DROIT DES SOCIETES

par Soraya Messaï-Bahri

Année universitaire 2022-2023

 INTRODUCTION

Définition de la société. - Aux termes de l’article 1832 du Code civil, « La société est
instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une
entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter
de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi,
par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes
».
Des conditions découlent de cette definition
Sources. Source légale. = c’est principalement la loi qui organise le fonctionnement du droit
des sociétés -
Le Code de commerce de 1807 contenait peu de dispositions relatives au contrat de société.
Le Code de commerce procédait par renvoi aux principes généraux contenus dans les articles
1832 à 1873 du titre IX du livre III du Code civil intitulé « Du contrat de société ». La grande
loi en matière de droit des sociétés est celle du 24 juillet 1966 (et son décret d’application du
23 mars 1967), aujourd’hui codifiée sous les articles L. 210-1 et suivants du Code de
commerce. Depuis, le droit des sociétés a multiplié les structures sociales : sociétés civiles
professionnelles (SCP) ; sociétés civiles de moyens (SCM), ; entreprise unipersonnelle à
responsabilité limitée (EURL). Ce mouvement s’est accéléré depuis le milieu des années 90 :
en 1990, création des sociétés d’exercice libéral (SEL), en 1994 apparaît la société par actions
simplifiée (SAS), dont la forme unipersonnelle (SASU) est autorisée dès 1999. Les
nombreuses réformes après 1966 ont conduit à disperser le droit applicable aux sociétés dans
de multiples textes. Par conséquent, l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 a créé
un nouveau Code de commerce dont le livre II est intitulé « Des sociétés commerciales et des
groupements d’intérêt économique ». Par la suite, un important mouvement de réforme,
inspiré par la notion de gouvernement d’entreprise d’origine anglo-américaine, a conduit à la
loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001. Elle tend à renforcer
l’exigence de transparence et à assurer une meilleure répartition des pouvoirs au sein des
grandes sociétés commerciales. Ensuite, la loi sur la sécurité financière du 1er août 2003 est
venue renforcer le contrôle des sociétés cotées et la transparence des marchés financiers. Puis,
la loi Breton du 26 juillet 2005 a modifié le droit des sociétés sur un certain nombre de points.

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Entre autres, elle a inséré en droit français la société européenne et a modifié le régime des
rémunérations des dirigeants. Deux ans plus tard, la loi du 21 août 2007 retouchait à nouveau
le domaine très sensible des rémunérations des dirigeants. On signalera la loi du 3 juillet 2008
portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire ainsi
que la loi du 4 août 2008, dite de modernisation de l’économie. Une ordonnance du 8
décembre 2008 a rendu obligatoire, en principe, le comité d’audit dans les sociétés dont les
titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé. Une ordonnance du 22 janvier
2009 a supprimé la notion française d’appel public à l’épargne afin de prendre en
considération les notions européennes de « titres admis aux négociations sur un marché
réglementé » et « titres financiers offerts au public ». Enfin, diverses lois, dites de
« simplification », ont eu pour objet d’alléger le droit des sociétés (par ex., loi du 17 mai
2011 ; loi du 22 mars 2012). Ce mouvement de simplification n’est pas prêt de s’arrêter
puisque nous sommes en plein « choc de simplification » (v. B. Lecourt, Réflexions sur la
simplification du droit des affaires, RTDCom. 2015, 1). Ainsi, de nombreuses réformes ont
modifié, ces derniers temps, le droit des sociétés (ord. du 31 juill. 2014 ; loi du 20 déc. 2014),
d’autres réformes sont à venir (liquidation simplifiée des sociétés). Récemment, le droit des
sociétés a été modifié par la loi PACTE du 22 mai 2019 : désormais, la société doit être gérée
dans son intérêt propre « en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux
de son activité » (nouvel article 1833 du Code civil). Et, de manière optionnelle, « les statuts
peuvent préciser une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le
respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité » (nouvel
article 1835 du code civil).
Il y a du droit commun des societés a l’article 1832-1844 qui s’applique à toutes les sociétés
Et du droit spécifique des societés civile art 1845 et suivant
La loi du 24/07/1966 sur les societés commerciales a été codifié dans le code du commerce a
L.210-1 et suivant
Le livre 1 = c’est le commercant qui veut faire du commerce sans créer de societés
NOUS c’est le livre 2 = pour les societés commerciales
- Source jurisprudentielle : le rôle des tribunaux en droit des sociétés est essentiel.
Des notions entières ont été construites par la jurisprudence : abus de majorité ; abus de
minorité ; administrateur provisoire ; etc. En outre, la jurisprudence est venue combler les
lacunes de la loi en précisant certaines dispositions, à l’instar de la notion d’intérêt social.

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 - Sources internationales : importance cruciale du Traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne (TFUE ; v. B. Lecourt, Chronique de droit européen des sociétés, Revue
des sociétés, éd. Dalloz ; B. Lecourt, « Droit des sociétés de l’Union européenne », Rép.
Dalloz, Sociétés, mars 2014 ; C. Gavalda, G. Parleani, B. Lecourt, Droit des affaires de
l’Union européenne, Litec, 8ème éd., 2019). Des pans entiers du droit des sociétés se trouvent
sous l’emprise du droit européen : constitution des sociétés ; pouvoirs des dirigeants ;
fusions ; contrôle des comptes ; offres publiques d’achat ; comptabilité ; capital social ; etc.
En outre, un droit supranational a été élaboré par les autorités de l’Union européenne : société
européenne ; société coopérative européenne ; groupement européen d’intérêt économique ;
faillite des sociétés. L’harmonisation du droit français des sociétés par les directives
européennes a été facteur de modernisation car elle a permis d’insérer dans notre législation
des règles protectrices des intérêts des associés et des créanciers sociaux. On peut d’ailleurs
constater que les principales réformes du droit français des sociétés réalisées depuis une
trentaine d’années ont, pour la plupart, une origine européenne. Ces améliorations ont profité
tant aux associés qu’aux tiers. Pourtant, la modernisation du droit français des sociétés par le
droit européen est peu perceptible dans la mesure où le propre d’une directive est de se fondre
dans une législation nationale. Beaucoup ignorent, par conséquent, l’origine européenne de
certaines règles sociétaires. On peut alors affirmer que la dilution du droit européen dans le
droit des sociétés a été si sensible que la norme européenne, "victime de son succès", s'est fait
oublier.
- « Soft law » : au côté de ces sources légales et jurisprudentielles, se développe,
depuis, quelques années, en droit des sociétés, la « soft law », c’est-à-dire, la référence par les
sociétés à des recommandations et à des codes de gouvernement d’entreprise issus de la
pratique. Le code de gouvernement d’entreprise le plus connu en France est celui du MEDEF
(Mouvement des entreprises de France) et de l’AFEP (Association française des entreprises
privées), dont la dernière consolidation date de décembre 2008. Celle-ci intègre notamment
des recommandations sur la rémunération des dirigeants de sociétés cotées que le MEDEF et
l’AFEP ont adoptées en octobre 2008, à la suite de nombreux scandales provoqués par
l’octroi, en pleine crise financière, d’indemnités de départ au montant élevé. Ce code a depuis
été actualisé à plusieurs reprises et dernièrement en janvier 2020 (https://afep.com/wp-
content/uploads/2020/01/Code-Afep_Medef-r%C3%A9vision-janvier-2020_-002.pdf). En
avril 2014, la Commission européenne a publié une recommandation sur l’application

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« Comply or explain », en ce qui concerne la référence par les sociétés cotées à un code de
gouvernement d’entreprise (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX
%3A32014H0208). Le principe « appliquer ou expliquer » y est présenté comme un élément
clé de la gouvernance d'entreprise en Europe. En vertu de ce principe, les sociétés qui
dérogent au code de gouvernement d'entreprise auquel elles sont soumises sont tenues
d'indiquer, dans leur déclaration sur le gouvernement d'entreprise, les parties de ce code
auxquelles elles dérogent et les raisons de cette dérogation.
= code de bonne conduite

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 PLAN

1 °) La naissance et le décès d’une société

2°) Le choix de la forme sociale

3°) La mésentente entre les associés

4°) La société à responsabilité limitée (SARL)

5°) La société anonyme (SA)

6°) Les clauses statutaires et extrastatutaires dans la société anonyme

7°) La société par actions simplifiée (SAS)

8°) Les sociétés de personnes

9°) La responsabilité civile des dirigeants sociaux

10°) Restructurations – Groupe de sociétés

11°) Le droit des sociétés de l’Union européenne

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 Thème n°1 : La naissance et le décès d’une société

I – Naissance ou formation des sociétés

Selon l’article 1832 du code civil, la société est instituée par deux ou plusieurs
personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens
ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en
résulter. La société est donc d'abord un contrat. Ce contrat doit répondre aux conditions de
validité de tout contrat (art. 1128 du code civil notamment) et aux conditions de validité
spécifiques au droit des sociétés. Aux conditions de fond, s’ajoutent des conditions de forme.
Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, selon l’article 1833 du code civil, la société doit être
gérée dans son intérêt propre en prenant en considération les enjeux sociaux et
environnementaux de son activité. Depuis cette même loi, les sociétés peuvent aussi (c’est
une faculté) définir dans les statuts une raison d’être (article 1835 du code civil). Il s’agira
alors d’entreprises à mission. Cette raison d’être est constituée des principes dont la société se
dote et pour le respect desquels elle affecte des moyens dans la réalisation de son activité.
Art 1832 dit que en principe la societé c’est un contrat = specifique qui vise a former une
societé et comme tout contrat (comme k de vente par ex), il obeit aux conditions du droit
commun des contrats
A – Conditions de fond
1 – Les conditions tirées du droit commun des contrats
Le contrat de société doit, pour être valable, répondre aux conditions posées le Code
civil : consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un contenu licite et
certain (art. 1128 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016,
qui regroupe désormais dans le « contenu » les anciennes notions d’objet et de cause).
La notion de contenu du contrat renvoie, d’abord s’agissant du contrat de société, à
l’objet social. L’objet social est le « genre d’activité » que la société se propose d’exercer.
L’objet doit donc être licite. Cette exigence est expressément posée par l’article 1833 du Code
civil. Sera jugé illicite tout objet social qui est contraire à une loi impérative ou qui heurte les
bonnes mœurs. La sanction civile frappant une société ayant un objet illicite est la nullité
absolue et peut être invoquée par tout intéressé.

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 La notion de contenu du contrat renvoie, ensuite, à la cause de la société. La cause
sociale est la raison pour laquelle on crée une société. La sanction traditionnelle de l’illicéité
de la cause, comme celle de la fraude (Fraus omnia corrumpit), réside dans la nullité du
contrat.
Même s’il ne s’agit pas à proprement parler de la cause du contrat de société, rappelons
que la loi Pacte no 2019-486 du 22 mai 2019 a modifié les termes de l'article 1835 du code
civil, pour venir y indiquer que « les statuts peuvent préciser une raison d'être, constituée des
principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens
dans la réalisation de son activité ».
L’inscription dans les statuts d’une raison d'être est facultative. Elle requiert des
comportements à mettre en œuvre pour atteindre les objectifs (généralement de long terme)
que la société a souhaité se donner.
En pratique, fin 2021, soixante-dix sociétés du « SBF 120 » ont adopté une raison
1

d'être, mais cinquante-cinq d'entre elles l'ont insérée hors de leurs statuts et n'ont donc pas une
raison d'être au sens de la loi Pacte, avec le régime juridique correspondant. Sur ces 70, seules
15 ont une raison d'être statutaire, répondant à l'attente de l'article 1835 du code civil. Parmi
elles, la société Veolia a été ici pionnier en se dotant d'une raison d'être avant même
l'adoption définitive de la loi Pacte ; ses statuts évoquent en effet sa volonté de « contribuer
au progrès humain, en s'inscrivant résolument dans les objectifs de développement durable
définis par l'ONU, afin de parvenir à un avenir meilleur et plus durable pour tous. C'est dans
cette perspective que Veolia se donne pour mission de « Ressourcer le Monde », en exerçant
son métier de services à l'environnement ».
Il est préférable d'éviter le choix de raisons d'être trop ambitieuses qui seraient par trop
difficiles à satisfaire, et surtout susceptibles ensuite de créer un décalage entre la réalité et
l'attente des tiers. En effet, dans un tel cas, la responsabilité des dirigeants sociaux risque
d'être ensuite retenue par les juges dès lors que la méconnaissance de la raison d'être serait
source de préjudice pour les tiers.
La stipulation d'une raison d'être pourrait également conduire à la nullité des actes ou
délibérations sociétaires la méconnaissant. Le respect de la raison d'être statutaire que
suggère l'article 1835 du code civil peut bien être perçu comme rattaché à une disposition
1
Le SBF 120 est un indice boursier de la bourse de Paris. Son code ISIN est FR0003999481, et son code
mnémonique est PX4. Il est déterminé à partir des cours de 40 actions du CAC 40 et de 80 valeurs des
compartiments A et B Euronext. Cet indice est représentatif du marché dans son ensemble.

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impérative visée par l'article 1844-10, alinéa 3 du code civil. Encore faudra-t-il cependant que
la méconnaissance de la raison d'être soit incontestable pour qu'une nullité soit ici concevable.

2 – Les conditions spécifiques au droit des sociétés (prevues a l’art 1832 du code civil)
Ces conditions sont les suivantes : un nombre d’associés, la mise en commun d’apports,
un partage des bénéfices et des pertes et, enfin, l’affectio societatis.
a) Les associés
En principe, un contrat suppose la présence de deux parties, voire plus, alors que l’acte
juridique qui n’est l’œuvre que d’une seule volonté est unilatéral. Cette règle vaut en principe
pour toute société, notamment lors de sa création. Cependant, depuis la loi du 11 juillet 1985,
« la société peut être instituée par l’acte de volonté d’une seule personne (SARL). En 1999, le
législateur a ajouté une nouvelle société d’une seule personne, la société par actions
simplifiée unipersonnelle (SASU).
SARL et SASU = exceptions = societés unipersonnnelles = acte unilatéral
b) La mise en commun d’apports
Selon l'article 1832 du code civil, la société suppose que deux ou plusieurs personnes
conviennent d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie.
Il existe trois catégories d’apport : les apports en numéraire, les apports en nature, les
apports en industrie.
- Les apports en numéraire : ils consistent à mettre une somme d'argent à la disposition de
la société. Dans un premier temps, l'associé promet de réaliser l'apport, c'est ce que l'on
appelle « la souscription ». Dans un second temps, il exécute cette promesse et verse la
somme due à la société, c'est la « libération » de l'apport. La libération n'a pas toujours à être
effectuée en totalité lors de la constitution de la société : par exemple dans les SA, les
actionnaires peuvent ne libérer que la moitié de l'apport, le reste devant l'être dans les 5 ans.
Dans d'autres sociétés, les statuts fixent la proportion du capital qui doit être libérée lors de la
souscription et la date à laquelle les compléments doivent être versés.
On distingue la libération des apports et la souscription
- Les apports en nature : il s’agit des apports de tous biens, meuble ou immeuble, corporel
ou incorporel, autre qu'une somme d'argent : un immeuble, un droit au bail, un droit de
propriété industrielle, une machine. Pour éviter une surévaluation (risquant de léser les
créanciers de la société pour lesquels le capital de la société, constitué par les apports,

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constitue une garantie) ou une sous-évaluation (préjudiciable à l'apporteur), la loi a prévu une
procédure d'évaluation dans les SARL et les SA. Intervention d'un commissaire aux apports
(commissaire aux comptes ou experts figurant sur une liste établie par les cours et tribunaux)
qui évalue la valeur de l'apport.
- Les apports en industrie : mise à la disposition de la société, par un associé, de son
industrie c’est-à-dire de son travail, savoir faire, ses compétences techniques, sa notoriété...
Selon l’art. 1844-1 c. civ : sauf autre répartition fixée par les statuts, la part dans les bénéfices
de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins
apporté.
La somme des apports en numéraire et en nature constitue le capital social. Ce capital
social a vocation à servir de garantie aux créanciers de la société. D'où, dans certaines
sociétés où la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports, l'exigence
légale d'un capital minimum : 37 000 euros pour SA (L. 224-2 C. com).

LE CAPITAL SOCIAL C’EST COMME UN CAMMENBERT, CE CAPITAL

SOCIAL QUI EST MIS A LA DISPOSITION DES ASSOCIÉS C’EST EGALEMENT
LE GAGE DES CREANCIERS = SAISIR SES BIENS CA VEUT PAS DIRE QUE
ILS SONT TOUS SAISISSABLE (QUE LES BIENS NUMERAIRES ET EN
NATURE, APPORT EN INDUSTRIE PEUVENT PAS ETRE SAISI PAR LES
TIERS= IL PEUT PAS CONSTITUER LE CAPITAL SOCIAL (ON PEUT PAS
FORCER QQ A TRAVAILLER DEPUIS L’ABOLITION DE L’ESCLAVAGE)

c) Le partage des bénéfices et des pertes.

Selon l'article 1832 du code civil, les apports réalisés par les associés le sont " en vue de
partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ". La réalisation d'une
économie a été rendue possible par une loi du 4 janvier 1978. La définition du bénéfice a été
donnée par les chambres réunies de la Cour de cassation le 11 mars 1914 dans un arrêt
célèbre connu sous le nom de caisse rurale de Manigod : " le bénéfice est un gain
pécuniaire ou un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés ".
La qualité d'associé d'une société suppose également l'acceptation de la participation
aux pertes éventuelles de la société. Elle signifie que les associés doivent répondre des dettes

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de la société, vis à vis des créanciers de celle-ci. Cette obligation est d'ordre public : elle ne
peut être réduite par les statuts.
En principe, chaque associé contribue aux pertes de la même manière qu'il participe aux
bénéfices : à proportion de ses apports, de ses parts sociales ou actions. Il est néanmoins
possible d’opérer des aménagements par les statuts, sauf clause léonine qui ferait supporter
tout le passif à un associé ou l'en exonérerait totalement (cf. art. 1844-1 cciv).
Les clauses léonines attribuent à l’un des associé la totalité ou une part substantielle des
bénéfices, ou encore, celles qui exonèrent l’un des associés de la totalité, ou d’une partie
substantielle, des pertes. Selon l’article 1844-1 du Code civil, elles sont réputées non-écrites.
Concernant les promesses d’achat ou de cession de droits sociaux, la jurisprudence est
devenue plus libérale. Ainsi, la chambre commerciale, dans l’arrêt du 20 mai 1986, a-t-elle
décidé qu’une telle promesse ne constituait pas une clause léonine. La Chambre commerciale
distingue, en fait, suivant l’objet de la convention : s’il s’agit de céder des actions moyennant
un prix librement convenu et non de porter atteinte au pacte social, l’acte ne constitue pas une
clause prohibée. Donc, si la clause ne constitue qu’une modalité de fixation du prix d’une
cession entre un associé et une autre personne, associée ou non, l’article 1844-1 n’a pas lieu
de s’appliquer (Com.10 janvier 1989 ; 26 mai 1994 ; 19 oct. 1999 ; 22 février 2005). La
Chambre civile a longtemps été réticente à cette jurisprudence (Civ.1, 7 avril 1987, 16 oct.
1990, 9 juin 1993).

Societé à risque illimitée = societé civile (SC) et societé en nom collectif (SNC = societé
commerciale) = associés sont responsable personnellement en cas de perte realisées par la
societés (au dela de leur apport) = differences entre les 2 = chacun resp pour le tout VS par
rapport a l’apport dans le capital social = moins de difficultés pour lever des fonds, et pour
certains activités pour la societé civile, de nature civile ne peuvent etre que sous forme de
nature civile (par ex immobilier, activité liberale etc)
Societé a risque limité = pas au dela du capital social , pas aller prendre le patrimoine des
associées (mais en general banque demande quand meme des cautions personnelles)

Clauses leonines prevoient une repartission inegalitaires des benefices et pertes qui est
excessives

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d) L’affectio societatis = intention de constituer ensemble une societé
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a donné une définition de l'affectio
societatis dans un arrêt du 3 juin 1986 : elle a affirmé que l'affectio societatis suppose que les
associés collaborent de façon effective à l'exploitation, dans un intérêt commun et sur un pied
d'égalité, chacun participant aux bénéfices comme aux pertes. Il s’agit en quelque sorte de
l’élément intentionnel du contrat de société.

B – Les conditions de forme

La rédaction et la signature des statuts matérialisent le consentement des associés : c'est

pourquoi les statuts portent aussi le nom de pacte social. Les statuts doivent mentionner : les
apports de chaque associé ; la forme de la société ; l'objet social ; la dénomination sociale ; le
siège social ; le capital social ; la durée de la société ; les modalités de son fonctionnement. =
LE STATUT C’EST LE CONTRAT DE SOCIETÉ
Plusieurs formalités succèdent à la rédaction et à la signature des statuts : l'acte de
société doit être enregistré auprès de la recette des impôts du domicile d'un des associés ;
l'acte de société doit faire l'objet d'une mesure de publicité (avis inséré dans un journal
d'annonces légales du département du siège social) afin d'informer les tiers de la constitution
de la société. En dernier lieu, les documents constitutifs de la société doivent être déposés au
greffe du tribunal de commerce.

Societé peut pas durer plus que 99 ans = on peut proroger mais avant la fin des 99 ans

Immatriculation.- L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS)

est obligatoire pour toute société, sauf pour la société en participation. Aucun délai n'est
prévu pour l'immatriculation mais tant que l'immatriculation n'est pas réalisée la société ne
peut pas fonctionner, en l'absence de personnalité morale. Le greffier du tribunal de
commerce dans le ressort duquel est situé le siège social vérifie la régularité de la demande,
c'est à dire le respect des prescriptions légales et réglementaires concernant la constitution de
la société. Par exemple, le défaut d'une mention obligatoire dans les statuts entraîne le refus
d'immatriculation. Si la régularité est constatée, l'immatriculation est opérée dans un délai
d'un jour franc.

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temps que l’immatricullation n’est pas realisée la societé reste un contrat, c’est
l’immatriculation qui conditonne la naissance de la personnalité morale juridique de la
societé = TOUTES LES SOCIETÉS QUI SONT IMMATRICULÉES SONT DES
PERSONNES MORAL SINON NON (la SEP pas immatriculée donc pas une personne
morale)

Actes possibles par les associés avant l’immatriculation pour le compte de la futur societé qui
sera elle partie au K une fois immatriculée (par ex si les associés ont loués un local avant
l’immatriculation)
Suites formelles de l'immatriculation.- D’autres formalités résultent de
l’immatriculation de la société au RCS :
* la société obtient un numéro d'identification, numéro SIRET, attribué par l'INSEE. Numéro
qui doit figurer sur tous les documents d'affaire de la société et qui permet à l'administration
d'identifier la société. Suivi de la mention du RCS de la ville du greffe d'immatriculation, il
permet d'accéder au dossier qui recense les différentes informations relatives à la société.
* un avis est inséré au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) par
le greffier. Mêmes mentions que celles qui figurent dans le journal d'annonces légales.
Les conséquences de la personnalité morale.- La personnalité morale confère à la
société : une identité propre (une dénomination sociale, un patrimoine social, un siège social,
une nationalité), une capacité, une responsabilité civile et pénale. Depuis le nouveau code
pénal (applicable depuis mars 1994), les sociétés peuvent engager leur responsabilité pénale.
Selon l’art. 121-2 code pénal, les personnes morales sont responsables des infractions
commises pour leur compte, c’est-à-dire dans l'intérêt ou au profit de la personne morale, par
leurs organes ou leurs représentants (personnes physiques ayant le pouvoir d'agir au nom de
la personne morale). Depuis la loi du 9 mars 2004, la responsabilité des sociétés personnes
morales peut être engagée à propos de toutes les infractions, sans qu’un texte le prévoie
expressément.
Sort des actes conclus pendant la période de formation.- Tant que la société n'a pas
la personnalité morale mais qu'elle a vocation à l'obtenir après avoir accompli les formalités
requises pour l'immatriculation, on dit que la société est en formation. Un certain nombre
d'actes doivent être conclus dans cette période de formation pour que l'activité de la société
puisse effectivement démarrer après l'immatriculation : ouverture d'un compte en banque,

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conclusion d'un contrat de bail pour domicilier la société, conclusion de contrats de travail,
achat de marchandises... Ces actes sont conclus par les fondateurs, non pour leur compte
personnel, mais pour le compte de la société en formation. Le problème qui se pose est celui
du sort des engagements conclus pendant cette période de formation car ces actes n'ont pas pu
être conclus par la société, celle-ci n'existant pas encore comme personne morale. Selon
l’article 1843 du Code civil, "les personnes qui ont agi au nom de la société en formation
avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis". Ce texte
prévoit également que "la société régulièrement immatriculée peut reprendre les
engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci".
Cette reprise des engagements souscrits antérieurement à la naissance de la personne
morale peut s'effectuer de différentes manières :
- reprise automatique si un état des actes conclus est annexé aux statuts. Cela ne vaut que
pour les actes effectués antérieurement à la signature des statuts.
- reprise résultant d'un mandat donné dans les statuts ou par acte séparé par les associés à l'un
d'entre eux (ou au gérant non associé qui a été désigné) de prendre des engagements pour le
compte de la société. Si ces engagements sont déterminés et que leurs modalités sont
précisées par le mandat : l’immatriculation emporte reprise.
- reprise par la société postérieurement à l'immatriculation, des engagements souscrits par
ceux qui ont agi en son nom. Nécessité d'une décision prise à la majorité des associés.

II – Décès ou dissolution des sociétés

La dissolution peut résulter de différentes causes. Elle produit dans tous les cas des
effets déterminés par la loi
A – Les causes de la dissolution
Article 1844-7 c. civ : « La société prend fin :
1°) Par l’expiration du temps pour lequel elle a été constituée,
2°) Par la réalisation ou l’extinction de son objet ;
3°) Par l’annulation du contrat de société ;
4°) Par la dissolution anticipée décidée par les associés ;
5°) Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour
justes motifs ;

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6°) Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal dans le cas prévu à l’article 1844-
5 c. civ. (réunion de toutes les parts sociales dans les mains d’un seul) ;
7°) par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des
actifs de la société ;
8°) Pour toute autre cause prévue par les statuts ».
La dissolution peut d'abord être volontaire et résulter d'une décision des contractants. A
cette première cause de disparition de la personne morale, s'en ajoute une seconde, plus
spécifique. La société doit en effet disparaître lorsqu'un des éléments jugés nécessaires à son
existence disparaît.
- La dissolution volontaire : le contrat de société ne peut être conclu que pour une
durée déterminée n'excédant pas 99 ans. A l'intérieur de cette contrainte légale, les associés
peuvent décider du terme de la société. Lorsqu'un terme est fixé, son arrivée entraîne de plein
droit la dissolution de la société. Si les associés souhaitent finalement proroger la société, ils
doivent en prendre la décision (modification des statuts) avant le terme.
Les associés peuvent aussi décider de dissoudre la société avant l'arrivée du terme :
dissolution anticipée. Elle s'effectue dans les conditions requises pour la modification des
statuts et doit faire l'objet d'une publicité légale.
- La dissolution en raison de la disparition d'un élément nécessaire à l'existence de
la société :
- perte totale de l'objet : "réalisation ou extinction" de l'objet. La société a réalisé le but qu'elle
s'était fixée ;
- dissolution "pour justes motifs" : prévue par l'article 1844-7-5°) du code civil, la dissolution
peut être prononcée par le tribunal, à la demande d'un associé, pour justes motifs (par
exemple, l'inexécution par un associé de ses obligations, la mésentente entre les associés
lorsque celle-ci entraîne la paralysie de la société) ;
- réunion de toutes les parts ou actions dans les mains d'un seul associé : la réunion de toutes
les parts ou actions dans les mains d'un même associé devrait entraîner la dissolution. Aussi
selon l’article 1844-5 du Code civil, la réunion de toute les parts ou actions en une seule main
n'entraîne pas la dissolution immédiate. La société continue d'exister et l'associé unique
bénéficie d'un délai d'un an pour revenir à une situation régulière en trouvant de nouveaux
associés (il peut transformer la SA en SAS ou SARL ou en cedant ses parts). A défaut, tout

15
intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Dans ce cas, le tribunal peut
cependant accorder un délai (6 mois maximum) pour régulariser la situation ;
- disparition d'un associé ou associé ne remplissant plus les conditions pour être associé : par
exemple, décès d'un associé dans une SNC.
Dans tous ces cas de dissolution, des formalités sont à respecter afin d'informer et de
protéger les tiers. Essentiellement : mention au RCS puis publicité au BODACC.

Par ex societé pour construction immeuble et immeuble est construit donc societé s’eteint

Boni de liquidation si encore de l’argent on peut ceder ses parts c’est mieux que de liquider
volontairement = quand on cede ses parts ducoup ca revient a moins d’impots ?

Les associés vont d’abord recuperer leur apports chacuns et si il reste + ca sera
proportionenellement (en dernier)

B – Les effets de la dissolution : la liquidation

La dissolution de la société entraîne obligatoirement sa liquidation. Les opérations sont
effectuées par un liquidateur qui devient le représentant légal de la société en se substituant
aux organes de représentation de la société. Ce liquidateur est, en principe, désigné par les
associés et peut être soit un ancien dirigeant soit un professionnel. Sa mission consiste à
réaliser l'actif, acquitter le passif et à répartir le solde disponible. Ce n'est qu'après la
liquidation que la personnalité morale disparaît et plus précisément après la publicité de la
clôture de la liquidation (dans un journal d'annonces légales).

16
 Thème n°2 : Le choix de la forme sociale

Dès lors que les fondateurs d’une entreprise ont décidé de créer une société à but
lucratif, plusieurs formes sociales s’offrent à eux.
Plusieurs types de formes sociales s’offrent aux fondateurs de sociétés : la société
anonyme (SA) ; la société à responsabilité limitée (SARL) ; la société par actions simplifiée
(SAS) ; la société civile (SC) ; la société d’exercice libéral (SEL) ; la société en nom collectif
(SNC) ; la société européenne (SE ; v. séance 9) ; la société coopérative européenne (SCE) ;
le groupement d’intérêt économique (GIE) ; le groupement européen d’intérêt économique
(GEIE).
Divers critères peuvent guider les fondateurs d’une société dans le choix d’une forme
sociale : type d’activités projetées, taille de l’entreprise ; besoin de financement (émission de
valeurs mobilières) ; montant minimum du capital social ; nombre minimum d’associés ; désir
de souplesse dans la direction et l’organisation de la société ; désir de développer des activités
transnationales ; désir de contrôler l’actionnariat ; critères fiscaux…
Certains critères sont impératifs et réduisent la liberté d'option des fondateurs. À côté
des règles impératives, diverses considérations vont influencer l'adoption de telle ou telle
forme sociale.
I – Choix de la forme sociale et règles impératives
– Sociétés civiles et commerciales -- On distingue traditionnellement les sociétés
civiles (C. civ., art. 1845, al. 2) des sociétés commerciales par la forme. À ces sociétés
personnes morales s'ajoute la société en participation qui, elle ne jouit pas de la personnalité
juridique. À défaut d'adopter l'une de ces formes sociétaires, la société serait qualifiée de
société créée de fait.
L'adoption de la forme de la société dépend d'abord de l'activité envisagée, donc de
son objet. Son caractère civil ou commercial est le premier critère. Les sociétés commerciales
peuvent exercer toutes les activités que s'assignent les sociétés civiles. En revanche, il est
interdit à la société civile de faire le commerce ; elle doit donc se cantonner à une activité
civile (ex. activité agricole, artisanale).
– Indépendamment du caractère civil ou commercial de l'activité projetée, le
législateur impose certaines formes sociales pour l'exercice de certaines activités spécifiques.

17
Il y a ainsi des activités interdites, réservées et réglementées. On constate ainsi, par exemple
que les SARL et EURL ne peuvent exercer les activités d'assurance, de capitalisation et
d'épargne ; que les sociétés d’économie mixte locales doivent revêtir la forme de SA.
Diverses activités ne peuvent être exercées qu'à certaines conditions qui peuvent tenir à la
qualification professionnelle des associés ou des gérants – ainsi pour les SARL exploitant une
pharmacie.
– Capital social -- Il est constitué par les apports des associés qui peuvent être des
apports en numéraire, en nature et en industrie. Le montant du capital varie selon la forme
sociale choisie. En outre, dans certaines sociétés, le capital doit être intégralement ou
partiellement libéré à la constitution.
– Nombre d'associés – Seules l’EURL et la SASU sont unipersonnelles (+ EARL).
Les sociétés nécessitent en principe au moins deux associés, sauf pour les SA cotées qui exige
sept actionnaires et la SCA 4 actionnaires. La SARL ne peut avoir plus de 100 associés.

II – Choix de la forme sociale et motifs d'opportunité

Ce sont des critères fiscaux, sociaux ou juridiques qui vont permettre de concilier les
préoccupations personnelles des futurs associés. Pour les activités susceptibles d'être exercées
sous une forme sociale quelconque, ces considérations pèseront seules sur la détermination de
la forme de la société à constituer.
a) Considérations fiscales et sociales
– Fiscal -- Des motifs d'ordre fiscal ont pendant longtemps influencé le choix de la
forme sociale au détriment des considérations juridiques ou économiques. Aujourd'hui,
certaines préoccupations fiscales ont perdu de leur intérêt (droits d’enregistrement, régime
fiscal du gérant majoritaire de SARL…). Par contre, l'imposition de la société (IS ou IR),
ainsi que celle de la cession des parts peut avoir une influence sur l'adoption de la forme
sociale.
– Statut social du dirigeant -- Les régimes sociaux des dirigeants restent en revanche
très hétérogènes, si bien qu'ils peuvent avoir une influence non négligeable dans le choix de la
forme sociale : certains sont assimilés à des salariés, pas d’autres.
– Incidence du cumul du mandat social avec un contrat de travail -- La possibilité
offerte aux dirigeants de cumuler leur mandat avec un contrat de travail va également peser
sur le choix de la forme sociale.

18
b ) Considérations juridiques
- Gestion de la société. La direction est assurée par un organe collégial ou non. Notons
toutefois que ces principes comportent certains tempéraments comme notamment le directeur
unique dans la SA dualiste ou encore le conseil de gérance dans la SARL ou dans la société
civile.
– Statuts des dirigeants -- La forme sociétaire a également une incidence sur la
stabilité ou l'instabilité des dirigeants. La stabilité maximale est assurée dans la société en
nom collectif lorsqu'il y a un gérant statutaire associé, puisque sa révocation suppose l'accord
unanime des associés et doit reposer sur de justes motifs. Le maximum d'instabilité est atteint
dans la SA classique puisque les administrateurs sont révocables ad nutum, c'est-à-dire à tout
moment et sans indemnités, par l'assemblée générale ordinaire. (dans les SC, SNC et SARL il
faut revocation sur juste motif et majorité simple AG)
– Pouvoirs des dirigeants -- Le dernier élément qui agit sur le choix de la forme
sociale concerne l'étendue des pouvoirs des dirigeants. Celle-ci est déterminée par la loi :
objet social (SC, SNC, SCS).
– Responsabilité des associés et "intuitu personae". Responsabilité limitée / illimitée.
Prise de décision dans la société (unanimité, majorité, cession de parts soumise à
agrément…).

III – Description des principales formes sociales

a) La société anonyme. - “Merveilleux instrument juridique du capitalisme moderne“
selon la célèbre formule du doyen Ripert, la société anonyme en permettant “l’accumulation
d’une multitude de petits apports“, constitue une véritable machine à regroupement de
capitaux.
En effet, la S.A. constitue la forme juridique de la grande entreprise offrant un
maximum de garanties en vue de protéger les créanciers sociaux, et capable de développer,
au vu de ses larges capacités financières, des activités à l’échelle européenne, notamment à
travers une coopération internationale.
En dehors des motivations d’ordre juridique, il apparaît que le choix de la société
anonyme est également psychologique. La dénomination “société anonyme” donne en effet
une impression de grande taille et donc d’importance. Par conséquent, la société anonyme
s’impose pour les grandes entreprises dont les besoins en capitaux ne peuvent être assurés
par un nombre restreint d’associés. Elle rend possible la recherche de ces fonds en offrant

19
aux épargnants, en échange de leurs investissements, des titres dont la panoplie s’est
considérablement développée ces dernières années.
Aussi est-il permis d’affirmer que la S.A., de par l’étendue de son chiffre d’affaires et
de ses actifs, par le nombre de ses salariés, demeure la forme sociale la plus appropriée à un
développement des activités industrielles et commerciales à l’échelle européenne. Cette
affirmation se trouve renforcée par le fait que la société anonyme est un instrument qui
s’adapte aisément aux opérations de restructurations. Ainsi, les sociétés d’un même groupe
formant des sociétés multinationales pourront fixer leur siège social dans des Etats membres
différents afin de maximiser les différentes possibilités de leur développement économique.
Dans un contexte européen caractérisé par la suppression de toutes les entraves aux
échanges, la S.A. est donc le moyen le plus adéquat pour assurer des investissements
importants et tirer parti des avantages économiques liés à la construction du marché
commun.
Sociétés qui offrent leurs titres au public. - Dans le cadre de la constitution de la
S.A., une double option peut être offerte aux fondateurs. Lors de sa création, les fondateurs
ont le choix entre la S.A. classique et la S.A. dotée d’un directoire et d’un conseil de
surveillance. Préalablement, ils devront aussi choisir entre une S.A. cotée et une S.A.
“fermée“.
Les S.A. cotées sont le prototype des sociétés exigeant une vaste dimension
financière. Mais, la constitution d’une S.A. cotée est relativement rare : au début de
l’exploitation, les fondateurs désirent souvent rester peu nombreux tout en se réservant la
possibilité d’augmenter plus tard le capital social par la voie d’une souscription publique.
L’ouverture de la S.A. constituera alors une seconde étape relativement éloignée de la
constitution proprement dite de la société.
Principales caractéristiques de la société anonyme : Capital social minimum :
37 000 euros ; Nombre minimal d’actionnaires : traditionnellement, il était fixé à sept
actionnaires, mais suite aux critiques, une ordonnance de septembre 2005 a abaissé ce
minimum à deux actionnaires. Néanmoins, pour les sociétés cotées, le nombre d’associés ne
peut être inférieur à sept (L. 225-1 C. com) ; Direction de la SA : système moniste : Conseil
d’administration, directeur général, président du conseil d’administration / système dualiste :
Directoire et conseil de surveillance ; réunion obligatoire d’une assemblée générale ordinaire
des actionnaires, une fois par an.

b) La SARL - Ainsi, afin de lancer une affaire et d’opérer une première étape dans la
vie sociale, la S.A.R.L. est susceptible de constituer une modalité “expérimentale“. En effet,
la formule très simple de la S.A.R.L. permet une constitution rapide qui ne sécrètera pas un

20
besoin de financement par apport de capitaux extérieurs à court ou à moyen terme. Lorsque
la S.A.R.L. aura développé ses affaires, elle pourra toujours se transformer en société
anonyme. En effet, société hybride entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux,
la S.A.R.L. constitue une formule simple et souple pour les petites et moyennes entreprises.
Ainsi, le recours à la S.A.R.L. semble adapté à la réalisation d’une affaire en commun
lorsqu’aucune autre forme sociale ne s’impose pour des raisons tant économiques et
juridiques que fiscales et sociales.
En effet, contrairement à la S.A., le nombre des associés et le montant du capital
minimum sont peu élevés. Le nombre minimum d’associés peut être limité à un seul dans
certaines législations.
La S.A.R.L. permet en outre, de par sa nature mixte, de conserver un caractère
familial à l’entreprise. En effet, les cessions de parts sociales peuvent être soumises à un
agrément, de même les transmissions familiales sont souvent facilitées. L’organisation de la
gestion et des assemblées contribue, de plus, à une certaine souplesse.
Enfin, la présence d’un commissaire aux comptes n’est imposée qu’au delà de
certains seuils.
Les avantages de la S.A.R.L. ont pour contrepartie des inconvénients dont la finalité
est de cantonner la S.A.R.L. à la PME.
L’impossibilité d’être cotée, le nombre limité d’associés ainsi que la rigidité du
régime de la cessibilité des parts sociales font de la S.A.R.L. un instrument peu approprié à
la collecte de l’épargne et à une stratégie de développement.
Enfin les risques résultant de la petite taille de l’entreprise devront être compensés par
l’obligation pour les gérants de fournir une caution personnelle et même, dans certaines
législations, par la responsabilité personnelle des associés pour les erreurs d’évaluation des
apports en nature. A ces inconvénients, on peut ajouter certaines limites qui tiennent aux
activités économiques susceptibles d’entrer dans l’objet social.

c) La SAS – Elle a été créée par la loi du 3 janvier 1994, modifiée par une loi en 1999,
puis par une autre en 2008. Son trait majeur tient à sa grande souplesse quant aux règles
relatives à la direction et aux assemblées, toutes les clauses étant en principe valables. En
revanche, les titres de la SAS ne peuvent être admis à la négociation sur un marché
réglementé. La SAS, de par sa grande souplesse, a connu un grand succès.
d) La société civile – Cette société, très ancienne, a un objet civil. On compte à peu
près 200 000 sociétés civiles en France. Les lois récentes, celles de 1978 et 1990, l’ont

21
nettement rapproché des sociétés de capitaux, notamment par l’obligation d’immatriculation
au RCS.
e) La société d’exercice libéral – Les SEL sont des sociétés de capitaux ouvertes aux
professions libérales, la loi de 1990 leur ayant donné une formule qui est un mélange entre les
sociétés de capitaux et les sociétés civiles.
d) La société en nom collectif – Sociétés très anciennes (1673). La responsabilité des
associés est indéfinie et solidaire, ce qui explique que peu de fondateurs actuellement y
recourt car ils engagent leur patrimoine personnel.

22
 Tableau récapitulatif des particularités des principales formes sociales
Forme sociale Nature de la Nombre Capital social Nature des Obligation des associés au Organisation de la Régime fiscal
société minimum droits passif social gestion
d’associés sociaux

Société civile Société civile 2 Pas de Parts Indéfinie et conjointe Gérant associé ou Transparence
(SC) minimum sociales non PP ou PM fiscale

Société en nom Société 2 Pas de Parts Indéfinie et solidaire Gérant associé ou Transparence
collectif (SNC) commerciale minimum sociales non PP ou PM fiscale

Société en Société 2 Pas de Parts Commandité : indéfinie et Gérant commandité Commandité :

commandite commerciale minimum sociales solidaire / Commanditaire : ou non, PP ou PM transparence
simple (SCS) limitée au montant des fiscale
apports
Commanditaire
: IS

Société à Société 1 Pas de Parts Limitée au montant des Gérant associé ou IS

responsabilité commerciale minimum sociales apports non PP
(max. : 100)
limitée (SARL)

Société en Société 4 37 000 € Actions Commandité : indéfinie et Gérant commandité IS

commandite par commerciale solidaire / Commanditaire : ou non, PP ou PM
(1 commandité
actions (SCA) limitée au montant des et Conseil de
et 3
apports surveillance
commanditaires
(commanditaires)
)

Société anonyme Société 2 37 000 € Actions Limitée au montant des - CA et direction IS

(SA) commerciale apports dissociée ou non
(mais 7 pour les
sociétés cotées) - Directoire et CS

Société par Société 1 Pas de Actions Limitée au montant des Président associé IS
actions commerciale minimum apports ou non, PP ou PM
simplifiée (SAS) (+ dirigeants
statutaires)
 Thème n° 3 : La mésentente entre les associés

Lorsque les associés sont en situation de mésentente, plusieurs solutions sont concevables. Il
existe des mécanismes légaux de protection. Mais la plupart des mécanismes de résolution de litige
entre les associés a été créée par les tribunaux.
Jurisprudence a beaucoup fait evoluer par rapport aux textes de loi

I – Mécanismes légaux de protection

Plusieurs possibilités sont prévues par la loi :
- droit de poser des questions par écrit dans la période précédant la tenue de l’assemblée (AG au
moins 1 fois par an);
- droit de demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée (=
tout associé a la possibilité de forcer la convoquation à l’AG) ;
- droit d’intenter une action en responsabilité contre les dirigeants (notamment l’action sociale
collectivement engagée contre les dirigeants) =oblige le dririgeant à indemniser la societé ;
- droit de demander l’inscription à l’ordre du jour d’une question à l’assemblée ;
- droit de poser des questions, deux fois par an, sur tout fait de nature à compromettre la continuité
de l’exploitation ;
- droit de demander la révocation du commissaire aux comptes ;
- droit de demander la désignation d’un expert de gestion.

 L’expertise de gestion
L’expertise de gestion a pour objectif de donner à l’actionnaire minoritaire un avis
indépendant sur l’opportunité de la gestion sociale. En d’autres termes, il s’agit d’apprécier la
qualité de la gestion des mandataires sociaux. L’objet est donc de permettre aux actionnaires
minoritaires d’obtenir des informations précises grâce à l’intervention d’un expert qualifié et
indépendant.
La demande n’est recevable que si les actionnaires représentent au moins 5% du capital social
(C. com., art. L. 225-231) ou si les associés d’une SARL détiennent 10% (L. 223-37). Cette
proportion importante pourrait constituer un obstacle, mais la loi du 1er mars 1984 permet aux
actionnaires de se regrouper afin d’atteindre ce minimum (recours par exemple à une association de
défense). Notons que la loi de 1984 a également ouvert l’action au comité d’entreprise, au ministère
public et si, la société est cotée, à l’AMF. Depuis la loi du 8 août 1994, l’action appartient, dans les
sociétés cotées, aux associations de défense regroupant au moins 5 % des droits de vote.

2
 De plus, l’action doit tendre à obtenir des éclaircissements sur une ou plusieurs opérations de
gestion. Par conséquent, l’expertise de gestion ne peut porter sur un acte émanant de l’assemblée des
actionnaires (les actionnaires ont d’ailleurs en principe été suffisamment éclairés dans leur vote). Il a
été ainsi jugé que la fixation de la rémunération du gérant de SARL (Com.30 mai 1989) ou le rachat
de l’entreprise par les salariés dans le cadre d’un RES (Com.19 novembre 1991) ne pouvaient faire
l’objet d’une expertise de gestion. Il en est de même en cas d’augmentation de capital (Com., 25
sept. 2012). De surcroît, elle ne doit pas empiéter sur les missions reconnues au commissaire aux
comptes.
Enfin, dans les sociétés anonymes, la loi du 15 mai 2001 exige qu’au préalable, les actionnaires
aient posé des questions aux dirigeants : ce n’est qu’à défaut de réponse satisfaisante qu’ils peuvent
demander la désignation d’un expert. Cette phase préalable de questions écrites ne s’impose pas
lorsque l’expertise de gestion est initiée par le comité d’entreprise (Com., 10 septembre 2013, n° 12-
16.509), le MP ou l’AMF.
Si les conditions posées par l’article L. 225-235 ou L. 223-37 du Code de commerce ne sont pas
réunies, les actionnaires ou les associés peuvent solliciter une expertise in futurum, dont les effets
seront équivalents, sur le fondement de l’article 145 du Code procédure civile qui organise le référé
probatoire (Sur le concours possible des deux actions, V. Com., 18 octobre 2011, n° 10-18.989).

Possible dans les SA (SPA)

Et SARL
= des ou un associés de ces societés uniquement (par ex pas societé civile) qui idetiennent au moins
10% du capital sociale pour SARL ou 5% pour SA peuvent saisir le juge (tribunal de commerce)
= d’autres personnes peuvent designer un expert de gestion = comité d’entreprise,ministère
publique, AMF (pour societé cotés)
= designe expert (comptabel ou commissaire au compte) qui va rediger unr apport sur une
operation de gestion = la jurisprudence retient un critere organique pour la definition d’une
oepration de gestion = est une operation de gestion tout acte ou operation realisée par un organe de
gestion (un organe dirigeant) = tout ce qui est decidé en AG peut pas faire l’objet d’une experise de
gestion = il faut aussi que l’operation soit suspecte (= risque d’atteinte a l’interet sociale = c’est un
RISQUE l’associé doit pas prouver que la decision porte atteinte, la il faut juste etablir par un
faisceau d’indice qu’il y a potentiellement une atteitne a l’interet social)

Expertise in furutrum (art 145 code de procedure civle) = objet de ca c’est possibilité offferte a une
personne de se preconstituer uen preuve dans la perspective d’un litige futur = ex un associé d’une
societé civil craint que le gerant de la societé civile detruise des preuves de malversation eventuelles
= s’applique aussi pour societé ou expertise de gestion pas possible ou aussi d’applique de manière

3
 cumilative avec expertise de gestion = SI ON EST AVOCAT ON FAIT TOUTES LES DEMANDES
POSSIBLES
= specialia generalibus derogante = le droit special s’applique a l’exclusion de l’action plus
general SAUF QU’ICI la cour de cass a equarté l’application de ça dans la matiere en acceptant
application concurrente des 2 (on peut demander l’un ou l’autre et principal subsidiaire)

II – Mécanismes prétoriens de protection

1°) L’abus de majorité
Selon la jurisprudence, l’abus de majorité est constitué lorsque la décision a été prise par les
majoritaires contrairement à l’intérêt social dans l’unique dessein de favoriser les majoritaires au
détriment des minoritaires (v. Com., 1er juillet 2003, Rev. sociétés 2004, note B. Lecourt).

Auteur de l’abus = associé majoritaire

 Un exemple : l’abus de majorité pour affectation des dividendes aux réserves

a) Le principe : la politique d’autofinancement justifiée par la primauté de l’intérêt social.

La prise en considération de l’intérêt social doit conduire tous les associés, qu’ils soient
majoritaires ou minoritaires, à faire des sacrifices en faveur de la société. Dans cette perspective,
l’assemblée, de par la loi de la majorité, prend, en principe, des décisions sociales qui contribuent au
bien-être du groupement. Dès lors, les assemblées générales sont maîtresses de l’affectation des
bénéfices : elles déterminent la part attribuée aux associés sous forme de dividendes après approbation
des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables. D’ailleurs, aucune clause
statutaire ne saurait dépouiller l’assemblée générale de ce droit. Dans une célèbre décision du 18 avril
1961, la Chambre commerciale a ainsi admis la légitimité de la capitalisation des dividendes, et ce
droit a été confirmé implicitement plusieurs fois par la suite. Ce courant jurisprudentiel, favorable aux
constitutions de réserves, explique que les décisions qui les valident au nom de l’intérêt social sont plus
fréquentes que celles qui en prononcent l’annulation.
Dans ces conditions, les critères retenus par la jurisprudence pour justifier l’absence de distribution
de dividendes et ainsi écarter l’abus de majorité sont nombreux. Les juges doivent faire preuve d’un
grand pragmatisme et doivent statuer en fonction de situations de fait (politique de survie de la société ;
réorientation des activités ; objectifs des associés ; etc), ce qui explique que l’on pourrait leur reprocher
de s’immiscer dans la gestion de l’entreprise.
Les critères justifiant l’absence de distribution de dividendes :

4
 - Le premier critère est, bien entendu, le besoin de fonds propres de la société. Il s’agira alors, pour
le juge, de porter une appréciation économique sur le sort de la société. A défaut, la constitution de
réserves ne se trouve pas justifiée par l’intérêt social. On notera que la politique de mise en réserve est
rendue nécessaire par l’accélération du progrès technique, et donc, le renouvellement permanent des
équipements. En outre, les entreprises doivent souvent dépenser des sommes considérables pour
conserver leurs positions commerciales face à une concurrence accrue. De plus, on sait que les
groupements ont tendance à souffrir d’un manque de fonds propres, insuffisance qui risque d’ailleurs
de s’accentuer particulièrement dans les SARL, sociétés dans lesquelles le montant du capital social
est, depuis la loi du 1er août 2003, désormais librement déterminé par les statuts.
Preuve que la jurisprudence est particulièrement attachée à l’impérieuse nécessité pour les
entreprises d’accroître leurs fonds propres, on pourrait même reprocher aux actionnaires majoritaires
d’avoir distribué des dividendes massifs. Ainsi, dans la décision de la Cour d’appel de Douai du 15
mars 2001, une société de télésurveillance, qui réalisait des bénéfices substantiels, avait procédé à de
larges distributions de dividendes à ses actionnaires. Son client unique avait fini par rompre la relation
commerciale ; la Cour, bien que reconnaissant le client responsable de la rupture, a considéré que le
préjudice subi par la société devait être réduit de 25% pour tenir compte des risques acceptés par elle.
En effet, les juges ont estimé que les revenus générés par deux exercices auraient pu donner à la société
le moyen de réaliser d’autres investissements. Les dirigeants ont donc accepté un risque en distribuant
généreusement des dividendes sans penser au futur, risque qui doit être sanctionné. Dans le même sens,
la Chambre commerciale, dans une décision du 15 janvier 2002, a reproché à un concédant de ne pas
s’être imposé la rigueur qu’il imposait à ses concessionnaires : il leur avait fixé des conditions
unilatérales de vente plus dures alors que, dans le même temps, il distribuait des dividendes importants
à ses actionnaires. L’affectation des dividendes aux réserves, précisent les juges, aurait permis de
« soulager substantiellement chacun des concessionnaires ».
- Le second critère parfois mis en avant par les magistrats pour justifier l’absence de distribution de
dividendes, est la progression de la valeur des actions au profit de tous les associés. Dans certaines
décisions, la jurisprudence a effectivement considéré que la constitution de réserves avait été faite dans
l’intérêt général de l’ensemble des associés puisqu’elle avait permis de développer le chiffre d’affaires
de la société.
- Un troisième critère a quelquefois été relevé : l’intention des dirigeants de développer « un trésor
de guerre » pour pouvoir prendre des participations : indirectement, il s’agit encore de se prémunir
contre des risques futurs.

5
 Il existe donc une présomption que la décision majoritaire d’affecter les dividendes aux
réserves est conforme à l’intérêt social. Il s’agit, cependant, d’une présomption simple : elle peut
donc être renversée par la preuve contraire, rapportée par les minoritaires, que la décision n’a pas été
dictée par l’intérêt social et que les actionnaires majoritaires ont eu en vue leurs propres intérêts.

b) L’exception : la condamnation de l’absence de distribution de dividendes pour abus de majorité.

Les critères de l’abus de majorité :
Le critère résultant du défaut d’intérêt social de l’absence de distribution des bénéfices peut
surprendre car une décision d’affecter les dividendes aux réserves est toujours favorable à l’intérêt
social. Il est donc inexact de considérer, comme on a pu le relever dans certaines décisions, qu’elle doit
être « contraire à l’intérêt social ». La formulation de la condition posée devrait donc être la suivante :
la mise en réserve n’est pas justifiée par l’intérêt social, c’est-à-dire, qu’elle n’a aucune utilité réelle
pour la société. Dans cette perspective, la décision, pour être jugée abusive, ne doit pas être
économiquement justifiée.
En dehors de cette condition principale, d’autres critères, complémentaires, peuvent être pris en
compte par le juge pour la qualification du critère de la rupture d’égalité :
- Durée de la période de privation. Plus cette période est longue, plus la politique d’absence de
distribution des dividendes est suspecte. Cette prise en considération de la durée traduit souvent une
volonté de thésaurisation de la part des majoritaires, qui est un critère que l’on retrouve également
souvent dans les décisions. Dans certains arrêts, le désir de thésauriser a été établi, non seulement par
la durée de la période de privation, mais aussi par le montant des réserves. Ainsi, dans la décision de la
Chambre commerciale du 6 juin 1990, les réserves atteignaient 22 fois le capital social. Dans l’arrêt de
la Chambre commerciale du 22 avril 1976, la constitution de réserves, qui s’était étalée sur près de
vingt ans, correspondait à 162 fois le capital social. D’autres montants peuvent entrer en ligne de
compte : montant du capital social lui-même, ou encore montant de la participation des majoritaires. Le
recours au critère de proportionnalité permettra donc de vérifier que les sommes épargnées sont, ou ne
sont pas, totalement disproportionnées par rapport aux dépenses envisagées.
- De plus, le montant des rémunérations, primes, avantages, versés aux dirigeants ne peut échapper
au contrôle du juge : grâce à une thésaurisation « systématique », les dirigeants auront en effet
tendance à se faire accorder, seuls et sans partage, les avantages compensatoires les plus divers, sans
oublier qu’ils peuvent également bénéficier d’un contrat de travail. Bien entendu, les rémunérations
consenties doivent-elles être exagérées ou exorbitantes au point de devenir indues. Tel n’était pas le cas

6
dans la décision de la Chambre commerciale du 3 juin 2003 : si les dirigeants recevaient « salaires et
indemnités confortables », le montant desdites rémunérations ne progressait pas au rythme de
l’accumulation de réserves. Les juges vérifient donc le lien entre l’augmentation des rémunérations et
l’absence de dividendes versés aux minoritaires. C’est d’ailleurs le raisonnement qu’ils ont adopté dans
la décision de la Chambre commerciale du 1er juillet 2003 : les juges du fond, suivis par la Cour de
cassation, ont pu relever que « les associés majoritaires ont voté des résolutions octroyant au gérant une
prime de bilan de 340 000 F pour les exercices 1991 et 1992 correspondant à deux fois le montant du
bénéfice de l’exercice 1991 et à quatre fois le montant du bénéfice de l’exercice 1992 », et ont
approuvé « pour les mêmes exercices, la rémunération versée à la gérance de 270 920 F pour 1991 et
de 219 110 F pour 1992 ». Par conséquent, on voit bien ici que la rémunération versée au gérant
majoritaire lui permettait de récupérer, plus que largement, sa part dans les bénéfices.
- La référence à l’objet de la société a quelquefois été retenue par la jurisprudence.
De même, l’existence de conventions douteuses entre les dirigeants et la société peut être un indice
supplémentaire.
Enfin, l’existence de conflits entre les associés demeure un critère révélateur, la constitution de
réserves pouvant être une arme entre les mains de la majorité lors d’une guérilla entre associés.

2 conditions =
1.atteinte à l’interet social
2. rupture d’égalité entre associés

Sanctions =
1.nullité de la decision
2.dommages et interets qui peuvent etre versés par les majoritaires au minoritaire

2°) L’abus de minorité

L’abus de minorité sera positif dès lors qu’il se traduit par une décision sociale obtenue par
surprise ou par action abusive. On peut citer, entre autres, une attitude de harcèlement des dirigeants
menant à une déstabilisation de la société (CA Paris 12 septembre 1995), la demande de nomination
d’un expert de gestion ne représentant pas un dixième du capital social (Com.12 janvier 1976) ou
encore l’abus du droit de présentation d’administrateurs au conseil.

7
 L’abus de minorité le plus fréquemment utilisé en jurisprudence est plutôt négatif. Il consiste à
bloquer toute modification du pacte social en refusant de voter une décision d’augmentation du
capital social ou une prorogation de la société. Sont donc considérés comme abus de minorité les
blocages provoqués par une minorité qui, sans raison justifiée, refuse systématiquement toutes les
résolutions présentées par les majoritaires.
Pour éviter une déstabilisation au sein de la société, la constatation d’un tel abus est soumise à
des conditions très strictes. Les dirigeants devront prouver l’existence de deux conditions, dont
l’une est objective, l’autre subjective :
- d’une part, l’attitude du minoritaire doit être contraire à l’intérêt général de la société en ce
qu’elle empêche la réalisation d’une opération essentielle pour la société ;
- d’autre part, cette attitude doit être adoptée dans l’unique dessein de favoriser ses propres
intérêts au détriment de l’ensemble des autres associés (CA Paris 26 juin 1990).
Les exemples jurisprudentiels sont nombreux en ce qui concerne le refus des minoritaires de
voter une augmentation de capital social. Les juges mènent une appréciation au cas par cas. Ainsi, si
l’augmentation de capital est indispensable pour éviter le dépôt de bilan, il est clair que les tribunaux
constateront un abus de minorité (ex, CA Paris 18 décembre 1985). Si la société est prospère,
l’opposition des minoritaires pourra, en revanche, être justifiée par leur désir de conserver leur poids
économique dans la décision (CA Paris 26 juin 1990).
Dans d’autres décisions, l’abus de minorité a été retenu lorsque les minoritaires s’opposaient à la
distribution de réserves à un moment où la société était en difficulté (CA Paris 18 décembre 1985).
Notons que le minoritaire qui ne dispose d’une minorité de blocage qu’avec d’autres actionnaires
minoritaires ne peut être accusé d’abus de minorité que si la preuve a été rapportée d’une collusion
entre les minoritaires (Com.15 juillet 1992).
En revanche, l’abus de minorité n’a pas été retenu dans les ces suivants : l’attitude d’une
minoritaire était justifiée par les défauts de la politique de gestion suivie par les majoritaires (CA
Versailles 25 novembre 1987) ; le minoritaire a refusé d’approuver le transfert de siège déjà réalisé
(CA Paris 8 juillet 1983) ; l’augmentation du capital social n’est pas justifiée car la société est
prospère.
L’abus de minorité peut entraîner la nullité des délibérations viciées tout comme il peut donner
lieu à l’octroi de dommages et intérêts. Dans le cas particulier de l’abus de minorité, les majoritaires
pourront donc obtenir l’annulation de la décision de l’assemblée générale extraordinaire refusant une
modification statutaire. On revient donc au statu quo ante. Cette solution est pourtant théorique dans
la mesure où le vote minoritaire abusif ne peut provoquer la nullité de la délibération sociale
puisque, par définition même, cette délibération n’a pu être adoptée.
L’abus de minorité peut également donner lieu à des dommages et intérêts. Or, cette sanction est
le plus souvent inadéquate car la décision, nécessaire à la survie de la société, n’aura toujours pas été
prise.

8
 En outre, et surtout, dans l’arrêt Flandin du 9 mars 1993, la JP décide que le juge ne pouvant
se substituer aux organes sociaux légalement compétents, il lui est possible de désigner un
mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et
de voter en leur nom “dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social mais ne portant pas
atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires”.
Cette décision, beaucoup moins audacieuse que la précédente, est donc riche d’enseignements :
- le juge ne peut se substituer aux organes sociaux : ce n’est pas à lui de voter ;
- il peut désigner un mandataire qui aura pour mission de voter au nom des minoritaires
;
- celui-ci ne pourra, dans son vote, porter atteinte ni à l’intérêt social, ni à l’intérêt légitime
des minoritaires.
En outre, même si cette solution apparaît radicale, les juges pourront toujours, en cas de
paralysie au sein de la société, prononcer sa dissolution judiciaire.

2 conditions =
1.atteinte à l’interet social (survie de la societé)
2. rupture d’egalité = interet egoiste du minoritaire

Sanction
Mandataire ad hoc
Dommages interets

3°) La désignation d’un administrateur provisoire

= créer par la jurisprudence = a vocation a. gerer la societé pour un lapse de temps determiner,

auxiliaire de justice qui connait bien la vie des entreprises, qui connait parfaitement la gestion des

societés et qui donc pourra a la demande des associés le juge pourra designer un admin a titre

temporaire pour gerer la personne morale et aussi d’essayer de resoudre la crise qui est a l’origien de

sa designation

9
 Critere de designation= le juge acceptera de designer un admin proivisoire en cas de carance des

organes sociaux = temps le dirigeants que associé arrivent plus a prendre des decisions, quand

mesentente entre associés, quand assemblée des associés n’est plus reunis au moins une fois par an

comme la loi l’impose = premiere etape avant soit la possibilité de trouver une solutoin par depart

d’un des associés ou dissolution de la societé = objectif c’est d’eviter d’en arriver a ce stade

= immiction du juge dans affaire de la societé donc le plus strictement encadré possible

En droit des sociétés, l'administrateur provisoire pourrait être défini de la façon suivante : c’est
la personne désignée par l'autorité judiciaire en vue d'assurer, à titre temporaire, la gestion d'une
personne morale, civile ou commerciale, ou d'un patrimoine et, parallèlement, de s'efforcer de
résoudre la crise ayant motivé sa désignation (V. B. Lecourt, Répertoire Dalloz Sociétés,
« Administrateur provisoire », Questions autour de l’administrateur provisoire, JCP éd. entreprise, 30
juin 2016). Une définition particulièrement concise est donnée par un arrêt de la Cour de cassation du
15 mars 1956 (Bull. civ. IV, no 256) : « Les tribunaux, et en cas d'urgence, les juges des référés, sont
investis d'un pouvoir souverain d'appréciation à l'effet d'ordonner la nomination d'un administrateur
séquestre lorsqu'ils estiment que cette mesure est indispensable... ». De cette définition, il résulte :
que l'administration provisoire tient ses pouvoirs de l'autorité judiciaire et non de l'assemblée
générale des actionnaires ou d'une décision collective des porteurs de parts ; que les motifs de sa
désignation ne sont pas limités à l'absence ou à la carence des organes de direction, mais qu'ils
peuvent trouver leur source dans toute crise sociale, quelle qu'en soit la cause ; qu'enfin, sa mission
n'est pas cantonnée à la gestion temporaire de la société, mais qu'elle implique la recherche d'une
solution aux difficultés particulières qui justifient sa nomination.

L’origine de l’administration provisoire se trouve dans les nécessités de la vie économique qui
peuvent justifier une immixtion judiciaire. Cette intervention judiciaire est particulièrement accentuée
dans la mesure où elle se concrétise par un dessaisissement des dirigeants sociaux.

Cependant, les juges nuancent leurs arrêts en décidant, lorsque la crise n’est pas d’une gravité
particulière, de ne nommer qu’un contrôleur de gestion ou un observateur de gestion qui, ne
remplaçant pas les dirigeants, sont dotés de pouvoirs moins étendus. Les magistrats peuvent même
s’en tenir à la nomination d’un mandataire ad hoc, chargé d’accomplir une formalité particulière, telle
la convocation d’une assemblée.

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 Les magistrats n’admettent la désignation d’un administrateur provisoire que dans des
conditions extrêmes et qu’ils préfèrent recourir à des solutions ponctuelles, « moins traumatisantes »
que le dessaisissement des dirigeants, comme la désignation d’un contrôleur de gestion. Pourtant,
même s’il est acquis en jurisprudence que l’administration provisoire est une mesure exceptionnelle
qui ne peut intervenir qu’en cas de blocage social, le contentieux en la matière reste important.
On peut citer plusieurs exemples de désignation d’un administrateur provisoire :
- mésentente entre associés : depuis la célèbre décision Fruehauf de la Cour d’appel de Paris du
22 mai 1965, les juges reconnaissent la possibilité de désigner un administrateur provisoire, à la
demande des minoritaires, alors que la société fonctionne normalement ;
- carence des organes sociaux ;
- absence de tenue d’une assemblée générale ;
- disparition de l’affectio societatis.

* *

Cas pratique

En ce doux mois de septembre, monsieur Jules, flânant sur les Champs Elysées, profite des
derniers jours d’été. Grande est alors sa surprise lorsque passant devant la terrasse du Fouquet’s, il
découvre son vieil ami d’enfance, monsieur André, noyant son chagrin dans une bouteille de scotch.

- Comment vas-tu cher André ?

- Oh ! très mal, cher ami ! ma société ne se porte pas très bien ces temps-ci. Il faut absolument
que l’on trouve des liquidités si l’on veut éviter de couler comme le Titanic.
- Fais donc une augmentation de capital !
-Impossible ! Mr Fouché et son frère, Mr Talleyrand, qui détiennent chacun 20% du capital
social, s’y sont opposés hier matin au cours de l’assemblée générale réunie à cet effet.
- Fais leur alors un procès afin que le juge leur impose une telle mesure indispensable pour la
survie de ton entreprise.
- Depuis que l’assemblée générale décide depuis 10 ans d’affecter les dividendes aux réserves,
ces deux associés, qui ne pensent qu’à leur porte-monnaie, font tout pour me déplaire.
- Ne crains-tu pas qu’ils réclament le versement de leurs dividendes ?
- Impossible ! les temps sont durs et la société a dû changer tout son équipement informatique.

11
 - Tu comprends, je dois vraiment me méfier de ces deux actionnaires. Tu sais qu’ils ont
demandé la désignation d’un expert de gestion dans l’une des filiales de notre société, filiale dans
laquelle je détiens 40% des parts (la société mère en détenant 60%). Et figure-toi que j’ai encore
appris hier qu’ils comptaient demander la désignation d’un administrateur provisoire dans notre
propre société : ils prétendent que depuis que j’ai une relation amoureuse avec la secrétaire, je n’ai
plus le cœur aux affaires…
- Oh ! ! ! Quels goujats ! ! J’espère qu’ils ne vont pas aller jusqu’à demander au juge la
dissolution de notre société pour mésentente entre nous…

 Qu’en pensez-vous ?

o Mr Fouche et Mr Talleyrand en minorité pour soieté H

o Societé H detient 60% de F et André 40%

o Societé H en difficulté = recapitalisation = decision extraordinaire = on a pas la

forme sociale mais quoi qu’il a majorité renforcée

 Mr H a pas la majorité renforcée (SA 2/3 66,6% ou SARL ¾ 75%) et les

autres ont minorité de blocage

 Pour surmonter difficulté du blocage = action pour abus de minorité

 Decision indispensable pour la survie de la societé (jurisprudence

qui a dit ca et aussi jurisprudence a illustré ça donc on peut citer )

 De la part des minoritaires un interet egoiste = prevaloir interest

personnel au detriment de ’'interet de la societé (jurisprudence qui
a dit ça aussi citer jusriprudence qui a illustré)

o En represaille = action dans l’autre sens = abus de majorité = vote depuis 10 ans
contre distribution des dividendes

o Atteinte a interet social (caracterisé lorsque mise en reserve est sans utilité
pour la societé = mise en tresorisation inultile)

 Abus de majorité = quand un majoritaire impose une decision au

minoritaire = quand une decision a des effet sur tout le monde on
peut s’interroger sur un abus de majorité c’est donc la deuximee
condtion qui doit etre caracterisé

o Rupture d’egalite entre associés = pas caracyerisé que par le fait de non
distrivution parce que majoritaire aussi recoit aps, la’bus de majorité vient
du fait que majoritaire percoivent par ailleurs des remunerations en tant que
dirigeant alors que minoritaire ont rien (donc il faut que majoritaier soit
dirigeant parce que il recoit son salaire donc il s’en fou de pas distirbuer de
dividende). =IL FAUT QUE REMUNERATION DES DIRIGEANTS

12
 SOIT IMPORTANTE= PAR EXEMPLE DANS UNE JURISPRUDNCE
CETAIT TELLE QUE CA REVENAIT A DISTRIBUER DES
DIVIDENDES CETAIT UN PEU POUR CONTOURNER ÇA (dirigeant
ont pas forcement un contrat de travail avec la societé, fonction
institutionnelle legale (office) de dirigeant et la remuneration qu’il percoit
est determinée par la societé = acte unilateral de la societé = si il fait un truc
technique à coté il peut avoir un contrat de travail AUSSI , il peut cumuler )

o = PAS CARACTERISÉ ICI

o Associés minoritaire sont pas associés de la filiale , ils le sont indirectemement par
la societé mere = POSSIBLE depuis peu de demander expert de gestion = peut
demander exprrts de gestion les associés detenant des titres dans la societé ou est
demandée ou dans une societé qui elle-même ?? = maispas dans le sens inverse =
(que hllding vers subsidiary pas dans l’autre sens)

o Ici on a pas d’info sur l’operation

o Si au bout du bout apres tous ces passes d’armes et que la societé decline
completement c’est la dissolution pour mesentente qui est prevue par l’art 1844-7
5e code civil =paralysie du fonctionnement de la societé = pas facile a demontrer
quand il y a un majoritaire (parce que decisions ordinaires normalement sont pas
bloquées si par ex comme la qq a 40%, que les decisions extraordinaires)

Droit preferentiel de souscription (DPS) = reconnu a tout actionnaier, possinbilité qui est offerte à
toute actionnaire de souscrire a action en priorité en cas de recapitalisation (augmentaiton de capital)
(avant d’ouvrir a un thiers) = parce que il y aura une dissolution = AG peut voter que
recapitalisation se font sans ca ou aussi ca peut etre prevu dans statut

13
 Thème n° 4 : La SARL

La société à responsabilité limitée (SARL) est une société hybride : c’est une société fermée,
souvent à caractère familial, comme les sociétés de personnes, mais c’est aussi une société de
capitaux. La SARL a été introduite en droit français par la loi du 7 mars 1925. Elle représente
aujourd’hui un peu plus de 40 % des sociétés. Elle est particulièrement adaptée aux PME. Une
ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification des formalités pour les entreprises
vient d’y apporter des modifications importantes.

Regles qui relevent des societés fermées et societés par actions

Rsesp des associés limités aux approts = peuvent pas etre pourvuitvi sur leur patrimoine personnel
= typiquement une regle qui releve des societés de capitaux
Societé qui de part ses caracteristieques n’a pas vocations a etre ovurte = elle peut pas etre cotée
On va voir les regles qui encadre la constitution de la societés = conditions pour consistuer cette
societé
Et organisation de la SARL a travers la gerence = comment la gestion et lo’riganisation est fixée
par les textes et role des dirigeants

I – Constitution des SARL

1°) Les associés

Une SARL pluripersonnelle doit compter au moins deux associés au jour de sa constitution
(C. com., art. L. 223- 1). Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales. Seule la
capacité civile est requise des associés de la SARL, à la différence des associés de sociétés à risque
illimité (SNC, commandités dans SCS et SCA), lesquels doivent avoir la capacité commerciale
(d’où mineur émancipé peut souscrire des parts de SARL…).
Depuis une loi du 11 juillet 1985, il est possible de constituer une EURL, c’est-à-dire une
entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. La loi de modernisation de l’économie prévoit
des formalités de publicité allégées pour les EURL dont l’associé unique assure la gérance
(dispense d’insertion au BODACC). Une SARL ne peut compter plus de 100 associés. En cas de
dépassement, la société n’est pas nulle et doit régulariser la situation dans un délai d’un an. À défaut

14
de régularisation dans le délai imparti, la société se trouve automatiquement dissoute (C. com., art.
L. 223-3., art. R. 210-15).

Une des rares societés qui peut etre unipersonnels = peut se consister ab initio ou en cours de vie
sociale si toutes les parts sociales sont reunis ds une seule main
Associés peuvent etre soit persone physique soit morale et pour devenir associés d’uen SARL il
suffit d’avoir la capacité civile a la difference d’autres societés ou les associés doivent avoir la
capacité commercial (par ex societé a resp collective SNC = associés ont la qualités de
commercants) = un mineur emancipé peut etre associé de SARL mais pas SNC (pas la capacité
commercial)

2°) Le capital social

Suppression du capital social minimum légal. - Avant la loi pour l’initiative économique du
1er août 2003, une SARL devait avoir un capital social minimum de 7500 euros. Afin de favoriser
le développement de l’activité économique sous forme sociétaire, l’article L. 223-2 du Code de
commerce issue de la loi du 1 er août 2003 ne fait plus référence à un capital social minimum (=>
Mirage de la SARL à 1€…). Désormais, le montant du capital d’une SARL est librement fixé par les
statuts. Le capital social est représenté par des parts sociales égales dont le montant nominal est
librement déterminé (C. com., art. L. 223-2). Les parts ne peuvent être représentées par des titres
négociables (C. com., art. L. 233-12). Une SARL ne peut pas être cotée. - L’ordonnance n° 2004-
274 du 25 mars 2004 autorise désormais les SARL à émettre des emprunts obligataires.
Apports en industrie. - Les apports en industrie, qui étaient seulement tolérés dans les seules
sociétés constituées entre des époux pour exploiter un fonds de commerce ou un fonds artisanal, ont
été généralisés dans les SARL par la loi NRE du 15 mai 2001 (C. com., art. L. 233-7, al. 2). Mais
conformément à l'article 1843-2 du Code civil qui pose ce principe, les apports en industrie ne
concourent pas à la formation du capital social.

Particularité de la SARL assez recent (2003) = e fait de fixer un capital minimum faible peut
considerer un mirage pour les associés, pck pensant ne pas etre engagé au dela, les creanciers qd
ils voient que cpaital minimum est de 1€ ils iront chercher garanties personnels (peuvent aussi
demander garanti sur patrimoine de la societé = hypothese, allotissement etc)
Ce capital social sans limite dans la loi doit etre fixé par les status

15
Dans la SARL les apports en industrie sont autoirsés = comme pr ttes les societés fermées , de
personnes = MAIS PEUT PAS ENTRER DASN LE CAPTIAL SOCIAL (peut etre valoriser dans la
distribution des dividendes etc) (ds les societés anonymes apport en indisutrie pas possible par ex)

II – Organisation de la S.A.R.L.
Deux points seront étudiés : la gérance de la société ainsi que les droits des associés.
Legilsateur laisse tres peu de souplesse = code de commerce donne des regles tres precises
pour organiser la SARL
1°) Les gérants
La SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques (C. com., art. L. 223-18) qui
prennent le nom de gérants. Le caractère essentiel de cet organe de gestion illustre la présence
obligatoire d'un gérant dans une SARL. Aussi, la loi Soilihi du 19 juillet 2019 énonce que si pour
une quelconque raison la société s'en trouve privée ou si le gérant unique est placée en tutelle, le
commissaire aux comptes ou tout associé convoque l'ensemble des associés à seule fin de procéder
éventuellement à la révocation du gérant unique, et en toute hypothèse à la désignation d'un ou de
plusieurs gérants (C. com., art. L. 223-27, av. dern. al.).
La gérance peut être majoritaire ou minoritaire. Elle est majoritaire quand le ou les gérants
disposent ensemble de plus de 50 % des parts sociales, y compris celles détenues indirectement par
les conjoints et les descendants mineurs non émancipés.
Cumul avec un contrat de travail. - Alors que dans le cadre de la société anonyme, la
question de l'exercice couplé d'un mandat social et d'une activité salariée fait l'objet de dispositions
textuelles spécifiques, le Code de commerce ne se prononce pas à propos du gérant de SARL. Ce
vide juridique est comblé par la jurisprudence qui admet la validité d'un tel cumul au sein d'une
même société, à condition que :
- le contrat de travail corresponde à un emploi effectif séparé du mandat social et pour lequel
l'intéressé reçoit une rémunération distincte (Cass. soc., 18 mai 1983 : Bull. Joly Sociétés 1983, p
735).
- L'activité salariée doit de plus être accomplie dans un état de subordination vis-à-vis de la
société. Cette condition de subordination conduit la jurisprudence à refuser cette faculté de cumul
au gérant majoritaire de la SARL. Aussi, quand un associé majoritaire et salarié de la société accède
aux fonctions de gérant, son contrat de travail est immédiatement suspendu (Cass. soc., 8 oct. 1980 :
D. 1981, jurispr. p. 257, note Y. Reinhard).

16
 - Si le contrat de travail conclu antérieurement à la nomination en qualité de gérant ne suscite
pas l'approbation des associés, il n'en va pas de même de celui signé par le gérant en poste ou de la
modification du contrat dont est déjà titulaire ce mandataire social. L'acte constitue une convention
réglementée de l'article L. 223-19 du Code de commerce soumise à l'autorisation de l'assemblée des
associés.

Rémunération du gérant.- Les fonctions de gérant peuvent être gratuites ou rémunérées.

Cette rémunération peut être fixe, proportionnelle ou mixte, c'est-à-dire comporter un pourcentage
du chiffre d'affaires ou des bénéfices.
Le législateur n’a pas donné compétence à un organe social précis en matière de
détermination de la rémunération du gérant. Il est fréquent en pratique que les statuts confient ce
pouvoir aux associés, statuant collectivement. Dans le silence des statuts, il peut être tentant pour le
dirigeant de fixer lui-même sa rémunération ou son évolution... L’affirmation prétorienne suivant
laquelle la décision d’attribuer une rémunération au gérant n’est pas une convention soumise à la
procédure de l’article L. 223-19 (Cass. com, 30 mai 1989) et doit donc procéder d’une décision
unilatérale aurait pu apparaître comme un signe d’encouragement à l’auto-gratification...
Cependant, la Cour de cassation a clairement exigé que la rémunération du gérant soit
déterminée par une stipulation statutaire ou une décision de l’assemblée des associés (Cass.
com., 25 sept. 2012). S'il est associé, même majoritaire, le gérant peut prendre part au vote fixant
cette rémunération (Com., 4 mai 2010. – Com., 4 oct. 2011).
Le juge ne peut quant à lui se substituer aux organes sociaux légalement compétents pour
fixer la rémunération du gérant. Il pourrait seulement inciter les associés statutairement compétents
à prendre une décision relative à la rémunération du gérant en cas d’inertie de ceux-ci (Cass. com.,
14 nov. 2006 : D. 2006, p. 2914, note A. Lienhard). => principe de non-immixtion du juge dans les
affaires sociales...
Ex : S'agissant de l'augmentation de la rémunération du gérant, quand bien même qualifierait-
il d'abus d'égalité le refus de l'associé d'augmenter la rémunération du gérant, le juge ne pourrait se
substituer aux organes sociaux légalement compétents en fixant lui-même la rémunération du gérant
(Cass. com., 31 mars 2009).
Autre précision apportée par la JP sur cette question de la rémunération : Dès lors qu'elle est
prévue, la rémunération du gérant est due tant que n'est pas intervenue une décision la
supprimant. L'intéressé doit donc continuer à la percevoir même s'il est absent pour maladie (Cass.
com., 21 juin 2017).

17
 Révocation. - La révocation du gérant peut être le fait des associés représentant plus de la
moitié des parts sociales (L. 223-25 al 1). Depuis l’ordonnance du 25 mars 2004, les statuts peuvent
convenir de majorités plus fortes pour révoquer le gérant. Il reste que le gérant associé participe à
l’assemblée qui doit le révoquer. Autant dire que s’il est majoritaire en parts sociales, l’assemblée
ne pourra pas le révoquer, faute pour elle d’obtenir cette majorité. Aussi est-il prévu que tout
associé puisse saisir les tribunaux aux fins d’obtenir la révocation judiciaire du gérant (C. com., art.
L. 223-25, al. 2).
Si le gérant ne convoque pas l’AG de peur d’être révoqué. Tout intéressé peut demander au
juge la désignation d’un mandataire chargé de la convoquer. Lorsque l'associé majoritaire demande
la désignation d'un mandataire pour qu'il convoque une assemblée aux fins de révoquer le gérant, le
juge doit satisfaire à la demande sans rechercher si elle est conforme à l'intérêt social (Cass. com., 6
févr. 2019, n° 16-27.560).
La loi exige un juste motif de révocation. Le juste motif de révocation réside dans la faute de
gestion du gérant, dans la violation, par celui-ci, des règles légales et/ou statutaires, mais également
dans le fait que la présence du gérant n’est plus justifiée par l’intérêt social.
L'abus du droit de révocation tient d'une part aux circonstances de celle-ci, d'autre part, au
non-respect du principe de la contradiction :
- Une décision de révocation inspirée par une intention vexatoire et contraire à l'intérêt social
caractérise de la part de ses auteurs, une volonté de nuire constitutive d'un abus de droit (Cass.
com., 13 mars 2001). Les circonstances injurieuses et vexatoires de la révocation ne remettant pas
en cause l'existence d'un juste motif de destitution, l'abus ne donne lieu qu'à condamnation à
dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des circonstances brutales de l'éviction
du mandat social (Cass. com., 22 oct. 2013).
- De plus, en ne mettant pas en situation le gérant d'entendre les griefs qui lui sont faits et de
faire valoir ses observations, la société méconnaît le principe du respect des droits de la défense et
de la contradiction. L'instauration de ce principe constitue une œuvre prétorienne dont
l'inobservation est analysée par la jurisprudence, non point comme une absence de juste motif ou
une irrégularité procédurale, mais comme un abus du droit de révoquer.

Pouvoirs du gérant. - Dans l’ordre interne, dans ses rapports avec les associés, les pouvoirs
du gérant sont déterminés par les statuts et, dans le silence de ceux-ci, par l’article L. 221-4 du Code
de commerce au terme duquel le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la

18
société (C. com., art. L. 223-18, al. 4). Pareille limitation de pouvoirs ne peut valablement résulter
que des statuts, lesquels ne peuvent être modifiés que par l'assemblée générale extraordinaire des
associés statuant à la majorité des trois-quarts (Cass. com., 28 nov. 2006).
Dans l’ordre externe, vis-à-vis des tiers, le gérant dispose des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toute circonstance au nom de la société (C. com., art. L. 223-18, al. 5). Le gérant engage la
société même en cas de dépassement de l’objet social. De plus, les clauses statutaires limitant ses
pouvoirs sont inopposables aux tiers.

Distinct selon qu’on se situe a l’interieur de la societé (interne) ou externe (a l’egard des tiers) =
pouvoirs pas les memes = pouvoir du gereant pr interne peuvent etre determinés dans statut sinon
article du code dit uq’il peut faire tout ce qui rentre dans l’interet de la societé
Limites statutaires au pouvoir des dirigeants ne peuvent pas etre oposable au tiers = question de
securité juridique = si dirigeants signe un K sans autorisation alors qu’il devait avoir autorisation
d’apres statut avec un tiers = risque juridique refuse de faire peser sur les tiers et sur le marché
(pb de confiance ds les echanegs et ca peut remettre en cause l’economie) = assurez securzation
juridique des echanegs et ocnfiance entre les acteurs du marché = donc choix de faire porter risque
juridique mais sur le dirigeant, si le dirigeant enange la societé sans autoirsation prealable des
associés il engage sa resp (faute de gestion ON VA VOIR CA)
Dans l’ordre externe = aussi tres large = limite de l’objet social pas une limite = meme si
accomplit des actes qui vont au dela de l’(obejt social la societé n’est pas engagée = aussi question
de secrutié juridique on veut proteger les tiers. = pour fluidifier les echanges que les tiers vont aps
verifier a chaque fois l’objet social = pas de limite dans l’objet social et dans le pouvoir statutaire
JE CROIS

Commissaire aux comptes. – Comme pour toutes les sociétés depuis la loi PACTE du 22
mai 2019, la nomination d’un commissaire aux comptes n’est obligatoire que dans les SARL qui
dépassent deux des trois seuils suivants : un total du bilan supérieur à 4 millions d’euros, un chiffre
d’affaires H.T. dépassant 8 millions d’euros et un effectif salarié moyen atteignant le chiffre de 50.

Conventions passées entre associés et société :

= convention reglmentées = conclu entre societé et ses dirigeants
* Conventions interdites :

19
- Il est interdit aux gérants ou associés de la SARL de contracter, sous quelque forme que ce soit,
des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou
autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements personnels envers
des tiers (C. com., art. l. 223-21). Lorsqu’une telle convention est passée, elle est nulle, d’une nullité
absolue qui peut être demandée par tout intéressé. Le même texte étend l’interdiction au-delà du
cercle des dirigeants ou associés de la SARL. Cette interdiction concerne également les mêmes
conventions passées avec les représentants légaux des personnes morales associées, les conjoints,
ascendants et descendants des dirigeants ou associés de la SARL ainsi que toute personne
interposée.
C’est le cas pour emprunt, pour garanti meme quand beneficiare est le dirigeant ou un proche =
avec fort risque pour la societé
QUE INTERDIT QUAND RISQUE OU TOUJOURS CE GENRE DE CONVENTION ??

* Conventions libres :
En revanche, sont totalement libres les conventions qui s’analysent en des opérations courantes au
regard de l’activité sociale dès lors qu’elles sont conclues à des conditions normales, notamment de
marché (C. com., art. L. 223-20).

Ex = gerant d’un bistrot prend un café tout les matin, il paye mais il a une convention pour ca,
pareil pour patron d’une stations service = convention courante, ca sort pas de l’ordinaire = elle
participe de l’acricité normale de la societé et conclu a des conditions normales

* Autres conventions :
Toutes les autres conventions doivent suivre la procédure prévue à l’article L. 223-19 du Code
de commerce.
La convention n’a pas à faire l’objet d’une autorisation préalable.
Le gérant ou, s’il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l’assemblée un rapport
sur les conventions intervenues directement ou indirectement entre la société et l’un de ses gérants
ou associés.
Le gérant ou l’associé intéressé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en
compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Les conventions non présentées à l’assemblée
comme celles que l’assemblée n’a pas approuvées n’en produisent pas moins leurs effets, à charge

20
pour le gérant ou l’associé intéressé de supporter les conséquences préjudiciables de l’acte (C. com.,
art. L. 223-19, al. 4).

celles qui sont pas interdites ou pas libre, elles demandenet autorisation prealable des associés ou
rapport du commissaire au compte si il y en a qui doit expliquer les consequecnes sur la societé =
doivent respecter cette procedure

DIRIGEANT PRIVÉ DE DROIT DE VOTE POUR ADOPTION DE CES CONVENTIONS

Responsabilités du gérant. - Les gérants de SARL sont civilement responsables,

individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou les tiers, soit des fautes
commises dans leur gestion, soit de la violation de la loi, des règlements et des statuts. Si plusieurs
gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans le
dommage (C. com., art. L. 223-22, al. 1er).
Envers les tiers, la responsabilité du dirigeant ne peut être engagée qu’en cas de faute
séparable des fonctions (Com., 20 oct. 1998), à savoir lorsque le dirigeant commet
intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des
fonctions sociales (Com., 20 mai 2003 : le gérant d’une SARL avait cédé deux créances qu’il avait
déjà cédées à une banque). C’est donc un critère subjectif que la Cour de cassation retient ; il n’est
pas nécessaire de prouver que l’auteur ait été animé par des mobiles personnels. L’inertie du
dirigeant ne suffit pas (Com., 23 juin 2009). Il en est de même de l’incompétence et de la faute
d’imprudence. En revanche, la faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle est une faute
séparable (Com., 28 sept. 2010 ; Com., 9 déc. 2014). La contrefaçon (Com., 7 juill. 2004), le défaut
de souscription d’une assurance d’un véhicule (Com., 4 juill. 2006), le défaut de versement de
droits d’auteur à la SACEM (Civ. 1ère, 16 nov. 2004), le défaut de déclaration d’une créance de la
filiale sur la société mère) furent considérés comme des fautes séparables.

Peut etre gerer par une ou plusieurs personnes physiques (pas possible personne MORALE) =
obligation = obliger de designer un gérant pour proteger les tiers qui doivent savoir a n’importe
quel moment qui a le pouvoir de prendre des decisons et donc d’engager juridiquement la
societé =dans la SARL cette resp d’engager la scoeité income de choisir un ou plusieurs gerants=
si plusieurs chaque gerants peut enagger la societé

21
Gerant souvent est soit un associé majoritaire soit majoritaire et de cetet caracteristque decoule
toute une serie de possibilité ou impossibilité = notammenet question du cumul avec K de travail
(aplication de la thoerie institutionnelle) = au dela de cette fonction il arrive que le gerant soit
aussi salarié = suppose reuniion de plusieurs conditions
 Le travail realisé au titre du K de tracail doit correspondre a un emploi effectif (travail
distinct)
 Lien de subordination = sous l’autorité du dirigeant = il faut un chef et des salariés =
est ce que tt les dirigeants sont sous l’autorité de l’entreprise ? si un dirigeant est
consideré comme n’etant sur l’uaotirté de personne ? lorsque le gerant est majoritaire
il est sous l’autorité de personen sauf de lui-même donc il ne PEUT PAS etre en lien de
subordination = UN GERANT QUI EST MAJORITAIRE PEUT PAS CUMULER SA
FONCTION AVEC K DE TRAVAIL = si K de travail avant, pdt fonction de dirigeant
suspension du K de travail le temps des fonctions

Bcp de contentieux et jurisprudence sur remuneration du dirigeant =en principe une fonction
dirigeante est exercée gratuittement pck tradiotnelemntn dirigeant avec qalité de mandataire et le
principe qui ressort de lart c que le mandat est reputé etre gratuit = si il n’existe pas deliberation
de la societé qui fixe remuneration des dirigeant celui-ci ne sera pas payé = si associés ont pas
fixer remuneraiton = interdiction de l’auto remuneration (principe en droit francais) = soit ds
statuts soit AG (bcp plus souvent ds AG sinon on doit modifier statuts si on veut changer) =
question qui s’est posé c’est est ce que gerant peut voter a cette AG = il existe en droit des societés
pour SARL des conventions reglementes (L-219 et suivant code de commerce = contrat entre
dirigeant et la societé) =
Pour ?? (pas entendu) (autre chsoe que remuneration) droit de vote neutralisé, dirigeantn qui est
interessé ne peut pas participer au vote (ses parts sociales ne concourrent pas au decompte des
voie et ni au decompte des personnes qui peuvent voter)
= remuneration rentre dans thoerie institutionnelle = remuneration du dirigeant ‘nest pas un K et
concerne pas procedure de covnention regkementée et donc pas suppression de droit de vote ,
meme si majoritiare) (arret de la cour de cass sur ça)
= ILLUSTRE DIFF THOERIES la remuneration

Revocaton du dirigeant en AG = decision ordinaire = pas d’exclusion de la participation au vote

meme quand il est majoritaire = ce qui est possible c’est de saisir le juge et donc de faire une

22
revocation pour cause legitime = demontrer que dirigeant majoritaire n’est plus apte ou plus
legitiime a occuper ce poste = mais il reste actionnaire de la societé donc on revient sur
mesentente entre associé = meilleure solution c’est que un des 2 groupes soit majoritaire soit
minoritaire cede ses parts mais desfois on y arrive pas = justifier pour juste motif revocation, ca
peut etre aussi en cas de changement d’actionnariat il pourra invoquer divergeance de vu, diff de
viison de strategie de la societé = dirigeant peut ensuite contester en justice la revocation si juge
considere que pas juste motif il peut pas reintegrer par societé mais il pourra obtenir des
dommages et interets
Le dirigeant pourra aussi invoque un abus du droit de revocation = dasn 2 hypotheses fixées par la
jurisprudence = doit etre revoquer poir juste motif , revocation ne doit pas intervenir dans des
conditions brusques et vexatoires, et lui est appliqué les regles du cotnradictoire et droit de la
defence (principe procedural alors que on est pas ds une preocedure la et pourtant arret de la cour
de cass de 1998 qui le premier appliquer en droit des societés s’agissant des dirigeants
d’entreprise = doit lui permettre de rpesenter sa defence en AG = si il est revoqué sans lui
permettre de defendre il y a un abus du droit de revocation la aussi

2°) Les droits des associés

Droit d’information. - Au titre des droits politiques, les associés disposent d’un droit d’être
informé et d’un droit de vote. Ainsi, aux termes de l’article L. 223-26 du Code de commerce, d’un
droit à l’information à la fois permanent (comptes annuels, rapports de gestion, procès-verbaux des
assemblées des trois dernières années) et occasionnel avant la réunion des assemblées (projet de
résolution, comptes sociaux, rapport du gérant et du commissaire aux comptes s’il en existe un). Par
ailleurs, les associés disposent du droit de poser des questions par écrit. Enfin, les associés peuvent
diligenter une expertise de gestion : un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du
capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit,
demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une
ou plusieurs opérations de gestion (C. com., art. 223-37).

23
 Droit de vote. - Chaque associé a droit de participer aux décisions collectives et chaque part
sociale donne droit à une voix (C. com., art. L. 223-28). Ce principe est d’ordre public. Les associés
votent au cours d’assemblée ou par le biais de consultations écrites. La loi de modernisation de
l’économie prévoit la possibilité d’organiser des assemblées d’associés par visioconférence ; cette
souplesse est cependant encadrée par la loi : elle est exclue dans les cas où l’assemblée délibère sur
l’approbation des comptes ; le vote par internet n’est possible que s’il est prévu dans les statuts.

Droit d’ordre public sauf si indiqué autremetn dans la loi (si exclu ou limité) = statut peuvent pas
limiter les droits de vote

Cession de parts sociales. - N’étant pas des valeurs mobilières, les parts sociales ne sont pas
négociables, mais seulement cessibles. Aussi, la cession doit être constatée par écrit, sous seing
privé ou authentique (C. com., art. L. 221-14 par renvoi de L 223-17).
Si la cession est réalisée au profit d’un tiers étranger à la société, c’est-à-dire qui n’est pas
déjà propriétaire de parts sociales, la cession ne pourra valablement intervenir que si elle est
approuvée par la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales (C. com.,
art. L. 223-14, al. 1er, mod. ordo n° 2004-274 du 25 mars 2004). Si la société a refusé de consentir à
la cession, les associés sont tenus, dans le délai de trois mois à compter du refus, d’acquérir ou de
faire acquérir les parts à un prix fixé par expert, étant précisé que les frais d’expertise sont à la
charge de la société. La société peut également, avec l’accord de l’associé, dans le même délai de
trois mois, réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts et racheter les parts au
prix convenu par l’expert. Enfin, si aucune des deux précédentes solutions n’a été arrêtée dans le
délai de trois mois à compter de la notification de la cession, l’associé peut réaliser librement la
cession initialement prévue.
Si la cession est projetée au profit d’un associé, elle est normalement libre. De même, si la
cession est réalisée au profit d’un conjoint, d’un ascendant ou d’un descendant, elle est
normalement libre (C. com., art. L. 223-13).

Un associé peut pas rester prisonnier de ses titres mais les associés en place ont possibilité de
filtrer l’entrer a travers procedure d’agrement = il soumet pojet de cession en assemblée ou les
autres associés isent oui ou non on veut pas que cet personne rejoigne la societé et dans ce cas
l’associé qui avait trouver acheteur et qui se voit refuser la societé a un delais de 3 mois pour

24
trouver une solution = soit ils proposent un autre acheteur, soit societé rachete elle-même les titres
puis les annulent, soit accepte cession amis conteste les prix et il y apossibilité de designer un
expert (on peut demander au juge)

* *
*

Cass. com., 4 octobre 2011 :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. X... et Y..., et la société Lanner France dont M. X... était le
gérant, ont constitué le 23 avril 2005 la société à responsabilité limitée Novaxess technology (la
société) ; que MM. X... et Y... ont été désignés cogérants de la société ; qu'une assemblée générale
réunie le 31 juillet 2008 a décidé de mettre fin aux fonctions de gérant de M. Y... ; que, lors de
l'assemblée générale du 30 décembre 2008, M. X... et la société Lanner France, détenteurs ensemble
de 51 % des parts, ont adopté une résolution unique portant sur la rémunération du gérant, calculée
à compter de l'exercice 2008 à hauteur de 50 % de l'excédent brut d'exploitation de la société ; que
M. Y..., invoquant des faits constitutifs d'abus de majorité, a demandé que cette délibération soit
annulée et que M. X... soit condamné à lui payer des dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382 du code civil, ensemble les articles L. 223-19 et L. 223-20 du code de commerce;
Attendu que pour juger abusive la délibération indexant la rémunération du gérant sur l'excédent
brut d'exploitation, l'arrêt retient, par motif adopté, que cette délibération a été votée par le seul
porteur de parts y ayant un intérêt personnel ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la détermination de la rémunération du gérant d'une société à
responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention, ce dont il
résulte que le gérant associé, fût-il majoritaire, peut prendre part au vote, la cour d'appel a violé les
textes susvisés ;
Et sur la deuxième branche du moyen :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour dire que la délibération indexant la rémunération du gérant sur l'excédent brut
d'exploitation est constitutive d'un abus de majorité, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que
cette rémunération comporte, par définition, dans son contenu des éléments destinés à la
préservation du patrimoine social tels qu'amortissements et provisions ; qu'il retient encore que ce
mode de calcul, permettant au gérant de prélever la moitié de l'excédent brut d'exploitation,
provoque une rupture dans l'égalité des droits des porteurs de parts au regard de la répartition des
bénéfices ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi la délibération ayant arrêté la
rémunération litigieuse, considérée en elle-même, avait été prise contrairement à l'intérêt social et
dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, la cour
d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

25
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mai 2010, entre les parties,
par la cour d'appel de Riom.

EN France SI CLAUSE ILLEGAL DANS LES STATUTS, SI STATUT ILLEGAL ON LE VOIT

QUE SI IL Y A UN CONTENTIEUX = IL Y A PAS DE CONTROLE PREALABLE

26
 Thème n° 5 : La société anonyme

La société anonyme est, au terme de l’article L 225-1 du Code de commerce, la société qui
comporte deux associés ou plus (minimum de 7 dans les sociétés cotées), qui ne supportent les
pertes sociales qu’à concurrence de leurs apports (responsabilité limitée) et dont le capital est divisé
en actions.
Plusieurs points seront étudiés : la constitution de la société anonyme ; le fonctionnement de
la SA ; les valeurs mobilières émises par la SA.

I – Constitution
Les actionnaires doivent être au nombre minimum de sept dans les sociétés anonymes cotées.
Dans les SA non cotées, ce nombre minimum a été abaissé à deux actionnaires.
Les apports en industrie sont interdits, étant donné que leur nature ne permet pas de les offrir
en gage aux créanciers sociaux (ils sont insaisissables). Aussi seuls les apports en numéraire et en
nature sont permis (avec système d’évaluation par un commissaire aux apports pour ces derniers).
Capital social. - Le capital social doit être intégralement souscrit lors de la constitution ; la
moitié doit être libérée immédiatement et le reste dans les 5 ans. Il ne peut être stipulé variable (C.
com. art. L. 231-1). Son montant doit être de 37 000 euros.

II – Fonctionnement
A) Les dirigeants
La loi a prévu deux modes d’administration de la société anonyme. L’une est d’inspiration
française, avec un conseil d’administration et un président-directeur général, l’autre est
d’inspiration allemande, bicéphale, avec un directoire et un conseil de surveillance.

1°) SA à conseil d’administration

A l’origine, les pouvoirs de direction dans la SA classique étaient concentrés entre les mêmes
mains : celles du conseil et de son président. Depuis la loi du 15 mai 2001, la direction des SA de
forme classique peut emprunter deux voies :
- soit une direction générale confiée au président du conseil d’administration qui dans ce cas
prend le titre de P-DG. Il assume seul tant la direction générale de la société (agit au nom et pour le
compte de la société et la représente) que la présidence du conseil ;

27
 - soit une direction générale dissociée avec des prérogatives attribuées respectivement à deux
personnes différentes, l’une dirigeant la société (le directeur général), l’autre représentant le conseil
(le président du C.A.).
(a) Le conseil d’administration ; b) Le président du conseil ; c) Le directeur général et les
directeurs généraux délégués.
a) Le conseil d’administration
i – Composition du CA
Administrateurs. - Le conseil d’administration est composé de trois membres au moins. Les
statuts fixent le nombre maximum d’administrateurs, qui ne peut toutefois dépasser le nombre de
dix-huit (C. com., art. L. 225-17). Cependant, certains événements vont permettre de dépasser ce
maximum légal. Ainsi, en cas de fusion, le nombre d’administrateurs peut dépasser le plafond légal
de dix-huit, les administrateurs des deux sociétés participantes se retrouvant dans un seul conseil,
pendant un délai qui ne peut dépasser trois années et sans dépasser le seuil de vingt-quatre (C. com.,
art. L. 225-95).
Les administrateurs ne doivent être actionnaires que si les statuts le prévoient.
Ils doivent respecter certaines conditions d’âge. La loi interdit que plus du tiers des
administrateurs aient dépassé l’âge de soixante-dix ans (C. com., art. L. 225-19).
Cumul mandat social - contrat de travail.- Les conditions dans lesquelles les
administrateurs peuvent cumuler leurs fonctions avec un contrat de travail dans la société sont
strictement réglementées :
- Un administrateur ne peut conclure un contrat de travail avec la société dirigée sous peine de
nullité absolue du contrat (Soc., 21 nov. 2006, n° 05-45416). Toutefois, la loi Warsmann II du 22
mars 2012 a introduit une dérogation de taille. Désormais, dans les PME un administrateur peut
devenir salarié si son contrat de travail correspond à un emploi effectif (C. com., art. L. 225-21-1).
- Un salarié de la société peut devenir administrateur à trois conditions : le contrat de travail
doit être antérieur (suppression de l’antériorité d’au moins deux ans) ; il doit correspondre à un
emploi effectif et distinct des fonctions sociales ; le nombre des administrateurs liés à la société par
un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Le non-respect de ces
exigences est sanctionné par la nullité du contrat de travail (C. com., art. L. 225-22).
En l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire
social et qui a cessé d’être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le
temps où il est mandataire.

28
 Cumul de mandats.- Enfin, les administrateurs doivent consacrer du temps à leur fonction.
Pour s’assurer que les administrateurs consacrent effectivement du temps aux sociétés auxquelles ils
participent, la loi NRE du 15 mai 2001 a considérablement restreint les possibilités de cumul de
mandats. Ainsi, une même personne physique ne saurait exercer simultanément plus de cinq
mandats d’administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français (C. com.,
art. L. 225-21).
Nomination.- Les premiers administrateurs sont nommés dans les statuts lorsque la société
n’est pas cotée (C. com., art. L. 225-16) et par l’assemblée constitutive dans celles qui sont cotées
(C, com. art. L. 225-18). En cours de vie sociale, les administrateurs sont normalement nommés par
l’assemblée générale ordinaire des associés. La durée de leur mandat est alors déterminée par les
statuts sans pouvoir excéder six ans (C. com., art. L. 225-18). Le mandat est renouvelable dans les
conditions fixées dans les statuts. Ils sont révocables ad nutum : sans motif, sans préavis et sans
indemnité.
Droit à l’information.- Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, le droit à l’information des
administrateurs fait l’objet d’une consécration légale. L’article L 225-35 du Code de commerce
dispose, en effet, que chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à
l’accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer tous les documents qu’il estime
utiles.
Rémunérations.- A titre de rémunération, les administrateurs reçoivent des jetons de
présence. L'article L. 225-102-1 du Code de commerce, issu de la loi NRE du 15 mai 2001 et
modifié à 19 reprises en 12 ans dans le sens d’une plus grande transparence, disposait que le
rapport de gestion présenté par le conseil d'administration à l'assemblée générale annuelle
devait rendre compte, d'une part, de la rémunération totale et des avantages de toute nature
versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social et, d'autre part, du montant des
rémunérations et avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant
l'exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 du Code de
commerce. Le contenu de cette disposition a été déplacé aux articles L. 225-37-3 et L. 225-
37-4. Les mentions relatives aux rémunérations n’ont plus à figurer dans le rapport annuel
mais dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise présenté par le CA et joint au rapport
de gestion. Tous les éléments de rémunérations des administrateurs doivent ainsi être
mentionnés dans le rapport.
Une représentation équilibrée des femmes et des hommes parmi les administrateurs a
été ajoutée par la loi du 27 janvier 2011. Toutes les SA cotées ou non sont tenues par un vœu

29
du législateur, sans sanction explicite, dans les termes suivants : « Le conseil d'administration
est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes » (C.
com., art. L. 225-17, al. 2). Pour les SA cotées ou celles dépassant certains seuils, la loi
impose de véritables quotas de représentation de chaque sexe. Au terme d’une évolution
progressive, ce quota est désormais fixé à 40% (C. com., art. L. 225-18-1 al 1).
En outre, selon un dispositif légal instauré en 2013, renforcé en 2015 et par la loi
PACTE précitée de 2019, des administrateurs représentant les salariés doivent être présents
dans les conseils. Leur nombre doit être au moins égal à deux dans les sociétés dont le nombre
d'administrateurs est supérieur à huit et au moins à un s'il est égal ou inférieur à huit. Ces
salariés ont voix délibérative. Seules sont visées les grandes sociétés, à savoir celles qui
emploient, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins mille salariés permanents dans
la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire
français, ou au moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou
indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger.
ii – Fonctionnement du CA
Le conseil d’administration est un organe collégial. L’initiative de la convocation du conseil
appartient normalement à son président (C. com., art. L. 225-51), mais elle peut aussi intervenir à la
demande du tiers des administrateurs lorsque le conseil n’a pas été réuni depuis plus de deux mois
ou à celle du directeur général de la société (C. com., art. L. 225-36).
Le conseil ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents,
toute clause contraire étant réputée non écrite (C. com., art. L. 225-37). Il statue à la majorité simple
des membres présents ou représentés, sachant que chaque administrateur dispose d’une seule voix,
peu importe sa participation au capital social.
iii – Pouvoirs du CA
Aux termes de l’article L. 225-35 du Code de commerce, le conseil d’administration
détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, conformément
aux enjeux sociaux et environnementaux. Il peut se saisir de toute question intéressant la bonne
marche de la société et règle, par ses délibérations, les affaires qui la concernent. Il procède aux
contrôles et aux vérifications qu’il juge opportuns.
Le conseil d’administration dispose également de prérogatives spéciales :
- convoquer les assemblées (C. com., art. L. 225-103) ;

30
 - nommer et révoquer le président du conseil (C. com. art, L. 225-47) ainsi que le directeur
général (C. com. art. L. 225-51-1) et les directeurs généraux délégués (C. com., art. L. 225-53), dont
il fixe la rémunération ;
- établir les comptes sociaux (C. com. art. l. 232-1) et rédiger un rapport de gestion écrit dont
le contenu ne cesse d’augmenter (C. com., art. L. 225-102 et 225-102-1) ;
- autoriser, dans les sociétés qui n’exploitent pas d’établissement bancaire ou financier, les
cautions, avals et garanties données au profit de tiers par les dirigeants au nom de la société (en
l’absence d’autorisation ou si dépassement du plafond autorisé, la garantie est inopposable à la
société).

iiii – Responsabilités des administrateurs

Au plan civil, les administrateurs sont responsables, individuellement ou solidairement selon
le cas, envers la société ou les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou
réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes
commises dans leur gestion.
L’action individuelle est recevable lorsqu’elle est intentée par un tiers ou un actionnaire qui a
subi un préjudice personnel.
L’action sociale peut être diligentée par la société, soit par le biais de ses organes légaux de
représentation (action ut universi), soit par des actionnaires (action ut singuli) représentant au moins
le vingtième (5 %) du capital social (C. com. art. L. 225-252).
L’action se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou de la révélation des faits
s’ils ont été dissimulés (C. com., art. L. 225-254).
De plus, les administrateurs encourent également une mise en cause de leur responsabilité
pénale, soit sur le fondement d’infractions relevant du droit commun (escroquerie, abus de
confiance, par exemple), soit sur le fondement de textes spécifiques (C. com., art. L. 242-6 à 242-8).
b) Le président du conseil d’administration
Le président du conseil d’administration est obligatoirement une personne physique, désigné
par les membres du conseil d’administration (C. com., art. L. 225-47), lui-même administrateur.
Le président ne peut, à peine de nullité de la nomination ou de démission d’office, être âgé de
plus de 65 ans, sauf disposition statutaire contraire (C. com., art. L. 225-48).
Son mandat peut prendre fin par sa révocation ad nutum, soit du fait du conseil, qui peut lui
retirer sa confiance à tout moment (C. com., art. L. 225-47, al. 3), soit du fait de l’assemblée qui lui
retire son poste d’administrateur (C. com., art. L. 225-18).

31
 Lorsqu’il n’est pas en charge de la direction générale, la tâche du président du conseil
d’administration se limite à organiser et à diriger les travaux du conseil dont il rend compte à
l’assemblée et s’assure que les administrateurs sont en mesure de remplir leur fonction, notamment
quant à l’information qui leur est due.
Il veille au bon fonctionnement de l’ensemble des organes sociaux et, en particulier, doit
porter à la connaissance du conseil et des commissaires aux comptes la liste et l’objet des
conventions réglementées (C. com., art. L. 225-39), ainsi que répondre aux questions des
actionnaires dans le cadre de l’expertise de gestion (C. com., art. L. 225-231).
c) Le directeur général et les directeurs généraux délégués
Depuis la loi du 15 mai 2001, le conseil, si les statuts le lui offrent, bénéficie d’un choix et
peut laisser cette fonction entre les mains du président du conseil (qui prend alors le titre de
président-directeur général) comme la confier à une autre personne physique, qu’il nomme alors
sous le titre de directeur général (C. com., art. L. 225-51- 1). En outre, le conseil peut nommer, sur
proposition du directeur général, une ou plusieurs autres personnes physiques chargées de l’assister
avec le titre de directeur général délégué (C. com., art. L. 225-53) ; leur nombre est librement fixé
par les statuts sans pouvoir dépasser 5. Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, s’il existe des
directeurs généraux délégués, le conseil d’administration doit présenter des femmes parmi les
candidats aux postes
Le directeur général et directeurs généraux délégués ne sont pas nécessairement
administrateurs, ni même actionnaires de la société.
Le directeur général assume, sous sa responsabilité, la direction générale de la société (C.
com., art. L. 225-51-1), qu’il représente à l’égard des tiers (C. com., art. L. 225-56).
Il dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société,
sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux autres organes de la société. La société est
engagée même par ses actes qui ne relèvent pas de l’objet social ou qui outrepassent les clauses
statutaires limitant ses pouvoirs ou les délibérations du conseil qui les restreindraient sauf, dans le
cas de l’objet social, si le tiers savait que l’acte du directeur général dépassait l’objet ou ne pouvait
l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à
constituer cette preuve.
Les pouvoirs des directeurs généraux délégués sont déterminés par le conseil en accord avec
le directeur général. A l’égard des tiers, les directeurs généraux délégués disposent des mêmes
pouvoirs que le directeur général.

32
 Leur sort est lié à celui du directeur général, puisqu’il est prévu que, si le directeur général
vient à cesser ses fonctions pour quelque cause que ce soit, le mandat du directeur général délégué
n’est maintenu que jusqu’à la nomination du prochain directeur général, sauf à ce dernier de
proposer au conseil de renouveler le directeur général délégué dans ses fonctions (C. com., art.
L.225-55).
Le directeur général et les directeurs généraux délégués sont révocables par le conseil
d’administration (les directeurs généraux délégués sur proposition du directeur général) mais pour
justes motifs (en revanche, lorsque le directeur général est également le président du conseil, il est
révocable ad nutum (C. com., art. L. 225-55).
Ils sont responsables civilement et pénalement dans les mêmes termes que les administrateurs.
La responsabilité envers les tiers suit les mêmes règles que pour les gérants de SARL (v. supra p.
31-32).
La rémunération du directeur général est fixée par le conseil d’administration. Elle est
composée d’une partie fixe et d’une partie variable, sous forme de bonus. Elle est souvent
complétée par des stock-options, des actions gratuites et des avantages en nature. L’octroi
d’indemnités de départ et de compléments de retraite a fait l’objet d’abus. Par conséquent, dans les
sociétés cotées, depuis les lois de juillet 2005 et d’août 2007, l’attribution d’une indemnité de départ
et/ou d’un complément de retraite est soumise à la procédure des conventions réglementées, ainsi
qu’aux performances du bénéficiaire et de la société. Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, les
actionnaires des sociétés cotées votent désormais sur les rémunérations des dirigeants. D’une part,
la politique de rémunération doit faire l’objet d’un vote contraignant. Il s’agit d’un vote annuel ex
ante. Cette dernière détermine les principes et les critères de détermination, de répartition et
d’attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels, composant la rémunération totale et les
avantages de toute nature, attribuables aux présidents, directeurs généraux et directeurs généraux
délégués, ou aux membres du directoire (ou au directeur général unique) et aux membres du conseil
de surveillance, en raison de leur mandat. Si le vote est négatif, le conseil d’administration, ou de
surveillance, doit soumettre une nouvelle proposition à la prochaine assemblée. Tant que
l’assemblée générale n’a pas adopté de nouvelle politique, l’ancienne politique continue de
s’appliquer. En l'absence de politique, la rémunération est déterminée conformément à la
rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou à défaut, au regard des pratiques existant
au sein de la société. D’autre part, les rémunérations attribuées aux dirigeants sont soumises
également à un vote contraignant. Ce vote annuel porte, par des résolutions distinctes, sur les
rémunérations attribuées aux présidents du conseil d’administration ou de surveillance, directeur

33
général, directeurs généraux délégués, ou au président du directoire et aux autres membres du
directoire, ou au directeur général unique. Il intervient toutefois après attribution des rémunérations
(vote ex post), à l’exception des rémunérations variables ou exceptionnelles, le versement de ces
dernières étant conditionné à l’approbation de l’assemblée générale. Depuis la loi PACTE du 22
mai 2019, il faut indiquer, dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise, un ratio entre les
rémunérations des dirigeants et celles des salariés. Une ordonnance réformant le régime des
rémunérations des dirigeants sera prochainement publiée, notamment afin de transposer la directive
n°2017/828 du 17 mai 2017 sur l’engagement à long terme des actionnaires (à ce jour – juin 2019 –
elle ne l’est pas encore).

2) S.A. à directoire et conseil de surveillance

Ce modèle a pour objectif de dissocier les fonctions de direction et de contrôle. Il n’a
rencontré qu’un faible succès.
Les organes sont le directoire (a) et le conseil de surveillance (b).
a) Le directoire
Le statut des membres du directoire est calqué sur celui des administrateurs. C‘est un organe
collégial de cinq membres maximum lorsque la société n’est pas cotée et de sept dans le cas inverse.
Dans les SA dont le capital social est inférieur à 150 000 euros, les fonctions dévolues au directoire
peuvent être dévolues à une seule personne appelée directeur général unique (C. com., art. L. 225-
58). Ce sont impérativement des personnes physiques, actionnaires ou non. Elles sont choisies par
le conseil de surveillance et c’est également lui qui désigne le président du directoire (C. com., art.
L. 225-59, et qui le révoque sur justes motifs).
La durée du mandat est fixée par les statuts dans des limites comprises entre deux et six ans ;
à défaut, les mandats ont une durée impérative de quatre années (C. com., art. L. 225-62).
La fonction de président du directoire comme celle de membre du directoire n’est pas, par
principe, incompatible avec la détention d’un contrat de travail dans la société, qui peut être conclu
avant comme après l’entrée en fonction.
Les membres du directoire sont révoqués, pour justes motifs, par l’assemblée générale comme
par le conseil de surveillance si cette modalité est prévue par les statuts.
Le directoire a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la
société. Il prend en considération les enjeux sociaux et environnementaux. Il exerce ses pouvoirs
dans la limite de l’objet social et de ceux que la loi attribue expressément aux autres organes
sociaux. Toutefois, dans les rapports avec les tiers, la société est valablement engagée même par les

34
actes du directoire qui ne relèvent pas de l’objet social. Les dispositions des statuts limitant ses
pouvoirs sont inopposables aux tiers (C. com., art. L. 225-64).
En revanche, seul le président du directoire ou le directeur général unique représente la
société envers les tiers ; toutefois, le conseil de surveillance peut être autorisé par les statuts à
confier également ce pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du directoire qui
prennent alors le titre de directeur général (C. com., art. L. 225-66).
La responsabilité tant civile que pénale des membres du directoire est calquée sur celle des
administrateurs.
b) Le conseil de surveillance
Le conseil de surveillance est composé de trois membres au moins. Le nombre définitif est
fixé par les statuts sans pouvoir être supérieur à dix-huit (C. com. art. L. 225-69) ou vingt-quatre en
cas de fusion (C. com., art. L. 225-95). Il s’agit de personnes physiques ou morales.
Ils sont nommés dans les statuts ou par l’assemblée générale constitutive lors de la
constitution de la société puis, en cours de vie sociale, par l’assemblée générale ordinaire. La durée
de leur mandat est fixée par les statuts sans pouvoir excéder six ans. Les limites au cumul des
mandats sont identiques à celles que connaissent les administrateurs. Les règles gouvernant leur
rémunération sont les mêmes que celles que connaissent les administrateurs (C. com., art. L. 225-
83, art. L. 225-84 et 225-85).
Ils peuvent cumuler leur fonction avec un contrat de travail, que celui-ci soit conclu avant leur
entrée en fonction ou après celle-ci (C. com., art. L. 225-85).
Le conseil désigne en son sein un président et un vice-président. Ils sont chargés de
convoquer le conseil et d’en diriger les débats. La durée de leur mandat est calquée sur celle des
membres du conseil.
Le président est révocable par le conseil lui-même, qui lui retire sa fonction sans lui retirer sa
qualité de membre du conseil et par l’assemblée générale, qui peut lui retirer sa qualité de membre
du conseil.
En revanche, les pouvoirs du conseil de surveillance sont différents de ceux du conseil
d’administration. En effet, au terme de l’article L. 225-68 du Code de commerce, le conseil de
surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire et peut, en
conséquence, à toute époque de l’année, opérer les vérifications et les contrôles qu’il juge opportuns
et se faire communiquer les documents qu’il estime utiles à l’accomplissement de sa mission. De
surcroît, il reçoit, une fois par trimestre au moins, un rapport du directoire et, dans les trois mois de
la clôture de l’exercice, il doit vérifier et contrôler les comptes sociaux qui lui sont présentés par le

35
directoire. Par ailleurs, la cession d’immeubles par nature, la cession totale ou partielle de
participations, la constitution de sûretés, ainsi que les cautions, avals et garanties, sauf dans les
sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, peuvent faire l’objet d’une autorisation
du conseil de surveillance, si une clause statutaire le prévoit.
Le conseil dispose de pouvoirs spéciaux : nomination des membres du directoire et de son
directeur, ainsi que fixation de leur rémunération, convocation de l’assemblée générale et
autorisation des conventions réglementées.

B) Les droits des actionnaires

Les actionnaires ont le droit d’être informés ; ils disposent d’un droit de vote et d’un droit aux
dividendes.
1) Le droit à l’information des actionnaires
L’information, condition du vote éclairé. - L’information sur la société est une
condition préalable de l’exercice des droits politiques par l’actionnaire et notamment de son droit de
vote. En effet, grâce à cette information, chaque actionnaire doit pouvoir « se prononcer en
connaissance de cause et (de) porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires
de la société » (C. com., art. L. 225- 108).
Pourtant, le volume d’informations mis à la disposition des actionnaires ne cesse d’augmenter
au point, parfois, de submerger son destinataire. Ainsi, à l’issue de la loi sur la sécurité financière
du 1er août 2003, l’actionnaire bénéficie d’une information concernant :

- les conditions de préparation des conseils et des procédures de contrôle interne (C. com., art. L.
225-37) ;

- les éventuelles limitations des pouvoirs des directeurs généraux (C. com., art. L 225-56) ;

- les projets de résolution inscrits à l’ordre du jour de la prochaine assemblée par un ou plusieurs
actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d’actionnaires (C. com.
art. L. 225-105) ;

- les avis rendus par le comité d’entreprise en matière de modifications de l’organisation

économique ou juridique de la société sur lesquelles l’assemblée sera amenée à délibérer (C.
com., art. L 225- 105) ;

- les opérations réalisées par les dirigeants sociaux sur les titres de la société ;

36
- les justifications des appréciations portées par les commissaires aux comptes quant à la
certification des comptes (C. com., art. L. 225-35).
Code de gouvernement d’entreprise. Depuis la loi du 3 juillet 2008 d’adaptation du droit
des sociétés au droit européen, l’article L. 225-37 prévoit désormais que, dans les sociétés cotées, le
rapport que le président du CA doit mentionner, outre la composition, l'organisation et les
conditions de préparation des travaux du conseil, mais également, le code de gouvernement
d'entreprise, élaboré par les organisations représentatives des entreprises, auquel l'entreprise a choisi
de se référer. Le rapport doit préciser les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour
lesquelles elles l’ont été. Le lieu où ce code peut être consulté doit être mentionné. A défaut de se
référer à un tel code, le rapport doit indiquer les règles retenues en complément des exigences
posées par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n’appliquer aucune
disposition de ce code. Le rapport doit aussi rendre compte des procédures de contrôle interne et de
gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures
qui sont relatives à l’élaboration et au traitement de l’information comptable et financière pour les
comptes sociaux et, le cas échéant, les comptes consolidés. Le rapport doit également indiquer les
modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale ou
renvoyer aux dispositions des statuts qui prévoient ces modalités. Il doit être approuvé par le conseil
d’administration (ou le conseil de surveillance), ce qui engagera sa responsabilité. Enfin, le
commissaire aux comptes doit attester les informations contenues dans le rapport (nouvel article L.
225-235 du code de commerce).
Avec ce dispositif, les principes de gouvernement d’entreprise imprègnent davantage le droit
français des sociétés car les sociétés cotées devront indiquer le code de gouvernement d’entreprise
qu’elles ont choisi, ou à défaut, les pratiques de gouvernement d’entreprise mises en place par la
société en complément des exigences légales. Cependant, le nouveau texte, comme la directive,
n’est qu’une consécration légère du principe « se conformer ou expliquer », même s’il impose aux
sociétés d’expliquer les raisons pour lesquelles elles n’appliquent pas ce code. La souplesse de la
règle se caractérise par le fait que les sociétés cotées peuvent librement choisir elles-mêmes ce code.
Elles auront l’embarras du choix car il existe de nombreuses recommandations issues d’associations
professionnelles : recommandations de l’Institut Français des Administrateurs (La gouvernance des
sociétés cotées, « synthèse des recommandations sur le rôle et les modes d’actions des conseils »,
IFA, mai 2007 ; recommandations de l’Institut Montaigne (Rapport « mieux gouverner
l’entreprise », mars 2003) ; recommandations de l’Association de Gestion Financière (AFG,
version 2007). Il existe également le code de gouvernement d’entreprise AFEP/MEDEF, texte

37
consolidé et établi en octobre 2003. Celui-ci a été rédigé sous l’égide du CNPF (Conseil National
du Patronat Français, devenu MEDEF) et de l’AFEP (Association Française des Entreprises
Privées), qui ont constitué à cette fin un comité composé de présidents de grandes sociétés cotées.
Le premier code français de gouvernement d’entreprise est le rapport Viénot I, diffusé en juillet
1995 et qui fut complété en juillet 1999 (rapport Viénot II). La loi NRE du 5 mai 2001 rendit
nécessaire une refonde de ce rapport, un nouveau rapport – Rapport Bouton – étant alors élaboré en
2002. C’est de la consolidation de ces trois rapports que fut créé le code de gouvernement des
sociétés cotées, dénommé « Le gouvernement d’entreprise des sociétés cotées. Principes de
gouvernement d’entreprise » Un code unique aurait été souhaitable, à l’image du Combined Code,
auquel les sociétés cotées et les sociétés de gestion d’OPCVM pourront se référer. En effet, en
Grande-Bretagne, les divers codes ont été compilés dans le Combined Code, qui est le seul à servir
de référence dans la mise en œuvre de la règle « se conformer ou expliquer ». L’Allemagne, le
Danemark, le Portugal et la République Tchèque ont également adopté ou validé un code de bonne
conduite sur le gouvernement d’entreprise (V. de Beaufort, Gouvernance d’entreprise en Europe,
Economica, 2006, spéc. p. 45, 121, 363 et 607).
La très grande partie des sociétés cotées se réfère au code AFEP/MEDEF. En juin 2013 et en
novembre 2016, ce code a été renforcé. En effet, les sociétés cotées apportaient souvent des
explications insuffisantes lorsqu’elles dérogeaient à des recommandations. Désormais, l’explication
doit être « étayée, adaptée à la situation particulière et indiquer de manière convaincante en quoi
cette spécificité justifie la dérogation » (art. 25.1 du code).
L’information sollicitée. - L’actionnaire peut souhaiter approfondir certains points. A cette
fin, il a la possibilité, à compter de sa convocation et jusqu’à l’ouverture de l’assemblée, de poser
des questions écrites aux dirigeants (C. com., art. L. 225-108). Les questions doivent être en rapport
avec l’ordre du jour de l’assemblée, Les dirigeants ont l’obligation d’y répondre. De plus, tout au
long de l’année, mais seulement deux fois par exercice, les actionnaires ou une association
d’actionnaire peuvent interroger par écrit les dirigeants sur « tout fait de nature à compromettre la
continuité de l’entreprise » (C. com. art. L. 225-232). Les dirigeants sont tenus d’y répondre, dans
le délai d’un mois, et la réponse doit être communiquée au commissaire aux comptes. La loi NRE
du 15 mai 2001 a apporté des modifications sans toutefois résoudre toutes les difficultés liées à
l’application de ce texte. Ainsi, elle a abaissé le seuil de détention minimale d’actions nécessaire
pour pouvoir poser ces questions puisqu’il suffit de détenir, seul ou à plusieurs, 5 % du capital
social pour que cette prérogative soit ouverte. Enfin, tout actionnaire ou groupe d’actionnaire
représentant au moins 5 % du capital social peut diligenter une expertise de gestion (C. com., art. L.

38
225-231). L’expertise ne peut concerner l’ensemble de la gestion de l’entreprise, elle doit porter sur
un point particulier.

2) Le droit de vote de l’actionnaire

Afin de lutter contre l’absentéisme dans les assemblées, le législateur a prévu plusieurs
moyens :
- l’actionnaire peut donner procuration à une personne pour que celle-ci, présente à
l’assemblée, vote à sa place les résolutions proposées ; depuis une ordonnance de décembre 2010,
dans les sociétés cotées, la procuration peut être donnée à toute personne ; en revanche, dans les
autres sociétés, elle ne peut être donnée qu’à un actionnaire ou au conjoint (ou partenaire pacsé) ;
- il peut voter par correspondance (C. com., art. L. 225-107) ;
- à l’occasion de la loi NRE du 15 mai 2001, le législateur a introduit la faculté pour les
actionnaires non seulement de participer aux assemblées à distance, mais aussi de s’y exprimer par
des moyens de télécommunications (C. com., art. L. 225- 107 Il). Il est donc possible de prévoir
désormais un vote par Internet. Les statuts devront cependant prévoir cette faculté.
3) Le droit aux dividendes
L’article 1844-1 du Code civil dispose que la part de chaque associé dans les bénéfices se
détermine à proportion de sa part. Aussi, normalement, les actionnaires qui disposent du même
nombre d’actions de nominal identique doivent recevoir le même montant de dividendes. Cette
règle n’est cependant pas impérative mais supplétive. Il est donc permis aux statuts d’y déroger.
Ainsi, rien n’interdit de prévoir que certains actionnaires perçoivent une part des dividendes non
proportionnelle à leur participation au capital social.

C / Les contrôles
Il convient de distinguer les contrôles internes des contrôles externes.

1) Contrôle interne
Au titre des contrôles internes, on évoquera le délicat problème des conventions passées entre
la société et certaines spécifiques à raison du risque de conflit d’intérêts qui les caractérise. Le
régime a fait l’objet d’une réforme en juillet 2014 et en mai 2019, avec la loi PACTE.
S’agissant d’abord des conventions interdites, il est interdit aux dirigeants de la S.A., autres
que les personnes morales, ainsi qu’aux représentants permanents des personnes morales dirigeants
et leurs conjoints, ascendants et descendants, directement ou indirectement, de contracter, sous

39
peine de nullité absolue, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un
découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de se faire cautionner ou avaliser par elle
leurs engagements envers les tiers (C. com., art. L. 225-43 et L. 225-91).
S’agissant, ensuite, des conventions libres. Il s’agit de toutes les opérations conclues entre la
société et ses dirigeants ou l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote
supérieure à 10 % (avant la loi Sécurité financière du 1 er août 2003, ce seuil était de 5 %) ou, s’il
s’agit d’une société, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, qui
ont le caractère d’opérations courantes au regard de l’activité ordinaire de la société ou des
pratiques des sociétés placées dans la même situation et conclues à des conditions normales
notamment de prix ou encore de délais (C. com., art. L 225-39 et 225-87). Ces opérations
nécessitent le respect d’aucune formalité particulière.
Depuis l’ordonnance de juillet 2014, sont libres les conventions passées entre une société
mère et la filiale qu’elle détient à 100%.
Toutes les autres conventions sont des conventions relevant de la procédure des conventions
réglementées. Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société
et l’un de ses dirigeants ou l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote
supérieure à 10% entre dans le champ des conventions réglementées. Elle doit, en conséquence, être
soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration ou de surveillance, selon le cas (C.
com., art. L. 225-38 et 225-86). L’intéressé doit informer le conseil d’administration dès qu’il a
connaissance d’une convention entrant dans le champ de l’article L. 225-38 ou L. 225-86 du Code
de commerce ; le conseil doit les autoriser préalablement ; il doit émettre un avis motivé au regard
de l’intérêt social. Les conventions conclues sans l’autorisation du conseil peuvent être annulées
uniquement si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société (C. com., art. L. 225-42,
al. 1er) ; toutefois, la nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée.
Les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été
poursuivie au cours du dernier exercice sont examinées chaque année par le conseil
d’administration.
Le président du conseil informe le commissaire aux comptes qui fait un rapport sur les
conventions réglementées à destination de l’assemblée.
Enfin, l’assemblée doit approuver les conventions. L’intéressé ne peut prendre part au vote.
Les conventions approuvées par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs
effets à l’égard des tiers (elles sont opposables à la société par ceux-ci), sauf si elles venaient à être
annulées pour cause de fraude (Fraus omnia corrumpit). Même en l’absence de fraude, les effets

40
préjudiciables à la société des conventions qui n’ont pas été approuvées peuvent être mis à la charge
de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil (C. com., art. L. 225-41).
Le régime des conventions réglementées est plus strict dans les SA cotées depuis la loi
PACRE du 22 mai 2019 : notamment, les conventions importantes, ainsi que des informations les
concernant, doivent être publiées sur le site de la société au moment de leur conclusion.

2 ) Le contrôle des commissaires aux comptes

Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, le commissaire aux comptes n’est obligatoire que si
certains seuils sont dépassés : 4 millions d’euros pour le bilan, 8 millions d’euros pour le chiffre
d’affaires, 50 pour le nombre de salariés. Le commissaire aux comptes est un professionnel
indépendant, choisi sur une liste de professionnels, soumis à de nombreuses règles
d’incompatibilités, nommé pour 6 ans par l’assemblée générale ordinaire sur proposition du conseil
ou des actionnaires, qui doit être indépendant des dirigeants.
Les fonctions du commissaire aux comptes sont les suivantes : certifier que les comptes
annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle de l’exercice écoulé. Il doit donner,
tout au long de la vie sociale, des rapports spéciaux sur les conventions réglementées, le projet de
réduction du capital, de transformation de la société, de fusion ou de scission. Enfin, il a un devoir
d’alerte auprès des dirigeants et des actionnaires et un devoir de dénonciation des faits délictueux
auprès du parquet.

§ 3 : Les valeurs mobilières émises par la société anonyme

 Cas particulier des actions de préférence.

L’ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières a créé les ACTIONS DE
PREFERENCE qui ont vocation désormais à accueillir tous les titres de capital dotés de droits
particuliers : actions avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre
temporaire ou permanent (Art. L. 228-11 du Code de commerce). Les actions de préférence se
substituent par conséquent aux titres existants, tels que les certificats d’investissement ou les actions à
dividende prioritaire sans droit de vote. A terme, seules des actions de préférence pourront donc être
émises.
Une grande liberté est accordée quant à la création de droits particuliers :
- le droit de vote peut être aménagé avec un délai déterminé ou déterminable;
- il peut être suspendu, voire supprimé.

41
Toutefois, les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du
capital social dans les sociétés non cotées, plus du quart du capital dans les sociétés cotées.
Avec la loi PACTE du 22 mai 2019, le régime des actions de préférence dans les SA et SCA non
cotées a été assoupli : possibilité de créer des actions de préférence assorties de droits de vote double
ou multiple sans avoir à respecter la condition de détention de actions depuis plus de deux ans et la
condition relative à la libération intégrale desdites actions. Le renvoi au principe de proportionnalité est
supprimé.
En dehors des actions de préférence, les sociétés anonymes peuvent aussi émettre des obligations qui
sont des titres de créance.

* *

Cas pratique
La société anonyme César est une SA cotée au capital social de 950 000 euros dont les
activités sociales sont orientées vers la vente de thèses de droit. M. Philippe est le PDG de cette SA.
Tout va mal dans la SA depuis que M. Philippe a rencontré une charmante étudiante dans un café
proche de La Sorbonne. Il en est tombé follement amoureux et ne pense plus qu’à une chose :
terminer, à ses côtés, sa thèse de doctorat dont la rédaction traîne depuis bientôt 20 ans. Il songe
ainsi à ses vieux jours et, très malin, il pense se faire accorder par le conseil d’administration un
complément de retraite qu’il recevra quand il sera dirigeant honoraire. D’ailleurs, le conseil
d’administration a décidé d’accorder, cette année, une prime annuelle de 450 000 euros, à M.
Philippe. Afin de pouvoir consacrer encore plus de temps à ses amours, il décide même de créer un
comité qui se substituerait au conseil d’administration dans les affaires secondaires.
Mademoiselle Ginette, administrateur et actionnaire détenant 52 % des droits de vote dans la
SA César, est furieuse. Après toutes ces années passées auprès de M. Philippe, elle décide de s’en
débarrasser définitivement. Aussi, le conseil d’administration le révoque. Grande est alors la
surprise de M. Philippe quand arrivé à la porte de son bureau, il trouve tous ses dossiers personnels
rangés dans des cartons et qu’il constate que son ordinateur portable, qui contenait tous les fichiers
confidentiels, a disparu. Mademoiselle Ginette, qui n’a pu contenir sa colère, a même jeté par la
fenêtre du bureau tous ses costumes Yves Saint Laurent.

42