COURS D’INTRODUCTION A

L’ÉTUDE DU DROIT

Dr. SAMY ET NÉNÉ BI

0
COURS D’INTRODUCTION

A L’ÉTUDE DU DROIT

Notions Fondamentales

Edition octobre 2020

1
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à la protection des œuvres de l’esprit et aux droits des auteurs, des artistes-
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2
 SOMMAIRE
SOMMAIRE.......................................................................................................... 3

INTRODUCTION ............................................................................................... 16

PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF .................................................. 18

TITRE I : Les caractères de la règle de droit ...................................................... 19

CHAPITRE 1- LES CARACTERES DISTINCTIFS DE LA REGLE DE

DROIT ................................................................................................................. 20

Section 1- Les caractères généraux de la règle de droit ...................................... 20

I- Une règle générale et impersonnelle................................................................ 20

A- Le caractère général de la règle de droit : une garantie contre l’arbitraire .... 21

B- Le caractère général de la règle de droit permet de la distinguer d’autres

normes juridiques ................................................................................................ 22

II- Une règle permanente ..................................................................................... 23

III- Une règle à caractère extérieur...................................................................... 23

Section 2 : Le caractère spécifique de la règle de droit : la coercition étatique .. 24

I- le caractère obligatoire de la règle de droit ..................................................... 24

II- La sanction étatique de la règle de droit ......................................................... 25

CHAPITRE 2- LA DISTINCTION DE LA REGLE DE DROIT D’AUTRES

REGLES DE CONDUITE .................................................................................. 27

Section 1- Droit et religion .................................................................................. 27

Section 2- Droit et morale ................................................................................... 29

Section 3- Droit et règles de politesse ou de courtoisie ...................................... 30

Section 4- Droit et justice (ou équité) ................................................................. 31

3
LES POINTS A RETENIR ................................................................................. 32

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES ............................................................ 33

EXERCICE : DISSERTATION CORRIGE ....................................................... 34

TITRE II : Les branches du droit ........................................................................ 38

CHAPITRE 1- LE DROIT INTERNE OU DROIT NATIONAL ...................... 39

Section 1- l’opposition du droit privé et du droit public ..................................... 40

§1- Les critères de distinction du droit public et du droit privé .......................... 40

§2- Les branches du droit privé et du droit public .............................................. 41

I- Les branches du droit privé.............................................................................. 41

A- Les principales branches ............................................................................ 41

1) Le droit civil............................................................................................ 41

2- Le droit commercial .................................................................................... 43

B- Les branches combinant le droit civil et le droit commercial ........................ 44

II- Les branches du droit public .......................................................................... 44

Section 2- La remise en cause de l’opposition : les branches de droit mixtes .... 45

I- Le droit pénal ................................................................................................... 45

Il faut cependant noter que le droit pénal sauvegarde des intérêts privés. .......... 45

II- Le droit processuel ......................................................................................... 46

III- Le droit social ................................................................................................ 46

CHAPITRE 2- LE DROIT INTERNATIONAL ............................................... 47

Section 1- La distinction du droit international privé et du droit international

public ................................................................................................................... 47

Section 2 : Le Droit Communautaire .................................................................. 49

LES POINTS A RETENIR ................................................................................. 50

4
EXERCICES : ..................................................................................................... 53

TITRE III : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT ................................. 54

CHAPITRE 1- LES SOURCES DIRECTES DE LA REGLE DE DROIT ....... 57

Section 1- Les sources écrites ............................................................................. 57

I- La constitution ................................................................................................. 57

II- Les traités internationaux ............................................................................... 58

III- La loi ............................................................................................................. 59

A- Les différentes sortes de lois ......................................................................... 59

B- La naissance de la loi ..................................................................................... 60

C- La force obligatoire de la loi ......................................................................... 61

1- L’entrée en vigueur de la loi ....................................................................... 61

2- Force variable de la loi ................................................................................ 63

D- L’abrogation de la loi ..................................................................................... 64

IV- Le règlement ................................................................................................. 65

A- Les décrets .................................................................................................. 66

B- L’ordonnance .................................................................................................. 66

C- L’arrêté ........................................................................................................... 66

Section 2- Les sources non écrites : la coutume .................................................. 67

I- Notion de coutume ........................................................................................... 67

II- Fonction de la coutume .................................................................................. 69

Chapitre 2- Les sources indirectes du droit ......................................................... 71

Section 1- La jurisprudence ................................................................................. 71

I- Les méthodes d’interprétation ......................................................................... 72

A- La méthode exégétique................................................................................... 72
5
B- Les méthodes modernes ................................................................................. 73

C- Les procédés techniques d’interprétation ....................................................... 74

1- Les procédés logiques d’interprétation ....................................................... 74

2- Les maximes d’interprétation...................................................................... 75

II- La ‘‘norme jurisprudentielle’’ : le fruit d’un paradoxe ? ............................... 76

A- Les obstacles à l’admission de la jurisprudence comme source de droit....... 77

1- L’interdiction de créer la loi........................................................................ 77

2- L’autorité relative de la chose jugée ........................................................... 77

B- La reconnaissance de la jurisprudence comme source de la règle de droit.... 78

1- L’obligation pour le juge d’appliquer la loi ........................................... 78

2- L’obligation pour le juge d’interpréter la loi obscure ................................. 78

Section 2- La doctrine ......................................................................................... 79

I- Les modes d’expression de la doctrine ............................................................ 79

II- Fonctions de la doctrine ................................................................................. 80

RESUME ............................................................................................................. 81

EXERCICES ....................................................................................................... 84

SUJET CORRIGE: LA LOI DANS LA HIERACHIE DES NORMES ........ 84

PLAN PROPOSE ................................................................................................ 85

I. La place de la loi dans la hiérarchie des normes .................................... 85

A. Les normes de valeur supra législative....................................................... 85

B. Les normes de valeur infra législative ........................................................ 86

II. Le respect de la place de la loi dans la hiérarchie des normes ............... 86

A. Le respect par la loi des normes supérieures .............................................. 86

B. Le respect de la loi par les normes inférieures ........................................... 86

6
TITRE IV : L’application de la règle de droit : les conflits de lois dans le temps
............................................................................................................................. 87

CHAPITRE 1- LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS.................................. 89

Section 1- Le principe de non-rétroactivité de la loi ........................................... 89

Section 2- Les limites au principe de non-rétroactivité ...................................... 90

I- Les lois expressément rétroactives .................................................................. 90

II. Les lois pénales plus douces ...................................................................... 91

CHAPITRE 2- L’EFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE .................... 92

Section 1- Le principe de l’effet immédiat en matière extracontractuelle .......... 92

Section 2- Le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle . 93

I- Contenu du principe ......................................................................................... 93

II- Exception au principe ..................................................................................... 94

EXERCICE PRATIQUE :................................................................................... 95

ENONCE ......................................................................................................... 95

REPONSE ........................................................................................................... 96

DEUXIEME PARTIE : ....................................................................................... 99

LES DROITS SUBJECTIFS ............................................................................... 99

TITRE I : Le titulaire des droits subjectifs ........................................................ 100

Chapitre 1- Les personnes physiques ................................................................ 101

Section 1- L’existence de la personne physique ............................................... 102

§1-Le début de la personnalité juridique ........................................................... 102

I- Le principe ..................................................................................................... 102

II- L’exception ................................................................................................... 102

§2- La fin de la personnalité juridique .............................................................. 103

7
I- Le principe de la fin de la personnalité juridique au décès ......................... 103

II- Les atténuations au principe ......................................................................... 105

Section 2 : la capacité juridique des personnes physiques ................................ 105

§1-Généralités sur les incapacités ..................................................................... 106

A- La classification des incapacités .................................................................. 106

B- Les remèdes aux incapacités ........................................................................ 106

§2- Les différents types d’incapables ................................................................ 107

I- Le mineur ....................................................................................................... 107

A- La condition juridique du mineur ................................................................. 107

B- Les mécanismes de protection du mineur .................................................... 110

II- Le Majeur Incapable ..................................................................................... 110

A- Les incapables majeurs non protégés ........................................................... 111

B- Les incapables majeurs protégés .................................................................. 111

CHAPITRE 2- LES PERSONNES MORALES ............................................... 112

BIBLIOGRAPHIE : .......................................................................................... 115

EXERCICE........................................................................................................ 115

ENONCE ....................................................................................................... 115

REPONSE ......................................................................................................... 115

TITRE II : La classification des droits subjectifs .............................................. 117

CHAPITRE 1- LES DROITS PATRIMONIAUX ........................................... 118

Section 1- Notion de patrimoine ....................................................................... 118

I- Universalité du patrimoine ............................................................................ 119

II- Lien entre la personne et le patrimoine ........................................................ 120

III- Le patrimoine ne contient que des droits pécuniaires ................................. 121

8
Section 2- La classification des droits patrimoniaux ........................................ 122

I- Les droits réels ............................................................................................... 124

A- le pouvoir exercé sur une chose ................................................................... 124

1- Les droits réels principaux ........................................................................ 124

a- Le droit de propriété .................................................................................. 124

b- Les démembrements de la propriété ......................................................... 125

2- Les droits réels accessoires ....................................................................... 126

B- Les biens objet du droit réel ......................................................................... 127

1- La distinction majeure : Les biens meubles et immeubles ....................... 127

a- Les biens immeubles ................................................................................. 127

b- Les biens meubles ..................................................................................... 128

2- Les distinctions secondaires ...................................................................... 128

a- Les biens corporels et incorporels ............................................................. 128

b- Les biens consomptibles et biens non consomptibles ............................... 129

c- Les biens fongibles et les corps certains ................................................... 129

d- Les fruits et produit ................................................................................... 130

II- Les droits personnels ou droits de créance ................................................... 131

CHAPITRE 2– LES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX ............................. 133

Section 1- Les caractères généraux des droits extrapatrimoniaux .................... 134

Section 2- Les différents types de droits extrapatrimoniaux ............................. 134

I- Certains droits de la famille ........................................................................... 135

II- Les droits de la personnalité ......................................................................... 135

RESUME ........................................................................................................... 136

9
La diversité des droits justifie leur classification et à chaque classification
correspond un régime juridique spécifique. On fait la distinction entre les droits
patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux. Les premiers sont rattachés au
patrimoine et donc évaluables en argent. Ils sont transmissibles ou cessibles,
saisissables. Ils sont composés des droits réels et des droits personnels. ......... 136

Le droit réel est le pouvoir exercé par un sujet de droit sur une chose. Ce pouvoir
du titulaire du droit réel peut être principal (droit de propriété et ses
démembrements) ou accessoire à une créance(les sûretés réelles : hypothèque,
gage, nantissement). Ce pouvoir peut s’exercer sur un bien meuble ou
immeuble. Le droit réel confère à son titulaire 2 prérogatives essentielles : droit
de suite et droit de préférence. .......................................................................... 136

EXERCICE........................................................................................................ 136

Titre III : La preuve des droits subjectifs .......................................................... 138

CHAPITRE 1- LES PRINCIPES FONDAMENTAUX ................................... 139

Section 1- L’objet de la preuve ......................................................................... 139

I- Les faits sont en principe objet de preuve ..................................................... 139

II- Le droit n’est pas en principe objet de preuve ............................................. 141

Section 2- La charge de la preuve ..................................................................... 141

I- Le principe : la charge initiale de la preuve................................................... 141

II- Les exceptions au principe : le renversement de la charge de la preuve .... 142

Section 3- Le rôle du juge ................................................................................. 143

I- Le principe de la neutralité du juge ............................................................... 143

II- Le rôle actuel du juge ................................................................................... 143

CHAPITRE 2- LES PROCEDES DE PREUVE............................................... 144

Section 1- Les procédés de preuve parfaits ....................................................... 144

10
I- Les écrits ou preuves littérales ....................................................................... 144

A- l’écrit traditionnel ou sur support papier ...................................................... 144

1) Les actes authentiques.............................................................................. 144

a) Officiers compétents pour l’établissement des actes authentiques ...... 144

b) Conditions d’authenticité ...................................................................... 145

c) Force probante ...................................................................................... 145

2) Les actes privés ........................................................................................ 146

a- Les actes sous seing privé ..................................................................... 146

b- Les écrits spéciaux ................................................................................ 148

II- L’aveu Judiciaire ......................................................................................... 149

III- Le serment décisoire ................................................................................ 150

Section 2- Les procédés de preuve imparfaits ................................................... 150

I- La preuve testimoniale ou le témoignage ...................................................... 150

II- La preuve par présomption ou indices ......................................................... 151

III- Le serment supplétoire ................................................................................ 151

CHAPITRE 3- LES CONDITIONS DE RECEVABILITE DES MOYENS DE

PREUVE............................................................................................................ 152

Section 2- La preuve des actes juridiques ......................................................... 153

A) Le principe de la preuve par écrit : article 1341 du code civil ................ 153

B) Les exceptions au principe de l’art. 1341 ................................................ 154

- En matière commerciale.............................................................................. 155

- Lorsqu’il ya un commencement de preuve par écrit (art. 1347 du code civil)

155

- L’impossibilité absolue de produire un écrit .............................................. 156

11
EXERCICES ..................................................................................................... 158

TITRE IV : La sanction des droits subjectifs : l’action en justice .................... 159

CHAPITRE 1- L’ORGANISATION DE L’APPAREIL JUDICIAIRE

IVOIRIEN ......................................................................................................... 160

Section 1- Le principe du libre accès à la justice .............................................. 161

I- le principe de l’égalité devant la justice ........................................................ 161

II- le principe de la gratuité de la justice ........................................................... 161

Section 2- l’organisation des juridictions .......................................................... 162

§1- la compétence matérielle des juridictions ivoiriennes ................................ 162

I- Les juridictions classiques ............................................................................. 163

A- Les juridictions permanentes........................................................................ 163

1- Les juridictions de premier degré.............................................................. 163

a- Les tribunaux de première instance ........................................................... 163

b- Les sections de tribunal ............................................................................. 165

2- Les juridictions de second degré ............................................................... 165

3- Les juridictions suprêmes .......................................................................... 167

a- Les juridictions suprêmes dans l’ordre interne ivoirien ............................ 167

a- 1) La Cour de Cassation : articles 147 et 148 nouveau de la constitution

167

Elle connaît des pourvois en cassation formés contre les décisions des
juridictions inférieures (tribunaux et cours d’appels) sur lesquelles elle exerce
un contrôle de légalité (affaires pénales, civiles, sociales). Elle est la plus
haute juridiction de l’ordre judiciaire. Elle n’est pas en principe juge de fait
mais de droit, car elle n’est pas un 3ème degré de juridiction. Elle a une

12
 mission d’unification de l’interprétation de la règle de droit (élaboration de la
jurisprudence). ............................................................................................... 167

a.3) La Cour des Comptes ............................................................................. 168

a.4) Le Conseil Constitutionnel ..................................................................... 168

b- La juridiction suprême communautaire : la Cour Commune de Justice et

d’Arbitrage (CCJA) ....................................................................................... 169

B- Les juridictions non permanentes ................................................................. 172

C- Les juridictions spécialisées ........................................................................ 172

1- Le tribunal militaire................................................................................... 172

2- Les Juridictions de commerce ................................................................... 173

II- Les juridictions arbitrales ............................................................................. 175

§2- La compétence territoriale des juridictions ivoiriennes .............................. 177

I- Les règles de compétence territoriale en matière civile ................................ 177

A- Le principe : la règle « actor séquitur forum réï » ....................................... 178

B- Les exceptions au principe ........................................................................... 178

1) Les exceptions prévues par l’article 11 du CPC ....................................... 178

2) Les exceptions prévues par l’article 12 CPC ............................................ 179

II- Les règles de compétence en matière commerciale ..................................... 179

III- Les règles de compétence en matière administrative et fiscale ................. 180

Section 3- les animateurs de l’appareil judiciaire ............................................. 181

I- Les magistrats ................................................................................................ 181

A- Les magistrats du siège ................................................................................ 181

1- Le principe de l’indépendance .................................................................. 181

2- Le principe de l’inamovibilité du magistrat .................................................. 182

13
B- Les magistrats du ministère public ............................................................... 182

1- Le principe de la subordination hiérarchique............................................ 182

2- Le principe de l’indivisibilité .................................................................... 183

3- Le principe de l’irrécusabilité du ministère public ................................... 183

II- Les auxiliaires de justice .............................................................................. 183

A- Les auxiliaires à participation directe .......................................................... 183

1- Le greffier.................................................................................................. 184

2- L’expert ..................................................................................................... 184

3- L’avocat..................................................................................................... 184

B- Les auxiliaires à participation indirecte : les officiers ministériels .............. 185

1- Les notaires ............................................................................................... 186

2- Les huissiers de justice et les commissaires-priseurs : les commissaires de

justice............................................................................................................. 186

CHAPITRE 2- LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION EN JUSTICE ........... 187

Section 1- les conditions de recevabilité de l’action en justice ......................... 187

I- La personnalité juridique ............................................................................... 188

II- la capacité juridique ...................................................................................... 189

III- l’intérêt pour agir......................................................................................... 189

IV- la qualité pour agir ..................................................................................... 190

Section 2- les formes de l’action en justice ....................................................... 191

II- La forme des demandes ............................................................................... 191

A- L’assignation ................................................................................................ 191

B- La comparution volontaire des parties ......................................................... 192

C- La requête ..................................................................................................... 192

14
D- Les conclusions écrites ................................................................................. 192

IV- Le fond des demandes................................................................................ 193

A- La demande initiale ou demande introductive d’instance............................ 193

B- Les demandes incidentes .............................................................................. 193

1- La demande additionnelle ......................................................................... 193

2- La demande reconventionnelle ................................................................. 194

3- La demande en intervention ...................................................................... 194

Section 3- le déroulement de l’instance ............................................................ 194

I- Les principes directeurs de l’instance ............................................................ 195

A- Le principe de la neutralité du juge .............................................................. 195

B- Le principe du contradictoire ....................................................................... 196

C- Le principe de la publicité ............................................................................ 196

D- Le principe de la collégialité ........................................................................ 197

II- Le jugement .................................................................................................. 197

A- Notion de jugement ...................................................................................... 197

B- Force du jugement ........................................................................................ 199

1- Le domaine de l’autorité de la chose jugée ............................................... 199

2- Les conditions de l’autorité de la chose jugée .......................................... 200

EXERCICES ..................................................................................................... 201

TABLES DES MATIERES .............................................................................. 219

15
 INTRODUCTION
Toute la vie sociale est régit par le droit, aucun secteur n’y échappe : les
relations familiales, individuelles, économiques, politiques, professionnelles etc.
Le droit apparait ainsi comme un phénomène social.

En tant que phénomène social, l’on ne peut envisager l’existence du droit sans
société. En effet pour que l’on puisse parler de droit, il faut qu’il existe une
société organisée, une entité ayant une existence autonome par rapport aux
individus, et ayant pour fonction la promotion d’objectifs communs : la sécurité
de la communauté, l’harmonie des relations privées et publiques…

C’est pourquoi, il est admis qu’il ne peut y avoir de droit sans société. C’est ce
qui est traduit par : ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y a droit). C’est
dire que la nécessité du droit ne se manifeste que lorsque l’homme vit en groupe.
Le droit a donc une finalité sociale. Il vise à régler les relations extérieures des
hommes entre eux pour y faire régner une certaine paix sociale. C’est son but
ultime.

Le droit est aussi un phénomène vivant. Il évolue avec la société qu’il est sensé
régir. L’acceptation par une société donnée de tel ou tel comportement permet
bien souvent sa consécration par la règle de droit. La légalisation du mariage
homosexuel par certains pays tels que la France traduit cette réalité.

En outre l’émergence de nouveaux secteurs ainsi que de nouveaux

comportements délictueux entraînent la naissance de nouvelles règles de droit.
Ex : les nouvelles technologies, l’environnement, la cybercriminalité etc.

16
Vu l’importance du droit, tout individu vivant dans une société a intérêt à le
connaître pour en respecter ses règles afin de ne pas agir au-delà des limites
qu’elles nous imposent. L’adage est bien connu qui enseigne que "nul n’est
censé ignorer la loi (nemo legem ignorare censetur)".

L’intérêt de ce cours est de faire découvrir, connaître le vocabulaire et les

techniques juridiques et ainsi familiariser les néophytes à la terminologie et au
phénomène juridique. Nous tenterons de répondre à un certain nombre de
problèmes que pose l’étude du phénomène juridique : Notamment qu’est-ce que
le droit ? Quelles sont ses caractéristiques ?comment naît-il et prend-il fin ?
Comment s’applique-t-il ? Comment s’en prévaloir ?

On commencera cette étude en recherchant une définition du mot droit. Le mot

droit, en général, est susceptible d’acceptions diverses dans le langage courant.
Au sens propre, il s’oppose à ce qui est courbé, gauche et au sens figuré, il
traduit la franchise, la loyauté, l’intégrité etc.

Dans le langage juridique, l’on pourrait l’aborder sous deux angles :

- LE DROIT OBJECTIF : C’est un ensemble de règles élaborées dans une

société déterminée en vue d’organiser la vie de cette société et dont la violation
est sanctionnée par l’État. Ici, l’on écrit Droit au singulier et avec un « D »
majuscule. Ce droit est dit objectif parce qu’il est général et impersonnel et se
définit par son objet. Il permet de délimiter la part de liberté et de contrainte de
chacun. Il faut définir ce qui est permis ou pas pour que la vie sociale soit
possible. Ex : le code civil, le code pénal, la loi sur le mariage etc. Par exemple
lorsque l’article 1382 du Code Civil oblige toute personne responsable d’un
dommage à le réparer, il s’agit d’une norme de droit objectif.

- LES DROITS SUBJECTIFS : Ce sont des prérogatives reconnues par le droit

objectif à chaque personne et dont celle-ci peut se prévaloir dans ses relations
17
avec les autres en ayant recours au besoin à la protection et l’aide des pouvoirs
publics. Dans ce second sens, le droit est envisagé de façon subjective,
particulière parce qu’il s’applique à un sujet de droit, à une personne déterminée.
On envisage les droits dont une personne est titulaire, les prérogatives
individuelles que les personnes ont vocation à puiser dans le corps de règles
constitué par le droit objectif. Les droits subjectifs sont écrits au pluriel avec un
« d » minuscule.

Il s’agit par exemple du droit de propriété, de droit de vote, du droit de grève, du

droit d’exercer la puissance paternelle sur ses enfants, du droit de créance etc...
C’est un droit subjectif qu’on envisage lorsqu’on affirme : "j’ai le droit de faire
telle et telle chose en vertu de ma qualité de parent "ou Koffi ayant prêté de
l’argent à Pierre, a le droit de se faire rembourser la somme prêtée.

- Ces deux significations du mot droit ne s’opposent pas, elles sont

complémentaires. Ce sont deux façons différentes d’envisager le même
phénomène, les deux faces d’un même miroir : Le droit objectif tend à
déterminer le contenu, les conditions d’exercice et les limites des droits
subjectifs des individus.

Nous envisagerons successivement le droit envisagé comme un ensemble de

règles, c’est-à-dire « Le Droit Objectif» dans une première partie et nous verrons
dans une deuxième partie, le droit envisagé comme un ensemble de prérogatives,
c’est-à-dire «Les droits subjectifs.»

PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF

18
Le droit objectif est un corps de règles qui ont pour objet d’organiser la vie en
société en réglementant notamment les relations économiques, sociales. Mais il
n’y a pas que le droit qui établit des règles de conduite dans la société. La
religion, la morale se donnent aussi cette vocation. Pour cerner le droit, il
convient d’examiner d’abord les caractères de la règle de droit (Titre I). Nous
verrons ensuite ses différentes branches (Titre II). Dans un troisième temps,
nous analyserons les sources de la règle de droit (Titre III). Enfin, nous verrons
comment s’applique la règle de droit (Titre IV).

TITRE I : Les caractères de la règle de droit

Objectif : A la fin de ce titre, l’étudiant devrait être capable de :

- Déterminer les caractères distinctifs de la règle de droit ;

19
 - faire la distinction entre la règle de droit et d’autres règles de
conduite.

Comme nous l’avons défini précédemment, le droit tend à structurer la société, à

travers un ensemble de normes, de règles. Une règle est l’énoncé d’une
obligation générale. Vu sous cet angle, le droit s’identifie à la règle de droit ou
règle juridique. L’étude du droit se ramène donc à celle de la règle de droit. En
tant qu’une règle à finalité sociale, la règle de droit existe à côté d’autres règles
sociales: la règle morale, la règle religieuse, la règle de politesse ou de
courtoisie. Il convient alors d’analyser les caractères distinctifs de la règle de
droit d’une part et d’autre part de la distinguer des autres règles sociales.

CHAPITRE 1- LES CARACTERES DISTINCTIFS DE LA REGLE DE

DROIT
L’on peut dire qu’en tant que règle, la règle de droit a des caractères généraux.
Elle a aussi un caractère spécifique qui est la coercition étatique.

Section 1- Les caractères généraux de la règle de droit

De nombreuses règles se côtoient pour polir les relations sociales, parmi elles la
règle de droit qui possède plusieurs caractères cumulatifs : elle est générale et
impersonnelle, extérieure et permanente.

I- Une règle générale et impersonnelle

La règle de droit est générale: cela signifie qu’elle a vocation à

s’appliquer à toutes les personnes qui forment le corps social. Elle est
impersonnelle, cela signifie qu’elle ne s’intéresse pas aux personnes en elles-
mêmes, à leur situation concrète et particulière. Elle n’envisage les personnes

20
que de manière impersonnelle et abstraite. Cela explique qu’elle soit toujours
énoncée de manière générale et impersonnelle. On rencontre souvent les
formules: "Quiconque..." ; "Toute personne...". La règle concerne chacun et ne
vise personne en particulier.

Cela ne signifie pas pour autant que toutes les règles de droit ont vocation à régir
toutes les personnes. Parfois la règle de droit s’applique à un groupe de
personnes : les époux, les commerçants, les salariés, les mineurs, les
fonctionnaires… Même dans ce cas la règle demeure générale parce qu’elle a
vocation à s’appliquer à toute personne appartenant à cette catégorie. Dans cette
hypothèse, le caractère général signifie que la règle juridique s’applique à toutes
les personnes placées dans les mêmes conditions.

La règle de droit demeure générale même si elle vise une catégorie à laquelle
une seule personne appartient, (ex. Le président de la république ivoirienne en
fonction), elle conserve un caractère général parce qu’elle ne nomme personne
en particulier. Ce caractère de généralité de la règle de droit découle du principe
de l’égalité de tous devant la loi affirmé par la Déclaration des Droits de
l’Homme et du citoyen de 1789 et consacré par plusieurs constitutions modernes
dont la Constitution Ivoirienne du 8 novembre 2016 en son article 4.

Ce caractère général est une garantie contre l’arbitraire et permet de distinguer la

règle de droit d’autres normes juridiques.

A- Le caractère général de la règle de droit : une garantie contre

l’arbitraire

21
 Ce caractère général de la règle de droit est une garantie contre
l’arbitraire, contre la discrimination individuelle. En effet si l’on pouvait édicter
des lois pour des individus précis, elles perdraient toute crédibilité du fait que
leur but serait détourné. Alors que lorsqu’on édicte par exemple que quiconque
pose tel acte sera passible de telle sanction, tout le monde est susceptible d’être
concerné par la sanction, même celui qui l’a édictée.

Mais il faut préciser que le caractère général de la règle de droit ne signifie pas
égalité. En effet traiter de la même manière des personnes qui sont dans des
situations économiques et sociales différentes ne peut qu’engendrer des
inégalités plus grandes. Ex : si on faisait payer le même montant d’impôt à des
salariés ayant des revenus différents, la règle de droit serait source d’inégalités.
Aussi la règle de droit peut-elle être discriminatoire à l’égard d’un groupe de
personnes pour des motifs louables notamment la réduction des inégalités, la
protection des personnes jugées vulnérables. Par exemple la règle de droit peut
accorder plus de droits aux personnes âgées, plus de protection aux femmes
enceintes, aux enfants ; aux incapables. Elle peut être plus sévère à l’égard de
certaines personnes. Exemple la loi est plus sévère à l’égard des automobilistes
car ils créent le risque de la circulation routière.

B- Le caractère général de la règle de droit permet de la distinguer d’autres

normes juridiques
Le caractère général de la règle de droit permet de la distinguer d’une décision
individuelle de l’administration, du pouvoir exécutif ou du parlement. Une
décision individuelle même émanant de l’Administration ou du Parlement n’est
pas une règle de droit. Ex. : la délivrance d’un permis de conduire, une
notification de droits, une loi qui ordonne les funérailles nationales pour les
obsèques d’un homme d’Etat, un ordre de réquisition, une nomination par décret
à une fonction publique ou à un titre honorifique etc. Ces décisions ne sont pas
des règles de droit mais des dispositions personnelles.

22
Il en est de même d’un jugement tranchant un litige particulier : il n’édicte pas
une règle de droit à vocation générale. Il répond, au contraire, à un problème
particulier ; il ne s’agit pas d’une règle de droit mais d’une décision.

Ex. : la loi ne va pas décider si Michel est l’enfant légitime de M. et Mme

KOUTOUAN. Mais la loi décide que tous les enfants nés pendant le mariage
sont légitimes. Il faudra pour le juge appliquer la loi à cette situation. Par
conséquent, le juge statue sur des cas particuliers, il rend des décisions et non
pas des règles de droit.

II- Une règle permanente

La règle de droit est permanente parce qu’une fois née, la règle de droit
s’applique avec constance à toutes les situations qu’elle réglemente jusqu’à ce
qu’elle soit abrogée par l’autorité compétente. Elle a une application constante
pendant son existence. Elle a vocation à régir l’avenir, à durer un certain temps.
Cela ne signifie pas que la règle de droit soit éternelle : elle a un début et une fin.
Cependant pendant le temps où elle est en vigueur, elle a toujours vocation à
s’appliquer. Un juge ne pourrait pas écarter l’application d’une loi parce qu’elle
ne lui paraît pas opportune. Si les conditions prévues par la règle sont réunies, la
règle a vocation à s’appliquer.

III- Une règle à caractère extérieur

Le Droit fournit un certain nombre de règles de conduite destinées à faire régner
l’ordre et l’harmonie dans les rapports entre les personnes dans la société. Le
droit régit les rapports extérieurs c’est-à-dire le corps social et non les
consciences: il a un caractère extérieur. Vous pouvez, en toute impunité, avoir
des envies de meurtre, des envies les plus inavouables, le droit ne s’en
préoccupe pas.

23
Section 2 : Le caractère spécifique de la règle de droit : la coercition
étatique
Nous avons définit la règle de droit comme une règle de vie en société qui est
obligatoire et sanctionnée par l’État. La coercition étatique est bien le caractère
spécifique de la règle de droit, qui lui donne son efficacité. Les conséquences de
ce caractère spécifique sont essentiellement le caractère obligatoire de la règle
de droit et la sanction étatique.

I- le caractère obligatoire de la règle de droit

La règle de droit a un caractère obligatoire. Elle s’impose de ce fait à ses
destinataires. Si elle était dépourvue de ce caractère, elle ne serait qu’un conseil
laissé à la discrétion de chacun et non un ordre. S’il n’y avait plus de règle
obligatoire, ce serait le règne de l’anarchie et le droit échouerait dans son rôle de
régulateur des rapports sociaux.

Le caractère obligatoire de la règle de droit se manifeste le plus souvent par

l’interdiction qui est faite d’avoir un comportement déterminé sous peine de
sanction. Dans cette hypothèse, la règle de droit peut se présenter sous la forme
d’un commandement explicite ou implicite: « il est formellement interdit de …
», « défense est faite à toute personne de … », il est interdit de tuer, de voler, de
violer, de causer un dommage à autrui etc.

Le caractère obligatoire de la règle de droit peut se traduire par l’obligation qui

est faite aux citoyens d’agir. Dans ce cas la règle de droit impose un certain
comportement aux citoyens : les déclarations fiscales, les autorisations
préalables à obtenir pour exercer certaines activités, l’obligation de porter
secours à une personne en danger, les déclarations des employés à la CNPS etc.

Toutefois, le caractère obligatoire peut connaître des degrés selon la nature de la

règle de droit. On fait la distinction entre les règles impératives et les règles
supplétives. Les règles impératives ou d’ordre public sont des règles qui
24
s’imposent en toutes circonstances et auxquelles on ne peut déroger. Ex : tout
citoyen doit payer ses impôts. Les règles supplétives ou dispositives (ou
interprétatives de volonté) sont des règles dont les particuliers peuvent écarter
l’application. La règle supplétive ne devient obligatoire que si les parties n’ont
rien prévu. Ex : selon le code civil, l’acheteur d’une chose doit en payer le prix
au moment et au lieu où la chose est livrée. Mais la règle prévue par le code civil
étant seulement supplétive de volonté, le vendeur et l’acheteur peuvent convenir
que le prix sera payé soit avant la livraison ou des mois après la livraison. Dans
cette hypothèse, seule la règle convenue dans le contrat sera obligatoire. Mais si
les parties ne prévoient aucune autre règle dans le contrat, alors la règle prévue
par le code civil sera obligatoire pour eux : on dit que cette règle du code civil
supplée à la volonté des parties, à leur silence. Quelque soit sa nature, la règle de
droit est caractérisée par son caractère obligatoire. Sa violation entraîne une
réaction étatique.

II- La sanction étatique de la règle de droit

Le respect du caractère obligatoire de la règle de droit est assuré par l’État.

Aussi la violation de la règle de droit est-elle sanctionnée par l’État. C’est cette
consécration par l’État qui fait la règle de droit. La prise en charge de la sanction
de la règle de droit s’explique par le fait que c’est l’État qui au travers de ses
organes élabore les règles de droit (lois, règlements) ou en fixe les conditions
(contrats). Il en possède d’ailleurs le monopole. Il est donc logique que l’État
aux travers de ses institutions prenne en charge le respect et la sanction de la
règle de droit. L’État en a d’ailleurs le monopole afin d’assurer l’ordre public et
d’éviter l’anarchie. En effet que deviendrait une société dans laquelle chacun
pourrait se faire justice sans recourir aux Institutions de l’État ?

25
Pour obtenir le respect du droit, des contraintes et des sanctions sont prévues.
Mais la sanction étatique est d’abord virtuelle, à l’état de menace : la menace du
gendarme, la crainte des sanctions pouvant être infligées. Le plus souvent le
respect volontaire du droit demeure. Ensuite lorsque la loi a été violée, la
sanction vise la répression. Dans un État de droit, la sanction de la violation de
la règle de droit est prononcée par l’appareil judiciaire et l’administration qui
peuvent requérir la force publique (police, gendarmerie.) pour que celle-ci
contraigne le contrevenant à respecter le droit. Il est possible d’exiger
l’exécution de la règle de droit, au besoin en recourant à un organe de Justice
institué par l’État.

Il existe une diversité de sanctions susceptibles d’être prononcées par les

tribunaux dont les sanctions civiles : annulation d’un acte, condamnation au
paiement de dommages et intérêts, saisie des biens d’un débiteur etc. ; les
sanctions pénales : emprisonnement, amendes, travail d’intérêt général (article
36 à 57 du code pénal) etc.

L’existence d’une sanction étatique serait donc le propre de la règle de droit, le

critère de distinction entre la règle de droit et les autres règles sociales.

La règle religieuse, la règle morale ou la règle de politesse sont dépourvues de

ce caractère étatique. Certes, la violation d’une règle religieuse peut donner lieu
à des sanctions émanant de Dieu ou de la communauté religieuse (discipline,
voire excommunication) et la violation d’une règle morale ou de politesse peut
entraîner la réprobation sociale, le blâme public, l’exclusion ; mais l’exécution
de ces contraintes n’est pas prise en charge par l’autorité publique. L’État n’est
pas à l’origine de la contrainte ni de la sanction exercée pour le respect des
autres règles sociales.

26
 CHAPITRE 2- LA DISTINCTION DE LA REGLE DE DROIT
D’AUTRES REGLES DE CONDUITE

La règle juridique est un facteur d’ordre, un régulateur de la vie sociale. En effet

le Droit fournit un certain nombre de règles de conduite destinées à faire régner,
tout à la fois, le progrès et la Justice. Mais le droit n’est pas le seul à poursuivre
cette finalité. Le Droit entretient des rapports étroits et ambigus tout à la fois
avec la règle religieuse, la règle morale, la règle de politesse ou de courtoisie et
l’équité ou la justice car le Droit n’a pas seulement pour finalité de faire régner
l’ordre, il a aussi pour ambition de faire régner un idéal de Justice.

Section 1- Droit et religion

La religion est un ensemble de croyances, de dogmes et de pratiques culturelles
dans les rapports de l’homme avec la divinité. Fondée sur un rapport
transcendant, la religion présente ses commandements comme venant de Dieu.
Elle se distingue donc de la règle de droit par sa source. De plus elle a un objet
ou un but différent de celui de la règle de droit car elle veille au salut de l’être
humain. Enfin les deux règles divergent par leur contenu. Il y a des
contradictions évidentes entre le contenu de certaines règles de droit et
l’enseignement de la religion, notamment judéo-chrétienne. Ainsi, il y a une
contradiction évidente entre la légitime défense et le comportement qui consiste
à tendre l’autre joue ou encore le recours possible à l’avortement ou au divorce.
Il existe des règles de droit dont on imagine mal les relations avec des
commandements religieux. Il en est ainsi des dispositions du Code de la route.

La règle de droit n’en présente pas moins certains liens avec la règle religieuse.
En effet la religion comme le droit, se propose de faire régner l’ordre. En
transformant l’être intérieur de l’homme par l’application des commandements
de Dieu, indirectement elle règle les relations extérieures des hommes entre eux

27
pour y faire régner une certaine paix sociale. Les règles juridique et religieuse
ont en commun d’être des règles à finalité sociale.

De plus, le contenu de la règle religieuse peut coïncider avec celui de la règle de

droit. C’est par exemple le cas de certaines dispositions des lois qui gouvernent
le mariage ou le divorce ou les règles du droit pénal. Par exemple, la religion dit
: « Tu ne voleras point, tu ne tueras point, tu ne commettras pas d’adultère ». Le
code pénal ivoirien interdit également le vol, le meurtre, l’adultère.

Il y a ainsi coïncidence entre ces règles religieuses et les règles de droit qui
interdisent le vol, le meurtre et l’adultère. Cette coïncidence entre le contenu des
deux règles s’explique par le fait que le droit canonique, droit de la religion
catholique a largement inspiré le droit des pays européens dont le droit français.
Cette influence du droit canonique s’est ressentie dans le code civil de 1804,
dans les lois pénales françaises dont a hérité la Côte d’Ivoire après son
indépendance. Cette influence du droit canonique apparaît de plus en plus faible
depuis la séparation de l’État et de l’église dans les pays laïcs notamment les
États Européens, la Côte d’Ivoire.

Cette influence de la religion demeure encore forte dans certaines civilisations

ou sociétés, comme les pays islamiques, où on assiste à une transposition des
règles religieuses sur la scène juridique. Dans ce cas, la distinction des règles de
droit et des règles religieuses est souvent difficile et artificielle.

Cependant, même lorsque le contenu de la règle juridique est directement inspiré

par la loi religieuse (ne pas tuer, ne pas voler, ...), on doit considérer que les
préceptes religieux concernent, au niveau de la sanction, les relations de
l’homme avec la divinité, tandis que les règles de droit entraînent une sanction
de l’État.

28
 Section 2- Droit et morale

Le droit n’est pas la morale. En effet, ouverte aux impératifs de la conscience, la

morale est plus exigeante que le droit, elle attend de l’homme, un dépassement.
Elle tire sa source de la révélation divine, de la conscience individuelle ou
collective, voire des données de la science, tandis que le droit est issu de la
volonté étatique. Par conséquent la sanction de la morale n’est pas étatique. Elle
a également un objet et un but différent de celui de la règle de droit. La morale
est individualiste. La morale tend à la perfection de la personne et à son
épanouissement personnel ; elle a un caractère intérieur, alors que le droit a un
caractère extérieur.

Mais rien n’interdit que le droit soit fondé sur la morale. Bien au contraire, la loi
injuste ou immorale ne peut que se heurter à la résistance des consciences
individuelles et du corps social. Le droit sera d’autant mieux respecté et assurera
d’autant mieux l’ordre social qu’il sera fondé sur la morale.

C’est la raison pour laquelle, le droit contient indéniablement une référence à la

morale, à un idéal de Justice. Aussi, y a-t-il coïncidence souvent entre la morale
et le droit. Ainsi, la conformité du contrat aux bonnes mœurs est une condition
de sa validité. L’interdiction morale et religieuse de tuer ou de voler est
consacrée par le droit. Il en est ainsi de la plupart des dispositions du Code
pénal. Celui qui s’est injustement enrichi aux dépens d’autrui devra lui restituer
cet enrichissement sans cause ; celui qui aura trompé son partenaire pour
l’amener à conclure une convention verra la convention annulé pour dol et il
pourra être condamné à payer des dommages-intérêts, etc...

De la même façon, la règle de droit s’inspire parfois de la morale : Ainsi l’on

constate notamment les restrictions strictes faites par le droit sur la recherche en

29
matière génétique, fondées sur la morale (voir notamment la loi française du 6
Août 2004 relative à la biotique).

Le caractère coercitif de la règle de droit n’est, le plus souvent, accepté que

parce qu’il correspond aux valeurs fondamentales de l’homme. La morale
sociale dominante inspire généralement le contenu de la règle juridique. Le plus
souvent, ce n’est pas le droit qui modifie la société mais l’évolution des mœurs
qui conduit à la modification des règles de droit.

Section 3- Droit et règles de politesse ou de courtoisie

Ce sont des règles et pratiques sociales qui ont pour but de donner aux individus
une bonne éducation et le « savoir vivre » dans la société. Ex : saluer les
personnes, céder sa place aux personnes âgées ou handicapées, aider une
personne âgée à porter son lourd fardeau, respecter les personnes plus âgées que
nous etc.

Ces règles de convenances sociales ne sont pas des règles de droit car elles ne
sont pas édictées par l’État mais procèdent de la morale collective ou
individuelle, de la religion, des usages et coutumes etc. Elles n’ont donc pas un
caractère obligatoire, leur application étant laissée à la discrétion des individus.
Leur violation ne donne pas lieu à une sanction étatique mais à la réprobation
sociale (mépris, rejet, critiques des autres…).

Toutefois certaines d’entre elles peuvent être consacrées par le droit : elles
deviennent alors des règles de droit et se caractérisent par la coercition étatique.
Ex : interdiction de fumer dans les lieux publics, la réservation de places dans
les transports publics aux personnes âgées, aux handicapés et aux femmes
enceintes.

30
 Section 4- Droit et justice (ou équité)

La puissance du droit et son respect par les justiciables dépendent grandement

des relations étroites qu’il entretient avec la justice. C’est d’ailleurs, ce qui
explique que l’on a défini le droit comme la science du juste, l’art du bon et de
l’équitable. Cette affirmation pourrait s’expliquer par la reconnaissance de la
justice commutative par le droit. La justice commutative est la volonté de faire à
chacun selon son droit. Elle procède du principe de l’égalité de tous devant la loi
et les institutions judiciaires. C’est une justice objective qui ne tient pas compte
de la situation particulière de chacun (justice distributive). Ainsi si un pauvre
cause un dommage à un riche, il sera condamné à réparer le préjudice sans que
l’on tienne compte de son indigence ou de la fortune du riche : c’est
l’application de l’article 1382 du code civil.

Ainsi, à l’évidence le droit se distingue de la justice par sa finalité et sa sanction.

La justice recherche une égalité entre tous, or le juge chargé d’appliquer la règle
de droit, ne peut l’écarter parce qu’elle conduit à une injustice. Le juge statue
selon le droit et non selon ce qui lui paraît juste. Les raisons en sont simples.
Une des nécessités, inhérentes au droit, est de faire régner, non seulement la
justice, mais aussi l’ordre, la sécurité, la paix.

Ainsi, lorsqu’une vente est passée à un prix trop bas, la justice milite soit en
faveur de la nullité de la vente, soit dans le sens du paiement d’un supplément de
prix et la sécurité en faveur d’une stabilité des relations contractuelles. Aussi,
entre une hausse de prix conforme à l’idéal de justice et le souci d’assurer la

31
sécurité des transactions, le droit pour des motifs de sécurité des transactions
incline pour le maintien de la vente aux mêmes conditions.

On peut être tenté de penser que le recours à l’équité permettrait peut-être de

parvenir à un idéal de justice, à atténuer tout ce que le droit peut avoir de rigide,
à réduire l’écart pouvant exister entre la justice et le droit. Mais la notion de
Justice est trop subjective pour que le juge puisse s’y référer comme une norme.
Le juge ne peut statuer d’une façon générale en équité mais seulement en droit.

Néanmoins, il arrive que le législateur renvoie expressément à l’équité des juges.

Ainsi l’art. 1135 du Code civil dispose que "les conventions obligent non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité,
l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature".

La sanction de la violation de la règle de droit est réalisée par la puissance

publique. En revanche l’injustice n’est sanctionnée par la puissance publique
que si elle résulte de la violation de la règle de droit. En dehors de cette
hypothèse, l’injustice ne connaît qu’une réprobation sociale.

LES POINTS A RETENIR

Les hommes vivent en société ; or pour que la vie sociale soit possible, il est nécessaire
qu’existent certaines règles qui s’imposent à tous ; sans cela, chacun pourrait rouler à
gauche ou à droite, ne pas exécuter ses obligations, faire comme bon lui
semble…L’existence du droit permet ainsi de réglementer les rapports sociaux en
fonction des besoins de la société donnée. Le droit émane donc de la société à laquelle il
s’applique et comme celle-ci, il est amené à évoluer et à se modifier.

Mais, par rapport à d’autres règles sociales, les règles juridiques présentent trois
caractéristiques :

a) Elles sont obligatoires : les règles juridiques ont une force contraignante.
Chacun est tenu de s’y conformer.
32
 En conséquence, la méconnaissance d’une règle juridique fait l’objet d’une
sanction. Cette sanction a été organisée socialement : ainsi toute personne
qui a violé une règle juridique peut être condamnée par les tribunaux ; la
sanction est pénale lorsqu’une personne a commis une infraction pénale, et
civile lorsqu’elle ne s’est pas conformée à une règle purement civile. (Les
sanctions civiles sont principalement la nullité d’un acte et la condamnation
à des dommages-intérêts).
L’existence de sanctions permet d’assurer le respect des règles et des
obligations juridiques. Celles-ci s’opposent ainsi aux règles de pure bienséance
ou de politesse qui ne font pas l’objet de sanctions organisées. Le respect des
règles juridiques est assuré par l’existence de sanctions en cas de violation.

b) Elles sont générales : les règles juridiques s’appliquent à tous, sans

distinction. Elles sont impersonnelles : ex : tout le monde doit rouler à droite,
sans exception. En revanche, une règle morale ne concerne que chaque
individu séparément et son for intérieur.
c) Elles sont extérieures : elles ne s’intéressent qu’aux rapports extérieurs et
non à la conscience des citoyens, contrairement à la morale et à la religion.

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

• D. BUREAU, Fr. DRUMMOND et D. FENOUILLET (dir.) Droit et

morale, Dalloz, coll. Thèmes & commentaires, 2011, 242 pages.

• B. BARRAUD, « Droit public-droit privé : de la summa divisio à la ratio

divisio », RRJ, jion 2014 ; 3, pp. 1101-1132.

• J. CARBONNIER, La religion, fondement du droit ?, in Droit et religion,

Archives de philosophie du Droit, tome 38, Sirey, 1993, p. 17-21 V. F. GRUA, «
Les divisions du droit », RTD civ. 1993, p. 59 s.

• D.-A. LAPRES, « Le droit, la morale et l’éthique dans la gestion des

entreprises », Lamy Droit des affaires, juin 2012, P. 66-68.
33
 • V. LASSERRE, « Droit et religion », Dalloz Sirey, avril 2012, p. 10721077.

• C. PAUVERT, « Droit et religion (s) : genèse et devenir d’un rapport

méconnu », RRJ, juillet 1996, n°3, p. 737-783.

• Ph. MALAURIE, « La Bible et le droit », RTD civ. 2000, p. 525.

• J. RIVERO, « Droit public et droit privé : conquête ou statu quo », D.,

1947, chr. 69.

• R. SAVATIER, « Droit privé et droit public », D., 1946, chr. 25.

• E. TERRIER, « La bioéthique, le droit et la morale », RGDM, 30 juillet

2006, p. 93-111.

• J.-M. TRIGEAU, « Le légal et la morale du point de vue positiviste »,

Ethique, 1er octobre 1996, p. 21-35.

EXERCICE : DISSERTATION CORRIGE

SUJET : DROIT ET MORALE

Eléments d’introduction

Amener le sujet. Les comportements humains sont gouvernés par de nombreuses règles,
juridiques, morales, de politesse, de convenance etc. parmi ces différents types de règles, droit
et morale entretiennent des rapports particuliers.

Définir les termes du sujet, morale et droit. Le droit est l’ensemble des règles adoptées et
sanctionnées par l’Etat en vue d’assurer l’ordre social. La morale est l’ensemble des règles qui
permettent de juger des comportements humains à l’aulne du bien et du mal.

Montrer l’intérêt du sujet et poser le problème de droit. Ces deux corps de règles semblent
fondamentalement liés à toute vie humaine. Mais doivent-ils être distingués ? Le droit
édicterait alors ses normes indépendamment de la morale, et celle-ci ne se préoccuperait-elle
34
pas du droit ? Sont-ils au contraire dépendants l’un de l’autre ? Le droit devrait-il donc
s’inspirer de la morale ?

La morale pourrait-elle se retrancher derrière ce qui est légal, s’en satisfaire ? Annonce le
plan. En fait, droit et morale ne peuvent être confondus, tant ils sont indéniablement distincts.
Mais ils ne sauraient s’ignorer pour autant, tant ils sont inévitablement liés. Nous verrons
donc en première partie en quoi droit et morale sont distincts (I), avant de voir, en seconde
partie, qu’ils n’en sont pas moins liés (II).

PROPOSITION DE PLAN

I. Le droit et la morale indéniablement distincts

Chapeau. Droit et morale sont distincts car ils n’ont ni le même but (A), ni le même
contenu (B), ni les mêmes sanctions (C).

A. Le droit et la morale n’ont pas le même but

Idées à développer. Le droit a pour but l’organisation des rapports sociaux, la morale a pour
but le perfectionnement de l’individu.

Le droit ne s’intéresse qu’aux comportements extérieurs, ceux qui ont des répercussions sur
autrui. La morale s’intéresse avant tout à l’intériorité de l’individu, même si elle s’intéresse
aussi à ses relations avec les autres. Par exemple, la morale réprouve les pensées haineuses
envers autrui, le droit les ignore tant qu’elles ne se traduisent pas par des actes.

Transition. N’ayant pas le même but, le droit et la morale n’ont, en conséquence, pas le
même contenu.

B. Le droit et la morale n’ont pas le même contenu

Idées à développer. S’il est vrai que, dans certains cas, les règles de droit recoupent les règles
de la morale, dans d’autres cas :

35
 • Les règles de droit sont indifférentes moralement. C’est le cas du code de la
route. En soi il est indifférent de rouler à droite ou à gauche, mais le droit qui organise
les rapports sociaux décide que, l’on roule à droite en France ;

• Les règles de droit vont à l’encontre de la morale. On peut donner ici de

nombreux exemples. Notamment celui de la prescription. Au bout d’un certain temps,
le droit considère qu’il est préférable d’oublier un fait. Cela permet de consolider des
situations immorales, qui deviennent légales. Ainsi le voleur devient propriétaire au
bout de trente ans de possession de la chose volée.

Transition. La distinction entre droit et morale a, enfin, pour conséquence que leur
transgression n’est pas sanctionnée de la même manière.

C. Le droit et la morale n’ont pas les mêmes sanctions

Idées à développer. La sanction juridique met en œuvre la force publique.

La règle de droit est assortie d’un pouvoir de contrainte étatique.

Au contraire, la sanction morale est avant tout intérieure et personnelle : c’est le remords qui
reproche à la personne son attitude. Il est vrai que le reproche de la conscience de chacun peut
être relayé par le reproche de l’entourage, voire de la société toute entière. Mais il n’y a pas de
sanction comparable à celle mise en œuvre en cas d’atteinte à la règle juridique.

Transition. Toutes ces sanctions ne doivent pas laisser penser que droit et morale s’ignorent.
Ils sont en effet malgré tout inévitablement liés.

II. Le droit et la morale inévitablement liés

Chapeau. Le droit et la morale s’adressent aux personnes. Ces personnes ont une unité, et on
ne peut cloisonner dans leur vie ce qui relèverait du droit et ce dont la morale seule aurait à
connaître. Tout est lié dans la vie des gens, c’est pourquoi droit et morale ne sauraient
s’ignorer. En particulier, le droit n’a aucun intérêt à aller à l’encontre de la morale (A) ; bien
plus, la morale est source d’inspiration pour lui (B) ; d’ailleurs, la référence par le droit aux
bonnes mœurs concrétise cette rencontre entre droit et morale (C).

36
A. Le droit n’a pas intérêt à l’encontre de la morale

Idées à développer. Certes, le droit dispose de larges sphères d’autonomie par rapport à la
morale, c’est-à-dire de larges domaines dans lesquels la référence à la morale est indifférente.
On l’a vu notamment à propos du code la route. Mais, en dehors de ces hypothèses, le droit
grandit en légitimité s’il se conforme à la règle morale. Il sera mieux reçu, accepté et donc
respecté. La règle morale vise au perfectionnement de l’être humain. Le droit n’a pas le même
objectif, mais son objectif n’est pas en contradiction avec celui de la morale. Il intervient
seulement dans une autre perspective et n’a pas, en soi, vocation à se heurter à la morale.

La morale incite à obéir au droit. La contrainte étatique, qui est l’apanage de la règle
juridique, n’est pas forcément la plus efficace. En cas de désaccord entre la conscience et la
loi, il n’est pas rare que les individus préfèrent obéir à leur conscience plutôt qu’au droit.

Transition. Non seulement le droit n’a pas vocation à aller à l’encontre de la morale mais,
encore, il a vocation à s’en inspirer.

B. La morale est source d’inspiration pour le droit

Idées à développer. On trouve dans le droit positif de nombreuses règles qui coïncident avec
celles de la morale universelle, comme la répression du meurtre, du vol ou l’obligation de
respecter ses engagements. Peut-on affirmer qu’il s’agit là de simples coïncidences ? il semble
que non, mais que les règles morales, lorsqu’elles touchent aux rapports humains, aient
vocation à être consacrées par le droit et traduisent en règles juridiques.

Transition. Le droit est inspiré de la morale, même s’il ne fait pas explicitement référence à
elle. Peut-être la référence juridique aux bonnes meurs exprime-t-elle un point de rencontre
entre droit et morale ?

C. Les bonnes mœurs : un point de rencontre entre morale et droit ?

Idées à développer. Le droit fait référence aux bonnes mœurs. C’est ainsi par exemple que les
contrats, pour engager valablement, ne doivent pas être contraires aux bonnes mœurs, en vertu

37
de l’article 6 du code civil. Cela manifeste concrètement qu’on ne peut pas tout écrire dans les
textes, tout prévoir dans la loi, et que le droit se réfère à la morale à titre de complément.

Certes, la notion de bonnes mœurs ne se confond pas avec celle de morale car, par bonnes
mœurs, les juges visent plutôt ce que la société accepte ou n’accepte pas à telle époque
donnée. Ce n’est donc pas vraiment une référence à une norme supérieure et transcendante
mais, plutôt à une norme sociologique et évolutive.

TITRE II : Les branches du droit

Objectif : A la fin de ce titre, l’étudiant devrait être capable de :

- Savoir que le droit est divisé en deux grandes branches, le droit public et
le droit privé ;
- Connaitre les disciplines juridiques relevant du droit privé et du droit
public ;
- Faire la différence entre le droit public et le droit privé ;

38
 - S’appuyer sur cette distinction droit public-droit privé pour déterminer le
droit applicable et les juridictions compétentes ;
- Au niveau personnel, cette distinction permettrait à l’étudiant de mieux
s’orienter professionnellement suivant ses objectifs.
- De réaliser que cette distinction n’est pas toujours tranchée car il existe
des matières qui sont au confluent du droit public et du droit privé.

Le droit, comme toute science et tout phénomène social a connu une évolution
dans le temps. En effet, on assiste, au XXe siècle, à un accroissement du
phénomène de diversification et donc de spécialisation du droit moderne.
L’évolution de la société et les progrès scientifiques sont à la base de ce
phénomène, entrainant une complexité grandissante des situations juridiques.
C’est pourquoi le législateur prend en compte le particularisme des diverses
situations sociales par l’adoption des règles de droit adéquates.

Ainsi le droit, divisé en différentes branches en fonction de son objet ou de son

domaine, a donné lieu à plusieurs classifications au plan interne et au plan
international. La première opposition concerne le droit interne ou droit national
(chapitre 1) et le droit international (chapitre 2).

CHAPITRE 1- LE DROIT INTERNE OU DROIT NATIONAL

Le droit interne ou droit national est le droit en vigueur dans un État déterminé,
ayant des sources, des organes et des sanctions propres à cet État et réglementant
les rapports sociaux à l’intérieur de cet État. Au plan interne, la distinction
fondamentale (c’est la summa divisio) oppose le droit public au droit privé. La
distinction du droit privé et du droit public est classique (I). Elle n’est cependant

39
pas absolue puisqu’il existe des droits mixtes qui semblent la remettre en cause
(II).

Section 1- l’opposition du droit privé et du droit public

De manière traditionnelle, les règles de droit sont reparties entre le droit privé et
le droit public. Cette répartition s’appuie sur certains critères de distinction (§ 1).
Chaque classification est composée de plusieurs branches (§ 2).

§1- Les critères de distinction du droit public et du droit privé

Le droit public diffère du droit privé à plusieurs niveaux :

- Les personnes auxquels ils s’appliquent : le droit privé est celui qui régit les
rapports entre particuliers ou avec les collectivités privées, telles que les
associations, les sociétés. Quant au droit public, il s’applique au fonctionnement
de l’État et de l’administration ainsi que dans leurs rapports avec les particuliers.
C’est ce qui explique que dans plusieurs pays tels que la France, les personnes
juridiques soient soumises à des juridictions différentes selon la nature du droit
applicable. Ainsi l’Administration et l’État sont soumis à un ordre juridictionnel
particulier, celui de la juridiction administrative chargée d’appliquer les règles
de droit public. En Côte d’Ivoire l’application du système d’unicité de
juridiction depuis l’indépendance n’a pas permis de voir cette différence.
Toutefois, les articles 143 et 149 nouveau de la Constitution de 2016 consacrent
désormais une dualité juridictionnelle en Côte d’Ivoire par l’institution des
tribunaux administratifs, des juridictions administratives spécialisées en matière
de contentieux administratif et du conseil d’Etat qui est la plus haute juridiction
de l’ordre administratif.

- La finalité : le droit public vise à satisfaire l’intérêt de la collectivité. Il est au

service de l’intérêt public alors que le droit privé est au service des individus, il
assure prioritairement la sauvegarde des intérêts privés.

40
- Le caractère des règles : le plus souvent les règles de droit public ont un
caractère impératif c’est-à-dire qu’elles s’imposent aux administrés alors que le
droit privé est le plus souvent, un droit d’autonomie, c’est-à-dire que les
personnes privées sont libres de se placer dans le système juridique de leur choix
(mariage ou concubinage ; liberté de conclure ou pas : détermination libre du
contenu du contrat, etc...). Là encore, il convient de ne pas exagérer cette
opposition. En effet, le droit privé n’est pas toujours un droit d’autonomie. Les
exemples sont nombreux tant en droit civil (ordre public découlant du régime
primaire du mariage) qu’en droit commercial (mode de constitution et de
fonctionnement des sociétés).

§2- Les branches du droit privé et du droit public

I- Les branches du droit privé

Le droit privé comprend principalement le droit civil et le droit commercial.
Toutefois certaines branches sont mixtes parce qu’elles dérivent aussi bien d’une
combinaison des règles du droit civil que des règles du droit commercial.

A- Les principales branches

Ce sont le droit civil et le droit commercial.

1) Le droit civil

C’est la branche la plus ancienne du droit. À l’origine, il régissait tous les

rapports de droit privé. Il constitue la mère de toutes les branches du droit privé
qui lui ont emprunté les principes généraux en acquérant leur autonomie. Toutes
les autres branches du droit privé dérivent du droit civil. Il constitue aujourd’hui
le droit commun du droit privé c’est-à-dire qu’il s’applique, en principe, à tous
les rapports de droit privé, sauf si un droit spécial a été édicté pour une matière
déterminée. En outre, lorsque les branches spécialisées n’ont pas réglementé une

41
situation donnée ou n’ont pas de réponse à une question précise, l’on se réfère au
droit civil. Il constitue aussi un droit de référence pour le droit public. C’est dire
qu’il occupe une place privilégiée ; il a une valeur générale et donne les
principes généraux.

Le droit civil régit d’abord la famille : le mariage, le divorce, la filiation, les

régimes matrimoniaux, les successions ; ensuite l’État civil : le nom, le domicile,
le début et la fin de la personnalité juridique ; enfin la propriété et les obligations
: le contrat, les délits, le régime des obligations. Les principales règles du droit
civil français ont été regroupées dans le Code civil de 1804.

Ce code civil français qui s’appliquait dans les colonies françaises de l’Afrique
de l’ouest avant les indépendances, continue de s’appliquer en certaines de ses
dispositions en Côte d’Ivoire actuellement. L’application du droit colonial en
Côte d’Ivoire après les indépendances est fondée sur le principe de continuité
législative qui était prévu par l’article 76 de la constitution de 1960 (il est repris
par l’article 183 de la constitution du 8 novembre 2016). Selon cette disposition
: « la législation actuellement en vigueur en Côte d’Ivoire reste applicable, sauf
l’intervention de textes nouveaux, en ce qu’elle n’a rien de contraire à la
présente Constitution ». Cette disposition fondait ainsi le maintien de la
législation française en vigueur avant les indépendances dans les différents
domaines où le législateur ivoirien n’avait pas encore pris de textes. Ces
domaines se sont considérablement réduits en matière civile car à partir de 1964,
de nombreuses lois relatives aux droits des personnes et de la famille ont été
prises par le législateur ivoirien, de sorte que le droit civil français ne s’applique
plus dans ces domaines qui sont régis par des lois ivoiriennes. Ce sont
notamment :

1- La loi relative au nom

42
2-La loi relative à l’état civil

3- La loi relative au mariage

4- La loi relative au divorce et à la séparation de corps

5- La loi relative à la paternité et à la filiation

6- La loi relative à l’adoption

7- La loi relative aux successions

8- La loi relative aux donations et aux testaments

9- La loi relative à la minorité

Toutefois, certaines dispositions du code civil français de 1804 demeurent

encore applicables en Côte d’Ivoire (article 1101 et s. article 1382 et s.) et
concernent essentiellement le droit des obligations (contrats, délits, régime des
obligations), le droit des biens (propriété, possession, détention).

2- Le droit commercial
Il a emprunté au droit civil dont il s’est détaché, un certain nombre de
techniques, mais a acquis aujourd’hui son autonomie pour constituer un corps de
règles adaptées à la vie des affaires.

Il contient les règles dont l’application est réservée soit aux particuliers qui
effectuent des actes de commerce, soit aux sociétés commerciales. Il régit donc
aussi bien les sociétés constituées pour la réalisation d’opérations commerciales,
que le fonds de commerce du simple commerçant ou encore les actes de
commerce (ensemble des actes accomplis par un commerçant dans l’exercice et

43
pour les besoins de son commerce). En Côte d’Ivoire, le Droit Commercial est
essentiellement régi par l’Acte Uniforme sur le Droit commercial général et
l’Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et le GIE.

A côté de ce droit, il existe des règles de droit privé de nature mixte.

B- Les branches combinant le droit civil et le droit commercial

Un certain nombre de règles se sont détachées du droit commercial et du droit
civil pour constituer des branches autonomes du droit privé de nature mixte
(civil et commercial): le droit de la propriété intellectuelle (propriété industrielle
et propriété littéraire et artistique), le droit des assurances, le droit des transports,
le droit rural, le droit fiscal des entreprises, le droit bancaire, le droit de la
concurrence.

II- Les branches du droit public

Le droit public se subdivise aussi en plusieurs branches. Il comprend
principalement :

- le droit constitutionnel qui fixe les règles de base d’organisation de l’État

et le fonctionnement régulier des pouvoirs publics.

- le droit administratif qui réglemente l’organisation et le fonctionnement

des administrations publiques et régit leurs rapports avec les administrés.

- les finances publiques et le droit fiscal qui réunissent les règles

gouvernant les dépenses et les recettes des collectivités publiques,

- les libertés publiques qui définissent les divers droits de l’individu dans la
société et les modalités de leur protection.

44
Section 2- La remise en cause de l’opposition : les branches de droit mixtes
Avec l’évolution du droit, la classification traditionnelle est devenue plus
délicate à appliquer. En réalité, les techniques et les préoccupations se
mélangent très souvent. Il est des règles de droit dites mixtes parce qu’elles
réalisent une combinaison de règles relevant, pour les uns du droit public, et
pour les autres, du droit privé. Il s’agit essentiellement du droit pénal, du droit
processuel et du droit social.

I- Le droit pénal
Le droit pénal, appelé aussi "droit criminel" est un droit mixte. Il a pour
principal objet de définir les comportements constitutifs d’infractions, et de fixer
les sanctions applicables à leurs auteurs. Mais le droit pénal ne vise pas que la
répression, il cherche aussi à prévenir les attitudes délictueuses, à rééduquer les
anciens délinquants. Le droit pénal a un lien étroit avec le droit public puisque
les infractions sont définies en considération de l’intérêt général et c’est la
puissance publique qui assure l’exécution de la sanction. Le procès n’oppose pas
deux particuliers, la victime et le délinquant mais le délinquant et la société.
Même si la victime n’intervient pas parce qu’elle est décédée ou ne souhaite pas
les poursuites, le procès se déroulera normalement, opposant le délinquant au
Ministère Public.

Il faut cependant noter que le droit pénal sauvegarde des intérêts privés.
Il protège les individus dans leur vie, leur honneur, leur propriété... et en ce sens,
peut être considéré comme la sanction ultime du droit privé. Le droit pénal a
donc une nature mixte. Pour preuve, certaines infractions, édictées dans l’intérêt
général, permettent aussi de régler les rapports des particuliers entre eux.
L’interdiction du vol, par exemple permet tout autant le maintien de l’ordre
public que le respect de la propriété privée.

45
 II- Le droit processuel
Le droit processuel regroupe la procédure civile, dite aussi le droit judiciaire
privé, la procédure pénale et la procédure administrative. Ces trois branches du
droit ont pour objet l’organisation et le fonctionnement des organes de justice
civile, pénale et administrative. Ces règles déterminent la procédure à respecter
lors du déroulement du procès. Ces différentes branches du droit ont un lien
étroit avec le droit public puisque la procédure a pour objet la mise en place et le
fonctionnement d’un service public, celui de la justice. Il n’en demeure pas
moins que la procédure pénale et civile sont traditionnellement rattachées au
droit privé et enseignées par des professeurs de droit privé, en raison de la nature
des juridictions devant lesquelles elles ont vocation à s’appliquer.

III- Le droit social

Le droit social regroupe le droit du travail (droit privé) et le droit de la sécurité
sociale (droit public).

Le droit du travail recouvre l’ensemble des règles qui définissent la condition

des travailleurs salariés. Il régit la prestation de travail, sa rémunération, la
représentation collective des salariés, le droit de grève, les pouvoirs de
l’employeur, le licenciement des salariés, etc...

La sécurité sociale, qui a pris son essor à partir de 1945 en France, s’est détachée
du droit du travail. Le droit de la sécurité sociale réunit un ensemble de règles
destinées à s’appliquer principalement aux travailleurs pour les garantir contre
divers risques sociaux (la maladie, les accidents du travail, le chômage), mais
aussi pour jouer un rôle de solidarité par l’octroie des prestations pour la prise en
charge des familles.

Le droit social se rattache traditionnellement au droit privé car il régit les

rapports entre deux particuliers, l’employeur et le salarié qui, à l’origine étaient

46
soumis au Code civil. Mais, il revêt les caractères d’un droit mixte en raison des
nombreux éléments de droit public qui y interviennent : le pouvoir de
l’employeur est très encadré par de nombreux règlements, l’inspection du travail
est une institution administrative, l’organisation de la Sécurité sociale est
administrative, etc.

CHAPITRE 2- LE DROIT INTERNATIONAL

Cette division se fonde sur la division du monde en États. Le droit interne peut
être définit comme l’ensemble des règles de droit applicables dans un État à un
moment donné. Quant au droit international, il s’entend du droit qui régit les
États, les Organisations Internationales, les personnes privées lorsqu’il existe un
élément étranger (nationalité, État étranger par exemple).

On peut dire que quand un élément étranger (Etat étranger ou citoyen d’un autre
Etat par exemple) se rencontre dans un rapport de droit, il s’agit de droit
international. On oppose le droit international privé au droit international public
(section1).

Cependant cette opposition n’est pas absolue puisqu’on assiste à l’émergence

d’un droit mixte : le droit communautaire qui a acquis son autonomie (section
2).

Section 1- La distinction du droit international privé et du droit

international public
Le droit international privé est celui qui régit les rapports des particuliers entre
eux lorsqu’il existe un élément d’extranéité c’est-à-dire un élément étranger :
soit l’une des parties, soit le lieu de survenance d’un évènement (accident,
naissance, décès etc). Il a un caractère privé.

47
Ce caractère privé se manifeste d’abord au niveau des sujets du droit
international privé : il s’applique aux personnes privées.

Ensuite le caractère privé du droit international privé se révèle dans ses

différentes matières qui sont essentiellement des matières du droit privé : les
conflits de lois (a pour but de déterminer la loi applicable par la méthode dite de
"conflits de lois"), les conflits de juridiction (a pour but de déterminer la
juridiction compétente.

Ex : quelle est la loi applicable au mariage d’un béninois et d’un français

domiciliés en Côte d’Ivoire ? Ex : quel est le tribunal compétent pour connaître
du divorce d’un ivoirien et d’une américaine, mariés en Côte d’Ivoire et
domiciliés au Cameroun ?

Mais certaines matières sont mixtes car combinant les règles de droit privé et
celles de droit public : la condition des étrangers (déterminer les droits dont les
étrangers peuvent se prévaloir en Côte d’Ivoire par exemple), la nationalité
(pose les règles applicables en matière de nationalité).

Quant au droit international public, il contient les règles applicables dans les
rapports des États entre eux et définit l’organisation, le fonctionnement, la
compétence et les pouvoirs des organisations internationales (Ex. : O.N.U.). Il
s’applique par conséquent : aux États, aux organisations Internationales (qui
tiennent leur compétence des États) et aux individus.

Par opposition au droit International privé qui tire sa source essentiellement des
règles de droit privé nationales (il ya juxtaposition ou confrontation des règles
de droit privé nationales sur le plan international), les sources du droit
international public sont essentiellement internationales : la coutume
internationale, les traités et accords internationaux etc.

48
Certains contestent l’existence du droit international public en tant que règle de
droit, en raison de la faiblesse de son caractère obligatoire. Y a-t-il un véritable
ordre juridique entre les Etats ? En l’état actuel de l’organisation internationale,
il n’existe pas de véritable force supranationale pouvant contraindre les Etats, au
moins les plus puissants, à respecter les règles du droit international public. Bien
que des sanctions soient parfois adoptées : boycott, embargo, rupture des
relations diplomatiques, guerre, la communauté internationale ne dispose pas de
moyens aussi efficaces que ceux dont disposent les Etats pour assurer, sur leur
territoire, le respect de leur droit national. Cette faiblesse s’explique par
l’absence d’un véritable pouvoir supranational qui pourrait imposer ses règles
aux Etats. En l’état actuel du droit, le respect du droit international public repose
essentiellement sur la bonne volonté des Etats ou sur la loi du plus fort.
Cependant, on l’a vu plus haut, l’existence de la sanction n’est pas le seul critère
du droit. Selon certains, ce serait d’un consensus, fondé ou non sur la peur, que
le droit tirerait son existence (François Terré).

Section 2 : Le Droit Communautaire

Il peut être définit comme l’ensemble des normes juridiques d’une organisation
interétatique d’intégration régionale. Les spécificités du droit communautaire le
rapprochent aussi bien du droit international public que du droit international
privé. En effet, le droit communautaire tire sa source d’abord de l’ensemble des
traités et accords internationaux créant l’organisation régionale ou sous
régionale. Ex : le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 créant l’Organisation
pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), le Traité
instituant la Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurances (CIMA) signé
le 10 juillet 1992 et intervenant en matière d’assurance, le Traité de Rome signé
le 25 mars 1957 créant la Communauté Européenne et le Traité de Maastricht du
7 janvier 1992 créant l’Union Européenne etc.
49
Ensuite, du droit communautaire dérivé constitué par l’ensemble des règles
édictées par les instances des organisations régionales ou sous régionales qui ont
reçu compétence pour édicter des actes juridiques qui s’appliquent à l’ensemble
des États membres de l’organisation. Ex : les Règlements de la CEDEAO, de
l’UEMOA, de la CIMA, les Actes Uniformes de l’OHADA. Le droit
communautaire dérivé embrasse aussi bien le droit privé (droit des assurances,
droit commercial général et sociétés commerciales etc.) que le droit public (en
matière douanière, économique, monétaire etc.). Le droit communautaire dérivé
s’applique directement dans les États membres de l’organisation régionale.

LES POINTS A RETENIR

 La vie en société présente de multiples aspects : elle se compose de rapports

politiques, de rapports sociaux, de rapports d’affaires, de rapports privés. Chacun de
ces rapports a sa spécificité. Aussi, de même qu’il existe différentes réalités sociales,
il existe différentes branches du droit qui ont chacune leurs particularité, leurs
traditions et leurs techniques propres.
Exemple : il est souhaitable que les problèmes nés du contrat de travail, en raison des
intérêts humains et économiques qu’ils mettent en jeu, ne soient pas traités de la
même façon que les problèmes nés de n’importe quel autre type de contrat.
Aussi existe-t-il une branche particulière du droit, qui est le droit du travail dont
l’objet est de résoudre les problèmes nés entre employeurs et salariés et
d’organiser les rapports de travail.

 En droit ivoirien, la distinction la plus importante est celle du droit public et du

droit privé. En effet, les particuliers et la puissance publique sont chacun soumis à
des règles juridiques différentes.

50
a) Le droit public : le droit public a pour objet I ‘organisation des pouvoirs publics
et les rapports de ceux-ci avec les citoyens. Ainsi des questions telles que :
- la détermination des pouvoirs du Président de la République

- l'organisation des collectivités locales (commune et département)

- la responsabilité de l'administration pour les dommages causés aux particuliers

- la détermination des règles budgétaires (loi des finances)

Sont soumises à des règles de droit public. Celui-ci se divise Lui-même en

plusieurs branches : droit constitutionnel, droit administratif, droit des finances
publiques etc .

Le droit pénal est à la frontière du droit public et du droit privé. Il détermine les
agissements qui troublent l'ordre public et les sanctions qui doivent être
prononcées. Le droit pénal peut être rattaché au droit public car le droit de punir
et de porter atteinte à la liberté individuelle est une prérogative exclusive de la
puissance publique, mais il peut aussi être rattaché au droit privé car il a des
répercussions sur les droits des particuliers.

b) Le droit privé : il s'applique aux rapports des particuliers entre eux : le droit
civil en est le droit commun. Celui-ci présente une grande importance, car
étant le droit le plus ancien, c'est à partir de celui-ci que se sont dégagées les
autres branches du droit privé (droit commercial, droit du travail etc...). Aussi
est-ce en l’étudiant que l'on peut apprendre les principes généraux du
droit et les techniques de base applicables non seulement au droit civil mais
à l ‘ensemble du droit privé.
Le droit civil détermine les règles juridiques applicables aux personnes (famille,
incapacité, filiation) et à leur patrimoine (propriété, contrat, responsabilité,
régimes matrimoniaux et successions...).
Or c'est à partir de ces règles que s'est construit le droit commercial qui a
adapté certains mécanismes civils (ex. le contrat) aux relations commerciales. De
même, les règles de droit commercial ont dû s'adapter au domaine particulier de
l'activité bancaire (comptes en banque, lettre de change...).

RESUME DES DIFFERENTES BRANCHES DU DROIT

51
 I- LE DROIT PUBLIC

 LE DROIT CONSTITUTIONNEL : détermine les compétences respectives des

différents pouvoirs politiques.
 LE DROIT ADMINISTRATIF : détermine les règles de droit applicables aux
rapports entre l'administration et les particuliers et fixe l'organisation des services
publics.
 LE DROIT DES FINANCES PUBLIQUES : détermine les règles applicables aux
deniers publics. Il comprend le droit fiscal dont l'objet est de déterminer comment
sont calculés et perçus les divers impôts et taxes.
 LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC : détermine les règles applicables entre
Etats et/ ou avec les organisations Internationales

II- LE DROIT PRIVE

 LE DROIT CIVIL : s'applique aux rapports de particuliers entre eux.
 LE DROIT COMMERCIAL : détermine les règles applicables aux commerçants
et aux actes de commerce.
 LE DROIT DU TRAVAIL : régit les rapports entre employeurs et employés
 LE DROIT BANCAIRE : issu du droit commercial, il a pour objet la règlementation
des opérations bancaires.
 LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE : est le droit interne applicable à des
particuliers de nationalité différente
 le droit de la propriété intellectuelle : (propriété industrielle et propriété

littéraire et artistique)
 le droit des assurances
 le droit des transports

 le droit fiscal des entreprises

 le droit de la concurrence

III : LES DROITS MIXTES

52
  LE DROIT SOCIAL : régit les relations de travail et organise les rapports
sociaux au sein de l'entreprise. Il comprend le droit du travail (droit privé) et le droit
de la sécurité sociale (droit public)
 LE DROIT PENAL : définit les infractions troublant la paix publique et
fixe les sanctions applicables à l'auteur de celles-ci.
 LE DROIT PROCESSUEL : décrit l'organisation judiciaire et les règles applicables
à la marche d'un procès.

EXERCICES :

1- Pourquoi dit-on que le droit civil est le droit commun du droit privé ?

2- L’opposition du droit privé au droit public est-elle absolue ? Justifiez

votre réponse.

3- Quelles sont les différentes branches du droit ?

4- Citez les critères de distinction du droit public du droit privé.

53
 TITRE III : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT
Objectif : l’étudiant doit être capable de:

- de déterminer les sources du droit c’est-à-dire d’où vient le droit. Cette

détermination est importante car le praticien qui doit rechercher quel est le
droit applicable à un problème donné doit examiner de la façon la plus
complète possible, et quelle qu’en soit leur origine, toutes les règles
juridiques applicables.

Exemple : un avocat recherche quelles sont les règles juridiques qui

peuvent être invoquées pour appuyer les prétentions de son client. Pour
cela non seulement il devra rechercher s’il existe un texte de loi, mais
aussi si des décisions de justice n’ont pas été rendues dans une espèce
similaire.

54
Le terme source du droit est en lui-même porteur de sens différents. Certains
juristes distinguent les « sources réelles » des « sources formelles » du droit.

Les sources réelles ou genèse ou fondement du droit seraient les données

sociales, philosophiques et économiques d’où procède la règle de droit. Ce sont
les facteurs historiques d’évolution que le législateur prend en compte. Il s’agit
de rechercher la raison pour laquelle la règle de droit est obligatoire et s’impose
à ses destinataires. À ce propos, on peut dégager essentiellement deux courants
de pensée qui ont influencé le fondement et les finalités du droit :

- l’idéalisme : dans ce courant, on estime qu’au-dessus de l’ensemble des

règles constituant le droit positif, il existe un idéal de justice composé de règles
non écrites, idéales et supérieures qui s’imposent à l’État dans l’édiction des
règles de droit. Ce courant de pensée développé par les auteurs du droit naturel
et qui a influencé les rédacteurs du code civil, va connaître une évolution sous
l’influence de la philosophie des lumières. Désormais ce droit naturel n’émane
pas de Dieu mais de la nature sociale de l’homme, de sa raison. Il existe ainsi un
droit naturel composé de règles universelles et immuables et que l’homme peut
découvrir par sa raison. Ainsi le droit naturel ayant sa source dans l’homme,
celui-ci tire de sa nature des droits immuables et inaliénables (la liberté, la vie, la
propriété, etc.), droits imprescriptibles que le droit naturel a pour but de
protéger. Ce fondement sera contesté et critiqué aux motifs que d’une part le
contenu du droit naturel était trop dense et trop immuable, vague et abstrait dans
son contenu pour trouver une application concrète et efficace. Et d’autre part que
la notion de justice n’est pas universelle mais variable. Ces critiques ont incités
les jusnaturalites à limiter le contenu de leurs principes et à admettre un droit
naturel à contenu variable. L’idée de droit naturel servit de base à ce qu’on a
appelé le « Droit des gens » c’est-à-dire le droit international public.

55
- Le positivisme : il repose sur l’idée qu’il n’y a pas de droit autre que celui
qui résulte de la réalité positive. Le positivisme juridique, fonde la règle de droit
sur la force ou la volonté de l’État. Selon Hobbes, l’homme est un loup pour
l’homme. Il faut donc que par un contrat social, les hommes confèrent le pouvoir
à un souverain législateur qui crée le droit positif, destiné à instaurer l’ordre
juridique par la sauvegarde de l’intérêt général. Pour ces auteurs, le droit est une
idée de force. L’État disposant seul de la force publique, le droit se réduit à ce
qu’il exige : l’État est la seule source du droit. Toutefois cette doctrine ne fournit
aucun fondement et justification au caractère obligatoire de la règle de droit. Elle
se contente d’affirmer que le droit s’impose parce qu’il est le droit. De plus, elle
peut conduire à l’arbitraire à cause de la toute-puissance de l’État.

Le positivisme sociologique fonde la règle de droit sur les comportements ou

faits sociaux. Le droit est le produit de la société : la volonté de vivre ensemble,
la solidarité sociale. Ainsi les normes sociales doivent avoir pour finalité de
maintenir et développer l’ordre social, la cohésion sociale. Cette doctrine a
également fait l’objet de critiques.

Par opposition aux sources réelles, les sources formelles seraient les formes sous
lesquelles naissent les règles de droit, le processus technique de formation des
normes juridiques. Il est nécessaire d’indiquer que parmi tous les organes du
corps social, seuls quelques-uns ont qualité pour exprimer la règle de droit et en
affirmer le caractère obligatoire. La légitimité du droit tire sa force de la
légitimité de l’organe qui est à son origine. Cette idée de légitimité est à
l’origine de l’expression «source du droit».

Ainsi les règles du droit positif émanent d’autorités diverses. Certaines autorités
ont reçu le pouvoir et la compétence pour élaborer directement les règles de
droit dont l’observation s’impose. Ce sont des sources directes des règles de
droit (Chapitre 1). Les autres n’ont pas ce pouvoir et se bornent à interpréter ces

56
règles. Elles se bornent à favoriser la compréhension et l’évolution du droit. Par
ce travail, et à des niveaux différents, elles contribuent indirectement à la
construction de l’édifice du droit. Ces autorités sont des sources d’interprétation
qui, dans une certaine mesure mais de façon indirecte, créent des règles de droit
(Chapitre 2).

CHAPITRE 1- LES SOURCES DIRECTES DE LA REGLE DE DROIT

Les sources directes, véritablement créatrices, sont écrites ou non écrites.

Section 1- Les sources écrites

Les organes qui ont autorité pour édicter des règles ou consacrer des solutions
juridiques sont fort divers et hiérarchisés. Cette hiérarchie des règles présente
une grande importance car un texte d’une catégorie inférieure est généralement
subordonné aux textes d’une catégorie supérieure et ne peut y déroger.

La Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. Les traités et accords

internationaux doivent d’ailleurs être conformes à la constitution pour être
ratifiés. On oppose par ailleurs la loi stricto sensu au règlement. Il existe aussi
des textes spéciaux de nature et d’origine variée.

I- La constitution
La Constitution est l’ensemble des lois fondamentales qui régissent
l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics, et qui constituent la loi
suprême d’un État. Toutes les autres lois doivent se conformer à la constitution
sous peine d’inconstitutionnalité prononcée par le conseil constitutionnel.

57
La Constitution ivoirienne actuelle est celle du 8 novembre 2016. Elle est
composée d’un préambule et de 184 articles. Plusieurs de ces dispositions ont
connu une modification par la loi constitutionnelle n° 2020-348 du 19 mars
2020.

II- Les traités internationaux

Le traité est en droit international, un accord écrit conclu entre deux nations
souveraines ou davantage, ou encore entre une nation et une organisation
internationale. Le principe selon lequel les traités régulièrement conclus lient
juridiquement leurs signataires, lesquels doivent y adhérer de bonne foi, est une
des règles majeures du droit international. Toutefois, les traités ou accords
internationaux n’acquiert force obligatoire qu’après leur ratification et leur
publication. C’est ce qui ressort de l’article 123 de la Constitution ivoirienne qui
dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ont, dès leur publication,
une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque traité ou
accord, de son application par l’autre partie.

L’article 134 nouveau impose la saisine préalable du Conseil Constitutionnel

avant la ratification du traité ou accord international pour en vérifier la
conformité à la constitution. Selon l’article 122 de la constitution, si le Conseil
Constitutionnel, saisi par le Président de la République, ou par le Président de
l’Assemblée Nationale ou du Sénat ou par un dixième au moins des Députés ou
des Sénateurs, a déclaré qu’un traité ou un accord international comporte une
clause contraire à la Constitution, l’autorisation de le ratifier ne peut intervenir
qu’après la révision de la Constitution.

Selon l’article 119 de la constitution, le Président de la République négocie et

ratifie les traités et les accords internationaux. Toutefois selon l’article 120, les
traités de paix, les traités ou accords relatifs à la création d’organisations

58
internationales, ceux qui modifient les lois internes de l’État ne peuvent être
ratifiés qu’à la suite d’une loi.

III- La loi
La loi est constituée de l’ensemble des textes pris par le pouvoir législatif
représenté par le Parlement : article 93 de la constitution. Ces textes législatifs
sont pris dans le domaine qui est réservé à la loi : article 101 de la constitution.
Depuis la constitution du 08 novembre 2016, le pouvoir législatif est exercé par
l’Assemblée nationale et le Sénat qui forment ainsi tous les deux le parlement
(article 85 de la constitution). Il peut s’agir d’un texte d’initiative
gouvernementale (projet de loi déposé par le Président de la république) ou d’un
texte d’initiative parlementaire (proposition de loi émanant d’un ou plusieurs
parlementaires). Quelles sont les différentes sortes de lois ? Quel est le processus
de naissance de la loi ? Comment acquiert –elle force obligatoire ? Et comment
son application prend-elle fin ?

A- Les différentes sortes de lois

On distingue plusieurs sortes de lois :

- les lois constitutionnelles : elles émanent du pouvoir constituant et ont

pour objet de modifier la constitution, elles sont placées au sommet de la
hiérarchie des normes.

- les lois organiques : celles qui ont pour objet de préciser ou de compléter
les dispositions relatives à l’organisation ou au fonctionnement des Institutions,
structures et systèmes prévus ou qualifiés comme tels par la Constitution (article
102, alinéa 1).

59
- les lois ordinaires adoptées à l’issue de la navette parlementaire c’est-à-
dire ce sont des lois qui sont votées par les députés et les sénateurs dans
l’exercice au quotidien de leur fonction législative.

- Les lois de finance : elles ont pour objet de déterminer les ressources et les
charges de l’État (article 112 de la Constitution).

- les lois référendaires sont celles adoptées par référendum. Le référendum

peut être défini comme la consultation directe du peuple afin d’avoir son avis sur
un texte ou une question essentielle (les articles 51, 75 de la Constitution).

B- La naissance de la loi
Plusieurs étapes sont à distinguer depuis le moment où une loi est soumise au
parlement jusqu’au jour où elle est adoptée :

• L’initiative des lois: Elle appartient aux termes de la constitution au

parlement (on parle de proposition de loi : art. 107, ali. 2) et au Président de la
République (on parle de projet de loi : article 74 nouveau al 1).

• L’étude en commission spécialisée: Les projets ou les propositions de loi

sont déposés par leur initiateur sur le bureau de l’une des deux chambres c’est-
à-dire celui de l’Assemblée Nationale ou celui du sénat. Les projets ou les
propositions de loi sont examinés par les commissions de chaque chambre. Une
chambre, saisie d’un texte voté par l’autre chambre, délibère sur le texte qui lui
est transmis. Toutefois, la discussion des projets de lois porte devant la première
chambre saisie, sur le texte présenté par le Président de la République : article
109 nouveau. Le but de l’examen successif du projet ou de la proposition de loi
par les deux chambres du Parlement est l’adoption d’un texte identique : article
110, alinéa 1. En cas d’adoption, le président de l’Assemblée Nationale et celui

60
du sénat doivent convoquer chacun une session ordinaire de chaque chambre
pour le vote de la loi.

• Le vote de la loi: Cela se passe devant chaque assemblée c’est-à-dire

l’ensemble des députés (Assemblée Nationale) et devant l’ensemble des
sénateurs (Sénat) qui disposent du pouvoir d’amendement (article 107). Quand
le texte est voté par chaque Assemblée, on parle d’adoption.

La loi n’est pas applicable du seul fait qu’elle a été votée par le parlement. Elle
doit acquérir force obligatoire.

C- La force obligatoire de la loi

La loi n’est pas applicable du seul fait qu’elle a été votée par le parlement. Elle
ne le devient qu’à partir du moment où elle entre en vigueur

(1). Toutefois, cette force varie en fonction du type de loi (2).

1- L’entrée en vigueur de la loi

L’entrée en vigueur de la loi suppose que soient remplies deux conditions : la
promulgation et la publication : article 1er du code civil et article 1er du Décret n°
61-175 du 18 mai 1961 modifié par Décret n° 81-894 du 28/10/1981. Ce n’est
qu’à partir du moment où elles sont remplies que la loi acquiert force
obligatoire.

- La promulgation : Pour les lois votées par le Parlement, il faut pour

qu’elles soient exécutoires, une décision du pouvoir exécutif. Cette décision
appartient au Président de la République qui a seul pouvoir, en vertu de l’article
74 nouveau, alinéa 2 de la Constitution, de promulguer les lois. La promulgation
des lois est un acte ordonnant l’exécution de la loi. Il donne cet ordre par décret,
dit décret de promulgation. En plus de son rôle d’authentification de la loi, le
61
décret de promulgation a pour fonction complémentaire de localisation de la loi
dans le temps. C’est en effet la date de ce décret qui devient celle de la loi. Il
doit promulguer la loi dans les 30 jours qui suivent la transmission qui en est
faite. Ce délai est réduit à 5 jours en cas d’urgence. Une loi non promulguée par
le Président de la République jusqu’à l’expiration des délais prévus, est déclarée
exécutoire par le Conseil Constitutionnel, saisi par le Président de l’Assemblée
Nationale ou celui du sénat, si elle est conforme à la constitution.

Pour les ordonnances, les décrets et les autres règlements, il n’est pas nécessaire
de procéder à une promulgation similaire à celle des lois. Leur promulgation
résulte de la signature de l’auteur du texte.

- La publication : Les lois et les règlements doivent être publiés. Vouée à

régir le comportement des citoyens, la règle de droit doit être connue de ceux-ci.
La publication résulte de l’insertion matérielle de la loi ou du règlement au
Journal Officiel de la République de Côte d’Ivoire (JORCI). L’exigence est
absolue pour les lois et décrets et pour les traités dûment ratifiés. A partir de
cette publication, la norme légale ou réglementaire devient obligatoire et
opposable à tous car "Nul n’est censé ignorer la loi". Toutefois, la norme légale
ou réglementaire ne sera opposable à tous que 3 jours franc à compter de sa
publication : article 1er du Décret n° 61-175 du 18 mai 1961 modifié par Décret
n° 81-894 du 28/10/1981. Pour calculer le jour franc, on ne tient pas compte du
jour de point de départ et du jour de point d’arrivée. Ex : une loi publiée le 05
septembre 2017 ne sera opposable qu’à partir du 09 septembre 2017.

Il peut arriver qu’en dépit de sa promulgation et de sa publication, l’entrée en

vigueur de la loi soit retardée soit par la volonté même du législateur (le texte de
loi précise alors lui- même la date de son entrée en vigueur), soit que l’entrée en
vigueur de la loi est subordonnée à la publication d’un décret d’application.

62
2- Force variable de la loi
La loi acquiert après sa publication force obligatoire Cependant l’autorité de la
loi n’est pas uniforme. Certaines lois ne sont pas obligatoires de la même
manière. Il faut, en effet distinguer les lois impératives des lois supplétives de
volonté.

- Les lois impératives sont celles qui ordonnent, défendent : l’individu est tenu
de s’y soumettre, il ne peut les écarter. Ex : tout citoyen ivoirien est tenu de
payer ses impôts, toute personne qui se marie doit remplir les conditions posées
par la loi, etc.... Aucune disposition conventionnelle ne peut en écarter
l’application. Toute clause contraire serait réputée non écrite : l’article 6 du
Code civil. Le domaine des lois impératives a tendance à se multiplier.

- Les lois supplétives ne s’imposent aux individus que s’ils n’en ont pas écarté
l’application. Les lois supplétives sont sans doute les plus nombreuses en
matière contractuelle dans le Code civil mais on en trouve souvent en droit de la
famille. Par ex. : si les époux n’ont pas fait un contrat de mariage, ils doivent
opter au moment de la célébration du mariage pour le régime de la séparation de
biens ou celui de la communauté réduite aux acquêts. Ce sont des lois
supplétives car ils peuvent les écarter pour un autre régime : celui du contrat de
mariage. La loi supplétive de volonté est une règle obligatoire, en ce sens
seulement qu’elle s’impose aux parties qui ne l’ont pas préalablement écartée.
La loi supplétive est le plus souvent destinée à suppléer une volonté non
exprimée mais supposée des individus.

63
 D- L’abrogation de la loi
La loi, comme le règlement est normalement faite pour durer. Toutefois
certaines dispositions légales ont un caractère temporaire (c’est le cas des lois de
finance, qui peuvent comporter des dispositions applicables à la seule année
considérée). En dehors de ces hypothèses, la loi ne cessera de s’appliquer que
lorsqu’elle aura été abrogée, c’est-à-dire lorsque ses dispositions auront été
supprimées (cette abrogation ne peut être décidée en principe que par l’autorité
qui a été compétente pour la créer). On distingue trois types d’abrogation :

- l’abrogation expresse : lorsque le texte nouveau précise formellement

l’abrogation du texte antérieur. Les formules suivantes sont utilisées par le
nouveau texte : « toutes dispositions contraires à la présente loi sont abrogées » ;
« le présent décret abroge toutes les dispositions antérieures contraires » etc.

- l’abrogation tacite ou implicite : le texte nouveau ne comporte aucune formule

d’abrogation et il y a soit contradiction entre le texte ancien et le nouveau texte,
soit impossibilité de les appliquer simultanément. Dans cette hypothèse en
principe le texte nouveau l’emporte sur l’ancien.

- L’abrogation par désuétude : c’est la situation d’une règle de droit, qui en fait,
n’est pas appliquée. Le problème de l’abrogation de la loi par désuétude est celui
de savoir si le non usage, la non application ou le non-respect de la loi peut
entraîner son abrogation.

Selon la majorité de la doctrine, une loi n’est pas abrogée du seul fait qu’elle
n’est pas appliquée ou respectée ; seul l’auteur du texte a le pouvoir de
l’abroger. Aussi si un plaideur invoque l’application d’un texte, le juge ne peut
refuser de l’appliquer sous prétexte qu’elle n’est plus appliquée depuis un
certain laps de temps.

64
Ex : les dispositions antérieures de la loi ivoirienne de 1964 relative au mariage
interdisaient le paiement de la dot sous peine de sanctions pénales. Mais ces
dispositions inappliquées demeuraient en vigueur jusqu’à ce que la loi de 2019
les abroge

IV- Le règlement
Le règlement englobe l’ensemble des décisions du pouvoir exécutif et des
autorités administratives. Selon l’article 103 de la constitution, Les matières,
autres que celles qui sont du domaine de la loi, relèvent du domaine
réglementaire. Les matières qui relèvent du domaine de la loi sont énumérées à
l’article 101 nouveau de cette même constitution.

Le président de la république, détenteur exclusif du pouvoir exécutif a un

véritable pouvoir d’initiative, il peut prendre des règlements autonomes dans le
domaine qui lui est réservé. Il peut aussi prendre des règlements pour
l’exécution des lois, appelés règlements d’application ou d’exécution destinés à
faciliter la mise en œuvre de la loi. Cela peut être le cas dans les matières où la
loi ne fixe que les règles générales et pour lesquelles le législateur confie la
fixation des détails d’application au pouvoir réglementaire et dans les matières
où il se contente de déterminer les principes fondamentaux.

L’expression « règlement » regroupe, en réalité, différentes sortes de textes qui

se situent, les uns par rapport aux autres, dans un ordre hiérarchique plus marqué
que celui des lois et qui correspond aux hiérarchies internes de l’autorité
publique. Au premier rang de ces textes figurent :

65
 A- Les décrets
C’est un acte ou texte administratif de portée générale ou individuelle, signé par
le Président de la République. Concernant l’objet du décret ou le critère
matériel, on fait la distinction entre les décrets autonomes (intervenant dans le
domaine réservé au pouvoir réglementaire), et les décrets d’application d’une
loi. Concernant le critère formel, on fait la distinction entre les décrets simples
pris de façon discrétionnaire par le Président de la République et les décrets pris
en Conseil des Ministres (article 72).

B- L’ordonnance
Selon l’article 106 de la constitution, le Président de la République peut, pour
l’exécution de son programme, demander au parlement, par une loi,
l’autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures
qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis éventuel
du Conseil Constitutionnel. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais,
deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le
parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Avant la ratification, les
ordonnances sont de nature réglementaire, mais elles peuvent modifier ou
abroger des lois antérieures puisqu’elles interviennent dans le domaine de la loi.
L’ordonnance acquiert valeur de loi après sa ratification.

C- L’arrêté
Il est hiérarchiquement subordonné au décret. On distingue les arrêtés selon leur
auteur et ceux-ci se classent hiérarchiquement selon leur autorité. Au premier

66
rang se trouvent les arrêtés ministériels ou interministériels, ensuite les arrêtés
préfectoraux et enfin les arrêtés municipaux.

C’est une décision d’ordre pratique. Selon sa source, il peut s’appliquer à un

territoire géographiquement délimité.

Section 2- Les sources non écrites : la coutume

Historiquement, les règles coutumières sont apparues avant la loi écrite. Dans
l’Ancien droit, la coutume était la source essentielle du droit. Mais avec la
Révolution française, il y eut un véritable culte de la loi et la coutume a tendance
à disparaître sous l’effet de la centralisation politique, administrative et
judiciaire. Aujourd’hui, la coutume a une importance mineure en tant que source
du droit.

Elle conserve, néanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et
est capitale en droit international (par exemple en droit du commerce
international). Après avoir précisé la notion de coutume (I), nous étudierons
quelle est sa fonction (II).

I- Notion de coutume
La coutume apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un
caractère habituel et qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume
suppose la réunion d’un élément matériel et d’un élément psychologique.

- L’élément matériel. Les critères traditionnels sont : usage ancien, constant,

notoire et général.

67
L’usage doit être ancien, c’est-à-dire résulter d’un assez grand nombre d’actes
analogues (plus vrai aujourd’hui dans le domaine des affaires); constant, ce qui
signifie que les comportements doivent avoir été relativement semblables ;
notoire, c’est-à-dire connu du groupe de personnes concernés et général, c’est-à-
dire s’appliquer à l’ensemble du groupe de personnes concernées. L’usage doit
être un comportement suivi de manière habituelle.

- L’élément psychologique : Il y a une véritable conviction du groupe d’agir en

vertu d’une règle obligatoire.

L’usage est perçu comme un comportement obligatoire par l’opinion commune.

Il est perçu comme étant une règle de droit et devient ainsi règle de droit. La
coutume émane directement du peuple sans passer par ses représentants.

- La coutume s’oppose à la loi par sa formation lente. Cette création lente a pour
avantage d’adapter parfaitement la règle de droit aux idées morales, aux besoins
économiques et sociaux du groupe. De plus, la coutume n’est pas figée comme
une loi, elle évolue en fonction des besoins et des mœurs du groupe.

En revanche, la coutume a l’inconvénient de générer une règle imprécise, mal

connue, difficile à saisir dans son étendue en raison de sa perpétuelle évolution
et du fait quelle soit non écrite.

L’incertitude quant au contenu de la coutume suscite des problèmes de preuve

devant le juge. Il faut distinguer entre coutume générale et coutume strictement
locale. S’il s’agit d’une coutume générale, telle les maximes coutumières ou les
usages commerciaux d’une portée générale, le juge doit la connaître et
l’appliquer. Le requérant n’a pas à en apporter la preuve et le juge doit
l’appliquer d’office. En revanche, s’il s’agit d’un usage local ou professionnel,
le juge peut les ignorer. Dans ce cas, celui qui entend en bénéficier, devra
apporter la preuve de l’existence de la coutume. Cette preuve se fait par tous les
68
moyens propres à emporter la conviction du juge : témoignages, expertise etc.
Le juge apprécie souverainement l’existence de la coutume.

II- Fonction de la coutume

La fonction principale de la coutume est d’adapter parfaitement le droit à la
conviction sociale, ce qui permet une meilleure effectivité du droit, et surtout
d’adapter rapidement et spontanément le droit aux besoins économiques et
sociaux d’un groupe déterminé (profession, commerce).

On peut relever trois fonctions de la coutume :

Celle où la loi renvoie expressément à la coutume : coutume secundum legem :

ici la coutume s’applique, a force obligatoire parce que la loi lui donne le
pouvoir de compléter, de préciser la loi. Elle a ici la même valeur juridique que
la loi. Ex. : L’article 671 du Code civil qui dispose qu’il convient de se référer
aux usages pour déterminer à quelle distance de la ligne séparatrice des deux
fonds peuvent être établies des plantations, et qui ne fixe lui-même cette distance
que pour les cas où il n’existerait ni usage, ni règlement particulier.

Celle où la coutume vise à combler une lacune de la loi : coutume praeter legem
: la coutume comble le silence de la loi, le vide juridique. Cette fonction qui
apparaissait importante demeure aujourd’hui marginale à cause de
l’envahissement de tous les domaines par la loi. Toutefois, elle reste essentielle
en droit international. Ex. : La coutume qui permet à la femme mariée de porter
le nom de son mari consacrée par la loi ivoirienne sur le mariage.

Celle où la coutume est contraire à la loi, elle s’oppose à la loi : coutume contra
legem. En principe une coutume ne peut modifier, abroger une loi, l’abrogation
par désuétude étant rejetée. Ex : les lois ivoiriennes relatives à la famille
(mariage, divorce, succession, filiation, régimes matrimoniaux etc) opèrent une
rupture avec nos coutumes en la matière. Ces dernières ne sauraient donc
69
supplanter ces lois en cas de conflit. Cependant, le juge reconnait le caractère
obligatoire de certaines coutumes contraires à la loi et il les applique. On les
rencontre le plus souvent dans le domaine commercial.

Ex. : Alors que l’article 1202 du code civil affirme que, sauf exceptions légales,
la solidarité ne se présume pas et doit être expressément stipulée, conformément
à un usage ancien de la profession, la solidarité se présume en droit commercial.
Ex : l’article 1145 du code civil oblige le créancier à mettre en demeure le
débiteur. Cette règle est inapplicable en matière commerciale en vertu des
usages en la matière.

Il existe aussi des adages coutumiers, ou maximes qui ont été consacrés par la
Jurisprudence, même si elle leur assigne un domaine souvent plus restreint qu’il
n’était à l’origine : «Accessorium sequitur principale» : L’accessoire suit le
principal ; «Affectio societatis» : Intention de s’associer ; «Actor incumbit
probatio» : La preuve incombe au demandeur ; «Infans conceptus pro natur
habetur quoties de commodis ejus agitur» :L’enfant conçu est considéré comme
né quand son intérêt est en cause ; «Nulla poena sine lege» : pas de peine sans
loi «Pater is est quem justae nuptiae demonstrant» : Est présumé père le mari de
la mère «Ad nutum» : A son gré

"Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" Nul ne peut se prévaloir de sa

propre turpitude

"In pari causa turpitudinis cessat repetitio" Lorsque les parties sont d’une égale
turpitude, toute répétition est exclue

"Nemo cencetur ignorare legem" nul n’est censé ignorer la loi "Error communis
facit jus" L’erreur commune fait le droit

70
Ces adages, inscrits nulle part, sont reconnus par la jurisprudence et ont valeur
de lois. On ne peut pas dire qu’il s’agisse de règles jurisprudentielles, car, à
l’origine, elles n’étaient que coutumières.

Chapitre 2- Les sources indirectes du droit

L’on imagine mal le législateur comme un tout-sachant, capable d’anticiper

toutes les situations possibles, et de légiférer sur toutes les questions. Il ne peut
prévoir toutes les difficultés susceptibles de naître de l’application des textes
qu’il édicte.

C’est pourquoi on a recours aux sources dites d’interprétation que sont la

jurisprudence et la doctrine, car leur interprétation de la loi est parfois créatrice
de droit.

Section 1- La jurisprudence
Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il désigne
"l’ensemble des décisions rendues par les juges". Pris dans un sens étroit, la
jurisprudence correspond au phénomène créateur de droit et est définit comme
"l’interprétation constante d’une règle de droit par les juges ".

Le juge a pour mission d’appliquer la loi. Mais, la loi n’a pas toujours
précisément prévu le cas qui lui est soumis. Soit parce qu’elle n’y avait pas

71
pensé, soit parce qu’il s’agit d’un problème nouveau que personne n’avait
envisagé. On peut alors estimer que le juge a pour rôle de faire évoluer le droit
résultant d’un texte écrit, figé. De plus, le contenu de la loi n’est pas toujours
clair. Dans ce cas, le juge doit interpréter la loi.

Pour interpréter la loi, le juge va recourir à une méthode d’interprétation. Nous

verrons dans un premier temps, en quoi consistent ces méthodes (I) avant de voir
dans un deuxième temps, le produit de cette interprétation (II).

I- Les méthodes d’interprétation

Pour remplir leur mission, la jurisprudence et même la doctrine ont besoin d’une
méthode d’interprétation.

Néanmoins, il convient de préciser immédiatement le domaine de cette

interprétation : celle-ci doit être nécessaire. Si le texte est clair, il ne doit pas être
interprété : Interpretatio cessat in claris (l’interprétation cesse lorsqu’un texte est
clair). Remarquons cependant que pour pouvoir affirmer qu’un texte est clair, il
faut l’analyser et donc l’interpréter.

Cette méthode n’a aucune valeur scientifique. Il n’existe d’ailleurs pas une
méthode mais des méthodes, sans qu’on puisse dire nécessairement laquelle a
préséance sur l’autre. Il existe en effet une méthode classique, la méthode
exégétique (A) et des méthodes plus modernes (B). Il existe aussi certains
procédés techniques d’interprétation (C).

A- La méthode exégétique
Il s’agit d’interpréter le texte en se demandant qu’elle a été la volonté du
législateur. Cette méthode, beaucoup utilisée au 19èmé siècle, repose sur le culte
de la loi et un attachement au texte.

72
Le premier rôle de l’exégète consistera à préciser le sens que le législateur a
voulu attribuer au texte. Si le texte semble obscur ou incomplet, l’interprète
trouvera son sens en recherchant quelle a été la volonté du législateur, si son
attention avait été attirée sur le point qui fait difficulté. Cette analyse de la
volonté du législateur donne à la méthode un caractère psychologique.
L’interprète devra se référer d’abord aux travaux préparatoires pour déceler la
volonté du législateur. Il y trouvera l’exposé des motifs de la loi, les rapports, les
débats parlementaires. S’il n’est pas possible de dégager une volonté claire des
travaux préparatoires, l’interprète essayera de la dégager autrement. Pour se
faire, il examinera :

- le dernier état du droit antérieur car si le législateur ne les a pas

expressément contredites, c’est sans doute parce qu’il n’a pas voulu en modifier
les solutions ;

- l’ensemble de la loi dans son esprit général car le législateur a dû vouloir

rester cohérent ;

- de l’appréciation des conséquences auxquelles conduirait chacune des

interprétations en conflit car le législateur n’a pas voulu des conséquences
absurdes ou socialement inadmissibles. Mais la méthode exégétique a ses
limites.

B- Les méthodes modernes

Divers systèmes plus modernes ont été proposés :

La méthode téléologique : repose sur la recherche de la finalité de la règle ou de

son but social. Il faut rechercher quelle a été la finalité ou le but social recherché
par le législateur. Cette méthode conduit, en cas de conflit entre la lettre et

73
l’esprit d’une règle, à faire prévaloir l’esprit sur la lettre au motif qu’il e faut pas
se tenir à la lecture rigide des mots.

La méthode historique ou évolutive consiste à reconnaître à l’interprète le droit

d’adapter le texte aux nécessités sociales de son époque. Il doit rechercher ce
que serait la pensée des auteurs de la loi s’ils devaient légiférer aujourd’hui.
Quel serait aujourd’hui l’intention du législateur s’il devait légiférer sur un
problème actuellement résolu par un texte de 1804 ? Cette méthode conduit à
donner au même texte des sens variables suivant les moments de son
application.

La méthode de la libre recherche scientifique a été proposée par le doyen Gény

en réaction à la méthode exégétique appliquée aux textes du Code civil, déjà
anciens. Cette méthode part du constat que les autres méthodes rationnelles ont
leurs limites : à partir d’un certain point, il faut reconnaître qu’il n’y a plus de
loi, le législateur n’ayant manifestement pas résolu le problème. Rien ne sert
alors de solliciter les textes. On passe alors de l’interprétation à la libre
recherche scientifique. L’interprète, c’est-à-dire le juge, doit élaborer une
solution, comme s’il avait à faire œuvre de législateur, en s’aidant de toutes les
données historiques, utilitaires, rationnelles, sentimentales, sociales. Pour Gény,
l’interprétation du droit est fonction des besoins de la société et non attachée
trop rigoureusement à la lettre de la loi.

C- Les procédés techniques d’interprétation

1- Les procédés logiques d’interprétation
Le juge peut utiliser une technique rationnelle par des arguments logiques en
adoptant un raisonnement par analogie, un raisonnement a fortiori ou un
raisonnement a contrario.

74
- Le raisonnement par analogie consiste à étendre à un cas non prévu, la
solution admise pour un cas voisin, parce qu’il y a, dans les deux hypothèses, les
mêmes raisons d’adopter cette solution. Elle repose sur une similitude de raison
d’être entre la règle existante et la solution à introduire (ratio legis). De ce que la
loi a statué pour une situation, on déduit qu’elle est applicable aux situations
semblables.

- Le raisonnement a fortiori conduit à appliquer la solution que la loi

impose dans un cas, qu’elle envisage expressément, à un autre qu’elle ne
mentionne pas, parce que pour ce dernier, les motifs de la solution sont encore
plus évidents. C’est l’idée : qui peut le plus, peut le moins. (ex. si on est
responsable de la commission d’une faute, la plus légère, on est responsable a
fortiori lorsqu’on a commis une faute lourde).

- Le raisonnement a contrario est celui qui conduit à adopter une règle

inverse de celle qui est expressément édictée lorsque les conditions posées par
celle-ci ne sont pas remplies. Lorsqu’un texte dit une chose, il est censé en nier
le contraire.

2- Les maximes d’interprétation

On peut citer 4 maximes d’interprétation :

Les exceptions sont d’interprétation stricte (exceptio est strictissimae

interpretationis)

La maxime signifie que les exceptions admises par la loi doivent être
renfermées dans leurs termes littéraux. Pas d’exceptions sans texte.

75
Il est défendu de distinguer là où la loi ne distingue pas (Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus)

Les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales (specialia

generalibus derogant).

La loi cesse là où cessent les motifs (cessante ratione legis, cessat ejus
dispositio). Cette maxime signifie que la loi ne doit pas être appliquée à des
situations qui, tout en paraissant incluses dans sa lettre, se trouvent exclues.

II- La ‘‘norme jurisprudentielle’’ : le fruit d’un paradoxe ?

L’ensemble des juridictions produit un nombre considérable de décisions qui

expriment, au cas par cas, l’interprétation de la règle de droit. On appelle alors
jurisprudence, la position constante des juges sur une question de droit. On
parlera alors d’une jurisprudence en désignant le sens donné par les juges à
propos d’une règle de droit déterminée, "la façon dont telle ou telle difficulté
juridique est habituellement tranchée par les juridictions’’. Petit à petit, une règle
de droit va se dégager pour les situations similaires c’est-à-dire pour les mêmes
problèmes de droit. En effet dans une affaire où un juge aura la même difficulté,
il va se référer à la solution donnée par les autres juges sur cette question. Alors
la question se pose de savoir si le juge c’est-dire la jurisprudence peut être
considérée comme une source de la règle de droit ?

On constate que la jurisprudence est le produit d’un paradoxe car si plusieurs

éléments s’opposent à sa reconnaissance comme source de droit, il n’en demeure
pas moins qu’en pratique elle apparaît comme une source primordiale de la règle
de droit. En effet, le principe de la séparation des pouvoirs se traduit, en premier

76
lieu, par une interdiction faite aux juges de s’ériger en législateur. Ils sont
soumis à la loi et doivent se contenter de l’appliquer. En même temps ils sont
obligés de prendre une décision, même quand la loi est floue.

A- Les obstacles à l’admission de la jurisprudence comme source de droit

1- L’interdiction de créer la loi
Le juge n’est pas législateur. Cela se traduit par la règle selon laquelle "il est
défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et
réglementaire sur les causes qui leur sont soumises" . Cette disposition tirée de
l’article 5 du code civil, interdit les arrêts de règlements c’est-à- dire que le juge
ne peut pas rendre une décision à caractère général mais doit statuer sur le cas
particulier qui lui est soumis. En d’autres termes, le juge ne peut décréter la loi,
créer le droit, il ne peut que trancher le litige qui lui est soumis et ne peut
proclamer une règle générale. Il doit se contenter d’appliquer la loi issue du
pouvoir législatif. C’est la conséquence du principe de la séparation des
pouvoirs prôné par Montesquieu. La prohibition des arrêts de jugement a pour
conséquence le caractère relatif des décisions des juges.

2- L’autorité relative de la chose jugée

Le principe est rappelé dans l’article 1351 du Code civil, qui limite l’autorité des
jugements : " L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait
l’objet du jugement". Cela signifie que l’autorité de la décision ne s’attache
qu’au dispositif de la décision, par lequel le juge constate, ordonne ou condamne
et non aux motivations du juge par lesquelles il relate son raisonnement
juridique et donne son interprétation de la règle de droit. Cela signifie également
que la décision a un effet relatif : elle ne lie que les parties entre lesquelles elle

77
intervient. La solution retenue par une décision de justice ne vaut que pour
l’affaire qui a été tranchée et ne s’impose pas en principe à un autre juge.

B- La reconnaissance de la jurisprudence comme source de la règle de droit

1- L’obligation pour le juge d’appliquer la loi

"Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de

l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de
justice" : article 258 du code pénal. Les juges ne peuvent donc pas s’opposer à
l’application des lois.

Il n’est donc pas possible au juge de se retrancher derrière le silence, l’obscurité

ou l’ambigüité de la règle de droit. En cas de silence de la loi, le juge assure une
fonction de suppléance. La fonction de suppléance révèle davantage le pouvoir
normatif du juge en ce sens qu’il va créer la règle de droit ex nihilo, c’est-à-dire
à partir de rien, en ne se fondant sur aucun texte. Ex : la théorie de
l’enrichissement sans cause a été créée de toute pièce par le juge civil. Ex : en
raison de la rareté des textes en droit administratif, le juge administratif a été
conduit à dégager les théories, les principes généraux qui s’appliquent dans cette
matière : le droit administratif est un droit essentiellement jurisprudentiel.

2- L’obligation pour le juge d’interpréter la loi obscure

Le juge confronté à une règle de droit obscure, dont le sens est incertain, doit
l’interpréter. Bien souvent, il va se référer à la motivation des décisions de ses
collègues, soutien du dispositif de celles-ci. Peu à peu, à force de décisions
interprétant la règle de droit dans le même sens, une jurisprudence va se créer,
une règle va s’imposer en tant que norme juridique. A partir du moment où le
78
juge est obligé de statuer en droit et de motiver sa décision, il doit relater les
étapes de son raisonnement.

Le juge se présente alors, comme le souligne l’expression du Doyen Ripert, "le

législateur des cas particuliers". En interprétant la règle de droit le juge apparaît
comme un législateur car l’interprétation est créatrice. Plus personne ne conteste
le rôle créateur de droit du juge. L’interprétation jurisprudentielle va être
assimilée à la loi.

Section 2- La doctrine
On appelle "Doctrine", l’ensemble des travaux écrits consacrés à l’étude du
droit, et leurs auteurs. Nous verrons les modes d’expression de la doctrine (I),
puis nous en envisagerons la fonction (II).

I- Les modes d’expression de la doctrine

La doctrine ainsi entendue, recouvre des œuvres les plus diverses qui sont
élaborées principalement par des universitaires, notamment des professeurs de
droit, mais aussi par des praticiens, des avocats, magistrats ou notaires. On peut
distinguer trois types d’écrits :

- Les ouvrages généraux consacrés, en un ou plusieurs volumes, à une branche

du droit (droit civil, droit commercial, droit pénal, etc.)

- Les ouvrages spécialisés portant sur des thèmes limités. Ceux-ci sont des
thèses de doctorat ou des monographies à finalité plus utilitaire, destinés
essentiellement aux praticiens.

79
- Les écrits ponctuels, qui prennent la forme d’articles, d’études ou de
chroniques de quelques pages consacrés à un thème précis, le plus souvent
d’actualité légale ou jurisprudentielle, ou de note de jurisprudence, commentant
une décision de justice, et les consultations.

II- Fonctions de la doctrine

La doctrine joue précisément le rôle de commenter chaque texte, en lui-même,
en le confrontant avec la réalité sociale et surtout en le rapprochant aux autres
textes. La doctrine édifie un ensemble explicatif. Elle a donc un rôle
pédagogique.

- Mais les juristes ne doivent pas se contenter d’étudier et de commenter la règle

écrite. Ils ne peuvent se contenter d’en être l’interprète, d’étudier les institutions
juridiques seulement (ce qu’elles sont) mais aussi d’analyser ce qu’elles
devraient être. Ils doivent en rechercher les défauts. Ils ont le devoir de montrer
au législateur le défaut de la règle de droit afin que celui-ci intervienne pour la
modifier. La doctrine est une force de proposition. S’inspirant de l’histoire et du
droit comparé, le juriste doit proposer des règles meilleures, plus adaptées aux
besoins sociaux et économiques. En ce sens, la doctrine participe à la création de
la règle de droit ou plus exactement à son perfectionnement pour qu’elle se
rapproche le plus possible de l’idéal de justice.

Par exemple en France, l’influence du Doyen Jean Carbonnier a été très

importante dans le mouvement de rénovation du droit civil français qui s’est
développé depuis les années 1960. Les juges aussi, se réfèrent aux travaux de la
doctrine lorsqu’ils sont chargés d’appliquer une règle de droit au contenu
obscur. Ils tiennent également compte des critiques adressées par la doctrine et
convaincus, ils modifient parfois leur jurisprudence.

80
 RESUME
La règle de droit existe, mais comment s’est-elle formée et qui a compétence pour
lui donner naissance ?
L’examen des sources du droit permet de déterminer d’où vient le droit.
Cette détermination est importante car le praticien qui doit rechercher quel est le
droit applicable à un problème donné doit examiner de la façon la plus complète
possible, et quelle qu’en soit leur origine, toute les règles juridiques applicables.
Le droit trouve sa source essentiellement dans la loi, parfois dans la coutume,
mais celle-ci peuvent être interprétée par la jurisprudence et la doctrine.

La loi et le règlement
La loi et le règlement sont des règles d’origine étatique qui sont élaborés par des
institutions publiques compétentes. La loi émane du Parlement, les règlements
d’une autorité administrative. Ils représentent, de nos jours, la source la plus
importante du droit.

La loi
La loi est tout texte voté par le parlement (Assemblée Nationale et Sénat)
selon certaines procédures constitutionnelles.

Traditionnellement dans un régime de démocratie, les règles juridiques sont adoptées

par une Assemblée élue au suffrage universel : ainsi ce sont les citoyens eux-mêmes
qui, par délégation, font eux-mêmes leurs propres lois et créent leur propre droit.

Auparavant le Parlement pouvait légiférer dans n’importe quel domaine et entrer

dans le moindre détail d’application. Depuis la constitution du 03 novembre 1960, le
Parlement ne peut légiférer que dans certains domaines précis qui sont limitativement
énumérés par la Constitution. Il s’agit- en gros – des principes fondamentaux du droit

81
 et des matières touchants aux libertés. Aussi les lois sont-elles relayées par d’autres
textes.

Les règlements
Il s’agit de toutes les prescriptions générales et impersonnelles édictées par une
autorité administrative compétente. Ce sont essentiellement les décrets et les
arrêtés.

Cette source de droit a pris une importance considérable depuis que la constitution
du 03 novembre 1960 a fixé un domaine précis à la compétence du Parlement : les
principes fondamentaux sont fixés par des lois votées par le Parlement, les détails
d’application sont fixés par décret.

Exemple : La réforme sur les sociétés commerciales a été fixée par une loi du 24
juillet 1966 et par décret d’application du 23 mars 1967.

La coutume
Par opposition à la loi, une règle de droit peut se former spontanément par la
répétition et l’usage. Importante dans les sociétés traditionnelles où le droit s’est
formé naturellement par la répétition de pratiques, la coutume a cessé de jouer un
grand rôle dans les sociétés modernes qui sont « légalistes » et techniciennes. En
effet, la coutume ne permet pas d’adapter le droit aux changements rapides de la
société moderne. Toutefois, elle conserve une certaine importance en droit
commerciale du fait de l’existence d’usages commerciaux.

La jurisprudence et la doctrine
Souvent la loi doit être interprétée ou complétée car elle peut être obscure ou
insuffisante. Le législateur n’a pas pu tout prévoir !

Exemple : Le Code civil à l’article 1382 a dit que toute personne qui a commis un
dommage par sa faute doit le réparer. Mais qu’entend-on sous le terme de
faute ? Cette notion doit être précisée.

Ce sont la jurisprudence et la doctrine qui interprètent la loi.

82
 La jurisprudence
La jurisprudence est constituée par l’ensemble des décisions de justice qui
appliquent la règle de droit à des cas concrets.

Les décisions de justice constituent, à côté de la loi, une source indirecte du droit. En
effet, elles permettent de savoir comment les juges ont tranché les problèmes
juridiques qui leur ont déjà été soumis. La jurisprudence est donc une autorité à
laquelle le praticien doit se référer pour connaitre le droit effectivement applicable.

Exemple : l’avocat auquel une affaire est confiée recherchera si des décisions de
justice dans des affaires identiques n’ont pas déjà été rendues : ainsi il
connaîtra l’issue probable du litige qui lui est confié.

La doctrine
Elle est composée des études et des opinions des professeurs de droit. Elle exerce
une influence certaine sur la jurisprudence et sur le législateur par les critiques ou les
suggestions que ceux-ci apportent.

LA HIERARCHIE DES TEXTES EN DROIT IVOIRIEN

De nos jours les règles de droit sont principalement d'origine étatique. Ce

sont des lois lorsqu'elles sont d'origine parlementaire ou des règlements lorsqu'elles
sont d'origine administrative.

Il existe plusieurs catégories de lois et de règlements qui sont soumis à un

ordre hiérarchique: ainsi une loi simple ne peut pas entrer en contradiction avec
une loi constitutionnelle, un décret avec une loi, un arrêté communal avec un décret.

- Constitution (lois constitutionnelles)

- Traités et accords internationaux

- Loi (organique, loi simple)

- Décrets (décrets pris en conseil des ministres, décrets simples)

- Arrêtés ministériels

- Arrêtés préfectoraux

83
 - Arrêtés municipaux

EXERCICES
1- Quelles sont les sources formelles écrites de la règle de droit ?

Définissez-les et établissez une hiérarchie entre elles ?

2- Pourquoi dit-on que le juge est un législateur supplétif ?

3- Konan est arrêté pour mendicité. Il soutient ne pas être informé de la loi l’interdisant.
Que pensez-vous de son moyen de défense.

4- Qu’est-ce qu’une ordonnance ? Quelle est sa valeur ?

DISSERTATION

SUJET D’ENTRAINEMENT 1 : La loi et le règlement

SUJET D’ENTRAINEMENT 2 : la loi dans la hiérarchie des normes

SUJET CORRIGE: LA LOI DANS LA HIERACHIE DES NORMES

Eléments d’introduction
Définition des termes du sujet

(Définition du moi loi). La loi, au sens large, vise l’ensemble des règles de droit en vigueur.
Au sens strict, elle est la norme juridique adoptée par le Parlement selon une procédure
particulière, la procédure législative. La loi ne représente ainsi qu’un type de règles particulier
au sein des nombreuses règles juridiques, adoptées par des autorités diverses, ce sont par
exemple la constitution, les traités, les règlements.
(Définition de la hiérarchie des normes). Les différentes normes sont hiérarchisées, en
fonction de l’autorité qui les a adoptées dans ce que l’on appelle la hiérarchie des normes.

84
Intérêt du sujet (« problématique »). Ce classement hiérarchique permet d’éviter ou, au
moins, de résoudre, les contradictions entre les différentes normes, car chaque norme doit
respecter les normes qui lui sont supérieures dans la hiérarchie. La hiérarchie des normes
assigne ainsi sa place et donc sa force à la loi.
Mais cet ordre resterait lettre morte si son respect n’était pas assuré. C’est pourquoi le droit
instaure des mécanismes de contrôle permettant d’assurer la réalité de cette hiérarchie,
contrôle qui permet en particulier de faire respecter la place de la loi dans la hiérarchie des
normes.

Annonce du plan. Il convient donc dans une première partie de préciser la place de la loi dans
la hiérarchie des normes, avant d’envisager les mécanismes juridiques permettant de faire
respecter cette hiérarchie.

PLAN PROPOSE

I. La place de la loi dans la hiérarchie des normes

Chapeau introductif. La loi se situe environ au contre de la pyramide symbolisant la

hiérarchie des normes. Il existe au-dessus d’elle des normes de valeur supra législative (A) et,
au-dessous d’elle, des normes de valeur infra législative (B).

A. Les normes de valeur supra législative

Chapeau. Les normes supra législatives sont la Constitution et des traités internationaux

1. La Constitution
2. Les traités internationaux

On pourra subdiviser à nouveau. Il faut distinguer, parmi les textes internationaux, entre les
traités que l’on pourrait qualifier de « classiques » et le droit communautaire, qui occupe une
place à part.

85
 B. Les normes de valeur infra législative

Chapeau. Il s’agit des règlements administratifs essentiellement, mais il faut dire un mot
d’une autre catégorie de textes, qui ne sont pas à proprement parler des normes juridiques
mais ont en pratique une importance considérable :
les circulaires.

1. Les règlements administratifs

2. Les circulaires

Transition. Le droit non seulement assigne à chaque norme une place dans la hiérarchie des
normes, mais organise des mécanismes pour assurer le respect de cette hiérarchie.

II. Le respect de la place de la loi dans la hiérarchie des normes

Chapeau. Il faut autant assurer le respect de la loi par les normes inférieures (B) que le
respect par la loi des normes supérieures (A).

A. Le respect par la loi des normes supérieures

Chapeau. Le respect par la loi des normes supérieures est assuré différemment selon qu’il
s’agit de la Constitution ou des textes internationaux.

1. Le contrôle de constitutionnalité de la loi

2. Le contrôle de la conformité de la loi aux textes internationaux

B. Le respect de la loi par les normes inférieures

Chapeau. Le contrôle du respect de la loi par les normes inférieures se fait par le biais de ce
que l’on appelle le contrôle de légalité. Celui-ci a lieu de trois manières : directement au

86
moyen du recours pour excès de pouvoir devant le juge ou en demandant à l’administration
d’abroger le texte, et indirectement au moyen de l’exception d’illégalité.

1. Le recours pour excès de pouvoir

2. La demande à l’administration d’abroger un texte illégal
3. L’exception d’illégalité

TITRE IV : L’application de la règle de droit : les conflits de lois dans le

temps

Objectif : Ce titre permettra à l’étudiant :

- de noter l’existence de conflits de lois dans le temps ;
- En cas de succession de deux lois, l’étudiant doit être capable de
déterminer à quels faits, la loi nouvelle aurait vocation à s’appliquer ;
- déterminer la loi applicable pour les situations juridiques qui ont
commencé sous l’empire de la loi ancienne et qui se poursuivent sous
celui de la loi nouvelle ;
- de comprendre les conséquences du principe de l’effet rétroactif de la loi ;
- de comprendre le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle.

Les règles de droit se côtoient dans une coexistence pacifique mais souvent
conflictuelle. En effet, des règles peuvent traiter du même sujet et en traiter
autrement. Dans ce cas il s’agit de savoir quelle est la règle applicable.

Pour ce qui est de savoir la règle applicable à une époque donnée sur un sujet
donné, la question semble être plus ou moins aisée : La règle de droit nouvelle
entraîne l’abrogation de la règle ancienne. Aucun conflit entre deux normes

87
concurrentes n’apparaît dès lors possible. Pourtant, on peut assister à des conflits
de lois, en droit interne : il peut y avoir des conflits de lois dans l’espace, et des
conflits de lois dans le temps.

La question de l’application de la loi dans l’espace ne pose pas de problème

particulier en Côte d’Ivoire. La loi votée par le parlement ivoirien et les
règlements du pouvoir exécutif ont normalement vocation à s’appliquer sur
l’ensemble du territoire sur lequel s’exerce la souveraineté ivoirienne. Le
territoire ivoirien n’est pas discontinu, comme c’est le cas dans des pays comme
la France où le territoire se prolonge juridiquement dans des métropoles.

L’entrée en vigueur d’une loi nouvelle peut créer un problème de conflit de lois
dans le temps. Il faut organiser cette succession pour éviter l’instabilité
juridique. Lorsque deux lois se succèdent, il faut déterminer à quels faits
s’appliquent la loi nouvelle. Cependant, les faits régis par la loi ne sont pas tous
instantanés. Il arrive bien souvent qu’une situation juridique se prolonge dans le
temps (ex. mariage, contrat de location, de travail, etc..). Il faut donc déterminer
la loi applicable pour les situations juridiques qui ont commencé sous l’empire
de la loi ancienne et qui se poursuivent sous celui de la loi nouvelle. Le
problème de conflits de lois dans le temps a une importance pratique
considérable, étant donné l’inflation des textes législatifs et réglementaires.

Parfois, le législateur prévoit dans le corps du texte de la loi nouvelle, ses

modalités d’application dans le temps et prévoit des mesures transitoires,
chargées d’aménager la transition entre la loi nouvelle et le régime antérieur. Les
dispositions du législateur s’appliquent prioritairement aux règles de conflits de
lois dans le temps.

Mais s’il est muet sur ce point, le juge doit recourir à l’application d’un certain
nombre de principes posés par l’article 2 du code civil : "La loi ne dispose que

88
pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif". Deux principes résultent de cette
proposition : le principe de non-rétroactivité des lois (chapitre1) et le principe de
l’effet immédiat de la loi nouvelle (chapitre 2). Chacun de ces principes sera
étudié successivement.

CHAPITRE 1- LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS

Le principe de la non-rétroactivité des lois est établi (Section 1) mais son

application connaît certaines limites (Section 2).

Section 1- Le principe de non-rétroactivité de la loi

La loi n’a pas, en principe d’effet rétroactif, ce qui signifie qu’une loi est sans
application aux situations juridiques constituées avant son entrée en vigueur,
ainsi qu’aux effets de ces situations juridiques qui ont été entièrement
consommés sous l’empire de la loi ancienne.

Une loi est rétroactive lorsqu’elle s’applique à des situations juridiques

constituées avant sa mise en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de cette
situation.

Il ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits juridiques qui se
sont passés antérieurement au moment où elle a acquis effet obligatoire. Une loi
nouvelle ne peut modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits
sous l’empire de la loi ancienne.

La loi ne peut pas remettre en cause des situations juridiques valablement créées
sous l’empire de la loi en vigueur au moment de leur constitution.

89
Le principe de non-rétroactivité est une règle qui apparaît non seulement
rationnelle mais encore juste.

Il faut, en effet protéger la liberté de l’homme contre la loi. L’homme a besoin

de sécurité juridique. Or, il n’y aurait plus aucune sécurité si on pouvait remettre
en question les actes passés par les individus conformément aux prescriptions
légales.

Imaginons une loi selon laquelle les testaments doivent être faits devant
notaire sous peine de nullité. Si la loi est rétroactive, elle s’appliquera à tous les
testaments antérieurement et à leurs effets passés. Toutes les successions
dévolues par testament avant l’entrée en vigueur de la loi seront remises en
cause.

De plus, on peut faire valoir que si les lois avaient un effet rétroactif, il n’y
aurait plus aucun intérêt à les respecter. En effet, n’importe quelle prescription
impérative pouvait être remise en cause ; respecter la loi ne serait même plus un
gage de sécurité. N’importe quel agissement, pourtant régulier, pouvant être
remis en cause par une loi nouvelle et inconnue.

Cependant, il ne faut pas exagérer la portée du principe de non-rétroactivité des

lois nouvelles. Ce principe connaît des limites.

Section 2- Les limites au principe de non-rétroactivité

Ce principe de non-rétroactivité est un principe qui ne s’impose qu’au juge,
(mais la non-rétroactivité des lois pénales s’impose à tous c’est-à-dire même au
législateur), le législateur peut donc y porter atteinte.

I- Les lois expressément rétroactives

En matière pénale, il n’est pas possible d’édicter une loi expressément
rétroactive lorsque la loi est plus sévère (nouvelle incrimination, aggravation de

90
la peine, suppression de circonstances atténuantes…). Il s’agit d’un principe
constitutionnel inscrit dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et
repris par la Constitution Ivoirienne de 2000 et celle de 2016 (article 7, alinéa 1).
Le Conseil Constitutionnel veille à son respect et annule les lois qui y
porteraient atteinte.

En matière civile, les lois expressément rétroactives sont possibles mais elles
sont rares. Elles interviennent souvent en période exceptionnelle.

Ces lois exceptionnelles et rétroactives correspondent à des périodes troublées

de l’Histoire où il existe une volonté de faire table rase du passé. Les lois ne sont
rétroactives que si le législateur l’a expressément prévu.

II. Les lois pénales plus douces

Lorsqu’une loi pénale plus douce entre en vigueur, soit parce qu’elle réduit la
peine encourue, soit parce qu’elle supprime l’infraction ou une circonstance
aggravante par exemple, elle s’applique immédiatement à toutes les situations
juridiques pénales, même nées avant son entrée en vigueur. C’est ce qu’on
appelle la rétroactivité "in mitius". Les délits antérieurs sont jugés
conformément à la loi nouvelle, car il semble normal de considérer que si une loi
pénale nouvelle est plus douce, c’est parce que la sévérité antérieure n’a plus
d’utilité sociale. Si le législateur estime inutile de maintenir une sanction plus
sévère pour un comportement délictueux déterminé, il n’y a aucune raison de
continuer à l’appliquer à des délits antérieurs à la loi nouvelle. Cette règle
spécifique à la matière pénale a une valeur constitutionnelle. Aussi, le délinquant
pourra-t-il invoquer une loi pénale plus douce même pendant le procès.

91
 CHAPITRE 2- L’EFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE

Ce principe ne s’applique qu’en matière extracontractuelle. En effet, en matière

contractuelle, c’est un autre principe qui est applicable : celui de la survie de la
loi ancienne.

Section 1- Le principe de l’effet immédiat en matière extracontractuelle

Ce principe signifie que la loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations

juridiques nées postérieurement à son entrée en vigueur ainsi qu’aux effets
futurs (c’est-à-dire non encore réalisés) d’une situation juridique née
antérieurement à son entrée en vigueur. La loi ancienne n’est plus applicable.

Le législateur peut donc modifier à tout moment les effets des situations
juridiques en cours. Les conditions de validité et les effets passés sont soumis la
loi ancienne tandis que les effets à venir des situations non contractuelles en
cours sont soumis à la loi nouvelle. 3 cas de figures doivent donc être distingués
:

- Concernant les conditions d’établissement des situations juridiques : la loi

nouvelle ne les remet pas en cause. Il n’y a pas rétroactivité de la loi nouvelle.

Ainsi, imaginons qu’une loi nouvelle impose que chaque époux ait au moins 2
témoins pour se marier (alors qu’on exige qu’un par époux) : les mariages déjà
célébrés avec un témoin par époux resteront valables.

92
- Concernant les effets passés des situations juridiques antérieurement créées :
ils restent eux aussi soumis à la loi ancienne. La loi nouvelle ne s’applique pas à
eux en vertu du principe de non-rétroactivité.

- Concernant les effets futurs des situations juridiques antérieurement créées : ils
sont saisis par la loi nouvelle en vertu du principe de l’effet immédiat.

Le principe de l’effet immédiat s’inspire de l’idée que la loi nouvelle est

meilleure. Il faut donc que tous les individus en bénéficient. Cette solution est
aussi nécessaire pour assurer une certaine harmonie juridique. Il est important
que tous les individus soient soumis à la même loi. Cependant, ces
considérations cèdent devant un autre impératif : celui de la sécurité juridique en
matière contractuelle.

Section 2- Le principe de la survie de la loi ancienne en matière

contractuelle

Nous en verrons le contenu et les limites.

I- Contenu du principe
Il y a survie de la loi ancienne lorsqu’elle continue de régir des faits qui se
situent après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, c’est-à-dire après
l’abrogation de la loi ancienne. La loi nouvelle ne va donc pas s’appliquer
immédiatement mais la loi ancienne va régir les effets futurs nés sous l’empire
de la loi nouvelle. La jurisprudence a décidé que "les effets d’un contrat sont
régis, en principe, par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé" (Com. 27
oct. 1969). Cela signifie donc que les contrats en cours d’exécution, lorsqu’entre
en vigueur la loi nouvelle, continuent à être régis par la loi qui était en vigueur

93
au moment de leur conclusion. La loi ancienne survit donc puisqu’elle
s’applique après son abrogation et ceci dans tous les cas où une situation
contractuelle est née avant elle.

On explique cette exception par le fait que la situation contractuelle est

largement laissée à la maîtrise de ceux qui l’ont créé. On peut considérer que la
loi ancienne s’était incorporée dans le contrat (ex. statuts d’une société rédigés
selon la loi ancienne : ils ont acquis une nature contractuelle). Cette exception
s’explique dans un système libéral où l’on privilégie l’autonomie de la volonté
sur la volonté du législateur. Il est normal que les volontés des cocontractants ne
soient pas déjouées par la suite. Il est nécessaire qu’existe une certaine sécurité
juridique et les contractants peuvent être ainsi certains que l’équilibre qu’ils ont
crée par contrat ne sera pas déjoué plus tard par une loi nouvelle.

II- Exception au principe

Il existe une exception au principe de la survie de la loi ancienne en matière
contractuelle pour les lois d’ordre public. A chaque fois que le législateur
l’impose parce qu’il veut uniformiser toutes les situations juridiques, qu’elles
soient en cours ou celles qui sont à venir, il va décider que la loi nouvelle est
immédiatement applicable, même aux situations juridiques contractuelles en
cours. Il en va souvent ainsi lorsque la loi nouvelle exprime un intérêt social
tellement impérieux que la stabilité des conventions ne saurait y faire échec.

C’est le cas en matière de prêt d’argent, de contrat d’assurance, de droit du

travail. La survie de la loi ancienne ne sera écartée par le juge que s’il existe soit
une disposition expresse du législateur en ce sens, soit si pour des motifs tirés de
l’ordre public, "l’uniformité des situations juridiques doit l’emporter sur le
respect des prévisions des parties". La Cour de cassation considère que cet ordre

94
public impose l’uniformisation de certaines situations, comme celles qui
découlent de l’exécution du contrat de travail. En raison de l’abondante et
impérative réglementation à laquelle est soumis le contrat de travail, sa nature
n’est plus vraiment contractuelle. La jurisprudence décide alors, que les lois
nouvelles s’appliquent aux effets futurs de tous les contrats de travail, ce qui
conduit à une juste égalité des citoyens devant la loi, quel que soit la date de leur
contrat de travail. Ainsi, si une loi nouvelle accorde un avantage social aux
salariés, il paraît juste que tous les salariés bénéficient de ce progrès social
immédiatement. L’intérêt poursuivi justifie que le bienfait de la loi s’étende
même aux contrats en cours.

EXERCICE PRATIQUE :
Commentez l’article 2 du Code Civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir, elle
n’a point d’effet rétroactif. »

EXERCICE : CAS PRATIQUE

ENONCE

Monsieur Dupont a conclu le 1er mai 2007 avec une société de téléphonie
mobile (la société) un contrat d’abonnement téléphonique pour une durée d’un
an. Le contrat contient une clause de reconduction tacite, c’est-à-dire qui prévoit
que le contrat est reconduit à l’issue du terme prévu, un an, si aucune des parties
ne le dénonce.

Monsieur Dupont décide de changer d’opérateur et de mettre fin à son contrat.

Il en informe la société le 15 juin 2017. La société prétend que le contrat a été
reconduit par tacite reconduction en mai 2017, c’est-à-dire jusqu’en mai 2018, et

95
que monsieur Dupont ne peut donc mettre fin au contrat avant la prochaine
échéance de mai 2018.

Monsieur Dupont invoque la loi tendant à conformer la confiance et la

protection du consommateur, promulguée le 28 janvier 2005 et publiée au
Journal officiel le 1er février 2005. L’article premier de cette loi dispose que « le
professionnel […] informe le consommateur par écrit, au plus tôt trois mois et
au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la
reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu
avec une clause de reconduction tacite. Lorsque cette information ne lui a pas
été adressée […], le consommateur peut mettre gratuitement un terme au
contrat, à tout moment à compter de la date de reconduction ».
Monsieur Dupont n’ayant pas reçu cette information en temps voulu, il estime
qu’il est en droit, selon les termes de la nouvelle loi, de mettre fin au contrat à
tout moment.
La société prétend que le contrat est soumis à la loi en vigueur à l’époque de sa
conclusion et que, par conséquent, la loi nouvelle ne s’applique pas et qu’elle
n’avait pas à fournir cette information à son client. Qui a raison ?

Remarque. L’article 7 de la loi prévoit :

« I. Les dispositions des titres Ier et II entrent en vigueur six mois à compter de
la date de promulgation de la présente loi.
II –Les dispositions des titres Ier et II et de l’article 6 s’appliquent aux contrats
en cours et à leur reconduction à ladite date de promulgation. »

REPONSE

96
La question, « qui a raison ? » n’est pas posée sous forme juridique. Il faut donc
la « traduire » juridiquement. Lorsqu’on se demande « qui a raison », cela
revient à se demander quelle loi s’applique au contrat signé par monsieur
Dupont et la société, autrement dit si la loi nouvelle s’applique au contrat ou
non.

Il faut d’abord vérifier que la loi nouvelle est entrée en vigueur pour que
Monsieur Dupont puisse s’en prévaloir.
Une loi entre en vigueur à la date qu’elle fixe ou, à défaut, le lendemain de sa
publication.
En l’espèce, la loi a été publiée le 1er février 2005, mais son article 7 prévoit
qu’elle entrera en vigueur six mois après sa promulgation. La loi ayant été
promulguée le 28 janvier 2005, elle est entrée en vigueur le 28 juillet 2005. Elle
est donc bien en vigueur en 2014, époque à laquelle monsieur Dupont l’invoque.

Quant à savoir si cette loi nouvelle est applicable en l’espèce, c’est donc une
question d’application de la loi dans le temps.
Pour y répondre, il faut exposer le droit en la matière.
En droit, la solution dépend de ce que la situation est d’origine légale ou
contractuelle.
En l’espèce, c’est une situation contractuelle, puisqu’elle résulte d’un contrat
signé le 1er mai 2007.

En matière contractuelle, le principe est que la loi nouvelle ne s’applique pas

aux contrats en cours, c’est-à-dire signés avant son entrée en vigueur, à moins
qu’elle ne le prévoie expressément.
En l’espèce, la loi nouvelle prévoit expressément de s’appliquer aux contrats en
cours. Elle s’applique donc au contrat signé en 2007 et, la société n’ayant pas
97
informé Monsieur Dupont en temps voulu de son droit de dénoncer le contrat à
l’échéance, ce dernier pouvait le dénoncer à tout moment. Le contrat est donc
résilié depuis le 15 juin 2017

RESUME

Une loi est en vigueur, en principe, jusqu’à ce qu’elle soit abrogée de manière
tacite ou expresse. Or, il arrive parfois qu’une situation naisse sous l’empire
d’une loi et continue à produire des effets sous l’empire d’une autre. Il faut alors
déterminer quelle est la loi applicable entre la loi ancienne ou la loi nouvelle, car
cela peut avoir des conséquences importantes.

Souvent, le législateur prévoit au sein de la loi nouvelle, des dispositions dites

« transitoires », qui précisent dans quelle mesure et dans quelles circonstances
« la loi ancienne » continuera à produire des effets. Mais ce n’est pas
systématique et il faut donc disposer de règles permettant de résoudre les
problèmes d’application de loi dans le temps. Le principe est que la loi n’est pas
rétroactive, principe qui souffre de certaines exceptions.

La règle de droit que nous venons d’étudier confère aux individus des droits
individuels, appelés droits subjectifs. Comment peuvent-ils être appréhendés ?
Quelles classifications peut-on en faire ? Comment garantir leur respect ?

Ces questions feront l’objet de la deuxième partie de ce cours.

98
 DEUXIEME PARTIE :

LES DROITS SUBJECTIFS

Nous avons défini le droit subjectif comme étant telle ou telle prérogative dont
un sujet de droit est titulaire. Le sujet de droit est donc celui qui possède une
aptitude juridique, qui a la possibilité d’être titulaire de prérogatives juridiques
mais aussi d’être tenu d’obligations à l’égard des autres sujets de droit. Le sujet
de droit est, en fait, la personne envisagée dans sa fonction juridique (Titre I).
Nous verrons les principales classifications des droits subjectifs (Titre II) puis la
preuve des droits subjectifs (Titre III) et enfin, la sanction des droits subjectifs
(Titre IV).

99
 TITRE I : Le titulaire des droits subjectifs

L’OBJET DE CETTE ETUDE :

Le droit est formé de l’ensemble des règles obligatoires sanctionnées par l’Etat et dont les
personnes peuvent se prévaloir dans leurs rapports avec les individus ou avec l’Etat. Mais qui
peut s’en prévaloir ? à qui s’appliquent les règles de droit ? Quels sont les acteurs de la vie
juridique ? L’étude des sujets de droit permet de répondre à ces questions.

Les sujets de droit ou les personnes ont l’aptitude à être titulaire de droits et doivent se
soumettre aux règles juridiques.

Cette étude nous apprendra :

- Qui sont les sujets de droit :

Non seulement les êtres humains appelés les personnes physiques mais aussi des
groupements comme les sociétés ou les associations ;

- Quels sont les droits qu’ils peuvent exercer :

A cet égard, le mineur doit être protégé comme certains adultes et n’exerce pas les
mêmes droits que les majeurs.

Dans quelle mesure la création du lien matrimonial modifie leur situation juridique.

Des intérêts s’attachent à cette étude :

Economique : la détermination des différents sujets de droit nous permet de

connaitre les différents agents de la vie économique, les hommes qu’ils soient
consommateurs ou producteurs, mais aussi les groupements institutionnels comme la
société et les associations ;

Social : l’étude des incapacités nous révèle comment sont protégés les mineurs et
certains majeurs.

100
La personnalité juridique est l’aptitude juridique à être titulaire de droits et tenu
d’obligations. La personnalité juridique est reconnue non seulement aux
individus, mais aussi à certains groupements de personnes ou de biens. Les
individus sont dits « personnes physiques », tandis que par opposition, les
groupements qui ont la personnalité juridique sont dits « personnes morales ».

Chapitre 1- Les personnes physiques

Selon l’auteur Madame ASSI-ESSO Anne-Marie : « Les personnes physiques

sont les êtres humains aptes à acquérir des droits et à assumer des obligations. Il
résulte de cette définition que seuls les êtres humains sont des sujets de droit à
l’exclusion des autres êtres vivants tels que les animaux et le monde végétal. »

Aujourd’hui, tous les êtres humains ont la personnalité juridique. Cela semble
aller de soi. Il y a pourtant là une conquête relativement récente du droit,
puisque l’esclavage n’a été aboli qu’en 1848. De plus, la mort civile, qui était
une sanction accompagnant certaines condamnations pénales, en vertu de
laquelle celui qui en était frappé ne pouvait plus acquérir de droits, a été abolie.
Aujourd’hui, la reconnaissance de la personnalité juridique des êtres humains est
donc absolue, et se confond avec l’existence de la personne physique. De cette
existence découle la reconnaissance d’une prérogative essentielle : la capacité
juridique.

101
 Section 1- L’existence de la personne physique
Cette existence se manifeste par la reconnaissance à la personne physique de la
personnalité juridique qui est l’aptitude à être titulaire de droits et tenu
d’obligations. La personnalité juridique a un début et une fin.

§1-Le début de la personnalité juridique

Le début de la personnalité juridique est situé à la naissance en principe, mais il
y a une exception à ce principe.

I- Le principe
La personnalité juridique commence à la naissance, à condition toutefois que
l’enfant soit né vivant et viable. L’enfant mort-né, ou mort pendant
l’accouchement n’a pas la personnalité juridique et est sensé ne l’avoir jamais
eue. L’enfant doit également naître viable. Cependant, la notion de viabilité - qui
signifie que l’enfant doit être apte à survivre, compte tenu notamment du degré
de développement du fœtus, ou des organes dont il est pourvu - est discutée. La
viabilité étant présumée, c’est à celui qui conteste la personnalité d’un enfant de
prouver que cet enfant n’est pas né viable.

II- L’exception
Il arrive parfois que l’on fasse remonter l’acquisition de la personnalité juridique
à la conception. Une règle issue du droit romain prévoit que l’enfant conçu est
considéré comme né quand il y va de son intérêt. Cette règle est implicitement
reprise par un certain nombre de dispositions. Il s’agit notamment de l’article 7
de la loi du 26 juin 2019 relative aux successions, de l’article 9 de la loi du 7
octobre 1964 relative aux donations entre vifs et aux testaments, selon lesquels
l’enfant conçu peut recueillir une succession ou une donation.

102
C’est ainsi que la jurisprudence permet à l’enfant conçu de bénéficier d’une
police d’assurance, en application du principe selon lequel l’enfant conçu est
considéré comme né chaque fois qu’il y va de son intérêt.

§2- La fin de la personnalité juridique

Ici encore, il y a un principe qui est assorti d’une exception.

I- Le principe de la fin de la personnalité juridique au décès

En principe, la personnalité juridique prend fin avec la mort biologique. Mais le

législateur ne donnant pas une définition de la mort, son diagnostic est laissé à
l’appréciation du médecin. Pour la médecine donc, la mort est l’arrêt complet
et irréversible des fonctions vitales constaté sur un corps. Pour les personnes
ayant une vie végétative, la date de leur mort peut être fixée au jour où sont
débranchés les appareils les maintenant artificiellement en vie. Au décès,
l’individu ne peut plus acquérir des droits ni être tenu d’obligations. La mort
doit être constatée et portée à la connaissance de l’officier de l’État civil du lieu
du décès, dans un délai de 15 jours, à l’initiative des parents du défunt.
L’officier de l’Etat civil dressera un acte de décès. La personnalité prend fin à
compter de la constatation officielle par l’officier de l’État civil. Ainsi, la
personne décédée ne peut plus être titulaire de droits, ni être tenue d’obligations
(sur la mort, voir B. CALAIS, « La mort et le droit », D. 1985 chr 73 ; F.
RINGEL et E. PUTMAN, « Après la mort », D. 1991, chron. 241).

Toutefois, dans certaines hypothèses, on a une incertitude sur le décès de la

personne physique, son cadavre n’ayant pas été retrouvé : on pourra envisager
soit son absence soit sa disparition. La disparition correspond à l’état de
l’individu dont on a la certitude ou la quasi-certitude qu’il est mort mais sans

103
que le cadavre ait pu être retrouvé. C’est aussi la situation d’une personne qui
était dans une situation de nature mettre sa vie en péril ou en danger
lorsqu’on l’a vu pour la dernière fois. La probabilité du décès étant très
grande, la loi assimile le disparu au décédé. Mais la procédure de déclaration du
décès est judiciaire c’est-à-dire qu’elle se fait devant le tribunal. Le procureur de
la République ou toutes personnes intéressées (le conjoint, les héritiers, les
créanciers...) pourront par requête demander au tribunal de déclarer
judiciairement le décès du disparu. Le tribunal compétent est fonction du lieu de
survenance de l’événement à l’origine de la disparition.

Il sera alors rendu un jugement déclaratif de décès qui tient lieu d’acte de décès
(cf Civ. 15 janv. 1968, D. 1968, 263 ; R.T.D Civ. 1968, 705). Ainsi, le décès
doit être transcrit sur les registres de l’État civil (registre des décès) au même
titre qu’un acte de décès. A partir de cet instant, le disparu est considéré comme
mort. Son mariage sera dissous et sa succession ouverte.

Tout différent est le régime de l’absence. Dans le langage usuel, l’absence est le
fait de ne pas être présent en un lieu dans lequel on devrait normalement se
trouver à un moment donné. Il s’agit en réalité de la non présence. Au sens
juridique du terme, l’absence est la situation d’une personne dont on ignore si
elle est encore en vie ou morte alors qu’aucun événement périlleux ne fait
présumer le décès (voir VIVANT, le régime juridique de la non présence, RTD.
Civ. 1982 p.1 ; VEAUX, absents et disparus, D. 1947, chr. 169 ; Tribunal de
1ère instance d’Abidjan, 8 février 1986, jugement n°1O6, inédit).

Dans une telle situation, le droit va alors prendre en compte un ensemble

d’intérêts : ceux de l’absent et ceux de la famille de celui-ci. C’est ce qu’on
appelle le régime juridique de l’absence qui laisse entrevoir trois périodes.
Toutefois, l’article 70 nouveau de la loi de 2019 relative à l’Etat civil permet à
toute personne intéressée ou au procureur de la république, d’adresser une

104
requête au tribunal pour obtenir un jugement déclaratif de décès de l’absent dix
ans après la date des dernières nouvelles.

II- Les atténuations au principe

Il existe des hypothèses où l’on prolonge la personnalité juridique du défunt
après sa mort : c’est une fiction juridique. On peut citer :

• Le testament : c’est un acte juridique par lequel une personne dispose de

ses biens après sa mort. Avec le testament, c’est comme s’il y avait survie de la
personnalité juridique du défunt : le testament prend effet au décès du testateur.

. La loi considère qu’une personne stipule au profit de ses ayants cause

universels et à titre universels c’est-à-dire de ses légataires universels. Ainsi les
héritiers qui recueillent la totalité ou une partie (quotte part) de la succession du
decujus, sont considérés comme continuant la personnalité juridique de leur
auteur. Ils succèdent à ce titre aux droits et obligations du décujus sauf à ceux
conclus intuitu personae.

• Les atteintes à la mémoire du défunt sanctionnées en droit pénal

• La décoration à titre posthume

Section 2 : la capacité juridique des personnes physiques

La capacité juridique se définit comme l’aptitude à être titulaire de droits et tenu
d’obligations, et l’aptitude à les exercer. Aussi, distingue-t-on deux degrés dans
la capacité juridique: la capacité de jouissance : aptitude à avoir des droits et des
obligations qui correspond à la personnalité juridique et la capacité d’exercice :
le pouvoir de mettre en œuvre soi-même ses droits et ses obligations. La
capacité juridique est donc la règle. Mais, certaines personnes sont pourtant

105
privées de la faculté d’exercer les droits et les obligations dont elles sont
titulaires. On les appelle les incapables.

§1-Généralités sur les incapacités

A- La classification des incapacités
On distingue:

Les incapacités de jouissance: Il y a incapacité de jouissance lorsqu’un individu

est privé d’un ou de plusieurs droits. Autrefois, il existait des incapacités
générales de jouissance c’est-à-dire qui privaient des personnes de tous les
droits. On déniait à ces personnes la personnalité juridique. C’était le cas des
esclaves. Mais aujourd’hui, il n’y a que des incapacités spéciales de jouissance
c’est-à-dire certains individus sont privés de certains droits seulement. En effet,
ces dernières incapacités visent plus à protéger ces incapables ou à les
sanctionner.

Les incapacités d’exercice: Il y a incapacité d’exercice quand un individu est

titulaire d’un droit, mais la loi pose des restrictions à l’exercice par lui, dudit
droit. Ces incapacités peuvent être générales ou spéciales.

B- Les remèdes aux incapacités

Lorsqu’une personne est incapable, on peut intervenir à deux niveaux pour la
protéger: par des mesures préventives et par des mesures répressives

• Les mesures préventives : Il s’agit du mécanisme de représentation qui

convient au mineur et au majeur interdit judiciaire et le mécanisme d’assistance
qui correspond au faible d’esprit et au prodigue. La représentation consiste à
dessaisir le représenté de l’administration de son patrimoine au profit du
représentant qui agit et passe les actes au nom et pour le compte de l’incapable
représenté. Quant à l’assistance, c’est un mécanisme qui laisse l’incapable à la

106
tête de la gestion de son patrimoine mais exige qu’il obtienne le consentement
de son représentant avant de passer certains actes énumérés par la loi.

Il faut aussi déterminer les actes que l’incapable peut être amené à faire et ceux
qui lui sont interdit. On distingue les actes conservatoires, les actes
d’administration, les actes de la vie courante et les actes de disposition qui sont
graves et qu’il ne peut accomplir seul.

• Les mesures répressives: elles concernent essentiellement la nullité c’est-

à-dire l’anéantissement rétroactif de l’acte passé en violation de la loi. Cette
nullité peut être demandée par le représentant légal ou le mineur parvenu à la
majorité ou à l’émancipation.

§2- Les différents types d’incapables

I- Le mineur
Le mineur est défini par la loi comme l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a
pas encore atteint l’âge de 18 ans accomplis : article 1er de la loi du 26 juin 2019
relative à la minorité. Il faut voir à présent sa condition et sa protection.

A- La condition juridique du mineur

Elle dépend du point de savoir si le mineur est non émancipé ou si le mineur est
émancipé.

• Le mineur non émancipé : c’est l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a
pas encore atteint l’âge de 18 ans accomplis et qui n’est pas encore affranchi de
l’autorité parentale. Selon les articles 32 et 33 de la loi relative à la minorité, ce
dernier est incapable de contracter c’est son représentant qui doit agir à sa place.
Le représentant du mineur non émancipé est un administrateur légal (les père et
mère) ou un tuteur. Il suit de là que le mineur non émancipé est frappé d’une

107
incapacité générale d’exercice qui concerne tous les actes juridiques et les
actions en justice. Mais, il y a des exceptions légales à cette incapacité du
mineur. Elles sont relatives :

- Aux faits juridiques : ex : un accident, des coups et blessures etc. selon

l’article 36 de la loi sur la minorité, le mineur engage son patrimoine par ses
délits, ses quasi délits et son enrichissement sans cause. Donc pour les faits
juridiques qu’il commet le mineur devra répondre personnellement. La victime
du mineur peut également poursuivre les père et mère sous le fondement de
l’article 1384, alinéa 3 du code civil.

- Le contrat de travail : à 16 ans le mineur non émancipé peut conclure et rompre

son contrat de travail assisté de son représentant légal.

- Les actes conservatoires : selon l’article 34 de la loi sur la minorité, le mineur

peut accomplir seul les actes conservatoires sur son patrimoine. Ce sont des
actes nécessaires et urgents qui tendent à empêcher les biens de sortir du
patrimoine de l’incapable. Ce sont des actes qui permettent de sauvegarder la
consistance du patrimoine. Ex : renouvellement de l’inscription d’une
hypothèque.

- Les actes que le représentant légal aurait pu faire seul sans autorisation :
article 37 de la loi sur la minorité. Cette règle permet ainsi de valider certains
actes passés seul par le mineur non émancipé. D’abord les actes de la vie
courante: ce sont les menus achats, les actes nécessaires à la vie courante. Ex :
achat de vêtements, de denrées alimentaires, conclusion d’un contrat de
transport etc. Ensuite les actes d’administration : ce sont des actes de pure
gestion du patrimoine qui ne portent pas atteinte à l’intégrité et à la consistance
du patrimoine. Ex : conclusion d’un contrat de bail portant sur l’appartement
appartenant au mineur. En revanche, si l’acte est de ceux que le représentant

108
légal n’aurait pas pu faire seul sans autorisation, c’est-à- dire un acte de
disposition (acte qui met en péril le patrimoine du mineur : article 44, alinéa 4 de
la loi sur la minorité), la nullité relative de l’acte peut être demandée par le
représentant légal durant toute la minorité de l’enfant, ou dans un délai de 5 ans
par le mineur parvenu à l’émancipation ou à la majorité. Les actes que le mineur
non émancipé peut valablement accomplir sont toutefois rescindables en faveur
de ce dernier, pour lésion quelle que soit l’importance de la lésion subie par le
mineur. Lorsque l’action en nullité ou rescision aboutie, le mineur n’est tenu de
restituer ce qui lui a été payé que s’il est prouvé que ce paiement a tourné à son
profit.

• Le mineur émancipé: L’émancipation est l’acte par lequel un mineur

acquiert la pleine capacité d’exercice par son affranchissement de l’autorité
parentale ou de la tutelle. Il devient capable d’accomplir tous las actes de la vie
civile et se trouve de ce fait assimilé à un majeur : article 119. Cependant, pour
l’exercice du commerce et son adoption, il faut l’autorisation des père et mère
ou celui qui exerce l’autorité parentale ou le conseil de famille : article 125 à
126.

Depuis la réforme de 2019, l’émancipation par le mariage n’existe plus.

Aujourd’hui, l’émancipation est exclusivement volontaire. Elle résulte de la
déclaration conjointe des père et mère ou de l’un d’eux en cas de désaccord, à
condition que le mineur ait atteint 16 ans révolus. Cette déclaration est reçue par
le juge des tutelles qui recueille le consentement du mineur et prononce
l’émancipation si elle satisfait aux intérêts du mineur et s’il ya de justes motifs :
article 120. L’émancipation des mineurs sous tutelle ou non placés sous tutelle
est régie par les articles 121 et 122 de la loi sur la minorité.

109
 B- Les mécanismes de protection du mineur
Il y a le système normal qui est celui où le mineur a au moins l’un de ses deux
parents. Dans ce cas, il s’agit de l’autorité parentale et de l’administration légale.
C’est un ensemble de pouvoirs conférés aux parents sur la personne et les biens
de leur enfant mineur : article 3 de la loi sur la minorité.

Les attributs de l’autorité parentale sont relatifs à la personne de l’enfant mineur

: le droit de consentir à l’adoption, le droit de garde et de surveillance, le droit à
l’entretien et à l’éducation, l’obligation de répondre des dommages causés par
son enfant, et aux biens du mineur : il s’agit notamment du droit d’administrer
les biens de l’enfant et du droit de disposer des revenus de l’enfant : article 4 .

Il y a le système exceptionnel qui est l’hypothèse où le mineur n’a plus de père

et mère ou quand ces derniers sont dans l’impossibilité de manifester leur
volonté ou ont été déchus. Il s’agit dès lors de la tutelle. La tutelle s’ouvre
quand il y a décès, absence, éloignement ou déchéance des droits de la puissance
paternelle des père et mère. Elle peut s’ouvrir aussi par intervention du juge des
tutelles s’il estime que le mode de protection normale ne protège pas l’enfant :
article 53.

II- Le Majeur Incapable

Pour les majeurs, le principe est la capacité juridique. Dès lors qu’elles
pourraient être les causes de l’incapacité du majeur? De façon globale, c’est
l’altération de la volonté qui justifie son incapacité d’exercice. Certains parmi
ces incapables sont protégés d’autres non.

110
 A- Les incapables majeurs non protégés
Ils ne font l’objet d’aucune mesure de protection car leur aliénation n’a pas été
déclarée. Dans ce cas la protection est occasionnelle et diffère selon qu’il s’agit
de faits ou d’actes juridiques.

• Les actes juridiques passés par un majeur non protégé: En principe, le

majeur aliéné demeure capable tant que son incapacité n’a pas été déclarée par le
juge. Toutefois, s’il est rapporté la preuve de l’existence de l’aliénation de celui-
ci au moment de l’acte, l’acte accompli sera frappé de nullité.

• Les faits juridiques (dommages) causés par un majeur non protégé: En

principe, vu l’aliénation mentale due à l’inconscience totale de l’acte posé,
l’aliéné mental ne peut être tenu personnellement responsable. En effet, les
conditions de la responsabilité civile délictuelle notamment la faute qui
comprend un élément matériel et un élément psychologique font défaut.

Toutefois, la jurisprudence retient la responsabilité civile personnelle de l’aliéné

lorsque l’acte illicite a été commis dans un intervalle de lucidité ou lorsqu’il y a
usage de stupéfiants, d’alcool, de drogue. Enfin, on pourrait engager également
la responsabilité civile personnelle de celui qui a la garde de l’aliéné si celui-ci
s’est rendu coupable d’un défaut de surveillance.

B- Les incapables majeurs protégés

Ce sont les interdits judiciaires, les aliénés internés et les prodigues et les faibles
d’esprit.

• Les interdits judiciaires: Ce sont les majeurs qui sont dans un état habituel
d’imbécillité, de fureur ou de démence. L’interdiction est prononcée grâce à
l’action introduite par les parents, le conjoint ou par le Procureur de la

111
République. L’interdiction a pour effet de mettre en place un régime de
protection de l’interdit qui est la tutelle. L’interdit judicaire est frappé d’une
incapacité générale d’exercice. C’est alors le tuteur qui représente l’aliéné dans
l’accomplissement des actes juridiques.

• Les aliénés internés: Ce sont les personnes qui sont enfermées dans un
établissement psychiatrique. Frappées d’une incapacité générale d’exercice, elles
seront représentées par un tuteur pour l’accomplissement de tout acte juridique.

Les prodigues et les faibles d’esprit : Les prodigues sont des personnes qui se
livrent à des dépenses inconsidérées inspirées par la passion et non la raison
risquant de compromettre leur patrimoine. Les faibles d’esprit sont des
personnes dont les facultés mentales sont affaiblies sans qu’il y ait perte totale et
habituelle de la raison. Toutes ces personnes bénéficient d’un conseil judiciaire
pour la conclusion de certains actes juridiques notamment ceux plus importants
(vente, emprunt...). Elles font l’objet d’une mesure d’assistance et non de
représentation.

CHAPITRE 2- LES PERSONNES MORALES

112
On entend par personne morale, un groupement de personnes organisé en vue
d’atteindre un objectif précis.

La personne morale est un sujet de droit, c’est-à-dire qu’elle est titulaire de

droits et tenue d’obligations. Elle se distingue des individus qui la composent et
la font fonctionner. Ces derniers ont mis en commun des biens ou leur activité,
en vue d’atteindre cet objectif à travers le groupement. Il est lucratif ou
désintéressé. L’individualisation de la personne morale s’effectue par son nom,
son domicile et sa nationalité. Elle est titulaire d’un patrimoine, c’est -à-dire
d’un ensemble de biens, qu’elle gère par l’intermédiaire de ses organes, et elle
peut agir en justice.

Il faut cependant nuancer cette séparation entre la personne morale et les

individus qui la composent car, dans certains cas, ils supportent personnellement
ses dettes : les sociétés de personnes par exemple.

Une personne morale est toujours créée pour atteindre un objectif déterminé, qui
est établi avant sa création et toutes ses activités doivent être centrées
exclusivement sur cet objectif. Ce principe répond à l’obligation de respecter le
principe de spécialité, qui délimite la sphère de compétence de ces groupements.

Plusieurs catégories de personnes morales existent en droit :

- Les personnes morales de droit public : l’État, les collectivités territoriales

ou locales (les départements, les régions, les communes), les établissements
publics tels que les universités ou les hôpitaux.

- Les personnes morales de droit privé, que l’on distingue en fonction de

leur activité désintéressée (associations, fondations) ou non : les sociétés civiles,
les sociétés commerciales.

113
 RESUME

Les titulaires des droits subjectifs sont les personnes juridiques ou sujets de
droit. On en distingue deux : les personnes physiques et les personnes morales.
Toutes les personnes physiques ont vocation à être sujets de droit. Cette qualité
commence en principe à la naissance à condition de naître vivant et viable.
Exceptionnellement, s’il a un intérêt, l’enfant conçu peut bénéficier d’une
personnalité conditionnelle avant sa naissance. Quoi qu’il en soit la personnalité
juridique s’éteint en principe au décès. Mais la loi prévoit des hypothèses de
prolongation de cette personnalité après le décès.
Tout autre est la situation dans laquelle, on n’a pas de nouvelles d’une personne
dont le corps n’a pourtant pas été retrouvé. La loi encadre ces situations soit par
le régime de l’absence, soit par celui de la disparition afin de pourvoir à la
gestion des biens de l’intéressé et protéger également les intérêts des héritiers et
des tiers.
La personnalité juridique permet à la personne physique de jouir en principe de
la capacité. Toutefois, certaines raisons peuvent amener le législateur à prévoir
que des personnes sont incapables. C’est le cas des mineurs non émancipés à
cause de leur âge et de certains majeurs à cause de leur aliénation mentale. Dans
ces conditions, ils sont réputés incapables d’exercer eux même leurs droits, c’est
le représentant légal ou judiciaire qui agit en leur nom. Cependant, l’incapacité
du mineur non émancipé comporte plusieurs exceptions, ce qui n’est pas le cas
des interdits et internés. Tout autre est la situation des majeurs incapables tels
que les prodigues et les faibles d’esprit qui sont plutôt assistés et donc ils sont
laissés à la tête de leur patrimoine.
Les personnes morales sont aussi des sujets de droit qui sont créés pour des
objectifs précis et qui ont aussi des droits et des obligations. Elles sont des
personnes de droit public ou de droit privé (ont soit un but lucratif ou non
lucratif).

114
 BIBLIOGRAPHIE :
- B. CALAIS, « La mort et le droit », D. 1985 chr 73.
- F. RINGEL et E. PUTMAN, « Après la mort », D. 1991, chron. 241.
- VIVANT, « le régime juridique de la non présence », RTD. Civ. 1982 p.1.
- VEAUX, « absents et disparus », D. 1947, chr. 169.

EXERCICE 1 : CAS PRATIQUE

ENONCE

Antoine a vingt-cinq ans. Il est parti avec un ami en vacances dans le désert.
Il a promis à sa femme, qu’il a épousée un an auparavant et qui attend un
enfant, de donner des nouvelles chaque fois que cela lui sera possible. Sa femme
est très inquiète car la dernière fois qu’il l’a appelée, c’était il y a trois semaines
et il lui avait annoncé qu’ils partaient en excursion malgré l’annonce d’une
tempête de sable. Il aurait dû rentrer avec son ami depuis déjà deux semaines.
Elle a appelé les autorités locales ainsi que l’ambassade de France, mais
personne n’a pu lui donner le moindre renseignement au sujet de son mari. La
famille de l’ami d’Antoine est elle aussi sans nouvelles.

1. Que peut-on faire pour organiser la situation d’Antoine ?

2. L’enfant qu’attend la femme d’Antoine pourrait-il hériter de son père si ce
dernier ne réapparaît pas ?

REPONSE

1. On ne sait pas si Antoine est mort ou vivant car on n’a pas retrouvé son
corps. Il y a deux possibilités à envisager pour organier sa situation :

115
 l’absence et la disparition, les deux solutions prévues par le droit
lorsqu’on n’a pas retrouvé le corps d’une personne dont on n’a plus de
nouvelles.
L’absence est la situation d’une personne qui a cessé de paraître à son domicile
et dont on n’a plus de nouvelles, sans qu’il y ait de raison particulière de penser
qu’elle est morte. La disparition est la situation d’une personne qui a disparu
dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger.
En l’espèce, Antoine a disparu après être parti en excursion dans le désert, alors
qu’une tempête de sable était annoncée. C’est donc un cas de disparition, car ces
circonstances étaient de nature à mettre sa vie en danger.

Le juge va donc constater que les circonstances de la disparition sont remplies

et va rendre un jugement déclaratif de décès. Le mariage d’Antoine sera dissout,
et sa succession ouverte.

2. Lorsqu’Antoine a disparu, son enfant n’était pas encore né. Il n’avait donc
pas la personnalité juridique et ne pouvait hériter. Mais la maxime infans
conceptus permet de faire rétroagir la personnalité juridique de la
naissance jusqu’à la conception si tel est l’intérêt de l’enfant. Cela permet
de le considérer comme sujet de droit à l’époque de la disparition,
puisqu’il était déjà conçu à ce moment.
En l’espèce, l’enfant n’est pas encore né mais comme il y va de son intérêt
(venir à la succession de son père), il sera considéré comme ayant la personnalité
juridique au moment de l’ouverture de la succession et pris en compte dans le
partage de la succession. Mais c’est une personnalité conditionnelle car il faut
qu’il naisse vivant et viable pour pouvoir effectivement hériter.

116
s’il naît vivant et viable, il acquerra la personnalité juridique, et celle-ci pourra
rétroagir jusqu’à la conception, si tel est son intérêt. Il sera sans doute estimé
qu’il est dans son intérêt d’hériter de son père. Il pourra ainsi hériter.

TITRE II : La classification des droits subjectifs

Rattachés aux personnes juridiques, les droits subjectifs sont multiples. Ils ont
fait l’objet de plusieurs classifications qui ne sont pas fortuites. Il faut même dire
117
que ces classifications sont très importantes. Pour l’essentiel, Il faut bien
comprendre qu’à chaque catégorie de droit correspond un régime juridique
particulier. Il est donc important de savoir à quelle catégorie appartient telle
prérogative pour connaître la nature du droit applicable. La distinction majeure
divise les droits en fonction de leur caractère pécuniaire (Chapitre 1) ou non
(Chapitre 2).

CHAPITRE 1- LES DROITS PATRIMONIAUX

Le principe de classement est simple : seuls les droits évaluables en argent sont
des droits patrimoniaux et seuls ces droits font partie des éléments du
patrimoine. On peut ainsi citer, le droit de propriété, le droit de créance.

Il est important de définir le patrimoine (Section 1) avant de passer en revue les

différents types de droits patrimoniaux (Section 2).

Section 1- Notion de patrimoine

Le Code civil ne définit pas le patrimoine. C’est au XIXe siècle qu’Aubry et Rau
ont tenté de le définir. Pour Aubry et Rau, "le patrimoine est l’ensemble des
biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit ".
L’idée de patrimoine se déduit directement de celle de la personnalité. Dans
cette théorie classique d’Aubry et Rau, le patrimoine présente trois caractères
essentiels que nous étudierons successivement.

118
 I- Universalité du patrimoine
L’ensemble des droits d’une personne forme une universalité : son patrimoine.
Cet ensemble forme un seul bloc : Le patrimoine est une universalité juridique.
Le patrimoine comporte deux subdivisions : L’actif et le passif.

A l’actif, figurent tous les droits, les éléments qui ont une valeur positive.

Au passif, figurent toutes les obligations, les éléments qui ont une valeur
négative.

- La principale conséquence résultant de l’universalité des éléments du

patrimoine est le lien qui existe entre l’actif et le passif. Les éléments actifs d’un
patrimoine, par exemple les droits de propriété et les droits de créance, sont liés
aux éléments passifs, c’est-à-dire aux dettes de la personne. L’actif répond du
passif. En conséquence, les créanciers de la personne peuvent se payer sur
l’actif. Les créanciers chirographaires (celui qui n’a aucune sûreté) ont un droit
de gage général sur le patrimoine de leur débiteur (art. 2092 C. civ.).

- Une autre conséquence de cette universalité concerne les principes qui

gouvernent la transmission du patrimoine à cause de mort. L’ayant cause
universel ou à titre universel hérite de son auteur, le patrimoine dans son
ensemble. Le passif et l’actif étant liés, l’héritier recueille à la fois les droits de
son auteur mais aussi ses dettes : Cette transmission est dite à titre universel. Les
ayants cause à titre particulier ne reçoivent quant à eux qu’un élément de l’actif
du patrimoine du défunt. Cette transmission de l’ensemble ne peut se produire
qu’à l’occasion du décès de la personne, car le patrimoine est lié à la personne.

119
 II- Lien entre la personne et le patrimoine
- Seules les personnes ont un patrimoine. Il ne peut y avoir de patrimoine sans le
support d’une personne, physique ou morale. Le Patrimoine n’est pas seulement
lié aux personnes physiques.

Les personnes morales ont un patrimoine différent des personnes physiques qui
les composent. Par exemple dans une société commerciale, c’est l’actif de la
société qui répond de son passif c’est-à-dire de ses dettes.

- Toute personne a nécessairement un patrimoine. Le patrimoine est le contenant

de ses droits et obligations. Toute personne physique ou morale a
nécessairement un patrimoine, même si son contenu est nul. En effet, même si le
passif est supérieur à l’actif, la personne n’en a pas moins un patrimoine. Toute
personne a un patrimoine parce qu’elle est apte à avoir des droits et des
obligations, qui prendront place dans ce patrimoine. Le patrimoine est lié à
l’existence de la personne juridique. Le patrimoine n’est donc pas transmissible
entre vifs.

- Une personne n’a qu’un patrimoine en principe. L’héritier n’est pas titulaire de
deux patrimoines, le patrimoine du défunt va se fondre dans le sien. Aussi, on ne
peut isoler un bloc de droits et d’obligations que si on peut les rattacher à une
personne juridique. Ceci explique la différence qui existe entre le commerçant
qui exerce individuellement son négoce et celui qui l’exerce sous forme de
société. Dans le premier cas, le fonds de commerce est un élément du patrimoine
du commerçant et les dettes résultant de l’exploitation de ce commerce seront
compensées par tous les éléments actifs appartenant personnellement au
commerçant. Tandis que le commerçant qui exerce sous forme de société,
personne morale, a créé une autre universalité de droits, le patrimoine dont la
société est titulaire. Les deux patrimoines sont distincts. A une personnalité
juridique correspond donc un patrimoine quelles que soient ses activités. C’est

120
ainsi que le commerçant ne peut avoir deux patrimoines : un affecté à l’exercice
du commerce et un autre réservé à la vie civile et familiale. C’est la prohibition
du patrimoine d’affectation.

Cependant aujourd’hui cette prohibition n’est plus absolue avec l’Acte Uniforme
relatif aux sociétés commerciales qui prévoit en son article 5 que “la société
commerciale peut également être créée par une seule personne, dénommée
associé unique’’. Dans cette hypothèse une personne n’a pas à elle seule deux
patrimoines puisque la société unipersonnelle a la personnalité morale, mais
l’unicité d’associé rend artificielle la dualité des personnes. Si bien qu’en fin de
compte la situation de l’associé unique, est égale à celle d’une personne qui
aurait deux patrimoines distincts.

De plus en droit français, avec la nouvelle loi de 2010 relative à l’entrepreneur

individuel à responsabilité limitée (EIRL), le législateur français consacre le
patrimoine d’affectation. En effet cette nouvelle loi permet à tout entrepreneur
individuel d’affecter une partie de ses biens à l’exercice de son activité
(commerciale, artisanale, libérale ou agricole) par une déclaration d’affectation.
La conséquence de cette déclaration d’affectation est de limiter le gage des
créanciers professionnels aux biens ayant fait l’objet d’affectation. On aboutit
ainsi à la situation où une même personne juridique a deux patrimoines sans
avoir crée au préalable une deuxième personne juridique (société ayant la
personnalité morale notamment), comme cela a toujours été admis.

III- Le patrimoine ne contient que des droits pécuniaires

Pour Aubry et Rau, le patrimoine ne comprend que des droits de valeur
pécuniaire, évaluables en argent. L’idée est que les droits sans valeur pécuniaire
sont hors du patrimoine parce qu’ils ne peuvent être saisis par les créanciers.

121
 Section 2- La classification des droits patrimoniaux
Cette classification des droits patrimoniaux permet de faire la distinction entre
les droits réels et les droits personnels.

Le droit réel est le droit qui porte directement sur une chose, un pouvoir dont
une personne est titulaire sur cette chose. Le droit de propriété est un droit réel,
il donne à son titulaire les pouvoirs les plus complets sur une chose.

En revanche, le droit personnel ou obligation s’exerce contre une personne.

C’est le droit dont une personne, appelée le créancier, est titulaire contre une
autre personne, appelée le débiteur, lui conférant le pouvoir de contraindre celle-
ci à faire ou à ne pas faire quelque-chose à son profit. Par exemple le droit de
créance.

Des différences profondes existent entre droits réels et droits personnels :

- Les droits personnels sont en nombre illimité. En effet, en raison du principe

de la liberté des conventions, les contractants peuvent, par leur volonté, créer des
rapports juridiques que le législateur n’avait pas prévus. Par contre, les droits
réels sont en nombre limité. C’est la loi qui, seule, est susceptible de créer les
droits réels, de préciser les pouvoirs d’une personne sur une chose. Le rôle de la
volonté est nulle, il n’existe pas de droit réel en dehors d’une loi.

- Caractère absolu et caractère relatif :

Le droit réel est opposable à tous, il a un caractère absolu. Mais parfois une
publicité est nécessaire pour que le droit réel soit opposable au tiers. Dans ce cas
l’absence de publicité est sanctionnée par l’inopposabilité aux tiers.

122
Le droit personnel n’est opposable qu’au débiteur. Il a un caractère relatif.
Néanmoins, il ne faudrait pas exagérer cette différence, car le droit de créance
existe à l’égard de tous. Cependant, les tiers peuvent ignorer la convention, et on
ne saurait les obliger à une convention à laquelle ils sont étrangers.

- Le droit réel comporte un droit de suite contrairement au droit personnel :

c’est-à-dire que le titulaire du droit réel peut suivre le bien en quelques mains où
il se trouve pour le revendiquer ou le saisir. En revanche, dans un droit
personnel si le débiteur cède un bien de son patrimoine le créancier ne peut le
reprendre dans les mains de l’acquéreur pour le réintégrer dans le patrimoine du
débiteur en principe.

- Le droit réel confert un droit de préférence à son titulaire : cela signifie qu’en
cas de vente du bien, le titulaire du droit réel se fait payer de préférence aux
autres créanciers sur le prix de vente du bien. Alors que le créancier
chirographaire le plus ancien ne peut exiger d’être payé avant les créanciers les
plus récents. Ils concourent tous sur le patrimoine de leur débiteur commun.

- Le droit personnel est un élément de l’actif du patrimoine, une créance,

envisagé du côté du créancier, et un élément passif, une dette, si on l’envisage
du côté du débiteur. Le droit réel est toujours un élément d’actif : il n’entraîne
aucune dette dans le patrimoine.

Il y a donc coexistence de ces deux types de droit.

123
 I- Les droits réels
Le droit réel est, dans la théorie classique, un rapport juridique immédiat et
direct entre la personne et une chose. Le droit réel comprend donc le rapport
direct sur une chose ou encore pouvoir (A) et la chose sur laquelle s’exerce ce
droit (B).

A- le pouvoir exercé sur une chose

Le titulaire du droit réel n’est pas toujours doté des mêmes pouvoirs ou
prérogatives sur la chose ; tout dépend de la nature du droit réel dont il jouit. En
effet on distingue les droits réels dits principaux (1) et les droits réels dits
accessoires (2).

1- Les droits réels principaux

a- Le droit de propriété
L’article 544 du Code civil dispose, "la propriété est le droit de jouir et de
disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas
un usage prohibé par les lois et règlements". De cette définition, en résulte que le
propriétaire d’une chose a tout pouvoir sur la chose. Le droit de propriété est un
droit absolu et total. Cet ensemble de pouvoirs peut se décomposer en trois
attributs :

- l’usus : c’est le droit d’user de la chose: le propriétaire peut se servir de sa

chose ou peut la laisser inutilisée ;

- le fructus : le droit de jouir de la chose: la jouissance pour le propriétaire est

d’abord le droit de faire fructifier son bien ou de le laisser improductif. Quand
un bien est mis en valeur, la jouissance consiste dans le droit de percevoir les

124
fruits de toutes sortes que produit cette chose (fruits naturels : cueillette,
moisson, vendange mais aussi fruits civils : encaissement des loyers) ;

- Abusus : le droit de disposer de la chose: le propriétaire a le droit de conserver

la chose, de l’abandonner, la donner, la vendre, la détruire.

b- Les démembrements de la propriété

Les attributs du droit de propriété peuvent se trouver dissociés entre plusieurs
titulaires. La propriété se trouve alors démembrée. On peut relever l’existence de
l’usufruit, la servitude, l’emphytéose.

- L’usufruit et la nue-propriété : L’usufruit est un démembrement du droit de

propriété qui confère à son titulaire l’usus et le fructus sur la chose, tandis que le
droit d’aliéner la chose, l’abusus, se trouve entre les mains d’une autre personne,
le nu-propriétaire. L’usufruit est un droit nécessairement viager, c’est-à-dire
qu’il s’éteint à la mort de son titulaire et ne se transmet pas.

- Les servitudes : La servitude consiste dans le droit du propriétaire d’un fonds

de se servir de certaines utilités du fonds voisin. Ainsi, par exemple, il existe des
droits de passage, des droits de puiser de l’eau. La servitude est attachée à un
fonds, quel que soit le propriétaire. Même en cas de ventes successives, la
servitude reste attachée au fonds. Le fonds qui bénéficie de la servitude est
appelée fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude est appelé fonds
servant.

- L’emphytéose: C’est le droit qu’a le locataire sur la chose qui a été louée pour
une durée qui varie de 18 à 99 ans. L’emphytéose devrait conférer comme à tout
locataire, un droit personnel. La loi a décidé qu’il s’agissait d’un droit réel étant
donné la longueur du bail. Le bail emphytéotique est très rare en pratique.

125
2- Les droits réels accessoires
Ce sont des droits réels car ils portent directement sur la chose mais accessoires,
parce qu’ils sont l’accessoire d’une créance. En effet, pour garantir l’exécution
de sa créance, le créancier exige parfois d’avoir, en plus du droit de gage général
sur le patrimoine de son débiteur, un droit direct sur une ou plusieurs choses
appartenant à son débiteur : c’est un droit réel accessoire. Ces droits réels
accessoires sont des sûretés réelles, en ce qu’elles assurent l’exécution de la
créance en exerçant un pouvoir sur une chose. Ces sûretés réelles sont :

- l’hypothèque : C’est une sûreté qui porte sur un immeuble

- Le gage : c’est une sûreté qui porte sur un bien mobilier corporel. Le bien gagé
peut être remis au créancier (gage avec dépossession), comme il peut rester en la
possession du débiteur ou du constituant du gage (gage sans dépossession).

- Le nantissement porte sur un bien mobilier incorporel.

Effets des sûretés :

- Le créancier muni d’une sûreté réelle bénéficie d’avantages par rapport au

simple créancier chirographaire. Alors que les créanciers chirographaires
viennent en concours et se partagent le patrimoine du débiteur, le créancier muni
d’une sûreté réelle bénéficie d’un droit de préférence qui lui permettra de se
payer le premier sur le prix de la chose sur laquelle il a un droit réel.

- le titulaire d’une sûreté réelle a un droit de suite qui lui permettra de saisir la
chose en quelques mains qu’elle se trouve, même si la chose a été vendue.

126
 B- Les biens objet du droit réel
Les biens sur lesquels peuvent porter le droit réel sont divers et variés. Toutefois
ces biens font l’objet de plusieurs classifications dont la distinction majeure est
la distinction biens meubles et biens immeubles (1) complétée par diverses
distinctions secondaires (2).

1- La distinction majeure : Les biens meubles et immeubles

Cette distinction fondamentale se fonde sur l’art.516 C. Civil qui énonce
que tous les biens sont meubles ou immeubles.

a- Les biens immeubles

Il en existe 3 catégories

- les immeubles par nature constitués par tout ce qui est fixe, tout ce qui
adhère au sol, tout ce qui ne peut pas se déplacer ou être déplacé. Ex : une
maison, un appartement, un terrain, les végétaux et les arbres.

- les immeubles par destination. Ils sont des meubles par nature à l’origine
qui constituent l’accessoire d’un immeuble. Par conséquent, ils finissent par
prendre le caractère immobilier. Ils sont destinés soit à l’exploitation ou au
service d’un fonds (tracteur, les animaux attachés à la culture, les ustensiles
aratoires) soit, ils sont attachés au fonds à perpétuelle demeure (les statues
ornant certaines demeures et qui sont placées dans une niche pratiquée pour les
recevoir, fresques, boiseries, tapisseries).

- les immeubles par l’objet auquel il s’attache. Il s’agit des droits qui
portent sur des immeubles : les droits réels immobiliers (usufruit d’une chose
immobilière, droits d’usage et d’habitation…), les créances immobilières, les
actions immobilières (actions possessoires et actions pétitoires).

127
b- Les biens meubles
L’art.527 du code civil fait la classification des meubles. On distingue ainsi les
meubles corporels et les meubles incorporels :

• Les meubles corporels : ils comprennent deux espèces :

- les meubles par nature. Ce sont des choses corporelles susceptibles de se

déplacer ou d’être déplacées (les animaux, les véhicules, les meubles meublants
etc.).

- les meubles par anticipation : c’est une création jurisprudentielle qui

envisage les immeubles par nature sous l’aspect futur et définitif qu’ils auront :
les récoltes sur pied avant la récolte, les matériaux de démolition avant la
démolition.

• Les meubles incorporels :

- ce sont les droits mobiliers par l’objet auquel ils s’appliquent (les droits
réels mobiliers, les créances mobilières, les actions mobilières) et

- les droits mobiliers par détermination de la loi (les parts sociales, les
rentes, les propriétés incorporelles).

2- Les distinctions secondaires

a- Les biens corporels et incorporels
Les biens corporels sont des choses meubles ou immeubles par nature qui sont
tangibles, c’est-à-dire que ce sont des choses que l’on peut matériellement
toucher. Quant aux choses incorporelles, elles peuvent être considérées comme
des droits puisqu’ils sont dépourvus de tout support matériel. Ex : droit de la
propriété littéraire et artistique, droit d’associé etc.

128
b- Les biens consomptibles et biens non consomptibles
Les biens consomptibles sont des biens qui se consomment nécessairement par
l’usage qu’on en fait, ce sont des biens dont on ne peut faire usage sans les
consommer. La consommation s’entend d’abord au sens propre du terme (acte
matériel qui aboutit à leur destruction physique), c’est notamment le cas du
carburant, des produits alimentaires etc. la consommation s’entend aussi au sens
figuré c’est-à-dire qu’elle correspond à tout acte juridique d’aliénation. Ex : la
monnaie est une chose juridiquement consomptible car on ne peut l’utiliser sans
l’aliéner.

Les biens non consomptibles sont au contraire des premiers, ceux dont on peut
se servir sans les aliéner, ni les détruire. Ex : un véhicule, une maison, un
vêtement etc.

L’intérêt de la distinction est que la restitution des choses consomptibles en

nature est impossible et seules les choses non consomptibles sont susceptibles de
prêt à usage ou d’usufruit. La consomptibilité tient à la nature de la chose, mais
les parties peuvent intervenir dans la qualification, rendre consomptible un bien
qui ne l’est pas, ou inversement.

c- Les biens fongibles et les corps certains

Les choses fongibles sont des choses interchangeables parce qu’il existe une
équivalence entre elles.(ex. 1 quintal de blé et la même quantité de cette denrée,
une voiture de série, 40 000 FCFA et 40 000 FCFA). Dites aussi "choses de
genre" c’est-à-dire celles qui se déterminent par leur nombre, à la mesure, au
poids. Le débiteur d’une chose fongible est en droit de désintéresser le créancier
en lui remettant tout objet du même genre.

129
Les choses non fongibles sont appelées "corps certains"(choses certaines et
déterminées) qui se présentent comme des choses uniques, irremplaçables, non
interchangeables. Si elles sont dues, le débiteur ne peut leur substituer aucun
autre bien comme moyen de paiement. Ex : un bijou de famille, une maison de
campagne, un cheval ou tout autre animal de race, un tableau de maitre, un
meuble d’époque etc.

Lors d’un contrat de transfert de propriété, le transfert à lieu lors de la

conclusion du contrat (échange des consentements) s’il s’agit d’un corps certain
; s’il s’agit d’une chose de genre, le transfert n’a lieu que lorsque la chose est
individualisée (sauf stipulations contraires).

d- Les fruits et produit

Les choses frugifères sont des choses produisant des fruits. On fait toutefois la
distinction entre les fruits et les produits. Au sens juridique, les fruits sont les
biens produits périodiquement et régulièrement d’une chose sans altération de la
substance de cette chose. Il ya 3 catégories de fruits :

- les fruits naturels sont produits de manière spontanée sans effort de mise
en valeur (produits de la terre et des animaux). Ex : produits des arbres non
cultivés.

- les fruits industriels obtenus par le travail de l’homme, ce sont pour

l’essentiel les produits agricoles.

- les fruits civils qui résultent d’une rémunération que les tiers donnent de la
jouissance de la chose. ex. loyers des maisons, rentes, les fermages, l’intérêt des
capitaux placés ou prêtés (art.584 code civil).

130
Les produits ne sont pas périodiques et leur apparition altère la substance de la
chose. On appelle produits, tout prélèvements opérés sur une chose au détriment
de sa substance et ayant ainsi pour effet d’en entamer la substance et de l’épuiser
en définitive. Ex : les coupes de bois

II- Les droits personnels ou droits de créance

Le droit personnel est un droit qui permet à une personne d’exiger d’une autre
quelque chose. C’est le droit par lequel une personne appelée créancière peut
exiger d’une autre appelée débitrice, une prestation qui l’oblige à faire, à donner
ou à ne pas faire quelque chose.

Les droits personnels ou droits de créance ont pour objet la personne du

débiteur, et de manière indirecte, le patrimoine de celui-ci. Le créancier a le
pouvoir d’exiger du débiteur qu’il exécute sa prestation. Mais, la situation du
débiteur n’est pas analogue à la chose sur laquelle porte un droit réel. Le
créancier ne dispose pas de pouvoirs sur la personne du débiteur.

Certes dans le droit ancien, le débiteur qui ne payait pas sa dette était enchaîné,
mis à mort ou réduit en esclavage. Mais heureusement aujourd’hui la sanction de
l’inexécution ne se fait plus sur la personne du débiteur, mais sur ses biens : il
n’y a plus de prison pour dette. En effet, le code civil dispose que le patrimoine
du débiteur constitue le gage général du créancier : c’est le droit de gage général.
Le droit de créance atteint donc indirectement l’actif du patrimoine du débiteur.
Les droits de créance font naître différentes types d’obligations :

- L’obligation de donner : C’est celle faite au débiteur de transférer la propriété

de la chose au créancier. Il peut être à titre gratuit ou onéreux. Cette obligation
est plus évidente dans les contrats de vente de chose de genre (ou fongibles). Le
transfert de propriété ne se réalise pas à la conclusion du contrat mais est retardé
131
jusqu’à l’individualisation de la chose. Pour les corps certains, cette obligation
offre peu d’intérêt car le transfert de propriété est instantané et se réalise du seul
accord de principe des parties. Ex : obligation du vendeur, du donateur etc.

- L’obligation de faire : le débiteur doit exécuter un fait matériel, une prestation

positive distincte du transfert de propriété. Ex : obligation de l’entrepreneur de
bâtir une maison, de l’employé de fournir sa prestation de travail etc.

- L’obligation de ne pas faire : le débiteur doit s’abstenir de faire certains actes.

Ex : obligation de non concurrence.

Ces obligations ont deux sources essentielles :

- Le contrat ou la convention: on les appelle des obligations conventionnelles ou

contractuelles. Elles naissent d’un contrat c’est-à-dire d’un acte juridique
procédant d’un accord de volonté des parties et dont le but est de créer des effets
de droit. Au sens de l’article 1101 du C.Civil, le contrat est une convention
génératrice d’obligations. Pourtant au sens strict toute convention n’est pas un
contrat. La convention est un acte juridique résultant de l’accord de volonté de 2
ou plusieurs personnes tendant à produire un effet de droit quelconque : faire
naître des obligations, les transférer, les éteindre etc. Le C.Civil dans cette
classification laisse de côté certaines obligations. Ce sont celles qui résultent de
la manifestation d’une seule volonté dans le but de créer des effets de droit : les
actes juridiques unilatéraux. Certains auteurs ont donc critiqués cette
classification et aujourd’hui on s’accorde à intégrer dans la même catégorie les
obligations naissant d’un accord de volonté et celles naissant de l’expression
d’une seule volonté : c’est la catégorie des actes juridiques.

132
- La loi : ces obligations trouvent leur source dans la loi qui les prévoit et les
réglemente. Ces obligations naissent de faits juridiques c’est-à-dire de tous
évènements volontaires ou involontaires dont il résulte des obligations que les
parties n’ont jamais voulues. C’est alors la loi qui leur impose ces obligations.
Elles peuvent résulter soit des quasi-contrats (ce sont au terme de l’article 1371
des faits purement volontaires dont ils résultent un engagement réciproque des 2
parties), soit des délits (ce sont des faits illicites, intentionnels qui obligent leur
auteur à réparation quand ils sont dommageables pour autrui) soit des quasi-
délits (ce sont des faits illicites non intentionnels qui obligent leur auteur à
réparation quand ils sont dommageables pour autrui : imprudence par exemple).

CHAPITRE 2– LES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX

Certains droits ont seulement une valeur morale : ils ne représentent pas, par
eux- mêmes, un avantage évaluable en argent. Ils ne sont donc pas dans le
patrimoine, mais sont hors commerce. On peut citer le droit à une filiation
déterminée, le droit au nom, le droit au respect de la vie privée, le droit à
l’honneur, etc...

Toutefois, il ne faut pas exagérer la portée de cette distinction puisque la lésion

d’un droit extrapatrimonial peut donner lieu à une indemnité de nature
pécuniaire (action fondée principalement sur l’article 1382 du C. civ.).

Néanmoins, les droits extrapatrimoniaux présentent un certain nombre de

caractères qui les opposent aux droits patrimoniaux (Section 1) en dépit de leur
diversité (Section 2).

133
 Section 1- Les caractères généraux des droits extrapatrimoniaux
Les droits extrapatrimoniaux s’opposent aux droits patrimoniaux en ce qu’ils
sont hors commerce. Ils présentent un certain nombre de caractères communs :

- Les droits extrapatrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux
héritiers du patrimoine. Ils s’éteignent avec la personne. Le principe subit
quelques atténuations (possibilité d’exercer une action en vue de protéger sa
mémoire, …).

- Les droits extrapatrimoniaux sont insaisissables : les créanciers n’ont aucun

droit quant à l’exercice de ces droits extrapatrimoniaux. En principe, cela ne
représente aucun intérêt pour eux puisqu’ils ne sont pas évaluables en argent.

- Les droits extrapatrimoniaux sont indisponibles, c’est-à-dire hors commerce.

Ils ne peuvent faire l’objet d’une convention, d’une renonciation. Ce type de
convention serait nulle, de nullité absolue. Ainsi le corps humain a un caractère
extrapatrimonial: «Les conventions, ayant pour effet de conférer une valeur
patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles». Il
est interdit de «monnayer» le corps ou ses éléments.

- Les droits extrapatrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne s’éteignent pas par

leur non-usage. Ils peuvent donner lieu à une action judiciaire sans limitation de
délai. Il en va ainsi par exemple des actions sur le nom (Il y a des exceptions en
matière de filiation).

Section 2- Les différents types de droits extrapatrimoniaux

On peut les classer en deux sous-groupes :

134
 I- Certains droits de la famille
Les rapports personnels entre époux d’une part et parents et enfants d’autre part,
traduisent l’exercice d’un certain nombre de droits extrapatrimoniaux. Ex : le
droit de garde, de surveillance et d’éducation que la loi reconnait aux parents sur
leurs enfants mineurs ; dans les rapports personnels entre époux : le droit à la
communauté de vie, à la fidélité, à l’assistance de l’autre conjoint en cas de
besoin. Toutefois tous les droits de famille ne sont pas extrapatrimoniaux car il
existe un droit patrimonial de la famille. Ex : le régime matrimonial qui
s’occupe de la gestion des biens des époux.

II- Les droits de la personnalité

Certains des droits de la personnalité interviennent dans les rapports entre
particuliers : ce sont les droits individuels de la personnalité ou droits de la
personnalité stricto sensu : ce sont les droits à l’intégrité physique, droits à
l’intégrité morale (droit à l’honneur, au respect de la vie privée, droit à l’image,
droits de propriété littéraire et artistique).

D’autres interviennent dans les rapports des individus avec l’Etat, ce sont les
droits publics de l’homme (appelés communément les droits de l’homme): le
droit à la vie, les libertés physiques (liberté d’aller et venir) et morales (la liberté
religieuse, la liberté d’expression, de réunion etc.) et les libertés
professionnelles.

135
 RESUME

La diversité des droits justifie leur classification et à chaque classification correspond un

régime juridique spécifique. On fait la distinction entre les droits patrimoniaux et les
droits extrapatrimoniaux. Les premiers sont rattachés au patrimoine et donc évaluables
en argent. Ils sont transmissibles ou cessibles, saisissables. Ils sont composés des droits
réels et des droits personnels.

Le droit réel est le pouvoir exercé par un sujet de droit sur une chose. Ce pouvoir du
titulaire du droit réel peut être principal (droit de propriété et ses démembrements) ou
accessoire à une créance(les sûretés réelles : hypothèque, gage, nantissement). Ce
pouvoir peut s’exercer sur un bien meuble ou immeuble. Le droit réel confère à son
titulaire 2 prérogatives essentielles : droit de suite et droit de préférence.

Le droit personnel permet à un créancier d’exiger du débiteur l’exécution d’une

obligation de donner, de faire ou de ne pas faire. Il ne comporte aucun droit de suite ni
de préférence sur le patrimoine du débiteur.
Aux droits patrimoniaux, on oppose les droits extrapatrimoniaux qui sont en dehors du
patrimoine. Par conséquent, ils n’ont pas de valeur vénale, ils sont en principe
intransmissibles, incessibles et insaisissables. Ils sont composés de certains droits de la
famille et des droits de la personnalité. Ces derniers comprennent les droits publics de la
personnalité et les droits privés de la personnalité.

EXERCICE

1- Qu’est-ce que le droit réel ? Qu’est-ce que le droit personnel ?

2- Pourquoi dit-on que le droit réel est plus fort que le droit personnel ?

136
3- Faites la distinction entre les choses consomptibles et non consomptibles,
les choses fongibles et les corps certains, les fruits et les produits.

4- Donnez la définition du patrimoine et ses caractères.

5- La personnalité juridique se confond à la capacité juridique. Vrai ou faux

? Justifiez votre réponse

137
 Titre III : La preuve des droits subjectifs

La preuve permet à celui qui se prévaut d’une affirmation de la faire tenir pour
vraie et d’en tirer les bénéfices juridiques qui y sont attachés. En matière
judiciaire, il s’agit de convaincre le juge de la vérité de l’allégation. Cette
matière présente un intérêt pratique considérable et bien souvent l’issue d’un
procès dépend directement de la preuve d’un droit.

138
 CHAPITRE 1- LES PRINCIPES FONDAMENTAUX
Section 1- L’objet de la preuve
L’objet de la preuve est ce sur quoi doit porter la preuve c’est-à-dire ce que les
parties doivent prouver. Pour déterminer l’objet de la preuve, il faut faire la
distinction entre le fait et le droit. En principe, les faits sont objet de preuve et
non le droit.

I- Les faits sont en principe objet de preuve

Les éléments de fait (à distinguer du fait juridique qu’on oppose à l’acte
juridique) sont constitués par les faits, les actes et les situations juridiques. Ainsi
si une personne se prétend créancière d’une autre au titre de la réparation du
dommage qui lui a été causé à l’occasion d’un accident, la réalité de l’accident
ainsi que le préjudice subi par la victime sont des éléments de faits. De même si
une personne revendique la propriété d’un bien en se fondant sur un acte de
vente, l’existence et la teneur de l’acte sont des éléments de fait. Le principe en
matière de preuve est que les éléments de fait doivent être prouvés. Le fait est
donc par principe objet de preuve. Les faits allégués par une partie au soutien de
sa prétention doivent être prouvés par cette partie. Mais seuls les faits contestés
et contestables sont matière de preuve cela signifie qu’un fait reconnu ou
simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé. De plus, seuls les faits
pertinents et concluants sont matière à preuve. Cela signifie que la preuve d’un
fait ne doit être rapportée que si sa démonstration est en rapport avec l’affaire et
utile à la solution du juge.

Toutefois dans certains cas lorsque la preuve des faits est difficile à rapporter, ou
lorsque le législateur désire éviter des disputes sur la preuve de certains faits, il
prévoit des présomptions.

Selon l’art. 1349 du Code Civil " les présomptions sont des conséquences que la
loi ou le Magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu ". Ce sont donc des

139
déductions effectuées par le législateur ou par le Juge. Lorsqu’elles sont l’œuvre
du Juge, on les qualifie de présomptions de fait ou de l’homme. Les
présomptions légales sont celles inscrites dans des textes de loi. Les
présomptions du fait de l’homme (admises par le juge) et certaines présomptions
légales s’analysent en un déplacement de l’objet de la preuve. Cela signifie que
dans les hypothèses où la preuve directe est difficile à rapporter, le juge ou le
législateur peuvent admettre que cette preuve soit indirectement rapportée. Ex :
la présomption de paternité qui dispense l’enfant né dans le mariage de rapporter
la preuve qu’il est l’enfant du mari de sa mère. Il suffit que la preuve des
conditions de la présomption de paternité soit rapportée (enfant conçu ou né
pendant le mariage) pour que l’enfant soit considéré comme l’enfant du mari de
sa mère (en l’espèce la preuve directe de la paternité du mari n’a pas été
rapportée en réalité).

Par ailleurs dans certaines hypothèses, le législateur dispense la partie sur qui
pèse la charge de la preuve, d’en fournir. Le mécanisme utilisé pour aboutir à ce
résultat est la présomption irréfragable. Ce type de présomption fait disparaître
le fait en tant qu’objet de preuve, exclu toute charge de preuve. La présomption
irréfragable pose le fait qui en bénéficie de vrai, par conséquent la preuve
contraire est exclue.

Ex : l’article 1350 du code civil établi comme vrai le jugement définitif rendu
par le juge : c’est une présomption irréfragable. En principe le pouvoir de poser
des présomptions irréfragables n’appartient qu’au législateur. Pourtant, la
jurisprudence s’est reconnu implicitement le pouvoir d’admettre des
présomptions irréfragables spécialement au sujet de l’obligation de garantie des
vices cachés de la chose vendue pesant sur le vendeur.

140
 II- Le droit n’est pas en principe objet de preuve
En principe le droit n’est pas un objet de preuve. En effet les parties n’ont pas à
prouver l’existence, le contenu ou la portée des règles juridiques qu’elles
invoquent pour appuyer leur prétention car « nul n’est censé ignorer la loi ».
Cela signifie aussi que chacun connaît la loi et qu’il n’est pas besoin de la
prouver aux autres. Ce principe se justifie aussi par le fait qu’il revient au juge
de dire le droit et non aux parties.

Toutefois lorsque la règle de droit est une coutume ou un usage, elle doit être
établie dans son existence et dans sa teneur par celui qui l’invoque, en cas de
contestation. Cette exigence se justifie par le fait que la coutume ne fait pas
l’objet de codifications et de publications comme la loi. Pour échapper à cette
exigence la coutume ou les usages doivent prendre place dans une loi.

Section 2- La charge de la preuve

La détermination de celui sur qui pèse la charge ou le fardeau de la preuve est
commandée par un principe qui admet des exceptions.

I- Le principe : la charge initiale de la preuve

C’est à la personne qui réclame un changement dans une situation établie de
rapporter la preuve que ce changement doit être opéré. L’art. 1315 du Code Civil
prévoit que "celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ".
Cela signifie que la preuve doit être rapportée par celui qui soumet une
prétention au juge, s’il veut obtenir gain de cause. La charge de la preuve pèse
donc d’abord sur le demandeur qui est généralement le demandeur à l’instance.
Ainsi si le demandeur demande la nullité d’un contrat, il doit rapporter la preuve
du vice qui affecte la validité dudit contrat sinon sa demande sera rejetée.

141
Le second alinéa de l’article 1315 ajoute que c’est à celui qui se prétend libéré
que revient la charge de justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction
de son obligation. Or généralement quand une partie prétend être libérée, c’est
plutôt pour se défendre contre une demande de paiement formulée par le
demandeur. Cet alinéa ne fait que traduire l’alternance qui s’établit entre les
parties au procès (demandeur et défendeur) au niveau de la charge de la preuve
En définitive le demandeur ayant la charge de la preuve est bien souvent le
demandeur à l’instance mais dans le déroulement du procès, le défendeur
devient aussi demandeur. Ce principe sur la charge de la preuve est atténué.

II- Les exceptions au principe : le renversement de la charge de la preuve

Le principe énoncé plus haut est atténué par l’existence de certaines règles :

• La licéité des conventions sur la preuve : les règles sur la charge de la

preuve ainsi que les mécanismes mêmes des preuves n’ont pas un caractère
d’ordre public (ce sont les règles sur l’administration de la preuve qui ont un
caractère d’ordre public), sauf exceptions notamment en matière d’état des
personnes (naissance, décès, mariage etc). Par conséquent il est possible aux
parties d’y renoncer par des conventions sur la charge, sur l’admissibilité de la
preuve ou la force probante d’un acte. Il est d’ailleurs fréquent qu’un plaideur
assume une preuve qui n’était pas à sa charge. Ex : dans un contrat, les parties
peuvent prévoir qu’un des contractant pourra rompre le contrat sans
rapporter la preuve d’une cause légitime de rupture, la charge de prouver
une rupture abusive incombant alors à l’autre partie.

• La charge de la preuve peut se trouver modifiée par le jeu des

présomptions légales. En effet il peut arriver que le législateur prévoie que le
142
demandeur sera dispensé de la charge de la preuve. Ici le législateur n’a pas pour
but d’éliminer toute question de preuve sur un certain fait, mais il modifie la
désignation de celui qui a la charge de la preuve. Ex1 : l’article 2268 du code
civil présume la bonne foi du demandeur. Cela signifie que le demandeur qui se
prévaut de sa bonne foi est dispensé d’en rapporter la preuve. Toutefois la loi
n’écarte pas définitivement tout débat sur l’existence ou non de la bonne foi. Car
il appartient au défendeur de prouver que le demandeur est de mauvaise foi.

Ex2 : l’article 2279 du code civil présume la qualité de propriétaire du

possesseur d’un meuble corporel.

Section 3- Le rôle du juge

I- Le principe de la neutralité du juge
La charge de la preuve incombe aux parties elles-mêmes. La neutralité du juge
est donc un principe : Il n’appartient pas au Juge d’établir par ses propres
moyens la vérité des faits allégués, mais uniquement de statuer sur les preuves
qui lui sont fournies par les parties et sur celles-là seulement. En définitive, il
appartiendra au Juge de déterminer quelles sont les meilleures preuves.

II- Le rôle actuel du juge

Le rôle actuel du juge lui donne un pouvoir accru en matière de preuve. Le Code
ivoirien de Procédure Civile, commerciale et administrative donne une
‘importance au rôle du Juge en matière de preuve. Ainsi son article 48 prévoit
qu’il peut ordonner toutes mesures (expertise, vérification d’écriture..) pour
l’instruction du dossier. Toutefois en matière de preuve, les pouvoirs du Juge
sont limités : Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la
partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En

143
aucun cas il ne peut l’être en vue de suppléer la carence de la partie dans
l’administration de la preuve. Mais quels sont les procédés de preuve ?

CHAPITRE 2- LES PROCEDES DE PREUVE

L’on distingue les procédés de preuve parfaits des procédés de preuve

imparfaits. Les premiers sont en principe admissibles en toutes matières et lient
le juge car il n’a aucun pouvoir d’appréciation, il est convaincu. Quant aux
seconds, ils ne sont admis qu’exceptionnellement et ne lient pas le juge. Ils font
l’objet d’une appréciation souveraine par les juges du fond.

Section 1- Les procédés de preuve parfaits

Ils sont de 3 ordres : les écrits ou preuve littérale, l’aveu judiciaire et le serment
décisoire.
I- Les écrits ou preuves littérales
La preuve littérale est celle qui résulte d’écrits émanant des parties destinés à
servir la preuve. Il en existe deux catégories : l’écrit traditionnel ou sur support
papier et l’écrit électronique.

A- l’écrit traditionnel ou sur support papier

1) Les actes authentiques
L’acte authentique ou public est celui qui est reçu par un officier public ayant le
droit d’instrumenter tant en considération du lieu que de la nature de l’acte et
avec les formalités requises : article 1317 code civil.

a) Officiers compétents pour l’établissement des actes authentiques

Ce sont :
144
• les notaires qui peuvent se définir comme des officiers chargés de manière
générale de rédiger les actes auxquels les parties veulent ou doivent conférer le
caractère de l’authenticité et d’en assurer la conservation en gardant par-devers
eux les originaux.

• les officiers publics qui pour certains actes seulement rentrant dans leur
ministère ont qualité pour dresser un acte authentique, à savoir les officiers
d’état civil, les commissaires de justice et à l’étranger les consuls etc

Ex d’actes authentiques : les actes notariés, les actes de l’état civil, les
décisions de justice, les actes des commissaires de justice conformément à leurs
attributions légales etc.

b) Conditions d’authenticité
• L’écrit doit être dressé par un officier public

• L’officier public doit être compétent selon la nature de l’acte et selon son
lieu de compétence

• La rédaction des actes authentiques est assujettie à un formalisme exigé.

Lorsque ces formalités font défaut (acte incomplet ou non-respect de la forme

exigée) ou lorsque l’officier public est incompétent l’acte est nul en tant qu’acte
authentique mais est valable en tant qu’acte sous seing privé à condition
toutefois qu’il ait été signé par les parties : article 1318du code civil.

c) Force probante
La force probante de l’acte authentique est renforcée ce qui justifie sa supériorité
à l’acte sous seing privé. Si les dires des parties consignés dans l’acte
authentique par l’officier public, sans vérification peuvent être contestés par tous
moyens par les tiers, l’acte authentique fait pleine foi au regard de l’existence de
l’acte et aux constatations directement effectuées par l’officier public jusqu’à
145
inscription de faux. Celui qui conteste l’exactitude ou la sincérité de l’acte doit
s’inscrire en faux au greffe du Tribunal et engager ainsi une procédure très
complexe. S’il succombe, il perd sa preuve et est condamné aux frais du procès :
article 1319, alinéa 2 du code civil.

2) Les actes privés

Il y en a deux catégories à savoir les actes sous seing privé, et les écrits
spéciaux.

a- Les actes sous seing privé

Ils sont dressés par les seules parties. Ils tirent toute leur valeur de la signature
des parties intéressées dont ils sont revêtus. Il n’y a en principe aucune formalité
de rédaction. L’acte doit donc intervenir sous signature privée, c’est-à-dire sous
seing privé. Pour valoir comme preuve, l’acte sous seing privé doit obéir à
certaines conditions :

Il doit d’abord comporter la signature des parties à l’acte. Ensuite, pour un acte
relatant des conventions synallagmatiques, il doit en principe être établi en
autant d’exemplaires originaux qu’il y a de partie ayant un intérêt distinct. (Un
seul exemplaire pourrait suffire dans la mesure où il est déposé par toutes les
parties entre les mains d’un notaire ou d’un tiers chargé de le tenir à la
disposition de tous). De plus, il faut que chaque original contienne la mention du
nombre des originaux qui ont été faits. Le non-respect de cette exigence est
sanctionné par la nullité de l’instrument probatoire dressé par les parties comme
preuve parfaite: le contrat est certes valable mais l’acte qui le constate ne vaut
pas comme preuve parfaite c’est-à-dire que l’acte ne lie pas le juge. Il vaut
comme commencement de preuve par écrit car il n’est pas complet et il doit être
complété par d’autres preuves qui seront laissées à l’appréciation du juge.

146
Les actes constatant les promesses unilatérales de sommes d’argent ou de choses
appréciables en argent, sont valables même s’ils sont rédigés en un seul
exemplaire. Mais l’article 1326 du code civil impose la mention manuscrite
c’est-à-dire une mention écrite à l’origine de la main de celui qui s’engage, le
débiteur en chiffre et en lettre. En cas de différence entre les 2 montants, c’est le
montant en lettre qui l’emporte. Le non-respect de cette exigence légale est la
disqualification de l’acte comme preuve parfaite.

La force probante de l’acte sous seing privé est atténuée par rapport à celle de
l’acte authentique. En effet la partie à qui l’on oppose l’acte sous seing privé
peut le repousser sans avoir besoin de s’inscrire en faux. Il suffit qu’elle
désavoue c’est-à-dire qu’elle dénie sa signature si l’acte a l’apparence d’être
signé par elle, ou qu’elle se contente de méconnaître l’écriture si on lui oppose
un acte soi-disant signé par l’un de ses auteurs, c’est-à-dire de déclarer qu’elle
ne connaît point l’écriture ou la signature de ce signataire prétendu. Dans cette
hypothèse, l’acte ne vaut pas preuve littérale tant qu’il n’y a pas eu procédure de
vérification d’écriture.

A l’égard des tiers, les actes sous seing privé ne font pas foi de leur origine. Or
cette condition est exigée pour l’opposabilité de l’acte sous seing privé aux tiers.
Pour acquérir date certaine et être opposable aux tiers l’article 1328 du code
civil prévoit 3 conditions alternatives :

- Si l’acte sous seing privé a été enregistré, la date certaine est celle du
dépôt de l’acte à l’enregistrement.

- Lorsque l’auteur qui a souscrit l’acte est mort, le jour de la mort est la date
certaine.

- Lorsque l’acte sous seing privé est constaté dans un acte authentique

147
 b- Les écrits spéciaux
Certains écrits signés ou non signés peuvent exceptionnellement être invoqués
comme preuve bien qu’ils n’aient pas forcément été établis à cette fin La
correspondance privée peut être produite comme preuve. Le destinataire
d’une lettre peut s’en servir pour établir le bien-fondé de sa prétention. La
lettre peut constituer un aveu extra judiciaire si elle contient une reconnaissance
du droit contesté. Elle peut également constituer une simple présomption, et
l’on peut y trouver un commencement de preuve par écrit.

Les registres ou papiers domestiques sont notamment les notes et livres de

compte tenus par les particuliers. La loi leur confère un rôle probatoire précis
dans certaines hypothèses concernant l’état des personnes. Ils peuvent en effet
servir à prouver le mariage, la naissance, en cas d’absence ou de perte des
registres d’état civil. Ils peuvent aussi constituer un commencement de preuve
par écrit de la maternité. Ils ne peuvent en aucun cas faire preuve au profit de
celui qui les a écrits.

Les écritures mises sur un titre ou une quittance : Un créancier recevant un

paiement à titre d’acompte peut par exemple au lieu de dresser une quittance
régulière en faire mention sur le titre constatant la créance.

Les livres de commerce : doivent être tenus conformément aux dispositions

légales. Dans les litiges entre commerçants, ces livres peuvent faire foi en faveur
de ceux qui les ont tenus.

B- L’écrit électronique :

La loi n° 2013-546 du 30 juillet 2013 sur les transactions électroniques reconnait

l’écrit électronique comme une des formes de l’écrit littéral. Selon l’article 23 de

148
ladite loi, l’écrit électronique est admis comme mode de preuve au même titre
que l’écrit sur support papier et à la même force probante que celui-ci à deux
conditions : l’identification de la personne dont il émane et sa conservation de
nature à en garantir l’intégrité.

II- L’aveu Judiciaire

Il consiste de la part de celui contre lequel on allègue un fait, à en reconnaître
l’exactitude. Il ne peut porter que sur une question de fait et non sur une
question de droit, l’existence ou le sens d’une règle juridique ne pouvant
dépendre de l’aveu d’une partie.

Acte unilatéral, l’aveu produit effet indépendamment de toute acceptation de la

partie adverse et il n’est pas nécessaire qu’il ait été fait dans la pensée qu’il
pourra servir de preuve. Il vaut, dès lors qu’il émane d’une volonté consciente et
non viciée. Il doit émaner de la partie à laquelle on l’oppose et non d’un tiers au
litige, sinon ce serait un témoignage.

De toutes les preuves, c’est celle qui paraît à première vue les plus
convaincantes. Toutefois le code civil distingue deux sortes d’aveu : l’aveu
judiciaire et l’aveu extra judiciaire. L’aveu judicaire est celui qui est fait au
cours d’un procès devant le juge compétent, soit dans des conclusions écrites,
soit verbalement à l’audience ou dans un interrogatoire lors de la comparution
des parties. Tout aveu fait hors ces hypothèses est un aveu extra judicaire qui ne
lie pas le juge mais qui est soumis à son appréciation. Seul l’aveu judiciaire est
un procédé de preuve parfait car le juge quelque soit son intime conviction, doit
tenir pour exact les faits avoués. L’aveu judicaire fait foi contre celui qui l’a fait.
Il est en principe indivisible et irrévocable. Toutefois il peut être révoqué pour
cause d’erreur de fait et non de droit.

149
 III- Le serment décisoire
Il peut être défini comme la déclaration par laquelle un plaideur affirme, d’une
manière solennelle et devant le juge, la réalité d’un fait qui lui est favorable. Il
intervient sous une forme solennelle destinée autant que possible à éviter le
mensonge. Le serment n’est qu’une promesse ou une affirmation solennelle faite
en levant la main droite et en disant "Je le jure". Il en existe deux formes : le
serment décisoire et le serment supplétoire. Seul le serment décisoire entre dans
la catégorie des procédés de preuve parfait, et le second entre dans la catégorie
des procédés de preuve imparfaite. Dans le serment décisoire, l’un des plaideurs
offre de s’en remettre au serment de son adversaire pour établir le fait contesté,
dont dépend l’issue du débat. Un faux serment est réprimé par le Code Pénal.

Les effets du serment décisoire sont particulièrement énergiques puisqu’il

permet le gain du procès par celui qui a prêté serment. Le serment décisoire
dicte en effet la décision du juge.

Section 2- Les procédés de preuve imparfaits

Ce sont le témoignage, la présomption ou les indices et le serment supplétoire.
Ils ne lient pas le juge qui reste libre de leur appréciation.

I- La preuve testimoniale ou le témoignage

La preuve testimoniale découle du témoignage. Le témoignage est une
déclaration faite par une personne sur des faits dont elle a eu connaissance par
elle-même c’est-à-dire personnellement, soit parce qu’elle y a assisté, soit parce
qu’elle en a eu indirectement connaissance. Ex : il y a témoignage lorsque le
déclarant rapporte le récit qu’une personne déterminée a fait en sa présence. Le
témoignage peut se faire par écrit ou à l’oral. Le témoin doit relater ce qu’il a
personnellement vu et entendu et non les « on dit » ou « les ouï dire » qu’on

150
appelle preuve par commune renommée. Compte tenu de son caractère
dangereux de par son imprécision, ce type de preuve n’est admis qu’à titre
exceptionnel. S’agissant de la force probante du témoignage, il ne lie pas le juge
qui dispose d’un pouvoir d’appréciation des déclarations faites.

II- La preuve par présomption ou indices

Selon l’art. 1349 du Code Civil " les présomptions sont des conséquences que la
loi ou le Magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu". Ce sont donc des
déductions effectuées par le législateur ou par le Juge. Lorsqu’elles sont l’œuvre
du Juge, on les qualifie de présomptions de fait ou de l’homme. Les
présomptions légales sont celles inscrites dans des textes de loi. Seules les
présomptions de fait ou de l’homme et les présomptions légales conduisant à un
déplacement de l’objet de la preuve, constituent des modes de preuve. Ces
présomptions sont dites simples ou réfragables car elles sont susceptibles d’être
renversées par la preuve contraire. Quant aux présomptions qui sont
insusceptibles de la preuve contraire, elles sont des présomptions irréfragables.
En principe les présomptions irréfragables sont d’origine légale.

L’art. 1353 du Code Civil précise que le Juge "ne doit admettre que des
présomptions graves, précises et concordantes et dans le cas seulement où la loi
admet les preuves testimoniales, à moins que l’acte ne soit attaqué pour cause de
fraude ou de dol ".

III- Le serment supplétoire

Le serment décisoire et le serment supplétoire sont les deux formes de serment.
Seul le serment supplétoire entre dans la catégorie des procédés de preuve
imparfaits.

Le serment supplétoire est celui que le Juge peut déférer d’office quand n’étant
point convaincu par les preuves produites, il veut corroborer les conclusions ou

151
en compenser l’insuffisance (art. 1366 du Code Civil). C’est le juge qui défère
d’office ce serment et non les parties. L’art. 1367 du code civil indique que deux
conditions sont nécessaires pour la délation de ce serment.

Le serment supplétoire sera déféré par le Juge à celle des parties en laquelle il
aura le plus confiance. En général il est cependant déféré à celle qui produit à
l’appui de cette prétention un commencement de preuve par écrit.

L’autorité du serment supplétoire est loin d’égaler celle du serment décisoire

puisque le serment supplétoire n’est qu’une mesure ordonnée par le Juge. De
plus le Juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire et il n’est jamais tenu de
déférer ce serment même si les parties le demandent.

Le serment supplétoire ou le refus de le prêter ne font pas foi et ne lie pas le

Juge. Celui-ci conserve toute faculté d’appréciation. De même la partie à qui
ferait tort le serment supplétoire prêté par l’adversaire, serait en droit d’en
démontrer la fausseté.

CHAPITRE 3- LES CONDITIONS DE RECEVABILITE DES MOYENS

DE PREUVE

La question de la recevabilité des preuves soulève celle de savoir si en cas de

litige, il est possible d’invoquer n’importer quelle preuve. Non, car les modes de
preuve retenus sont en toutes hypothèses ceux que la loi a prévus et définis.
Ainsi qu’il s’agisse d’actes juridiques ou de faits juridiques en matière civile,
c’est la loi elle-même qui définit le procédé de preuve à utiliser.

152
Il y a lieu de procéder à une distinction entre le fait juridique et l’acte juridique.

Section 1-La preuve des faits juridiques

Le fait juridique s’analyse comme tout événement ou toute activité d’une

personne physique ou morale qui produit des effets juridiques sans que les
intéressés les aient volontairement recherchés. Il peut s’agir d’un événement
étranger à l’homme : ex : tremblement de terre qui en détruisant un immeuble
loué entraîne la résiliation des baux ; ou concernant un individu, mais sans qu’il
ait voulu lui faire produire d’effet de droit : ex : le décès qui transfère aux
héritiers la propriété des biens du défunt.

En principe lorsque l’on est en présence d’un fait juridique la preuve est libre.
On dit que la preuve des faits juridiques peut être faite par tous moyens : écrits,
témoignages, aveu, présomption, constat demandé à un commissaire de justice
etc. Cela signifie que les parties sont libres d’utiliser indistinctement et sans
rapport de préférence et de hiérarchie tous les moyens de preuve, parfaits
comme imparfaits.

Toutefois la preuve de certains faits juridiques n’est pas libre car leur preuve est
soumise à des règles de preuve spéciale. C’est notamment le cas de la
naissance, du décès pour lesquels la loi exige un écrit authentique.

Section 2- La preuve des actes juridiques

L’article 1341 du code civil pose le principe selon lequel la preuve d’un acte
juridique doit se faire par écrit. Ce principe admet toutefois des atténuations.
A) Le principe de la preuve par écrit : article 1341 du code civil

Les actes juridiques sont les manifestations de volonté qui tendent à produire
des effets de droit. Il peut s’agir soit d’un acte unilatéral accompli par un seul
individu (le testament) soit d’une convention passée entre deux ou plusieurs
153
personnes (contrat de vente…). Quand il y a un acte juridique, la preuve n’est
pas libre. Elle doit obligatoirement se faire par écrit. Cette règle s’explique
surtout pour des raisons de sécurité. Il faut préciser que l’écrit n’est qu’une
condition de preuve et non une condition de validité de l’acte juridique qui est
en principe soumis au principe du consensualisme.

Selon ce principe, la preuve des actes juridiques doit être faite par écrit lorsque
leur objet excède 500F1 (mais il semble qu’en pratique les juges appliquent
5000fcfa). En effet l’acte juridique a été voulu par les parties, donc les parties
doivent se préoccuper des moyens de preuve exigés par la loi au moment de la
conclusion de l’acte. Ce peut être un écrit authentique, un acte sous seing privé
(qu’il soit unilatéral ou multilatéral, il doit respecter les conditions légales que
nous avons déjà vues pour avoir une valeur probatoire) ou un écrit électronique.

Cette règle signifie aussi qu’on ne peut prouver contre un écrit ou outre un écrit
que par écrit. En d’autres termes, lorsqu’un écrit a été dressé, et qu’on veut
prouver contre le contenu de l’acte, c’est-à-dire le contraire des énonciations de
cet acte, on doit le faire par écrit. De même, si on veut prouver outre ce contenu,
c’est-à-dire prétendre qu’il y a des omissions, on doit le faire par écrit.

Si la charge de la preuve d’un acte juridique est soumise à des restrictions, il faut
avouer que cette sévérité a été peu à peu atténuée par la loi elle-même et par
l’interprétation assez libérale qu’en fait la jurisprudence.

B) Les exceptions au principe de l’art. 1341

Dans un certain nombre de cas, la preuve d’un acte juridique est libre :

1
C’était le franc français de l’époque.

154
 - En matière commerciale
L’art. 1341 in fine prévoit que ces dispositions doivent s’appliquer " sans
préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives aux commerces ". En effet
le commerce a besoin de rapidité ce qui empêche souvent la rédaction d’actes
écrits. Entre commerçants et contre un commerçant la preuve est libre. Toutefois
s’il s’agit pour un commerçant de faire la preuve contre un civil alors on revient
à l’application du principe de l’article 1341 du code civil.

- Les actes de moindre valeur : Pour les actes dont la valeur est inférieure
ou égale à 500f(les juges, semble-t-il appliquent 5000FCFA), l’écrit n’est
pas nécessaire.

- Lorsqu’il ya un commencement de preuve par écrit (art. 1347 du code

civil)
Lorsqu’un acte juridique d’une valeur supérieure à 500 F n’est pas constaté par
un écrit, mais qu’il existe un commencement de preuve écrit, il pourra être
complété par n’importe quel moyen de preuve.

Le commencement de preuve par écrit suppose la réunion de plusieurs

conditions :

• d’un écrit : n’importe quel écrit peut constituer un commencement de

preuve. Sont d’abord visées les déclarations d’une partie au cours d’une
comparution personnelle et contresignées dans un procès-verbal, une
photocopie, une copie sur papier carbone, un écrit ne comportant pas toutes les
mentions requises par la loi, une reconnaissance de dette sur laquelle la signature
du débiteur est raturée, un texte dactylographié et non signé par son auteur etc.
La jurisprudence admet aussi l’absence d’une partie ou le refus d’une partie de
répondre comme des équivalents au commencement de preuve par écrit.

155
• l’écrit doit émaner de l’adversaire c’est-à-dire de celui contre lequel la
demande est formée ou son représentant (il ne peut jamais émaner d’un tiers.)

• l’écrit doit rendre vraisemblable la prétention de celui qui l’invoque : en

cas de doute, il ne peut valoir commencement de preuve par écrit. Cette question
est soumise à l’appréciation souveraine du juge. Si l’écrit est retenu par le juge,
il peut être complété par d’autres moyens de preuve tels que le témoignage ou
les présomptions.

- A l’égard des tiers : la règle de l’article 1341 ne s’applique qu’aux

parties et les tiers peuvent faire la preuve d’un acte juridique par tous les
moyens car les tiers sont des étrangers à l’acte juridique.

- L’impossibilité absolue de produire un écrit

L’art. 1348 repose sur l’idée qu’à l’impossible nul n’est tenu. S’il est impossible
de produire un écrit, la preuve peut se faire par tous les moyens. La preuve est
libre quand l’écrit préconstitué a été perdu. Par exemple un acte juridique avait
été constaté par écrit mais cet écrit a été perdu. La preuve devient libre, mais
avant il faut prouver que l’écrit a été perdu par un cas de force majeure.

La preuve est aussi libre lorsque l’une des parties était dans l’impossibilité
morale de se constituer un écrit :ex :reconnaissance de dette entre époux ou
concubins.

156
 RESUME
La preuve permet à une partie de convaincre le juge de la véracité de ses
allégations. L’administration de la preuve obéit à un certain nombre de
règles qui oriente la charge de la preuve, l’objet de la preuve et le choix du
procédé de preuve et sa force probante. Au cours du procès, qui a la charge
initiale de la preuve ? En principe c’est le demandeur. Que doit-il prouver ?
Les faits contestés et pertinents. Tous les moyens de preuve ont-ils la même
force probante pour le juge ? Non car la loi tient certains procédés comme
parfaits et d’autres imparfaits. Les premiers sont légalement réputés
exprimer la vérité et lient donc le juge. Ce sont : la preuve écrite ou
littérale, l’aveu judiciaire et le serment décisoire. Quant aux seconds, ils ne
lient pas le juge et sont laissés à son appréciation souveraine. Ce sont : le
témoignage, les présomptions, le serment supplétoire. Pour autant, a-t-on la
liberté de choisir le procédé de preuve qu’on veut ? Tout dépend de ce
qu’on veut prouver : si c’est un fait juridique, on a cette liberté de choix car
la preuve du fait juridique se fait en principe par tous moyens ; si c’est un
acte juridique, on n’est pas libre car la loi nous impose en principe un écrit.

157
 EXERCICES

1- Qu’est-ce que la preuve ? Le fait est-il susceptible de preuve ?

2- à quelles conditions l’écrit électronique peut servir de preuve ?

3- A qui incombe la charge de la preuve ?

DISSERTATION

SUJET : La preuve des actes juridiques

158
 TITRE IV : La sanction des droits subjectifs : l’action en justice
Selon l’article premier du Code ivoirien de procédure civile, commerciale et
administrative, « Toute personne, physique ou morale, peut agir devant les
juridictions de la République de Côte d’Ivoire, en vue d’obtenir la
reconnaissance, la protection ou la sanction de son droit… » L’action en justice
est donc ce droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de
celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. L’action est envisagée
comme un droit subjectif.

On ne peut de son propre fait exiger du débiteur l’exécution de son obligation.

Nul ne peut se faire justice soi-même. La justice est publique, elle est assurée
par l’Etat. Les particuliers doivent recourir aux tribunaux pour faire reconnaître
et sanctionner leurs droits, ils doivent user des voies de droit.

L’action en justice confère le pouvoir d’exiger du juge qu’il examine au fond la

prétention de celui qui s’estime titulaire d’un droit subjectif.

L’étude de la mise en œuvre de cette action (chapitre 2) sera précédée d’une

présentation de l’appareil judiciaire ivoirien, cadre organique de cette action.

(Chapitre 1)

159
 CHAPITRE 1- L’ORGANISATION DE L’APPAREIL JUDICIAIRE
IVOIRIEN

Pour Montesquieu, « c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du
pouvoir est porté à en abuser, il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Pour
qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses le
pouvoir arrête le pouvoir ». D’où l’existence des trois pouvoirs : l’Exécutif, le
Législatif, le Judiciaire.

L’ancienne constitution ivoirienne notait cette séparation en consacrant une

« autorité judiciaire ». Mais une grande avancée était constatée avec la
Constitution du 1er Aout 2000 qui instaurait un « pouvoir judiciaire ». La
constitution du 8 novembre 2016 s’inscrit dans cette évolution (voir l’article 139
de ladite constitution).

Pour s’acquitter de sa mission, la justice applique la loi aux litiges qui lui sont
soumis. Ce fonctionnement doit suivre un certain nombre de principes directeurs
qui sont les orientations générales garantissant une justice équitable, accessible
et fiable. Quelques-uns de ces principes garantissent l’accès à la justice (section
1), d’autres permettent l’organisation des juridictions (section 2), et des
personnes chargées d’animer l’appareil judiciaire (section 3). Enfin les principes
gouvernant le déroulement du procès seront étudiés dans le cadre de l’instance
au chapitre 2 de ce titre.

160
 Section 1- Le principe du libre accès à la justice
Ce principe se traduit par deux principes :

I- le principe de l’égalité devant la justice

Toute personne doit être jugée selon les mêmes règles établies et ne doit subir
aucune discrimination quant à sa race, son sexe, sa religion, sa condition sociale
et son appartenance politique ou ethnique. La justice doit être la même pour
tous. Tous les ivoiriens doivent en principe être jugés par les mêmes juridictions
et selon les mêmes règles de droit et de procédure. Toute discrimination entre les
justiciables se trouvant dans la même situation est prohibée. Ce principe
bénéficie à tous les justiciables. Ce principe a pour corolaire l’indépendance, la
neutralité, l’impartialité et l’inamovibilité du juge qui le protègent des pressions,
des préjugés et des tendances ou incitations à des discriminations entre
justiciables (voir les articles 139 à 141 de la constitution de novembre 2016).

II- le principe de la gratuité de la justice

L’accès à la justice est libre et gratuit car la justice est un service public de
l’État. Les plaideurs ne rétribuent pas les juges, qui sont payés par l’État.
L’inobservation de ce principe par le juge qui accepte de recevoir des présents
ou des deniers dans l’exercice de ses fonctions, est sanctionné par l’article …du
code pénal. Le juge pourrait être poursuivi pour le délit d’avantage illégitime.
Ainsi tout citoyen riche ou pauvre peut ester en justice.

Toutefois l’intervention souvent nécessaire des auxiliaires de justice (avocats,

huissiers) entraine des frais à la charge des plaideurs. Pour remédier à cette
situation, l’article 27 du code de procédure civile prévoit l’assistance judiciaire
pour aider ceux qui n’ont pas de ressources à ester en justice sans frais de
justice.

161
 Section 2- l’organisation des juridictions
La justice se matérialise dans les juridictions. Une juridiction est un organe crée
par la loi qui a pour but de trancher des litiges en droit et dont la décision a une
autorité qui s’impose aux parties au litige. Les juridictions sont hiérarchisées et
se présentent sous forme pyramidale. A chaque niveau de la pyramide, on
distingue une diversité de juridictions. Il faut donc déterminer quelle est la
juridiction compétente par rapport à chaque situation ou à la nature de l’affaire
(§1) et celle compétente sur le plan géographique ou territorial (§2).

§1- la compétence matérielle des juridictions ivoiriennes

Déterminer la compétence matérielle d’une juridiction, revient à rechercher à
quelle catégorie de juridiction il revient de connaître du litige ou de l’affaire
suivant la nature de celle-ci et son degré de traitement. Ces règles de
compétence matérielle ou d’attribution selon l’article 9 du code de procédure
civile, sont d’ordre public par conséquent, l’exception d’incompétence
d’attribution peut être soulevée à tout moment du procès, même par le juge lui-
même, et les parties ne peuvent en principe transiger sur cette question.

Il est donc nécessaire de respecter la répartition faite entre les juridictions selon
la nature de l’affaire et respecter aussi l’ordre et le degré juridictionnel.

En effet les juridictions sont hiérarchisées. La justice est organisée sous forme
pyramidale. A la base se trouve les juridictions de premier degré, au-dessus les
cours d’appel et au sommet les juridictions suprêmes. Cette hiérarchisation des
juridictions répond au souci de respecter le principe du double degré de
juridiction qui permet au plaideur qui n’est pas satisfait de la décision rendue par
la juridiction de 1er degré de faire appel pour que l’affaire soit rejugée par la
162
cour d’appel. De plus si le plaideur estime que la cour d’appel dans sa décision a
violé la loi, alors il peut saisir la cour suprême par un pourvoi en cassation. A
côté de ces juridictions qui sont traditionnellement connues(I), on constate que
d’autres modes de règlement des conflits ont vu le jour : c’est notamment le cas
de l’arbitrage (II).

I- Les juridictions classiques

Ces juridictions sont dites classiques parce qu’elles correspondent au mode
traditionnel de règlement des conflits qui se traduit nécessairement par le recours
au juge. Cependant parmi elles, on distingue celles qui siègent de manière
permanente (A), de celles qui ne se réunissent que pour un objet précis (B). Il
faut également envisager le cas des juridictions spécialisées telles que le tribunal
militaire et les tribunaux de commerce (C).

A- Les juridictions permanentes

Ces juridictions sont permanentes parce qu’elles tiennent des audiences durant
toute l’année selon un calendrier établi à l’avance par ordonnance du chef de la
juridiction. Ce sont :

1- Les juridictions de premier degré

Les juridictions de premier degré sont constituées par les tribunaux de première
instance et les sections de tribunal.

a- Les tribunaux de première instance

Au nombre de 9, les tribunaux de première instance sont implantés dans les
villes d’Abidjan-Plateau, d’Abidjan- Yopougon, Bouaké, Daloa, Man, Korhogo,
Abengourou, Bouaflé et Gagnoa. Ils sont composés de magistrats du siège et de
magistrats du parquet. Les magistrats du siège sont le président du Tribunal, le
ou les vice-présidents, les juges d’instruction, les juges d’enfants, les juges de
163
tutelle et d’autres juges. Ils sont chargés de présider les audiences, rendre les
jugements et instruire les dossiers en prenant des ordonnances. Les attributions
du président du Tribunal sont d’ordre juridictionnel et administratif : il préside
les audiences, assure le service intérieur du Tribunal et délivre les certificats de
nationalité. Les magistrats du parquet regroupent les procureurs de la
République, les procureurs adjoints et les substituts. Les tribunaux de 1ère
instance siègent en formation collégiale et sont compétents en toutes matières :
pénale (délits et contraventions), civile, sociale, administrative (contentieux de
pleine juridiction), sauf les matières que la loi leur retire expressément. C’est le
cas en matière militaire par exemple et commerciale lorsqu’il existe un tribunal
de commerce dans le ressort. L’article 143 nouveau de la constitution de 2016
prévoit la création des tribunaux administratifs pour connaitre des affaires où
une personne publique est partie. Le fonctionnement effectif de ces tribunaux
administratifs sera la manifestation de la dualité de juridiction dans notre pays et
le retrait de ces contentieux aux tribunaux de 1ère Instance.

Par ailleurs, la loi n°2018-975 du 27 décembre 2018 portant code de procédure

pénale en Côte d’Ivoire, institue une juridiction permanente appelée le Tribunal
criminel, désormais compétent pour juger en premier ressort les individus
renvoyés devant lui par l’arrêt de mise en accusation : article 262 du CP Pénale.
A ce titre, il remplace la Cour d’Assises, juridiction non permanente. Il est
compétent en matière pénale pour juger en premier ressort les infractions les
plus graves c’est-à-dire les crimes et les infractions connexes à ces crimes. Les
sessions de jugement des affaires criminelles se tiennent au siège de chaque
tribunal de première instance pour les affaires criminelles instruites dans le
ressort de ce tribunal : article 263 du CP Pénale. Alors que les arrêts de la Cour
d’Assises étaient insusceptibles d’appel, les jugements du tribunal criminel
peuvent faire l’objet d’appel.

164
b- Les sections de tribunal
Au nombre de 25 elles sont détachées des tribunaux de première instance.
Depuis la loi N° 99- 435 du 6 juillet 1999, elles comprennent au moins 3
magistrats : un président de section, un juge d’instruction, un substitut résident
dotés des mêmes attributions que ceux des tribunaux de première instance. Les
sections détachées sont également compétentes en toutes matières sauf
exceptions légales.

Les décisions rendues par les tribunaux de 1ère instance et les sections détachées
sont appelées des jugements.

2- Les juridictions de second degré

Les cours d’appel représentent le second degré de juridiction. Elles sont
compétentes pour connaître des recours formés par les justiciables contre les
jugements rendus en premier ressort par les juridictions du premier degré en
toute matière, lorsque la nature et la valeur du litige le leur permettent.

Selon l’article 162, alinéa 1 du code de procédure civile (CPC), l’appel est la
voie de recours par laquelle une partie sollicite de la Cour d’appel, la
réformation de la décision rendue par une juridiction de première instance. Sont
susceptibles d’appel les décisions rendues en premier ressort, contradictoirement
ou par défaut. Sont considérées comme décisions rendues en premier ressort par
l’article 6 du CPC :

- Les demandes dont l’intérêt du litige est supérieur à 500 000 FCFA ou est
indéterminé

- Les demandes relatives à l’état des personnes

165
- Les demandes en matière administrative et fiscale c’est-à-dire les
demandes où une personne publique est concernée.

- En matière de compétence juridictionnelle.

L’appel est formé par exploit d’huissier c’est-à-dire assignation en principe,

mais pour les décisions gracieuses, on peut faire appel par voie de requête.

Le délai de l’appel est en principe de un mois à partir de la signification de la

décision dont appel. Dans les deux mois à compter de la signification de l’appel,
à peine de forclusion, les parties doivent se conformer aux exigences de l’article
166 CPC relatives au dépôt de conclusions et de pièces.

On n’admet en principe comme appelant que les parties déjà présentes au

premier degré et qui ont finalement perdu totalement ou partiellement.

L’appel interjeté par un intimé est un appel incident.

Sauf disposition contraire de la loi, l’appel interjeté dans le délai légal est
suspensif, à moins que l’exécution provisoire (qui peut être de droit ou
facultative : articles 145 à 148 du CPC) ait été ordonnée. Pour la jurisprudence
ivoirienne, non seulement l’exercice effectif de l’appel (comme de l’opposition)
est suspensif d’exécution de la décision de justice, mais également le délai
pendant lequel l’appel peut être exercé.

Il existe 3 Cours d’appel implantées dans les villes d’Abidjan, Bouaké et Daloa.
Ces juridictions sont constituées de chambres civiles, sociales, correctionnelles,
criminelles, commerciales, administratives. Elles regroupent les magistrats du
siège que sont le premier président, les présidents de chambre et les conseillers,
ainsi que des magistrats du ministère public ou parquet général, comprenant le
procureur général, les avocats généraux et les substituts du procureur général.
Les arrêts de la cour d’appel sont toujours rendus par au moins 3 magistrats. Ce
166
peut être des arrêts confirmatifs (la cour d’appel tranche dans le même sens que
le tribunal) ou des arrêts infirmatifs (la cour d’appel contredit la décision du
tribunal). Lorsque l’appelant (celui qui a fait appel) ou l’intimé (son adversaire)
ne sont pas satisfaits par l’arrêt de la cour d’appel, ils peuvent former un pourvoi
en cassation.

3- Les juridictions suprêmes

Nous avons les juridictions suprêmes de l’ordre interne (a) et une juridiction
suprême dans le cadre communautaire (b).

a- Les juridictions suprêmes dans l’ordre interne ivoirien

a- 1) La Cour de Cassation : articles 147 et 148 nouveau de la
constitution
Elle connaît des pourvois en cassation formés contre les décisions des
juridictions inférieures (tribunaux et cours d’appels) sur lesquelles elle exerce un
contrôle de légalité (affaires pénales, civiles, sociales). Elle est la plus haute
juridiction de l’ordre judiciaire. Elle n’est pas en principe juge de fait mais de
droit, car elle n’est pas un 3ème degré de juridiction. Elle a une mission
d’unification de l’interprétation de la règle de droit (élaboration de la
jurisprudence).

Elle rend deux types de décisions : les arrêts de rejet (du pourvoi) si elle estime
que les juridictions inférieures ont eu une bonne interprétation de la loi, les
arrêts de cassation si elle constate une erreur d’interprétation de la règle de droit.
Dans cette dernière hypothèse, le pouvoir d’évocation lui est reconnu par
l’article 28 nouveau de la loi n° 97-243du 25/4/97 portant modification du code
de procédure civile, c’est-à-dire de connaître l’affaire au fond (comme les

167
juridictions de 1er et second degré). Toutefois le renvoi est obligatoire dans deux
hypothèses :

En cas de cassation pour incompétence, la cour de cassation renvoie

l’affaire à la juridiction compétente.

En cas de cassation d’une décision intervenue sur l’action publique, la

cour de cassation renvoie l’affaire devant une autre juridiction de même nature
expressément désignée ou devant la même juridiction autrement composée.

a-2) Le Conseil d’État : article 147 et 149 nouveau de la constitution

Il est la plus haute juridiction de l’ordre administratif. Il connaît en premier et

dernier ressort des recours en annulation pour excès de pouvoir contre les
décisions d’autorités administratives, ainsi que des pourvois en cassation
formées contre les décisions des juridictions inférieures, dans les affaires où une
personne morale de droit public est partie. Il exerce en outre une fonction
consultative. Il peut être sollicité à ce titre par le Président de la République pour
avis, sur toute question de nature administrative.

a.3) La Cour des Comptes

Selon l’article 152 de la constitution, la Cour des Comptes est l’institution
suprême de contrôle des finances publiques. Elle a des attributions
juridictionnelles, de contrôle et de consultation. La cour des comptes contrôle la
gestion des comptes des services de l’État, des collectivités territoriales ou des
autres personnes morales de droit public et sanctionne les fautes de gestion.

a.4) Le Conseil Constitutionnel

Il a été institué par la constitution de 2000 en remplacement de la chambre
constitutionnelle de la cour suprême et maintenu par la constitution du 8
novembre 2016. La composition, l’organisation, les attributions et le

168
fonctionnement du conseil constitutionnel sont d’abord fixés par la loi n° 94-438
du 16 août 1994. Il est régi aujourd’hui par les dispositions de la Constitution du
8 novembre 2016 (articles 126 à 138) qui fixent ses attributions, en déterminent
l’organisation et le fonctionnement.

Ainsi selon les articles 126 et 127, le conseil constitutionnel est juge de la
constitutionnalité des lois. Il est l’organe régulateur du fonctionnement des
pouvoirs publics. Il contrôle la régularité des opérations de référendum et en
proclame les résultats. Il statue également sur l’éligibilité des candidats aux
élections présidentielles et législatives, les contestations relatives à l’élection du
président de la république et des députés, et proclame les résultats définitifs des
élections. Le conseil constitutionnel constate la vacance de la présidence de la
république, il contrôle la conformité des engagements internationaux et des lois
à la constitution. Les projets et propositions de lois peuvent lui être soumis pour
avis.

Le conseil constitutionnel est composé d’un président nommé par le président de

la république, et de six conseillers dont trois sont nommés par le président de la
république. Il comprend également des anciens présidents de la république, sauf
renonciation expresse de leur part (article 128). Les décisions du Conseil
Constitutionnel sont insusceptibles de recours.

b- La juridiction suprême communautaire : la Cour Commune de Justice et

d’Arbitrage (CCJA)
La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA a été créée
par le Traité de Port Louis du 17 octobre 1993 entré en vigueur en 1995, qui
prévoit la nomination de 7 juges ressortissants des États membres qui exercent
en toute indépendance leurs fonctions au sein de la CCJA, pour un mandat de 7
ans renouvelable une fois.
169
Les juges sont élus, aux termes de l’article 31 du Traité, pour un mandat de 7
ans renouvelables une fois, parmi les ressortissants des Etats parties, dans les
fonctions et sous les conditions suivantes : les magistrats ayant acquis une
expérience judiciaire d’au moins quinze années et exercé de hautes fonctions
juridictionnelles ; Les avocats inscrits au barreau de l’un des États parties, ayant
au moins quinze années d’expérience professionnelle ; Les professeurs de droit
ayant au moins quinze années d’expérience professionnelle

La Cour de Justice et d’arbitrage de l’OHADA est une juridiction

communautaire dont la mission est déterminée par l’article 14 du traité. Elle
siège à Abidjan (Côte d’Ivoire).

Les pouvoirs de la CCJA:

* fonction consultative

La CCJA donne un avis préalable à l’adoption des Actes Uniformes et tranche

des différends entre les États quant à l’interprétation ou l’application du Traité.
En outre, la CCJA est compétente pour toutes les questions relatives à
l’application des Actes Uniformes, à l’exception des décisions appliquant des
sanctions pénales. La CCJA bénéficie d’un transfert de compétences
anciennement dévolues aux juridictions de cassation nationales, et contribue
indéniablement à assurer une interprétation commune par les juges du fond de
l’espace OHADA d’un même droit substantiel communautaire.

* fonction contentieuse

La Cour de Justice et d’arbitrage est une Cour de cassation, se prononçant sur les
décisions rendues (concernant l’application des actes uniformes) par les
juridictions d’appel des États ou sur les décisions non susceptibles d’appel, avec

170
la particularité de statuer au fond sans renvoi devant une autre juridiction
(pouvoir d’évocation).

Les arrêts de la CCJA ont autorité de la chose jugée et force exécutoire et

peuvent donc être exécutés sur le territoire de chacun des États parties sans qu’il
soit besoin de recourir à la procédure d’exéquatur. La seule formalité exigée est
l’apposition de la formule exécutoire de l’autorité nationale compétente.

La CCJA peut être saisie directement par l’une des parties à une instance devant
une juridiction nationale ou sur renvoi d’une juridiction nationale statuant en
cassation. En effet elle peut être saisie de 3 manières :

- par un recours en cassation formé par l’une des parties

- par l’arrêt de renvoie de l’affaire par une juridiction de cassation nationale

saisie à tort (article 51 du traité)

- lorsqu’une juridiction nationale de cassation a méconnu la compétence de

la CCJA

Par ailleurs, la CCJA intervient dans le domaine de l’arbitrage. Elle organise

l’arbitrage mais n’arbitre pas elle-même. Elle nomme ou confirme les arbitres,
est informée du déroulement de l’arbitrage et examine les projets de sentence.
Elle peut prendre une décision d’exequatur pour l’exécution forcée d’une
sentence arbitrale rendue dans un État.

171
 B- Les juridictions non permanentes
Ce sont des juridictions qui ne siègent pas en permanence parce que leur sphère
de compétence est limitée à un objet précis. Avec la suppression de la Cour
d’Assises par le nouveau code de procédure pénale, seule la Haute Cour de
Justice fera l’objet de nos analyses.

Instituée par la constitution de 2000, la Haute Cour de Justice a été maintenue

par la constitution de 2016 : article 156 et suivants. La Haute Cour de Justice est
une juridiction d’exception composée de députés et de sénateurs que l’assemblée
nationale et le sénat élisent en leur sein, dès la première session de la législature.
Elle est présidée par le président de la cour de cassation. La Haute Cour de
Justice est compétente pour connaître des crimes et délits commis par le vice-
président de la république et les membres du gouvernement dans l’exercice de
leurs fonctions. Elle est liée par la définition des crimes et délits et par la
détermination des peines résultant des lois pénales en vigueur à l’époque des
faits compris dans les poursuites.

Le président de la république n’est toutefois responsable des actes accomplis

dans l’exercice de ses fonctions et traduit devant la Haute Cour de Justice qu’en
cas de haute trahison.

C- Les juridictions spécialisées

On a le tribunal militaire et les juridictions de commerce.

1- Le tribunal militaire
C’est une juridiction permanente spécialisée en ce sens qu’elle est compétente
au plan pénal pour juger les militaires des armées de terre, de mer et de l’air. Sa

172
compétence s’étend aussi aux membres de la garde républicaine, les militaires
des services de santé, les gendarmes, certains civils liés à l’armée par certains
contrats, les prisonniers de guerre même civils.

Depuis la loi 78- 635 du 28 juillet 1978 portant statut des corps des personnels
de la police nationale, le tribunal militaire a vu sa compétence s’étendre aux
policiers. En effet depuis cette loi, le personnel de la police nationale est
militarisé. Ainsi en cas d’infractions commises par les policiers, le tribunal
militaire est compétent dans les mêmes conditions que pour les militaires des
forces armées.

La compétence du tribunal militaire se limite à l’action publique et couvre les

infractions militaires (désertion en temps de guerre, insoumission, abandon de
poste, trahison et complot etc.) et les infractions de droit commun commis par
les militaires dans l’exercice de leur fonction ou à l’occasion du service. Le
parquet près le tribunal militaire joue le même rôle que le parquet civil. Il est
placé sous l’autorité du commissaire du gouvernement qui est l’équivalent du
procureur de la république et doit être obligatoirement militaire.

Des 3 tribunaux militaires crées, seul le tribunal militaire d’Abidjan fonctionne

effectivement.

2- Les Juridictions de commerce

Depuis son indépendance, la Côte d’Ivoire n’avait pas cru nécessaire de créer
une juridiction spéciale consacrée à la matière commerciale. Pourtant le besoin
d’un traitement spécialisé, efficace et accéléré des affaires commerciales
existait. Ce besoin a emmené les pouvoirs politiques à instituer des tribunaux de
commerce par la loi organique n° 2014-424 du 14 Juillet 2014 portant création,
organisation et fonctionnement des juridictions de commerce.
173
Selon l’article 2 de cette loi, les juridictions de commerce sont des juridictions
spéciales de 1er et second degré qui sont soumises sauf dispositions contraires,
la loi portant organisation judiciaire et celle portant code de procédure civile,
commerciale et administrative. L’appel des jugements rendus par les tribunaux
de commerce est porté devant la Cour d’Appel compétente. A ce sujet, l’article
27 de la présente loi prévoit la création des chambres commerciales spéciales au
sein des Cours d’Appel, pour statuer sur l’appel des jugements des tribunaux de
commerce. Quant au pourvoi en cassation, il est porté devant la juridiction
suprême compétente. La détermination de la compétence matérielle des
tribunaux de commerce est faite par l’article 7 de la présente loi. Ainsi les
tribunaux de commerce sont compétents pour connaître :

- Des contestations relatives aux engagements et transactions entre

commerçants au sens de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général

- Des contestations entre associés d’une société commerciale ou d’un

groupement d’intérêt économique

- Des contestations entre toutes personnes relatives aux actes de commerce

au sens de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial. Toutefois, dans les
actes mixtes, la partie non commerçante demanderesse peut saisir les tribunaux
de droit commun

- Des procédures collectives d’apurement du passif

- Plus généralement des contestations relatives aux actes de commerce

accomplis par les commerçants à l’occasion de leur commerce et de l’ensemble
de leurs contestations commerciales comportant même un objet civil

174
- Des contestations et oppositions relatives aux décisions prises par les
tribunaux de commerce.

Selon l’article 8, les tribunaux de commerce statuent en 1er ressort sur toutes les
demandes dont l’intérêt du litige est supérieur à 1 Milliard ou est indéterminé.
Pour les demandes dont l’intérêt du litige n’excède pas 1 Milliard, ils statuent en
1er et dernier ressort.

Le juge saisi doit tenter au préalable de concilier les parties (article 5). Il
apparaît ainsi comme un arbitre.

Selon l’article 39 de la présente loi, jusqu’à la mise en place effective des

juridictions de commerce, les juridictions de droit commun conservent leur
compétence en matière commerciale.

II- Les juridictions arbitrales

A l’opposé des méthodes classiques de résolution des conflits qui nécessitent le
recours aux juridictions étatiques, d’autres modes de résolutions des conflits
(Modes Alternatifs de Résolution des Conflits : MARC) ont vus le jour et se
sont beaucoup développés ces dernières années, c’est notamment le cas de
l’arbitrage.

L’arbitrage est une procédure dans laquelle le litige est soumis, par convention
entre les parties, à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision
contraignante. En décidant de recourir à l’arbitrage, les parties optent pour une
procédure de règlement des litiges privée en lieu et place d’une procédure
judiciaire.

175
L’arbitrage est une procédure consensuelle c’est -à-dire que le recours à
l’arbitrage ne peut avoir lieu que si les deux parties y ont consenti. En effet selon
l’article 2 du règlement d’arbitrage de la CCJA de l’OHADA : « la mission de la
CCJA est de procurer (…) une solution arbitrale lorsqu’un différent d’ordre
contractuel, en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis
d’arbitrage, lui est soumis par toute partie à un contrat (…). Pour recourir à
l’arbitrage il faut donc remplir certaines conditions :

- Etre partie à un contrat car l’arbitre n’intervient que dans le domaine

contractuel.

- Il faut que les parties soient d’accord toutes les 2 pour recourir à
l’arbitrage. Cet accord peut être énoncé :

soit par une clause compromissoire incluse dans le contrat liant les parties,
et qui prévoit le recours à l’arbitrage en cas de litige. Elle doit être stipulée par
écrit, désigner le ou les arbitres.

soit par un compromis d’arbitrage ou convention d’arbitrage, qui est un

contrat signé après la naissance du conflit, dans lequel les parties s’accordent
pour recourir à l’arbitrage.

L’arbitrage constitue une des missions de la CCJA de l’OHADA. Elle

organise l’arbitrage mais n’arbitre pas elle-même. Elle nomme ou confirme les
arbitres, est informée du déroulement de l’arbitrage et examine les projets de
sentence.

Elle est compétente pour prendre une décision d’exequatur pour l’exécution
forcée d’une sentence arbitrale rendue dans un Etat.

176
Par ailleurs d’autres structures internes telles que la Cour Arbitrale de Côte
d’Ivoire (CACI, créée en 1997), structure de la Chambre de Commerce et
d’Industrie de Côte d’Ivoire, ont une compétence en matière arbitrale.

§2- La compétence territoriale des juridictions ivoiriennes

Les règles de compétence territoriale au contraire des règles de compétence
d’attribution, sont d’ordre privé. En effet selon l’article 18, alinéa 1er du CPC «
il peut être dérogé aux règles de compétence territoriale par convention expresse
ou tacite. La convention est réputée tacite dès lors que l’incompétence du
tribunal n’a pas été soulevée avant toute défense au fond.

Toutefois les règles de compétence territoriale sont d’ordre public en matière

administrative et lorsqu’une disposition légale attribue compétence exclusive à
une juridiction déterminée ». Hormis les domaines dans lesquels la compétence
territoriale est d’ordre public, les parties à un contrat sont libres de passer des
conventions sur la détermination du tribunal compétent territorialement. Ces
conventions découlent le plus souvent de l’insertion dans le contrat d’une clause
attributive de compétence désignant telle juridiction en cas de conflit dans
l’exécution du contrat.

L’affirmation du caractère d’ordre privé des règles de compétence a pour

conséquence que l’exception d’incompétence territoriale doit être soulevée avant
toute défense sur le fond, et cette incompétence ne peut être soulevée que par la
partie adverse c’est-à-dire le défendeur. Pour la détermination du tribunal
compétent territorialement, le code de procédure civile distingue la matière
civile (I), la matière commerciale (II), la matière administrative et fiscale (III).

I- Les règles de compétence territoriale en matière civile

Il y a une règle qui comporte des exceptions.
177
 A- Le principe : la règle « actor séquitur forum réï »
Selon l’article 11, alinéa 1 du CPC, le tribunal compétent en matière civile est
celui du domicile réel ou élu du défendeur et en l’absence de domicile, celui de
sa résidence. S’il y a plusieurs défendeurs, l’action peut être portée
indifféremment devant le tribunal du domicile ou, à défaut, de la résidence de
l’un d’eux. Si le domicile ou la résidence du défendeur sont inconnus, le tribunal
compétent est celui du dernier domicile ou à défaut de la dernière résidence
connue. D’après cette règle le domicile réel ou élu et à défaut la résidence du
défendeur fonde la compétence territoriale du tribunal.

Le domicile est le lieu du principal établissement c’est-à-dire le centre principal

des intérêts matériels et moraux d’une personne. Pour les personnes morales,
c’est le lieu du siège social. Mais la jurisprudence admet la saisine du tribunal du
lieu de situation d’une succursale importante relativement aux grandes sociétés.
Quant à la résidence, c’est le lieu d’une habitation pratique.

B- Les exceptions au principe

1) Les exceptions prévues par l’article 11 du CPC
- Si le défendeur est un ivoirien établi à l’étranger, ou un étranger n’ayant
en Côte d’Ivoire ni domicile, ni résidence, le tribunal compétent est celui du
domicile du demandeur.

- Outre le tribunal du domicile du défendeur, est également compétent : en

matière de pension alimentaire, celui du domicile du demandeur ; en matière de
contestations relatives à des fournitures, travaux, locations, louage d’ouvrage ou

178
d’industrie, celui du lieu où la convention a été contractée ou exécutée ; en
matière de responsabilité civile, lorsque celle- ci résulte d’un contrat, d’un délit,
ou d’un quasi délit, celui du lieu où le fait constitutif du dommage s’est produit.

2) Les exceptions prévues par l’article 12 CPC

- En matière immobilière, le tribunal compétent est celui de la situation de
l’immeuble litigieux ;

- En matière de garantie, celui devant lequel la demande principale est

pendante

- En matière de succession, celui du lieu de l’ouverture de la succession

II- Les règles de compétence en matière commerciale

En matière commerciale, le demandeur a le choix entre plusieurs juridictions :

- Celui du domicile réel ou élu du défendeur, et en l’absence de domicile,

celui de sa résidence

- Celui dans le ressort duquel la promesse a été faite et la marchandise a été

ou devait être livrée

- Celui dans le ressort duquel le paiement a été ou devait être effectué

- Sont également applicables les dispositions des alinéas 2, 3 et 4 de

l’article 12

179
- En matière de société commerciale, le tribunal compétent est soit celui du
siège social, ou d’une succursale, soit devant celui du domicile ou de la
résidence de son représentant.

III- Les règles de compétence en matière administrative et fiscale

En matière administrative le tribunal compétent est :

- Celui du lieu d’affectation de l’agent pour tout litige d’ordre individuel

intéressant les fonctionnaires ou les agents au service de l’État ou d’une
collectivité publique

- Celui dans le ressort duquel se trouvent les immeubles litigieux pour les
litiges relatifs aux déclarations d’utilité publique, au domaine public et aux
affectations d’immeubles

- Celui du lieu d’exécution des marchés, contrats ou concessions, pour les

litiges relatifs à cette exécution

- Celui du lieu où le fait générateur du dommage s’est produit, en matière

de dommages résultant d’une cause autre que la méconnaissance d’un contrat

- Dans tous les autres cas, celui dans le ressort duquel l’autorité qui a pris
la décision attaquée ou a signé le contrat litigieux, a son siège.

En matière fiscale le tribunal compétent est celui du lieu de l’établissement de

l’impôt.

180
 Section 3- les animateurs de l’appareil judiciaire
Ce sont d’abord les magistrats (I) et les auxiliaires de justice ensuite (II).

I- Les magistrats
Ce sont des professionnels du droit à qui l’État confie le pouvoir de dire le droit
ou de juger (magistrats du siège) (A) ou de requérir l’application de la loi
(Ministère Public)(B). Qu’ils soient du siège ou du Ministère Public, ils sont des
fonctionnaires de l’État soumis aux mêmes règles relatives au recrutement, à la
formation, à l’obligation de résidence, aux incompatibilités et interdictions.

A- Les magistrats du siège

On les appelle la magistrature assise parce que lors des audiences ils sont
toujours assis. Ce sont des juges c’est-à-dire qu’ils tranchent des litiges et
rendent des décisions de justice. Ils sont caractérisés par deux principes :

1- Le principe de l’indépendance
Ce principe est affirmé à l’article 140 de la constitution du 8 novembre 2016 en
ces termes : « le juge n’obéit qu’à l’autorité de la loi. » cela signifie que dans
l’exercice de leurs fonctions, les magistrats du siège ne doivent recevoir
d’instructions ou d’ordres de personne, ni subir de pressions de la part de leurs
chefs, des autorités politiques ou administratives, ni même de leurs familles.

181
2- Le principe de l’inamovibilité du magistrat
Selon l’article 140 de la constitution du 8 novembre 2016, « les magistrats du
siège sont inamovibles ». Le magistrat du siège ne peut pas être affecté, déplacé
sans son consentement, sauf nécessités de service.

B- Les magistrats du ministère public

Ils constituent la magistrature debout parce que lors des audiences, ils se
tiennent debout pour prendre la parole. Le Ministère Public est composé
notamment du procureur de la république et de ses substituts, du procureur
général et ses substituts, des avocats généraux. Nommés par décret du Président
de la République sur proposition garde des sceaux, ces magistrats du ministère
public, à la différence des magistrats du siège, sont amovibles et révocables. Ils
constituent auprès des juridictions répressives ce qu’on appelle le parquet. Le
rôle du ministère public est de représenter et défendre les intérêts de la société,
de l’Etat en requérant l’application de la loi. A ce titre le ministère public est un
représentant du pouvoir exécutif et une partie principale au procès pénal. Par
conséquent il est caractérisé essentiellement par trois principes :

1- Le principe de la subordination hiérarchique

Contrairement aux magistrats du siège qui sont indépendants vis-à-vis du
pouvoir exécutif, les magistrats du ministère public, reçoivent des ordres de
leurs supérieurs hiérarchiques auxquelles ils doivent obéir. Toutefois le
magistrat du parquet retrouve sa liberté lorsqu’il développe oralement, les
observations qu’il croit convenables au bien de la justice, en vertu de l’adage «
la plume est serve, mais la parole est libre ».

182
2- Le principe de l’indivisibilité
Les magistrats du ministère public sont juridiquement considérés comme ne
formant qu’une seule et même personne. Celui d’entre eux qui agit ou prend la
parole, est considéré comme agissant au nom du parquet tout entier ; ils sont à ce
titre interchangeables car ils peuvent se remplacer au cours d’une même
audience, ce qui n’est pas possible pour les magistrats du siège.

3- Le principe de l’irrécusabilité du ministère public

Alors qu’un juge du siège peut être récusé, le magistrat du ministère public ne
peut pas être récusé par les individus qu’il poursuit parce qu’il est demandeur au
procès pénal, c’est-à-dire l’adversaire de l’inculpé contre qui il requiert
l’application de la loi.

II- Les auxiliaires de justice

Les auxiliaires de justice sont des professionnels du droit qui ne sont pas
magistrats mais participent toutefois directement ou indirectement à la mission
de service public de la Justice. Ils sont nombreux, on peut les classer en deux
groupes : ceux qui ont une participation directe (A) et ceux qui interviennent de
manière indirecte(B).

A- Les auxiliaires à participation directe

Dans cette catégorie on peut citer le greffier (1), l’expert(2) et l’avocat(3).

183
1- Le greffier
C’est un fonctionnaire de l’Etat recruté par voie de concours. Il a diverses
fonctions : il est considéré comme la mémoire et la plume du tribunal.

En effet il assiste le magistrat à l’audience. Il tient le répertoire général des

affaires et le registre d’audience. IL assiste le juge, conserve les minutes des
décisions et en délivre des expéditions et des copies.

2- L’expert
L’expert est un professionnel dans son domaine qui intervient dans le procès à la
demande du juge. Il a pour mission d’éclairer le juge sur un problème technique
dont la solution est indispensable au litige. Il peut intervenir dans divers
domaines : médical, comptable, immobilier etc. c’est le juge qui définit sa
mission et le temps qui lui est imparti.

Toutefois l’expert ne fournit qu’un avis qui ne lie pas le juge. En effet le juge est
libre de son appréciation finale. L’expert est choisi sur une liste officielle
dressée par la Cour Suprême ou la Cour d’Appel. Les candidats à l’inscription
doivent remplir un certain nombre de critères de moralité et de compétence
professionnelle. L’expert perçoit des honoraires à la charge des plaideurs.
L’expert peut engager sa responsabilité civile et pénale pour ses manquements.

3- L’avocat
En droit, l’avocat est un juriste exerçant une profession libérale dont la fonction
traditionnelle est de défendre ses clients, personnes physiques ou morales, en
justice, en plaidant pour faire valoir leurs intérêts et, plus généralement, pour les
représenter. L’avocat s’acquitte d’une fonction de conseil et de rédacteur d’actes

184
(contrats, statuts d’une société). Le ministère d’avocat est parfois rendu
obligatoire par la loi notamment afin d’assurer les droits de la défense devant
certaines juridictions.

L’avocat, qui est un auxiliaire de la Justice, est soumis à une surveillance

étatique. Il doit respecter les règles professionnelles et déontologiques sous
peine de sanctions. L’avocat est en outre soumis aux règles associatives du
barreau qui est administré par le Conseil de l’Ordre des avocats dirigé par la
Bâtonnier. L’avocat est soumis au secret professionnel pour toute l’activité qu’il
déploie dans le cadre de sa profession (conseils juridiques, représentation en
justice, résolution extrajudiciaire des litiges). Ce secret protège la relation de
confiance entre le client et son avocat. Les honoraires de l’avocat sont en
principe fixés en fonction du temps qu’il doit consacrer à l’affaire, à un tarif
horaire qui peut être fixé librement avec le client.

B- Les auxiliaires à participation indirecte : les officiers ministériels

Les officiers ministériels sont des personnes titulaires d’un office c’est-à-dire
d’une charge, conféré à vie par l’autorité publique et disposent du droit de
présenter leur successeur. Ils ne peuvent exercer leurs fonctions qu’au sein de
cet office dont ils sont titulaires. Leur nomination s’exerce par voie d’agrément
du garde des sceaux pris sous la forme d’un arrêté. Nous avons : d’une part les
notaires (1), et d’autre part les huissiers de justice et les commissaires-priseurs
dont les attributions ont été réunies pour créer un nouveau corps de métier : les
commissaires de justice (2).

Les Officiers Ministériels font partie d’une catégorie plus vaste que sont les
"Officiers publics" qui dressent des actes authentiques et obligatoires. Mais tous
les officiers publics ne sont pas des Officiers Ministériels. Par exemple les

185
"Officiers de l’État civil", les greffiers sont des officiers publics mais pas des
officiers ministériels car ils ne sont pas titulaires d’une charge. En fait, seuls les
commissaires de justice et les notaires sont à la fois officiers publics et
ministériels.

1- Les notaires
Les notaires sont des officiers publics et ministériels investis du pouvoir de
délivrer des actes authentiques, dotés de la force exécutoire sans qu’il soit besoin
de recourir à une décision de justice. Ils exercent leur profession dans un cadre
libéral. Ils ont également une mission de conseil des particuliers et des
entreprises, liée ou non à la rédaction d’actes, et peuvent intervenir, à titre
accessoire, dans la gestion de patrimoines et la négociation immobilière. Leurs
domaines d’intervention principaux sont ceux du droit de la famille (opérations
de liquidations et partage des biens de la communauté, successions, libéralités
(rédaction de testament par exemple), adoptions), du droit immobilier et des
contrats civils et commerciaux... L’organe représentatif de la profession auprès
des pouvoirs publics est la chambre des notaires.

2- Les huissiers de justice et les commissaires-priseurs : les commissaires de

justice
Les huissiers de justice sont des officiers publics et ministériels. Nommés dans
leurs fonctions par arrêté du garde des sceaux, ils ont seuls qualité pour signifier
les actes de procédure et les décisions aux parties, et amener à exécution les
décisions de justice ainsi que les actes ou titres en forme exécutoire. Ils peuvent,
en outre, soit sur commission des tribunaux, soit à la demande de particuliers,
procéder à des constats. En dehors de tout contentieux, l’huissier de justice peut
procéder au recouvrement des créances à titre amiable et peut administrer des
immeubles (encaissement des loyers pour le compte du propriétaire moyennant

186
rémunération par exemple). Quant aux commissaires-priseurs, ils constituent un
corps d’officiers ministériels qui bénéficient du monopole des ventes aux
enchères publiques (il doit s’agir de biens meubles). Ce monopole a été établi
pour assurer la sécurité du vendeur et des acheteurs ainsi que pour éviter les
scandales liés à la vente d’objets recélés. A titre accessoire il peut être autorisé à
exercer les fonctions d’administrateur d’immeuble ou d’agent d’assurance. Ce
sont ces deux professions qui ont été fondues pour donner un nouveau corps de
métier appelé les commissaires de justice. Le Commissaire de justice est
compétent pour exercer les attributions de l’huissier de justice et du
commissaire-priseur.

CHAPITRE 2- LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION EN JUSTICE

L’action en justice confère le pouvoir d’exiger du juge qu’il examine au fond la

prétention de celui qui s’estime titulaire d’un droit subjectif.

L’étude du déroulement de l’instance (section 3) sera précédée des conditions de

recevabilité de l’action en justice (section 1) et des formes de l’action en justice
(section 2).

Section 1- les conditions de recevabilité de l’action en justice

L’article 3 du Code de Procédure Civile, Commerciale, Administrative est
essentiel en matière de conditions d’existence de l’action. Il dispose que celui
qui veut ester en justice doit justifier d’un intérêt légitime, juridique, direct et
personnel, mais aussi qu’il doit avoir la qualité et la capacité à agir. A ces

187
conditions, il faut joindre une condition préalable qui est celle de la personnalité
juridique.

I- La personnalité juridique
L’article 3 du Code de Procédure civile semble ignorer cette condition préalable
puisqu’il n’en fait pas cas. Pourtant cette condition s’impose comme un
préalable en ce sens que l’action en justice n’est possible que pour ou contre une
personne juridique, c’est-à-dire une personne apte à être titulaire de droits et
tenus d’obligations.

Pour les personnes physiques, la personnalité juridique commence à la naissance

viable sauf l’exception de l’adage "infans conceptus". Cette personnalité
juridique prend fin au décès de la personne. Cela signifie qu’au décès de la
personne, l’action en justice n’est plus possible. Toutefois si la personne est
décédée alors que le tribunal saisi, n’avait pas encore rendu sa décision, l’action
initiée subsiste au décès de la partie. Après que le juge ait relancé les héritiers,
l’instance peut-être reprise selon les modalités prévues par le code de procédure
civile. Si l’affaire était déjà en état, la décision peut être rendue.

Cependant, certaines actions sont intransmissibles car attachées à la personne de

leur auteur. Ces actions prennent fin au décès de leur auteur.

Concernant les personnes morales, elles ont le droit d’ester en justice

lorsqu’elles ont la personnalité morale. Si pour les personnes morales de droit
public (l’Etat, les collectivités publiques, les Etablissements publics etc), le
problème ne se pose pas, il en est autrement pour les personnes morales de droit
privé. En principe les groupements de personnes tels que les associations, les
sociétés, les syndicats, les partis politiques, les fondations etc. régulièrement
constitués ont le droit d’ester en justice (ils peuvent être soit demandeurs ou
188
défendeurs). Toutefois lorsque ces groupements n’ont pas revêtus les formes
régulières légales ou l’ont perdu, ils ne peuvent être ni demandeurs ni
défendeurs en justice.

II- la capacité juridique

Pour que l’action soit recevable, il faudrait que le demandeur ait la capacité
d’agir. Il ne s’agit pas de la capacité de jouissance qui en principe se confond
avec la personnalité juridique. Ce qui est en cause c’est la capacité d’exercice,
qui est l’aptitude à exercer les droits dont on est titulaire. En droit ivoirien, le
mineur non émancipé et le majeur incapable sont frappés d’une incapacité
d’exercice. Pour ester en justice en principe (il ya des exceptions pour le mineur
non émancipé notamment dans le domaine de la filiation), ils ont besoin d’être
représentés ou assistés.

III- l’intérêt pour agir

Il ne suffit pas, en effet, d’être titulaire d’un droit pour agir. Encore faut-il
justifier d’un intérêt. L’intérêt est donc le fondement de l’action. Seul celui qui a
un avantage à voir sa prétention reconnue en Justice peut exercer une action:
"Pas d’intérêt, pas d’action". L’intérêt doit remplir quatre conditions :

- L’intérêt doit être direct et personnel au demandeur :

Cela signifie que l’intérêt doit être lié directement au droit dont il est demandé
reconnaissance au juge, par conséquent seule la personne lésée dans son intérêt
propre ou désignée par la loi peut agir en justice en principe.

189
A chacun de défendre ses intérêts. Cependant, dans certains cas, la loi reconnaît
à certains groupements la faculté d’exercer l’action en réparation d’un préjudice
qu’ils n’ont pas subi personnellement et qu’aucun des membres n’a subi
personnellement. Ainsi, un syndicat professionnel représente les intérêts de la
profession. Il peut ester en justice pour exercer les droits visant à obtenir
réparation de l’atteinte à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente.

- L’intérêt doit être légitime et juridiquement protégé :

Cela signifie que l’intérêt ou la prétention doit être fondé en droit, il ne doit pas
être fondé sur un acte illicite ou immoral. C’est au nom de ce principe que la
jurisprudence refusait à la concubine toute indemnisation pour le préjudice subi
du fait du décès accidentel de son concubin, parce qu’à cette époque le
concubinage était immoral.

- L’intérêt doit être né et actuel. Cette exigence signifie qu’aucune action n’est
accordée pour faire réparer un préjudice éventuel, hypothétique. On ne peut faire
respecter un droit dont on n’est pas sûr qu’il a été violé. On ne sait pas encore si
le préjudice existe. Cela ne signifie pas pour autant qu’il soit nécessaire que le
préjudice soit précisément déterminé, il suffit qu’il puisse être déterminable. Un
préjudice futur peut être certain, si l’on est sûr qu’il se réalisera, mais qu’on ne
connaît pas précisément la date de cette réalisation.

IV- la qualité pour agir

La qualité est "le titre qui permet au plaideur d’exiger du juge qu’il statue sur le
fond du litige". La qualité tend à se confondre selon les auteurs, au caractère
direct et personnel de l’intérêt. En effet c’est le titulaire du droit lésé qui a en
principe qualité pour agir sauf si la loi désigne d’autres intéressés. Ainsi en
matière de divorce, seul le mari ou la femme ont qualité pour agir. En matière
190
d’absence, toute personne intéressée a qualité pour saisir le juge pour la gestion
des biens du présumé absent ou pour la déclaration d’absence.

Section 2- les formes de l’action en justice

L’action en justice se manifeste concrètement par la saisine du juge. Cette
saisine du juge se manifeste par l’introduction d’une demande en justice. Elle
peut se définir comme l’acte juridique par lequel une personne soumet une
prétention à un juge. Il existe plusieurs sortes de demandes selon la forme (I) et
selon le fond (II).

II- La forme des demandes

Le juge peut être saisi de la prétention des parties par une assignation, une
comparution volontaire, une requête ou des conclusions écrites dans certains cas.

A- L’assignation
L’assignation est un exploit de commissaire de justice qui permet de convoquer
un adversaire devant une juridiction. Il prend le nom de citation directe en
matière pénale. Selon l’article 32 nouveau du CPC, l’assignation est le mode
principal d’introduction des instances en matière civile, commerciales ou
administrative. L’article 33 du CPC donne des indications sur les mentions
obligatoires que doit contenir l’assignation, l’article 34 nouveau du CPC, le délai
qui doit exister entre le jour de l’assignation et celui de la comparution (en
principe 8 jours au moins). Quant aux articles 247 et suivants du CPC, ils
donnent des indications sur la remise des exploits.

191
 B- La comparution volontaire des parties
C’est une solution que le législateur accorde aux justiciables face au caractère
solennel et couteux de l’assignation. Ainsi selon l’article 39 du CPC, les parties
peuvent, sans assignation ni requête se présenter volontairement devant la
juridiction compétente, pour y être jugées, sous réserve de satisfaire aux
obligations prévues par l’article 43 (sauf hypothèse de l’assistance judiciaire la
consignation d’une somme suffisante pour garantir le paiement des frais
notamment). En réalité la comparution volontaire des parties est rarement
utilisée, sans doute à cause de l’ignorance de cette voie et des modalités de cette
comparution. En effet selon les termes de la loi, cette comparution des parties
(en litige ?!!!!) semble conjointe. Si une telle comparution des parties n’est pas
impossible, il faut bien admettre qu’elle demeure très rare en pratique.

C- La requête
C’est une demande écrite ou orale présentée au greffe de la juridiction
compétente pour connaître de l’affaire, par le demandeur en personne ou par son
représentant ou mandataire. Ce n’est donc pas un acte solennel comme
l’assignation, mais elle ne dispense pas du paiement des frais de greffe. Son
domaine est beaucoup plus réduit que celui de l’assignation, car elle n’est
possible que dans les affaires personnelles (droit des personnes et de la famille),
ou dans les affaires à caractère patrimonial dont l’intérêt n’excède pas 500 000
FCFA (article 32, alinéa 2 du CPC).

D- Les conclusions écrites

Quand une instance est déjà en cours et que certaines personnes veulent y
intervenir, la jurisprudence ivoirienne admet qu’elle puisse le faire par simples
conclusions écrites.

192
Ces différentes modes de saisine des juridictions revêtent différentes modalités
au fond.

IV- Le fond des demandes

Selon le fond des demandes, on peut citer la demande initiale qu’on oppose aux
demandes incidentes.

A- La demande initiale ou demande introductive d’instance

La demande initiale est la demande qui entame, ouvre pour la première fois
l’instance. Elle émane nécessairement du demandeur. On l’appelle aussi
demande principale qu’on oppose aux demandes incidentes.

B- Les demandes incidentes

1- La demande additionnelle
Elle provient du demandeur initial, c’est-à-dire de l’auteur de la demande
initiale. Elle lui permet d’en rajouter, c’est-à-dire de modifier l’objet de sa
demande soit en plus soit en moins. Toutefois l’article 100 du CPC apporte des
restrictions quant aux modalités d’une telle demande. Elle doit être fondée sur
une cause qui existait au moment de l’introduction de la demande initiale et doit
être introduite en principe avant la clôture de l’instruction.

193
2- La demande reconventionnelle
C’est une demande qui provient du défendeur, qui ne se contente pas seulement
d’assurer sa défense, mais réclame aussi un avantage particulier. L’article 101
du CPC donne les conditions de recevabilité d’une telle demande. Ex : une
partie à qui l’on exige l’exécution de ses obligations contractuelles, peut
demander la nullité ou la résolution du contrat.

3- La demande en intervention
Elle émane des tiers qui sont intéressés à une instance, à une action déjà
engagée. Cette intervention peut être volontaire ou forcée (le juge ou l’une des
parties oblige le tiers à intervenir dans le débat : article 103 et suivants). Le
Ministère Public a également la faculté d’intervenir dans certaines affaires
(article 105 CPC). Le CPC limite les modalités d’une telle intervention (articles
104, 167 du CPC).

Section 3- le déroulement de l’instance

L’instance "se présente comme une série d’actes de procédure, allant de la
demande en justice jusqu’au jugement ou à l’abandon de la prétention par un
désistement". L’instance est la mise en œuvre de l’action en justice. Un rapport
d’instance est créé entre les parties qui deviennent des plaideurs. Nous
étudierons successivement les règles applicables à l’instance et son issue : le
jugement.

194
 I- Les principes directeurs de l’instance
Le déroulement du procès est commandé par quelques grands principes :

A- Le principe de la neutralité du juge

Ce principe se manifeste à divers niveaux :

• Au niveau de la saisine du juge : Ce principe signifie tout d’abord que le

juge ne se saisit jamais d’office. Il tranche les litiges qui lui sont soumis soit par
le ministère public, en matière pénale, soit par les parties pour toutes les autres
matières.

• Au niveau du déroulement de la procédure : Il signifie également que les

parties ont la direction de la procédure. Il appartient aux parties d’accomplir les
actes de procédure dans les formes et délais requis par la loi. Le juge doit rester
neutre et veiller au bon déroulement de l’instance"

• Au niveau de l’objet et la cause du litige : toujours sur le fondement du

principe de la neutralité du juge, les parties ont aussi le choix de l’objet et de la
cause sur laquelle elles fondent leur action.

L’objet est ce qui est réclamé et la cause est le fondement de cette prétention. Le
juge ne peut pas statuer "ultra petita" ou "extra petita :

Le juge ne peut ni ajouter de nouveaux faits à ceux dont il est saisi, ni leur
appliquer d’autres règles que celles qu’invoquent les parties.

195
 B- Le principe du contradictoire
C’est un principe fondamental gouvernant le procès. Les impératifs de justice
nécessitent le respect des droits de la défense.

En effet, chacune des parties doit être en mesure de se faire entendre afin
d’exposer son point de vue et discuter les éléments qui peuvent être utilisés pour
aboutir à la solution du litige. C’est pourquoi les communications doivent être
faites "en temps utile". Selon l’article 144 du CPC sont contradictoires, les
décisions rendues contre les parties qui ont eu connaissance de la procédure soit
parce que l’acte introductif d’instance leur a été signifié ou notifié à personne,
soit parce qu’elles ont comparu en cours de procédure, soit elles–mêmes soit par
leurs représentants ou mandataires, soit parce qu’elles ont fait valoir à un
moment quelconque de la procédure leurs moyens. Sont par défaut les décisions
rendues hors ces cas visés.

Le CPC a organisé une procédure par défaut pour éviter que l’adversaire ne se
dérobe. Des précautions ont été prises pour garantir les droits de la partie
défaillante. On lui permet si le jugement a été rendu en son absence de faire
opposition : le même tribunal sera saisi pour que l’affaire soit à nouveau jugée
dans son entier, après débat contradictoire. Le délai pour faire opposition est en
principe de 15 jours.

C- Le principe de la publicité
La justice doit être rendue publiquement pour permettre à chacun d ‘apprécier la
loyauté d e la procédure (art. 138 du cp civile). Les audiences doivent se
dérouler publiquement. Toutefois pour sauvegarder la vie privée dans certains
cas, la publicité est écartée par la loi.

196
 D- Le principe de la collégialité
Le principe de collégialité signifie que la décision de justice doit être rendue par
un collège de juges statuant à la majorité. Ce principe qui était déjà appliqué
dans les juridictions de second degré (cour d’appel) et dans la juridiction
suprême (cour suprême), est rendu obligatoire dans les tribunaux de 1ère
instance par la loi du 23 décembre 1999. Ce principe est un garant d’une justice
impartiale, équitable, indépendante et permet de diminuer les risques de mauvais
jugements. Toutefois ce principe n’est pas encore totalement appliqué dans les
sections détachées des tribunaux, où un seul juge statue.

II- Le jugement
Après avoir précisé la notion de jugement nous en étudierons la force.

A- Notion de jugement
Le mot jugement a un sens large et un sens restreint. Au sens large, le mot
"jugement" désigne toute décision judiciaire. Toutefois, il faut constater que les
décisions émanant d’une juridiction ne sont pas toutes des jugements. Il convient
de distinguer les jugements contentieux, les actes d’administration et les
décisions gracieuses. Seuls les jugements contentieux sont de véritables actes
juridictionnels.

Les actes d’administration judiciaires sont destinés à assurer le bon

fonctionnement du service de la justice. Par exemple une date d’audience est un
acte de pure administration judiciaire. Les décisions gracieuses se caractérisent
par le fait qu’elles ne tranchent pas un litige. Il s’agit, par exemple d’ordonner la
rectification d’un acte de l’état civil, etc...

197
Entre les jugements, il existe une classification courante par laquelle on oppose
les jugements déclaratifs aux jugements constitutifs. Les actes déclaratifs se
bornent à constater une situation juridique qui existait antérieurement à la
demande en justice. Ainsi, est déclaratif le jugement qui reconnaît le droit de
propriété d’un des plaideurs. Le juge se borne à reconnaître un état de droit qui
existait déjà mais qui était contesté.

Les jugements constitutifs sont ceux qui créent un état de droit nouveau, une
situation nouvelle. Ainsi est constitutif de droits, le jugement qui prononce un
divorce. Le juge transforme l’état des plaideurs : ils passent de l’état de
personnes mariées à l’état de personnes divorcées. Les jugements constitutifs
créent des droits pour l’avenir.

Cette opposition entre les jugements déclaratifs et les jugements constitutifs

présente une grande importance puisqu’ils n’ont pas la même autorité. En effet,
les jugements déclaratifs n’ont qu’une autorité relative, c’est-à-dire qu’ils ne
peuvent être opposés qu’aux parties au litige et à leurs ayants cause. Les tiers
peuvent ignorer le jugement : il ne leur est pas opposable. Au contraire, les
jugements constitutifs ont la plupart du temps une autorité absolue. Cette
solution est indispensable : le divorce des deux époux doit être opposable aux
tiers. L’opposabilité peut néanmoins présenter des inconvénients pour les tiers
qui peuvent ignorer l’existence du jugement constitutif. Aussi, le législateur a
souvent organisé une publicité afin de renseigner les tiers. Ainsi, pour le divorce,
il n’est opposable aux tiers que s’il est mentionné sur les registres de l’état civil.
Tant que cette publicité n’est pas faite, les tiers sont en droit d’ignorer cette
situation nouvelle.

198
Théoriquement le jugement existe dès qu’il est prononcé à l’audience mais il
nécessite une rédaction pour son exécution ou l’exercice des voies de recours.
Le jugement doit contenir un certain nombre de mentions énumérées par l’article
142 du CPC.

On appelle minute l’original du jugement rédigé par le juge ou sous sa direction

par le greffier et déposé au greffe.

La grosse est une copie de l’original revêtue de la formule exécutoire que le

greffier en chef délivre à la partie gagnante.

Au sens strict le jugement désigne une décision rendue par une juridiction de
premier degré : tribunal de 1ère Instance, section de tribunal. Les décisions
rendues par une cour d’appel, ou une juridiction suprême : la cour de cassation,
le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel, la CCJA etc sont des arrêts.

B- Force du jugement
Le jugement va acquérir l’autorité de la chose jugée. Quand le litige a été
définitivement tranché, il va acquérir une force particulièrement importante.
Cela signifie que ce qui a été définitivement jugé ne peut plus être remis en
cause. Il convient de circonscrire le domaine de l’autorité de la chose jugée
avant d’en examiner les conditions.

1- Le domaine de l’autorité de la chose jugée

L’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’aux décisions définitives. Une
décision est définitive lorsqu’aucune voie de recours n’est plus possible. Un tel
jugement acquiert l’autorité de la chose jugée.

Le jugement susceptible d’un recours acquiert force jugée à l’expiration du délai

du recours si ce dernier n’a pas été exercé dans le délai. S’il n’y a aucune voie
199
de recours, le jugement est immédiatement définitif et acquiert l’autorité de la
chose jugée. S’il est susceptible d’une voie de recours, il ne devient définitif et
acquiert l’autorité de la chose jugée qu’à l’expiration de ce délai.

L’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’aux décisions contentieuses, quelle

que soit la juridiction qui a tranché le litige et elle empêche le réexamen de
l’affaire.

2- Les conditions de l’autorité de la chose jugée

- Il faut qu’il y ait identité d’objet. Cela signifie que la chose demandée doit être
la même. Si la demande n’est pas la même, le juge peut donc l’examiner sans se
heurter à l’autorité de la chose jugée. Ainsi après avoir échoué dans une
demande en divorce, le juge peut examiner une demande en séparation de corps.

- Il faut qu’il y ait identité de cause. Cela signifie que la demande doit être
fondée sur la même cause, sur le même fondement juridique pour que puisse être
opposée l’autorité de la chose jugée. Si la cause n’est pas la même, le juge peut
examiner la demande.

- Il faut qu’il y ait identité des parties. Cela signifie que l’autorité de la chose
jugée est, en principe, relative : La chose jugée n’est opposable qu’aux parties
aux procès. Pour invoquer l’autorité de la chose jugée, il faut en principe que "la
demande soit entre les mêmes parties et formée par elles ou contre elles en la
même qualité".

Conclusion : La chose jugée, le défaut d’intérêt, le défaut de qualité, la

prescription, sont des fins de non-recevoir : elles interdisent au juge d’examiner
la demande.

200
 EXERCICES
1- Qu’est-ce qu’une juridiction ?

2- Quelles sont les juridictions suprêmes dans l’ordre interne ivoirien ?

3- Quelles sont les règles de détermination de la compétence territoriale des

juridictions ivoiriennes ? Quelle est la nature de ces règles ? Justifie votre
réponse.

4- Qu’est- ce qu’un magistrat du siège ? Qu’est-ce que la magistrature

debout ? A quels principes sont-ils soumis ?

5- Quand ont été créés les tribunaux du commerce ? Et quelle est leur
compétence ?

6- Qu’est-ce que la CCJA ? Dans quels domaines est-elle est compétente ?

201
EXERCICES ET CORRIGES

Exercice 1 : répondez par vrai ou faux tout en justifiant vos réponses :

1) Le juge est créateur de la règle de droit.

2) La preuve des actes juridiques est toujours libre.

3) La règle de droit n’est pas distincte de la règle morale.

4) Le Président de la République peut prendre des textes dans le domaine de la

loi.

5) Le mineur émancipé peut disposer librement de ses biens.

6) En matière contractuelle il y a survie de la loi en vigueur au moment de la

conclusion du contrat.

7) Le Centre Hospitalier Universitaire d’Abidjan a un patrimoine.

202
8) Le droit à l’honneur fait partie du Patrimoine

9) Les héritiers ne peuvent accepter les biens et refuser les dettes.

Exercice 2 : répondez par vrai ou faux tout en justifiant vos réponses :

1) Le décès et la disparition ne sont pas distincts.

2) Le mineur non émancipé ne peut jamais contracter.

3) La preuve des faits juridiques est toujours libre.

4) Le carburant est un bien consomptible et un bien fongible.

5) Un bébé n’a pas de patrimoine.

6) Les Lois expressément rétroactives ne sont pas valides en matière pénale

7) Une personne atteinte d’une déficience mentale ne peut avoir la personnalité

juridique

203
9) le droit communautaire est une branche du droit international public

PREMIERE PARTIE

EXERCICE 1

1) Le droit est l’ensemble des règles qui ont pour objet d’organiser, de faire
fonctionner la vie en société et par conséquent de définir le statut des personnes,
les prérogatives reconnues à ces personnes et de réglementer les relations entre
les personnes.

Le droit est subdivisé en deux parties : d’une part le droit objectif qui est
l’ensemble des règles destinées à organiser la vie en société et d’autre part le
droit subjectif qui est l’ensemble des prérogatives reconnues aux individus.

2) La règle de droit se définit comme étant un ensemble de règles générales

et impersonnelles régissant la vie en société et sanctionnable par la puissance
étatique. Sa spécificité réside dans la sanction qui y est attachée. En effet, le
non-respect de la règle de droit est sanctionné par la force publique car nul ne
peut se faire justice soi-même .La puissance publique doit faire respecter les
règles de droit par l’appareil judiciaire qui applique des sanctions qui sont soit
civiles (réparation) soit pénales (crimes, délits).

204
3) Les caractères de la règle de droit sont :

Les caractères généraux :

- Le caractère extérieur : le droit vise l’organisation correcte de la société

c’est-à-dire qu’il a pour but de régler les relations extérieures des hommes entre
eux pour y faire régner une certaine paix. Il caractérise la société de droit.

- Le caractère permanent : elle demeure applicable jusqu’à son abrogation

c’est-à-dire jusqu’à ce qu’il soit mis fin à son application.

- Le caractère général et impersonnel : elle s’adresse à toutes les personnes

composant le corps social ou appartenant à une catégorie visée, auxquelles elle a
vocation à s’appliquer ; par conséquent elle ne vise personne en particulier.

Le caractère spécifique : la coercition étatique

- Le caractère obligatoire : c’est-à-dire qu’elle s’impose à toute personne

qui a le devoir de la respecter, même par ceux qui l’ont édicté, par exemple le
code de la route.

- Le caractère étatique : elle est créée par l’organe étatique compétent plus
précisément les organes de l’Etat qui en ont le pouvoir au sein de la société .Sa
sanction est assurée par l’Etat à travers l’appareil judiciaire.

205
4) Les règles morales élevées au niveau de règles juridiques sont l’interdiction
de voler ou de tuer, l’interdiction de l’adultère, interdiction du dol etc

EXERCICE 2

1) Le droit civil est le droit commun du droit privé d’abord parce qu’il a
une valeur générale et donne les principes généraux. En effet il s’applique,
en principe, à tous les rapports de droit privé, sauf si un droit spécial a été
édicté pour une matière déterminée. Ensuite il supplée le silence et les
défaillances des branches spécialisées. Ainsi lorsque les branches
spécialisées n’ont pas réglementé une situation donnée ou n’ont pas de
réponse à une question précise, l’on se réfère au droit civil.

2) l’opposition du droit privé au droit public n’est pas absolue car il existe
des règles de nature mixte c’est-à-dire qui font une combinaison des règles de
droit privé et public

3) Les différentes branches du droit sont : au plan interne ou national, nous

avons le droit privé et droit public. Au plan international : droit international
public et droit international privé

206
4) Le droit public est celui qui régit l’organisation de l’Etat et des
collectivités publiques ainsi que leurs rapports avec les particuliers. Tandis que
le droit privé est celui qui régit les rapports entre particuliers ou avec les
collectivités privées. Les critères de distinction du droit public et du droit privé
sont :

- Les personnes auxquels ils s’appliquent : le droit privé est celui qui régit les
rapports entre particuliers ou avec les collectivités privées, telles que les
associations, les sociétés. Quant au droit public, il s’applique au fonctionnement
de l’État et de l’administration ainsi que dans leurs rapports avec les particuliers

- Une finalité différente : le droit public vise à satisfaire l’intérêt de la

collectivité c’est-à-dire l’intérêt général alors que le droit privé est au service des
individus ou de l’intérêt du particulier.

- Un caractère différent : le droit public s’impose aux administrés, il a un

caractère impératif le plus souvent tandis que le droit privé est un droit
d’autonomie c’est-à-dire que les personnes privées sont libres de se placer dans
le système juridique de leur choix.

EXERCICES 3

1) Les sources formelles écrites de la règle de droit sont :

207
- La constitution : est l’ensemble des lois fondamentales qui régissent
l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics et qui constituent la loi
suprême d’un Etat.

- Les traités internationaux : sont des accords écrits conclus entre deux
nations souveraines ou davantage, ou encore entre une nation et une organisation
internationale

- La loi : est l’ensemble des textes pris par le parlement : l’Assemblée

Nationale et le Sénat.

- Le règlement : est l’ensemble des décisions du pouvoir exécutif et des

autorités administratives.

2) Le juge est un législateur supplétif d’abord par la technique de

l’interprétation. Ensuite lorsque la loi est floue, obscure ou silencieuse le juge
vient à créer une norme juridique qui par sa constante répétition tend à se poser
en règle de droit.

3) Pour qu’une loi soit opposable aux administrés, elle doit respecter deux
conditions :

208
- la promulgation est l’ordre d’exécution de la loi qui émane de l’exécutif.
En d’autres termes, c’est l’acte par lequel le chef de l’Etat constate
officiellement l’existence de la loi et la rend exécutoire.

- La publication est l’insertion matérielle qui en est faite au Journal Officiel.

A partir de cette publication, Nul n’est censé ignorer la loi.

2) L’ordonnance est un acte pris par le Président de la République avec

l’autorisation du parlement dans les matières qui sont du domaine de la loi. Sa
nature est réglementaire avant sa ratification. Elle acquiert valeur de loi après
ratification.

DISSERTATION

SUJET : La loi et le règlement

PLAN

I- Distinction au niveau du critère formel ou organique

A- La loi : compétence du pouvoir législatif

209
B- Le règlement : compétence du pouvoir exécutif

II- Distinction au niveau du critère matériel

A- une délimitation des domaines respectifs de la loi et du règlement

B- Des empiètements possibles

EXERCICE 4

Commentez l’article 2 du Code Civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir, elle
n’a point d’effet rétroactif. »

PLAN

I- Contenu du principe énoncé par l’article 2

A- Le principe de non rétroactivité de la loi

B- Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle

II- Les exceptions aux principes

A- Les lois rétroactives

B- La survie de la loi ancienne en matière contractuelle

210
DEUXIEME PARTIE

EXERCICE 1

1) Le droit réel est le droit qui porte directement sur une chose et le droit
personnel est le droit dont une personne appelée le créancier est titulaire contre
une autre personne appelée le débiteur lui conférant le pouvoir de contraindre
celle-ci à accomplir en sa faveur une prestation. Le droit réel est plus fort que le
droit personnel car il confère un droit de suite et un droit de préférence à son
titulaire.

2) La distinction entre ces différentes notions est :

- les choses consomptibles et non consomptibles : les biens non

consomptibles sont des biens dont on ne peut faire usage sans les consommer
c’est-à-dire les aliéner ou les détruire tandis que les biens non consomptibles
sont des biens dont on peut se servir sans les aliéner, ni les détruire.

- les choses fongibles et les corps certains : Les choses fongibles sont des
choses interchangeables parce qu’il existe une équivalence entre elles quant aux
corps certains ce sont des choses uniques, irremplaçables et non
interchangeables

211
- les fruits et produits : les fruits sont les biens produits périodiquement et
régulièrement d’une chose sans altération de la substance de cette chose tandis
que les produits sont des prélèvements opérés sur une chose au détriment de sa
substance et ayant ainsi pour effet d’en entamer la substance et de l’épuiser en
définitive.

3) Le patrimoine se définit comme étant une universalité de droits comprenant

tout à la fois l’ensemble des biens dont une personne est titulaire et l’ensemble
des obligations qui sont mises à sa charge.

Ses caractères sont :

- Universalité du patrimoine : c’est un tout indivisible, un bloc, l’ensemble

de l’actif répond de l’ensemble du passif.

- attaché à la personne juridique : le patrimoine est indissociable de la

personne juridique, car toute personne a nécessairement un patrimoine.

- Pécuniaire : le patrimoine ne contient que des droits de valeur pécuniaire,

évaluables en argent.

4) La personnalité juridique se confond à la capacité juridique. Vrai ou faux ?

Justifiez votre réponse :

Faux car on peut avoir la personnalité juridique sans avoir la capacité d’exercer
ses droits notamment. Ex : le mineur non émancipé.

EXERCICE 2

212
1) Un fait juridique est tout évènement ou toute activité d’une personne
physique ou morale qui produit des effets juridiques sans que les intéressés les
aient volontairement recherchés.

Tandis qu’un acte juridique est toute manifestation de volonté qui tend à
produire des effets de droit.

• La preuve des faits juridiques peut être faite en principe par tous moyens
c’est-à-dire que cette preuve est en principe libre (écrit, témoignages, aveux,
présomption, constat demandé à un huissier etc.…)

• La preuve des actes juridiques quant à elle n’est pas libre : en principe elle
doit se faire par écrit lorsque l’intérêt du litige excède 5000FCFA.

2) La charge de la preuve incombe en principe au demandeur mais elle peut

être modifiée par le jeu de la présomption ou des conventions sur la preuve.

3) La preuve consiste pour une partie à convaincre le juge notamment de la

réalité ou véracité d’une allégation afin d’en retirer un bénéfice ou avantage.

Le fait est susceptible de preuve car les faits allégués par une partie au soutien
de sa prétention doivent être prouvés par cette partie. Ici le fait ce sont les
circonstances, les actes qui se sont déroulés (à ne pas confondre avec faits
juridiques). Cependant dans certains cas la preuve des faits étant difficile à
rapporter, ou lorsque le législateur désire éviter des disputes sur la preuve de
certains faits il prévoit des présomptions.

213
DISSERTATION

SUJET : La preuve des actes juridiques

PLAN

Problème de droit: comment se fait la preuve des actes juridiques?

I- L’exigence de la preuve écrite des actes juridiques

A- les différents types d’écrits

1) les écrits sur support papier

2) les écrits sur support électronique

B- La force probante des écrits

1) La force probante des écrits authentiques

2) La force probante des écrits sous seing privé

II- Les atténuations du principe de la preuve écrite

A- En matière commerciale

1) entre commerçants

214
 2) entre commerçant et civil

B- en matière civile

1) à l’égard des tiers

2) dans les rapports entre parties

EXERCICE 3

7- Une juridiction est un organe créée par la loi qui a pour but de trancher des
litiges en droit et dont la décision a une autorité qui s’impose aux parties aux
litiges.

8- les juridictions suprêmes dans l’ordre interne ivoirien sont : la cour de

cassation, la cour des comptes, le conseil d’Etat et le conseil constitutionnel.

9- Les magistrats du siège sont ceux qui tranchent les litiges et rendent des
décisions de justice. Ils sont caractérisés par deux principes :

-le principe de l’indépendance

-le principe de l’inamovibilité du magistrat

215
Les magistrats debout sont ceux qui se tiennent debout pour prendre la parole,
ils ont pour rôle de requérir l’application de la loi. Ce sont les procureurs et leurs
substituts. Ils sont caractérisés par trois principes :

-Le principe de la subordination hiérarchique

-Le principe de l’indivisibilité

-Le principe de l’irrécusabilité du ministère public

10- Les tribunaux de commerce ont été créés par une loi du 14 Juillet 2014.La
détermination de la compétence matérielle des tribunaux de commerce est faite
par l’article 7 de ladite loi.

11- La CCJA est la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. Elle est

compétente pour connaître des pourvois en cassation portant sur les contentieux
qui ont pour objet les Actes Uniformes de l’OHADA et en matière d’arbitrage.

216
BIBLIOGRAPHIE

- ASSI-ESSO Anne-Marie Hortense, Précis de droit Civil, Les personnes-

la famille, L.I.D.J, 2ème édition, 2002.

- AUBERT J.L., Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit

civil, Armand Colin, Collection U, 8e Édition, 2000.

- BEAUDET Ch., Introduction générale et historique à l’étude du droit,

Centre de publications universitaires, 1997.

- BONNARD J., Introduction au droit, éd. Ellipses, coll. Universités Droit,

2e éd., 1998.

- CABRILLAC (R.), Introduction générale au droit, Cours Dalloz, 3e éd.,

1999.

- CAILLOSSE J., Introduire au droit, Montchrestien, coll. Clefs, 1999.

- CARBONNIER J., Droit civil, tome 1, Introduction, P.U.F., Collection

Thémis, 26e édition, 1999.

- CORNU G., Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens,

Montchrestien, 8e édition, 1997.

- DEFRENOIS-SOULEAU (I.), Je veux réussir mon droit, Méthodes de

travail et clés du succès, Dalloz, 3e éd., 1998.

- GHESTIN J. ET GOUBEAUX G. avec la collaboration de M. FABRE-

MAGNAN, Traité de droit civil.
217
- LARROUMET Ch., Droit civil, tome 1, Introduction à l’étude du droit
privé, Economica, 3 éd., 1998.

- MALAURIE Ph. et AYNES L., Droit civil, Introduction générale, par Ph.
MALAURIE, CUJAS, 2e édition, 1994/1995.

- MARTY G. et RAYNAUD P., Droit civil, Introduction générale à l’étude

du droit, Sirey, 2e édition, 1972.

- H., L. et MAZEAUD J. et CHABAS F., Leçons de droit civil, tome 1,

Introduction à l’étude du droit, Montchrestien, 11e édition, 1996.

- STARCK B., ROLAND H.et BOYER L., Introduction au droit, Litec, 4e

édition, 1996.

- TERRE F., Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 4e édition, 2000.

218
 TABLES DES MATIERES

SOMMAIRE.......................................................................................................... 3

INTRODUCTION ............................................................................................... 16

PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF .................................................. 18

TITRE I : Les caractères de la règle de droit ...................................................... 19

CHAPITRE 1- LES CARACTERES DISTINCTIFS DE LA REGLE DE

DROIT ................................................................................................................. 20

Section 1- Les caractères généraux de la règle de droit ...................................... 20

I- Une règle générale et impersonnelle................................................................ 20

A- Le caractère général de la règle de droit : une garantie contre l’arbitraire .... 21

B- Le caractère général de la règle de droit permet de la distinguer d’autres

normes juridiques ................................................................................................ 22

II- Une règle permanente ..................................................................................... 23

III- Une règle à caractère extérieur...................................................................... 23

Section 2 : Le caractère spécifique de la règle de droit : la coercition étatique .. 24

I- le caractère obligatoire de la règle de droit ..................................................... 24

II- La sanction étatique de la règle de droit ......................................................... 25

CHAPITRE 2- LA DISTINCTION DE LA REGLE DE DROIT D’AUTRES

REGLES DE CONDUITE .................................................................................. 27

Section 1- Droit et religion .................................................................................. 27

Section 2- Droit et morale ................................................................................... 29

219
Section 3- Droit et règles de politesse ou de courtoisie ...................................... 30

Section 4- Droit et justice (ou équité) ................................................................. 31

LES POINTS A RETENIR ................................................................................. 32

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES ............................................................ 33

EXERCICE : DISSERTATION CORRIGE ....................................................... 34

TITRE II : Les branches du droit ........................................................................ 38

CHAPITRE 1- LE DROIT INTERNE OU DROIT NATIONAL ...................... 39

Section 1- l’opposition du droit privé et du droit public ..................................... 40

§1- Les critères de distinction du droit public et du droit privé .......................... 40

§2- Les branches du droit privé et du droit public .............................................. 41

I- Les branches du droit privé.............................................................................. 41

A- Les principales branches ............................................................................ 41

1) Le droit civil............................................................................................ 41

2- Le droit commercial .................................................................................... 43

B- Les branches combinant le droit civil et le droit commercial ........................ 44

II- Les branches du droit public .......................................................................... 44

Section 2- La remise en cause de l’opposition : les branches de droit mixtes .... 45

I- Le droit pénal ................................................................................................... 45

Il faut cependant noter que le droit pénal sauvegarde des intérêts privés. .......... 45

II- Le droit processuel ......................................................................................... 46

III- Le droit social ................................................................................................ 46

CHAPITRE 2- LE DROIT INTERNATIONAL ............................................... 47

Section 1- La distinction du droit international privé et du droit international

public ................................................................................................................... 47
220
Section 2 : Le Droit Communautaire .................................................................. 49

LES POINTS A RETENIR ................................................................................. 50

EXERCICES : ..................................................................................................... 53

TITRE III : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT ................................. 54

CHAPITRE 1- LES SOURCES DIRECTES DE LA REGLE DE DROIT ....... 57

Section 1- Les sources écrites ............................................................................. 57

I- La constitution ................................................................................................. 57

II- Les traités internationaux ............................................................................... 58

III- La loi ............................................................................................................. 59

A- Les différentes sortes de lois ......................................................................... 59

B- La naissance de la loi ..................................................................................... 60

C- La force obligatoire de la loi ......................................................................... 61

1- L’entrée en vigueur de la loi ....................................................................... 61

2- Force variable de la loi ................................................................................ 63

D- L’abrogation de la loi ..................................................................................... 64

IV- Le règlement ................................................................................................. 65

A- Les décrets .................................................................................................. 66

B- L’ordonnance .................................................................................................. 66

C- L’arrêté ........................................................................................................... 66

Section 2- Les sources non écrites : la coutume .................................................. 67

I- Notion de coutume ........................................................................................... 67

II- Fonction de la coutume .................................................................................. 69

Chapitre 2- Les sources indirectes du droit ......................................................... 71

Section 1- La jurisprudence ................................................................................. 71

221
I- Les méthodes d’interprétation ......................................................................... 72

A- La méthode exégétique................................................................................... 72

B- Les méthodes modernes ................................................................................. 73

C- Les procédés techniques d’interprétation ....................................................... 74

1- Les procédés logiques d’interprétation ....................................................... 74

2- Les maximes d’interprétation...................................................................... 75

II- La ‘‘norme jurisprudentielle’’ : le fruit d’un paradoxe ? ............................... 76

A- Les obstacles à l’admission de la jurisprudence comme source de droit....... 77

1- L’interdiction de créer la loi........................................................................ 77

2- L’autorité relative de la chose jugée ........................................................... 77

B- La reconnaissance de la jurisprudence comme source de la règle de droit.... 78

1- L’obligation pour le juge d’appliquer la loi ........................................... 78

2- L’obligation pour le juge d’interpréter la loi obscure ................................. 78

Section 2- La doctrine ......................................................................................... 79

I- Les modes d’expression de la doctrine ............................................................ 79

II- Fonctions de la doctrine ................................................................................. 80

RESUME ............................................................................................................. 81

EXERCICES ....................................................................................................... 84

SUJET CORRIGE: LA LOI DANS LA HIERACHIE DES NORMES ........ 84

PLAN PROPOSE ................................................................................................ 85

I. La place de la loi dans la hiérarchie des normes .................................... 85

A. Les normes de valeur supra législative....................................................... 85

B. Les normes de valeur infra législative ........................................................ 86

II. Le respect de la place de la loi dans la hiérarchie des normes ............... 86

222
 A. Le respect par la loi des normes supérieures .............................................. 86

B. Le respect de la loi par les normes inférieures ........................................... 86

TITRE IV : L’application de la règle de droit : les conflits de lois dans le temps

............................................................................................................................. 87

CHAPITRE 1- LA NON-RETROACTIVITE DES LOIS.................................. 89

Section 1- Le principe de non-rétroactivité de la loi ........................................... 89

Section 2- Les limites au principe de non-rétroactivité ...................................... 90

I- Les lois expressément rétroactives .................................................................. 90

II. Les lois pénales plus douces ...................................................................... 91

CHAPITRE 2- L’EFFET IMMEDIAT DE LA LOI NOUVELLE .................... 92

Section 1- Le principe de l’effet immédiat en matière extracontractuelle .......... 92

Section 2- Le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle . 93

I- Contenu du principe ......................................................................................... 93

II- Exception au principe ..................................................................................... 94

EXERCICE PRATIQUE :................................................................................... 95

ENONCE ......................................................................................................... 95

REPONSE ........................................................................................................... 96

DEUXIEME PARTIE : ....................................................................................... 99

LES DROITS SUBJECTIFS ............................................................................... 99

TITRE I : Le titulaire des droits subjectifs ........................................................ 100

Chapitre 1- Les personnes physiques ................................................................ 101

Section 1- L’existence de la personne physique ............................................... 102

§1-Le début de la personnalité juridique ........................................................... 102

I- Le principe ..................................................................................................... 102

223
II- L’exception ................................................................................................... 102

§2- La fin de la personnalité juridique .............................................................. 103

I- Le principe de la fin de la personnalité juridique au décès ......................... 103

II- Les atténuations au principe ......................................................................... 105

Section 2 : la capacité juridique des personnes physiques ................................ 105

§1-Généralités sur les incapacités ..................................................................... 106

A- La classification des incapacités .................................................................. 106

B- Les remèdes aux incapacités ........................................................................ 106

§2- Les différents types d’incapables ................................................................ 107

I- Le mineur ....................................................................................................... 107

A- La condition juridique du mineur ................................................................. 107

B- Les mécanismes de protection du mineur .................................................... 110

II- Le Majeur Incapable ..................................................................................... 110

A- Les incapables majeurs non protégés ........................................................... 111

B- Les incapables majeurs protégés .................................................................. 111

CHAPITRE 2- LES PERSONNES MORALES ............................................... 112

BIBLIOGRAPHIE : .......................................................................................... 115

EXERCICE........................................................................................................ 115

ENONCE ....................................................................................................... 115

REPONSE ......................................................................................................... 115

TITRE II : La classification des droits subjectifs .............................................. 117

CHAPITRE 1- LES DROITS PATRIMONIAUX ........................................... 118

Section 1- Notion de patrimoine ....................................................................... 118

I- Universalité du patrimoine ............................................................................ 119

224
II- Lien entre la personne et le patrimoine ........................................................ 120

III- Le patrimoine ne contient que des droits pécuniaires ................................. 121

Section 2- La classification des droits patrimoniaux ........................................ 122

I- Les droits réels ............................................................................................... 124

A- le pouvoir exercé sur une chose ................................................................... 124

1- Les droits réels principaux ........................................................................ 124

a- Le droit de propriété .................................................................................. 124

b- Les démembrements de la propriété ......................................................... 125

2- Les droits réels accessoires ....................................................................... 126

B- Les biens objet du droit réel ......................................................................... 127

1- La distinction majeure : Les biens meubles et immeubles ....................... 127

a- Les biens immeubles ................................................................................. 127

b- Les biens meubles ..................................................................................... 128

2- Les distinctions secondaires ...................................................................... 128

a- Les biens corporels et incorporels ............................................................. 128

b- Les biens consomptibles et biens non consomptibles ............................... 129

c- Les biens fongibles et les corps certains ................................................... 129

d- Les fruits et produit ................................................................................... 130

II- Les droits personnels ou droits de créance ................................................... 131

CHAPITRE 2– LES DROITS EXTRAPATRIMONIAUX ............................. 133

Section 1- Les caractères généraux des droits extrapatrimoniaux .................... 134

Section 2- Les différents types de droits extrapatrimoniaux ............................. 134

I- Certains droits de la famille ........................................................................... 135

II- Les droits de la personnalité ......................................................................... 135

225
RESUME ........................................................................................................... 136

La diversité des droits justifie leur classification et à chaque classification

correspond un régime juridique spécifique. On fait la distinction entre les droits
patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux. Les premiers sont rattachés au
patrimoine et donc évaluables en argent. Ils sont transmissibles ou cessibles,
saisissables. Ils sont composés des droits réels et des droits personnels. ......... 136

Le droit réel est le pouvoir exercé par un sujet de droit sur une chose. Ce pouvoir
du titulaire du droit réel peut être principal (droit de propriété et ses
démembrements) ou accessoire à une créance(les sûretés réelles : hypothèque,
gage, nantissement). Ce pouvoir peut s’exercer sur un bien meuble ou
immeuble. Le droit réel confère à son titulaire 2 prérogatives essentielles : droit
de suite et droit de préférence. .......................................................................... 136

EXERCICE........................................................................................................ 136

Titre III : La preuve des droits subjectifs .......................................................... 138

CHAPITRE 1- LES PRINCIPES FONDAMENTAUX ................................... 139

Section 1- L’objet de la preuve ......................................................................... 139

I- Les faits sont en principe objet de preuve ..................................................... 139

II- Le droit n’est pas en principe objet de preuve ............................................. 141

Section 2- La charge de la preuve ..................................................................... 141

I- Le principe : la charge initiale de la preuve................................................... 141

II- Les exceptions au principe : le renversement de la charge de la preuve .... 142

Section 3- Le rôle du juge ................................................................................. 143

I- Le principe de la neutralité du juge ............................................................... 143

II- Le rôle actuel du juge ................................................................................... 143

CHAPITRE 2- LES PROCEDES DE PREUVE............................................... 144

226
Section 1- Les procédés de preuve parfaits ....................................................... 144

I- Les écrits ou preuves littérales ....................................................................... 144

A- l’écrit traditionnel ou sur support papier ...................................................... 144

1) Les actes authentiques.............................................................................. 144

a) Officiers compétents pour l’établissement des actes authentiques ...... 144

b) Conditions d’authenticité ...................................................................... 145

c) Force probante ...................................................................................... 145

2) Les actes privés ........................................................................................ 146

a- Les actes sous seing privé ..................................................................... 146

b- Les écrits spéciaux ................................................................................ 148

II- L’aveu Judiciaire ......................................................................................... 149

III- Le serment décisoire ................................................................................ 150

Section 2- Les procédés de preuve imparfaits ................................................... 150

I- La preuve testimoniale ou le témoignage ...................................................... 150

II- La preuve par présomption ou indices ......................................................... 151

III- Le serment supplétoire ................................................................................ 151

CHAPITRE 3- LES CONDITIONS DE RECEVABILITE DES MOYENS DE

PREUVE............................................................................................................ 152

Section 2- La preuve des actes juridiques ......................................................... 153

A) Le principe de la preuve par écrit : article 1341 du code civil ................ 153

B) Les exceptions au principe de l’art. 1341 ................................................ 154

- En matière commerciale.............................................................................. 155

- Lorsqu’il ya un commencement de preuve par écrit (art. 1347 du code civil)

155

227
- L’impossibilité absolue de produire un écrit .............................................. 156

EXERCICES ..................................................................................................... 158

TITRE IV : La sanction des droits subjectifs : l’action en justice .................... 159

CHAPITRE 1- L’ORGANISATION DE L’APPAREIL JUDICIAIRE

IVOIRIEN ......................................................................................................... 160

Section 1- Le principe du libre accès à la justice .............................................. 161

I- le principe de l’égalité devant la justice ........................................................ 161

II- le principe de la gratuité de la justice ........................................................... 161

Section 2- l’organisation des juridictions .......................................................... 162

§1- la compétence matérielle des juridictions ivoiriennes ................................ 162

I- Les juridictions classiques ............................................................................. 163

A- Les juridictions permanentes........................................................................ 163

1- Les juridictions de premier degré.............................................................. 163

a- Les tribunaux de première instance ........................................................... 163

b- Les sections de tribunal ............................................................................. 165

2- Les juridictions de second degré ............................................................... 165

3- Les juridictions suprêmes .......................................................................... 167

a- Les juridictions suprêmes dans l’ordre interne ivoirien ............................ 167

a- 1) La Cour de Cassation : articles 147 et 148 nouveau de la constitution

167

Elle connaît des pourvois en cassation formés contre les décisions des
juridictions inférieures (tribunaux et cours d’appels) sur lesquelles elle exerce
un contrôle de légalité (affaires pénales, civiles, sociales). Elle est la plus
haute juridiction de l’ordre judiciaire. Elle n’est pas en principe juge de fait
mais de droit, car elle n’est pas un 3ème degré de juridiction. Elle a une
228
 mission d’unification de l’interprétation de la règle de droit (élaboration de la
jurisprudence). ............................................................................................... 167

a.3) La Cour des Comptes ............................................................................. 168

a.4) Le Conseil Constitutionnel ..................................................................... 168

b- La juridiction suprême communautaire : la Cour Commune de Justice et

d’Arbitrage (CCJA) ....................................................................................... 169

B- Les juridictions non permanentes ................................................................. 172

C- Les juridictions spécialisées ........................................................................ 172

1- Le tribunal militaire................................................................................... 172

2- Les Juridictions de commerce ................................................................... 173

II- Les juridictions arbitrales ............................................................................. 175

§2- La compétence territoriale des juridictions ivoiriennes .............................. 177

I- Les règles de compétence territoriale en matière civile ................................ 177

A- Le principe : la règle « actor séquitur forum réï » ....................................... 178

B- Les exceptions au principe ........................................................................... 178

1) Les exceptions prévues par l’article 11 du CPC ....................................... 178

2) Les exceptions prévues par l’article 12 CPC ............................................ 179

II- Les règles de compétence en matière commerciale ..................................... 179

III- Les règles de compétence en matière administrative et fiscale ................. 180

Section 3- les animateurs de l’appareil judiciaire ............................................. 181

I- Les magistrats ................................................................................................ 181

A- Les magistrats du siège ................................................................................ 181

1- Le principe de l’indépendance .................................................................. 181

2- Le principe de l’inamovibilité du magistrat .................................................. 182

229
B- Les magistrats du ministère public ............................................................... 182

1- Le principe de la subordination hiérarchique............................................ 182

2- Le principe de l’indivisibilité .................................................................... 183

3- Le principe de l’irrécusabilité du ministère public ................................... 183

II- Les auxiliaires de justice .............................................................................. 183

A- Les auxiliaires à participation directe .......................................................... 183

1- Le greffier.................................................................................................. 184

2- L’expert ..................................................................................................... 184

3- L’avocat..................................................................................................... 184

B- Les auxiliaires à participation indirecte : les officiers ministériels .............. 185

1- Les notaires ............................................................................................... 186

2- Les huissiers de justice et les commissaires-priseurs : les commissaires de

justice............................................................................................................. 186

CHAPITRE 2- LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION EN JUSTICE ........... 187

Section 1- les conditions de recevabilité de l’action en justice ......................... 187

I- La personnalité juridique ............................................................................... 188

II- la capacité juridique ...................................................................................... 189

III- l’intérêt pour agir......................................................................................... 189

IV- la qualité pour agir ..................................................................................... 190

Section 2- les formes de l’action en justice ....................................................... 191

II- La forme des demandes ............................................................................... 191

A- L’assignation ................................................................................................ 191

B- La comparution volontaire des parties ......................................................... 192

C- La requête ..................................................................................................... 192

230
D- Les conclusions écrites ................................................................................. 192

IV- Le fond des demandes................................................................................ 193

A- La demande initiale ou demande introductive d’instance............................ 193

B- Les demandes incidentes .............................................................................. 193

1- La demande additionnelle ......................................................................... 193

2- La demande reconventionnelle ................................................................. 194

3- La demande en intervention ...................................................................... 194

Section 3- le déroulement de l’instance ............................................................ 194

I- Les principes directeurs de l’instance ............................................................ 195

A- Le principe de la neutralité du juge .............................................................. 195

B- Le principe du contradictoire ....................................................................... 196

C- Le principe de la publicité ............................................................................ 196

D- Le principe de la collégialité ........................................................................ 197

II- Le jugement .................................................................................................. 197

A- Notion de jugement ...................................................................................... 197

B- Force du jugement ........................................................................................ 199

1- Le domaine de l’autorité de la chose jugée ............................................... 199

2- Les conditions de l’autorité de la chose jugée .......................................... 200

EXERCICES ..................................................................................................... 201

TABLES DES MATIERES .............................................................................. 219

231
232
233
234