de ces questions, ce qui n’empêche pas de revenir brièvement là-dessus en
soulignant que chaque type d’exercice a ses spécificités.

A- Le commentaire d’arrêt

L’arrêt est une décision juridictionnelle rendue par la Cour d’appel, la Cour de cassation
(anciennement Chambre judiciaire de Cour suprême en ce qui concerne cette matière) ou une Cour
spéciale. La méthode du commentaire est également valable pour les jugements, c’est-à-dire les
décisions rendues par les autres juridictions (tribunal de première instance ou tribunal de grande
instance, tribunal de commerce, tribunal du travail…).
Quelques indications semblent utiles relativement à l’introduction, au corps du travail et à la
conclusion.

1) L’introduction

L’introduction revêt une grande importance. Elle donne déjà une bonne ou une mauvaise
impression du travail. Elle ne doit pas être bâclée, ni trop sommaire.
L’introduction doit contenir les éléments suivants agencés au mieux en fonction de la
décision en cause :
- un exposé succinct et clair des faits devant permettre de les comprendre beaucoup mieux
que dans la rédaction quelque peu rébarbative de l’arrêt ;
- éventuellement la procédure suivie (première instance, appel, cassation) ;
- la position du ou des problèmes de droit (qui découlent des faits, des prétentions des parties
et de la solution retenue par l’arrêt) ;
- l’annonce du plan (démontrer en quoi ce plan est justifié) ;
- s’il y a des problèmes accessoires, il y a lieu de les évacuer dans l’introduction afin que le
développement soit centré sur le ou les problèmes essentiels.

2) Le corps du travail ou développement

Il pose principalement la question du plan (essentiellement un problème de méthodologie)

mais aussi celle du contenu (qui fait principalement appel aux connaissances).
Le travail doit être réalisé autour de deux parties, dans toute la mesure du possible. Mais il
peut s’avérer nécessaire et même souhaitable de traiter le commentaire en trois parties mais pas plus.
Il faut éviter si possible (mais cela n’est pas toujours possible) les plans formels tels que :
- Solution - portée ;
- Avant l’arrêt – après l’arrêt ;
- Solution - critique de la solution ;
- Position de la jurisprudence - position de la doctrine.
Il est préférable d’adopter un plan de fond, c’est-à-dire reposant sur les problèmes posés ou
que l’arrêt suggère fortement :
- s’il se pose un seul problème, celui-ci doit être scindé en deux ou trois parties ;

258
 - si deux ou plusieurs problèmes d’égale importance sont posés, prévoir une partie pour
chaque problème, au besoin en les regroupant s’ils sont nombreux, le nombre de trois parties ne
devant pas être dépassé ;
- s’il y a un problème très important et deux de moindre importance, consacrer une partie au
plus important et une autre pour les deux autres ;
- dans les cas de revirement de jurisprudence, consacrer une partie à la solution ancienne et
une autre à la solution de l’arrêt.
Dans le développement de vos parties, il faut toujours essayer d’introduire chacune des
parties de manière succincte et de faire un sous plan à l’intérieur de chaque partie.
Le but de tout cela, c’est la clarté et la logique : il est impossible d’obtenir une bonne note
même avec un bon plan si les idées sont exposées pêle-mêle à l’intérieur des parties. Les idées,
points de vue, références doctrinales et jurisprudentielles doivent être clairement exposés,
s’enchaîner entre eux par des transitions harmonieuses.

Dans tous les cas, les points traités dans un commentaire d’arrêt doivent être liés à l’arrêt et
rester très près de celui-ci, en y faisant référence le plus possible. Il est proscrit de transformer le
commentaire d’arrêt en sujet théorique une fois que l’on a cerné le problème juridique.

3) La conclusion
La conclusion varie selon les problèmes traités. On enseigne même que pour certains
commentaires, il est possible de ne pas faire de conclusion si la conclusion de la 2ème partie est
satisfaisante.
Si les 2 parties ont posé des problèmes ou points de vue contradictoires, essayer de trancher
en faisant la balance en faveur de l’une des positions ou faire une synthèse.
Faire une ouverture sur des problèmes plus vastes.
Conclure au réalisme ou à l’irréalisme de la solution, à son équité ou à son iniquité et/ou
proposer les évolutions souhaitables (de lege ferenda, c’est-à-dire dans la perspective d’une réforme).

B- Le cas pratique

Le travail en matière de cas pratique ressemble dans une certaine mesure au travail en matière
de commentaire d’arrêt, sauf que vous avez ici un problème à résoudre – et non pas un problème
résolu à analyser et à apprécier comme dans un commentaire d’arrêt. Dans tous les cas, sans vous
perdre dans des développements excessifs, il est nécessaire de fonder votre point de vue en droit, par
un raisonnement aussi logique que clair traduisant votre maîtrise de la ou des matières juridiques
concernées.

1) L’introduction

L’introduction doit contenir :

- un exposé succinct et clair des faits ;
- la position du problème juridique qui découle des faits et des prétentions des parties ;
- l’annonce justifiée du plan qui doit être fondé sur les éléments du cas qui vous est soumis.

2) Le plan et le corps du travail

Le plan en 2 parties est également conseillé pour le cas pratique. De préférence, il doit s’agir
d’un plan de fond fondé sur le ou les problèmes posés. Si les problèmes posés sont nombreux et ne se
prêtent pas à un quelconque regroupement, alors 3 ou 4 parties pourront être acceptées dans le cadre
d’un cas pratique, l’objectif étant de proposer une solution claire et fondée au (x) problème (s) posé
(s).

259
 Les développements doivent, malgré les nécessaires débordements théoriques (sur la doctrine
et la jurisprudence), rester très près du problème posé. On ne doit pas, en effet, avoir l’impression
que vous embarquez le correcteur loin du cas pratique dans les domaines que vous maîtrisez
davantage ou encore que vous transformez le cas pratique en sujet théorique.

A la fin de vos développements, une solution doit apparaître même si vous la nuancez.
Le cas pratique devrait constituer un exercice courant et maîtrisé par les étudiants dans la
mesure où il se rapproche du travail concret que le juriste aura à faire dans sa vie professionnelle en
tant que magistrat, avocat, conseiller juridique, juriste d’entreprise… La multiplication de tels
exercices participent à la professionnalisation des formations ou des filières, unanimement
recommandée.

3) Conclusion
Elle peut tirer la solution ou simplement l’apprécier. Elle peut faire une ouverture sur des
problèmes connexes ou plus larges mais ayant un rapport étroit avec le problème étudié, ce qui peut
montrer la bonne culture juridique de l’étudiant.

C- Le sujet théorique ou dissertation

La connaissance de quelques principes généraux relatifs à la dissertation apparaît tout à fait

indispensable. Vous devez déjà être quelque peu au courant de la question en raison de son
rapprochement avec la dissertation française ou philosophique abordée au secondaire, ce qui
n’empêche pas de revenir brièvement là-dessus, d’autant que la dissertation juridique a ses
particularités.

Il importe d’abord, comme pour tout travail, de comprendre le sujet posé et d’avoir un
minimum de connaissances. Ensuite, et à la différence de la rédaction scolaire qui est purement
descriptive, il faut avoir un esprit scientifique, un esprit de raisonnement et de démonstration car il
faut convaincre. Il ne suffit pas, en effet, de juxtaposer des éléments plus ou moins en rapport avec le
sujet. Il faut de la clarté et de la logique.

La dissertation est une construction qui ne tient que si elle est bien charpentée.

1) L’introduction

- Elle est extrêmement importante.

- En général, il faut faire une introduction en entonnoir, c’est-à-dire partir de problèmes
généraux pour aboutir au problème qui vous intéresse et que vous devez développer (ne pas partir de
trop loin non plus).
- Evoquer brièvement les aspects inintéressants ou qui ne soulèvent pas de difficulté pour les
laisser tomber.
- Dire quelques mots sur l’importance ou l’intérêt du sujet avant d’annoncer et de justifier
votre plan qui doit venir très naturellement.

2) Le plan et le développement

Le plan doit être annoncé et justifié dans l’introduction. Il ne doit pas être arbitraire.
Le mieux, c’est d’avoir deux parties plus ou moins équilibrées. Cela n’est pas toujours
possible : on peut être obligé de construire un plan en trois parties mais il ne faut pas aller au-delà.
En effet, s’il y a quatre problèmes ou quatre aspects, on peut penser qu’ils peuvent être regroupés
deux à deux.
Dans la mesure du possible, le plan doit être original mais non artificiel ou purement
intellectualiste. Cependant, dans de nombreux cas, on peut être amené à adopter les plans suivants :

260
 - conditions – effets ;
- notion – mise en œuvre ;
- doctrine – jurisprudence ;
- avant la réforme – depuis la réforme ;
- analyse de la solution – portée de la solution.
Chaque partie peut être divisée en deux sous-parties (ou trois).
Dans le traitement de vos parties, il faut passer très rapidement sur les généralités pour
s’attacher à l’approfondissement des points qui soulèvent des difficultés.
Les transitions entre les parties et entre les sous-parties sont nécessaires dans la mesure où
elles permettent de saisir les liens qui existent entre les différents aspects du ou des problèmes
étudiés. Elles révèlent au correcteur la maîtrise que l’étudiant ou le candidat a du sujet et de la
technique de la dissertation.

3) La conclusion

La conclusion varie selon les questions traitées. On enseigne même que pour certaines
dissertations, il est possible de ne pas faire de conclusion générale si la conclusion ou la fin de la 2 e
partie (ou de la 3e selon le cas) est satisfaisante.
Si les deux parties ont traité de problèmes ou de points de vue contradictoires, il faut essayer
de trancher en faisant la balance en faveur de l’une des positions ou simplement faire une synthèse.
Il est indiqué d’opérer, pour terminer, une ouverture sur des problèmes plus vastes ou sur les
perspectives d’évolution.

N. B. : La dissertation est un travail relativement subjectif dont la réussite dépend des

connaissances, du style et de l’esprit de démonstration de l’étudiant et de la manière dont celui-ci se
sera exercé à faire de bonnes dissertations. Comme le dit le dicton, c’est en forgeant que l’on devient
forgeron. Pour cela, la lecture d’articles de qualité est indispensable.

Pour l’ensemble de ces exercices (commentaire d’arrêt, cas pratique, dissertation), il existe
d’intéressants ouvrages de méthodologie et des dictionnaires et lexiques indispensables pour la
maîtrise des concepts. L’acquisition d’au moins l’un d’eux est recommandée à chaque étudiant : on
ne peut pas faire d’omelette sans casser d’eux.

261
USTA, 2009-2010
PLAN DU COURS DE THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS (TGO)

Filiga Michel SAWADOGO, agrégé des facultés de droit, Professeur titulaire

Introduction générale
- La définition et l’évolution de l’obligation
1) La classifications des obligations selon leur objet
a) Les obligations de donner, de faire, de ne pas faire
b) Les autres classifications
2) La classification des obligations selon leurs sources
a) La classification du Code civil
- Les contrats ; - Les quasi-contrats ; - Les délits ; - Les quasi-délits ; - Les obligations légales
b) La critique de la classification du Code civil
- Annonce du plan : les obligations selon leurs sources et les obligations quelles que soient
leurs sources

LIVRE I : LES OBLIGATIONS SELON LEURS SOURCES

PREMIERE PARTIE : LES FAITS JURIDIQUES

PREMIERE SOUS-PARTIE : LES FAITS ILLICITES : LES DELITS ET QUASI-DELITS

(OU LA RESPONSABILITE CIVILE)
- Définition de la responsabilité
- Importante pratique
- Bases textuelles (1382 à 1386, également 1386 bis pour le Code civil belge et 492-2 pour le
Code civil belge)
- Rôle de la jurisprudence et de la doctrine

TITRE PRELIMINAIRE : LA NOTION ET LE FONDEMENT DE LA RESPONSABILITE

CIVILE
Section I : La distinction d’avec la responsabilité morale, la responsabilité pénale et la responsabilité
contractuelle
§ I : La distinction entre responsabilité civile et responsabilité pénale
A- Les différences
1) Au plan des éléments constitutifs
2) Au plan des sanctions
B- Les rapports
§ II : La distinction entre responsabilité civile délictuelle et quasi délictuelle et responsabilité civile
contractuelle
A- Unité ou dualité et intérêts de la distinction
B- Champ d’application de la responsabilité contractuelle
C- Problème dit cumul
Section II : Le fondement de la responsabilité civile
§ I : L’évolution de la responsabilité civile
A- L’évolution de la responsabilité civile sous l’angle sociologique
B- L’évolution de la responsabilité civile sous l’angle technique
1) Les présomptions de faute
2) La transformation de la responsabilité aquilienne en responsabilité contractuelle
3) L’affinement ou l’élargissement de la notion de faute
§ III : Les théories en présence
A- Les deux principales théories
1) L’exposé des deux théories

262
 a) La théorie de la faute ou théorie subjective
b) La théorie du risque ou théorie objective
2) La portée des deux théories
B- Les théories de moindre importance
1) La théorie du Procureur Général Leclercq (Belge)
2) La théorie de la garantie (Boris Starck)
3) Les théories mixtes

TITRE I : LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE CIVILE

SOUS-TITRE I : LES CONSTANTES DE LA RESPONSABILITE : LE DOMMAGE ET LE

LIEN DE CAUSALITE

CHAPITRE I : LE DOMMAGE
Section I : Les caractères du dommage
§ I- Les caractères certain, personnel et direct
A- Le dommage doit être certain (dommage actuel, futur, éventuel)
B- Le dommage doit être personnel
C- Le dommage doit être direct
§ II : Le caractère légitime de l’intérêt
Section II : Les différentes sortes de dommage
§ I : Le dommage corporel
§ II : Le dommage matériel
§ III : Le dommage moral

CHAPITRE II : LE LIEN DE CAUSALITE

Section I : La problématique, les caractères et la preuve du lien de causalité
§ I : La problématique
§ II : Les caractères du lien de causalité
A- Le rapport de causalité doit être certain
B- Le rapport de causalité doit être direct
§ III : La preuve
Section II : Les théories en présence et le droit positif
§ I : Les théories en présence
A- La théorie de l’équivalence des conditions
B- La théorie de la causalité adéquate
C- Les autres théories
§ II : Le droit positif
A- En droit belge
B- En droit français
C- En droit burkinabè
Section III : La pluralité d’auteurs ou de causes
§ I : La pluralité d’auteurs
§ II : La pluralité de causes

SOUS-TITRE II : L’ELEMENT VARIABLE DE LA RESPONSABILITE : LES FAITS

GENERATEURS

CHAPITRE I : LE FAIT PERSONNEL

Section I : La définition et les éléments constitutifs de la faute
§ I : La définition de la faute
§ I : Les éléments constitutifs de la faute
A- L’élément légal

263
 B- L’élément matériel
C- L’élément moral
Section III : La diversité des fautes
§ I : La faute intentionnelle et la faute non intentionnelle
§ II : La faute par commission et la faute par omission
§ III : La faute très légère, la faute légère, la faute lourde, la faute inexcusable
§ IV : La faute civile et la faute pénale
§ V : La faute professionnelle et la faute ordinaire
Section IV : L’abus des droits
§ I : La notion et les critères
§ II : Le domaine
Section V : L’appréciation de la faute et la preuve
Section VI : Les causes d’exonération
§ I : La non-imputabilité
A- Les personnes privées de raison
1) L’infans
2) Les personnes atteintes d’un trouble mental
B- Les personnes morales
§ II : La force majeure et les faits justificatifs
A- La force majeure
B- Les faits justificatifs
§ III : Les conventions d’irresponsabilité

CHAPITRE II : LE FAIT D’AUTRUI

Section I : La responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs
§ I : Les conditions
§ II : L’exonération
§ III : Le fondement
§ IV : Responsabilité des parents et société burkinabè
Section II : La responsabilité des artisans du fait de leurs apprentis
Sections III : La responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves
§ I : L’évolution historique
§ II : Le régime général
§ III : Les règles particulières à l’enseignement public
Section IV : La responsabilité des maîtres et commettants du fait de leurs domestiques et préposés
§ I : Le lien de commettant à préposé ou lien de préposition
§ II : Le rapport du fait du préposé et ses fonctions
A- L’acte posé n’a aucun rapport avec ses fonctions
B- L’acte est posé dans l’exercice de ses fonctions
C- L’acte est posé à l’occasion de ses fonctions
§ III : Les effets
A- L’inefficacité de la preuve de l’absence de faute
B- Les effets généraux de la responsabilité d’autrui
§ IV : Le fondement
Section V : L’admission en France d’un principe de responsabilité présumée du fait d’autrui sur le
fondement de l’article 1384, alinéa 1er
§ I : Le fondement et le domaine
§ II : La nature de la présomption

CHAPITRE III : LE FAIT DES CHOSES

Section I : L’évolution
§ I : Au plan général
§ II : § I : Au plan du droit

264
Section II : Les conditions de la responsabilité
§ I : La chose
A- Les choses comprises
B- Les choses non comprises
1) Les animaux : art. 1385
2) Les bâtiments : art. 1386
3) L’incendie : art. 1384, al. 2 et 3
4) Les autres choses exclues
C- Le cas du droit belge : le vice de la chose
§ II : Le fait de la chose
A- La non-exigence d’un contact entre la chose et la victime
B- La nécessité d’un rôle actif de la chose
C- Le fait personnel et le fait des choses
§III : La garde
A- La notion de garde
B- Le caractère alternatif de la garde
C- Les déments peuvent-ils être gardiens ?
Section III : Les effets
Section IV : Le fondement de la responsabilité du fait des choses
A- La faute
B- Le risque
C- La garantie
Section V : Les responsabilités particulières du fait des choses
Sous-section I : Le cas de la responsabilité résultant d’un accident de la circulation
§ I : Les conditions du droit à indemnisation des victimes
A- L’accident
B- La circulation
C- Le véhicule terrestre à moteur
D- Le dommage causé par un véhicule terrestre à moteur
1) Les différentes conceptions possibles
2) La preuve de la causalité et la distinction entre cause de l’accident et cause du dommage
§ II : Le fondement du droit à indemnisation des victimes
A- Les conceptions doctrinales
B- La position de la Cour de cassation
§ III : Les causes d’exonération
A- L’éviction de la force majeure
B- La prise en compte diversifiée de la faute de la victime
1) La distinction entre les dommages aux biens et les atteintes aux personnes
2) La distinction entre les victimes de dommages corporels
a) Le conducteur de véhicules terrestres à moteur
b) Les victimes autres que les conducteurs de véhicules à moteur
- 1ère situation : La victime était, au moment de l’accident, âgée de 16 à 70 ans et n’était pas
atteinte d’une incapacité au moins égale à 80%
- 2e situation : la victime était, au moment de l’accident, âgée de moins de 16 ans ou de plus de
70 ans ou, quel que soit son âge, était titulaire d’un titre lui reconnaissant un taux d’incapacité
ou d’invalidité au moins égale à 80%
3) La faute commise par la victime directe qui lui est opposable l’est aussi à la victime par
ricochet
§ IV : Le problème des recours
§ V : Les garanties accordées à la victime
A- L’obligation d’assurance
B- Le Fonds de garantie
Sous-section II : La responsabilité du fait des produits défectueux

265
§ I : Les conditions de la responsabilité
§ II : Le régime de la responsabilité

TITRE II : LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE

SOUS-TITRE I : LES VOIES DE LA REPARATION

CHAPITRE I : LA VOIE CONVENTIONNELLE : LA TRANSACTION

Section I : La notion de transaction
Section II : Les conditions et les effets
Section III : Les causes de nullité ou de rescision

CHAPITRE II : LA VOIE JUDICIAIRE

Section I : La compétence
§ I : La compétence d’attribution
§ II : La compétence territoriale
Section II : L’action de la victime (ou des victimes)
§ I : Les caractères de l’action
A- L’action n’est pas liée à la personne
B- L’action est d’ordre public
§ II : La date de naissance de la créance de réparation
A- Le principe : le jugement est déclaratif
B- L’exception : le jugement est constitutif

CHAPITRE III : LES ACTIONS RECURSOIRES

Section I : Les recours entre coresponsables
§ I : Les conditions du recours
A- L’affaire est portée devant la juridiction civile
B- La victime s’est constituée partie civile devant la juridiction répressive
§ II : Le fondement de l’action récursoire
§ III : La détermination de l’indemnité qui pèse sur chaque responsable
Section II : Le recours de la sécurité sociale, de l’assureur, des collectivités publiques et des
entreprises
§ I : Le recours de la sécurité sociale
§ II : Le recours de l’assureur
A- La victime est assurée
B- L’auteur est assuré
§ III : Le recours des collectivités publiques et des entreprises

SOUS-TITRE II : LES CARACTERES ET LES DIFFERENTES SORTES DE

REPARATION

CHAPITRE I : LES CARACTERES DE LA REPARATION

Section I : Le caractère compensatoire de la réparation
§ I : La réparation en nature
§ II : La réparation par équivalent
Section II : Le caractère intégral de la réparation
§ I : La victime obtient plus
§ II : La victime obtient moins

CHAPITRE II : LES SORTES DE REPARATION (EVALUATION, VARIATION, FORME)

Section I : Diversité liée aux sortes de dommages
§ I : L’évaluation du dommage matériel

266
§ II : L’évaluation du dommage corporel
§ III : L’évaluation du dommage moral
Section II : Les variations du dommage
§ I : Les variations avant le jugement ou l’arrêt
§ II : Les variations après le jugement ou l’arrêt
Section III : Les fluctuations monétaires
Section IV : La rente ou le capital

Conclusion sur la responsabilité civile

DEUXIEME SOUS-PARTIE : LES FAITS LICITES : LES QUASI-CONTRATS

CHAPITRE I : LA GESTION D’AFFAIRES

Section I : Les conditions de la gestion d’affaires
§ I : Les conditions relatives aux parties
A- Le gérant d’affaires
B- Le maître de l’affaire
§ II : Les conditions relatives à l’acte de gestion
A- Les types d’actes de gestion
B- Les caractères de l’acte de gestion
Section II : Les effets de la gestion d’affaires
§ I : Les obligations du gérant envers le maître
§ II : Les obligations du maître de l’affaire envers le gérant
§ III : Les obligations de l’un et de l’autre à l’égard des tiers

CHAPITRE II : LA REPETITION DE L’INDU

Section I : Les conditions du paiement de l’indu
Section II : Les effets du paiement de l’indu

CHAPITRE III : L’ENRICHISSEMENT SANS CAUSE

Section I : Les conditions de l’enrichissement sans cause
§ I : Les conditions matérielles
A- L’enrichissement de l’un et l’appauvrissement de l’autre
B- La corrélation entre l’enrichissement et l’appauvrissement
§ II : Les conditions juridiques
A- L’absence de cause
B- Le caractère subsidiaire de l’action d’enrichissement sans cause
Section II : Les effets de l’enrichissement sans cause

DEUXIEME PARTIE : LES ACTES JURIDIQUES

PREMIERE SOUS-PARTIE : LES ACTES JURIDIQUES BILATERAUX : LES CONTRATS

(OU LA THEORIE GENERALE DU CONTRAT)

267
TITRE PRELIMINAIRE : LA NOTION DE CONTRAT

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE

Section I : L’exposé de la théorie
§ I : La liberté contractuelle
A- La liberté de conclure ou de ne pas conclure
B- Le consensualisme
§ II : Le respect de la volonté contractuelle
Section II : Le déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté
§ I : La remise en cause de la théorie
§ II : Les conséquences de la remise en cause de la théorie
A- Le déclin de la liberté contractuelle
B- La critique de la force obligatoire du contrat
Section III : Le renouveau du concept contractuel

CHAPITRE II : LA CLASSIFICATION DES CONTRATS

Section I : La classification des contrats en fonction de leur contenu
§ I : Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux
§ II : Les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit
§ III : Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires
Section II : Classification des contrats en fonction de leur mode d’exécution
Section III : La classification des contrats selon leur mode de formation
§ I : Les contrats consensuels, solennels et réels
§ II : Les contrats négociés, les contrats d’adhésion, les contrats-types
Section IV : La classification des contrats en fonction de leur réglementation : les contrats nommés et
les contrats innommés
Section V : La classification des contrats en fonction du nombre de parties: les contrats simples et les
contrats conjonctifs

TITRE I : LA FORMATION DU CONTRAT

CHAPITRE I : LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT

Section I : La capacité
§ I : La capacité dans les contrats passés de manière directe
A- Les notions relatives à la capacité
1) La capacité et le pouvoir
2) Les différentes incapacités
a) Les incapacités de jouissance et les incapacités d’exercice
b) Les incapacités absolues et les incapacités relatives
B- Les contrats passés par les incapables
1) Les contrats passés par les mineurs non émancipés
a) Le domaine de l’incapacité du mineur
b) Les sanctions des actes irréguliers
2) Les majeurs incapables de contracter
a) La protection occasionnelle
a1) La notion de trouble mental
a2) La preuve du trouble mental
b) La protection continue
b1) Le majeur sous tutelle
b2) Le majeur sous curatelle
b3) Le majeur sous la protection de la justice
§ II : La représentation
268
 A- Les conditions de la représentation
1) La nécessité d’un pouvoir
a) La représentation conventionnelle
b) La représentation judiciaire
c) La représentation légale
2) La nécessité d’une volonté de représentation
B- Les effets de la représentation
1) Le représenté est seul partie au contrat
2) Des liens de droit unissent le représentant (mandataire) et le représenté (mandant)
Section II : Le consentement
§ I : L’intégrité du consentement
A- L’erreur
1) Les différents types d’erreur
a) Les cas d’erreur-obstacle
b) Les cas d’erreur cause de nullité
b1) Les cas de nullité prévus par le Code civil
- L’erreur sur la substance
- L’erreur sur la personne
b2) Les cas de nullité pour erreur prévus par la jurisprudence
c) Les erreurs indifférentes
2) Les conditions de la nullité
a) Le problème dit de l’erreur commune et de l’erreur inexcusable
b) La preuve de l’erreur
B- Le dol
1) La notion
2) Les conditions auxquelles le dol est une cause de nullité
a) Le dol doit émaner du cocontractant
b) Seul le dol déterminant est une cause de nullité
C- La violence
1) La notion
2) Les conditions de la nullité
a) La violence doit avoir été déterminante
b) La violence doit être prouvée
§ II : L’extériorisation du consentement
A- Le silence vaut-il consentement ?
B- La discordance entre la volonté réelle et la volonté déclarée
Sous-section II : L’échange des consentements
§ I : Le processus de formation des contrats
A- L’offre
1) Les conditions de l’offre
2) Les effets de l’offre
B- L’acceptation
§ II : Le particularisme de certains contrats quant à l’échange des consentements
A- Les contrats entre non-présents
1) Les intérêts pratiques de la discussion
a) Les intérêts s’attachant au moment de formation du contrat
b) Les intérêts s’attachant au lieu de formation du contrat
2) Les théories et solutions du droit positif
a) L’approche classique
b) L’apport de l’AUDCG
B- Les contrats à contenu imposé
1) Les contrats d’adhésion
2) Les contrats-types

269
 a) Le contenu du contrat est proposé par un tiers aux parties
b) Les contrats-types rédigés par des organismes professionnels
C- Le contrat avec soi-même
1) La notion
2) Les conditions de validité du contrat avec soi-même
Section III : L’objet
§ I : Les caractères de l’objet
A- L’objet de l’obligation
1) L’objet doit être dans le commerce
2) L’objet doit être déterminé ou déterminable
3) L’objet doit être possible
B- L’objet du contrat
1) L’ordre public classique
2) L’ordre public économique
§ II : L’équilibre des prestations
A- Les applications de la lésion
1) Les applications légales de la lésion
a) Les cas consacrés par le Code civil
b) Les cas de lésion prévus par les lois postérieures au Code civil
2) Les applications jurisprudentielles de la lésion
B- Les fondements de la lésion
1) Les deux conceptions possibles
2) La position de la jurisprudence
C- Les sanctions de la lésion
Section IV : La cause
§ I : La notion de la cause
A- La notion de cause au sens abstrait
B- La notion de cause au sens concret
§ II : La fonction de la cause
A- La fonction de la cause abstraite
B- La fonction de la cause concrète
§ III : La preuve de la cause
A- La preuve de l’existence de la cause
B- La preuve de la licéité de la cause
Section V : La forme du contrat
§ I : Les dispositions générales sur la forme
§ II : Les dispositions relatives aux contrats électroniques

CHAPITRE II : LA SANCTION DES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT

Section I : La distinction des nullités relative et absolue
§ I : Les intérêts et le fondement de la distinction
A- Les intérêts de la distinction
B- Le fondement de la distinction
§ II : Les applications de la distinction
A- Les nullités liées aux conditions de fond
B- Les nullités liées aux conditions de forme
Section II : La mise en œuvre de la nullité
§ I : La nullité est-elle subordonnée à une action en justice ?
A- Le contrat n’a pas été exécuté
B- Le contrat a été exécuté
§ II : Les titulaires de l’action en nullité
A- En matière de nullité relative
B- En matière de nullité absolue

270
§ III : L’action en nullité ne doit pas être éteinte
A- La confirmation
1) Les conditions de la confirmation
2) Les formes de la confirmation
3) Les effets de la confirmation
B- La prescription
1) Les délais de prescription
2) Les effets de la prescription
Section III : Les conséquences de la nullité
§ I : Le principe
§ II : Les limites au principe
A- En raison de la nature du contrat
B- En raison de l’attitude des parties
C- En raison de la capacité

TITRE II : LES EFFETS DU CONTRAT

CHAPITRE I : L’INTERPRETATION DU CONTRAT

Section I : Les règles d’interprétation
§ I : La directive principale : la recherche de l’intention des parties
§ II : Les autres directives d’interprétation
Section II : Le rôle du juge dans l’interprétation
§ I : Le rôle quasi exclusif des juges du fond
§ II : L’intervention limitée de la Cour de cassation

CHAPITRE II : LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

Section I : Le contrat et les parties
§ I : L’interdiction de la révocation unilatérale
A- La révocation prévue par les parties
B- La révocation permise par la loi
C- Les autres cas
§ II : L’interdiction de la révision en cas de changement imprévu des circonstances
A- Le principe
B- Les exceptions
1) La révision prévue par une clause du contrat
2) La révision permise par la loi
§ III : L’obligation d’exécuter de bonne foi les contrats
A- L’obligation de loyauté
B- L’obligation de coopération
Section II : Le contrat et les tiers
§ I : L’effet relatif des contrats
A- Le cas de la représentation
1) Les conditions
2) Les effets
3) Le cas particulier de ce que l’on appelle le contrat avec soi-même
B- Les tiers devenant parties
1) Le décès d’une partie
2) La cession de contrat
§ II : La situation des tiers
A- Les tiers absolus ou penitus extranei
1) Les parties peuvent opposer le contrat aux tiers
2) Le tiers a la faculté d’invoquer le contrat
B- Les personnes se trouvant dans une situation intermédiaire

271
 1) L’ayant cause à titre particulier
2) Les créanciers chirographaires
§ III : Les contrats destinés à produire des effets à l’égard des tiers
A- La stipulation pour autrui
1) Les conditions d’existence et de validité
2) Les conditions de consolidation du droit du tiers
3) Les rapports juridiques nés de la stipulation pour autrui
B- La promesse pour autrui et la promesse de porte-fort
1) La prohibition de la promesse pour autrui
2) La validité de la promesse de porte-fort
Section III : La simulation
§ I : La notion
A- L’objet et les manifestations
B- Les conditions et la preuve
§ II : La validité
A- Le principe de la validité
B- Les cas de nullité
§ III : Les effets de la contre-lettre

CHAPITRE III : L’INEXECUTION DU CONTRAT ET SES CONSEQUENCES

Section I : La responsabilité contractuelle
§ I : Les conditions
A- L’inexécution de l’obligation contractuelle
1) La preuve de l’inexécution et la distinction des obligations de moyens et des obligations de
résultat
a) Les différences de régime
b) Les critères de distinction proposés par la doctrine
- La lettre des textes
- La volonté des parties
- L’objet de l’obligation
- L’existence ou l’absence d’aléa
- Le rôle actif ou passif du créancier
c) Les nuances dans l’application de la distinction
2) Les causes d’exonération du débiteur
a) La force majeure
a1) Concernant ses caractères
- Le caractère irrésistible ou insurmontable
- Le caractère imprévisible
- Le caractère extérieur
a2) Concernant les effets
b) Le fait du créancier
c) L’absence de faute
B- Le dommage
1) Les types de dommages et leur preuve
2) Les caractères du dommage

272
 - Le caractère certain
- Le caractère direct
- Le caractère prévisible (principe, exception)
C- La mise en demeure
1) Le rôle et la forme de la mise en demeure
a) Le rôle
b) La forme
2) Le domaine
a) La mise en demeure est inutile
b) Elle est surtout utile
§ II : La réparation du dommage
A- Les modes de réparation
1) La réparation en nature ou en équivalent
a) Le fondement et le domaine de la règle
b) Les applications du principe
2) Les modalités particulières offertes au créancier dans certaines situations
a) La destruction de ce qui a été fait en violation d’une obligation de ne pas faire
b) L’exécution par une personne autre que le débiteur
3) Les modes particuliers de réparation
4) La constatation d’un acte juridique par un jugement
B- La réparation par équivalent : les dommages et intérêts
1) Les dommages et intérêts compensatoires
a) Le montant
b) La date d’évaluation du dommage
c) La production d’intérêts
2) Les dommages et intérêts dus en cas de retard dans le paiement d’une somme d’argent
a) Le calcul des dommages et intérêts moratoires
b) Le point de départ des intérêts
c) Le droit à une indemnité supplémentaire
d) L’anatocisme ou capitalisation des intérêts
§ III : Les modifications conventionnelles
A- La distinction entre les clauses qui modifient le contenu des obligations et celles qui
portent directement sur la responsabilité
B- Les clauses aggravant la responsabilité
C- Les clauses écartant ou limitant la responsabilité
1) La notion et l’intérêt de ces clauses
2) Le sort de ces clauses
a) Le droit commun
b) Les dispositions spéciales
D- Les clauses pénales
1) Définition, conditions de validité et d’application de la clause pénale
2) La règle de la fixité en droit positif burkinabè

273
 3) Les conditions de la révision en France
Section II : Les règles particulières aux contrats synallagmatiques
§ I : L’exception d’inexécution
A- Les caractères
B- Le domaine
C- Les conditions
D- Les effets
§ II : La résolution pour inexécution
A- Le domaine
B- L’inexécution
C- Le caractère judiciaire
1) Le principe : la nécessité du recours au juge
2) L’exception : la résolution non judiciaire
a) La résiliation unilatérale autorisée dans certaines conditions par la loi
b) La clause de résolution convenue lors de la conclusion du contrat
c) La résolution unilatérale en l’absence de clause et de disposition légale
d) Le contrôle judiciaire a posteriori
D- Les effets
§ III : La résolution due à la force majeure : la théorie des risques
A- La position du problème
B- Les solutions
1) En principe, les risques pèsent sur le débiteur (res perit debitori)
2) Dans les contrats translatifs de propriété, les risques pèsent sur le propriétaire (res perit
domino)
a) L’hypothèse visée et sa justification
b) La conséquence en cas de transfert retardé et l’exception en cas de mise en demeure

DEUXIEME PARTIE : L’ENGAGEMENT UNILATERAL DE VOLONTE

Section I : Exposé et examen critique
Section II : L’engagement unilatéral et le droit positif
A- Les institutions pouvant se passer de l’engagement unilatéral
1) L’offre et l’acceptation
2) La promesse de récompense
3) La stipulation pour autrui
4) Les titres au porteur
5) Les fondations
B- Les institutions faisant appel à l’engagement unilatéral

LIVRE DEUXIEME : LES OBLIGATIONS QUELLES QUE SOIENT LEURS SOURCES

(OU LES REGLES COMMUNES AUX OBLIGATIONS)

TITRE I : LES MODALITES DES OBLIGATIONS

CHAPITRE I : LES MODALITES DES OBLIGATIONS TIREES DU FACTEUR TEMPS :

LE TERME ET LA CONDITION
Section I : Le terme
§ I : Les différentes sortes de terme
A- La différence quant à la date de l’événement
B- La différence quant à l’effet de l’événement
C- La différence quant à la source du terme
§ II : Le terme conventionnel
A- Les modalités

274
 B- Les effets
1) Le terme extinctif
2) Le terme suspensif
a) Avant l’arrivée du terme
b) A l’arrivée du terme ou échéance
C- L’extinction
1) L’échéance et la renonciation au bénéfice du terme
2) La déchéance du terme
a) La diminution des sûretés
b) Le jugement qui prononce la liquidation des biens
§ II : Le terme de grâce et le moratoire
A- Le terme ou délai de grâce
B- Le moratoire
Section II : La condition
§ I : La validité de la condition
A- La possibilité
B- La licéité
C- L’extériorité par rapport à la volonté du débiteur
1) La condition casuelle et la condition mixte
2) La condition potestative
a) La condition potestative de la part du créancier
b) La condition potestative de la part du débiteur
§ II : Les effets de la condition
A- La condition suspensive
1) La situation pendante conditione : On ne sait pas encore si la condition va se réaliser
2) La condition se réalise
3) La condition ne se réalise pas
B- La condition résolutoire
1) La situation pendante conditione
2) La condition se réalise
3) La condition ne se réalise pas
C- La rétroactivité et les droits des tiers

CHAPITRE II : LES MODALITES DES OBLIGATIONS TIREES DE LEURS OBJETS OU

DE LEURS SUJETS : LES OBLIGATIONS PLURALES
Section I : La pluralité d’objets
§ I : Les obligations conjonctives
§ II : Les obligations alternatives
§ III : Les obligations facultatives
Section II : La pluralité de sujets
§ I : Les obligations conjointes
§ II : Les obligations indivisibles
A- Les sources
B- Le régime
§ III : Les obligations solidaires
A- La solidarité active
B- La solidarité passive
1) Les sources
a) La volonté des parties
b) La loi
2) Le régime
a) Les effets dans les rapports entre le créancier et les débiteurs solidaires
a1) Les effets principaux

275
 a2) Les effets secondaires
b) Les effets dans les rapports des codébiteurs entre eux
c) Les différences avec l’indivisibilité
§ IV : Les obligations in solidum

TITRE II : LA TRANSMISSION ET L’EXTINCTION DES OBLIGATIONS

CHAPITRE I : LA TRANSMISSION DES OBLIGATIONS

Section I : La cession de créance
§ I : Les conditions
A- Les conditions de validité
B- Les conditions d’opposabilité
C- Les effets de la formalité de l’article 1690
§ II : Les effets de la cession de créance
A- La transmission d’un droit
B- La création d’obligations
C- La cession d’une créance litigieuse
§ III : Les formes simplifiées de cession de créance
A- Les titres négociables
B- Le Bordereau Dailly
C- Le Fonds commun de créances
Section II : La cession de dette
§ I : La cession de dette découlant de la cession d’un contrat
§ II : La cession d’une dette accessoire à l’aliénation d’un bien
§ III : La cession de dette isolée

CHAPITRE II : L’EXTINCTION DES OBLIGATIONS

Section I : Les causes d’extinction apportant une satisfaction au créancier
§ I : Le paiement
A- Le paiement pur et simple
1) Les parties au paiement
a) Qui peut payer ? : le solvens
b) A qui le paiement doit-il être fait ?
2) L’objet du paiement
a) Le débiteur doit payer la chose même qui est l’objet de la dette (art. 1243)
b) Le débiteur doit payer la totalité de la dette
c) Le paiement d’une somme d’argent
c1) Le principe du nominalisme monétaire
c2) Les clauses d’indexation ou d’échelle mobile
3) La monnaie de paiement
3) La date et le lieu du paiement
4) Les incidents de paiement
a) Le créancier refuse le paiement
b) Un créancier du créancier fait opposition au paiement
5) Les preuves du paiement
6) Les effets du paiement
B- Le paiement avec subrogation
1) Les sources
a) La subrogation conventionnelle
1° Elle peut être consentie par le débiteur (art. 1250-2°)
2° Elle peut être consentie par le créancier (art. 1250-1°)
b) La subrogation légale
2) Les effets

276
§ II : L’extinction de l’obligation par une satisfaction autre que celle qui était due
A- La compensation
1) La compensation légale
2) Les compensations conventionnelle et judiciaire
a) La compensation conventionnelle
b) La compensation judiciaire
B- La confusion
C- La novation
1) Les conditions communes à tous les cas de novation
2) Les différentes sortes de novation
a) La novation par changement de créancier (art. 1271-3°)
b) La novation par changement de débiteur (art. 1271-2°)
c) La novation par changement d’un élément important de l’obligation
3) Les effets
D- La délégation
1) La délégation parfaite et la délégation imparfaite
2) Les effets
a) La création d’un lien de droit entre le créancier (délégataire) et le nouveau débiteur
(délégué)
b) La situation du délégant
3) Comparaison avec d’autres techniques
a) Les différences avec la cession de créance
b) Les différences avec la novation par changement de débiteur
c) Les différences avec la stipulation pour autrui
Section II : Les causes d’extinction sans satisfaction du créancier
§ I : La remise de dette
A- Les conditions de validité
B- La preuve
C- Les effets
§ II : La prescription extinctive ou libératoire
A- La durée de la prescription
B- Le régime de la prescription
1) Le calcul du délai
a) Le point de départ
b) L’interruption
c) La suspension
2) La mise en oeuvre

TITRE III : LES DROITS DU CREANCIER NON PAYE SUR LE PATRIMOINE DE SON
DEBITEUR
Chapitre I : Le droit de gage général
Chapitre II : La protection du droit de gage général
Section : L’action oblique
§ I : Les conditions d’exercice
§ II : L’exercice par le créancier des droits et actions de son débiteur
Section II Les actions directes
Section III : L’action paulienne
§ I : Les conditions d’exercice
A- Les conditions relatives à la créance du demandeur
B- La condition relative à l’acte : le préjudice du créancier
C- La condition relative aux parties à l’acte : la fraude
§ II : Les effets
§ III : Les différences avec l’action en déclaration de simulation

277
Chapitre III : Le droit comparé français : les restrictions aux droits du créancier et la
protection du débiteur en cas de redressement pour surendettement des particuliers
§ I : Les bénéficiaires § II : Le fonctionnement

278