Université Paris-Dauphine

La Blockchain et le
droit des sociétés

Juliette Vachet
Mémoire réalisé sous la direction de Madame le Professeur Dorothée Gallois-Cochet

Master 1 – Droit des affaires et fiscalité

Promotion 2017-2018

1
Sommaire

Partie 1 : La fonction de registre, outil pertinent pour le droit des sociétés .................................... 7

Titre 1 : La blockchain et la due diligence .............................................................................................. 7

Titre 2 : La blockchain et les titres financiers ....................................................................................... 10

Partie 2 : Les smart contracts au service des sociétés........................................................................ 19

Titre 1 : Un instrument remarquable pour les sociétés .......................................................................... 20

Titre 2 : Les problématiques soulevées par l’apparition des smart contracts ....................................... 27

Partie 3 : Blockchain et nouveaux modes de financement des sociétés .......................................... 32

Titre 1 : Le transfert des minibons via la Blockchain............................................................................ 32

Titre 2 – Les ICOs ................................................................................................................................. 35

2
 « Ne soyons pas de simples spectateurs : devenons acteurs de cette révolution. » Tels étaient les
mots du Ministre de l’économie Bruno Le Maire, au sujet de la blockchain, en mars dernier.1 La
France essaie de faire partie des pays en avance sur le sujet de la blockchain. Plusieurs ordonnances
ont déjà consacré l’utilisation de la blockchain, la dernière date du 8 décembre 20172.

La révolution du numérique de ces trente dernières années a connu des phases successives : les
années 1980 ont été marquées par l’apparition de l’ordinateur, suivie de la création d’internet dans les
années 1990 et du développement des réseaux sociaux dans les années 20003. Ces innovations ont
impacté la société et l’économie, transformant la façon d’appréhender le commerce et la finance, la
santé ou l’éducation. La Blockchain, apparue dans les années 2010, vient amplifier la révolution à
l’œuvre et promet des changements majeurs au plan financier et plus largement économique et même
social4.

La technologie blockchain est celle qui se cache derrière la crypto-monnaie Bitcoin créée à partir
de 2007 par Satoshi Nakamoto5. La notion de Blockchain s’est faite connaître du grand public en 2015
lorsqu’elle a fait la une de The Economist, alors présentée comme une machine créatrice de confiance6.
Depuis des articles, des livres, des émissions sont chaque jour consacrés à la Blockchain dans le
monde entier7. L’homme d’affaires et auteur Don Tapscott8, qui a pris le tournant Blockchain l’a ainsi
qualifiée de « révolutionnaire »9 ou encore de « la technologie qui aura probablement l’impact le plus
important sur les prochaines décennies »10.

D’après Blockchain France, la blockchain « est une technologie de stockage et de transmission

d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle »11. De
nombreux termes sont employés pour qualifier cette technologie, qui suscite autant de projets que de
fantasmes : « blockchain » ou « chaîne de blocs » en français, « distributed ledger », « distributed
technology » et désormais « dispositif d’enregistrement électronique partagé » dans le code monétaire
et financier.

1
B. Le Maire, « Tribune : Cryptoactifs, blockchain & ICO : comment la France veut rester à la pointe »,
Numerama, 19 mars 2018
2
Ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement
électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers
3
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.183
4
A. Bris, « Blockchain : Tenez-vous prêt ! », Le Temps, 4 septembre 2017
5
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.32
6
Ibid, p.7
7
Ibid, p.7
8
Co-auteur du livre Blockchain Revolution: How the Technology Behind Bitcoin Is Changing Money, Business,
and the World
9
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.7
10
https://www.ted.com/talks/don_tapscott_how_the_blockchain_is_changing_money_and_business?language=fr
#t-5555
11
https://blockchainfrance.net/decouvrir-la-blockchain/c-est-quoi-la-blockchain/

3
 Le législateur français a en effet défini la technologie blockchain afin de permettre l’échange de
minibons par ce biais et a repris cette définition dans le cadre de l’ordonnance du 7 décembre 2017
relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la
transmission de titres financiers .Le Rapport au Président de la République accompagnant cette
ordonnance précise ainsi que : « Le terme de « dispositif d'enregistrement électronique partagé »
(DEEP), employé dans l'habilitation, correspond à la manière dont la technologie « blockchain »,
entre autres, est déjà désignée par les dispositions de l'article L. 223-12 du code monétaire et
financier relatives aux minibons, introduites par l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative
aux bons de caisse. […] Cette dénomination recouvre les principales caractéristiques de la «
blockchain » : sa vocation de registre et son caractère partagé. »12

On retrouve là les principales caractéristiques de la blockchain : il s’agit tout d’abord d’une base
de données distribuée retraçant des transactions, validées par blocs par le réseau. Une base de données
traditionnelle est hébergée sur un seul serveur, géré de manière indépendante13. Au contraire, sur une
blockchain, chaque utilisateur a accès aux données qui s’y trouvent, à l’historique des transactions,
ainsi qu’à leurs modifications en temps réel. Par cet accès élargi aux informations, la chaîne est
sécurisée par un système de consensus dans la validation. Chaque nouvelle transaction est transmise
au réseau pour validation. Lorsque la validité est reconnue, le nouveau bloc s’ajoute à la suite des
autres, formant ainsi la chaîne14. Il n’y a pas d’organe de contrôle dans la technologie blockchain ou
« tiers de confiance ». Le processus de certification de la transmission de valeur ou de l’information
qui se trouve sur la blockchain assure la confiance dans les données. C’est pourquoi elle est associée à
une nouvelle forme de désintermédiation15.

Ce mode de validation repose à la fois sur la théorie des jeux et des techniques cryptographiques
complexes16. Ce processus repose sur une forme de consensus, dont le plus répandu porte le nom de
« proof of work » ou « minage ». La chaîne est ensuite transmise à tous les nœuds du réseau, c’est-à-
dire tous les participants à la chaîne17. Ce partage des données assure l’immuabilité de la Blockchain et
explique son surnom « registre de confiance ». Le partage entre les utilisateurs du réseau de la liste des
transactions permet d’assurer qu’aucune information transmise ne sera modifiée ou supprimée. Pour
changer une des transactions répertoriées, il faudrait l’altérer sur chaque registre détenu par les nœuds
du réseau. De plus, s’il y a une tentative de piratage, la chaîne sera rompue18. Une blockchain permet
ainsi de retracer des transactions et d’assurer le transfert d’une valeur entre utilisateurs, en garantissant

12
Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à
l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres
financiers
13
G. Renouard, « Comment la Blockchain changera le visage de l’entreprise », Numerama, 28 juin 2017
14
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.35
15
Ibid, p.14
16
G. Renouard, « Comment la Blockchain changera le visage de l’entreprise », Numerama, 28 juin 2017
17
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.36
18
A. Bris, « Blockchain : Tenez-vous prêt ! », Le Temps, 4 septembre 2017

4
qu’elle ne sera pas répliquée. Il peut s’agir de monnaie, c’est par exemple le cas du Bitcoin, mais
encore de créations, titres de propriété intellectuelle, contrats, et bien plus encore.

Il existe différentes formes de gouvernances, pouvant être regroupées en trois catégories. La

première est celle dite de la blockchain publique. Ouverte à tous, les utilisateurs peuvent la lire,
participer à des opérations, ainsi qu’au processus de validation. Une blockchain peut aussi être
« contrôlée » ou « permissionnée ». Dans ce cas, la validation des opérations est réservée à un nombre
restreint d’utilisateurs. Cependant son accès peut ou non être ouvert à tous. Enfin, il existe des
blockchains privées. Le processus d’approbation ne peut alors être effectué que par une seule
personne. Son accès peut là encore être ou non ouvert à tous19. Quelle que soit la forme de la
blockchain, les personnes chargées de valider les opérations sont dites « nœuds ». Ils ont pour rôle
d’authentifier la validité des transactions, soit par la puissance de calcul de leurs ordinateurs20 (en tant
que « mineurs », dans les blockchains publiques reposant sur la « preuve de travail » ou « proof-of-
work »)21 soit par exemple parce que leur statut leur confère un droit de validation (« proof-of-
authority »), plus employé dans les blockchains privées. Les blockchains privées sont aujourd’hui
privilégiées par les banques, précurseurs de la technologie. Elles permettent d’imposer des conditions
générales aux utilisateurs. Cependant c’est leur fiabilité qui est remise en question en raison du
processus de validation, moins sécurisé. Sous l’appellation blockchain coexistent donc en réalité
plusieurs technologies très différentes22.

La technologie blockchain trouve à s’appliquer de plusieurs manières. Elle peut tout d’abord être
utilisée comme un simple registre. Sa spécificité est alors la garantie de confiance qui en découle. De
plus, elle permet d’horodater les informations qui y sont présentes. Dès lors elle peut entrer en
concurrence avec certaines professions qui ont pour activité d’assurer confiance et authenticité tel que
le notaire.23Mais la technologie blockchain peut également être utilisée pour transférer des actifs
dématérialisés. Cette fonction semble être privilégiée en matière financière24. Enfin, la technologie
blockchain permet la création de smart contracts, ou « contrats intelligents ». Il s’agit de protocoles
25
informatiques permettant d’enregistrer les conditions d’une convention préalablement signée. Ils
fonctionnent par un mécanisme « si », « alors ».26 Si les critères sont remplis, le protocole s’exécutera
automatiquement, sans intervention humaine. 27

19
S. Drillon, « La révolution Blockchain », RTD Com. 2016 p.893
20
Ibid.
21
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.41
22
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017
23
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
24
Ibid.
25
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017
26
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
27
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017

5
 La blockchain a fait naître de nombreuses discussions quant aux risques qui l’accompagnent, la
manière dont il faut la réglementer ainsi que les impacts qu’elle pourrait avoir sur la finance et les tiers
de confiance. Les chaînes de blocs offrent donc des possibilités très larges qui vont bien plus loin que
la finance spéculative. Ainsi, cette technologie pourrait révolutionner l’entreprise telle qu’elle
fonctionne actuellement28. Par cette évolution c’est le droit des sociétés qui risque également d’être
bouleversé. Le droit des sociétés est un domaine du droit qui s’intéresse aux sociétés, de leur création
à leur mort, et aux acteurs qui gravitent autour de la société. La technologie blockchain a un impact
évident et largement reconnu sur leur financement. Les réformes récentes ont permis l’introduction de
dispositif d’enregistrement électronique partagé dans les processus d’émissions et de cessions de
minibons ainsi que dans la représentation et la transmission de titres financiers. Cependant la
blockchain pourrait bien avoir un retentissement plus large sur le droit des sociétés.

Quelles (r)évolutions la blockchain laisse-t-elle présager pour le droit des sociétés ?

La technologie blockchain propose un registre infalsifiable qui semble pertinent pour

rationnaliser certains processus dans les sociétés (Partie 1). Les smart contracts risquent également
d’impacter le droit des sociétés en proposant une nouvelle manière d’appréhender les actes juridiques
de la société, bien qu’ils n’apparaissent pas encore pleinement utilisables (Partie 2). Mais pour le
moment la vraie révolution se situe dans les moyens de financement alternatifs qui sont d’ores et déjà
utilisés par les sociétés et particulièrement par les start-ups (Partie 3).

28
G. Renouard, « Comment la Blockchain changera le visage de l’entreprise », Numerama, 28 juin 2017

6
 Partie 1 : La fonction de registre, outil pertinent
pour le droit des sociétés

Le 10 décembre 2015, à l’occasion de la conférence Blockchain Vision, le responsable

Blockchain chez IMB France a mis en exergue trois caractéristiques que doit avoir une blockchain afin
d’être utilisable par les banques. La première concernait la nécessité d’avoir accès à l’identité des
parties à la transaction. La deuxième remettait en question le processus du consensus. Le minage est
un processus long et coûteux qu’il faudrait pouvoir moduler compte-tenu du fait que les identités sont
connues. Enfin, la blockchain devrait pouvoir garantir une confidentialité totale sur les données qu’elle
contient29. Ces caractéristiques, qui se rapprochent de celles d’une blockchain privée ou
permissionnée, sont également celles privilégiées à ce stade par les sociétés dans la perspective de tirer
parti de cette technologie non pas pour bouleverser leur mode de fonctionnement mais plutôt pour
rationaliser des processus existants.

Le premier cas d’usage par les sociétés identifié pour la blockchain concerne les fusions-
acquisitions de sociétés, plus particulièrement aux étapes préliminaires (Titre 1). La seconde est
l’utilisation du registre dans le cadre de la représentation et de la transmission de certains titres
financiers, consacrée par ordonnance en 2017 (Titre 2).

Titre 1 : La blockchain et la due diligence

Chapitre 1 : Réalisation d’audits juridiques et comptables à l’aide d’une

Blockchain

Il est possible d’utiliser une blockchain pour stocker certaines données de manière sécurisée.
Dans le cadre d’une blockchain publique, le registre est accessible à tous ; dans une blockchain privée,
cet accès peut être restreint ou modulable 30.

Cette utilisation apparaît particulièrement intéressante dans le cadre des négociations

préalables à une opération de fusion-acquisition, opérations étroitement encadrées par le droit des
sociétés. Toute opération de fusions-acquisitions commence en effet par une décision de cession
émanant de la société cible ; elle précède la commercialisation. Celle-ci consiste à recenser les

29
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.25
30
https://www.crypto-france.com/des-societes-parviennent-a-optimiser-leurs-activites-grace-a-la-technologie-
blockchain/

7
investisseurs intéressés, les informer de la volonté de céder et leur fournir certaines informations après
qu’ils aient signé un accord de confidentialité (ou « non-disclosure agreement » en anglais). Les
acheteurs ou investisseurs potentiels reçoivent un Information Memorandum présentant les
caractéristiques de la cible. Ils peuvent alors poser des questions au management de la société avant
enfin, de formuler une offre indicative qui ne les oblige pas et qui se fait sous forme de lettre
d’intention. Arrive alors la phase stratégique de la due diligence. La cible a sélectionné un certain
nombre d’investisseurs dont l’offre est crédible et qui paraissent réellement intéressés. L’étape de la
due diligence consiste à donner accès à un certain nombre de personnes des sociétés intéressées aux
informations approfondies de la cible. Au cours de cette phase est souvent ouverte une data room. Il
s’agit d’un espace en ligne sur lequel sont placés des documents regroupant des informations
juridiques, comptables, financières, fiscales ou encore sociales de la cible. L’accès à cette data room
est souvent régi par un règlement de la data room encadrant les conditions d’accès et la confidentialité
de cette étape. L’acheteur potentiel a également l’opportunité de visiter les sites, d’assister à des
Management Presentations ou encore de se renseigner auprès de la cible. L’issue classique de cette
étape est le dépôt d’une offre ferme31.

Les informations stockées sur la data room sont des données sensibles sur la société qui ne
doivent pas être connues du public et qui sont par conséquent protégées par la confidentialité. La
blockchain apparaît être un moyen efficace de créer ces types de registres. Elle permettrait en effet à
une entreprise de créer une base de données sur laquelle elle place les informations qu’elle souhaite et
dont elle règle les paramètres de confidentialité32. Nous l’avons vu, la technologie blockchain a
plusieurs grandes caractéristiques qui en font son attrait. Tout d’abord, elle est sécurisée et assure la
confiance33. Elle permet ainsi de conserver les informations sensibles sans risquer des modifications
ou des failles de sécurité. Par ailleurs, les blockchains privées permettraient à un utilisateur de gérer
les informations qui se trouvent sur la chaîne tout en sélectionnant les utilisateurs qui y ont accès. Elles
permettraient également de donner à certains membres de la chaîne la possibilité d’ajouter des
informations.

Pour aller plus loin, il est envisageable, avant l’étape de la data room, de créer une blockchain
sur laquelle seront mises des informations publiques pour les investisseurs potentiellement intéressés.
Ces informations ne sont pas confidentielles et seraient accessibles à tous. Cette chaîne ferait alors
office d’Information Memorandum. Une fois que les investisseurs se seraient prononcés sur leur
intérêt pour la société, une blockchain privée pourrait être créée, n’invitant que les investisseurs
sincèrement intéressés.

31
F. Ceddaha, Fusions Acquisitions, Economica, 2017, 5e édition, p. 53 à 58
32
https://www.crypto-france.com/des-societes-parviennent-a-optimiser-leurs-activites-grace-a-la-technologie-
blockchain/
33
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10

8
 La technologie pourrait à termes réduire les coûts liés aux data rooms. Celles-ci font en effet
appel à de nombreux acteurs, dont des tiers, notamment chez les investisseurs qui vérifient les
informations et étudient les comptes. Les métiers de l’audit sont ainsi susceptibles d’être bouleversés
par l’apparition de la blockchain, qui peut assurer la fiabilité de toute transaction opérée via la
technologie. Si les sociétés étaient amenées à utiliser les chaînes de blocs dans leurs opérations
d’audit, elles jouiraient d’une efficacité accrue au stade des data room. Les auditeurs pourraient ainsi
passer plus de temps sur l’analyse financière de la société et le conseil à l’investisseur que de temps à
vérifier les informations transmises.34

Cependant une telle utilisation de la blockchain n’est pas encore garantie, car la confiance
n’est pas encore assurée.

Chapitre 2 : L’enjeu de la confiance

Les données présentes sur une blockchain n’ont pas encore été reconnues comme étant des
moyens de preuve recevables ni par le juge, ni par le législateur, ce qui ouvre la voie à des débats entre
experts. Certains estiment que la recevabilité dépendra de la réunion des conditions relatives à la
preuve d’un écrit électronique. L’article 1366 du Code civil dispose en effet que : « L'écrit
électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être
dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de
nature à en garantir l'intégrité. » Il faudrait donc, afin que ces données soient recevables, s’assurer
que les personnes dont elles émanent soient identifiées. Pour d’autres, il serait possible d’envisager de
présumer fiables les transactions répertoriées sur une blockchain. En effet, compte-tenu de
l’horodatage et de l’immuabilité du registre, certains considèrent même qu’il s’agirait d’un moyen de
preuve comparable à un acte authentique35. Ainsi, pour que la blockchain ait la portée qu’elle entend
avoir, il faudrait que soit consacrée au code civil sa force probatoire.36

La sécurité juridique ne paraît par ailleurs pas encore assurée par la seule technologie
blockchain. En effet, nous avons vu qu’il était quasiment impossible de hacker la chaîne et d’y
apporter une modification. Cependant d’autres problèmes techniques sont susceptibles de se poser,
auxquels les réponses n’ont pas encore été trouvées. C’est le cas du risque de défaillance du système :
faudrait-il prévoir un régime de responsabilité et une charge de la preuve ? Des risques de failles de

34
https://www.rbb-paris.com/fr/2017/04/26/blockchain-droit-et-audit-comptable/
35
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
36
D. Legeais, « Utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la
transmission de titres financiers Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017 : JO 9 déc. 2017, texte n° 24 », La Semaine
Juridique Entreprise et Affaires n° 4, 25 Janvier 2018

9
sécurité peuvent également apparaître, qui justifient des réflexions similaires quant à leur appréhension
juridique37. Toutes ces problématiques poussent certaines personnes à remettre en question l’utilité de
la technologie en comparaison aux méthodes actuelles dont la fiabilité est assurée et qui sont bon
marché38.

Enfin, nous avons analysé que dans le cadre d’une data room, l’exigence de la confidentialité
impliquait de pouvoir restreindre l’accès au registre. Par conséquent il s’agirait de mettre en place une
blockchain privée ou permissionnée. Cependant, une blockchain privée est moins sûre qu’une
blockchain publique dans la mesure où elle est, par construction, moins décentralisée : en effet, une
blockchain publique assure la confiance car elle est composée de nombreux nœuds, généralement
répartis dans le monde entier, lesquels détiennent tous une copie du registre et il est quasiment
impossible de modifier celui-ci sur tous les supports. Cependant si un membre réussit à réunir plus de
50% des nœuds, il peut imposer de valider une transaction et ainsi porter intégrité à la chaîne. La
sécurité n’est donc pas assurée. Elle l’est encore moins sur une blockchain non-publique puisqu’un
nombre restreint de membres font partie de la chaîne et qu’elle est composée de moins de nœuds. Dès
lors, porter atteinte à l’intégrité des informations qui s’y trouvent paraît plus accessible. Cet enjeu est
source de réflexions approfondies sur les exigences de sécurité imposées à la technologie et, dans
certains cas, pourrait justifier le maintien d’un tiers de confiance.39

La blockchain pourrait donc avoir un impact sur les procédures de fusions-acquisitions à

l’étape de la due diligence même si elle n’est pas encore tout à fait applicable. En revanche, s’agissant
des titres financiers, cette évolution est plus aboutie, puisque l’utilisation d’un « dispositif
d’enregistrement électronique partagé » a été consacrée par l’ordonnance du 8 décembre 2017 comme
un moyen de représentation et de transmission de certaines valeurs mobilières.

Titre 2 : La blockchain et les titres financiers

L’article L. 211-1 du Code monétaire et financier liste la nature des titres regroupés dans la
catégorie des titres financiers. Il s’y trouve les titres des capital, les titres de créances et les parts ou
actions d’organismes de placement collectif.

37
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
38
T. Tuor, « La blockchain remue le monde économique », Le Temps, 18 janvier 2017
39
https://www.rbb-paris.com/fr/2017/04/26/blockchain-droit-et-audit-comptable/

10
Chapitre 1 : L’impact de l’ordonnance du 8 décembre 2017

Les valeurs mobilières peuvent prendre la forme de titres au nominatif ou au porteur (article L.
228-1 du code de commerce). Les titres au nominatif sont historiquement des titres pour lesquels le
nom du titulaire était inscrit dans les registres de la société. Les titres au porteur en revanche, étaient
des titres qui circulaient et pour lesquels le fait d’avoir le titre donnait la qualité d’actionnaire. La loi
de dématérialisation des valeurs mobilières du 30 décembre 1981 a maintenu la distinction entre ces
deux formes que peuvent prendre les titres mais en a modifié les définitions. Désormais, les titres au
porteur aussi bien que les titres au nominatif doivent être inscrits en compte. La distinction subsiste
puisque les titres au porteur sont inscrits chez un intermédiaire financier et l’identité du porteur reste
inconnue pour la société40.

La loi de 1981 était vue comme l’aboutissement du mouvement de dématérialisation.

L’ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 semble être une nouvelle étape majeure dans cette
évolution. Désormais, certains titres financiers pourront être représentés et transmis sur une
blockchain. Cette réforme fait suite à la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte
contre la corruption et à la modernisation de la vie économique41. L’article 120 de cette loi a habilité le
Gouvernement a introduire la possibilité pour les titres d’être stockés et transmis à l’aide d’un
dispositif d’enregistrement électronique partagé : «[…] le Gouvernement est autorisé à prendre par
voie d'ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la date de promulgation de la présente
loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour : 1° Adapter le droit applicable aux
titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au
moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé […». Cependant, l’article précise que
cette option n’est applicable qu’aux titres « qui ne sont pas admis aux opérations d'un dépositaire
central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d'instruments financiers ». La Direction
Générale du Trésor Public a listé les titres pour lesquels le dispositif est applicable au sein de la
« Consultation publique sur le projet de réformes législative et réglementaire relatif à la Blockchain »
du 24 mars 2017. Il s’agit des titres de créances négociables, des parts d’organismes de placement
collectif ainsi que des titres de capital émis par les sociétés par actions et titres de créances autres que
les titres de créances négociables qui ne sont pas négociés sur une plateforme de négociation, ni
transmis au titre d’un contrat de garantie financière42. Il s’agit des limites posées par la règlementation
européenne sur ce sujet, puisque le règlement CSDR43 impose de passer par un dépositaire central de

40
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis, p. 523 et 524
41
LOI n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la
modernisation de la vie économique
42
Direction Générale du Trésor Public, Consultation publique sur le projet de réformes législative et
réglementaire relatif à la Blockchain, https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/434688
43
Règlement (UE) n ° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 concernant
l’amélioration du règlement de titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux de titres, et modifiant

11
titres pour le règlement des valeurs mobilières négociées sur une plateforme de négociation. Le champ
d’application de l’ordonnance demeure néanmoins substantiel, puisqu’il s’agit de l’ensemble des titres
financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code de commerce, à l’exception des titres cotés sur
Euronext ou Alternext44. Il va notamment permettre une rationalisation des titres non-cotés – qui sont
encore souvent conservés en version papier- et, surtout, il couvre l’intégralité du marché des parts de
fonds. La limitation du champ d’application peut cependant s’expliquer de plusieurs manières. Tout
d’abord par la complexité du régime des titres cotés, mais encore par le fait qu’ils relèvent de la
compétence des règlements européens.45

En substance, l’ordonnance du 7 décembre confère à l’inscription dans un dispositif

d’enregistrement électronique partagé la même valeur que l’inscription sur un compte-titres46. L’article
L. 228-1 du Code de commerce, issu de l’ordonnance de 2017 dispose ainsi en son alinéa 6 que les
valeurs mobilières doivent être inscrites en compte ou sur un dispositif d’enregistrement électronique
partagé. La conjonction de coordination « ou » est également utilisée à l’alinéa 9 du même article. De
plus, selon l’article L. 211-3 du Code monétaire et financier, « L'inscription dans un dispositif
d'enregistrement électronique partagé tient lieu d'inscription en compte. » Nous l’avons vu, la loi de
1981 a consacré l’inscription sur des comptes-titres pour la représentation des valeurs mobilières47,
c’est-à-dire la justification de leur détention dans un cadre dématérialisé. L’inscription en compte-
titres permet aussi de justifier du transfert de propriété d’un titre, selon l’article L. 211-17 du code
monétaire et financier. Là aussi, l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé aura
force équivalente.

Il faut noter que l’ordonnance ne donne pas de définition du dispositif d’enregistrement

électronique partagé. Le Rapport au Président de la République précise néanmoins que « Cette
désignation demeure large et neutre à l'égard des différents procédés afin de ne pas exclure des
développements technologiques ultérieurs ». Cette notion avait déjà été consacrée à la faveur de
l’ordonnance du l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse. L’article L.
223-12 du Code monétaire et financier évoque un dispositif « permettant l'authentification de ces
opérations, dans des conditions, notamment de sécurité, définies par décret en Conseil d'Etat ». Il n’y

les directives 98/26/CE et 2014/65/UE ainsi que le règlement (UE) n ° 236/2012 Texte présentant de l'intérêt
pour l'EEE
44
S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À propos de l'ordonnance
n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 15 Janvier 2018
45
D. Legeais, « Utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la
transmission de titres financiers Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017 : JO 9 déc. 2017, texte n° 24 », La Semaine
Juridique Entreprise et Affaires n° 4, 25 Janvier 2018
4646
S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À propos de
l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 15 Janvier 2018
47
Ibid.

12
a pas de définition codifiée du dispositif d’enregistrement électronique partagé48 et les dispositions du
décret à venir sont donc susceptibles d’apporter des éclairages sur les conditions fixées à l’usage de
cette technologie.

Section 1 : L’inscription en compte

Tel que nous l’avons analysé précédemment, les titres peuvent être détenus au nominatif ou au
porteur. Depuis la loi de dématérialisation des valeurs mobilières de 1981, quelle que soit la forme des
titres, ils doivent être inscrits en compte au nom de leur propriétaire. L’article L. 211-3 du Code
monétaire et financier dispose que : « Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la
législation française, sont inscrits dans un compte-titres tenu soit par l'émetteur, soit par l'un des
intermédiaires mentionnés aux 2° à 7° de l'article L. 542-1. » Les comptes-titres détenus par
l’émetteur font référence aux titres au nominatif, tandis que l’intervention d’un intermédiaire financier
fait référence aux titres au porteur.

L’ordonnance a simplement ouvert la possibilité d’inscrire les titres financiers sur un dispositif
d’enregistrement électronique partagé, c’est-à-dire une blockchain. La Direction Générale du Trésor
Public a, dans la consultation du 24 mars 2017, donné une définition de ce dispositif, aussi appelé
distributed legder technology : « Le DLT est une technologie informatique innovante qui permet à des
participants d’un réseau de valider par consensus des échanges et des transactions entre plusieurs
participants sans faire intervenir d’organe central. »49

Dans cette même consultation, la Direction Générale du Trésor Public proposait plusieurs
utilisations du dispositif concernant l’inscription en compte des titres.50 Parmi elle, celle qui fut
consacrée par l’ordonnance est la représentation juridique des titres par le dispositif d’enregistrement
électronique. L’article L. 211-3 du Code monétaire et financier dispose que « l'inscription dans un
dispositif d'enregistrement électronique partagé tient lieu d'inscription en compte ». Il reflète donc le
fait que ce sont les titres qui sont inscrits sur une blockchain et non des comptes-titres. Le dispositif se
substitue donc au compte-titre.51 Le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 8
décembre 2017 précise ainsi que l’inscription en dans une blockchain aura les mêmes effets que sur un

48
D. Legeais, « Utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la
transmission de titres financiers Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017 : JO 9 déc. 2017, texte n° 24 », La Semaine
Juridique Entreprise et Affaires n° 4, 25 Janvier 2018
49
Direction Générale du Trésor Public, Consultation publique sur le projet de réformes législative et
réglementaire relatif à la Blockchain, https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/434688
50
Ibid.
51
D. Legeais, « Utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la
transmission de titres financiers Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017 : JO 9 déc. 2017, texte n° 24 », La Semaine
Juridique Entreprise et Affaires n° 4, 25 Janvier 2018

13
compte-titres et que la réforme ne crée aucune obligation nouvelle ni ne réduit les garanties prévues
pour l’inscription et la transmission des titres52.

Section 2 : La transmission des titres

L’article L. 211-15 du Code monétaire et financier dispose que la transmission des titres
financiers s’opère par virement de compte à compte ou, depuis l’ordonnance de 2017, par inscription
sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé. Dans le cadre d’une transmission de titres, il
résulte de l’article L. 211-17, que l’inscription en compte permet de transférer la propriété des titres.53

Lors de la consultation du 24 mars 2017, la Direction Générale du Trésor avait également

proposé plusieurs utilisations du dispositif blockchain s’agissant de la transmission des titres
financiers. Là encore, c’est la solution maximaliste qui a été choisie. En effet, l’ordonnance a donné
les mêmes effets l’inscription sur blockchain qu’au virement de compte à compte. Le transfert de
propriété résulte dès lors de l’inscription sur la chaîne de blocs.54

Section 3 : Le nantissement des titres

L’article 2355 du Code civil définit le nantissement comme l’opération permettant d’affecter
un bien meuble incorporel, ou un ensemble de biens meubles incorporels, présents comme futurs, en
garantie d’une obligation.

L’article L. 211-20 traite du nantissement des compte-titres. Les valeurs mobilières peuvent en
effet faire l’objet d’un nantissement. C’est donc une forme de garantie qui permet au titulaire d’obtenir
du financement. Ce nantissement opère sur le compte-titres du propriétaire des titres.55 Le champ
d’application est prévu à l’article L. 211-1 du même code, et s’adresse aux titres de capital émis par les
sociétés par actions, aux titres de créances à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse,
et aux parts ou actions d’organismes de placement collectif.56

L’ordonnance du 8 décembre 2017 a introduit à l’article L. 211-20 du Code monétaire et

financier un alinéa VII. Il dispose qu’un décret en Conseil d’Etat sera pris afin d’éclairer dans quelles
conditions se fera le nantissement de titres financiers enregistrés sur une blockchain. D’ailleurs, le
Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 8 décembre 2017 met en exergue la

52
Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à
l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres
financiers
53
S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À propos de l'ordonnance
n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 15 Janvier 2018
54
Direction Générale du Trésor Public, Consultation publique sur le projet de réformes législative et
réglementaire relatif à la Blockchain, https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/434688
55
« Nantissement de compte-titres », Fiche d’orientation, Dalloz, Mai 2017
56
P. Crocq, « Nantissement », Répertoire de droit civil, Dalloz, février 2017

14
modification du titre de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du livre II du code
monétaire et financier, lequel s’intitule désormais « Nantissement de comptes titres et de titres
financiers », pour mieux rendre compte du contenu introduit par la réforme.

Il faut noter que les conditions du nantissement de comptes-titres, posées à l’article L. 211-20
du Code monétaire et financier, n’ont pas été modifiées. Le décret en Conseil d’Etat devrait ainsi
préciser dans quelle mesure ces conditions, conçues pour le nantissement de comptes-titres,
s’appliqueront au nantissement de titres financiers inscrits sur un dispositif d’enregistrement
électronique partagé.

Chapitre 2 : La délicate question de la réglementation

L’ordonnance du 8 décembre 2017 a donc réformé le régime des titres financiers en apportant
une nouvelle façon de les représenter et de les transmettre. De ce point de vue elle se veut très
novatrice. Cependant, de nombreuses questions demeurent sans réponse. L’ordonnance n’a en effet
pas vocation à entrer en vigueur avant le 1er juillet 2018 et son application sera subordonnée à
l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat, ainsi qu’en dispose l’article 8 de l’ordonnance. Ce décret
devrait clarifier les interrogations qui subsistent.57 Selon l’article 2 alinéa 2, il aura pour vocation de
fixer « les conditions dans lesquelles les titres financiers peuvent être inscrits dans un dispositif
d'enregistrement électronique partagé mentionné ci-dessus, présentant des garanties, notamment en
matière d'authentification, au moins équivalentes à celles présentées par une inscription en compte-
titres ».58 Cette réglementation sera sans aucun doute source de bouleversement dans les métiers des
intermédiaires financiers.

Section 1 : Une réglementation limitée

L’ordonnance a de nombreuses zones d’ombre. La Direction Générale du Trésor Public, dans

la consultation du 24 mars 2017 a déclaré que le dispositif d’enregistrement électronique partagé est
une expression correspondant à la notion de distributed ledger technology. Plus précisément le titre de
la consultation est « Consultation publique sur le projet de réformes législative et réglementaire relatif
à la Blockchain ».59 Il s’agit donc bien de la technologie blockchain. Cependant aucune définition n’a
été donnée, ni dans l’ordonnance de 2017, ni dans celle de 2016 relative aux bons de caisse. La notion

57
S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À propos de l'ordonnance
n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 15 Janvier 2018
58
Ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement
électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers
59
Direction Générale du Trésor Public, Consultation publique sur le projet de réformes législative et
réglementaire relatif à la Blockchain, https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/434688

15
est pourtant essentielle car une blockchain peut prendre des formes différentes comme nous avons pu
le voir précédemment. Une blockchain peut être ouverte. La chaîne est en ce cas transparente et
ouverte à tous ; les registres sont lisibles et partagés entre tous les membres du réseau, la sécurité est
donc très élevée et il devient pratiquement impossible de falsifier le registre. La blockchain peut
également être fermée. Le réseau n’est alors pas ouvert à tous. La sécurité est réduite en ce que moins
d’ordinateurs disposent du registre, elle est donc plus facilement « hackable ». De plus un membre
réunissant la majorité des nœuds peut modifier les informations, ce qui est plus facilement réalisable
sur un réseau fermé. Enfin, la blockchain peut être hybride.60 La Direction Général du Trésor Public, a
évoqué la question de la forme de la blockchain dans le cadre de l’application aux titres financiers, à la
faveur de sa consultation du 24 mars 2017. Elle a alors mis en exergue le fait que réglementer sur la
base d’un réseau ouvert semblait compliqué, et qu’un réseau fermé semblait plus facile à appréhender
pour le régulateur. Il permettrait en effet d’après la Direction Générale du Trésor Public, de « donner à
chaque nœud un niveau spécifique d’autorisation à agir sur le réseau, selon le rôle et la fonction que
l’on souhaite attribuer à ce nœud, et ainsi d’assurer un meilleur contrôle sur le DLT ». Il est donc
possible que cette voie soit in fine privilégiée par la réglementation.

Une blockchain fermée aurait de nombreux mérites au vu des exigences attendues d’un tel
dispositif. Par exemple, afin de respecter la nécessité de sécurité juridique qui découle de l’utilisation
d’un tel dispositif, il apparaît indispensable que soient préétablies les règles de compétence
juridictionnelle et de droit applicable. C’est d’autant plus important qu’une blockchain peut sans
difficulté s’étendre à plusieurs juridictions.61

La Direction Générale du Trésor Public était allée encore plus loin lors de sa consultation,
estimant qu’il serait intéressant de mettre un place un accès simplifié aux informations placées sur la
blockchain et ce à des fins de régulation. Les intermédiaires financiers ainsi que les régulateurs ont des
missions s’agissant du contrôle des opérations et mettre en place un partage des données enregistrées
avec plusieurs acteurs du dispositif permettrait de simplifier l’obligation de reporting des acteurs.62

La consultation soulevait également la question de la lutte contre le blanchiment. Celle-ci est

déjà en action concernant les compte-titres. Certaines personnes autorisées à détenir des comptes-titres
sont soumises à des procédures aussi appelées Know Your Customer (ou KYC)63, prévues au sein du
chapitre 1 du titre VI du livre V du Code monétaire et financier, intitulé « Obligations relatives à la
lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ».

60
S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À propos de l'ordonnance
n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 15 Janvier 2018
61
Direction Générale du Trésor Public, Consultation publique sur le projet de réformes législative et
réglementaire relatif à la Blockchain, https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/434688
62
Ibid.
63
Ibid.

16
 L’arrivée de la blockchain soulève d’autres questions du point de vue des sociétés émettrices
de titres. Par exemple il conviendra de préciser si l’utilisation d’une telle technologie implique que
cela soit prévu par les statuts de la société à l’origine de l’émission des titres. Est-ce qu’un vote de
l’assemblée générale des actionnaires serait suffisant ? Ou est-ce que la simple information de ces
derniers pourra suffire ?64

Il est possible que certaines de ces questions soient traitées pour tout ou partie par le décret à
venir, qui permettra en tout état de cause d’apporter une certaine sécurité juridique aux acteurs dans ce
secteur extrêmement évolutif.

Section 2 : La fin des intermédiaires ?

Lorsque la blockchain a été créée pour le Bitcoin, l’objectif était de se passer des
intermédiaires financiers en décentralisant et en s’appuyant sur cette technologie dont la confiance est
assurée. Cependant les institutions financières sont celles qui ont pris le virage blockchain en premier.
C’est pourquoi le législateur s’intéresse pour l’instant surtout à la sphère financière s’agissant
d’implémenter la blockchain.65 Cette nouvelle réglementation des titres financiers connaît notamment
un grand retentissement pour la gestion des organismes de placement collectif. Les organismes de
placement collectif en valeurs mobilières sont des entités qui gèrent des portefeuilles composés
d’instruments financiers. Ces derniers sont acquis grâce à l’épargne obtenue en vendant des parts ou
actions de l’organisme à des investisseurs.66 La blockchain est utilisable dans la gestion d’un
organisme de placement collectif et déjà envisagée à deux niveaux. Le premier concerne la
centralisation des ordres de souscription et de rachats des parts. Cette étape est classiquement réalisée
par une entité réglementée qui a doit réaliser certaines tâches d’enregistrement, de contrôle et
d’information. Les ordres doivent quant à eux remplir des critères d’irrévocabilité et contenir des
informations essentielles. La blockchain serait utilisable à ce stade. En effet, la forme privée permet de
n’autoriser qu’une entité réglementée à agir, l’immuabilité assure l’irrévocabilité des ordres et les
smart contracts pourraient simplifier les démarches de l’entité. Elle serait également un moyen de
contrôler que les ordres sont provisionnés. Le second niveau est celui de la gestion du passif des
organismes de placement collectif. De nombreuses mesures sont mises en œuvre s’agissant de la tenue
de compte d’émission ou de registre. Parmi elles il faut enregistrer les parts ou actions en circulation,

64
D. Legeais, « Utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la
transmission de titres financiers Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017 : JO 9 déc. 2017, texte n° 24 », La Semaine
Juridique Entreprise et Affaires n° 4, 25 Janvier 2018
65
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
66
« Organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) », Fiche d’orientation, Dalloz, Avril
2017

17
 67
identifier leurs porteurs et organiser leur règlement livraison. Là encore, les qualités de la
blockchain en font un outil intéressant pour l’activité. Il reste cependant à adapter la technologie à la
gestion de passif. Le décret est donc là encore très attendu.

La fonction de registre apparaît donc être un moyen pertinent de simplifier certaines

démarches des sociétés. En termes de restructuration, il s’agit d’un outil permettant de stocker des
données confidentielles en permettant l’accès à certains acteurs. Ce registre est également d’ores et
déjà en voie de devenir un moyen de représenter et transmettre des titres financiers. Cependant il
ressort que certaines questions d’application demeurent sans réponse.

Le décret d’application de l’ordonnance de 2017 devrait au moins en apporter certaines

s’agissant des titres financiers. Dans sa consultation du 24 mars 2017, la Direction Générale du Trésor
Public a soulevé la possibilité de créer un superviseur du dispositif d’enregistrement électronique
partagé. Il pourrait avoir pour rôle de contrôler les opérations réalisées, ou encore d’agréer le
gestionnaire de la blockchain. Se pose donc la question des missions qu’il y aurait lieu de lui
conférer.68 La décentralisation de la blockchain apparaîtrait plus limitée si un nouveau tiers
apparaissait. Le gestionnaire de la chaîne de blocs devrait vraisemblablement être agréé ; dès lors la
technologie n’est pas complètement décentralisée. Le débat de l’agrément pourrait ainsi être réglé au
sein du décret du Conseil d’Etat à paraître.69

La technologie est donc en passe de devenir un véritable outil de financement des sociétés
même si des questions restent en suspens. En tout état de cause, la technologie n’a pas seulement une
fonction de registre intéressante pour les sociétés, elle est aussi porteuse des smart contracts, un
instrument utile à plusieurs égards.

67
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
68
Direction Générale du Trésor Public, Consultation publique sur le projet de réformes législative et
réglementaire relatif à la Blockchain, https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/434688
69
S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À propos de l'ordonnance
n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 15 Janvier 2018

18
 Partie 2 : Les « smart contracts » au service des
sociétés

Le plus grand apport de la Blockchain est probablement sa capacité à créer une relation de
confiance sans l’intervention d’intermédiaires. La liste des transactions réalisées est partagée entre les
utilisateurs de la Blockchain, assurant la sécurité et l’immuabilité. Dès lors, les parties n’ont pas
besoin de faire appel à un tiers pour homologuer leurs transactions. C’est un apport majeur si l’on
compare à une transaction effectuée sur internet qui fait forcément appel à un intermédiaire70.

Un « smart contract » désigne le transfert automatisé de valeurs dans le cas où les conditions
posées dans un accord préalable seraient remplies. Il exécute donc les termes de l’accord dès lors
qu’une clause s’applique71. On peut trouver l’appellation de protocole « si… alors… »72.

L’utilisation des smart contracts pourrait avoir des effets bénéfiques sur les entreprises.
L’écriture de l’accord dans une protocole automatisé pourrait réduire les coûts en supprimant certains
intermédiaires et en accroissant la vitesse des transactions. De plus, la sécurité et la confiance
pourraient aider les négociations et certains parlent même dans le protocole de clauses incitatives 73.

Les smart contracts auront également un impact majeur sur le contentieux entre entreprises.
En effet, le cocontractant n’aurait plus besoin de faire constater l’inexécution par l’autre partie de son
obligation74.

L’adjectif « smart » désigne l’automatisation du protocole. Si les conditions sont réunies, le

protocole s’exécutera sans intervention humaine. Les conditions ainsi nécessaires peuvent être des
dates auxquelles les transactions doivent être effectuées, mais il peut également s’agir d’évènements
tels que la réalisation d’une obligation ou d’autres faits extérieurs à la blockchain. Dans ce dernier cas,
il sera nécessaire de faire appel à un tiers de confiance pour assurer la réalisation. Dès lors nous
apercevons déjà un paradoxe de la blockchain, à savoir le fait que ces contrats auto-exécutants ne sont
pas aussi indépendants qu’ils le paraissent75.

Avant d’aller plus loin, il convient de faire le point sur la nature des smarts contracts : ces
« contrats intelligents » tels qu’ils sont appelés en français sont-ils réellement des contrats au sens
juridique ? L’article 1101 du Code civil définit le contrat comme : « un accord de volontés entre deux

70
A. Bris, « Blockchain : Tenez-vous prêt ! », Le Temps, 4 septembre 2017
71
S. Drillon, « La révolution Blockchain », RTD Com. 2016 p.893
72
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
73
S. Drillon, « La révolution Blockchain », RTD Com. 2016 p.893
74
Ibid.
75
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4

19
ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Il faut
distinguer plusieurs façons de créer un smart contract afin d’identifier leur nature. Un contrat
intelligent peut être utilisé pour traduire en code informatique un contrat préalablement conclu et ainsi
automatiser sa réalisation. L’horodatage permet ainsi de certifier le contenu et de lui donner une date
certaine. Il s’agit donc ici, non pas d’un contrat au sens juridique mais d’un moyen de preuve et
d’exécution. Cependant certains s’interrogent sur la possibilité d’aller plus loin et de contracter
directement via la blockchain. Il s’agirait donc d’essayer de conclure un contrat au sens juridique sur
la chaîne de blocs. Pour qu’il en soit ainsi, il faudrait qu’il soit possible d’insérer dans le protocole des
étapes relatives à la rencontre de l’offre et de l’acceptation. L’autre enjeu majeur tient à la
modification du contrat. Si l’immuabilité de la technologie blockchain assure une sécurité et de la
confiance, elle pose problème car elle va à l’encontre de certains principes fondamentaux du droit des
contrats que sont le pouvoir de résilier le contrat ou encore de le modifier si les parties sont d’accord.
Dès lors, il ne paraît pas possible que l’on puisse conclure un contrat au sens juridique via une
blockchain en l’état actuel de la technologie. Nous ne parlons donc pas de contrats lorsque nous
évoquons les smart contracts mais de protocoles informatiques auto-exécutants76.

Titre 1 : Un instrument remarquable pour les sociétés

Plusieurs applications concrètes des smart contracts sont déjà envisagées pour les entreprises.
Nous verrons donc comment ils pourraient être mis en place dans le cadre de la création de sociétés,
l’impact qu’ils pourraient avoir sur la gouvernance d’entreprise, en quoi ils pourraient servir à la prise
de décision et enfin, de quelle manière ils pourraient simplifier le versement de dividendes.

Chapitre 1 : Création de société

L’article 1832 du Code civil dispose qu’une société est créée par plusieurs personnes qui
« conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue
de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». L’aspect contractuel de
la société est donc fixé par sa définition même. D’ailleurs, le principe posé à au Code civil
napoléonien était celui que la société était un contrat.77

76
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
77
T. Massart, « Contrat de société », Répertoire de droit des sociétés, Dalloz, avril 2006 (actualisation oct.
2016), paragraphe 5

20
 Une société est plus précisément créée par la conclusion d’un contrat ou acte unilatéral
collectif. Lorsqu’elle est unipersonnelle, l’associé unique signe un acte unilatéral. La conclusion des
statuts permet de remplir l’exigence de consentement ou affectio societatis78. Les statuts ou contrat de
société peuvent prendre la forme d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique, lequel est
obligatoire dans le cas de l’apport d’un bien soumis à la publicité foncière. Ils fixent les conditions
dans lesquelles la société sera gouvernée ainsi que les droits et les devoirs des acteurs de la structure.79

A la signature des statuts, la société est constituée et les signataires sont engagés mais elle ne
dispose pas encore la personnalité morale.80 L’article L. 210-6 du Code de commerce dispose que
« Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au
registre du commerce et des sociétés. ». L’immatriculation constitue donc une étape-clé de la création
d’une société. Elle s’exécute sous contrôle du greffier afin d’en vérifier la régularité81. Il existe des
formalités à effectuer en parallèle de l’immatriculation, au nombre de deux : l’insertion d’un avis dans
un journal d’annonces légales du siège social et l’enregistrement de l’acte de société. Le créateur doit
ensuite constituer un dossier et se présenter au centre de formalités des entreprises. Cependant tout est
fait pour que le processus soit efficace. Il existe même une procédure de dépôt de dossier électronique
et dans certains cas, où les apports sont numéraires notamment, la procédure peut être réduite à
quelques jours voire quelques heures.82

La technologie des smart contracts pourrait être utilisée dans le cadre de la création d’une
société. Elle permettrait de réaliser les démarches de constitution plus rapidement, et avec des frais
réduits. Les chaînes de blocs sont envisagées comme un moyen d’immatriculer des sociétés 83. Les
smart contracts permettraient l’automatisation des actes de constitution tels que les contrats de société.
La blockchain serait également un moyen d’accéder directement aux documents nécessaires à
l’immatriculation. Les Etats-Unis sont en avance sur le sujet puisque l’Etat de Delaware réfléchit à
mettre en place une blockchain pour assurer les procédures de constitution de sociétés. C’est déjà un
territoire connu pour l’efficacité des procédures de création, qui attire de nombreuses entreprises pour
cette raison.84 Le smart contract permettrait d’accorder l’immatriculation automatiquement si les actes
constitutifs ont été réalisés.

Aujourd’hui déjà, certaines start-ups offrent la possibilité de sociétés « clé en main » et

remettent en question le modèle classique du cabinet d’avocat pour la constitution des sociétés. Ce fut

78
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis, p.55
79
Ibid, p. 103 et 104
80
Ibid.
81
P. Beder, « Registre du commerce et des sociétés », Répertoire de droit commercial, Dalloz, janvier 2011,
mise à jour février 2018
82
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis, p. 105 et 106
83
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
84
X. Vamparys, « Blockchain et droit des sociétés, Quelques réflexions d'un praticien », La Semaine Juridique
Entreprise et Affaires n° 17, 26 Avril 2018

21
notamment le projet de la start-up Guacamol, aujourd’hui en dissolution qui a ouvert la voie de la
constitution des sociétés avec son projet. Il devenait alors simple de créer sa société, des statuts, au
pacte d’actionnaires jusqu’à l’immatriculation85. Les start-ups se tournent de plus en plus vers la legal
tech et notamment donc vers la technologie blockchain qui pourrait révolutionner les modèles
juridiques actuels86. S’agissant particulièrement des statuts et des pactes d’actionnaires, il paraît tout à
fait possible de les rédiger sous forme de smart contracts87. Il s’agirait du dénouement du virage du
modèle classique vers les solutions des start-ups pour les services juridiques aux entreprises.

Chapitre 2 : Gouvernance d’entreprise

La technologie blockchain, à travers les protocoles smart contracts qu’elle propose, pourrait
également impacter la gouvernance d’entreprise. La gouvernance d’entreprise ou corporate
governance désigne l’articulation des pouvoirs au sein d’une organisation. Plus particulièrement, dans
les sociétés il s’agit de la manière dont s’organise la gestion de l’entreprise et notamment la répartition
des rôles entre l’actionnariat et la direction88. La notion s’est particulièrement fait connaître lorsque
s’est dégagé le besoin d’encadrer la gestion des entreprises cotées et de valoriser des bonnes pratiques
via des codes de gouvernement d’entreprise.89 Il est difficile de parler de gouvernance dans le cadre
des sociétés unipersonnelles car cela reviendrait pour l’associé unique à se gouverner lui-même90. Pour
le reste des formes sociales il existe de nombreux types de gouvernance. Traditionnellement, les
structures sont hiérarchisées et le pouvoir centralisé.91

La théorie de l’agence, développée entre autres par Jensen et Meckling en 1975, affirme
qu’une organisation est fondée sur des contrats. Une relation agent-principal naît lorsque l’agent
accepte d’agir au nom et pour le compte du principal. Ces contrats permettent donc d’instaurer une
confiance entre les membres de l’organisation. Cette confiance se fait au prix de contrôle et de
surveillance. De plus il faut aligner les intérêts des parties à l’aide de mécanismes d’incitation. Tout
ceci entraîne des coûts d’agence. La gouvernance peut être vue comme la répartition optimale des

85
https://www.usine-digitale.fr/article/et-les-legaltech-attaquerent-les-services-juridiques-aux-
entreprises.N378596
86
https://atelier.bnpparibas/fintech/article/blockchain-terreau-developpement-legal-tech
87
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
88
https://www.lesechos.fr/finance-marches/vernimmen/definition_gouvernance.html
89
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis, p. 317
90
P. Le Cannu, « La gouvernance et le droit des affaires : rapport de synthèse », Gazette du Palais n°240, 28
août 2014
91
M. Molines, « La blockchain va changer la gouvernance des entreprises », The Conversation, 18 octobre 2017

22
rôles afin que les intérêts soient alignés entre les parties92 ou encore une notion à connotation
financière qui vise plutôt l’optimisation des coûts d’agence93.

Les smart contracts pourraient entraîner une refonte de l’organisation des sociétés ou
permettre l’apparition de nouvelles formes sociales. Avec les smart contracts et la confiance
qu’instaure la technologie blockchain, se pose donc la question de l’adaptation des modèles de
gouvernance actuels. La convention entre l’agent et le principal serait scellé électroniquement par le
smart contract à condition d’avoir obtenu un accord préalable.94

De plus, de nouvelles formes d’organisation apparaissent avec la technologie blockchain et

particulièrement avec les smart contracts. On parle aujourd’hui de DAO (Decentralized Autonomous
Organization), de DAC (Decentralized Autonomous Companies)95 ou encore de DCO (Decentralized
Collaborative Organizations)96. Ces sigles désignent des sociétés qui fonctionneraient via une
Blockchain et de manière autonome c’est-à-dire sans pouvoir central. Ces nouvelles organisations sont
fondées la transparence, la collaboration et permettent de contourner les problématiques d’alignement
des intérêts et de coûts d’agence.97 Il s’agit d’un programme informatique, hébergé sur une blockchain
qui vise à donner à une communauté un protocole de gouvernance qui est immuable.98 Elles sont
construites sur des smart contracts, permettant ainsi de prendre des décisions d’après les données
préétablies. Elles seraient même susceptibles d’employer des personnes. Elles disposeraient ainsi d’un
capital qui serait distribué d’une manière prévue par le contrat.99

L’ambition est grande : il s’agirait potentiellement de remplacer les formes de gouvernance

existantes, voire de créer une alternative à la personnalité morale. Le fonctionnement de ces entités est
différent de ce que l’on peut observer dans la plupart des sociétés. Contrairement aux formes sociales
habituelles, la DAO est constituée autour d’une logique d’horizontalité et comprend trois types
d’acteurs. Les premiers sont les détenteurs de jetons : ils sont comparables aux actionnaires des
sociétés classiques. Les deuxièmes sont les prestataires : ils proposent un projet à la DAO. Les
curateurs enfin, sont chargés de s’assurer que les prestataires proposent réellement ce qu’ils
promettent. Si ce n’est pas le cas, ces derniers peuvent être mis à l’écart de la blockchain.100

92
M. Molines, « La blockchain va changer la gouvernance des entreprises », The Conversation, 18 octobre 2017
93
P. Le Cannu, « La gouvernance et le droit des affaires : rapport de synthèse », Gazette du Palais n°240, 28
août 2014
94
M. Molines, « La blockchain va changer la gouvernance des entreprises », The Conversation, 18 octobre 2017
95
http://equationdelaconfiance.fr/decryptage/organisations-autonomes-les-entreprises-pourront-elles-se-passer-
de-nous
96
Ibid.
97
Ibid.
98
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017,
paragraphe 65
99
http://equationdelaconfiance.fr/decryptage/organisations-autonomes-les-entreprises-pourront-elles-se-passer-
de-nous
100
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017,
paragraphe 65

23
 De nombreux informaticiens se penchent sur le projet des DAO. Une forme d’application a été
créée sur le blockchain Ethereum, intitulée « The DAO ». Elle mettait en application le processus que
l’on vient de décrire puisqu’il s’agissait de vérifier des projets et de décider ou non de les financer.
Cependant ce premier essai de DAO s’est avéré être un échec. En effet, The DAO a été victime de
piratage et des crypto-monnaies de la Blockchain Ethereum (des Ethers) ont été détournés.101 Une
sécurité permettait de dénoncer des transactions dans un certain délai ce qui a permis de contingenter
la fraude.102 Il est néanmoins ressorti de cette expérience, pour certains, la nécessité de disposer d’un
organe capable de résoudre ces problématiques, même si son existence va à l’encontre du principe de
décentralisation.103

De plus, ces formes d’organisation poseraient un problème majeur concernant la responsabilité

du fait de l’absence de pouvoir central.104 La chercheuse Primavera de Fillipi105 envisage trois types de
responsabilités : la première est celle des créateurs de l’organisation, à savoir ceux qui l’ont codée sur
la blockchain, dans le cas où il s’agirait d’une activité illicite. La deuxième concerne les personnes à
qui seraient versés des bénéfices issus de l’activité. Enfin la troisième est celle des tiers qui
contribueraient à l’organisation illicite en la finançant. Cependant un problème demeure : même si le
créateur était tenu responsable, cela n’empêcherait pas l’organisation de continuer ses activités. Il
faudrait trouver, en sus, un moyen de la stopper.106

Chapitre 3 : Prise de décision

Les associés, ou actionnaires selon la forme sociale, disposent de droits politiques, en

application du droit d’ordre public de participer aux décisions collectives, énoncé à l’article 1844 du
Code civil. Ce droit se décline en deux prérogatives : la première est celle d’accéder à l’information.
Cette information porte sur les comptes sociaux et sur les décisions de gestion des dirigeants. La
seconde englobe le droit d’assister aux assemblées et d’y voter. Ces privilèges ne revêtent pas la même
étendue selon les formes sociales. De plus, dans les sociétés anonymes il est possible de créer des
actions de préférence. Ces dernières peuvent augmenter le droit à l’information. Il s’agit d’une option
intéressante pour des sociétés investissant dans des start-ups, notamment, dans la perspective de
disposer d’une visibilité accrue sur les décisions de gestion. Concernant le droit de vote, il existe un

101
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017,
paragraphe 66
102
https://www.rbb-paris.com/fr/2017/04/26/blockchain-droit-et-audit-comptable/
103
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017,
paragraphe 15
104
http://equationdelaconfiance.fr/decryptage/organisations-autonomes-les-entreprises-pourront-elles-se-passer-
de-nous
105
Chercheuse au Berkman Center for Internet & Society, Université d’Harvard
106
http://equationdelaconfiance.fr/rencontre/primavera-de-filippi-il-faut-davantage-enseigner-la-technologie-
aux-juristes

24
principe de proportionnalité. En principe, une part ou action donne droit à un voix. C’est d’ordre
public pour les sociétés à responsabilité limitée. Dans les sociétés anonymes en revanche, les actions
de préférence peuvent également moduler droit de vote, il peut être suspendu ou supprimé. 107 Pour
éviter les excès, il est prévu à l’article L. 228-11 du Code de commerce que les actions dépourvues de
droit de vote ne peuvent excéder la moitié du capital social dans les sociétés non cotées et plus du
quart dans les sociétés cotées.108 Les sociétés anonymes peuvent aussi émettre des actions assorties
d’un droit de vote double Les sociétés par actions simplifiées ont quant à elle la possibilité de créer des
actions à droit de vote multiple.109

Afin de parer à l’absentéisme des actionnaires, plusieurs processus ont été mis en place dans
un but de moderniser les assemblées d’actionnaires. Le vote par correspondance est apparu en 1983 et
est inscrit à l’article L. 225-107 du Code de commerce. Il est interdit d’y déroger dans les statuts.
Selon l’article R 225-76 du Code de commerce, le formulaire de vote par correspondance doit
permettre à l’actionnaire de voter, adresser un pouvoir en blanc ou voter par procuration. Dans le cadre
de cette modernisation, il est possible pour l’actionnaire de signer le formulaire par une signature
électronique. En 2001, la loi NRE du 15 mai a réformé les assemblées d’actionnaires des sociétés
anonymes non cotées en permettant les visioconférences et le vote par voie électronique.110 En effet,
l’article L. 225-107 II du Code de commerce dispose que « Si les statuts le prévoient, sont réputés
présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent à l'assemblée par
visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification et dont la
nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. » Il est donc
cependant nécessaire qu’une telle possibilité soit prévue par les statuts. L’article R. 225-97 du Code de
commerce vient préciser les caractéristiques que doit avoir le moyen de télécommunication utilisé. Il
doit permettre d’entendre la voix de l’actionnaire et assurer que l’assemblée soit retransmise en
continue et simultanément. Ce procédé n’est en revanche pas permis dans les sociétés de personnes.
Elles peuvent en revanche prévoir dans leurs statuts que certaines décisions puissent être prises sur
consultation écrite des associés111. S’agissant des autres sociétés par actions, la société par actions
simplifiée mérite également d’être évoquée : le législateur a en effet ménagé une grande marge de
manœuvre à cette forme sociale. L’article L. 227-9 alinéa 1er dispose en effet que ce sont les statuts qui
indiquent quelles décisions doivent être prises par les actionnaires et dans quelles conditions. Dès lors,
les statuts peuvent permettre la participation par des moyens de télécommunication tels que décrits
pour la société anonyme.112 Enfin, l’ordonnance n°2017-747 du 4 mai 2017 a introduit à l’article L.

107
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis, p. 210 à 212
108
Ibid, p. 526
109
Ibid, p. 516
110
Ibid, p. 412
111
Ibid, p. 403
112
H. Le Nabasque, « La SAS et la loi sur les nouvelles régulations économiques », Revue des sociétés, Dalloz,
2001, p. 589 et suivantes

25
225-103-1 la possibilité pour les sociétés anonymes non cotées de tenue d’assemblées générales
exclusivement par procédé de visioconférence ou moyens de communication permettant d’identifier
l’actionnaire.113 Les actionnaires des sociétés anonymes non cotées et des sociétés par actions
simplifiées peuvent donc participer et voter à des assemblées générales entièrement dématérialisées à
condition que cela soit prévu dans les statuts.114

Cette modernisation de la tenue des assemblées générales d’actionnaires et de l’exercice du

droit de vote depuis 1983 pourrait connaître son aboutissement ou au moins un progrès avec la
technologie blockchain. En effet, il serait possible que la chaîne de blocs puisse être assimilée à un
moyen de télécommunication permettant l’identification de l’actionnaire. Nous avons pu le voir
précédemment, une blockchain privée permet de s’assurer de l’identité d’un membre du réseau. Il est
tout à fait possible de concevoir une blockchain pour laquelle les membres du réseau détiennent des
clés leur permettant de s’identifier et ensuite de voter en utilisant un protocole informatique, c’est-à-
dire un smart contract. Un smart contract peut d’ailleurs lui-même permettre l’identification, y
compris dans le cadre d’applications développées sur une blockchain publique. La seule limite à ce
concept est que la notion de « moyen de télécommunication » n’a pas été définie par le Code de
commerce.115 Il est clair qu’elle n’était pas censée englober la technologie dans sa rédaction. Il reste
donc à savoir si le régulateur permettra à l’avenir de rattacher les dispositifs d’enregistrement
électronique partagés à cette notion vague de « moyens de télécommunications », voire même s’il ira
jusqu’à ajouter explicitement la possibilité d’y recourir pour un vote en assemblée d’actionnaires.

Chapitre 4 : Règlement de dividendes

L’article 1832 du Code civil dispose que la création d’une société se fait « en vue de partager
le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Cette entité est donc structurellement
dotée d’une vocation à réaliser des profits. Cet objet se manifeste par le droit au boni de liquidation en
cas de dissolution de la société et particulièrement, le droit de percevoir des dividendes.116 Dans les
sociétés anonymes, nous avons vu que la loi permettait de créer des actions de préférences. Celles-ci
peuvent impacter les droits financiers. Un actionnaire peut alors bénéficier d’un droit au dividende
majoré, droit prioritaire au dividende (préciputaire) ou encore cumulatif.117

Les distributions de dividendes sont votées par l’assemblée générale des actionnaires, ou
associés selon la forme sociale, au terme de l’approbation des comptes annuels. S’agissant des sociétés
113
J.-B. Lhuillier, « L’assemblée générale dématérialisée dans les sociétés anonymes non cotées et la voie
électronique en droit des sociétés », Revue des sociétés, Dalloz, 2018, p.287 et suivantes
114
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
115
Ibid.
116
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis, p. 212
117
Ibid, p. 525

26
commerciales, les sommes distribuables se calculent en diminuant le bénéfice comptable de l’exercice
de l’impôt sur les sociétés, des pertes correspondant aux exercices précédents, de la dotation à la
réserve légale ainsi qu’à la réserve statutaire le cas échéant, et en ajoutant le report à nouveau.118

L’article L. 232-13 du Code de commerce dispose que dans les sociétés commerciales, les
dividendes doivent être payés dans les neuf mois suivant la clôture de l’exercice. Le paiement des
dividendes peut se faire selon des modalités différentes : avec le versement d’un acompte, en nature,
ou encore en actions de la société.119

Un règlement de dividendes à l’aide d’un smart contract sur une blockchain paraît
envisageable. En effet, il est tout à fait possible de mettre en œuvre un protocole informatique qui
prévoirait plusieurs issues et selon les décisions prises déclencherait le paiement d’un certain montant.
Il pourrait prendre en compte les droits aux dividendes des associés selon leurs conditions propres. 120
D’ailleurs, ce règlement de dividendes pourrait être issu d’un vote réalisé sur une blockchain, tel que
nous l’avons envisagé dans la partie précédente.

Il est donc d’ores et déjà possible de discerner de nombreuses applications potentielles des
smart contracts pour les sociétés et qui auraient par conséquent un impact majeur sur le plan juridique.
Cependant comme la plupart des innovations, cette évolution n’est pas exempte de problématiques.

Titre 2 : Les problématiques soulevées par l’apparition des smart contracts

Chapitre 1 : L’incapacité de modifier

Nous l’avons vu concernant la question de la nature du smart contract, l’impossibilité de

modifier les transactions implique qu’il ne s’agit pas d’un contrat. Cette caractéristique pose
également un problème majeur s’agissant de l’utilisation des smart contracts. En effet, quelle que soit
l’utilisation qui est faite de la technologie, une société doit pouvoir revenir en arrière si une erreur a été
faite ou si elle souhaite simplement effectuer une modification dans les protocoles.

La rédaction des statuts et pactes d’actionnaires s’accompagne de négociations. Pour

simplifier leur traduction sur une blockchain il serait possible de passer par des clauses d’adhésion ou
des clauses standardisées. Cependant, il s’agirait d’une limitation de la liberté contractuelle qui

118
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis, p. 234
119
Ibid, p. 419
120
M. Mekki, « If code is law, then code is justice? Droits et algorithmes », Gazette du Palais n°24, 27 juin
2017, page 10

27
n’apparaît pas souhaitable.121 Cette démarche irait, de plus, à l’encontre de la démarche du législateur
qui a tenté d’apporter plus de libertés aux sociétés. L’exemple le plus frappant de cette politique est
celui de la société par actions simplifiée, qui offre aux créateurs de la société une grande liberté dans la
façon d’organiser sa gouvernance et son fonctionnement sou réserve d’un nombre restreint de
dispositions législatives.122 Les clauses standardisées constituent un danger pour cette liberté, dans la
mesure où elles réduisent le pouvoir pour les créateurs de la société d’organiser celle-ci de manière
libre.

Plus encore, les statuts et les pactes d’actionnaires doivent pouvoir être modifiés en cours
d’exécution pour s’adapter à l’évolution de la société ; il faudrait alors que la technologie blockchain
permette d’aménager les clauses123. Ce pouvoir de modification constitue un impératif dans plusieurs
cas. Tout d’abord certaines informations sont contenues dans les statuts. L’article 1835 du Code civil
dispose en effet que : « Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de
chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société
et les modalités de son fonctionnement. ». Certaines de ces informations ont vocation à changer au
cours de la vie de la société. C’est le cas par exemple du siège social ou encore du capital social en cas
d’augmentation de capital. De même, certaines clauses sont interdites dans les statuts, on les appelle
les clauses léonines.124 Selon l’article 1844-1 du même code, « la stipulation attribuant à un associé la
totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un
associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites. » Il
faudrait pouvoir modifier les statuts en cas de clauses léonines puisque même si le législateur dit
qu’elle sont réputées non écrites, des contrats auto-exécutants continueront à les appliquer.

Plusieurs solutions sont possibles pour résoudre ce problème d’incapacité de modifier. La

première serait de prévoir dans le code de départ, une faculté de modification des conditions
d’exécution. Il serait encore possible de faire appel à un tiers de confiance pour étudier en amont les
éléments de flexibilité susceptibles d’intervenir.125 Enfin, il est envisageable de prévoir un mécanisme
d’opt-out. Il s’agirait d’un moyen de supprimer d’un commun accord des clauses d’un contrat traduit
sur la blockchain126. Les mécanismes d’opt-in et d’opt-out sont des termes principalement utilisés dans
le cadre de la publicité. L’opt-in, est défini par la CNIL comme le fait d’obtenir l’accord préalable du
bénéficiaire. L’opt-out en revanche, consiste à considérer que, tant que le bénéficiaire n’a pas dit non,
121
M. Mekki, « If code is law, then code is justice? Droits et algorithmes », Gazette du Palais n°24, 27 juin
2017, page 10
122
« Société par actions simplifiée », Fiche d’orientation, Dalloz, Septembre 2016
123
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
124
D. Velardocchio, « Dividendes », Répertoire de droit des sociétés, Dalloz, août 1996 (actualisation : févr.
2018)
125
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
126
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10

28
l’action concernée est autorisée127. Les smart contracts, nous l’avons vu, sont fondés sur un
consentement formé préalablement à l’inscription sur la blockchain. Il s’agit donc d’une forme de
mécanisme d’opt-in128. Cependant il est également possible de faire appel à des mécanismes d’opt-
out129. L’acte serait donc traduit sur la blockchain mais un mécanisme permettrait aux parties, si elles
ont la volonté commune de retirer une clause, de faire en sorte que celle-ci ne s’applique plus130.
Sinon, l’utilisation des smart contracts devrait à ce stade être cantonnée à des opérations ne contenant
aucun risque d’aléa131.

Chapitre 2 : La mutation nécessaire des tiers de confiance

Nous avons vu que la réforme concernant les titres financiers n’était pas synonyme d’une
désintermédiation totale. L’utilisation des smart contracts n’implique pas non plus la disparition des
tiers de confiance, aujourd’hui chargés de missions que la blockchain pourrait effectuer. Les tiers de
confiance peuvent être des entités centrales comme l’Etat, mais il peut également s’agir d’une
personne assurant la confiance à l’occasion d’une transaction tels que le notaire ou l’avocat.

La blockchain classique est publique, mais la technologie peut également être privée ou
permissionnée. En réalité seule la blockchain publique supprime les tiers de confiance132, puisque
chacun peut participer au processus de validation ou lire les données présentes sur la chaîne. Pour cette
raison elle constitue la véritable blockchain, en adéquation avec la philosophie de son créateur. Les
blockchains privées ou permissionnées laissent en revanche place à des tiers de confiance dans la
mesure où une entité centrale est chargée de contrôler le processus de validation ou l’accès.133 Cette
idée est la raison pour laquelle il n’y a pas non plus de réelle désintermédiation liée à la réforme des
titres financiers. Les smart contracts peuvent être utiles à différentes étapes de la création et de la vie
d’une société. Généralement, les sociétés travaillent avec des avocats pour réaliser la majeure partie de
ces actes. Si une blockchain était mise en place, l’automatisation de certains actes permettrait de
s’émanciper du recours aux avocats. Cependant, il faut garder à l’esprit que dans tous les cas que nous
avons étudiés, la blockchain privée ou permissionnée semblait plus adaptée. Par conséquent, la
technologie utilisée par la société ferait appel à une autorité centrale. Les sociétés seraient sûrement

127
https://www.cnil.fr/fr/cnil-direct/question/514
128
M. Molines, « Comment la blockchain va changer la gouvernance des entreprises », Sud-Ouest, 18 octobre
2017
129
Ibid.
130
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
131
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
132
S. Drillon, « La révolution Blockchain », RTD Com. 2016 p.893
133
Ibid.

29
amenées à déléguer la tâche à des cabinets d’avocats. Il s’agirait donc pour les avocats de s’adapter en
se préparant à une évolution de leur activité au service des sociétés.

S’agissant des notaires, ils ont obtenu lors du Congrès international des notaires, le 19 octobre
2016, l’engagement de l’ancien garde des Sceaux Jean-Jacques Urvoas, que la blockchain ne mettrait
pas en péril l’acte authentique.134 Même si cela n’avait pas été confirmé, le notaire a un rôle actif qui
n’est pour l’instant pas remplaçable par la blockchain.135 L’ancien ministre de la justice avait ainsi
déclaré que : « l'acte authentique n'est pas qu'une procédure. L'acte authentique c'est l'intervention du
détenteur d'une parcelle d'autorité publique. Les mineurs n'en sont pas pourvus ». L’acte authentique
n’est donc pour le moment pas en danger et au contraire le notaire pourrait bien gagner à ce que les
contrats intelligents soient mis en place. Un smart contract permet l’exécution automatique d’un
contrat sur le fondement du mécanisme « si… alors… ». Si une condition est remplie, alors le
protocole exécute sa contrepartie. Les critères enregistrés sur la blockchain peuvent prendre plusieurs
formes. Tout d’abord, il peut s’agir d’autres écritures sur la chaîne (exécution d’une autre transaction,
date, lieu), mais les conditions peuvent aussi être des circonstances extérieures à la chaîne.136 C’est le
cas de la réalisation d’une obligation. Il sera alors nécessaire que l’exécution soit attestée par un tiers
de confiance. Ce dernier permettra d’assurer l’exécution de smart contracts en vérifiant que les
obligations sont réalisées.137 Sur la plateforme Ethereum ce tiers existe déjà et porte le nom
d’« Oracle ». Il est généralement choisi par les parties au contrat.138 Ce rôle semble assez adapté à la
profession du notaire.

Plus encore, il est imaginable que le tiers de confiance ne soit pas au service de la blockchain
mais qu’il l’utilise.139 La technologie faciliterait en effet le métier de notaire à de nombreux égards,
notamment concernant la tenue de registre et l’horodatage ; le notaire serait dès lors capable de
consacrer plus de temps à d’autres tâches. De même, l’avocat en faisant appel à la blockchain passerait
moins de temps sur certains processus et pourrait renforcer son rôle de conseil.

Enfin, s’agissant des Decentralized Autonomous Organization, nous avons vu qu’aussi

indépendantes qu’elles soient, il faut en réalité qu’un organe soit capable de résoudre les difficultés.
Ainsi dans le cadre de The DAO, c’est cette entité qui a permis de recouvrer une partie des fonds
frauduleusement prélevés. L’utilité des tiers de confiance subsisterait donc également dans ce rôle.140

134
Discours de Monsieur Jean-Jacques URVOAS, garde des Sceaux, ministre de la Justice, Ouverture du 28ème
Congrès international des notaires, Palais des Congrès de Paris, Mercredi 19 octobre 2016
135
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », Jurisclasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017
136
C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de
Droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4
137
Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain : une approche
sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre 2017, étude 10
138
L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017, p.82
139
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », Jurisclasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017
140
Ibid.

30
 L’utilisation des smart contract par les sociétés pourrait modifier donc impacter le droit des
sociétés par l’introduction de nouveaux mécanismes et la nécessité de les encadrer. Les professionnels
du droit qui accompagnent les sociétés dans leurs formalités de leur création à leur dissolution subiront
probablement aussi une mutation de leurs missions. Cependant la vraie révolution de la blockchain ne
se trouve pour le moment pas dans les smart contracts, s’agissant du droit des sociétés, mais dans les
moyens alternatifs de financement des sociétés qui sont apparus avec la technologie.

31
 Partie 3 : Blockchain et nouveaux modes de
financement des sociétés

La blockchain est aujourd’hui principalement utilisée dans le monde de la finance. Les

intermédiaires financiers ont en effet pris le virage de cette évolution en premier. Nous l’avons vu,
avec l’ordonnance du 8 décembre 2017, la technologie sera bientôt utilisable pour la représentation et
la transmission de titres financiers.

Le cœur de l’activité financière via la blockchain ne se situe pourtant pas là pour les sociétés.
La vraie révolution concerne les start-ups et les petites et moyennes entreprises tournées vers les
nouvelles technologies. Celles-ci sont en effet les plus concernées par l’émission de minibons via
blockchain prévue par le Code monétaire et financier. Elles sont également les principales sociétés à se
financer par les processus d’Initial Coin Offerings.

Titre 1 : Le transfert des minibons via la Blockchain

Chapitre 1 : Mise en place de la Blockchain dans la transmission de minibons

L’article L. 223-1 du Code monétaire et financier dispose que « Les bons de caisse sont des
titres nominatifs et non négociables comportant engagement par un commerçant de payer à échéance
déterminée, délivrés en contrepartie d'un prêt. » Il s’agit donc de titres traduisant une reconnaissance
de dette141. Ils peuvent être émis sous certaines conditions par des établissements de crédit, des
sociétés commerciales et des personnes physiques ayant la qualité de commerçant (articles L. 223-2 du
Code monétaire et financier). Il n’est pas nécessaire de faire appel à un intermédiaire pour émettre des
bons de caisse puisque l’article L. 223-4 dispose qu’ils sont inscrits sur un registre tenu par l’émetteur,
au nom du propriétaire des bons, lequel se voit alors remettre un certificat d’inscription.142

La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, a
autorisé le gouvernement, en son article 168, à prendre des mesures afin de protéger les souscripteurs
de bons de caisse.143 L’objectif de cette habilitation était de favoriser l’intermédiation sur les
plateformes de financement participatif des conseillers en investissement participatif et des prestataires

141
« Bons de caisse », Fiche d’orientation, Dalloz, Avril 2018
142
A. Lecourt, Bon de caisse, Répertoire de droit commercial, Dalloz, Janvier 2017
143
Ibid.

32
de services d’investissement.144 L’ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de
caisse a été adoptée dans ce cadre et a notamment permis un assouplissement significatif du régime
des bons de caisse dans le cadre du financement participatif (ces bons de caisse étant alors appelés
minibons). Désormais il existe un régime commun aux bons de caisse et certains articles applicables
aux bons émis par le moyen de plateformes de financement participatif.145

Les minibons sont une exception à l’absence d’intermédiation prévue à l’article L. 223-2 du
Code monétaire et financier. L’article L. 223-6 du même code dispose que ces minibons peuvent être
émis par l’intermédiaire de prestataires de services d’investissement ou de conseillers en
investissement participatifs, pas le biais d’une plateforme internet remplissant des critères prédéfinis
par l’Autorité des marchés financiers dans son règlement. Il s’agit de plateformes de financement
participatif (crowdfunding en anglais). Les minibons peuvent uniquement être émis par les sociétés par
actions et les sociétés à responsabilité limitée. Un plafond d’émission est fixé par décret à 2,5 millions
sur une période de douze mois.146 Les minibons visent donc à favoriser le financement des petites et
moyennes entreprises en faisant appel à l’épargne public sur des sites de financement participatif.147

L’ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse a été la première
consécration de la blockchain. En effet elle a posé à l’article L. 223-12 le principe selon lequel les
minibons pouvaient être émis et cédés par le biais d’un dispositif d’enregistrement électronique
partagé.148 Le Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance du 28 avril 2016 a
d’ailleurs précisé qu’il s’agissait de la technologie blockchain en citant cette dernière entre parenthèses
après avoir évoqué le dispositif.149 Aucune définition du dispositif n’a été donnée, cependant l’article
L. 223-12 souligne qu’il doit permettre d’authentifier les opérations et ce, dans des conditions qui
seront définies par décret du Conseil d’Etat.

S’agissant du transfert de propriété, les minibons cédés de la manière classique seront inscrits
dans un registre tenu par l’émetteur et le propriétaire recevra un certificat d’inscription.150 En
revanche, dans le cas d’une cession via blockchain, il est établi à l’article L. 223-13 du Code
monétaire et financier, que le transfert de propriété des minibons opère lors de l’inscription sur le
dispositif d’enregistrement électronique partagé.

144
Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons
de caisse, JORF n°0101 du 29 avril 2016
145
H. Hovasse, S. Le Normand-Caillère, « Fascicule 1950 : BONS DE CAISSE », JurisClasseur Banque -
Crédit – Bourse, Lexis Nexis, 1er Septembre 2017
146
« Bons de caisse », Fiche d’orientation, Dalloz, Avril 2018
147
D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », JurisClasseur Commercial, Lexis Nexis, 7 Mars 2017
148
H. Hovasse, S. Le Normand-Caillère, « Fascicule 1950 : BONS DE CAISSE », JurisClasseur Banque -
Crédit – Bourse, Lexis Nexis, 1er Septembre 2017
149
Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons
de caisse, JORF n°0101 du 29 avril 2016
150
J.-M. Moulin, « Financement participatif », Etudes Joly Bourse, 8 décembre 2017

33
 L’utilisation de la blockchain a donc d’abord été consacrée par le législateur dans un champ
limité – un vecteur de financement participatif rénové pour l’occasion - mais susceptible de fournir des
modes de financement alternatifs à des petites entreprises. Cependant cette introduction n’est pas
exempte de problématiques qui n’ont pas encore été résolues par le régulateur.

Chapitre 2 : Les difficultés liées à l’utilisation de la technologie Blockchain

Tout d’abord, une question découle de l’article L. 223-13 du Code monétaire et financier. En
effet, celui-ci dispose que dans le cadre d’une cession de minibons par le biais d’une blockchain, le
transfert s’opère à l’inscription sur le registre. Cependant, le législateur a maintenu l’obligation de
notification à l’émetteur et à l’intermédiaire. Cette obligation a-t-elle pour objectif de rendre la cession
opposable à l’émetteur des minibons ? En cas d’absence de notification, l’émetteur pourrait-il se
défaire de son obligation de rembourser sa dette à celui qui a acquis le minibon par le dispositif
d’enregistrement électronique partagé ? Cette interprétation semble peu probable mais la portée de la
notification manque à ce stade de clarté.151

En outre, la réglementation ne précise pas encore si le dispositif d’enregistrement électronique

partagé doit prendre la forme d’une blockchain publique ou privée.152 Une blockchain privée permet
de connaître tous les membres, il n’y a pas de place pour l’anonymat. Une blockchain publique a quant
à elle l’avantage d’assurer une grande sécurité puisqu’il devient impossible de la hacker. D’après
l’article L. 223-12 du Code monétaire et financier, l’utilisation d’une blockchain doit se faire « sans
préjudice des dispositions de l’article L. 223-4 ». Ce dernier dispose notamment que les bons de
caisses sont au nominatif. Il semble donc possible d’en déduire que pour respecter le principe de la
connaissance du client il faille utiliser une blockchain privée ou d’autres dispositifs d’identification
des investisseurs, si une application est adossée à une blockchain publique.153

Le décret du Conseil d’Etat dont il est fait mention à l’article L. 223-12 du Code monétaire et
financier devra donner les conditions qu’un dispositif d’enregistrement électronique devra remplir afin
d’être utilisable dans le cadre de l’émission et de la cession de minibons. La définition du dispositif est
d’autant plus attendue que, comme nous avons pu le voir précédemment, elle impacte également,
depuis l’ordonnance du 8 décembre 2017, le droit des titres financiers154. La question du couplage des
deux textes figurait dans la consultation publique menée au printemps 2017 par la Direction générale
du Trésor et il est possible que ces mesures d’application soient adoptées conjointement.

151
H. Hovasse, S. Le Normand-Caillère, « Fascicule 1950 : BONS DE CAISSE », JurisClasseur Banque -
Crédit – Bourse, Lexis Nexis, 1er Septembre 2017
152
D. Legeais, « La blockchain », RTD Com., 2016 p.830
153
H. Hovasse, S. Le Normand-Caillère, « Fascicule 1950 : BONS DE CAISSE », JurisClasseur Banque -
Crédit – Bourse, Lexis Nexis, 1er Septembre 2017
154
S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À propos de l'ordonnance
n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 15 Janvier 2018

34
 Il demeure donc certaines zones d’ombre s’agissant des minibons. Il s’en trouve encore plus
concernant les Initial Coin Offerings qui ne sont actuellement, pour leur part, nullement régulés.

Titre 2 – Les ICOs

Chapitre 1 : Qu’est-ce qu’une Initial Coin Offering ?

Une Initial Coin Offering ou ICO, encore appelée ITO (Initial Token Offering) ou crowdsale
est un mécanisme de levée de fonds réalisé au moyen d’une blockchain. Une société qui souhaite
financer un projet va émettre des jetons (aussi appelés tokens). Ce modèle s’appuie sur le mécanisme
de l’IPO (Initial Public Offering) qui consiste à procéder à une augmentation de capital puis à vendre
les titres au public afin d’obtenir du financement. Mais l’ICO se rapproche par certains aspects
davantage du crowdfunding. En effet, le concept qui se cache derrière l’ICO est celui de financer les
start-ups qui travaillent avec la technologie blockchain, à l’aide notamment des crypto-monnaies,
même si ce mode de financement pourrait bien s’étendre à des sociétés sans rapport initial avec ces
actifs, ni avec la technologie blockchain.155

The DAO, qui nous avons évoqué plus tôt, était l’une des premières tentatives d’ICO. Elle
s’avéra être un échec puisque des fonds furent obtenus de manière frauduleuse. Cependant de
nombreuses ICOs ont vu le jour depuis, avec une accélération notable dans le courant de l’année 2017.
L’année passée, environ 400 sociétés ont en effet réussi à obtenir à l’aide d’ICOs un montant total de
plus de 2 milliards de dollars156, montant qui varie fortement selon les estimations mais dont le rythme
apparaît soutenu depuis le début 2018.

La première étape d’une ICO est un projet appuyé sur la technologie blockchain ou les crypto-
monnaies. L’annonce de la procédure commence avec un document appelé l’executive summary dans
lequel sont décrits les objectifs de l’offre de jetons. L’émetteur rédige également un document appelé
le White Paper. Ce dernier a vocation à décrire le projet et les produits ou services proposés, le rôle
des jetons, les modalités de la collecte des fonds, la manière dont le financement sera utilisé et encore
l’équipe et les advisors, professionnels spécialisés dans ces campagnes de financement.157

Les jetons qui sont émis au cours de l’ICO sont en fait des actifs numériques programmables,
la plupart du temps assimilables à des smart contracts. Ces actifs ainsi achetés par des investisseurs
équivalent en fait à une prévente de produits ou services qui seront créés par la société. Ils peuvent en

155
D. Legeais, « Regards sur une opération juridique non identifiée : les ICOs », Dalloz IP/IT, 2018
156
Ibid.
157
Ibid.

35
plus offrir des droits particuliers à l’investisseur - droits politiques ou financiers. Les jetons ou tokens
pourront être gardé par l’investisseur bénéficiant ainsi des services ou produits, ou revendus sur un
marché secondaire en échange de crypto-monnaie. L’investisseur, lors de la souscription des jetons
espère donc généralement que les jetons prendront de la valeur lorsque le projet qu’il finance sera
réalisé afin de réaliser une plus-value. Cette forme d’investissement n’est donc pas sans risque car si le
projet échoue, tous les jetons seront perdus.158

Si le principe d’une telle émission est calqué sur l’émission d’actions lors d’une Initial Public
Offering, il est important de noter que dans le cadre d’une ICO il ne s’agit pas d’actions mais bien de
jetons donnant droit à des services ou des produits. Le site Blockchain France donne un exemple de
distinction entre une IPO et une ICO : il explique que si la société Air France était amenée à faire un
IPO ou un ICO, dans le premier cas les investisseurs achèteraient des actions de la société, dans le
second il ne s’agirait non pas d’actions mais de préacheter des Miles.159

Cette nouvelle forme de levée de fonds est apparue par la pratique avec l’utilisation de la
blockchain, mais il va maintenant falloir l’encadrer au moins en partie. C’est à cette étape que les
problématiques se dégagent.

Chapitre 2 : Les difficultés que rencontre le droit face aux ICOs

La première difficulté concerne la qualification des initial coin offerings. La question se pose
de savoir s’ils doivent être soumis à un régime existant ou s’il faut créer un nouveau régime
spécifiquement adapté à ces procédures de financement. Il peut apparaître plus simple de rattacher ce
mode de levée de fonds au cadre juridique existant, par exemple en assimilant les crypto-monnaies
utilisées à de la monnaie et les tokens à des titres financiers. Cette démarche permettrait alors de
soumettre les ICOs au droit des titres financiers.160 L’Autorité des marchés financiers a organisé une
consultation qui s’est clôturée le 31 décembre 2017. Dans son appel à la consultation, elle faisait part
de son hésitation à qualifier les jetons de titres financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code
monétaire et financier. Son analyse découle notamment du fait que les émetteurs ne sont pas toujours
des personnes morales et ne détiennent pas forcément de capital social. Elle considère cependant, que
la qualification de titres de capital pourrait venir s’appliquer dans le cas où les jetons accorderaient à
leur propriétaire des droits politiques et financiers comparables à ceux issus des actions.161 S’est
également posée la question de soumettre les initial coin offerings à a législation applicable au

158
D. Legeais, « Regards sur une opération juridique non identifiée : les ICOs », Dalloz IP/IT, 2018
159
https://blockchainfrance.net/2017/08/22/comprendre-ico-initial-coin-offering/
160
D. Legeais, « Regards sur une opération juridique non identifiée : les ICOs », Dalloz IP/IT, 2018
161
http://www.amf-france.org/Publications/Consultations-
publiques/Archives?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2Fa9e0ae85-f015-4beb-92d2-ece78819d4da

36
financement participatif, dont l’AMF a finalement conclu qu’elle n’apparaissait pas non plus
applicable.

Dans son retour de consultation, l’AMF a fait part du souhait d’une majorité de répondants de
disposer d’un régime ad hoc pour les jetons qui n’entreraient pas dans catégories existantes. L’idée
que l’Autorité des marchés financiers puisse délivrer un visa optionnel pour certains émetteurs de
jetons qui le souhaiteraient semble avoir été retenue par le gouvernement, puisque le ministre de
l’Economie et des Finances, Bruno Le Maire, a annoncé l’inclusion de dispositions à ce sujet dans un
projet de loi à venir162. La question du contenu de ces dispositions et des conditions qui seront
vérifiées par le régulateur financier reste néanmoins posée, même si le document de consultation de
l’AMF évoquait des pistes en la matière163 : précisions sur le contenu du « white paper » (description
du projet dans le temps, droits conférés par les jetons, traitement comptable, identification de la
personne morale responsable de l’offre et des dirigeants), mise en place d’un dispositif de séquestre
des fonds recueillis, application de règles de prévention du blanchiment d’argent et du financement du
terrorisme. Les sujets à traiter apparaissent donc multiples.

Dans certains pays, ces procédures de financement ont été interdites, c’est le cas en Chine et
en Corée du Sud, ailleurs elles ont été soumises au droit des instruments financiers, comme aux Etats-
Unis. En Europe, les réponses sont toujours en attente. Les autorités nationales et européennes mettent
en garde les investisseurs concernant les risques liés à de telles opérations. L’Autorité des marchés
financiers a rappelé qu’en aucun cas les documentations propres aux ICOs ne pouvaient être
assimilées à des documents qu’elle aurait contrôlés. Il demeure donc des risques en termes de fraude,
de perte de capital et de volatilité.164

La régulation est donc attendue par certains, notamment afin de rétablir la confiance. En effet
il existe des escroqueries liées au manque de transparence de certaines ICOs. Il est alors concevable
d’imaginer un système d’agrément des ICOs par l’Autorité des marchés financiers ou simplement un
contrôle une fois le montage en place.

Dans tous les cas, une réflexion devra se faire au plan européen, voire international, afin
d’encadrer de manière uniforme cette méthode de levée de fonds165. En tout état de cause, cette
application de la technologie blockchain constitue vraisemblablement un des usages susceptibles de
revêtir une portée majeure pour le financement des sociétés, si les ICOs venaient à s’installer
durablement dans le paysage financier.

162
B. Le Maire, « Tribune : Cryptoactifs, blockchain & ICO : comment la France veut rester à la pointe »,
Numerama, 19 mars 2018
163
http://www.amf-france.org/Actualites/Communiques-de-presse/AMF/annee-
2018?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2F57711a6c-4494-4215-993b-716870ffb182
164
D. Legeais, « Regards sur une opération juridique non identifiée : les ICOs », Dalloz IP/IT, 20182018
165
Ibid.

37
38
 La blockchain promet d’impacter les sociétés à de nombreux égards et par conséquent le droit
des sociétés. La fonction de registre de la technologie pourrait simplifier la phase précontractuelle des
fusions-acquisitions à condition de réussir à assurer la confiance entre les parties. Elle sera en
revanche bientôt prête à être utilisée s’agissant de la représentation et de la transmission de titres
financiers puisque le décret à paraître devrait éclaircir certaines zones d’ombre de l’ordonnance du 8
décembre 2017. En tout état de cause, les smart contracts vont toucher le droit des sociétés. Leur
utilisation devrait permettre de faciliter la réalisation de nombreuses tâches concernant la société, et
causer une mutation des rôles des tiers de confiance, à condition que des solutions soient trouvées
permettant de les modifier. Enfin la blockchain est également le terreau de moyens de financement
alternatifs pour des start-ups et des petites et moyennes entreprises tournées vers les nouvelles
technologies.

Qu’il s’agisse des voies classiques ou des modes alternatifs, c’est le financement des sociétés
qui sera le plus impacté par la blockchain. C’est pourquoi les ordonnances se concentrent jusqu’ici sur
les minibons et les titres financiers. La question de la réglementation commence également à se poser
sérieusement s’agissant des ICOs. Quoiqu’il en soit, le décret qui devrait paraître d’ici quelques mois
est très attendu puisqu’il apportera un cadre à l’utilisation de la blockchain dans les cas autorisés par le
régulateur.

39
Table des matières

Partie 1 : La fonction de registre, outil pertinent pour le droit des sociétés .................................... 7

Titre 1 : La blockchain et la due diligence .............................................................................................. 7

Chapitre 1 : Réalisation d’audits juridiques et comptables à l’aide d’une Blockchain ....................... 7
Chapitre 2 : L’enjeu de la confiance.................................................................................................... 9

Titre 2 : La blockchain et les titres financiers ....................................................................................... 10

Chapitre 1 : L’impact de l’ordonnance du 8 décembre 2017 ............................................................ 11
Chapitre 2 : La délicate question de la réglementation ..................................................................... 15

Partie 2 : Les « smart contracts » au service des sociétés.................................................................. 19

Titre 1 : Un instrument remarquable pour les sociétés .......................................................................... 20

Chapitre 1 : Création de société......................................................................................................... 20
Chapitre 2 : Gouvernance d’entreprise .............................................................................................. 22
Chapitre 3 : Prise de décision ............................................................................................................ 24
Chapitre 4 : Règlement de dividendes ............................................................................................... 26

Titre 2 : Les problématiques soulevées par l’apparition des smart contracts ....................................... 27
Chapitre 1 : L’incapacité de modifier ................................................................................................ 27
Chapitre 2 : La mutation nécessaire des tiers de confiance ............................................................... 29

Partie 3 : Blockchain et nouveaux modes de financement des sociétés .......................................... 32

Titre 1 : Le transfert des minibons via la Blockchain............................................................................ 32

Chapitre 1 : Mise en place de la Blockchain dans la transmission de minibons ............................... 32
Chapitre 2 : Les difficultés liées à l’utilisation de la technologie Blockchain .................................. 34

Titre 2 – Les ICOs ................................................................................................................................. 35

Chapitre 1 : Qu’est-ce qu’une Initial Coin Offering ? ....................................................................... 35
Chapitre 2 : Les difficultés que rencontre le droit face aux ICOs ..................................................... 36

40
Bibliographie

1) Les ouvrages généraux

- F. Ceddaha, Fusions Acquisitions, Economica, 2017, 5e édition
- M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 29e édition, Lexis Nexis
- L. Leloup, Blockchain : la révolution de la confiance, Eyrolles, 17 février 2017

2) Les encyclopédies
- P. Beder, « Registre du commerce et des sociétés », Répertoire de droit commercial, Dalloz,
janvier 2011 (actualisation février 2018)
- P. Crocq, « Nantissement », Répertoire de droit civil, Dalloz, février 2017
- H. Hovasse, S. Le Normand-Caillère, « Fascicule 1950 : BONS DE CAISSE »,
Jurisclasseur Banque - Crédit – Bourse, Lexis Nexis, 1er Septembre 2017
- A. Lecourt, « Bon de caisse », Répertoire de droit commercial, Dalloz, Janvier 2017
- D. Legeais, « Fascicule 534 : BLOCKCHAIN », Jurisclasseur Commercial, Lexis Nexis, 7
Mars 2017
- T. Massart, « Contrat de société », Répertoire de droit des sociétés, Dalloz, avril 2006
(actualisation octobre 2016)
- D. Velardocchio, « Dividendes », Répertoire de droit des sociétés, Dalloz, août 1996
(actualisation février 2018)
- « Bons de caisse », Fiche d’orientation, Dalloz, Avril 2018
- « Nantissement de compte-titres », Fiche d’orientation, Dalloz, Mai 2017
- « Organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) », Fiche d’orientation,
Dalloz, Avril 2017
- « Société par actions simplifiée », Fiche d’orientation, Dalloz, Septembre 2016

3) Les articles
- A. Bris, « Blockchain : Tenez-vous prêt ! », Le Temps, 4 septembre 2017
- Cabinet d'avocats Simmons & Simmons LLP, « Le droit et la technologie blockchain :
une approche sectorielle », Revue Contrats, Concurrence et Consommation n°10, Octobre
2017, étude 10
- S. Drillon, « La révolution Blockchain », RTD Com., Dalloz, 2016
- P. Le Cannu, « La gouvernance et le droit des affaires : rapport de synthèse », Gazette du
Palais n°240, 28 août 2014
- D. Legeais, « La blockchain », RTD Com., Dalloz, 2016

41
 - D. Legeais, « Regards sur une opération juridique non identifiée : les ICOs », Dalloz IP/IT,
2018
- D. Legeais, « Utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la
représentation et la transmission de titres financiers, Ordonnance n°2017-1674, 8 déc. 2017
: JO 9 déc. 2017, texte n° 24 », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 4, 25 Janvier
2018
- J.-B. Lhuillier, « L’assemblée générale dématérialisée dans les sociétés anonymes non
cotées et la voie électronique en droit des sociétés », Revue des sociétés, Dalloz, 2018
- B. Le Maire, « Tribune : Cryptoactifs, blockchain & ICO : comment la France veut rester à
la pointe », Numerama, 19 mars 2018
- H. Le Nabasque, « La SAS et la loi sur les nouvelles régulations économiques », Revue des
sociétés, Dalloz, 2001
- M. Mekki, « If code is law, then code is justice? Droits et algorithmes », Gazette du Palais
n°24, 27 juin 2017, page 10
- M. Molines, « Comment la blockchain va changer la gouvernance des entreprises », Sud-
Ouest, 18 octobre 2017
- M. Molines, « La blockchain va changer la gouvernance des entreprises », The
Conversation, 18 octobre 2017
- J.-M. Moulin, « Financement participatif », Etudes Joly Bourse, 8 décembre 2017
- G. Renouard, « Comment la Blockchain changera le visage de l’entreprise », Numerama, 28
juin 2017
- S. Schiller, « Représentation et transmission des titres financiers par une blockchain À
propos de l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 », La Semaine Juridique Edition
Générale n° 3, 15 Janvier 2018
- T. Tuor, « La blockchain remue le monde économique », Le Temps, 18 janvier 2017
- X. Vamparys, « Blockchain et droit des sociétés, Quelques réflexions d'un praticien », La
Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 17, 26 Avril 2018
- C. Zolynski, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie
disruptive », Revue de droit bancaire et financier n° 1, Janvier 2017, dossier 4

4) Les liens internet

- https://atelier.bnpparibas/fintech/article/blockchain-terreau-developpement-legal-tech
- https://blockchainfrance.net/decouvrir-la-blockchain/c-est-quoi-la-blockchain/
- https://blockchainfrance.net/2017/08/22/comprendre-ico-initial-coin-offering/
- http://equationdelaconfiance.fr/decryptage/organisations-autonomes-les-entreprises-
pourront-elles-se-passer-de-nous

42
- http://www.amf-france.org/Publications/Consultations-
publiques/Archives?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2Fa9e0ae85-f015-4beb-
92d2-ece78819d4da
- http://www.amf-france.org/Actualites/Communiques-de-presse/AMF/annee-
2018?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2F57711a6c-4494-4215-993b-
716870ffb182
- https://www.cnil.fr/fr/cnil-direct/question/514
- https://www.crypto-france.com/des-societes-parviennent-a-optimiser-leurs-activites-grace-
a-la-technologie-blockchain/
- https://www.lesechos.fr/finance-marches/vernimmen/definition_gouvernance.html
- https://www.numerama.com/business/271155-comment-la-blockchain-changera-le-visage-
de-lentreprise.html
- https://www.rbb-paris.com/fr/2017/04/26/blockchain-droit-et-audit-comptable/
- https://www.ted.com/talks/don_tapscott_how_the_blockchain_is_changing_money_and_bu
siness?language=fr#t-5555
- https://www.usine-digitale.fr/article/et-les-legaltech-attaquerent-les-services-juridiques-aux-
entreprises.N378596

43
44