DSGC

UE 211  GESTION JURIDIQUE,

FISCALE ET SOCIALE

Année 2016-2017

Ce fascicule comprend :
La série 2
Le devoir 2 à envoyer à la correction

Le droit de La concurrence
L’entreprise et L’administration fiscaLe
Le déveLoppement de L’entreprise

Jacques AMAR
Tahar MABROUK
En collaboration avec le Deborah PAULY
Jacques VERNET
Haiying WANG-FOUCHER

Z2111-F2/4

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Les auteurs :
Jacques AMAR : Maître de conférences en droit privé de l’université de Paris-Dauphine.
Tahar MABROUK : Conseiller juridique et financier à l’ADIL de Paris.
Deborah PAULY : Juriste d’entreprise.
Jacques VERNET : Inspecteur des impôts, chargé de cours au Cnam.
Haiying WANG-FOUCHER : Maître de conférences en droit privé au Cnam.

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Table des matières

OBJECTIFS DE LA SÉRIE 2 9

Partie 3. LE DROIT DE LA CONCURRENCE 11

TITRE 1. L’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE.................................. 11

Chapitre 1. Les comportements constitutifs de concurrence déloyale.............11
Section 1. Le dénigrement....................................................................................11
Section 2. Le risque de confusion : l’imitation et le parasitisme..........................12
Section 3. La désorganisation..............................................................................14
Section 4. Les autres comportements fautifs.......................................................15
Chapitre 2. L’action en concurrence déloyale......................................................15
Section 1. Les conditions d’exercice de l’action en concurrence déloyale.........15
Section 2. L’exercice de l’action en concurrence déloyale..................................16

TITRE 2. LES COMPORTEMENTS ENTRAVANT

LE DÉVELOPPEMENT DE LA CONCURRENCE............................ 17
Chapitre 1. Les pratiques restrictives de la concurrence...................................17
Section 1. Les pratiques restrictives de la concurrence pénalement
sanctionnées.......................................................................................18
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Section 2. Les restrictions constitutives de fautes civiles

de l’article L. 442‑6 du Code de commerce........................................18
Chapitre 2. La transparence et les pratiques tarifaires.......................................23
Section 1. La transparence tarifaire......................................................................23
Section 2. Les sanctions pénales en matière de prix...........................................25

TITRE 3. LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES :

ENTENTES ET ABUS DE POSITION DOMINANTE........................ 26
Chapitre 1. Les pratiques anticoncurrentielles....................................................26
Section 1. Le cadre d’analyse des pratiques anticoncurrentielles.......................26
Section 2. Les pratiques anticoncurrentielles.......................................................27
Chapitre 2. Les sanctions encourues....................................................................33
Section 1. Les sanctions prononcées par les autorités de la concurrence..........33
Section 2. Les sanctions prononcées par les juridictions....................................36

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TITRE 4. LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS...................................... 36

Chapitre 1. Les concentrations soumises au contrôle........................................37
Section 1. Les formes de concentration...............................................................37
Section 2. L’importance économique de la concentration...................................38
Chapitre 2. Les procédures de contrôle des concentrations.............................39
Section 1. Les formalités préalables.....................................................................40
Section 2. La procédure de contrôle....................................................................40

Partie 4. L’ENTREPRISE ET L’ADMINISTRATION FISCALE 45

TITRE 1. LES MESURES DE PRÉVENTION : AGRÉMENT ET RESCRIT..... 45

Chapitre 1. L’agrément...........................................................................................45
Section 1. Les principaux agréments...................................................................46
Section 2. Les principales caractéristiques de l’agrément...................................46
Section 3. Les voies de recours...........................................................................47
Section 4. Le retrait..............................................................................................47
Chapitre 2. Le rescrit fiscal....................................................................................48
Section 1. Le rescrit général.................................................................................48
Section 2. Les rescrits particuliers........................................................................49

TITRE 2. LES DIFFÉRENTES FORMES DE CONTRÔLE FISCAL................ 51

Chapitre 1. Le délai d’action de l’administration.................................................51
Section 1. Le droit de reprise...............................................................................51

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Section 2. Le droit de contrôle.............................................................................52
Chapitre 2. Les différentes formes de contrôle....................................................53
Section 1. Les contrôles réalisés au bureau de l’administration..........................53
Section 2. Le contrôle fiscal externe (CFE)...........................................................56

TITRE 3. LA PROCÉDURE DE RECTIFICATION

À L’ISSUE DU CONTRÔLE FISCAL................................................ 69
Chapitre 1. La proposition de rectification...........................................................69
Section 1. Les règles relatives à la proposition de rectification...........................69
Section 2. Les observations du contribuable faisant suite à la proposition
de rectification.....................................................................................70
Section 3. Les sanctions fiscales.........................................................................71
Chapitre 2. La procédure de rectification.............................................................72
Section 1. La PRC (procédure de rectification contradictoire).............................72
Section 2. La PIO (procédure d’imposition d’office).............................................72
Section 3. D’autres procédures de rectification...................................................73

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TITRE 4. LES VOIES DE RECOURS............................................................... 74

Chapitre 1. Les voies de recours précontentieux................................................75
Section 1. Les recours administratifs...................................................................75
Section 2. Les commissions ou comités..............................................................76
Chapitre 2. La demande de remise gracieuse......................................................78

Chapitre 3. Le contentieux de l’impôt...................................................................79

Section 1. L’étape administrative : la réclamation contentieuse préalable
auprès du service des impôts.............................................................79
Section 2. L’étape juridictionnelle : la réclamation auprès des tribunaux............81
Chapitre 4. Les notions sur le contentieux communautaire...............................85
Section 1. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)..............................85
Section 2. Le tribunal d’instance de l’Union européenne (TIUE)..........................87
Section 3. Le tribunal de la fonction publique européenne (TFPE)......................87

Partie 5. LE DÉVELOPPEMENT DE L’ENTREPRISE 91

INTRODUCTION............................................................................................... 91

TITRE 1. LES RÈGLES COMMUNES À TOUTES LES SOCIÉTÉS............... 92

Chapitre 1. La société comme contrat..................................................................92
Section 1. Le droit commun : le droit des contrats..............................................92
Section 2. Le droit spécial : le droit des sociétés.................................................94
Section 3. Les formalités de constitution d’une personne morale.......................96
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Chapitre 2. La société comme personne morale.................................................97

Section 1. Les relations entre les associés et la société......................................97
Section 2. Les relations entre les dirigeants et les associés................................98
Chapitre 3. Les modifications ou transformations de la société......................105
Section 1. La transformation de forme sociale...................................................105
Section 2. Le changement d’objet ou d’activité de la société...........................105
Section 3. Le transfert de siège social...............................................................105
Section 4. Les modifications portant sur le terme de la société........................106

TITRE 2. LA FISCALITÉ DES SOCIÉTÉS..................................................... 106

Chapitre 1. La fiscalité de la constitution des sociétés....................................106
Section 1. Les différents apports à la société au sens fiscal..............................107
Section 2. Les formalités d’enregistrement des apports....................................108
Chapitre 2. La fiscalité applicable aux résultats réalisés par les sociétés......108
Section 1. Les sociétés soumises à l’IS (impôt sur les sociétés).......................109
Section 2. Les sociétés relevant de l’IR (impôt sur le revenu)............................111

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Chapitre 3. La fiscalité des transformations de la société...............................114

Section 1. La transformation de forme sociale...................................................114
Section 2. Le changement d’objet ou d’activité.................................................115
Section 3. Le transfert de siège social...............................................................116
Section 4. La prorogation et la réduction de la durée de la société...................117

TITRE 3. LA RÉGLEMENTATION DE LA SA................................................ 117

Chapitre 1. La SA avec conseil d’administration...............................................118
Section 1. La composition et le fonctionnement du conseil d’administration....118
Section 2. Les attributions du conseil d’administration.....................................128
Chapitre 2. La SA avec conseil de surveillance et directoire............................130
Section 1. La composition et le fonctionnement du conseil de surveillance
et du directoire..................................................................................130
Section 2. Les attributions du conseil de surveillance et du directoire..............135

TITRE 4. LES RÈGLES PROPRES AUX SOCIÉTÉS COTÉES..................... 136

Chapitre 1. L’obligation d’information et les dispositifs de contrôle
des sociétés.......................................................................................137
Section 1. L’obligation d’information..................................................................137
Section 2. Les dispositifs de contrôle des sociétés...........................................141
Chapitre 2. Les sanctions en cas de manquement à l’obligation
d’information......................................................................................142
Section 1. Les sanctions administratives...........................................................142
Section 2. Les sanctions pénales.......................................................................143

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Section 3. La sanction civile...............................................................................145

TITRE 5. LES OBLIGATIONS DE COMMUNICATION

DES ENTREPRISES EN MATIÈRE D’ENVIRONNEMENT............ 146
Chapitre 1. Le domaine et le contenu de l’obligation d’information
en matière environnementale...........................................................146
Section 1. Les sociétés soumises à l’obligation d’information relative
aux questions d’environnement........................................................147
Section 2. Les sociétés soumises à l’obligation relative à ses engagements
sociétaux en faveur du développement durable...............................147
Section 3. Les sociétés exploitant des installations classées............................148
Chapitre 2. Les sanctions au manquement à l’obligation d’information
en matière environnementale...........................................................148
Section 1. Les sanctions pénales.......................................................................148
Section 2. Les sanctions civiles..........................................................................148

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TITRE 6. LE DROIT DE L’INFORMATIQUE.................................................. 149

Chapitre 1. Les notions essentielles du droit de l’informatique.......................149
Section 1. La protection des personnes et des biens........................................149
Section 2. Les sanctions en droit de l’informatique...........................................151
Chapitre 2. Les principales règles juridiques régissant l’utilisation
d’Internet............................................................................................152
Section 1. Les obligations liées à la création d’un site Internet.........................152
Section 2. Le régime juridique du commerce électronique................................153

INDEX 163

DEVOIR 2 165
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Objectifs de la série 2

L’entreprise est, le plus souvent, soumise à une rude concurrence. Mais, dans
certains cas, des pratiques anticoncurrentielles peuvent fausser le libre jeu de la
concurrence, par le biais d’ententes entre concurrents ou bien dans le cadre d’une
position dominante acquise par une entreprise. Le législateur est intervenu dans ce
domaine, afin d’assurer le libre jeu de la concurrence.
L’entreprise qu’elle soit de forme individuelle ou sociétaire a des relations avec l’ad-
ministration fiscale, et peut faire l’objet de contrôle. Parfois un contentieux inter-
vient sur certains points.
L’entreprise a, par ailleurs, certaines obligations à respecter en matière d’environ-
nement.
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Une constitution de société, sauf exception des sociétés créées de fait et des
sociétés en participation, est soumise à certaines formalités. Et d’autres formalités
sont nécessaires en cas de transformation de société.
L’entreprise, même de taille très modeste, est informatisée, connectée à Internet
et elle peut avoir, en outre, un site Web. Des règles précises régissent le droit de
l’informatique ainsi que l’utilisation d’Internet.

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 3

PARTIE
Le droit de la concurrence

Partie rédigée par J. AMAR, T. MABROUK, D. PAULY, J. VERNET

et H. WANG-FOUCHER
Nous avons quatre catégories de règles distinctes qui s’articulent autour d’un même objectif :
assurer une saine concurrence entre les opérateurs économiques. Ces quatre catégories appré-
hendent, chacune à leur manière, différents comportements :
• les comportements constitutifs d’une faute (ou l’action en concurrence déloyale) (titre 1) ;
• les comportements entravant le développement de la concurrence (titre 2) ;
• les pratiques anticoncurrentielles : ententes et abus et position dominante (titre 3) ;
• les comportements qu’il faut contrôler de façon préventive : concentrations (titre 4).

Titre 1. L’action en concurrence déloyale

La théorie de la concurrence déloyale a été élaborée par la jurisprudence sur le fondement de

la responsabilité extracontractuelle (art. 1240, C. civ.). Elle permet à toute entreprise victime
de procédés déloyaux (chapitre 1) de poursuivre leur auteur en responsabilité et d’obtenir répa-
ration de son préjudice (chapitre 2).
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Chapitre 1. Les comportements constitutifs

de concurrence déloyale
L’étude des comportements constitutifs de concurrence déloyale se décline traditionnellement
en trois points : le dénigrement (section 1), le risque de confusion (section 2) et la désorganisa-
tion (section 3). D’autres comportements fautifs sont brièvement développés dans la section 4.

Section 1. Le dénigrement

Le dénigrement consiste en propos péjoratifs tenus sur un produit ou une prestation de ser-
vice d’un concurrent ou sur ce concurrent. La diffusion de ces propos péjoratifs a pour objec-
tif de jeter le discrédit sur le concurrent, d’affaiblir l’activité économique de celui-ci, pour
rehausser son propre prestige et toucher plus de clientèle. Il y a aussi dénigrement lorsque l’on
donne des informations chiffrées partielles, de nature à induire en erreur le consommateur ou un
professionnel utilisateur potentiel.
Le dénigrement doit être public ou s’adresser à des clients. Il suffit alors d’une lettre envoyée
à un seul client pour que le dénigrement soit caractérisé. Mais il n’y a pas de dénigrement quand
le document est destiné à un usage interne.
Quant aux moyens utilisés, tout mode d’expression peut être retenu : parole, écrit, image. Il est
donc parfaitement possible de sanctionner une campagne de dénigrement lancée par exemple
par Internet.

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REMARQUES
1. Critiques reposant sur des faits exacts
La critique des produits concurrents, même si elle repose sur des faits exacts, peut constituer
un dénigrement. Tel est le cas d’un laboratoire pharmaceutique qui a diffusé auprès d’un
nombre important de pharmacies un article de presse critiquant un produit concurrent.
2. Publicité comparative
La publicité comparative n’est pas, par définition, du dénigrement. Il s’agit d’une méthode qui
est admise mais avec beaucoup de prudence.
3. Dénigrement collectif
En principe, il n’y a pas de concurrence déloyale tant que la victime n’a pas été désignée ou
n’est pas facilement reconnaissable. Mais, le dénigrement peut être collectif et viser l’ensemble
d’une profession.

Section 2. Le risque de confusion : l’imitation et le parasitisme

Le risque de confusion avec une entreprise concurrente est un procédé très courant, qui
consiste à susciter une confusion dans l’esprit de la clientèle du concurrent afin de l’attirer à soi.
La technique fréquemment utilisée est l’imitation, qui est en quelque sorte l’inverse du dénigre-
ment : celui qui imite cherche à s’approprier le succès de son concurrent en trompant la clien-
tèle. Au titre de l’imitation, il convient de distinguer deux hypothèses distinctes :
• l’imitation par une entreprise de signes distinctifs ou la copie des produits d’une autre entre-
prise exerçant leur activité sur un même marché (I) ;
• l’imitation par une entreprise de signes ou comportements d’une autre entreprise exerçant son
activité sur un marché différent (le parasitisme) (II).

REMARQUES
1. Distinction entre action en concurrence déloyale et action en contrefaçon
Lorsque le signe distinctif est susceptible d’être protégé par un droit de propriété industrielle,
deux situations doivent être envisagées :

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• sans avoir acquis le droit de propriété industrielle, le concurrent est protégé par la seule
action en concurrence déloyale. D’une part, l’absence de droit privatif de propriété intellec-
tuelle n’empêche pas une action en concurrence déloyale et d’autre part, l’action en concur-
rence déloyale a pour objet « d’assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un
droit privatif » ;
• après avoir acquis un droit de propriété industrielle, le concurrent bénéficie d’une double
protection. Il peut agir soit en contrefaçon, soit en concurrence déloyale, soit les deux cumu-
lativement. Dans ce dernier cas, les deux actions sont distinctes : elles procèdent de causes
différentes et ne tendent pas aux mêmes fins ; la seconde n’est pas l’accessoire ou le
complé­ment de l’autre.
L’action en contrefaçon a pour objet de protéger le signe et l’action en concurrence déloyale
de protéger les autres éléments d’identification de l’entreprise ou d’un produit. L’action en
concurrence déloyale exige une faute alors que l’action en contrefaçon concerne l’atteinte à
un droit privatif, ce qui allège la charge de la preuve.
La jurisprudence classique considère que l’action en concurrence déloyale et l’action en
contrefaçon doivent reposer sur des faits distincts et que l’action en concurrence déloyale ne
sera accueillie qu’à la condition que soit rapportée la preuve de faits distincts de la simple
reproduction ou imitation. La jurisprudence est fluctuante concernant la notion de faits dis-
tincts.
Le TGI est exclusivement compétent quand l’action en concurrence déloyale est introduite en
complément d’une action civile de contrefaçon. En revanche, une action en concurrence
déloyale exclusive de toute demande attachée à un brevet est dans la compétence du tribunal
de commerce.

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2. Distinction entre agissement parasitaire et parasitisme

Le parasitisme proprement dit existe indépendamment de l’existence de tout lien de concur-
rence entre parasite et parasité. Les actes parasitaires peuvent être constitutifs de concur-
rence déloyale lorsqu’un lien de concurrence existe.

I. L’IMITATION PAR UNE ENTREPRISE AGISSANT

SUR LE MÊME MARCHÉ QUE SON CONCURRENT
Constitue un acte de concurrence déloyale l’imitation des signes originaux qui permettent à
une entreprise de rallier sa clientèle. Le plus souvent, l’imitation porte sur l’enseigne, le nom
commercial ou la dénomination sociale. Cela pourrait également être le cas d’une adresse
professionnelle, ou de l’architecture intérieure caractéristique d’un magasin dont l’imitation
serait source de confusion.
L’imitation ne constitue pas en soi une faute, d’autres circonstances doivent être mises en évi-
dence comme, par exemple, un risque de confusion sur l’origine des produits. Les conditions
de l’action en concurrence déloyale sont alors :
• l’existence antérieure d’un signe original, nom commercial, enseigne, marque, appellation
d’origine ou de provenance, présentation, désignant le concurrent ou ses produits, méthode
publicitaire ou méthode de vente ;
• un acte entraînant la confusion dans l’esprit d’un client d’attention moyenne et normale et
permettant un détournement de clientèle ; la confusion dépend de deux éléments :
–– elle n’est possible que si les deux établissements ont des activités concurrentielles : ils
s’adressent à la même clientèle et ont la même spécialité,
–– il n’y a de confusion que si les deux entreprises sont à proximité l’une de l’autre ;
• l’intention de profiter de la notoriété du concurrent.
En conclusion, l’entreprise peut légalement imiter un produit dans un des trois cas :
• lorsque l’imitation résulte de la nature du produit : par exemple, la copie servile d’une publi-
cation de programme de télévision n’a pas été reconnue comme condamnable car des simili-
tudes se retrouvent par nature entre toutes les publications de programme ;
• lorsque l’imitation résulte de la banalité du produit : le produit imité doit présenter une cer-
taine spécificité. Si le produit est banal, il pourra être copié (ex. : emballage de noël). Mais, la
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frontière entre les deux qualificatifs n’est pas nette et la jurisprudence en la matière est fluc-
tuante ;
• lorsque l’imitation résulte d’exigences techniques telles que les normes standards.

II. L’IMITATION PARASITAIRE D’UNE ENTREPRISE NOTOIRE

PAR UNE ENTREPRISE N’EXERÇANT PAS SUR LE MÊME MARCHÉ
(LE PARASITISME)
Le parasitisme permet de réaliser des économies. Il s’agit pour une entreprise de profiter du
succès d’un signe ou d’un ensemble de comportements dans un domaine pour l’exploiter dans
un autre domaine. On observe en effet que, lorsqu’un signe distinctif est notoire, il n’est pas
connu des seuls clients de l’entreprise qui en est titulaire. C’est ce qui explique la nécessité
d’une protection plus large. En fonction de la notoriété de l’entreprise victime des agissements
déloyaux, le parasitisme peut être établi même en l’absence de toute situation de concurrence.
Le parasite utilise les signes distinctifs de l’entreprise notoire pour créer une confusion à son
profit. La confusion ne porte pas sur le produit mais sur son origine. Il ne s’agit pas de détourne-
ment de clientèle, car il n’y a pas de concurrence entre les entreprises, mais d’acquisition de
clientèle sans effort particulier.
Le principe est la sanction du parasitisme, cette sanction étant dans certains cas assurée par la
loi. La loi sanctionne les agissements parasitaires d’entreprises qui, sans rechercher une confu-
sion dans l’esprit du public, profitent simplement de la notoriété d’autrui. De même, est interdite
l’utilisation de l’appellation d’origine contrôlée pour un produit similaire et son usage par tout

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

autre produit ou service lorsque cette utilisation est susceptible de détourner ou d’affaiblir la
notoriété de l’appellation d’origine. La cour d’appel de Paris (15 déc. 1993) a appliqué ce prin-
cipe dans l’affaire relative au parfum « Champagne » en précisant que :
« Adoptant le nom Champagne pour le lancement d’un nouveau parfum de luxe, en choi-
sissant une présentation rappelant le bouchon caractéristique des bouteilles de ce vin et en
utilisant dans les arguments promotionnels l’image et les sensations gustatives de joie et
de fête qu’il évoque, la société Yves-Saint-Laurent a voulu créer un effet attractif emprunté
au prestige de l’appellation Champagne ; de ce seul fait, elle a, par un procédé d’agisse-
ment parasitaire, détourné la notoriété dont seuls les acteurs et négociants de champagne
peuvent se prévaloir pour commercialiser le vin ayant droit à cette appellation. »

REMARQUE
La banalité des modèles ou techniques copiés fait naturellement obstacle à l’action en concur-
rence déloyale.
Le juge exige la démonstration de la réalité des investissements et de son savoir-faire par
la victime prétendue.

Section 3. La désorganisation

On distingue, au sein de cette catégorie, le cas de la désorganisation interne d’une entreprise (I)
de celui de la désorganisation générale du marché (II).

I. LA DÉSORGANISATION DE L’ENTREPRISE CONCURRENTE

Il s’agit du débauchage des salariés d’un concurrent, de l’espionnage industriel, du détourne-
ment des clients d’un concurrent, de la destruction de la publicité d’un concurrent, du détourne-
ment des commandes d’un concurrent, de la reprise des produits d’un concurrent, etc.
Il convient d’étudier essentiellement le cas de débauchage.

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En principe, la liberté du travail, la liberté d’embauche et la liberté d’entreprendre font souvent
échec à l’action fondée sur le débauchage. D’une part, le salarié a la liberté de rechercher
­l’emploi qui lui convient le mieux et, d’autre part, on ne commet aucune faute en recrutant les
salariés de son concurrent. La difficulté se produit cependant concernant la distinction entre le
débauchage et le simple recrutement d’un salarié d’un concurrent.
Pour que l’action en concurrence déloyale pour débauchage puisse prospérer devant le juge, il
faut démontrer que le transfert de personnel a eu pour effet de désorganiser l’entreprise.
Autrement dit, il faut prouver la déloyauté dans l’embauche. Ce n’est qu’en fonction des
conditions dans lesquelles le débauchage a lieu que celui-ci devient déloyal. Les juges du
fond exercent leur pouvoir souverain pour apprécier si des procédés déloyaux ont été employés
et que l’ex-employeur a été fortement désorganisé par le départ de certains salariés. En consé-
quence, il y a concurrence déloyale pour débauchage dès lors que la conjonction de plusieurs
indices concordants (nombre, proportion, degré de qualification des salariés débauchés, conco-
mitance ou quasi-simultanéité des démissions, etc.) démontre l’existence de manœuvres ayant
eu pour effet de désorganiser l’activité du concurrent. Le débauchage est fautif lorsqu’il vise à
l’obtention du savoir-faire dans des conditions irrégulières. Le débauchage peut avoir pour objet
de détourner la clientèle d’une entreprise. Lorsque le recrutement est massif, systématique, de
nature en réalité à désorganiser l’entreprise concurrente, il y a concurrence déloyale. En revanche,
le débauchage d’un nombre important de salariés d’une entreprise concurrente n’est pas en soi
déloyal et peut se justifier par les difficultés internes et l’inquiétude des salariés débauchés.
Si le recrutement intervient en cours de contrat de travail, en cours de préavis par exemple, le
nouvel employeur est condamné s’il n’a pas vérifié, par la production du certificat de travail, que
le salarié était libre de tout engagement.

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II. LES PRATIQUES DÉSORGANISANT LE MARCHÉ

La désorganisation du marché consiste à employer des méthodes de vente ou de travail, qui
créent un avantage concurrentiel indu ou illicite. La plupart de ces pratiques sont pénalement
sanctionnées mais la victime peut toujours agir en concurrence déloyale.

Section 4. Les autres comportements fautifs

Il s’agit notamment :
• de l’inobservation d’une réglementation : par exemple, l’exercice d’une activité sans autori-
sation, le non-respect de l’obligation de fermeture des magasins le dimanche, une vente avec
prime ;
• de l’inobservation d’une obligation à l’égard d’un tiers : à titre d’exemple, un défaut d’infor-
mation à l’égard des consommateurs justifie une sanction pour concurrence déloyale. Dans un
cas, des cybercommerçants étrangers ont été condamnés pour avoir proposé aux internautes
français la vente en ligne de CD et DVD vierges pour un prix très compétitifs, sans indiquer
qu’ils étaient tenus d’acquitter, au moment de l’importation, la redevance sur supports vierges
dite « taxe Sacem » ;
• des pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs : les pratiques
commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle
est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible
d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normale-
ment informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.

Chapitre 2. L’action en concurrence déloyale

La jurisprudence fonde l’action en concurrence déloyale sur la responsabilité pour faute de
l’article 1240 du Code civil, selon lequel tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.
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Pour exercer l’action en concurrence déloyale (section 2), il faut réunir les conditions de l’exer-
cice de la responsabilité civile délictuelle (section 1).

Section 1. Les conditions d’exercice de l’action

en concurrence déloyale

Pour prospérer, l’action en concurrence déloyale exige la preuve des trois éléments suivants : la
faute, le préjudice et le lien de causalité entre faute et préjudice.
La faute est caractérisée par un acte déloyal et matérialisée par un comportement évoqué ci-
avant : un dénigrement, un risque de confusion, un acte désorganisant le(s) concurrent(s) ou le
marché ou autres comportements fautifs. La faute peut être intentionnelle ou constituée par
une simple négligence. Elle s’apprécie par rapport à l’idée que se font les juges du comporte-
ment d’un professionnel honnête, prudent et scrupuleux en affaires, compte tenu des usages de
la profession considérée.
Le préjudice consiste ordinairement dans la perte d’un avantage économique, telle que la
perte d’une partie de la clientèle que l’auteur de la concurrence déloyale a détournée à son pro-
fit ou la perte de marchés importants. Il est le plus souvent matériel. Il se manifeste par une
baisse du chiffre d’affaires, l’impossibilité d’augmenter la clientèle ou la perte d’une clien-
tèle potentielle. Dans certains cas, le préjudice consiste en un trouble commercial manifesté
par une atteinte à la capacité compétitive de la victime. Il peut également être moral : tel est le
cas de l’atteinte portée à l’image d’une marque de joaillerie en cas de distribution de bijoux
contrefaits dans l’hypermarché Leclerc.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Enfin, le demandeur doit démontrer le lien de causalité entre le préjudice qu’il a subi et la faute
commise par son concurrent. Ce lien est notamment établi en démontrant la corrélation entre les
agissements fautifs et l’évolution du chiffre d’affaires de l’auteur et celui de la victime.

Section 2. L’exercice de l’action en concurrence déloyale

I. LES PARTIES À LA PROCÉDURE

A. LE DEMANDEUR
Seules les victimes de l’acte de concurrence déloyale peuvent intenter l’action. L’action peut
alors être engagée par l’entreprise victime d’un trouble commercial, mais aussi par un syndi-
cat professionnel, un GIE chargé de la promotion commerciale de ses membres ou par une
association pour défendre les intérêts de ses membres. En revanche, ni les salariés ni les
consommateurs ou leurs unions ne peuvent agir en concurrence déloyale.
On n’exige pas de rapport de concurrence entre les parties pour la mise en œuvre d’une action
en concurrence déloyale.

B. LES PERSONNES RESPONSABLES

L’action est exercée contre la personne physique ou morale auteur du dommage. Peu importe
que cette personne soit ou non le bénéficiaire des actes fautifs.
L’action en concurrence déloyale peut être mise en œuvre alors même que les intéressés ne se
situent pas au même niveau économique (ex. : entre producteur et distributeur), ou même par
des opérateurs n’ayant pas la même clientèle du tout, tels que des associations, voire des orga-
nismes professionnels. C’est-à-dire qu’une situation de concurrence entre les parties n’est
pas une condition d’exercice de l’action en concurrence déloyale. En conséquence, un acte
de concurrence déloyale peut être commis par un non-concurrent. Dans ce cas, le préjudice subi
par la victime ne consiste pas forcément en un détournement de clientèle, mais en un trouble
commercial.

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Lorsque plusieurs personnes sont intervenues dans la réalisation d’un acte déloyal, les co-
auteurs peuvent être condamnés solidairement. Par exemple, les chambres syndicales et leurs
adhérents ou ancien salarié d’une entreprise et la société constituée par celui-ci pour avoir
détourné la clientèle de cette entreprise.

II. LES JURIDICTIONS COMPÉTENTES

L’action en concurrence déloyale obéit aux règles de droit commun. La juridiction compétente est :
• le tribunal de commerce lorsque l’action est dirigée contre un commerçant ;
• le tribunal de grande instance lorsqu’elle est dirigée contre un non-commerçant ;
• les juridictions administratives lorsque les faits opposent deux concessionnaires de service
public ;
• le conseil de prud’hommes en cas de manquement par un salarié aux obligations résultant
de son contrat de travail ou, après l’expiration de celui-ci, en cas de violation d’une clause de
non-concurrence.

REMARQUE
Lorsqu’un ex-salarié n’a pas respecté la clause de non-concurrence et qu’il a ensuite été
recruté par un concurrent de son ancien employeur, ce dernier peut agir sur deux fonde-
ments : fondement contractuel contre son ex-salarié et fondement extracontractuel contre le
nouvel employeur de ce dernier. Les deux actions se cumulent mais elles se distinguent.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

L’action contre le nouvel employeur fondée sur la complicité dans la violation d’une clause de
non-concurrence, qui relève de la compétence de la juridiction commerciale, suppose que soit
tranchée la question préalable de la violation de cette clause par le salarié, laquelle relève de
la compétence exclusive de la juridiction prud’homale.

III. LES SANCTIONS

Le préjudice causé par un acte de concurrence déloyale est réparé par des dommages et inté-
rêts. Le montant de ceux-ci est d’ailleurs difficile à évaluer, et ne doit être calculé qu’au jour du
jugement.
Les juges peuvent par ailleurs ordonner la cessation des agissements déloyaux. Par exemple,
fermeture d’un fonds de commerce pour un certain délai et interdiction de se rétablir pour une
durée donnée, destruction du produit imité d’une grande marque, retrait d’affiches.
En outre, le juge peut ordonner la publication de sa décision ou la communication d’une copie
de celle-ci à des personnes désignées.

IV. LE DÉLAI DE PRESCRIPTION

L’action en concurrence déloyale doit être exercée dans les 5 ans. Le délai de prescription de
5 ans court à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les
faits lui permettant de l’exercer.
S’agissant des agissements répétés, le délai ne commence à courir qu’à compter du jour où
les faits de concurrence déloyale ont pris fin.

Titre 2. Les comportements entravant

le développement
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de la concurrence

La concurrence n’est pas uniquement la situation existant à un moment sur un marché. C’est
également un processus que le législateur essaie de favoriser. Il est donc intervenu pour régle-
menter des comportements qui n’ont pas forcément d’impact direct sur la concurrence mais
empêche son développement. Deux axes ont été privilégiés et donné lieu à réglementation : les
pratiques restrictives de la concurrence (chapitre 1) et la transparence tarifaire (chapitre 2).

Chapitre 1. Les pratiques restrictives

de la concurrence
Les pratiques restrictives de la concurrence forment un ensemble hétérogène de comporte-
ments qui ont été élaborés au fil des années, pour des raisons diverses. À la différence des
pratiques anticoncurrentielles, les pratiques restrictives ne requièrent pas que soit prouvée une
atteinte au marché et sont prohibées en tant que telles indépendamment de leur effet sur le mar-
ché. On peut regrouper ces pratiques en deux groupes :
• le 1er groupe se manifeste dans les rapports entre vendeurs et consommateurs. Ce sont
des pratiques de vente interdites et pénalement sanctionnées (section 1) ;
• le 2e groupe affecte les rapports entre fournisseurs et distributeurs. Les comportements
sont sanctionnés par la responsabilité civile de leurs auteurs (section 2).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Section 1. Les pratiques restrictives

de la concurrence pénalement sanctionnées

Dans la catégorie des pratiques restrictives de la concurrence pénalement sanctionnées, on

trouve certaines pratiques relatives aux prix, ainsi la revente à perte, les prix imposés et le fait
d’opérer la hausse ou la basse artificielle de prix. On trouve en outre le paracommercialisme
et le fait d’imposer des délais de paiement. Il s’agit souvent des pratiques visant à désorganiser
le marché. Ces pratiques sont pénalement sanctionnées, mais la victime peut toujours agir en
concurrence déloyale pour obtenir réparation du préjudice subi.

Section 2. Les restrictions constitutives de fautes civiles

de l’article L. 442‑6 du Code de commerce

Pour faire baisser les prix et augmenter en conséquence le pouvoir d’achat des consommateurs,
a été supprimé le principe de non-discrimination dans les relations commerciales et a été consa-
cré le principe de libre négociabilité des tarifs entre fournisseurs et distributeurs. Mais, pour
éviter des abus, des comportements répréhensibles sont définis par la loi. Ainsi, un article fon-
damental en la matière (art. L. 442‑6, C. com.) précise quelles sont les pratiques constitutives de
fautes civiles (I) pouvant donner lieu à l’action en responsabilité (II).

I. LES PRATIQUES CONSTITUTIVES DE FAUTES CIVILES

Au titre de ces comportements, il y a les pratiques abusives ou discriminatoires (A), les avan-
tages injustifiés ou abusifs (B) et la protection des réseaux de distribution (C).

A. LES PRATIQUES ABUSIVES OU DISCRIMINATOIRES

Il est interdit, à l’égard d’un partenaire commercial, d’obtenir ou de tenter d’obtenir de lui des
prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat

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discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce par-
tenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence.
Les distributeurs, par leur puissance, se sont trouvés en mesure de se faire accorder des pro-
ducteurs différents avantages que les petits commerçants ne peuvent, eux, obtenir. Dans ce cas,
l’auteur de la discrimination est celui qui obtient l’avantage.
Il appartient à la victime de prouver la pratique abusive et au défendeur d’établir la licéité des
avantages perçus ou accordés.
La jurisprudence admet que le partenaire qui n’a pas bénéficié de mêmes avantages que ses
concurrents n’a pas à établir l’existence d’un préjudice. Dans ce cas, l’avantage ou le désavan-
tage est présumé et la pratique discriminatoire est établie.
Au regard des faits justifiant la discrimination, on retiendra un traitement inégal entre deux
situations non identiques. Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les
catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services. Il peut s’agir
également d’une contrepartie quantitative (différence de coût de production, importance ou
accroissement du chiffre d’affaires) ou qualitative (service d’assistance aux clients ou service
après-vente assuré par le distributeur par exemple) qu’il appartient au bénéficiaire d’en justifier
l’existence.
En revanche, une remise de fidélité accordée au client est discriminatoire si, dans son calcul,
sont intégrés des critères subjectifs.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

B. LES AVANTAGES INJUSTIFIÉS OU ABUSIFS

Sanctionner les avantages injustifiés ou abusifs revient à limiter la liberté contractuelle des
opérateurs dont les différences de poids sur le plan économique rendent illusoire le principe
d’une négociation sur un pied d’égalité.
Cet encadrement de la liberté contractuelle intervient dans quatre domaines : sanction de la
création d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (1), sanction des
avantages injustifiés et des déséquilibres liés aux pratiques de référencement (2), sanction de la
rupture ou de la tentative de rupture des relations commerciales établies (3) ainsi que les condi-
tions abusives de règlement (4).

1. La création d’un déséquilibre significatif

dans les droits et obligations des parties
Engage la responsabilité de son auteur le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un par-
tenaire commercial à des conditions commerciales ou obligations injustifiées créant un
déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Il est nécessairement tenu
compte du contexte de dépendance économique dans l’appréciation du déséquilibre significatif
ainsi créé.

2. Les avantages injustifiés

Les avantages injustifiés sont de deux sortes : ceux qui résultent de la coopération commerciale
et ceux liés aux pratiques de référencement ou de déréférencement.

a. Les avantages injustifiés résultant de la coopération commerciale

Constitue une faute pour une entreprise le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire
commercial un avantage (l’avantage n’est pas forcément pécuniaire) quelconque ne correspon-
dant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au
regard de la valeur du service rendu.
Pour éviter la qualification d’« avantage sans contrepartie » ou d’« avantage manifestement dis-
proportionné », les services proposés par le distributeur doivent être effectivement rendus ; les
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services proposés ne doivent pas relever de la fonction propre du distributeur (ex. : rémunération
antivol) ; les services proposés doivent présenter un intérêt pour le fournisseur (ex. : l’action pro-
motionnelle pour des produits du fournisseur, sur lesquels ne figure pas son nom, ne présente
pas d’intérêt pour lui) ; les tarifs de la prestation fournie par le distributeur doivent être compa-
rables à ceux offerts par d’autres prestataires pour des services similaires.
Sont nulles les clauses qui permettent de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes
ou d’accords de coopération commerciale.

b. Les avantages injustifiés liés aux pratiques

de référencement ou de déréférencement
Le référencement désigne la pratique des centrales d’achat qui sélectionnent les fournisseurs
et les retiennent pour approvisionner les magasins d’un grand distributeur ou d’une chaîne de
distributeurs.
Le contrat de référencement entre une centrale d’achat et les fournisseurs prend la forme d’un
accord de coopération commerciale qui négocie des avantages tarifaires sous forme de remises
de prix sur des ventes futures qui n’apparaissent pas sur la commande. La centrale se fait rému-
nérer par l’octroi d’une commission. Or, l’accord de coopération commerciale déguise parfois un
droit d’entrée sans promesse d’achat de produits, des ristournes ou des commissions dispro-
portionnées eu égard aux ventes effectivement conclues. Ainsi, engage les responsabilités de
son auteur le fait d’obtenir ou tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de
commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas
échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

3. La rupture ou la tentative de rupture des relations commerciales

L’acheteur, très souvent, ne se contente pas d’exiger un avantage : il menace de rompre ou
rompt des relations commerciales.

a. Les menaces de déréférencement et de rupture des relations commerciales

Engage la responsabilité de son auteur le fait d’obtenir ou tenter d’obtenir, sous la menace d’une
rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement
abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne
relevant pas des obligations d’achat et de vente.

b. La rupture brutale des relations commerciales établies

Est interdite la rupture brutale des relations commerciales établies. Le texte admet toutefois
l’exonération de responsabilité de l’auteur de la rupture en cas d’inexécution par l’autre partie de
ses obligations ou en cas de force majeure.
Pour que l’action prospère, il faut prouver, d’une part, une relation commerciale établie et,
d’autre part, un abus dans la rupture.

➠➠La relation commerciale établie

Le caractère « commercial » de la relation

Il convient de s’attacher à la nature de l’acte conclu par le professionnel. Si l’activité ou l’opéra-
tion du professionnel est commerciale, elle peut bénéficier de la protection prévue par l’arti­
cle L. 442‑6 du Code de commerce.

EXEMPLES
• Toute relation commerciale établie, qu’elle porte sur la fourniture d’un produit ou d’une pres-
tation de services, entre dans le champ d’application (cas d’un architecte).
• Il est interdit aux notaires de se livrer à des opérations de commerce. Un notaire ne peut
invoquer la disposition sanctionnant la rupture d’une relation établie.

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Le caractère « établi » de la relation commerciale
Il s’agit des relations commerciales qui revêtaient, avant la rupture, un caractère suivi, stable et
habituel et où la victime pouvait raisonnablement anticiper pour l’avenir une certaine conti-
nuité du flux d’affaires avec son partenaire commercial.
Les relations commerciales peuvent être informelles (ex. : relations établies sans écrit, relations
poursuivies au-delà du terme d’un contrat à durée déterminée, relations composées de presta-
tions ponctuelles ou saisonnières). Une succession de contrats ponctuels peut suffire à caracté-
riser une relation commerciale établie.

➠➠L’abus dans la rupture de la relation commerciale établie

Le juge recherche en général le caractère abusif de la rupture dans le délai du préavis. Le délai
raisonnable est apprécié au regard des critères suivants : délai minimal fixé conventionnelle-
ment, durée de la relation, usages de la profession, possibilité de reconversion de la victime,
chiffre d’affaires réalisé par la victime, état de dépendance économique, etc. La forme et les
conditions de la notification de la rupture sont également prises en compte (le préavis doit être
écrit).

REMARQUE
La rupture partielle est appréciée par le juge de façon souple : diminution importante des
commandes, modification unilatérale du mode de paiement, etc.

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4. Les conditions abusives de règlement

La grande distribution n’hésite pas à imposer des délais de paiement de plusieurs semaines,
voire plusieurs mois. L’avantage est de créer un substantiel volant de trésorerie. Cette pratique
constitue une sorte d’abus au détriment des petits fournisseurs. De nouvelles règles en matière
de délai de paiement ont été instaurées pour les contrats de droit privé.

a. La réglementation (art. L. 441‑6, C. com.)

➠➠Le régime
Régime général
La loi prévoit que le délai de paiement est fixé au 30e jour suivant la date de réception des mar-
chandises ou d’exécution de la prestation demandée, sauf dispositions contraires figurant aux
conditions de vente ou convenues entre les parties.
En outre, la loi prévoit des règles applicables à certains produits. À titre d’exemple, le délai de
paiement ne peut être supérieur à 30 jours après la fin de décade de livraison pour les achats de
produits alimentaires périssables.
Dérogation conventionnelle
Par voie contractuelle, on peut prévoir des délais plus longs dans certaines limites. Par principe,
le délai conventionnel ne peut dépasser 60 jours à compter de la date d’émission de la facture.
Par exception, un délai maximal de 45 jours fin de mois à compter de la date d’émission de la
facture peut être convenue entre les parties, à la double condition, d’une part, que ce délai soit
expressément stipulé par contrat et, d’autre part, qu’il ne constitue pas un abus manifeste à
l’égard du créancier.

➠➠Les sanctions
Le fait de soumettre un partenaire commercial à des conditions de règlement manifestement
abusives peut être sanctionné par la mise en cause de la responsabilité civile de son auteur.
Est nulle la clause prévoyant la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions de règle-
ment plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant. L’annulation
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des clauses relatives au délai de règlement entraîne l’application du délai légal de 30 jours.
Les intérêts des pénalités de retard minimum dus en cas de retard dans le paiement de la
facture sont 3 fois le taux d’intérêt légal. Outre les pénalités de retard, les indemnités forfai-
taires pour frais de recouvrement (éventuellement les indemnités complémentaires) et d’éven-
tuels dommages et intérêts, le non-respect de ces délais est sanctionné par une amende civile
pouvant aller jusqu’à 2 millions d’euros.
En outre, le fait de ne pas respecter le délai de paiement légal ou conventionnel est passible
d’une amende administrative dont le montant n’excède pas 75 000 euros pour une personne
physique et 375 000 euros pour une personne morale.

b. La concertation professionnelle
➠➠La réduction des délais
Sauf cas particuliers, les professionnels d’un secteur, clients et fournisseurs, peuvent décider
conjointement de réduire le délai maximum de paiement. Un décret peut étendre le nouveau
délai maximal à tous les opérateurs du secteur.

➠➠L’allongement des délais

Lorsque le secteur concerné présente un caractère saisonnier particulièrement marqué rendant
difficile le respect du délai légal, les parties peuvent définir des délais supérieurs au délai légal
à certaines conditions. Ce délai doit être expressément stipulé par contrat et ne doit pas consti-
tuer un abus manifeste à l’égard du créancier. Un décret fixe la liste des secteurs concernés (ex. :
livre, agro-équipement, articles de sports d’hiver).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

REMARQUE
Les sociétés dont les comptes sont certifiés par un CAC (commissaire aux comptes) doivent
mentionner dans leur rapport de gestion des informations sur les délais de paiement de leurs
fournisseurs et de leurs clients. Ces informations font l’objet d’une attestation d’un CAC.

C. LA PROTECTION DES RÉSEAUX DE DISTRIBUTION

Les réseaux de distribution, sélective ou exclusive, permettent à un fabricant de contrôler le
mode de distribution de leurs produits. Le fabricant doit garantir aux revendeurs qu’ils ne subi-
ront pas la concurrence d’une entreprise qui n’est pas astreinte aux charges imposées par le
contrat de distribution.
C’est pourquoi le fait de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de
revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive
exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence constitue une faute.
L’action peut être intentée tant par le fabricant que par un distributeur à l’encontre d’un autre
distributeur. Il appartient au revendeur hors réseau d’établir l’origine régulière de son approvi-
sionnement ; le silence sur cette origine suffit pour démontrer la faute. Ce type de contentieux
est cependant difficile car, dans bien des situations, le réseau peut constituer une restriction à la
concurrence qui peut être condamnée en tant que telle sur le fondement de la prohibition des
ententes ou de l’abus de position dominante. À l’évidence, le revendeur peut être poursuivi pour
publicité mensongère s’il laisse croire à sa clientèle qu’il est précisément un revendeur agréé.

II. L’ACTION EN RESPONSABILITÉ CIVILE VISANT À SANCTIONNER

DES PRATIQUES RESTRICTIVES DE LA CONCURRENCE

A. LA NATURE DE L’ACTION
La nature de la responsabilité est extracontractuelle.

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B. LES PERSONNES POUVANT METTRE EN JEU L’ACTION
Cette responsabilité peut être mise en jeu non seulement par la victime des agissements illicites,
mais aussi par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre
chargé de l’Économie ou par le président de l’Autorité de la concurrence.

REMARQUE
L’action du ministre de l’Économie est une action autonome de protection du fonctionne-
ment du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la pré-
sence des fournisseurs. Cela a pour effet de garantir l’efficacité de la mesure si les victimes,
dans le souci de préserver les relations contractuelles existantes, ne décident pas d’agir elles-
mêmes.

C. LA SPÉCIALISATION DES JURIDICTIONS

Les tribunaux de grandes instances ou de commerce compétents en première instance sont :
Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes. La cour d’appel de
Paris est compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions.

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D. LES SANCTIONS PRONONCÉES PAR LA JURIDICTION

Le juge des référés peut ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abu-
sives ou toute autre mesure provisoire.
La juridiction peut ordonner la cessation des pratiques, constater la nullité des clauses ou
contrats illicites, accorder des dommages-intérêts et le cas échéant, la répétition de l’indu, une
amende civile d’un montant maximal de 2 millions d’euros (cette amende peut être portée au
triple du montant des sommes indûment versées). Elle peut également ordonner la publication,
la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci. La juridiction peut ordonner
l’exécution de sa décision sous astreinte.
Ces juridictions peuvent consulter la CEPC (Commission d’examen des pratiques commer-
ciales). La décision de saisir la commission n’est pas susceptible de recours. La commission fait
connaître son avis dans un délai maximum de 4 mois à compter de sa saisine. Il est sursis à
toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à réception de l’avis ou, à défaut, jusqu’à l’expiration
du délai de 4 mois susmentionné. L’avis rendu ne lie pas la juridiction.
La DGCCRF a le pouvoir d’adresser une injonction de faire dont le non-respect peut être sanc-
tionné par une amende administrative.

Chapitre 2. La transparence
et les pratiques tarifaires
La transparence tarifaire est l’autre vecteur du respect de la concurrence envisagée comme
processus. Si les prix sont transparents, les professionnels peuvent comparer en toute objecti-
vité. Dans ce cadre, la concurrence joue sur la qualité et non sur le prix des produits.
Le droit français pose des règles concernant l’information sur les prix, notamment en ce qui
concerne la transparence tarifaire (section 1), et prévoit des incriminations particulières, pénale-
ment sanctionnées (section 2).
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Section 1. La transparence tarifaire

L’exigence de transparence tarifaire impose en amont des relations commerciales : l’obligation

de transparence de la proposition de négociation (I), l’obligation de rédiger les accords de coo-
pération commerciale (II). Elle impose également en aval : l’obligation de délivrer une facture (III).
La transparence s’impose aussi à l’égard des consommateurs (IV).

I. LA COMMUNICATION DES BARÈMES ET DES CGV

(CONDITIONS GÉNÉRALES DE VENTE) ET DE PRESTATION DE SERVICES
Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses
conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations
de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Celles-ci constituent le
socle de la négociation commerciale. Elles comprennent les conditions de vente, le barème des
prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement (art. L. 441‑6, C. com.). Ces
dispositions permettent aux commerçants de vérifier que le fournisseur ne leur impose pas des
prix et des conditions de vente anormales par rapport à celles qu’ils pratiquent habituellement.
Au regard des sanctions applicables, est puni de 75 000 € pour une personne physique et de
375 000 € pour une personne morale le fait de ne pas indiquer, dans les conditions de règlement,
les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard. Ne pas communiquer ses
CGV à tout acheteur ou demandeur qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité profes-
sionnelle engage la responsabilité de son auteur. En outre, la DGCCRF peut adresser des injonc-
tions de faire dont le non-respect peut être sanctionné par une amende administrative.

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II. L’OBLIGATION DE RÉDIGER PAR ÉCRIT LES CONTRATS

DE COOPÉRATION COMMERCIALE
Les contrats de coopération commerciale sont des conventions par lesquelles fournisseurs et
distributeurs conviennent de se rendre des services réciproques, en principe contre rémunéra-
tion. Le distributeur peut rendre à ses fournisseurs des services qui sont détachables des obli-
gations résultant du contrat principal d’achat : attribution d’emplacements privilégiés de vente
(têtes de gondole, par exemple), diffusion de prospectus et de catalogue, publicité, etc. Il a été
constaté que ces accords peuvent dissimuler des avantages financiers consentis au distributeur
et cacher des remises occultes. C’est pourquoi la loi impose que les contrats de coopération
commerciale doivent être passés par écrit et indiquer avec précision les engagements des par-
ties. Cet écrit peut être un document unique ou un contrat cadre annuel. Il doit être conclu avant
le 1er mars ou dans les 2 mois suivant le point de départ de la procédure de commercialisation
des produits ou des prestations de services (art. L. 441‑7, C. com.).
La sanction pénale est de 75 000 € (et de 375 000 € pour une personne morale) d’amende si on
ne peut pas justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exi-
gences citées ci-avant. En outre, la DGCCRF peut adresser des injonctions de faire dont le non-
respect peut être sanctionné par une amende administrative.

III. L’OBLIGATION DE FACTURATION

Tout achat de produits ou toute prestation de services pour une activité professionnelle doivent
faire l’objet d’une facturation (art. L. 441‑3, C. com.). Le vendeur est tenu de délivrer la facture
dès réalisation de la vente ou de la prestation du service. L’acheteur doit la réclamer. La facture
doit être rédigée en double exemplaire, le vendeur et l’acheteur doivent en conserver chacune
un exemplaire. De même, les prestations détachables du contrat de vente doivent faire l’objet
d’une facturation distincte, établie par le distributeur.
La facture doit mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de
la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des
produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise. La facture
mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions

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d’escompte applicables, le taux des pénalités exigibles et les indemnités forfaitaires pour frais
de recouvrement dues au créancier en cas de retard de paiement.
Concernant les sanctions applicables, toute infraction aux dispositions relatives à l’obligation
de facturation et aux mentions obligatoires de la facture peut être punie d’une amende de
75 000 €, celle-ci peut être portée à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être
facturée. Les personnes morales déclarées pénalement responsables de l’infraction encourent
une peine d’exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans au plus. En outre, la
DGCCRF peut adresser des injonctions de faire dont le non-respect peut être sanctionné par
une amende administrative.

IV. L’OBLIGATION DE TRANSPARENCE À L’ÉGARD DES CONSOMMATEURS

Tout vendeur de produits ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage, d’étique-
tage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié, informer le consommateur sur les prix, les
limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la
vente.
Toute publicité à l’égard du consommateur, diffusée sur tout support ou visible de l’extérieur du
lieu de vente, mentionnant une réduction de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimen-
taires périssables doit préciser la nature et l’origine du ou des produits offerts et la période pen-
dant laquelle est maintenue l’offre proposée par l’annonceur. La mention relative à l’origine est
inscrite en caractères d’une taille égale à celle de l’indication du prix.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Section 2. Les sanctions pénales en matière de prix

Au titre des pratiques restrictives de la concurrence, trois infractions pénales sont prévues : la
revente à perte (I), la revente à prix imposés (II) et la hausse ou la baisse artificielle de prix (III).

I. LA REVENTE À PERTE (ART. L. 442‑2 ET S., C. COM.)

La revente à perte est définie comme la revente à un prix inférieur au prix d’achat effectif. Le
prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de
l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du
prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques
afférentes à cette revente et du prix du transport.
Est ainsi institué le « triple net » pour déterminer le seuil de revente à perte en deçà duquel le
distributeur ne peut revendre le produit. Doivent donc être déduites du prix tarif HT (hors taxes) :
• les réductions de prix (rabais, remises) acquises au moment de la vente par le distributeur
(= « 1er net ») ;
• les remises conditionnelles (ristournes) non acquises au moment de la vente (= « double
net ») ;
• enfin, l’intégralité des rémunérations versées par le fournisseur au distributeur au titre des
« autres avantages financiers » (principalement les montants perçus en contrepartie de ser-
vices de coopération commerciale et services distincts) (= « triple net »).
Le prix « triple net » est ensuite majoré des « taxes sur le chiffre d’affaires, taxes spécifiques affé-
rentes à cette revente et du prix de transport ».
Outre la TVA, le terme générique de « taxes » fait également référence aux taxes spéciales selon
des taux spécifiques, comme la taxe sur les huiles alimentaires, les redevances sanitaires d’abat-
tage et de découpage, etc. À ces taxes spéciales, s’ajoutent également les taxes « indirectes »
grevant, notamment, les boissons alcoolisées ainsi que les produits pétroliers.
L’interdiction de la revente à perte ne s’applique pas à certains produits ou ventes, par exemple,
les ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d’une activité
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commerciale.

II. LA REVENTE À PRIX IMPOSÉ (ART. L. 442‑5, C. COM.)

L’interdiction s’applique aux prix imposés, à l’exclusion des prix conseillés, indicatifs, recomman­
dés ou maximaux fixés. Pour le cas des prix conseillés, il ne faut pas que ceux-ci masquent des
prix imposés. Tel est le cas, par exemple, d’un prix conseillé sous la menace de rétorsion
commer­ciale ou d’une clause prévoyant que l’agrément d’un distributeur est subordonné à son
acceptation d’une politique de prix de revente conseillé.

III. L’INTERDICTION D’OPÉRER UNE HAUSSE

OU UNE BAISSE ARTIFICIELLE DES PRIX (ART. L. 443‑2, C. COM.)
Est interdit le fait, ou même la tentative, d’opérer la hausse ou la baisse artificielle soit du prix
de biens ou de services, soit d’effets publics ou privés, notamment à l’occasion d’enchères à
distance :
• en diffusant, par quelque moyen que ce soit, des informations mensongères ou calomnieuses ;
• en introduisant sur le marché ou en sollicitant soit des offres destinées à troubler les cours, soit
des sur-offres ou sous-offres faites aux prix demandés par les vendeurs ou prestataires de
services ;
• ou en utilisant tout autre moyen frauduleux.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Titre 3. Les pratiques

anticoncurrentielles : ententes
et abus de position dominante

Cette troisième catégorie de règles vise à empêcher l’émergence de situations qui aboutiraient
soit à limiter, soit à fausser le jeu concurrentiel. Ce qui importe ici, c’est l’impact direct sur le
marché. Compte tenu du fait que le marché n’est pas limité par les frontières territoriales, doivent
ici s’accorder deux corps de règles : le droit communautaire et le droit interne. Compte tenu de
la primauté du droit communautaire sur le droit interne, les définitions des pratiques réprimées
sont similaires avec quelques nuances. Nous exposerons ces règles en distinguant les pratiques
anticoncurrentielles (chapitre 1) des sanctions encourues (chapitre 2).

Chapitre 1. Les pratiques anticoncurrentielles

Avant d’étudier la réglementation des pratiques anticoncurrentielles (section 2), nous allons au
préalable exposer ce que sont une entreprise et un marché selon le droit de la concurrence (sec-
tion 1). Nous montrerons ainsi qu’à travers la dimension cardinale de la notion d’activité écono-
mique, cette partie du droit de la concurrence concerne également les activités prises en charge
par l’État.

Section 1. Le cadre d’analyse

des pratiques anticoncurrentielles

I. LA NOTION D’« ENTREPRISE »

En droit communautaire, quiconque exerce une activité économique en se comportant de
manière autonome est une entreprise.

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En droit français, une entreprise est une entité exerçant une activité de production, de distribu-
tion et de services.
La nature économique de l’activité est donc un critère de la notion d’entreprise. Ainsi, la juris-
prudence a défini ce qu’il faut entendre par activités de nature économique. On peut retenir qu’il
s’agit d’une activité, à but lucratif ou non, qui implique des échanges économiques.
À partir d’une définition aussi large, s’est également posée la question de savoir si l’État et les
personnes publiques ou encore les entités à but non lucratif peuvent se voir appliquer des
règles du droit de la concurrence.
• En droit communautaire, « l’action des personnes publiques » dans leur qualité d’autorité
publique « ne constitue pas une activité économique », pas plus que la mise en vigueur d’une
réglementation. De la même façon, une organisation internationale assurant, pour le compte
des États qui en sont membres, des missions d’intérêt général ne saurait être regardée comme
une entreprise.
• En droit interne, si l’activité de la personne publique en cause consiste en l’exercice de pré-
rogatives de la puissance publique, alors elle échappe au droit de la concurrence, mais si elle
constitue une activité de production, distribution, ou services, il lui sera alors applicable.
A contrario, toute activité exercée par l’État pouvant être assumée par une personne privée
relève du droit de la concurrence, ce qui pose par exemple la question du maintien des condi-
tions d’exercice de la concurrence dans le secteur de la santé ou de l’éducation.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

II. LA DÉFINITION DE « MARCHÉ PERTINENT »

L’identification d’une entreprise a pour corollaire l’identification d’un marché sur lequel elle agit
de façon à pouvoir apprécier son comportement.
Le marché en cause se définit comme un périmètre à l’intérieur duquel s’exerce une concur-
rence. Deux marchés sont alors identifiables : le marché géographique (A) (qui suppose l’acces-
sibilité géographique aux partenaires) et le marché de produits (B) (qui suppose un rapport
d’équivalence entre les services et produits offerts).

A. LE MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE
Déterminer le marché géographique pertinent consiste à déterminer le territoire à l’intérieur
duquel s’exerce la concurrence (et par là même à déterminer si l’on applique le droit interne ou
le droit communautaire de la concurrence).

B. LE MARCHÉ DE PRODUITS
L’élément essentiel de la notion de marché de produits est l’interchangeabilité du produit. On
parle de substituabilité du produit : substituabilité du côté de la demande et substituabilité du
côté de l’offre.
• La substituabilité du côté de la demande s’analyse comme la perception qu’en a l’utilisa-
teur : si celui-ci les juge comme substituables au niveau de la qualité des produits ou des
services considérés (ex. : existe-t-il un marché des boissons gazeuses et des boissons plates,
et/ou bien un marché des eaux de source embouteillées et le marché des boissons rafraîchis-
santes sans alcool ?).
• La substituabilité du côté de l’offre sert à vérifier si d’autres fournisseurs ont la possibilité de
réorienter de façon immédiate et efficace leur production et leur commercialisation sur le mar-
ché en cause.

III. L’AUTONOMIE DE COMPORTEMENT SUR LE MARCHÉ

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Tout l’enjeu, une fois l’entreprise identifiée et le marché pertinent déterminé, consiste à identifier
le responsable. À ce titre, on retiendra que si le pouvoir de décision appartient à la société mère
et même si la filiale dispose de la personnalité juridique propre, alors elle n’aura pas un compor-
tement autonome sur le marché. C’est une remise en cause du principe d’autonomie des per-
sonnes morales propres au droit des sociétés au nom du réalisme économique. Ainsi, la maison
mère est présumée responsable des pratiques commises par sa filiale à 100 %, sauf pour elle à
renverser cette présomption en démontrant que la filiale disposait d’une autonomie de décision.

Section 2. Les pratiques anticoncurrentielles

Contrairement aux ententes (I), les abus de position dominante (II) ne sont jamais tolérés.

I. LES PRATIQUES ÉVENTUELLEMENT ACCEPTABLES : LES ENTENTES

Il arrive que plusieurs entreprises s’entendent et éliminent ou limitent la concurrence s’exerçant
entre elles ou à l’égard des tiers sur un marché : ce sont les ententes.
Le droit communautaire, comme le droit interne, comporte des dispositions similaires concer-
nant les ententes.
Le droit communautaire dispose que sont incompatibles avec le marché commun et interdits
tous accords entre entreprises, toutes décisions d’association d’entreprises et toutes pratiques
concertées, qui sont susceptibles d’affecter la concurrence entre États membres et qui ont pour

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’inté-

rieur du marché commun.
De son côté, le droit français prévoit que sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou
indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou
peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur
un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalition. En
droit interne, est donc prohibée l’entente qui n’a pas produit d’effet mais qui est susceptible d’en
produire.
Ces deux textes caractérisent l’entente prohibée (A). Dans certaines hypothèses, l’entente peut
néanmoins être justifiée (B).

A. LES ENTENTES PROHIBÉES

L’entente prohibée exige une concertation entre plusieurs entreprises (1) ayant pour objet ou
pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (2).

1. Une concertation entre plusieurs entreprises

Les ententes peuvent prendre plusieurs formes : elles peuvent se matérialiser sous la forme
d’accord, de lien organique ou d’action concertée.

a. L’accord
Pour qu’il y ait accord entre entreprises, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur
volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée. Il n’est pas néces-
saire que l’action prenne la forme d’un accord au sens de « contrat » du Code civil. Il suffit que
les parties aient décidé de suivre une politique commune. Le consentement peut être la consé-
quence d’un comportement actif qui démontre la volonté à adhérer à l’entente. Il résulte le plus
souvent de la présence à des réunions, des communications téléphoniques au cours desquelles
l’objet de l’entente a été débattu. Une recommandation, un engagement d’honneur, une règle
déontologique, la mise en œuvre d’un protocole non signé peuvent matérialiser un accord. Mais,
la constatation d’un accord ne suppose pas d’établir que celui-ci ait engendré des obligations

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pour ses auteurs.
En outre, une jurisprudence abondante porte sur des cas de consentement tacite. Des arrêts
estiment qu’il y a accord entre les entreprises en présence d’une décision apparemment unilaté-
rale de la part de l’une de ces entreprises à laquelle les autres se conforment.
Deux types d’accords existent :
• ces accords peuvent constituer des ententes qualifiées d’horizontales lorsqu’ils sont conclus
entre des entreprises concurrentes les unes des autres (ex. : entreprises concurrentes mettant
en place un barème de prix ou un système de rabais qu’elles s’engagent à respecter) ;
• ils peuvent également être conclus entre entreprises qui n’interviennent pas à un même niveau
de la chaîne commerciale. On qualifie dans ce cas l’entente verticale. Les accords en question
sont souvent conclus sous forme de contrats-cadres organisant des réseaux de distribution.

b. Les groupements d’entreprises

Il s’agit d’identifier une entente en raison de l’expression d’une volonté collective. La forme
varie : un syndicat professionnel, une fédération ou un ordre professionnel, un GIE (groupe-
ment d’intérêt économique), etc.

EXEMPLE
L’Ordre national des pharmaciens français a été considéré comme une association d’entre-
prises au sens du droit de la concurrence.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Le caractère obligatoire de la décision du groupement pour ses membres établit l’entente.

Celle-ci est également constituée lorsqu’une recommandation, même dépourvue d’effet obli-
gatoire mais acceptée par les entreprises destinataires, exerce une influence sensible sur le jeu
de la concurrence.
L’entente peut aussi être caractérisée par la constitution par des entreprises d’une société
commer­ciale qui centralise les commandes et assume la fonction d’une centrale de vente. La
centrale limite la concurrence entre ses membres, puisqu’elle fixe des prix ou des conditions de
ventes uniformes qui se substituent aux conditions fixées individuellement par chacune des
entreprises associées.

c. L’action concertée
L’action concertée se caractérise par des comportements coordonnés des entreprises.
Celle-ci est définie comme une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été pous-
sées jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substituent sciemment une coopé-
ration pratique entre elles aux risques de la concurrence.
C’est alors la constatation d’une altération de la concurrence résultant d’une comparaison entre
la situation réelle du marché et celle qui aurait résulté du libre jeu de la concurrence qui peut
permettre de déceler la concertation à travers l’identification d’un comportement parallèle.
Préalablement à ces comportements parallèles, pour qu’il y ait concertation, il faut une prise de
contact entre les entreprises concernées. En conséquence, le simple parallélisme des com-
portements ne suffit pas à faire présumer la concertation préalable. Il est en effet possible que
plusieurs entreprises concurrentes augmentent leurs prix dans des proportions voisines, à
quelques jours d’intervalle, sans qu’elles se soient nécessairement concertées au préalable.

2. L’atteinte au libre jeu de la concurrence

Les textes communautaire et français visent les ententes ayant pour objet ou pour effet
d’empê­cher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché commun ou sur
un marché.

a. L’objet anticoncurrentiel ou l’effet anticoncurrentiel

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Les textes instituent un caractère alternatif. Pour tomber sous le coup de la prohibition, il suffit
que l’entente ait pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence. Ainsi, en l’absence
d’objet anticoncurrentiel, un accord, une décision ou une pratique entre dans le champ d’appli-
cation de la prohibition à raison de son seul effet anticoncurrentiel.
À noter que ce qu’on cherche à sauvegarder, c’est l’intérêt général et non la protection à titre
individuel d’un concurrent.
Les textes ne sanctionnent que les pratiques qui menacent sérieusement le jeu de la concur-
rence, c’est-à-dire celles qui ont un effet sensible sur le marché pertinent.

b. Les principales atteintes à la concurrence

Les textes communautaires et français énumèrent un certain nombre d’atteintes à la concurrence
pouvant avoir pour objet ou pour effet notamment… L’adverbe « notamment », employé dans
les textes, montre que les listes ne sont pas limitatives. Les autorités et les juges ne se sont pas
obligés de rattacher les restrictions qu’ils qualifient à l’une des rubriques des listes en question.

➠➠Les atteintes énumérées par l’article 81, § 1, TCE

Le texte communautaire est plus large que le droit français et vise sensiblement les mêmes
compor­tements. Ce sont ceux qui consistent à :
• fixer, de façon directe ou indirecte, les prix d’achat ou de vente, ou d’autres conditions de
transaction ;
• limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investis-
sements ;

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

• répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ;

• appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes, en leur infligeant, de ce fait, un désavantage dans la concurrence ;
• subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations sup-
plémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec
l’objet de ces contrats.

➠➠Les atteintes énumérées par l’article L. 420‑1 du Code de commerce

Ce sont les ententes qui tendent à :
• limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises
(ex. : les accords de boycott frappant un concurrent ou de nature corporatiste qui contrôlent
l’accès à la profession ou son exercice) ;
• faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement
leur hausse ou leur baisse (ex. : élaboration de barème par les associations professionnelles,
accords de valeur de rabais, revente à prix imposé, prix minimal imposé) ;
• limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique (ex. : les accords de quotas qui déterminent parfaitement les volumes de produc-
tion que les membres ne devront pas dépasser) ;
• répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement (ex. : les accords de répartition
de clientèles, les ententes de soumission et accords de la distribution qui entraînent un cloi-
sonnement territorial des marchés).

B. LES ENTENTES JUSTIFIÉES

Le texte communautaire indique que ne sont pas interdites les ententes qui contribuent à amé-
liorer le produit ou la distribution des produits et à promouvoir le progrès technique ou écono-
mique, tout en prescrivant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :
• imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour
atteindre ces objectifs ;
• donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause,
d’éliminer la concurrence.

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Le texte français, quant à lui, autorise les ententes :
• qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son
application ;
• dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y
compris par la création ou le maintien d’emploi, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie
équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éli-
miner la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
Il est admis en outre que certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment
lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises petites ou moyennes, peuvent
être reconnus comme satisfaisants à ces conditions par décret pris après avis conforme de
l’Autorité de la concurrence.
De ces textes, on peut tirer quatre conditions générales pour que certains accords soient
admis :
• un bilan économique positif justifiant l’atteinte à la concurrence ;
• les pratiques réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ;
• le caractère indispensable de l’atteinte à la concurrence ;
• l’absence d’élimination de la concurrence.

II. LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES SYSTÉMATIQUEMENT

CONDAMNABLES : LES ABUS DE POSITION DOMINANTE
Les dispositions qui régissent l’abus de position dominante sont rédigées en droit communau-
taire et en droit interne, en termes sinon identiques, du moins très voisins.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

L’article 82 du TCE prévoit qu’est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la
mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une
ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché
commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent, notam-
ment, consister à :
• imposer, de façon directe ou indirecte, des prix d’achat ou de vente, d’autres conditions
de transaction non équitables ;
• limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des
consommateurs ;
• appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des presta-
tions équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
• subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, pour les partenaires, de presta-
tions supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de
lien avec l’objet de ces contrats.
De son côté, l’article L. 420‑2, alinéa 1er, du Code de commerce énonce qu’est prohibée l’exploi­
tation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le
marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister
en refus de vente, en ventes liées ou en ventes discriminatoires aussi que dans la rupture de
relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des
conditions commerciales injustifiées.
Ces deux textes soumettent l’interdiction à une double condition : l’existence d’une position
dominante (A) et l’exploitation abusive de cette position (B).

A. UNE POSITION DOMINANTE

Les textes sont muets quant à la définition de la position dominante. La jurisprudence commu-
nautaire et interne la caractérise par le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence
effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants
dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des
consommateurs.
C’est un pouvoir économique mesuré par un ensemble d’indices tels que la part de marché
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combinée avec d’autres facteurs, notamment :

• la position, le statut de l’entreprise et les avantages concurrentiels ;
• la situation des concurrents et la nature du marché (disproportion des moyens financiers entre
l’entreprise dominante et ses concurrents) ;
• l’existence de barrières à l’entrée au marché ou l’absence de concurrence potentielle ;
• l’offre de l’entreprise dominante si elle est telle que celle-ci se trouve dans une situation de
partenaire obligé.
À noter que les textes visent une entreprise ou un groupe d’entreprises. Pour le cas d’un
groupe d’entreprises, l’addition de parts de marché détenues par l’entreprise mère et ses
« filiales », par exemple, peut placer le groupe en position dominante, alors qu’aucune des entre-
prises du groupe, considérée isolément, ne disposerait d’une telle position.

B. L’EXPLOITATION ABUSIVE DE LA POSITION DOMINANTE

Les textes n’ont pas donné une définition de l’abus, mais l’examen de la jurisprudence tant
commu­nautaire qu’interne permet de mieux cerner cette notion. Il peut s’agir de comportement
(abus comportemental) tendant, directement ou indirectement, à l’éviction des concurrents ou
visant à réduire leur part du marché, les éliminant d’un marché, ou de leur en fermer ­l’accès.
L’abus de position dominante peut également prendre la forme d’un « abus de structure ». Ainsi,
une entreprise dominante peut ne pas nécessairement poursuivre un but anticoncurrentiel, mais
son comportement peut avoir pour effet d’affecter la structure du marché en cause.
Nous allons étudier les pratiques les plus courantes.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

1. L’accord d’exclusivité
Une clause d’approvisionnement exclusif pendant une durée de 30 ans constitue un abus.
Néanmoins, des circonstances exceptionnelles peuvent compenser l’inconvénient de la
clause d’exclusivité et la justifier en quelque sorte. Les circonstances exceptionnelles peuvent
être admises plus facilement en présence d’engagements des entreprises pour éviter un abus
(ex. : concernant les clauses d’exclusivité portant sur les réfrigérateurs de distribution Coca-
Cola, l’engagement de libérer au moins 20 % de leur surface pour exposer les produits des
concurrents).

2. Les remises discriminatoires

Des rabais quantitatifs exclusivement liés aux quantités achetées peuvent être mis en place,
même par une entreprise en position dominante. Or, à l’inverse, on condamne les systèmes de
fidélité octroyant des avantages discriminatoires ou arbitraires afin d’empêcher l’accès au
marché ou d’éliminer un concurrent.

3. Les ventes liées et groupées

Les ventes liées ou groupées sont définies comme le fait d’imposer la conclusion de contrats ou
l’acceptation par les partenaires de prestations supplémentaires, qui, par leur nature, ou selon
les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet du contrat.
Une telle pratique permet à une entreprise dominante d’étendre sa puissance économique sur
un autre marché (effet de levier) pour éliminer les concurrents ou les empêcher d’y accéder
(Microsoft, Nespresso, etc.). En outre, elle lui permet de retirer un profit plus élevé que si elle
avait vendu les produits séparément.

4. Les prix excessivement bas

L’entreprise en position dominante peut fixer des prix anormalement bas (dit « prix préda-
teurs »). L’entreprise, en réalisant à court terme un profit moindre ou une perte, élimine les
concurrents ou évite l’entrée ultérieure des concurrents qui ne peuvent pas aligner leurs tarifs.

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5. La théorie des équipements (ou « facilités », « installations »,
« infrastructures » ou « ressources ») essentiels
Parfois, l’entreprise en possession d’infrastructures de produits ou de services essentielles pour
l’accès au marché refuse de les fournir au concurrent qui ne dispose pas d’alternative viable
pour accéder au marché. Elle indique, pour justifier son refus, un droit de propriété par exemple
et ce refus s’explique par sa volonté de se préserver ou de réserver à des entreprises de son
choix le marché en question. Les juridictions communautaires et internes sanctionnent cette
pratique en admettant la théorie des équipements essentiels sous certaines conditions :
• il faut qu’il y ait un équipement ou une ressource importante (par exemple, un réseau câblé,
une boucle de télécommunication, une installation aéroportuaire) ;
• cette installation doit être essentielle, c’est-à-dire que sans son utilisation, les concurrents ne
peuvent servir leur clientèle ;
• il est impossible de reproduire ou de se procurer facilement cette installation de manière
raisonnable ;
• la mise à la disposition des concurrents est possible ;
• il faut un abus : celui-ci consiste en un refus d’accès ou un accès discriminatoire ;
• il faut une atteinte à la concurrence : le refus ou la discrimination sont de nature à éliminer
toute concurrence possible ou potentielle.

6. D’autres comportements
Les abus de position dominante peuvent être le refus de contracter, l’amenuisement des
marges, le fait de jeter le discrédit sur la qualité des produits des concurrents ou la rupture

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

de relations commerciales établies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre

à des conditions commerciales injustifiées.
Une action en justice n’est pas abusive, sauf lorsqu’elle est manifestement dépourvue, dans
une perspective objective, de fondement et lorsqu’elle s’inscrit dans un plan ayant pour objectif
d’éliminer la concurrence.

Chapitre 2. Les sanctions encourues

Les sanctions peuvent être prononcées par les autorités de la concurrence (section 1) ou par les
juridictions (section 2).

Section 1. Les sanctions prononcées

par les autorités de la concurrence

I. LES AUTORITÉS DE LA CONCURRENCE COMPÉTENTES

Deux hypothèses doivent être distinguées :
• première hypothèse (A) : une pratique anticoncurrentielle fausse la concurrence sur le mar-
ché national, mais n’affecte pas le commerce entre États membres de l’Union européenne.
Dans ce cas, seul le droit interne est applicable et seules les autorités nationales seront compé­
tentes pour se prononcer à son égard ;
• deuxième hypothèse (B) : une pratique anticoncurrentielle fausse la concurrence sur le mar-
ché national ou sur une partie plus vaste de l’Union européenne et est susceptible d’affecter le
commerce entre États membres. Dans ce cas, les deux droits sont applicables. Deux procé-
dures pourront alors être ouvertes.

A. L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE FRANÇAISE

Lorsqu’une pratique anticoncurrentielle fausse la concurrence sur le marché français, sans
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affecter le commerce entre États membres de l’UE, l’Autorité de la concurrence sera compétente
pour se prononcer à son égard.

REMARQUE
Pour que l’Autorité de la concurrence se concentre sur les affaires les plus importantes, les
pratiques anticoncurrentielles commises sur un marché géographiquement restreint par
des entreprises de petite taille (dites « micro-PAC ») (art. L. 464‑9, C. com.) relèvent de la
compétence des services du ministre chargé de l’Économie.
Le ministre est compétent en cas d’affectation d’un marché de dimension locale et de pré-
sence d’entreprises dont le chiffre d’affaires individuel réalisé en France lors du dernier exer-
cice clos ne dépasse pas 50 millions d’euros et dont les chiffres d’affaires cumulés ne
dépassent pas 200 millions d’euros.
Le ministre peut soit classer l’affaire, soit prononcer des injonctions de mettre un terme aux
pratiques visées et des sanctions pécuniaires, soit proposer des transactions à l’encontre
d’entreprises auteurs de pratiques. Il ne peut proposer de transaction ni imposer d’injonction
lorsque les mêmes faits ont, au préalable, fait l’objet d’une saisine de l’Autorité de la concur-
rence.
Quant à l’entreprise, soit elle l’accepte, alors l’Autorité de la concurrence en sera informée, soit
elle garde le silence, refuse ou n’exécute pas (ou encore exécute mal) la décision du ministre,
alors l’Autorité de la concurrence est saisie.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

B. DEUX PROCÉDURES OUVERTES : COMMUNAUTAIRE ET NATIONALE

Lorsqu’une pratique anticoncurrentielle fausse la concurrence sur le marché national ou sur une
partie plus vaste de l’Union européenne et est susceptible d’affecter le commerce entre États
membres : les deux droits sont applicables. Deux procédures pourront être ouvertes : l’une
devant l’autorité nationale, l’autre devant la Commission européenne. Le droit communautaire
reconnaît la compétence des autorités nationales pour assurer l’application parallèle de leur droit
national et du droit communautaire. Il est alors nécessaire de respecter la primauté du droit
communautaire sur les droits nationaux.

II. LES SANCTIONS PRONONCÉES

PAR LES AUTORITÉS DE LA CONCURRENCE

A. LES SANCTIONS
1. Les amendes
En droit communautaire, pour chaque entreprise et association d’entreprises participant à
l’infraction, l’amende n’excède pas 10 % de son chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exer-
cice social précédent. Lorsque l’infraction d’une association porte sur les activités de ses
membres, l’amende ne peut dépasser 10 % de la somme du chiffre d’affaires total réalisé par
chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association.
En droit français, les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés,
à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise
sanctionné(e) ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pra-
tiques prohibées.
• Si le contrevenant n’est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de
3 millions d’euros.
• Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre
d’affaires mondial HT le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice
précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de

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l’entreprise ont été consolidés ou combinés, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figu-
rant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante.

REMARQUE
Le montant de l’amende peut être très élevé.
La méthode de détermination du montant de l’amende pose des difficultés. Plusieurs éléments
doivent être pris en compte pour que la sanction pécuniaire soit individualisée et propor-
tionnelle (ex. : gravité de l’infraction, importance du dommage causé à l’économie, situation
individuelle de l’entreprise ou du groupe, appartenant à un groupe, chiffre d’affaires ayant trait
à l’infraction, durée du comportement, circonstances atténuantes ou aggravantes, par
exemple, réitération, procédure de clémence ou de non contestation des griefs, rôle particulier
dans la conception et la mise en œuvre de la pratique).

2. Les injonctions
Pour faire cesser les pratiques illicites, un pouvoir d’injonction appartient à la Commission euro-
péenne et à l’Autorité de la concurrence.
La Commission européenne peut obliger par voie de décision les entreprises et associations
d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée.
De même, l’Autorité de la concurrence française peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux
pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières.
Pour les contraindre, elle peut fixer des astreintes dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

journalier moyen, par jour de retard, à compter de la date qu’elle fixe. Elle peut aussi accepter
des engagements proposés par les entreprises de nature à y mettre un terme. Le premier
président de la Cour d’appel de Paris est autorisé à ordonner le sursis à l’exécution d’une
décision de l’Autorité de la concurrence, faisant l’objet d’un recours en annulation ou en réfor-
mation, notamment lorsque celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifeste-
ment excessives.

3. Les mesures de publicité

En droit communautaire, la Commission peut, à travers son pouvoir d’injonction, obliger les
entreprises à informer ses partenaires des sanctions prononcées.
En droit français, la décision de l’Autorité de la concurrence est publiée au BOCCRF et sur le
site Internet de l’Autorité de la concurrence. L’Autorité de la concurrence peut ordonner la publi-
cation, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci selon les modalités
qu’elle précise. Elle peut également ordonner l’insertion de la décision ou de l’extrait de celle-ci
dans le rapport établi sur les opérations de l’exercice par les gérants, le conseil d’administration
ou le directoire de l’entreprise. Les frais sont supportés par la personne intéressée.

4. Les mesures provisoires (ou conservatoires)

L’Autorité de la concurrence peut prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou
celles qui lui paraissent nécessaires. Ces mesures peuvent être la suspension de la pratique
concernée ou une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur.
Les demandes de mesures conservatoires ont augmenté.

REMARQUE
Les décisions de l’Autorité de la concurrence sont soumises au contrôle de la Cour d’appel de
Paris. Celles rendues par la Commission européenne peuvent faire l’objet d’un recours devant
le TIUE (tribunal d’instance de l’Union européenne).
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B. LES PROCÉDURES ALTERNATIVES (ART. L. 464‑2, C. COM.)

Trois procédés de « régulation », issus des procédures américaines, ont été transférés dans les
compétences des autorités de la concurrence : la clémence, la procédure de non-contestation
des griefs et les engagements. Ces trois moyens procéduraux visent à gagner en productivité et
à résoudre une atteinte au droit de la concurrence sans avoir à recourir à une sanction juridic-
tionnelle.
• La clémence ne s’applique qu’aux ententes les plus graves : celles sur les prix, sur les quan-
tités livrées ou sur une répartition de clientèle. Elle permet de garantir aux participants à
­l’entente qui coopèrent avec les autorités une réduction ou une immunité d’amende.
• La procédure de non-contestation des griefs est applicable aux ententes et aux abus de
position dominante. Les entreprises qui ne contestent pas la réalité des griefs et qui s­ ’engagent
à modifier leurs comportements peuvent obtenir une réduction maximale de moitié de leur
sanction (il s’agit d’une transaction).
• Enfin, dans la procédure d’engagement, les autorités de la concurrence ne prennent pas
position et ne prononcent aucune sanction. Les entreprises concernées prennent des engage-
ments pour rétablir la concurrence.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Section 2. Les sanctions prononcées par les juridictions

Les sanctions prononcées par les juridictions sont de nature pénale (I) ou civile (II).

I. LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DE LA PERSONNE PHYSIQUE

DANS LE CADRE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES
(ART. L. 420‑6, C. COM.)
Est puni d’un emprisonnement de 4 ans et d’une amende de 75 000 € le fait, pour toute per-
sonne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la
conception, l’organisation ou la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles.
Le principe de non-cumul des sanctions (la règle d’interdiction de la double sanction : non bis
in idem) ne peut être invoqué, car le juge pénal sanctionne les personnes physiques et l’Autorité
de la concurrence sanctionne les entreprises.
Les poursuites pénales obéissent aux règles de droit commun. L’Autorité de la concurrence peut
transmettre le dossier au parquet. Le parquet ou la victime peuvent aussi engager des pour-
suites pénales, en l’absence de toute transmission du dossier par l’Autorité de la concurrence.
En réalité, peu de condamnations ont été prononcées.

II. LES SANCTIONS CIVILES

A. LA SPÉCIALISATION DES JURIDICTIONS

Les litiges relatifs à l’application des règles concernant les pratiques anticoncurrentielles sont attri-
bués aux juridictions civiles ou commerciales de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon,
Nancy, Paris et Rennes. La cour d’appel de Paris connaît des décisions rendues par celles-ci.

B. LES SANCTIONS : ACTIONS EN NULLITÉ ET EN RESPONSABILITÉ CIVILE

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Le droit communautaire prévoit la nullité de plein droit des accords ou décisions interdits en
cas d’entente illicite. De son côté, le droit français énonce qu’est nul tout engagement, conven-
tion ou clause contractuelle se rapportant à une pratique anticoncurrentielle.
Par ailleurs, la victime des pratiques anticoncurrentielles peut exercer une action en responsa-
bilité civile délictuelle contre leur auteur. Il convient alors de démontrer une faute, un préjudice
et un lien de causalité. Les victimes peuvent être des consommateurs, des entreprises ou des
autorités publiques.
Une association de défense des consommateurs agréée peut agir afin d’obtenir la réparation
des préjudices individuels subis par des consommateurs et causés par des pratiques anticon-
currentielles (action de groupe).

Titre 4. Le contrôle des concentrations

Le contrôle des concentrations est l’examen par une autorité publique des rapprochements. Il
peut aboutir à une autorisation pure et simple, à une interdiction ou à une autorisation condi-
tionnelle. C’est alors un contrôle a priori exercé, selon les cas, par les autorités communau-
taires ou nationales (chapitre 2) portant sur certaines formes de concentrations (chapitre 1).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Chapitre 1. Les concentrations soumises

au contrôle
Le contrôle des concentrations s’applique à tous les secteurs d’activités économiques, indépen-
damment des opérateurs qui y exercent (entreprises privées ou publiques). L’opération de
concentration peut prendre plusieurs formes (section 1). Pour être soumise au contrôle, l’opéra-
tion doit avoir une certaine importance économique (section 2).

Section 1. Les formes de concentration

I. LES MODES DE CONCENTRATION

Économiquement, il existe plusieurs sortes de concentration :
• les concentrations horizontales (concentration d’entreprises qui opèrent au même stade
économique) : elles diminuent le nombre d’entreprises présentes sur un marché et accroissent
ainsi la part de marché de la nouvelle entité issue de l’opération de concentration ;
• les concentrations verticales (concentrations d’entreprises qui ne sont pas situées au même
stade économique) : elles peuvent limiter l’accès des concurrents à un marché ou une source
d’approvisionnement ;
• les concentrations « conglomerate » (concentrations entre entreprises qui ne sont pas pré-
sentes sur le même marché, ni en amont, ni en aval) : une telle concentration a généralement
lieu entre entreprises ayant des produits étroitement liés. Elles peuvent diminuer les capacités
de négociation des partenaires commerciaux.

II. LES OPÉRATIONS DE CONCENTRATIONS

Plusieurs opérations sont visées par le contrôle des concentrations : fusions (A), créations d’une
unité économique commune (B) ou prises de contrôle (C).
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A. LA FUSION
La fusion au sens du contrôle des concentrations concerne indifféremment la fusion-acquisi-
tion et la fusion-absorption. En revanche, les fusions au sein des groupes de sociétés
échappent au contrôle des concentrations car l’addition des puissances est d’ores et déjà opé-
rée. Les entités des groupes sont déjà gouvernées par les « mêmes personnes » et disposent
des mêmes stratégies pour agir sur le marché.

B. LA CRÉATION D’UNE UNITÉ ÉCONOMIQUE COMMUNE

Sans pour autant parler de fusion, il peut y avoir une mise en commun d’activités pour créer une
unité économique commune. Est ainsi visée, même en l’absence de concentration sur le plan
juridique, la combinaison des activités d’entreprises antérieurement indépendantes qui aboutit à
la création d’une unité économique. Deux ou plusieurs entreprises, tout en conservant leur auto-
nomie juridique, établissent, sur une base contractuelle, une gestion économique en commun.
Si cette opération entraîne une fusion de fait (une présomption est établie lorsqu’il existe une
direction économique unique et permanente entre les entreprises concernées), il s’agit d’une
concentration.

C. LA PRISE DE CONTRÔLE
Le contrôle est la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entre-
prise. La condition d’influence déterminante est remplie chaque fois que les dirigeants ou les
actionnaires d’une entreprise peuvent bloquer les décisions stratégiques de l’entreprise,

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

telles que celles relatives à la nomination des organes de décision de l’entreprise que sont le
conseil d’administration et le conseil de surveillance.
La prise de contrôle d’une entreprise par une autre entreprise est une opération de concentra-
tion soumise au contrôle quel que soit le moyen utilisé (prise de participation majoritaire au
capital, contrats commerciaux, achat d’éléments de l’actif, pactes d’actionnaires, modifications
statutaires, etc.).
Le pouvoir de gouverner une entreprise peut s’exercer à titre exclusif ou en commun lorsque
plusieurs personnes exercent de façon coordonnée une influence déterminante sur la stratégie
d’une entreprise.
On notera que la Commission européenne a précisé que dans des cas exceptionnels, une situa-
tion de dépendance économique peut aboutir à un contrôle de fait, notamment lorsque
d’impor­tants accords de fourniture à long terme octroyés par des fournisseurs ou des clients
couplés avec d’autres biens structurels permettent d’exercer une influence déterminante. C’est
le cas par exemple lorsqu’une entreprise se trouve face à un créancier de grand poids.
De même, des accords autres que le contrat permettant la prise de contrôle d’une cible peuvent
restreindre la liberté d’action des intervenants sur le marché. Tel est le cas d’une clause de non-
concurrence. Les accords entraînant une intégration économique, comme les contrats de
franchise ou de distribution exclusive, peuvent mettre une entreprise en situation de dépen-
dance économique et lui interdire d’être autonome dans ses choix en matière d’approvisionne-
ment, de prix, etc. Dans le même sens, on retiendra qu’un contrat de location-gérance, un
contrat de gestion de fonds communs de placement ou un contrat de gestion hôtelière,
peuvent être à l’origine d’une concentration.

Section 2. L’importance économique de la concentration

Seules les opérations d’une certaine envergure sont soumises au contrôle, et ce, aussi bien en
droit communautaire qu’en droit interne. Entrent ainsi dans le champ d’application du contrôle
les concentrations dépassant certains seuils (I). Ceux-ci permettent de délimiter respectivement
les compétences des autorités communautaires et nationales de la concurrence (II).

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I. LES SEUILS DE CONTRÔLE
L’appréciation des seuils est réalisée sur la base du chiffre d’affaires total des entreprises concer-
nées. Pour les groupes de sociétés, le chiffre d’affaires à retenir est celui obtenu en agrégeant
au chiffre de l’entité directement concernée celui de l’ensemble des sociétés du groupe, qu’elles
soient, directement ou indirectement, contrôlées par celui-ci.

A. LES SEUILS COMMUNAUTAIRES (ART. 1ER, RÈG. N° 139/2004)

Le contrôle communautaire diffère selon l’importance de l’opération en cause. Il existe deux
seuils : un grand seuil et un petit seuil communautaires.
Le grand seuil communautaire concerne les opérations suivantes :
• le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées
représente un montant supérieur à 5 milliards d’euros ;
• le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des
entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’euros, à moins que
chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total,
dans la Communauté, à l’intérieur d’un seul et même État membre.
Le petit seuil communautaire concerne les opérations dont la dimension se définit par quatre
seuils dès lors que les seuils de la grande dimension ne sont pas atteints :
• le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées
représente un montant supérieur à 2,5 milliards d’euros ;

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

• le chiffre d’affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 mil-
lions d’euros dans chacun d’au moins trois États membres ;
• le chiffre d’affaires total réalisé individuellement par au moins deux des entreprises concernées
est supérieur à 25 millions d’euros dans chacun d’au moins trois États membres inclus aux fins
du point précédent ;
• le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des
entreprises concernées représente un montant supérieur à 100 millions d’euros, à moins que
chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total
dans la communauté à l’intérieur d’un seul et même État membre.

B. LES SEUILS FRANÇAIS (ART. L. 430‑2, C. COM.)

Sont soumises au contrôle par les autorités françaises les opérations de concentration d’une
certaine importance mais qui n’atteignent pas la dimension communautaire :
• le chiffre d’affaires total mondial HT de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes
physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros ;
• le chiffre d’affaires total HT réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de
personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d’euros.
Les entreprises ou les groupes d’entreprises concernées sont des entités liées à l’entreprise
partie à l’opération, à la condition qu’elles agissent sur le marché pertinent.
À souligner que certaines opérations impliquant des chiffres d’affaires inférieurs aux seuils (donc
en principe non contrôlables) peuvent être cependant soumises au contrôle. Ce sont surtout des
opérations réalisées sur un marché étroit qui créent ou renforcent une position dominante.
L’Autorité de la concurrence peut prendre les mesures structurelles en cas de constat d’un abus
de position dominante ou de dépendance économique.

REMARQUE
Il existe un seuil de contrôle plus bas pour le secteur de la distribution au détail et pour les
opérations de concentrations réalisées dans les DOM‑TOM.
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II. L’ARTICULATION ENTRE PROCÉDURE COMMUNAUTAIRE

ET PROCÉDURE NATIONALE
Un principe de subsidiarité est fortement affirmé : la Commission européenne est seule compé­
tente pour les concentrations communautaires et elle n’intervient pas sur des dossiers qui
peuvent trouver leur solution au niveau national. Cependant, ce principe de subsidiarité est tem-
péré par le pouvoir de renvoi de la Commission et par les prérogatives des États membres.
La Commission a le pouvoir de renvoyer l’affaire aux autorités nationales (dès lors, c’est le
droit national qui s’applique) lorsque l’opération a des conséquences sur le marché interne.
Toutefois, lorsque l’opération relève, en principe, de la compétence nationale mais menace
d’affecter ou affecte le marché communautaire, la Commission peut se saisir du dossier.
Les États membres restent compétents (même à l’égard des opérations de dimension commu-
nautaire) dès lors qu’il s’agit d’assurer la « protection d’intérêts légitimes » : sécurité publique,
pluralité des médias et règles prudentielles.

Chapitre 2. Les procédures de contrôle

des concentrations
Avant tout contrôle des concentrations, des formalités préalables doivent être effectuées (sec-
tion 1). La procédure de contrôle comporte aussi bien en droit communautaire qu’en droit interne
deux phases (section 2).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Section 1. Les formalités préalables

REMARQUE
Les concentrations soumises à contrôle doivent être préalablement notifiées. Avant cette
phase de notification, il existe une phase de pré-notification facultative. L’objectif de celle-ci
est de déterminer l’existence éventuelle des concentrations ou leur notifiabilité et de préparer
le dossier de notification. Pendant cette phrase, on peut organiser des réunions avec l’autorité
compétente. Il n’y a cependant pas de limite temporelle.

I. LA PHRASE DE NOTIFICATION PRÉALABLE ET OBLIGATOIRE

Le règlement communautaire comme le droit national sur les concentrations impliquent la sus-
pension des opérations de concentration jusqu’à l’autorisation de l’autorité de concurrence
compétente.
La notification préalable doit être effectuée lorsque les parties sont engagées de façon irrévo-
cable : conclusion du traité de fusion, acquisition des actions de la société avant le contrôle,
publication de l’offre d’achat des actions, etc.
L’obligation de notification pèse sur la personne physique ou morale qui acquiert le contrôle, sur
les sociétés parties à la fusion ou sur les sociétés qui créent la filiale commune.

II. LES CONSÉQUENCES DU NON-RESPECT

DE L’OBLIGATION DE NOTIFICATION PRÉALABLE
En droit communautaire, le non-respect de ces dispositions permet à la Commission d’infliger
à la personne ou aux personnes qui acquièrent le contrôle d’une ou plusieurs autres entreprises,
voire même aux entreprises « cibles », des amendes jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre
d’affaires total réalisé dans l’Union par les entreprises concernées.
En droit interne, l’Autorité de la concurrence enjoint, sous astreinte (au maximum 5 % du chiffre

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d’affaires HT réalisé en France lors du dernier exercice clos par jour de retard), aux parties de
notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. L’Autorité de la
concurrence peut en outre infliger aux personnes morales à qui incombait la charge de la notifi-
cation une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales,
à 5 % de leur chiffre d’affaires HT réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté de
celui qu’a réalisé en France durant la même période la partie acquise et, pour les personnes
physiques, à 1,5 million d’euros.
La même sanction pour les personnes qui ont notifié l’opération trop tard et qui ont notifiées les
opérations mais n’ont pas attendu l’accord de l’Autorité de la concurrence.
En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, l’Autorité de la concurrence
peut infliger une sanction pécuniaire, accompagnée du retrait de la décision ayant autorisé la
réalisation de l’opération. Le montant maximal de la sanction est identique à celle applicable à
la première hypothèse.

Section 2. La procédure de contrôle

Une fois l’opération notifiée à l’Autorité, cette dernière procède à un examen de l’opération, plus
ou moins rapide selon la nature de l’opération et les difficultés qu’elle soulève.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

I. LA PROCÉDURE LÉGÈRE OU L’EXAMEN SOMMAIRE (PHASE I)

A. LA PROCÉDURE DEVANT LA COMMISSION EUROPÉENNE

La décision de la Commission d’ouvrir la procédure de contrôle doit intervenir dans les 25 jours
qui suivent la notification. Ce délai est porté à 35 jours si une demande de renvoi a été faite ou
lorsque les entreprises proposent des engagements afin de rendre compatible leur opération
avec le marché commun. Ces engagements doivent être présentés dans les 3 semaines qui
suivent la notification.
Le délai d’instruction est suspendu lorsque la Commission est obligée de demander un rensei-
gnement ou d’ordonner une inspection.
La Commission peut prendre trois types de décisions :
• elle peut décider que l’opération ne relève pas du contrôle des concentrations ;
• elle peut soit autoriser d’emblée la réalisation de l’opération, soit l’autoriser en subordonnant
son accord au respect d’engagements par les parties à l’opération en vue de remédier à ses
effets anticoncurrentiels, si elle constate que la concentration notifiée, relevant du contrôle, ne
soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun ;
• elle peut, si l’opération lui paraît à première vue susceptible d’interdiction, engager la seconde
phase de la procédure.

B. LA PROCÉDURE NATIONALE
La phase I de la procédure ne doit pas, en principe, dépasser la durée de 25 jours ouvrés, à
compter de la date de la réception de la notification complète par l’Autorité de la concurrence.
Si les engagements des parties, visant notamment à remédier aux effets anticoncurrentiels de
l’opération, sont reçus par l’Autorité avant l’expiration du délai de 25 jours, ce délai est prolongé
de 15 jours. En outre, les parties peuvent demander à l’Autorité de suspendre les délais d’exa-
men dans la limite de 15 jours.
Comme dans le cadre du droit communautaire, l’Autorité dispose de trois possibilités :
• elle peut constater que l’opération ne relève pas du contrôle des concentrations ;
• elle peut autoriser l’opération parce qu’elle estime qu’elle ne comporte pas de danger pour la
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concurrence, elle a la possibilité alors de subordonner l’opération à la réalisation effective des

engagements pris par les parties ;
• mais, si elle estime que l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence, elle peut
engager la phase d’examen approfondi (phase II).
Si l’Autorité ne prend aucune des trois décisions dans les délais qui lui sont impartis, elle en
informe le ministre chargé de l’économie. Le ministre chargé de l’économie pourra demander,
dans un délai de 5 jours ouvrés, à compter de la date à laquelle il a reçu la décision de l’Autorité,
à cette dernière un examen approfondi de l’opération. Si le ministre n’a pas demandé un examen
approfondi dans le délai, l’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation.

II. LA PROCÉDURE D’EXAMEN APPROFONDIE (PHASE II)

A. LA PROCÉDURE DEVANT LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission adopte dès que possible une décision, au plus tard 90 jours ouvrables après
l’ouverture de la procédure de contrôle, sauf à ce que les parties elles-mêmes sollicitent un
report pouvant aller jusqu’à 25 jours ouvrables.
Les textes communautaires ouvrent à la commission les trois mêmes pouvoirs :
• celui d’autoriser l’opération de concentration projetée purement et simplement ;
• celui de l’autoriser sous conditions ;
• et celui de l’interdire.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Sont déclarées incompatibles les concentrations qui entraveraient de manière significative une
concurrence effective dans le marché ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait
de la création ou du renforcement d’une position dominante. Mais, ceci est écarté lorsque l’opé-
ration de concentration porte sur une entreprise défaillante même si celle-ci conduit au renfor-
cement ou à la création d’une position dominante. Deux conditions sont imposées dans ce cas :
• d’une part, l’entreprise défaillante doit être condamnée à disparaître rapidement du marché si
elle n’est pas reprise ;
• d’autre part, il n’existe pas d’alternative de reprise moins dommageable pour la concurrence.
Pour une concentration déjà réalisée mais déclarée incompatible avec le marché commun, la
Commission peut ordonner aux entreprises concernées de dissoudre la concentration, notam-
ment par la séparation des entreprises fusionnées ou la cession des actions ou actifs acquis, afin
de rétablir la situation antérieure à la réalisation de la concentration. Elle peut ordonner toute
autre mesure lorsqu’un tel rétablissement ne serait pas possible.
La décision de la Commission peut faire l’objet d’un recours en annulation devant le TIUE.

B. LA PROCÉDURE APPROFONDIE EN DROIT INTERNE

Si un doute sérieux d’atteinte à la concurrence subsiste au terme de cette phase, l’Autorité ouvre
une phase 2, afin de procéder à une analyse approfondie de l’opération. Elle examine notam-
ment si l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence notamment par la création, le
renforcement d’une position dominante ou par la création ou le renforcement d’une puissance
d’achat qui placeraient les fournisseurs en situation de dépendance économique. Elle examine
également si l’opération est justifiée par des gains d’efficacité compensant les atteintes à la
concurrence éventuellement constatées.
À l’issue de cet examen (en principe 65 jours ouvrés à compter de l’ouverture de la phase 2),
l’Autorité rend une décision collégiale qui peut, soit autoriser l’opération sans conditions particu-
lières, soit l’autoriser sous réserve d’engagements, soit l’interdire.
Les parties ainsi que les tiers intéressés ont deux mois pour former un recours en annula-
tion ou en réformation devant le Conseil d’État.
En cas de non-respect d’engagements mentionnés dans une décision statuant sur une opéra-

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tion de concentration, l’Autorité constate leur inexécution. Elle peut alors retirer la décision auto-
risant la concentration, enjoindre sous astreinte aux parties d’exécuter les engagements ou
prononcer une sanction pécuniaire.
Par ailleurs, à titre exceptionnel, l’affaire peut être évoquée par le ministre en charge de
l’Économie lorsque celle-ci revêt une dimension stratégique. Il pourra dans ce cas passer outre
la décision de l’Autorité, en adoptant une décision motivée par des raisons d’intérêt général
autres que le maintien de la concurrence (développement industriel, compétitivité des entre-
prises en cause au regard de la concurrence internationale, création ou maintien de l’emploi).
L’intervention doit être effectuée dans un délai de 25 jours ouvrés à compter de la date à laquelle
il a reçu la décision de l’Autorité de la concurrence ou en a été informé par celle-ci.

Synthèse de la partie 3

L’objectif du droit de la concurrence est de garantir une libre concurrence sur un marché dit
« pertinent ». La difficulté de ce droit tient au fait qu’il est composé d’un ensemble de règles
ayant des origines variées et des objectifs différents :
• le droit de la concurrence fait appel à des mécanismes de droit commun (l’action en
concurrence déloyale est fondée sur la responsabilité civile extracontractuelle de l’arti­
cle 1240 du Code civil), mais un droit spécial composé de règles spécifiques a progres-
sivement vu le jour (le contrôle préalable des concentrations, la répression des pratiques
anticoncurrentielles et les pratiques restrictives de la concurrence) ;
• le droit de la concurrence est fortement influencé par le droit communautaire ;
•••

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42
 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

•••
• enfin, la libre concurrence est protégée tant en amont (avant la production des atteintes
à la concurrence, par exemple, grâce au contrôle préalable des concentrations) qu’en
aval (sanction des atteintes déjà produites, par exemple, par la répression des pratiques
anticoncurrentielles). Le droit de la concurrence contient donc un volet préventif et un
volet répressif.
L’action en concurrence déloyale n’est pas expressément prévue par un texte et a pour
fondement la responsabilité civile extracontractuelle. En conséquence, les règles de droit
commun s’appliquent tant en ce qui concerne les conditions de fond de l’exercice de
­l’action (faute, préjudice et lien de causalité entre faute et préjudice) qu’en ce qui concerne
les règles de procédure (juridictions compétentes, délai de prescription). Cependant, il n’est
pas exigé de rapport de concurrence entre les parties pour l’exercice d’une telle action.
Une difficulté particulière tient à la qualification d’acte déloyal engageant la responsabilité
de son auteur. Les actes déloyaux peuvent notamment résulter d’un(e) :
• dénigrement : propos péjoratifs visant à discréditer l’entreprise concurrente ;
• risque de confusion dans l’esprit d’un client d’attention moyenne et normale :
–– si l’auteur se trouve sur le même marché que ses victimes, la technique généralement
utilisée est l’imitation (on peut également commettre des actes parasitaires),
–– s’ils se trouvent sur des marchés différents, la méthode employée est le parasitisme ;
• désorganisation de l’entreprise concurrente : les pratiques utilisées sont nombreuses.
À titre d’illustration, on peut citer le cas où un ex-salarié lié par une clause de non-­
concurrence à son ancien employeur est recruté, immédiatement après sa démission, par
un concurrent du premier. L’ancien employeur peut agir sur deux fondements : fonde-
ment contractuel contre son ex-salarié et fondement extracontractuel contre le nouvel
employeur de ce dernier. Les deux actions se cumulent mais elles se distinguent tant
quant à leurs fondements que quant aux juridictions compétentes. En outre, le juge
cherche à concilier la liberté d’entreprendre, la liberté de recruter, la liberté de travailler et
une concurrence saine ;
• désorganisation du marché : il s’agit essentiellement des pratiques pénalement sanc-
tionnées. Ceci étant, simultanément à une action pénale, la victime de ces pratiques peut
introduire une action en concurrence déloyale de droit commun.
Les pratiques restrictives de la concurrence, regroupées dans le Code de commerce,
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sont sanctionnées tantôt pénalement (revente à perte, prix minimums imposés, hausse ou
baisse artificielle des prix) tantôt civilement (art. L. 442‑6, C. com.). L’action en responsabi-
lité fondée sur l’article L. 442‑6 est spécifique :
• concernant la personne pouvant agir : la victime, toute personne justifiant d’un intérêt, le
ministère public, le ministre chargé de l’Économie, le président de l’Autorité de la concur-
rence peuvent mettre en jeu cette responsabilité ;
• concernant la procédure : sur le territoire français, seules quelques TGI et TC sont compé­
tents en raison d’une spécialisation des juridictions.
La transparence tarifaire se manifeste en amont et en aval des relations commerciales.
Avant la réalisation des opérations économiques, on doit communiquer à son partenaire
commercial les termes des négociations et à la suite de celles-ci, un accord écrit doit être
établi. Dans une relation professionnelle, la facturation est obligatoire.
Les PAC (pratiques anticoncurrentielles) visent principalement les ententes et les abus
de position dominante. L’étude est centrée autour de trois thèmes.
• Définition des pratiques :
–– l’entente prend trois formes principales : accord, association d’entreprises et concerta-
tion ; les ententes sont condamnées non seulement en raison de leur but anticoncur-
rentiel mais aussi en raison de leur effet anticoncurrentiel ;
–– l’abus de position dominante nécessite que soient caractérisés une position dominante
(individuelle ou collective) et un abus (refus de vente, vente liée, vente discriminatoire,
prix excessivement bas, etc.).
•••

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202111TDPA0216 43
Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

•••
Toutes les ententes ne sont pas prohibées alors que l’abus de position dominante n’est
jamais toléré.
• Sanctions susceptibles d’être prononcées par les autorités de la concurrence (commu-
nautaire et française) et par les juridictions (pénale ou civile) :
–– d’une part, les autorités de la concurrence constatent et sanctionnent les pratiques
elles-mêmes (par l’amende, l’injonction, les mesures de publicité ou les mesures provi-
soires) tandis que les juridictions civiles se prononcent sur les effets des pratiques (par
la nullité de l’acte, la mise en jeu de la responsabilité de l’auteur et l’action de groupe) ;
–– et, d’autre part, les autorités de la concurrence sanctionnent les entreprises auteurs des
pratiques alors que les juridictions pénales poursuivent les personnes physiques pour
leur contribution dans la conception, l’organisation et la mise en œuvre des pratiques.
C’est pourquoi il ne s’agit pas d’une hypothèse de cumul des sanctions.
• Règles de procédure :
–– afin de faciliter et accélérer la résolution des dossiers, des procédures alternatives sont
proposées (clémence, non-contestation des griefs et engagement) ;
–– recours contre les décisions rendues : alors que les décisions de l’Autorité de la concur-
rence sont soumises au contrôle de la cour d’appel de Paris, celles rendues par la
Commission européenne peuvent être contestées devant la TIUE.
Le contrôle des concentrations est exercé de façon préventive. Seules les concentrations
importantes (dépassant les seuils prévus) sont soumises à un contrôle préalable. Les
concentrations prennent trois formes : fusion, prise ou acquisition du contrôle (unique ou
conjointe) et entreprise commune.
En matière de concentration, la compétence pour connaître de ces opérations est partagée
entre l’autorité de la concurrence nationale et la Commission européenne. En revanche,
concernant les PAC, les autorités nationales sont compétentes, à égalité avec la Commis-
sion européenne, pour examiner les PAC de dimension communautaire. En droit français,
les micros-PAC sont traitées directement par la DGCCRF alors que les PAC de dimension
nationale sont traitées par l’Autorité de la concurrence.

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44
 4

PARTIE
L’entreprise
et l’administration fiscale

Partie rédigée par J. VERNET et H. WANG-FOUCHER

L’administration fiscale est un partenaire majeur dans la vie de l’entreprise et dont la position est
assimilable à celle d’un important actionnaire soucieux de préserver (au nom de la collectivité)
ses droits à percevoir un tiers dans les résultats de l’entreprise à travers l’impôt sur les sociétés
(IS). Ceci explique que l’administration fiscale puisse apparaître tantôt comme un « partenaire
choisi » par l’entreprise (procédure d’agrément ou de rescrit) (titre 1), tantôt comme un « parte-
naire subi » par elle (procédure de contrôle fiscal) (titre 2).
La procédure de rectification est la conclusion des opérations de contrôle fiscal. En prin-
cipe, la procédure est contradictoire. Mais dans certains cas, l’administration a le pouvoir d’éta-
blir d’office les impositions supplémentaires (titre 3).
Le recours contre la décision de l’administration est un droit pour le contribuable. Il convient de
distinguer les moyens de recours précontentieux, d’une part, des moyens de recours conten-
tieux, d’autre part (titre 4).

Titre 1. Les mesures de prévention :

agrément et rescrit
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Dans les opérations qu’elle doit réaliser, l’entreprise peut être amenée à demander à l’adminis-
tration fiscale la délivrance d’un agrément (chapitre 1) ou bien à lui poser une question de droit
sur une situation de fait (rescrit) (chapitre 2).

Chapitre 1. L’agrément
Les agréments fiscaux sont des procédures administratives permettant à un contribuable
de bénéficier d’un régime fiscal dérogatoire pour certaines opérations prévues par la loi.
Leur obtention est subordonnée à une demande de l’intéressé et à une décision de l’autorité
compétente. L’exigence d’un agrément ne confère pas au ministre le pouvoir, qui n’appartient
qu’à la loi, de déterminer le champ d’application d’un avantage fiscal mais lui permet de s’assu-
rer que l’opération satisfait aux conditions posées par la loi.
La procédure d’agrément est donc différente de celle de rescrit fiscal qui est davantage une
procédure assurant la sécurité juridique des opérations réalisées par les contribuables.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Section 1. Les principaux agréments

I. LES AGRÉMENTS EN FAVEUR DES ENTREPRISES

Les agréments délivrés en faveur des entreprises peuvent être liés aux besoins de restructura-
tions qu’elles rencontrent :
• dans le cadre des fusions : apports à des personnes morales étrangères, conformité aux
conditions applicables de plein droit pour le régime de faveur, transfert des déficits antérieurs
non encore déduits par la société absorbée (ou apporteuse) à la société bénéficiaire de l­’apport
pour qu’elle puisse les imputer sur ses résultats ultérieurs, transfert de la créance sur l’État
détenue par la société absorbée, scindée ou apporteuse à la société bénéficiaire des apports ;
• dans le cadre d’un apport partiel d’actif : exonération de la distribution sur agrément délivré
à la société apporteuse, en cas d’attribution de titres représentatifs d’un apport partiel d’actif
aux membres de la société apporteuse.
Les agréments en faveur des entreprises peuvent également être délivrés dans des situations ou
pour des opérations particulières :
• pour le traitement de l’entreprise en difficulté : exonération des résultats des sociétés créées
pour reprendre une entreprise en difficulté ou bien encore pour la réduction d’impôt pour les
dons versés aux organismes agréés dont l’objet exclusif est de verser des aides financières
aux PME permettant la réalisation d’investissements ;
• pour les dépenses de mécénat : dépenses engagées par l’entreprise à titre de dons et ouvrant
droit à réduction d’impôt.

II. LES AUTRES AGRÉMENTS FISCAUX

Il existe d’autres agréments fiscaux, notamment :
• en matière d’aménagement du territoire (avantages fiscaux accordés aux entreprises qui
acceptent de s’installer dans des lieux défavorisés tels que friches industrielles, etc.) ;
• pour la conservation du patrimoine (exonération des droits de mutation ou pour les dons et
legs à l’État d’œuvres de haute valeur artistique ou historique ou bien dation en paiement

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comme cela a été le cas pour la succession du peintre Picasso) ;
• pour l’obtention de réductions d’impôts par les entreprises qui réalisent certains investisse-
ments dans les DOM.

Section 2. Les principales caractéristiques de l’agrément

I. LE CARACTÈRE PRÉALABLE
Sauf disposition expresse contraire, toute demande d’agrément à laquelle est subordonnée
l’appli­cation d’un régime fiscal particulier doit être préalablement déposée à la réalisation de
l’opération qui la motive. La demande est établie d’après un modèle fourni par l’administration.
De manière générale, le délai au terme duquel le silence gardé par l’autorité administrative sur
une demande d’agrément vaut décision de rejet est fixé à 4 mois. Concernant le régime de
déduction des investissements réalisés dans les DOM, l’absence de réponse de l’administration
dans un délai de 3 mois vaut accord tacite. Le délai peut être réduit à 2 mois lorsque le dossier
est examiné par l’un des directeurs des services fiscaux des DOM.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

II. LA DISTINCTION ENTRE L’AGRÉMENT DE DROIT

ET L’AGRÉMENT DISCRÉTIONNAIRE
La jurisprudence distingue les agréments de droit des agréments discrétionnaires :
• lorsque l’agrément est de droit, l’administration doit le délivrer dès lors que les conditions
légales sont remplies. Dans le cas contraire, la motivation doit préciser quelle condition exigée
par les textes pour l’obtention de l’agrément l’intéressé ne remplit pas. La décision de refus
doit être motivée ;
• lorsque l’agrément est discrétionnaire, l’administration n’est pas obligée de l’accorder,
même si les conditions légales sont respectées. Le refus n’a pas à être motivé. Lorsque le
contribuable conteste une décision relative à un agrément discrétionnaire, le juge se limite à
vérifier que la décision n’est ni fondée sur des faits matériellement inexacts, ni entachée
­d’erreur de droit, d’erreur manifeste d’appréciation ou de détournement de pouvoir.
Le juge de l’impôt apprécie, cas par cas, à quelle catégorie appartient un agrément.

Section 3. Les voies de recours

Les délais de recours ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les
voies de recours, dans la notification de la décision. S’il a été mentionné dans la décision, le
recours pour excès de pouvoir doit être formé dans les 2 mois qui suivent la notification de la
décision au contribuable. À défaut, l’intéressé peut se pourvoir en tout temps devant le tribunal
administratif.
Le contribuable a, par ailleurs, dans le cadre du recours hiérarchique, la possibilité de deman-
der à l’administration de reconsidérer sa position.

Section 4. Le retrait

Le maintien des avantages attachés à l’agrément est subordonné à la réalisation des engage-
ments contractés. En cas d’inexécution des engagements, l’agrément est retiré et les avan-
tages fiscaux qu’il comportait sont remis en cause dans les limites du droit de reprise.
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Avant le retrait de l’agrément, l’entreprise doit être mise en demeure de présenter ses observa-
tions. Le délai accordé ne peut être inférieur à 30 jours. Le contribuable peut se faire assister par
un conseil de son choix. La décision de retrait doit être motivée. Les effets du retrait peuvent
toutefois être limités à une fraction des avantages obtenus. Les rappels de droits sont assortis
de l’intérêt de retard.
La décision de retrait peut être contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir et,
après expiration de ce délai de recours, par la voie d’exception d’illégalité, à l’appui de la
demande en décharge des impositions qui en découlent.

REMARQUE
Lorsque le bénéficiaire d’avantages fiscaux accordés du fait d’un agrément administratif se
rend coupable, postérieurement à la date de l’agrément, d’une infraction fiscale reconnue frau-
duleuse par une décision judiciaire ayant autorité de chose jugée, il est déchu du bénéfice
desdits avantages depuis la date de l’infraction. Il s’agit de la déchéance de l’agrément. Il
convient de la distinguer du retrait de l’agrément.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Chapitre 2. Le rescrit fiscal

Il convient de distinguer les rescrits de droit commun (section 1) des rescrits particuliers (sec-
tion 2).

Section 1. Le rescrit général

I. LE PRINCIPE
La procédure du rescrit fiscal général permet au contribuable de demander à l’administration
fiscale de lui expliquer comment sa situation doit être traitée au regard des impôts. La réponse
de l’administration, appelée rescrit fiscal, donne au contribuable des garanties juridiques, sous
certaines conditions (art. L. 80 B, 1°, LPF).
La question peut porter sur tous les impôts, droits et taxes prévus par le CGI (par exemple, le
contribuable peut demander si sa situation lui permet de bénéficier d’une réduction d’impôt).
Lorsque la question a déjà été posée par un autre contribuable à l’administration fiscale et
qu’elle a fait l’objet d’une réponse publiée sur le site de la direction générale des finances
publiques, il est possible d’appliquer la solution publiée à condition de s’assurer que les condi-
tions sont les mêmes et de se conformer strictement à la réponse donnée.
La prise de position formelle de l’administration sur l’appréciation de la situation du contri-
buable au regard d’un texte fiscal est opposable. Ainsi, en cas de rehaussement, le contribuable
peut bénéficier d’une garantie contre les éventuels changements de doctrine, sous certaines
conditions. Le rescrit fiscal engage l’administration à ne pas remettre en cause la situation
fiscale du contribuable si celui-ci a suivi la position ou les indications communiquées par l’admi-
nistration et qu’il est de bonne foi (c’est-à-dire qu’il a donné à l’administration toutes les infor-
mations utiles pour qu’elle prenne sa décision).
La garantie prend fin dans les trois cas suivants :
• la situation du contribuable n’est plus identique à celle qu’il a présentée dans sa demande ;
• la législation applicable à la situation a évolué ;

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• l’administration modifie son appréciation sur la situation qui lui a été présentée. Dans ce cas,
l’appréciation antérieure n’est plus valable à partir du jour où le contribuable est informé de ce
changement, et seulement pour l’avenir.

II. LA FORME DE LA DEMANDE

La demande de rescrit général doit être formulée :
• soit avant la date d’expiration du délai dont le contribuable dispose pour déclarer ;
• soit en l’absence d’obligation déclarative, avant la date de paiement de l’impôt concerné.
La demande doit être écrite, déposée auprès du service des impôts dont relève le demandeur et
contenir les informations suivantes :
• l’identité et l’adresse du demandeur ;
• une présentation précise, complète et sincère de la situation du demandeur ;
• le texte fiscal sur la base duquel le contribuable saisit l’administration pour qu’elle prenne
position et, dans la mesure du possible, l’analyse que le contribuable en a faite.

III. LA RÉPONSE À LA DEMANDE

L’administration doit répondre dans un délai de 3 mois à partir de la réception de la demande
ou, en cas de demande incomplète, à partir de la réception des compléments demandés.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

A. EN CAS DE DÉSACCORD
En cas de désaccord avec la réponse de l’administration fiscale, le contribuable peut solliciter un
second examen de sa demande. Il doit alors formuler cette nouvelle demande dans les 2 mois
après réception de la réponse de l’administration à la demande initiale, selon les mêmes règles
de contenu et d’envoi que pour la demande initiale et sans invoquer d’éléments nouveaux.
L’administration fiscale notifie au demandeur une nouvelle réponse au plus tard 3 mois après
réception de la demande de second examen.
Le contribuable n’est pas tenu de se plier à la réponse de l’administration fiscale.

B. LE DÉFAUT DE RÉPONSE
Le défaut de réponse de l’administration dans le délai de 3 mois ne vaut pas en principe accord
tacite. En revanche, il existe des rescrits pour lesquels le défaut de réponse vaut accord tacite
(voir section 2).

IV. LES RESCRITS DE DROIT COMMUN SPÉCIFIQUES

A. LE RESCRIT VALEUR (ART. L. 18, LPF)

La procédure de rescrit-valeur permet à tout chef d’entreprise qui souhaite donner son outil de
travail de consulter l’administration sur la valeur à laquelle il estime son entreprise.
L’administration dispose d’un délai de 6 mois pour se prononcer sur la demande, à compter de
la réception de la demande du contribuable ou, si en cas de demandes complémentaires, à
compter de la réception des compléments d’information demandés. L’absence de réponse de
l’administration ne vaut pas accord tacite.
Dès lors que l’administration a donné son accord sur les modalités de donation de tout ou partie
de l’entreprise individuelle ou des titres de la société, elle ne peut plus remettre en cause ulté-
rieurement la valeur admise. Le donateur doit, dans un délai de 3 mois suivant la réponse de
l’administration, réaliser la donation sur la base de la valeur vénale expressément acceptée.
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B. LE RESCRIT POUR LES PRIX DE TRANSFERT (ART. L. 80 B, 7°, LPF)

L’administration fiscale contrôle fréquemment les prix de transfert afin de s’assurer que les
entreprises ne « transfèrent pas leur marge » à l’étranger, dans un pays où la fiscalité serait plus
avantageuse (voir série 3). Pour se prémunir contre ce risque, les entreprises peuvent recourir à
la procédure du rescrit pour obtenir un accord préalable sur la méthode de détermination des
prix de transfert. L’administration n’est pas tenue de répondre aux demandes adressées par les
contribuables et son silence ne vaut pas accord tacite.

Section 2. Les rescrits particuliers

Il existe des rescrits particuliers : accords tacites (I), rescrit « mécénat » (II) et rescrit « abus de
droit » (III).

I. LES ACCORDS TACITES (ART. L. 80 B, 2° À 6° ET 8°, LPF)

Pour ces rescrits particuliers, le défaut de réponse de l’administration dans le délai de 3 mois
vaut acceptation tacite. Il s’agit principalement :
• des exonérations accordées aux entreprises nouvelles créées dans les zones d’allégements
fiscaux (aménagement du territoire, zones franches urbaines, etc.) et certains régimes d’amor-
tissements exceptionnels ;
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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

• des demandes d’appréciation des dépenses éligibles au crédit d’impôt recherche ;

• des demandes d’accord relatives au caractère de jeune entreprise innovante ;
• des demandes d’accord relatives au bénéfice du régime fiscal des pôles de compétitivité ;
• des demandes adressées par des entreprises étrangères concernant l’existence en France
d’un établissement stable ;
• des demandes adressées par des contribuables concernant la qualification et le régime de
taxation de leurs revenus professionnels (IR/IS).
Le délai de 3 mois à partir duquel il y aura accord tacite en l’absence de réponse de l’adminis-
tration court à compter de la réception de la demande ou, si des éléments complémentaires ont
été demandés par l’administration, à compter de la réception des compléments demandés.

II. LE RESCRIT « MÉCÉNAT » (ART. L. 80 C, LPF)

Les organismes bénéficiaires de dons doivent s’assurer, préalablement à la délivrance des
reçus fiscaux, qu’ils répondent aux critères pour que ces dons ouvrent droit à réduction d’impôt
au profit des donateurs, qu’il s’agisse de particuliers ou d’entreprises.
L’administration dispose d’un délai de 6 mois pour répondre et l’absence de réponse de l’admi­
nistration dans ce délai vaut accord tacite.
La réponse positive de l’administration ne vaut que pour la situation décrite dans la demande.
En cas de réponse négative, celle-ci doit comporter l’exposé des motifs qui la justifient.

III. LE RESCRIT « ABUS DE DROIT » (ART. L. 64 B, LPF)

La procédure de répression de l’abus de droit n’est pas applicable lorsqu’un contribuable, pré-
alablement à la conclusion d’un contrat ou d’une convention, a consulté par écrit l’administration
en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de cette opération et
que l’administration n’a pas répondu dans un délai de 6 mois à compter de la demande.

REMARQUE

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Entre deux solutions légales, le contribuable est libre de choisir la moins onéreuse fiscalement.
Mais, l’administration fiscale peut donner à cet acte une interprétation différente et la remettre
en cause sur les fondements de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales alors même que
le contribuable n’a commis aucune infraction au regard du droit civil ou commercial.
Ainsi, l’administration fiscale peut requalifier la vente d’un immeuble en donation déguisée si
elle peut prouver que la finalité de l’opération était effectivement une donation mais avec la
volonté de profiter de droits de mutation réduits applicables aux ventes de biens. Dans ce cas,
l’administration peut entamer une procédure de l’abus de droit qui lui permettra de rendre à
l’opération son véritable caractère fiscal et d’encaisser les droits perçus majorés de 80 % et
l’intérêt de retard (0,40 % par mois). La majoration due en cas d’abus de droit est abaissée
de 80 % à 40 % lorsque le contribuable n’a pas eu l’initiative principale du ou des actes
constitutifs de l’abus de droit et qu’il n’en a pas été le principal bénéficiaire.
Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui
étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, dès lors que l’abus de droit
recouvre l’une des deux situations :
• la fictivité : il s’agit de dénoncer les actes dissimulant la portée véritable d’un contrat ou
d’une convention, l’exemple le plus courant est la donation déguisée en vente ;
• le but exclusivement fiscal : il s’agit de démontrer qu’il y a eu une volonté expresse d’éluder
ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé aurait normalement supportées, les crédits
d’impôt fictifs constituent un exemple de but exclusivement fiscal.
Il faut distinguer l’abus de droit de l’acte anormal de gestion (AAG).

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Titre 2. Les différentes formes

de contrôle fiscal

Le système fiscal français est un système déclaratif. En contrepartie, l’administration contrôle

le dépôt effectif de ces déclarations et la sincérité de celles-ci (chapitre 2).
Au préalable, le pouvoir de contrôle de l’administration fiscale est un pouvoir strictement enca-
dré par la loi. Cet encadrement se traduit notamment par le principe du délai de reprise (ou de
prescription) (chapitre 1) au-delà duquel le contribuable bénéficie d’une amnistie fiscale (l’admi-
nistration ne peut plus établir d’imposition).

Chapitre 1. Le délai d’action de l’administration

L’administration exerce son droit de reprise (section 1), c’est-à-dire le droit de corriger une impo-
sition erronée, dans le cadre du droit de contrôle qui lui est conféré par la loi (section 2).

Section 1. Le droit de reprise

Le délai de reprise est la période pendant laquelle l’administration fiscale peut corriger des
erreurs dans la déclaration du contribuable et effectuer des rectifications.

I. LE DÉLAI DE REPRISE
En principe, le délai de reprise de droit commun est de 6 ans, dès lors qu’il n’est pas expres-
sément prévu de délai de prescription plus court ou plus long.
En pratique, le délai de reprise est de 3 ans. Il est toutefois plus exact de dire que le droit de
reprise de l’administration s’exerce jusqu’à la fin de la 3e année suivant celle au titre de laquelle
l’impôt est dû. Ce principe s’applique à la majorité des impôts, taxes et droits (IR, IS, CSG/
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CRDS, TVA, CET, droits d’enregistrement).

Pour les entreprises dont l’exercice correspond à l’année civile comme pour celles dont la clô-
ture est décalée, le point d’arrêt du délai de reprise est fixé au 31 décembre de la dernière
année civile du délai non prescrit.

EXEMPLES
1. Les revenus soumis à l’IR au titre de l’année 2012 (déclarés en 2013) peuvent faire l’objet
d’un redressement jusqu’au 31 décembre 2015. Inversement, en 2015, l’administration peut
redresser les revenus des années 2012, 2013 et 2014.
2. La société SA Vakomça clôturant ses comptes au 31 décembre ne pourra être redressée sur
l’IS dû au titre de l’exercice 2012 que si la proposition de rectification parvient à la société au
plus tard le 31 décembre 2015.
Si la société clôture ses comptes au 30 mars 2012, la proposition de rectification devra égale-
ment parvenir à la société au plus tard le 31 décembre 2015 (et non pas au 30 mars 2015).
3. Une entreprise, créée en 2006, soumise à l’IS (clôture des exercices au 31 décembre) et
assujettie à la TVA selon le régime réel normal mensuel (date de dépôt des déclarations CA3 le
19 de chaque mois) a fait l’objet d’une vérification générale de comptabilité dont elle a été
informée par un avis de vérification du 15 juin 2015 (date de réception le 25 juin 2015).
En matière de TVA, l’avis peut régulièrement viser la période du 1er janvier 2012 au 30 avril 2015
(date de dépôt de la CA3 au 19 mai 2015, soit antérieurement à la rédaction de l’avis de véri-
fication).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

II. LES PROROGATIONS DU DÉLAI DE REPRISE

La loi prévoit plusieurs cas de prorogation du délai de reprise dont bénéficie l’administration
fiscale : en cas de fraude fiscale ayant donné lieu à un dépôt de plainte et ouverture d’une
enquête judiciaire (prorogation de 2 ans), d’activités occultes (délai de reprise porté à 10 ans),
de flagrance fiscale (délai de reprise porté à 10 ans) ou de non déclaration de certaines opé-
rations à l’étranger (délai de reprise porté à 10 ans).

EXEMPLE
Si une vérification de comptabilité effectuée en matière d’IS portant sur les revenus 2010 à
2012 donne lieu à une proposition de rectification et à un dépôt de plainte en 2013, l’adminis-
tration fiscale peut engager (avant le 31 décembre 2013) une nouvelle vérification portant sur
les exercices 2008 et 2009.
Une prorogation est également applicable en cas de recours à l’assistance administrative
internationale. Une demande de renseignements adressée à une autorité étrangère dans le
cadre de l’assistance administrative internationale a pour effet, sous certaines conditions et
dans la limite de 5 ans, de prolonger le délai de reprise qui court alors jusqu’à la fin de l’année
suivant celle de la réponse, même si le délai initial a expiré
En matière de droits d’enregistrement, le délai de reprise de 3 ans est porté à 6 ans si les
déclarations souscrites n’étaient pas suffisantes pour calculer le montant du redressement et si
l’administration a dû se livrer à des recherches ultérieures.

Section 2. Le droit de contrôle

La prescription a pour effet de « figer » les résultats et revenus des années ou exercices qu’elle
atteint ; en d’autres termes, aucun impôt ou taxe supplémentaire ne pourra être réclamé sur ces
périodes. Le délai de reprise est « expiré ».
Le service des impôts peut cependant exercer, sur une période prescrite, un droit de contrôle.
En effet, les infractions qui trouvent leur origine dans les exercices prescrits et qui ont une inci-
dence sur les résultats et donc l’assiette et le calcul de l’impôt du premier exercice non prescrit,

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pourront être rectifiées.
Il ne s’agit pas d’une extension du délai de reprise mais de la possibilité pour l’administration de
contrôler des opérations effectuées pendant la période prescrite qui modifient la base imposable
ou l’impôt relatif à une période sur laquelle peut s’exercer le droit de reprise de l’administration.
Les deux principales situations dans lesquelles le contrôle d’exercices prescrits est possible
sont les suivantes :
• déficits antérieurs ou crédits d’impôt reportés sur une période non prescrite ou report en arrière
de déficits sur des exercices prescrits ;
• erreur figurant au bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit (règle de la correction
symétrique des bilans et intangibilité du bilan d’ouverture).

EXEMPLE
Une entreprise a déclaré à tort un déficit fiscal en 2008 de 150 000 € qui a été par la suite
reporté et imputé successivement sur 2009 (pour 25 000 €), 2010 (pour 50 000 €), 2011 (pour
50 000 €) et 2012 (pour 25 000 €). L’entreprise fait l’objet, en 2015, d’une vérification de
compta­bilité sur les exercices 2012 et 2013. L’administration fiscale peut exercer un droit de
contrôle sur l’origine du déficit (2008) mais ne pourra pas exercer son droit de reprise, l’exer-
cice 2008 étant prescrit en 2015. Toutefois, elle pourra exercer son droit de reprise sur 2012
(premier exercice non prescrit en 2015) à hauteur de 25 000 €.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Chapitre 2. Les différentes formes de contrôle

Le contrôle fiscal peut être réalisé de différentes façons et varie selon la nature de l’impôt véri-
fié. Il peut s’effectuer du bureau (contrôle formel ou contrôle sur pièces) (section 1) ou prendre
la forme d’un contrôle fiscal externe (CFE) (examen contradictoire de situation fiscale person-
nelle « ESFP » ou vérification de comptabilité « VG ») (section 2).

Section 1. Les contrôles réalisés au bureau de l’administration

Le contrôle formel (I) et le contrôle sur pièces « CSP » (II) sont deux formes de contrôle fiscal
réalisé du bureau. Les agents de l’administration fiscale opèrent ces contrôles sans avoir l’obli-
gation d’en informer le contribuable. En outre, deux formes de contrôle ont été récemment
introduites en droit français : le contrôle sur demande et le contrôle de flagrance fiscale (III).

I. LE CONTRÔLE FORMEL
Le contrôle formel opéré du bureau par les services des impôts a pour objet d’assurer une
présentation correcte de la déclaration en vue de son exploitation optimale par les moyens infor-
matiques. Il permet également de rapprocher les éléments déclarés avec les différents docu-
ments que le contribuable doit joindre à sa déclaration.

A. UN CONTRÔLE SYSTÉMATIQUE
Le contrôle formel est un contrôle systématique qui vise toutes les déclarations déposées
par le contribuable (déclarations de revenus des particuliers, déclarations de résultats des
entreprises, déclarations de TVA, déclarations annexes, etc.) ainsi que les pièces justificatives
qui sont censées les accompagner.
Cette procédure permet de détecter, préalablement à sa saisie informatique, des incohérences
graves, par exemple :
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• rattachement d’enfants majeurs ne répondant pas aux conditions de rattachement ;

• confusion dans les cases de la déclaration de revenus à servir (confusion entre revenus et
charges, etc.) ;
• absence de la nouvelle adresse du contribuable en cas de déménagement ;
• absence de signature de la déclaration de revenus.
Ce mode de contrôle n’implique aucune recherche extérieure aux déclarations.

B. LES CONSÉQUENCES DU CONTRÔLE FORMEL

Dans le cadre du contrôle formel, l’administration peut être amenée à demander des rensei-
gnements complémentaires au contribuable par l’envoi d’une lettre. Cette demande n’a aucun
caractère contraignant pour le contribuable, c’est-à-dire que le contribuable n’est pas obligé d’y
répondre. L’administration fiscale peut également sélectionner le dossier du contribuable pour
un CSP (contrôle sur pièces).
En principe, le contrôle formel n’autorise pas l’administration à modifier la déclaration
déposée. Seules les erreurs incontestables peuvent être rectifiées par le service des impôts
sans l’envoi de courrier particulier, dès lors que le contribuable ne s’y est pas opposé.
Les enjeux financiers relatifs à la correction doivent être modérés pour éviter toute difficulté ulté-
rieure en termes de procédure. Si le service constate qu’un revenu catégoriel a été omis sur la
déclaration d’IR (n° 2042), le report sur la déclaration n° 2042 ne peut être effectué qu’après
avoir notifié cet élément au contribuable. Le service adresse par conséquent au contribuable une
proposition de rectification.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

II. LE CSP (CONTRÔLE SUR PIÈCES)

A. LA DÉFINITION DU CSP
Le contrôle sur pièces permet à l’administration de s’assurer à la fois que les contribuables ont
totalement satisfait à leurs obligations déclaratives et qu’ils ont correctement déclaré les élé-
ments devant être communiqués aux services fiscaux.
Le CSP s’effectue du bureau et consiste en l’examen critique des déclarations déposées par
les contribuables. Il comporte plus précisément trois aspects :
• la détection et la relance des contribuables défaillants (ceux qui n’ont pas déposé spontané-
ment leur déclaration dans les délais légaux) ;
• l’action de prévention afin de réparer les erreurs relevées dans les déclarations ;
• la sélection des dossiers en vue du CFE (ESFP et VG).

B. LES MODALITÉS DU CSP

Le CSP est un contrôle exhaustif de l’ensemble des déclarations contenues dans le dossier
fiscal du contribuable (déclarations professionnelles, non professionnelles ou de revenu global)
à partir :
• de tous les éléments en possession du service des impôts ;
• de ceux recueillis dans le cadre des liaisons administratives ;
• des informations obtenues du contribuable ;
• des informations obtenues auprès de tiers dans le cadre du droit de communication.

REMARQUE
Le CFE (contrôle fiscal externe) comprend deux types d’opérations : la vérification générale
de comptabilité (VG) et l’examen contradictoire de situation fiscale personnelle (ESFP). Les
travaux effectués dans le cadre du CSP sont naturellement moins étendus que dans ces deux
types d’opérations. Par ailleurs, il est important de noter que la différence primordiale qui
existe entre le CSP (ou le contrôle formel) et le CFE repose sur l’obligation d’informer le contri-
buable :

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• dans le cas du CSP, l’administration fiscale n’est pas tenue d’informer le contribuable
qu’elle engage le CSP de son dossier fiscal. L’administration peut donc adresser une
demande d’informations (ou de renseignements) ou même une proposition de rectification à
un contribuable qui ignorait le contrôle en cours le concernant. Les garanties du contribuable
(délai de réponse, voies de recours, etc.) ne sont pas remises en cause.
Le service des impôts peut interroger le contribuable sur plusieurs points de sa déclaration
mais le juge de l’impôt peut considérer que l’administration a engagé un CFE sans en avoir
avisé le contribuable dès lors que l’importance des questions posées le justifie ;
• dans le cadre du CFE, aucune demande de l’administration fiscale ne peut, en principe, être
adressée au contribuable avant qu’il n’ait reçu un avis de vérification l’informant de l’ou-
verture du contrôle à son encontre.
Aussi, chaque fois qu’un dossier présente des anomalies et mérite un examen approfondi, le
service des impôts le programmera en CFE, sans procéder à des investigations trop lourdes
afin de ne pas encourir la sanction du juge pour non-respect des garanties accordées aux
contribuables en la matière.

C. LES CONSÉQUENCES DU CSP

En cas d’erreur, le service a la possibilité de rectifier la base déclarée par la mise en œuvre d’une
procédure de rectification.
En cas d’incohérence flagrante et importante relevée lors du CSP, la situation fiscale du contri-
buable pourra être examinée par la mise en œuvre d’une vérification de comptabilité ou d’un
ESFP.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

III. LE CONTRÔLE SUR DEMANDE ET LA FLAGRANCE FISCALE

A. LE CONTRÔLE SUR DEMANDE (ART. L. 13 C, LPF)

Cette procédure est destinée à informer les contribuables des règles fiscales pour la compré-
hension desquelles ils peuvent rencontrer des difficultés et à les rendre juridiquement sûres par
une prise de position formelle qui engage l’administration pour l’avenir.

1. Le champ d’application
Les petites et moyennes entreprises dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas certains mon-
tants peuvent demander à l’administration de contrôler les opérations réalisées, y compris pour
la période ou l’exercice en cours, sur des points précis. Il s’agit des entreprises dont le chiffre
d’affaires ou les recettes professionnelles ne dépassent pas 1 500 000 € pour les entreprises
dont le commerce principal est la vente de marchandises, d’objets, de fournitures et de denrées
à emporter ou à consommer sur place ou la fourniture de logement, ou 450 000 € pour les autres
(prestations de services). Ces montants sont appréciés hors taxes et annuellement ou par
période de 12 mois. Lorsque l’activité de l’entreprise se rattache à la fois aux deux catégories
d’opérations, le chiffre d’affaires global de l’entreprise ne doit pas excéder la limite des
1 500 000 € et le chiffre d’affaires résultant des opérations autres que les ventes ou la fourniture
de logement ne doit pas dépasser la limite des 450 000 €. Le chiffre d’affaires à prendre en
compte est celui réalisé au titre de l’année ou de l’exercice précédant l’exercice au cours duquel
la demande est présentée.
Ce contrôle sur demande, en tant qu’il porte sur le CIR (crédit impôt recherche), s’applique à
toutes les entreprises, quel que soit leur chiffre d’affaires.

2. La procédure
L’administration n’est pas tenue de déférer à la demande de contrôle. Lorsque l’administra-
tion répond favorablement à la demande du contribuable, elle l’informe des résultats du contrôle
sur chacun de ces points et ses conclusions constituent des prises de position formelles qui
engagent l’administration.
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L’accès à la comptabilité et à l’ensemble des documents comptables est nécessaire à la finalité

même du contrôle sur demande mais, pour autant, ce contrôle ne constitue pas une vérifica-
tion de comptabilité au sens strict. En conséquence, il n’est pas assorti des garanties prévues
pour la vérification de comptabilité. La demande du contribuable doit être limitée à un ou
quelques points précis. En pratique, l’examen de la comptabilité n’est effectué que pour les
besoins de la réponse à ce ou ces points.
Si le contrôle fait apparaître des erreurs, inexactitudes, omissions ou insuffisances dans les
déclarations souscrites, le contribuable peut procéder à une rectification moyennant un intérêt
de retard à taux réduit (0,28 % par mois au lieu de 0,40 %). À défaut de rectification spontanée
de la part du contribuable, une procédure de rectification est engagée dans les conditions de
droit commun.

B. LA FLAGRANCE FISCALE (ART. L. 16‑0 BA, LPF)

Lorsque l’administration constate des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement
des créances fiscales nées de l’activité exercée par le contribuable, elle dresse un procès-ver-
bal de flagrance fiscale. Ce procès-verbal permet au comptable public de sécuriser le recou-
vrement des redressements fiscaux à venir en recourant à des saisies conservatoires,
sans accord préalable du juge. Ce mécanisme donne à l’administration les moyens de réagir
à une situation manifestement frauduleuse avant même qu’une obligation déclarative ne soit
déchue.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

1. Le champ d’application
Cette procédure peut être mise en œuvre, à tout moment, dans le cadre du droit de visite et de
saisie, du droit d’enquête, de la procédure de contrôle en matière de TVA pour les redevables
relevant du RSI, de la vérification de comptabilité ou bien encore du contrôle inopiné.
La flagrance fiscale concerne des contribuables exerçant une activité professionnelle et sou-
mis à ce titre à des obligations déclaratives en matière d’IR (BIC, BNC, BA), d’IS et de TVA, quel
que soit leur régime d’imposition.
Peuvent donner lieu à l’établissement de procès-verbaux de flagrance fiscale des faits constatés
au titre des périodes achevées (non plus de la période en cours) pour lesquelles aucune obliga-
tion déclarative n’est échue.
La mise en œuvre de la flagrance fiscale doit être justifiée par l’une des situations suivantes :
• l’exercice d’une activité que le contribuable n’a pas fait connaître à un centre de formalités
des entreprises ou au greffe du tribunal (sauf s’il a satisfait, au titre d’une période antérieure, à
l’une de ses obligations fiscales déclaratives) ;
• la délivrance de factures ne correspondant pas à la livraison d’une marchandise ou à
l’exécution d’une prestation de services, ou de factures afférentes à des livraisons de biens
au titre desquelles la TVA ne peut faire l’objet d’aucune déduction ou la comptabilisation de
telles factures reçues ;
• lorsqu’elles sont de nature à priver la comptabilité de valeur probante, soit la réitération
d’opérations commerciales sans facture et non comptabilisées, soit l’utilisation d’un logiciel de
comptabilité ou de caisse « permissif » de nature à priver la comptabilité de valeur probante ;
• une infraction aux interdictions mentionnées par le Code du travail, relatives au travail dissimulé ;
• l’absence réitérée du respect de l’obligation de déclaration mensuelle ou trimestrielle de la TVA ;
• lorsque les agents sont informés de l’exercice par le contribuable d’une activité criminelle ou
délictuelle (trafic de stupéfiants, etc.), même si les obligations déclaratives ne sont pas encore
échues.

2. La procédure
Cette procédure doit être mise en œuvre par un agent de l’administration fiscale ayant au moins
le grade de contrôleur des finances publiques.

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Afin de respecter les droits de la défense, le législateur a assorti la procédure de flagrance fiscale
de garanties et de voies de recours au bénéfice du contribuable, dans les conditions de droit
commun ou selon des dispositifs nouvellement créés. Le contribuable peut notamment bénéfi-
cier de deux recours cumulatifs en référé, l’un contre la mise en œuvre de la procédure de
flagrance fiscale et l’autre contre la mise en œuvre des saisies conservatoires.

Section 2. Le contrôle fiscal externe (CFE)

Le CFE peut prendre deux formes de contrôles différents : ESFP (I) qui est un contrôle portant
uniquement sur les particuliers et VG qui porte sur les entreprises (II). Bien que ces deux procé-
dures ne puissent jamais être confondues (les questions propres au patrimoine privé ne peuvent
pas être évoquées lors d’une vérification de comptabilité et inversement), l’administration fiscale
accompagne régulièrement la vérification de comptabilité des exploitants individuels d’un ESFP,
ce qui permet d’avoir une vue d’ensemble sur le patrimoine de l’exploitant.

I. L’EXAMEN CONTRADICTOIRE DE LA SITUATION FISCALE PERSONNELLE

(ESFP) (ART. L. 12, LPF)
L’administration fiscale peut procéder à l’examen contradictoire de la situation fiscale person-
nelle (ESFP) des personnes physiques au regard de l’IR, qu’elles aient ou non leur domicile
fiscal en France, lorsqu’elles y ont des obligations au titre de cet impôt.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

À l’occasion de cet examen, l’administration peut contrôler la cohérence entre, d’une part, les
revenus déclarés et, d’autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les
éléments du train de vie des membres du foyer fiscal.
Les ESFP viennent, en pratique, souvent en complément d’une vérification de comptabilité, ce
qui permet aux services fiscaux d’appréhender la situation économique d’un exploitant indivi-
duel, gérant, administrateur, etc. dans sa globalité et de déceler notamment d’éventuels mouve-
ments financiers de comptes professionnels vers des comptes privés.

A. L’ESFP, UNE PROCÉDURE NON CONTRAIGNANTE ET CONTRADICTOIRE

Le contribuable vérifié n’est pas tenu de répondre aux demandes de l’administration qui peuvent
être formulées, soit dans le cadre de l’avis de vérification, soit dans le cadre de demandes
écrites ou orales, ni de se rendre aux convocations qui pourraient lui être adressées par l’ins-
pecteur chargé du contrôle.
Le caractère non contraignant de cette procédure est cependant limité par l’envoi éventuel,
dans le cadre de la procédure d’ESFP, au contribuable des demandes d’éclaircissements ou
de justifications, éventuellement renouvelées par mise en demeure de répondre. Un défaut de
réponse ou une réponse insuffisante du contribuable à ces demandes peuvent effectivement
aboutir à la mise en œuvre d’une procédure d’office.
Le vérificateur est dans l’obligation d’engager, avec le contribuable vérifié, un débat contradic-
toire. Le caractère « contradictoire » de la procédure d’ESFP est reconnu expressément par la
loi et par la jurisprudence. Cependant, le juge refuse de reconnaître le caractère « oral » à un
débat contradictoire dans le cadre de l’ESFP (c’est en revanche le cas en matière de VG), même
s’il impose à l’administration d’avoir proposé au moins deux entretiens au contribuable avant la
proposition de rectification.

B. LE DÉROULEMENT DE L’ESFP
1. L’avis de vérification
Un ESFP ne peut pas être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l’envoi ou
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la remise préalable d’un avis de vérification (imprimé n° 3929). Les conditions d’engagement
de l’ESFP sont sensiblement les mêmes que pour la vérification de comptabilité.
L’avis de vérification doit préciser certaines mentions. En outre, il doit informer le contribuable
que la Charte des droits et obligations du contribuable vérifié peut être consultée sur le site
Internet de l’administration ou lui être remise sur simple demande.

2. Le lieu de l’examen
L’ESFP se déroule en principe dans les locaux de l’administration, c’est-à-dire dans les
locaux du service qui a engagé le contrôle. L’ESFP peut, très exceptionnellement, avoir lieu chez
le conseil du contribuable, au siège de son entreprise ou à son domicile si le contribuable vérifié
en fait la demande.

3. La durée de l’examen
Sous peine de nullité de l’imposition, la procédure d’ESFP ne peut pas s’étendre sur une durée
supérieure à un an. Ce délai a pour point de départ la date de réception ou de remise de l’avis
de vérification et pour point d’arrivée la date d’envoi de la proposition de rectification au contri-
buable (cachet de la poste faisant foi).
Toutefois, la durée de l’ESFP est portée à 2 ans dans un des deux cas suivants :
• en cas de découverte, en cours de contrôle, d’une activité occulte dans le délai initial d’un an,
éventuellement prorogé ;
• en cas de mise en œuvre, dans le délai initial d’un an, de l’exercice de droit de communica-
tion auprès du ministère public et de l’autorité judiciaire.

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202111TDPA0216 57
Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Le délai d’un an peut être prorogé du délai nécessaire à l’administration pour obtenir commu­
nication des comptes bancaires ou pour obtenir des renseignements auprès des autorités étran-
gères ou bien de 30 jours lorsque l’administration aura adressé une demande d’éclaircissements
et de justifications.

4. Les investigations
L’administration effectue le relevé des sommes figurant aux crédits des comptes bancaires.
Lorsque, pour une même année, la somme de ces crédits (diminuée des virements internes réa-
lisés entre comptes du contribuable) représente au moins le double de la somme des revenus
déclarés à l’IR (principe appelé « règle du double ») ou excède les revenus déclarés d’au
moins 150 000 €, l’administration interroge le contribuable sur la nature et l’origine de ces cré-
dits. Cette demande de l’administration doit indiquer explicitement les points sur lesquels elle
porte et mentionner au contribuable le délai de réponse dont il dispose.
Lorsque le contribuable est défaillant, la « règle du double » ne peut évidemment pas s’appli-
quer. En conséquence, la demande d’éclaircissements et de justifications est remplacée par une
simple demande non contraignante. L’administration, pouvant recourir à la force de la procédure
d’imposition d’office, peut qualifier librement les crédits figurant sur les comptes bancaires,
même en l’absence de réponse du contribuable.

C. LA CLÔTURE DE L’ESFP
1. La proposition de rectification ou l’avis d’absence de rectification
L’administration doit porter les conclusions de l’ESFP à la connaissance du contribuable même
en l’absence de rectification. Pour cela, elle adresse une proposition de rectification ou un avis
d’absence de rectification.

2. La limitation du droit de reprise

En principe, l’administration des impôts ne peut plus procéder à des rectifications pour la même
période et pour le même impôt. Cependant, cette règle ne s’applique pas :
• lorsque le contribuable a fourni à l’administration des éléments incomplets ou inexacts ;

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• ou lorsque l’administration a dressé un procès-verbal de flagrance fiscale ;
• ou lorsque l’administration a, dans le délai initial de reprise, demandé à l’autorité compétente
d’un autre État ou territoire des renseignements ;
• ou lorsque l’administration a, dans le délai de reprise, déposé une plainte ayant abouti à
l’ouver­ture d’une enquête judiciaire pour fraude fiscale (le délai de reprise est de 10 ans).

II. LA VÉRIFICATION DE COMPTABILITÉ (VG)

La vérification de comptabilité est l’ensemble des opérations permettant à l’administration de
vérifier, sur place, la comptabilité d’une activité professionnelle, afin de s’assurer de la sincérité
et de la valeur probante des écritures comptables, de contrôler la régularité des déclarations
souscrites et d’assurer éventuellement les redressements nécessaires (art. L. 13, LPF). En
contrepartie, le contribuable dispose d’une série de garanties, aussi bien pour la vérification
proprement dite que pour les rectifications éventuelles consécutives aux anomalies constatées
lors du contrôle.
Il convient d’étudier d’abord les règles générales (A) et ensuite les cas particuliers (B).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

A. LES RÈGLES GÉNÉRALES

1. Le champ d’application
a. Les revenus concernés
La vérification de comptabilité destinée à vérifier la comptabilité des contribuables astreints à
tenir et à présenter des documents comptables peut être utilisée en matière de BIC, de BNC, de
BA relevant du régime réel, d’IS et de taxes sur le chiffre d’affaires (TVA et assimilées). Les
droits d’enregistrement peuvent également faire l’objet d’une vérification de comptabilité s’ils
résultent d’une activité professionnelle obligeant à la tenue d’une comptabilité.
La vérification de la comptabilité ne peut donc pas être employée pour le contrôle de catégo-
ries de revenus qui ne sont pas soumises à la tenue d’une comptabilité (traitements et salaires,
revenus fonciers des particuliers, etc.).

b. Les périodes vérifiées

➠➠En matière de BIC, BNC, BA ou d’IS
L’avis de vérification vise les exercices non prescrits. Pour définir si un exercice est prescrit, il
convient de se placer à sa date de clôture. Le point de départ de l’avis de vérification est donc,
au plus tôt, fixé à l’exercice clos en N–3 (généralement le 31 décembre) et le point d’arrivée à la
dernière déclaration dont le délai de dépôt est expiré à la date de l’envoi de vérification.
Dès lors, en cas d’exercice décalé clos en N–3 (seuls les exercices BIC ou IS peuvent être déca-
lés), l’avis de vérification vise l’année d’ouverture de cet exercice, soit N–4.

➠➠En matière de TVA

Dans le cas où l’exercice ne correspond pas à une année civile, le délai part du début de la pre-
mière période sur laquelle s’exerce le droit de reprise en matière d’IR et d’IS et s’achève le
31 décembre de la 3e année suivant celle au cours de laquelle se termine cette période.

EXEMPLE
La SARL Hureau est soumise à l’IS au régime réel normal. Elle dépose ses déclarations de TVA,
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modèle CA3, le 19 de chaque mois. Un avis de vérification est adressé le 15/11/2014.

Hypothèse n° 1 : la SARL Hureau clôture ses exercices le 31/12 de chaque année. L’avis de
vérification de comptabilité adressé le 15/11/2014 couvre régulièrement la période :
• du 01/01/2011 au 31/12/2013 en matière d’IS (les liasses fiscales ont dû être déposées res-
pectivement en mai 2012, 2013 et 2014) ;
• du 01/01/2011 au 30/09/2014 en matière de TVA (la date limite de dépôt de la déclaration de
TVA du mois de septembre 2014 étant fixée au 19/10/2014).
Hypothèse n° 2 : la SARL Hureau clôture ses exercices le 31/03 de chaque année
L’avis de vérification de comptabilité adressé le 15/11/2014 couvre régulièrement la période :
• du 01/04/2010 au 31/03/2014 en matière d’IS (les liasses fiscales ont dû être déposées res-
pectivement en juin 2011, 2012, 2013 et 2014) ;
• du 01/04/2010 au 30/09/2014 en matière de TVA.

REMARQUE
En principe, il est impossible pour l’administration de renouveler une vérification de
comptabilité déjà effectuée pour un impôt ou une période déterminée. Toutefois, il est fait
exception à cette règle, notamment en cas d’agissements frauduleux, dans les cas où l’admi-
nistration a dressé un procès-verbal de flagrance fiscale, dans les cas de vérification de la
comptabilité des sociétés mères qui ont opté pour l’intégration fiscale, après l’intervention de
la réponse de l’autorité compétente de l’autre État ou en cas de dépôt d’une plainte ayant
abouti à l’ouverture d’une enquête judiciaire pour fraude fiscale.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

EXEMPLES
Une entreprise relevant du régime réel (mensuel en TVA) a fait l’objet d’une vérification de
comptabilité en novembre 2013 au titre de l’IS (exercices clos les 31/12/2011 et 31/12/2012)
et en matière de TVA (période du 01/01/2011 au 31/09/2013).
En septembre 2014, une nouvelle vérification de comptabilité pourra être opérée au titre de l’IS
(exercice clos le 31/12/2013) et en matière de TVA (période du 01/01/2013 au 31/07/2014).
On constate que la TVA, pour la période du 01/01/2013 au 31/09/2013, a été vérifiée réguliè-
rement deux fois.

2. Les modalités de contrôle

a. L’avis de vérification préalable
➠➠Le principe
Le contribuable est informé de la vérification de comptabilité par l’envoi ou la remise d’un avis
de vérification. Ce sont les mêmes règles que celles dans le cadre d’un ESFP.
L’avis de vérification doit préciser :
• que la charte des droits et obligations du contribuable vérifié (les dispositions qui y sont
contenues sont opposables à l’administration) peut être consultée sur le site Internet de l’ad-
ministration ou lui être remise sur simple demande ;
• la date et l’heure du début des opérations de contrôle ;
• les années soumises à vérification ;
• sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par
un conseil de son choix ;
• le nom des supérieurs hiérarchiques du vérificateur (droit d’exercer des recours hiérarchiques).
Selon la jurisprudence, les opérations de contrôle ne peuvent pas commencer avant un délai de
2 jours francs ouvrés suivant la réception de l’avis (délai supposé nécessaire pour contacter un
conseil). Le délai de 2 jours francs ne tient pas compte dans la computation du délai ni du jour
de la réception de l’avis ni de celui marquant le début des opérations de contrôle. Il faut en outre
exclure les samedis, dimanches et jours fériés.

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➠➠Les exceptions au principe de l’envoi ou de la remise de l’avis préalable
Toutefois, il existe des exceptions à ce principe :
• le contrôle inopiné (art. L. 47, al. 4, LPF) : le vérificateur peut intervenir inopinément dans les
locaux de l’entreprise. Au cours de cette intervention, l’avis de vérification, accompagné de la
Charte des droits et obligations du contribuable vérifié, est remis au début des opérations de
constatations matérielles. Cependant, aucune investigation n’est menée sur place ; il
s’agit simplement de faire un relevé exhaustif des éléments présents sur place (matériels, liqui-
dités dans les caisses, etc.). L’examen au fond des documents comptables ne peut commen-
cer qu’à l’issue d’un délai raisonnable (2 jours francs au moins) permettant au contribuable de
se faire assister d’un conseil de son choix ;
• le droit de visite et perquisition (art. L. 16 B, LPF) : l’autorité judiciaire, saisie par l’adminis-
tration, peut autoriser les agents de l’administration des impôts à rechercher la preuve d’agis-
sements frauduleux, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et
documents s’y rapportant sont susceptibles d’être détenus et procéder à leur saisie, quel
qu’en soit le support. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du JLD du TGI
dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. Il est prévu l’accès pour le contribuable
perquisitionné à un juge d’appel qui appréciera les faits et le droit ;
• le droit de communication (art. L. 13, LPF) : ce droit permet à l’administration de prendre
connaissance et, au besoin, copie de documents détenus par des entreprises, administra-
tions, établissements financiers, etc. en vue de leur utilisation à des fins d’assiette ou de
contrôle des impôts dus. Il ne peut pas être exercé à l’encontre des particuliers. Les éléments
dont l’administration prend connaissance ne doivent pas faire l’objet d’un examen critique, les

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

opérations de recoupement devant revêtir un caractère ponctuel et se limiter à un relevé passif

d’écritures comptables ou à la copie de documents.

b. Le lieu du contrôle
➠➠Le principe de contrôle sur place
Première hypothèse : le contrôle au siège de l’entreprise vérifiée
La vérification de comptabilité doit normalement se dérouler sur place, c’est-à-dire au siège de
l’entreprise de manière à permettre au contribuable de suivre les opérations, au vérificateur
d’apprécier les conditions de fonctionnement de l’entreprise et d’instaurer un débat oral et
contradictoire. Est également régulière la vérification de comptabilité effectuée sur le lieu de
l’exploitation où sont déposées les déclarations fiscales et non au siège de l’entreprise.
Les interventions du vérificateur doivent avoir lieu pendant les heures normales d’ouverture
des locaux professionnels et il est en droit de les visiter afin de s’assurer de leur conformité
avec les éléments figurant dans la comptabilité (ex. : l’inscription de certains biens sur le registre
des immobilisations et leur présence dans l’entreprise ou la réalité des stocks).
Le débat oral et contradictoire est présumé dans la mesure où les investigations se déroulent
dans les locaux de l’entreprise (ou, le cas échéant, au cabinet comptable ou au bureau du
conseil de l’entreprise). S’il entend se prévaloir de l’absence de dialogue pour faire échec aux
rectifications notifiées, le contribuable doit établir l’inexistence de ce débat ou établir que les
circonstances du déroulement du contrôle l’ont privé de la possibilité d’avoir un débat oral et
contradictoire.

Deuxième hypothèse : le contrôle hors des locaux de l’entreprise vérifiée

La vérification de comptabilité n’est pas nécessairement entachée d’irrégularité du seul fait
qu’elle ne s’est pas déroulée dans les locaux de l’entreprise vérifiée. L’examen des pièces comp-
tables peut exceptionnellement se dérouler en dehors de l’entreprise, en particulier dans le
cabinet comptable où se trouve la comptabilité, à la condition expresse que cette pratique
n’ait pas pour effet de priver le contribuable des garanties auxquelles il peut prétendre (assis-
tance d’un conseil, débat oral et contradictoire, etc.).
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L’examen de la comptabilité en dehors des locaux de l’entreprise doit résulter d’une demande
expresse du contribuable ou de son mandataire ou encore d’un seul des associés d’une
société non soumise à l’IS, ou lorsque les circonstances le justifient et si le contribuable ne s’y
oppose pas.
Si l’administration accepte de réaliser les opérations de contrôle dans ses propres bureaux, elle
doit prouver le caractère oral et contradictoire du débat (nombre d’entretiens, documents exa-
minés, etc.).

➠➠L’emport de documents
Le principe des interventions sur place signifie en théorie l’examen des documents comp-
tables sur place ; il est alors interdit d’emporter des documents hors de l’entreprise. Toutefois,
le vérificateur peut demander une copie de certains documents (factures, etc.) dès lors que le
contribuable en conserve l’original. En cas exceptionnel de contrôle dans les locaux de l’admi-
nistration, la jurisprudence conditionne le caractère régulier d’un emport de documents aux
quatre conditions suivantes :
• une demande préalable : le contribuable qui souhaite remettre ses documents comptables au
vérificateur doit lui adresser une demande écrite préalable à l’emport en mentionnant expres-
sément avoir été averti que ce contrôle devait normalement se dérouler dans son entreprise.
Aucune demande ne doit être faite sur un modèle préimprimé ou matériellement rédigée par le
vérificateur. La demande peut être révoquée par le contribuable à tout moment du contrôle ;
• le reçu détaillé des documents emportés : le vérificateur n’est pas tenu d’accéder à la
demande du contribuable ; mais, s’il accepte, il doit remettre au contribuable un reçu détaillé
des documents. Ce reçu doit être signé par le vérificateur et par le contribuable ;

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

• la restitution des documents emportés : les documents comptables emportés doivent être
restitués avant la clôture des opérations sur place, avant l’envoi de la proposition de rectifica-
tion ou d’une demande de renseignements portant sur les documents en cause, et avant
l’expiration du délai de 3 ou 6 mois lorsque la durée du contrôle est limitée dans le temps.
C’est pour que le contribuable soit en possession de ces documents lors de la discussion sur
les résultats du contrôle. Lors de la restitution des documents, le vérificateur doit exiger une
décharge qui corresponde strictement au reçu qu’il a délivré lors de l’emport. Après restitution
des documents, la vérification peut se poursuivre dans l’entreprise ;
• le débat oral et contradictoire : dans tous les cas (contrôle sur place ou dans les locaux de
l’administration), l’emport de documents ne doit pas priver le contribuable du débat oral et
contradictoire. Le vérificateur ne peut donc pas justifier qu’il n’ait effectué qu’une seule inter-
vention sur place du fait qu’il disposait par ailleurs de tous les documents comptables, empor-
tés régulièrement.

c. La durée de contrôle
➠➠Pour les petites entreprises (art. L. 52, I, LPF)
Sous peine de nullité du contrôle et des rappels d’impôts en résultant, la vérification sur place
des livres ou documents comptables ne peut excéder 3 mois lorsque le chiffre d’affaires ou
le montant des recettes brutes HT ne dépasse pas les limites suivantes du RSI (régime simplifié
d’imposition) :
• pour les entreprises réalisant des ventes ou fournissant le logement : 783 000 €
• pour les entreprises réalisant des prestations de services : 236 000 €
• pour les entreprises agricoles : 350 000 €

REMARQUE
Le délai de 3 mois est décompté à partir de la date de la première intervention sur place (et
non de la réception de l’avis) qui figure sur l’avis de vérification.
Lorsque l’avis de vérification couvre plusieurs exercices, il suffit que le chiffre d’affaires d’un
seul d’entre eux excède la limite pour que le délai de 3 mois ne s’applique plus pour toute la
période vérifiée.

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Par exception, la limitation du délai de 3 mois ne s’applique pas notamment :
• en cas de graves irrégularités privant de valeur probante la comptabilité, dans ce cas, la véri-
fication sur place ne peut s’étendre sur une durée supérieure à 6 mois ;
• pour la vérification de comptabilité de l’année ou de l’exercice au cours duquel l’administration
a dressé un procès-verbal de flagrance fiscale ainsi que pour la vérification des années anté-
rieures ;
• lorsqu’à la date d’expiration de ce délai, une enquête judiciaire ou une information ouverte par
l’autorité judiciaire est en cours ;
• dans le cadre d’une vérification de comptabilité informatisée, le délai de 3 mois est prorogé
de la durée nécessaire pour l’administration d’obtenir les fichiers d’écriture comptable.

➠➠Pour les autres entreprises

La durée des interventions sur place n’est pas limitée pour les autres entreprises (une limite à 6
ou 9 mois est applicable selon les usages mais il n’y a pas d’obligation légale).

REMARQUE
La proposition de rectification interrompt la prescription et fait courir un nouveau délai de
même nature et de même durée que celui interrompu. La prescription n’est valablement inter-
rompue que si la proposition de rectification est régulière.
L’avis de vérification n’interrompt pas la prescription, contrairement à la proposition de
rectification. Ainsi, bien qu’un avis de vérification de comptabilité ait été adressé à une entre-
prise le 15 novembre 2014 visant les années 2011, 2012 et 2013 et que les opérations de

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

contrôle sur place seraient encore en cours au 31 décembre 2013, l’année la plus ancienne,
soit 2011, sera prescrite à compter du 1er janvier 2015, c’est-à-dire que plus aucune rectifica-
tion ne sera possible après cette date, au titre de 2010. C’est pourquoi, l’administration va
établir avant le 31/12/2014 une proposition de rectification « interruptrice de prescription » qui
visera prioritairement l’année 2011. Par cette procédure, la proposition de rectification inter-
rompt la prescription à hauteur des montants rehaussés (c’est-à-dire que l’administration fis-
cale conserve en 2015 le droit de diminuer ou d’abandonner les redressements notifiés au titre
de 2011 mais ne peut plus en augmenter le montant).

d. L’examen de la comptabilité
➠➠Les investigations dans l’entreprise
Les contribuables doivent présenter, à la demande du vérificateur, tous les documents comp-
tables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses, de nature à justifier
l’exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. Le refus de présenter les documents
comptables au vérificateur peut conduire l’administration à notifier par procès-verbal une oppo-
sition à contrôle fiscal.
Font l’objet du contrôle : le compte de résultat, le bilan, le grand-livre, les journaux, les factures,
l’inventaire, le courrier administratif, le livre de paye, les pièces de recettes et de dépenses,
l’ensemble des documents juridiques (contrats, statuts de la société, procès-verbaux des
assemblées générales…).

➠➠Le recours à des experts

L’administration peut recourir à des experts (toute personne physique ou morale, du secteur
public ou privé) dont l’expertise est susceptible de l’éclairer pour l’exercice de ses missions
d’assiette, de contrôle ou de contentieux de l’impôt, dès lors que ces missions nécessitent des
connaissances ou compétences particulières. L’administration n’est pas liée par les travaux et
les résultats de l’expert.

➠➠Les comptes bancaires mixtes

L’administration peut examiner les comptes bancaires mixtes, c’est-à-dire des comptes ban-
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caires à usage professionnel et privé. L’examen peut se faire aussi bien dans le cadre d’une
vérification de comptabilité que d’un ESFP. Par conséquent, les investigations menées sur ces
comptes dans le cadre d’une vérification de comptabilité ne peuvent être assimilées à un com-
mencement d’ESFP, et inversement.
En principe, le vérificateur ne peut pas rectifier directement les revenus professionnels à partir
des seules constatations effectuées dans le cadre d’un ESFP. Cependant, lorsque sont décou-
vertes, au cours de l’ESFP, les activités occultes ou sont mises en évidence les conditions
d’exercice non déclarées de l’activité d’un contribuable, l’administration peut régulariser cette
situation sans avoir l’obligation d’engager une vérification de comptabilité.

➠➠Le défaut de présentation de comptabilité ou l’absence de comptabilité

• Le défaut de présentation de la comptabilité est constaté par un procès-verbal établi en
double exemplaire et remis au contribuable.
• L’absence de documents comptables ou bien le caractère irrégulier et non probant de la
comptabilité ont pour effet de renverser la charge de la preuve qui incombe, dans ce cas, au
contribuable.
Lorsqu’au cours du contrôle, l’administration constate de graves irrégularités dans la comptabi-
lité du contribuable vérifié, une décision de rejet de la comptabilité peut être prise, uniquement
dans le cadre d’une procédure contradictoire (et même si les éléments pour une imposition
d’office étaient réunis).

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202111TDPA0216 63
Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

REMARQUE
Pour être probante, la comptabilité doit être régulière et complète, enregistrer exactement
toutes les opérations de l’entreprise et être appuyée des justifications permettant de contrôler
ses énonciations.

3. L’erreur et la décision de gestion

Les possibilités de rectification du bénéfice reposent sur la distinction entre les erreurs comp-
tables commises par le contribuable et les décisions qu’il peut prendre pour la gestion de son
entreprise.
Selon la jurisprudence, l’administration ne peut pas remettre en cause les décisions de gestion
prises régulièrement par les entreprises ; elle ne peut que réparer les manquements résultant soit
d’erreurs (commises de bonne foi) soit de décisions de gestion irrégulières (c’est-à-dire des
erreurs commises de mauvaise foi).

a. L’erreur comptable
Il convient de distinguer l’erreur commise de bonne foi de l’erreur commise de mauvaise foi.
• Les erreurs comptables (de fait ou de droit) commises de bonne foi peuvent être rectifiées,
dans la limite du délai de reprise, à l’initiative de l’administration ou du contribuable.
• Les erreurs commises de mauvaise foi (on parle de « manquements délibérés ») sont oppo-
sables au contribuable et ne peuvent être rectifiées que par l’administration. Dans ce cas, il s’agit
d’une décision de gestion irrégulière, car une erreur ne peut sous-entendre que la bonne foi.

b. La décision de gestion
Lorsque la loi fiscale ouvre une faculté ou un choix entre plusieurs solutions, le choix retenu par
le contribuable procède d’une décision de gestion.
Il convient de distinguer les décisions de gestion régulières des décisions de gestion irrégu-
lières :
• la décision de gestion est considérée comme régulière lorsqu’elle résulte du pouvoir du
chef d’entreprise d’apprécier différentes situations au regard des règles fiscales en vigueur

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(ex. : décision d’amortir selon le mode linéaire alors que le dégressif est possible, maintien
dans le patrimoine privé d’un élément servant à l’exploitation, décision de ne pas provisionner
un client douteux, décision de ne pas étaler une plus-value à court terme). La décision de ges-
tion régulière ne peut plus être remise en cause ; elle s’impose aussi bien au contribuable qu’à
l’administration qui ne peut s’immiscer dans la gestion de l’entreprise ;
• la décision de gestion est dite « irrégulière » lorsqu’elle n’est pas conforme à la législation
ou à la réglementation fiscale ; elle correspond généralement à la recherche d’une diminution
du bénéfice imposable (ex. : comptabilisation de charges fictives, décision de ne pas compta-
biliser des recettes). La décision de gestion irrégulière est opposable au contribuable, mais
inopposable à l’administration qui a, par conséquent, la possibilité de la rectifier.

EXEMPLE
L’omission, par une société, de comptabiliser les frais de déplacement exposés au cours d’un
exercice, dans le but de présenter à un organisme bancaire un résultat bénéficiaire, revêt un
caractère délibérément irrégulier. La société n’est pas fondée à demander la rectification de
cette omission pour la détermination des bases de l’IS auquel elle a été assujettie au titre de
l’exercice en cause.

➠➠La liberté de gestion fiscale et le principe de non-immixtion

Un contribuable n’est jamais obligé de tirer un profit maximum de la gestion d’un bien ou de son
entreprise. Il est juge de l’opportunité de la gestion et de l’administration alors que le vérificateur
n’a pas la possibilité de critiquer ses choix (ex. : financement d’un bien au moyen d’un emprunt

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

plutôt que l’utilisation de ses fonds propres). Ce principe de non-immixtion trouve toutefois ses
limites lorsque l’administration rectifie les conséquences d’une décision de gestion en la quali-
fiant d’acte anormal de gestion.

➠➠L’acte anormal de gestion (AAG)

La définition de l’AAG
La jurisprudence reconnaît à l’administration le droit d’apprécier si l’acte consistant à prendre en
charge une dépense ou à renoncer à une recette procède ou non d’une gestion commerciale
normale puis, le cas échéant, d’en tirer les conséquences au regard de l’impôt sur les béné-
fices (non en matière de TVA).
Constitue un AAG l’opération qui, se traduisant par une dépense ou une perte de recette, n’est
pas justifiée par les intérêts propres de l’exploitation commerciale de l’entreprise.

EXEMPLES
Constituent des actes anormaux de gestion les opérations se traduisant par :
• des dépenses injustifiées dans leur principe : prise en charge indue des dépenses per-
sonnelles exposées par le dirigeant ;
• des dépenses exagérées dans leur montant : paiement au propriétaire et également asso-
cié d’un loyer supérieur à la valeur locative réelle de l’immeuble qu’il loue à la société, sup-
plément de prix important payé au fournisseur ;
• des manques à gagner injustifiés : cession à un associé d’une immobilisation pour un prix
inférieur à sa valeur, abandon de créance pour des raisons étrangères à l’exploitation, ou
encore prêts ou avances consentis sans intérêt ou assortis d’intérêts réduits ;
• la carence manifeste de l’entreprise dans l’hypothèse d’une prise de risque manifeste-
ment excessive : avance de trésorerie assortie du versement d’intérêts, consentie par une
sous-filiale à sa société mère en difficulté, lorsque cette sous-filiale n’entretenait aucune
relation commerciale avec sa société mère et que cette avance était d’un montant manifes-
tement hors de proportion avec la solvabilité du bénéficiaire.

La charge de la preuve
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Lorsque l’administration fonde une rectification sur le caractère anormal d’un acte de gestion,
elle doit en apporter la preuve. Cette preuve est considérée comme rapportée si le contri-
buable n’est pas en mesure de justifier l’existence d’une contrepartie commerciale ou financière.
Par exemple, l’abandon de créances est injustifié dans son principe, c’est donc au contribuable
de justifier de contreparties ; faute d’une telle justification, l’administration est réputée apporter
la preuve qui lui incombe en la matière.

Les sanctions
Lorsque l’AAG est retenu, la charge considérée comme anormale n’est pas déductible et doit
être réintégrée dans le bénéfice imposable de l’entreprise. Par ailleurs, le bénéficiaire de l’avan-
tage anormal, assimilé à un supplément de revenu, est imposé sur cet avantage, soit dans la
catégorie des BIC si l’entreprise relève de l’IR soit dans la catégorie des RCM au titre des reve-
nus réputés distribués si l’entreprise relève de l’IS.

4. Les conséquences des irrégularités de la vérification de comptabilité

a. Les irrégularités
➠➠Les irrégularités liées à l’engagement du contrôle et susceptibles de vicier la procédure
Il s’agit notamment des irrégularités suivantes :
• engagement du contrôle sans envoi ou remise préalable de l’avis de vérification et/ou de
la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ;

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

• absence de mentions essentielles sur l’avis de vérification et notamment : périodes véri-

fiées (l’absence de l’impôt vérifié ne constitue pas un vice de procédure), mention de la pos-
sibilité de se faire assister d’un conseil de son choix (le fait que le contribuable soit défaillant
et encoure l’application d’une procédure d’imposition d’office ne le prive en aucun cas de la
possibilité de se faire assister d’un conseil de son choix) ;
• engagement du contrôle sur place dans le délai des 2 jours francs suivant la réception de
l’avis de vérification.

➠➠Les irrégularités liées au déroulement

du contrôle sur place susceptibles de vicier la procédure
Il s’agit notamment des irrégularités suivantes :
• contrôle d’un impôt sur une période qui n’est pas comprise dans l’avis (en revanche,
­l’absence de la mention de l’impôt vérifié n’est pas un vice de procédure) ;
• sauf cas particulier, le renouvellement d’un contrôle sur une période déjà vérifiée dans le
cadre d’un CFE (non d’un CSP) ;
• l’emport irrégulier de documents comptables (le vérificateur peut exiger du contribuable
vérifié une photocopie de certains documents mais ne peut pas emporter les documents ori-
ginaux sauf si l’emport est demandé par le contribuable et, dans ce cas, des procès-verbaux
d’emport et de restitution doivent être très rigoureusement établis) ;
• l’absence d’interventions suffisantes du vérificateur sur place (un contrôle sur place limité
à deux interventions sur place priverait la procédure de contrôle de son caractère oral et
contradictoire) ;
• l’examen de documents personnels (hors comptes bancaires mixtes, c’est-à-dire des
comptes qui comportent à la fois des mouvements personnels et professionnels) qui auraient
dû être examinés dans le cadre d’un ESFP ;
• une intervention sur place excédant 3 mois dans les entreprises dont le chiffre d’affaires
n’excède pas les limites du RSI.
Ces irrégularités emportent des conséquences différentes selon la procédure de rectification
mise en œuvre.

REMARQUES

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1. Influence de la décision de l’administration
Une irrégularité de procédure, qui porte atteinte aux droits et garanties conférés par la loi aux
contribuables, a nécessairement pour effet d’influencer la décision de redressement prise par
l’administration au terme de cette procédure et de rendre celle-ci invalide. Inversement, une
irrégularité de procédure, qui ne porte pas atteinte à une garantie fixée par la loi, n’a pu avoir
d’influence sur la décision de l’administration.
2. Distinction entre non-respect des garanties non substantielles et non-respect des
garanties substantielles et des nullités légales prévues par les textes
La juridiction saisie peut, lorsqu’une erreur non substantielle a été commise dans la procédure
d’imposition, prononcer, sur ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l’exclu-
sion des droits dus en principal et des intérêts de retard. Elle prononce la décharge de l’en-
semble lorsque l’erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense ou lorsqu’elle
est de celles pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engage-
ments internationaux conclus par la France.
Les nullités légales prévues par les textes fiscaux sont au nombre de deux :
• l’avis ne mentionnant pas expressément que le contribuable a la faculté de se faire assister
par un conseil de son choix ;
• la durée de la vérification sur place dépassant la limite légale de 3 mois pour certaines entreprises.

b. Les conséquences des irrégularités

Ces irrégularités emportent des conséquences différentes selon la procédure de rectification
mise en œuvre :

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• en cas de rectifications opérées dans le cadre de la procédure de rectification contradic-

toire : l’irrégularité de procédure entraîne la nullité de l’imposition supplémentaire ainsi que de
tous les actes postérieurs à la vérification. La proposition de rectification perd son effet inter-
ruptif de prescription ;
• en cas de rectifications opérées dans le cadre d’une procédure d’imposition d’office : l’irré-
gularité de la vérification est sans incidence, sauf si l’imposition d’office n’est justifiée que par
des éléments provenant de la vérification irrégulière (application du principe d’indépendance
de procédure de rectification).
Les irrégularités d’une vérification de comptabilité n’ont d’incidence que sur les redressements
qui en procèdent.
Un contribuable ne peut pas se prévaloir d’irrégularités de procédure commises à l’encontre
d’un autre contribuable (indépendance des procédures de rectification).

B. LES CAS PARTICULIERS

1. Le contrôle des comptabilités informatisées (art. L. 47 A, LPF)
Les contribuables doivent présenter leur comptabilité sous forme dématérialisée, dès lors que
cette dernière est tenue sous cette forme. Cette obligation vaut pour tous les contribuables à
l’obligation de tenir et de présenter des documents comptables (exploitants individuels, entre-
prises relevant de l’IR et sociétés soumises à l’IS).

a. Le principe
➠➠Les modalités du contrôle des comptabilités informatisées
La présentation des documents comptables sous forme dématérialisée s’effectue par la remise,
au début des opérations de contrôle, d’une copie des fichiers des écritures comptables (FEC)
sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté.
S’agissant des modalités pratiques de réalisation des traitements informatiques, il appartient au
contribuable de choisir la modalité pratique qu’il entend retenir pour mettre en œuvre le traite-
ment informatique demandé par l’administration parmi les options suivantes :
• soit le contribuable autorise l’administration à effectuer le contrôle sur le matériel de l’entre-
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prise ;
• soit le contribuable décide d’effectuer lui-même le traitement informatique et dans ce cas,
l’administration lui précise par écrit les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les
effectuer ;
• soit le contribuable demande que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l’entreprise
et il met alors à disposition de l’administration les copies des documents, données et traite-
ments soumis au contrôle.
L’administration peut effectuer des tris, classements ainsi que tous calculs aux fins de s’assurer
de la concordance entre la copie des enregistrements comptables et les déclarations fiscales du
contribuable. L’administration détruit, avant la mise en recouvrement, les copies des fichiers
transmis.
Les fichiers informatiques contenant les pièces justificatives (facturation, recettes, etc.) ne sont
pas concernés par cette mesure et l’emport « papier » de ces documents demeure très encadré.
Tous les supports sont envisageables, qu’ils soient physiques ou électroniques (CD, DVD, clé
USB, disque dur externe, serveur sécurisé de la DGFIP, etc.).
Le contrôle des comptabilités informatisées ne constitue pas une catégorie à part de contrôle
fiscal externe. Il s’agit seulement d’un aménagement de la vérification générale de comptabilité.
Cette situation reste sans incidence sur les garanties offertes au contribuable et ne modifie en
rien les conditions du déroulement habituel de la vérification sur place. De même, l’existence du
débat oral et contradictoire est préservée : si des erreurs ou des anomalies sont décelées lors de
la consultation des fichiers des écritures comptables, elles devront être débattues avec le contri-
buable, préalablement à tout rehaussement éventuel.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

➠➠La prorogation éventuelle du délai de 3 mois sur place

Le délai de 3 mois pour les interventions sur place (pour les contribuables relevant du régime
simplifié d’imposition au titre des exercices vérifiés) est suspendu jusqu’à la remise de la copie
des fichiers des écritures comptables conformes aux normes définies par l’administration.

EXEMPLE
Dans le cadre d’un contrôle de comptabilité informatisée, un avis de vérification est adressé à
une entreprise et fixe la première intervention le 24 janvier 2015. La durée de 3 mois expire en
principe le 23 avril 2015.
Le contribuable remet la copie des fichiers des écritures comptables conformes à l’agent véri-
ficateur le 30 janvier 2015, date à laquelle le délai de 3 mois commence à courir. La durée de
3 mois expire le 29 avril 2015.

b. Les sanctions fiscales

Le refus de présenter les fichiers demandés par l’administration est sanctionné par la mise en
œuvre d’une procédure d’évaluation d’office. Le défaut de présentation de la comptabilité
selon les modalités prévues pour le contrôle des comptabilités informatisées est passible d’une
amende. Pour calculer le montant de l’amende applicable, il faut distinguer deux cas de figure :
• si aucune rectification n’a été apportée : le montant de l’amende est fixé à 5 000 € ;
• si une rectification a été apportée : l’amende applicable est d’un montant égal à 5 000 € ou à
10 % des droits mis à la charge du contribuable si ce montant est supérieur à 5 000 €.

2. Le contrôle des sociétés intégrées

La société mère est soumise à une double obligation déclarative. En tant que société membre
du groupe, elle déclare ses propres résultats. En tant que société mère, elle souscrit une décla-
ration d’ensemble pour le groupe. Ainsi, la société mère peut être contrôlée au titre de ses
propres résultats et au titre du résultat d’ensemble. La société mère peut être contrôlée séparé-
ment pour chacune de ces déclarations.

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a. Le principe du contrôle
Les sociétés du groupe intégré restent soumises à l’obligation de déclarer leurs résultats qui
peuvent être vérifiés dans les conditions de droit commun. Toutefois, l’existence du groupe
entraîne la possibilité pour l’administration de procéder à plusieurs contrôles de la société mère
pour la même période et pour les mêmes impôts. Cette possibilité n’est utilisée que pour contrô-
ler les écritures relatives à la détermination du résultat d’ensemble, à l’exclusion des écritures
relatives à la détermination du résultat propre de la société mère.
En outre, l’administration a la possibilité de vérifier, comme dans le régime de droit commun, les
résultats des exercices atteints par la prescription dès lors que ces résultats ont concouru à
la détermination d’un déficit d’ensemble imputé sur le résultat d’ensemble au cours d’une
période non prescrite. Ce droit de reprise est limité au montant du déficit d’ensemble imputé sur
le bénéfice d’ensemble de l’exercice non prescrit et soumis à vérification.

b. Les conditions d’exercice du contrôle

Le contrôle des sociétés faisant partie d’un groupe s’opère, en principe, dans les conditions de
droit commun. Toutefois, dans le régime d’intégration fiscale, la société mère est seule redevable
de l’IS. En cas de contrôle fiscal, la société mère est redevable de ces impôts au titre des
exercices au cours desquels la société vérifiée est membre du groupe, même si cette der-
nière est sortie du groupe au moment de la vérification. L’ensemble des droits et garanties
propres aux vérifications de comptabilité s’applique aussi bien à la société mère qu’aux filiales.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

c. Les conséquences du contrôle

Le complément d’impôt est acquitté par la société mère. Les suppléments d’IS consécutifs aux
rectifications proposées aux sociétés membres ou à la société mère, que ces rehaussements
soient acceptés ou contestés, ainsi que les pénalités correspondantes, donnent lieu à l’émission
d’un rôle établi au nom de la société mère en sa qualité de redevable de l’IS dû par le groupe.
Chaque société du groupe est tenue solidairement au paiement de l’IS et, le cas échéant,
des intérêts de retard, majorations et amendes fiscales correspondantes, dont la société mère
est redevable, à hauteur de l’impôt et des pénalités qui seraient dus par la société si celle-ci
n’était pas membre du groupe.

3. Le contrôle en matière de TVA des redevables placés

sous le RSI (régime simplifié d’imposition)
L’engagement du contrôle des redevables soumis au RSI n’est pas lié à une obligation déclara-
tive et peut donc être effectué avant l’expiration du délai de dépôt de la déclaration annuelle de
TVA n° CA12.
L’entreprise est exclue du RSI (elle est alors placée d’office sous le régime du réel normal)
lorsqu’elle a délivré ou reçu au moins une fausse facture (facture fictive ou de complaisance) ou
lorsqu’elle a franchi les seuils du RSI (du fait ou non des rehaussements du résultat effectués).

Titre 3. La procédure de rectification

à l’issue du contrôle fiscal

À l’issue des opérations de contrôle, l’administration adresse au contribuable une proposition

de rectification (anciennement appelée « notification de redressements ») (chapitre 1) éventuelle-
ment assortie de lourdes sanctions financières (pénalités), ou bien clôt le dossier sans suite.
Le contribuable dispose de 30 jours pour faire valoir ses observations (il peut demander, dans ce
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délai initial de 30 jours, un délai supplémentaire de 30 jours). En cas d’accord entre le contri-
buable et l’administration, l’imposition supplémentaire est établie sur la base de ce qui est notifié
dans la proposition de rectification. Si l’intéressé ne répond pas à l’administration, son silence
vaut acceptation tacite (mais il pourra toujours contester ultérieurement dans la phase conten-
tieuse) (chapitre 2).

Chapitre 1. La proposition de rectification

La proposition de rectification est l’acte par lequel l’administration fait connaître à un contri-
buable la motivation et la nature des rectifications qu’elle se propose d’apporter aux bases
d’imposition déclarées, ainsi que les suppléments d’impôt en résultant. La proposition de recti-
fication présente un caractère obligatoire, quelle que soit la procédure suivie (procédure de rec-
tification contradictoire ou procédure d’imposition d’office).

Section 1. Les règles relatives à la proposition de rectification

I. LA FORME DE LA PROPOSITION DE RECTIFICATION

Seuls les fonctionnaires appartenant à des corps des catégories A et B (inspecteurs et contrô-
leurs des finances publiques) peuvent fixer les bases d’imposition, liquider les impôts, taxes et
proposer les rectifications.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

La proposition de rectification doit être envoyée, en principe, par lettre recommandée avec accusé
de réception au contribuable ou à son représentant légal. Elle peut toutefois être remise en mains
propres au dirigeant. Elle peut enfin être adressée au syndic en cas de liquidation judiciaire, ou au
contribuable en cas de redressement judiciaire (une copie est alors envoyée au syndic).

II. LE CONTENU DE LA PROPOSITION DE RECTIFICATION

La proposition de rectification doit notamment :
• comporter des mentions obligatoires : la première page de la proposition est réservée à l’indi­
cation sommaire des impôts, déclarations, actes et périodes concernés, ainsi qu’à la mention
selon laquelle le contribuable a la faculté de se faire assister d’un conseil pour formuler ses
observations. Elle doit comporter l’indication du nom et du grade de l’agent, du service expédi-
teur et de ses coordonnées ainsi que la signature manuscrite de son auteur. À défaut de mention
de la faculté de se faire assister d’un conseil, la proposition de rectification est irrégulière ;
• indiquer au contribuable qu’il dispose d’un délai de 30 jours (dans le cadre d’une procédure de
rectification contradictoire), éventuellement prorogé de 30 jours, à compter de la réception du pli
(délai éventuellement prorogé de 30 jours), pour donner son accord ou présenter ses observations ;
• mentionner les procédures de rectifications utilisées (procédure de rectification contradic-
toire ou procédure d’imposition d’office) ;
• être obligatoirement motivée (c’est-à-dire exposer l’application du droit aux faits) de manière
à mettre le contribuable en état de pouvoir formuler ses observations ou de faire connaître son
acceptation ;
• mentionner les conséquences financières des rehaussements notifiés.
Lorsque des majorations pour manquement délibéré (précaution oratoire pour parler de
« mauvaise foi » du contribuable) sont prévues, une motivation spécifique doit être exposée et,
sous peine de nullité, la proposition de rectification doit être contresignée par le supérieur hiérar-
chique du vérificateur.

Section 2. Les observations du contribuable

faisant suite à la proposition de rectification

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Il convient de distinguer deux hypothèses : accord exprès ou tacite (I) et observations du contri-
buable (II).

I. L’ACCORD EXPRÈS OU TACITE

Si le contribuable donne son accord (accord exprès) dans le délai imparti, l’administration procède,
au terme du délai normal de réponse, à l’établissement d’un rôle ou à l’émission d’un avis de mise en
recouvrement sur la base acceptée par l’intéressé. Il en est de même en cas de défaut de réponse
du contribuable (l’administration considère le silence du contribuable comme un accord tacite).
L’accord, exprès ou tacite, met fin à la procédure de rectification, de sorte que le contribuable ayant
accepté les rectifications ne peut plus exercer des recours hiérarchique, ni demander l’intervention de
la commission départementale ID/TCA. En revanche, il peut toujours contester les impositions supplé-
mentaires dans le cadre d’une procédure contentieuse. En outre, il supportera la charge de la preuve.

II. LES OBSERVATIONS DU CONTRIBUABLE

Le contribuable peut décider de présenter ses observations faisant suite à la proposition de
rectification. Les observations doivent être régulières et les observations irrégulières sont assi-
milées à l’absence d’observation. Par exemple, le fait d’avoir adressé ses observations à une
proposition de rectification à un service incompétent et à une adresse erronée rend les observa-
tions irrégulières avec toutes les conséquences.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

À la suite de la présentation des observations par le contribuable, il convient de distinguer deux

situations :
• si l’administration rejette les observations du contribuable, sa réponse doit être motivée.
En cas de réclamation contentieuse ultérieure, c’est l’administration qui a la charge de prouver
le bien-fondé de l’imposition ;
• si les observations sont reconnues fondées par l’administration, en tout ou partie, cette
dernière abandonne ou modifie son projet de rectification. Si le vérificateur modifie le motif
dont il avait assorti la proposition, il doit en avertir le contribuable et lui laisser à nouveau un
délai de 30 jours pour y répondre.
En cas de vérification de comptabilité d’une entreprise ou d’un contribuable exerçant une acti-
vité industrielle ou commerciale dont le chiffre d’affaires est inférieur à 1 526 000 € (s’agissant
d’entreprises de vente des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consom-
mer sur place ou de fourniture de logement), ou à 460 000 € (s’agissant des autres entreprises
ou d’un contribuable se livrant à une activité non commerciale), l’administration répond dans le
délai de 60 jours à compter de la réception des observations du contribuable. Le défaut de noti-
fication d’une réponse aux observations du contribuable dans le délai équivaut à une accepta-
tion des observations du contribuable. Ce délai de réponse ne s’applique pas notamment en cas
de graves irrégularités privant de valeur probante la comptabilité.
Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l’administration, si le contribuable
le demande, ou de sa propre initiative, soumet le litige à l’avis, soit de la commission départe-
mentale ID/TCA, soit de la Commission nationale ID/TCA, soit de la commission départementale
de conciliation. L’avis de la commission est notifié au contribuable par l’administration, qui
­l’informe, en même temps, du chiffre qu’elle se propose de retenir comme base d’imposition.
Ensuite, l’impôt est mis en recouvrement.

Section 3. Les sanctions fiscales

I. LA DISTINCTION ENTRE LES INTÉRÊTS DE RETARD ET LES MAJORATIONS

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Il convient de distinguer les intérêts de retard des majorations fiscales. L’intérêt de retard n’est
pas regardé comme une sanction ou une pénalité car il est destiné à réparer le préjudice subi par
le Trésor public. Il s’ajoute en général aux majorations et amendes calculées sur le montant des
droits éludés par le contribuable.

REMARQUE
Les majorations pour manquement délibéré (c’est-à-dire lorsque la bonne foi du contri-
buable n’a pas pu être retenue) de 40 % sont incompatibles avec les majorations d’assiette
de 40 %, applicables en cas de défaut de dépôt d’une déclaration dans les 30 jours d’une
mise en demeure. La mauvaise foi n’est donc jamais retenue pour un contribuable défaillant.

II. LA MOTIVATION DES PÉNALITÉS

La décision de mettre une sanction à la charge du contribuable doit être motivée. À défaut ou
en cas d’insuffisance de la motivation des pénalités, leur application est nulle. En outre, cette
décision doit indiquer au contribuable la possibilité qu’il a de présenter ses observations dans
un délai de 30 jours. La décision d’appliquer les sanctions pour manquement délibéré ou
manœuvre frauduleuse ou d’opposition à contrôle fiscal, en cas de procédure de rectification
d’office ou de demande de documents concernant certaines opérations internationales est
prise par un agent de catégorie A détenant au moins un grade d’inspecteur principal ou
divisionnaire.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Chapitre 2. La procédure de rectification

Le contrôle fiscal permet principalement de rectifier les impositions lorsque des omissions,
insuffisances ou dissimulations ont été commises par les contribuables. Ces rectifications sont
opérées selon la procédure de rectification contradictoire, dès lors que le contribuable a res-
pecté ses obligations fiscales et comptables (section 1). En revanche, en cas de défaut de dépôt
ou de dépôt tardif des déclarations, le service des impôts peut mettre en œuvre une procédure
d’imposition d’office (section 2).
D’autres procédures spécifiques sont également prévues par les textes (section 3).

Section 1. La PRC (procédure de rectification contradictoire)

Lorsque l’administration constate une insuffisance, une inexactitude, une omission ou une dissi-
mulation dans les éléments servant de base au calcul des impôts, droits, taxes et redevances,
ou sommes quelconques, les rectifications doivent être effectuées selon la PCR (procédure de
rectification contradictoire).
Cette procédure doit être suivie, sous peine de vice de forme entachant de manière définitive le
supplément d’impôt établi, à l’égard de tous impôts.
La PRC est engagée par l’envoi au contribuable d’une proposition de rectification que l’admi-
nistration envisage d’apporter à ses déclarations.

Section 2. La PIO (procédure d’imposition d’office)

I. LE PRINCIPE
L’administration peut, dans des cas limitativement prévus par la loi, mettre en œuvre des PIO
(procédures d’imposition d’office). Ces procédures (évaluation d’office ou taxation d’office
des bases d’imposition) se caractérisent par le fait que le contribuable ne peut pas, en droit

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strict, faire état de ses arguments et qu’il supporte la charge de la preuve en cas de contentieux.
Sont passibles d’une PIO les six catégories d’infractions suivantes (art. L. 65 et s., LPF) :
• en cas de défaut de dépôt ou de dépôt tardif de certaines déclarations ;
• en cas du non-respect des obligations incombant aux microentreprises ;
• en cas de défaut de justifications de l’origine et des modalités d’acquisition des avoirs à l’étranger ;
• en cas de défaut de réponse aux demandes d’éclaircissements ou de justifications ;
• en cas d’opposition à contrôle fiscal du fait du contribuable ou de tiers ;
• en cas de défaut de désignation d’un représentant fiscal en France par un non-résident.

REMARQUES
1. Opposition à contrôle fiscal
Si, du fait du contribuable ou de tiers, l’agent des impôts se trouve dans l’impossibilité de
procéder aux opérations de contrôle, que l’opposition soit individuelle ou collective, les bases
d’imposition sont évaluées d’office, sans mise en demeure préalable.
Dans cette situation, le contribuable n’a pas la possibilité de saisir la commission départe-
mentale des ID/TCA, et les suppléments de droits mis à sa charge sont assortis de l’intérêt
de retard et d’une majoration de 100 %. En outre, l’opposition à contrôle fiscal peut entraî-
ner, dans certains cas, des poursuites correctionnelles.
2. Mise en demeure
Dans le cadre du non-respect des obligations déclaratives, le contribuable doit avoir été mis
en demeure de déposer la déclaration en cause dans un délai de 30 jours et ne pas s’être
exécuté pour que la PIO soit applicable.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Cependant, en matière de TVA, la mise en demeure n’est pas obligatoire. Le simple fait de
ne pas avoir déposé sa déclaration dans les délais prescrits par le CGI place le contribuable
défaillant en situation de taxation d’office. Toutefois, l’envoi d’une mise en demeure, dès lors
que le contribuable ne dépose pas sa déclaration dans les 30 jours, a pour effet de porter la
majoration d’assiette de 10 % à 40 %.
En outre, il n’y a pas lieu de procéder à une mise en demeure si le contribuable change fré-
quemment de lieu de séjour ou séjourne dans des locaux d’emprunt ou des locaux meublés,
ou a transféré son domicile fiscal à l’étranger sans déposer sa déclaration de revenus, ou si un
contrôle fiscal n’a pu avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers.

II. LES CONSÉQUENCES DE LA MISE EN PLACE D’UNE PIO

La mise en œuvre d’une PIO a pour effet de priver le contribuable des garanties propres à la
PRC, notamment de la possibilité de saisir la commission départementale ID/TCA. En outre, en
cas de contestation des impositions fixées d’office, la charge de la preuve incombe au contri-
buable. L’administration reste toutefois tenue :
• de déterminer aussi exactement que possible les bases d’imposition qu’elle fixe d’office ;
• d’informer le contribuable des modalités retenues pour évaluer les bases d’imposition, au
moyen d’une proposition de rectification adressée au moins 30 jours avant la mise en recou-
vrement des impositions correspondantes.
Cette proposition de rectification interrompt la prescription. Mais, contrairement à la proposition
établie dans le cadre de la PRC, elle n’a pas ici pour effet de permettre au contribuable d’enga-
ger un débat contradictoire avec l’administration.

III. LE RECOURS DU CONTRIBUABLE

Dès la mise en recouvrement des impositions supplémentaires, le contribuable peut présen-
ter une réclamation contentieuse pour obtenir une réduction ou la décharge des impositions
puis, en cas d’échec, saisir le juge de l’impôt.
Or, ayant la charge de la preuve, le contribuable ne peut contester le bien-fondé des impositions
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d’office qu’en démontrant l’exagération de ces impositions.

Section 3. D’autres procédures de rectification

I. LA PROCÉDURE DE RÉGULARISATION (ART. L. 62, LPF)

La procédure de régularisation est destinée à faciliter la conclusion des vérifications de comp-
tabilité des entreprises de bonne foi en les autorisant à régulariser spontanément les erreurs ou
anomalies qu’elles ont commises. Ainsi, au cours d’une vérification de comptabilité et pour les
impôts sur lesquels porte cette vérification, le contribuable peut régulariser les erreurs, inexacti-
tudes, omissions ou insuffisances dans les déclarations qu’il a souscrites dans les délais, moyen-
nant le paiement d’un intérêt de retard égal à 0,28 % par mois de retard (au lieu de 0,40 %).
Cette procédure de régularisation spontanée ne peut être appliquée que si :
• le contribuable en fait la demande avant toute proposition de rectification ;
• la régularisation ne concerne pas une infraction pour manquement délibéré ;
• le contribuable dépose une déclaration complémentaire dans les 30 jours de sa demande et
acquitte l’intégralité des suppléments de droits simples et des intérêts de retard au moment du
dépôt de la déclaration, ou à la date limite de paiement portée sur l’avis d’imposition en cas de
mise en recouvrement par voie de rôle.
Les rehaussements pour lesquels l’entreprise est en désaccord avec le vérificateur restent sus-
ceptibles de contestation dans le cadre d’un contentieux.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

II. LA TAXATION D’APRÈS LES ÉLÉMENTS

DU TRAIN DE VIE (ART. L. 63, LPF)
En cas de disproportion marquée entre le train de vie d’un contribuable et ses revenus,
l’administration est en droit d’évaluer forfaitairement, au moyen d’un barème appliqué aux élé-
ments du train de vie de cette personne, les revenus passibles de l’IR. La mise en œuvre de cette
procédure suppose que le revenu forfaitaire résultant de l’application du barème est supérieur ou
égal à 45 405 € et qu’il existe une disproportion marquée entre le train de vie du contribuable et
le revenu déclaré.
Cette procédure peut être mise en œuvre même si le contribuable n’a produit aucune déclara-
tion. Les éléments du train de vie sont : la valeur locative cadastrale de la résidence principale ;
la valeur locative cadastrale des résidences secondaires ; les employés de maison, précepteurs,
préceptrices, gouvernantes ; les voitures automobiles destinées au transport des personnes ;
etc.
Le contribuable peut apporter la preuve de la manière dont il a financé tout ou partie de son train
de vie. Il doit justifier non seulement de l’existence des ressources qu’il évoque mais aussi de
leur nature et de leur origine.

III. LA PROCÉDURE DE RÉPRESSION DES ABUS DE DROIT (ART. L. 64, LPF)

La procédure de répression des abus de droit permet à l’administration de remettre en cause
un montage juridique s’il est démontré que celui-ci a été mis en place uniquement dans le but
d’éluder l’impôt. L’administration est ainsi en droit de restituer son véritable caractère à l’opéra-
tion litigieuse.
La procédure concerne l’ensemble des impôts.
La procédure des abus de droit comporte des garanties spécifiques :
• le visa du supérieur hiérarchique au stade de la proposition de rectification ;
• la possibilité de demander l’avis du comité de l’abus de droit fiscal ;
• la possibilité de demander un rescrit fiscal.

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Titre 4. Les voies de recours

Le contrôle fiscal se termine par l’épuisement des voies de recours précontentieux (appelées
également non juridictionnelles) (chapitre 1). Les rectifications proposées par l’administration
fiscale sont alors mises en recouvrement.
À tout moment, le contribuable peut adresser une demande de remise gracieuse (chapitre 2).
Le contribuable qui souhaite maintenir sa contestation des rehaussements proposés peut recou-
rir aux voies contentieuses (juridictionnelles) (chapitre 3). Cette possibilité présente un avantage
important pour les contribuables défaillants qui ont fait l’objet d’une PIO et ont, à ce titre, été
privés des voies de recours ouvertes aux contribuables faisant l’objet d’une PRC.
Le contentieux communautaire occupe une place importance dans le contentieux fiscal (cha-
pitre 4).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Chapitre 1. Les voies de recours précontentieux

REMARQUE
Les voies de recours précontentieuses (c’est-à-dire avant la mise en recouvrement de l’impo-
sition supplémentaire) et droit à faire valoir ses observations diffèrent sensiblement selon qu’il
s’agit d’un CSP ou d’un CFE (ESFP ou VG) et selon que l’administration recourt à une procé-
dure contradictoire ou d’imposition d’office.
À part les recours administratifs (section 1), le contribuable peut saisir certaines commissions ou
comités (section 2).

Section 1. Les recours administratifs

La possibilité de recours administratifs constitue une garantie attachée à la procédure de

contrôle, vérification de comptabilité ou ESFP. La méconnaissance de ces dispositions prive
le contribuable d’une garantie substantielle et entraîne la nullité de la procédure d’imposi-
tion, dans la limite des rehaussements concernés.
Les recours administratifs peuvent être demandés entre la date de réception de l’avis de vérifi-
cation et celle de la mise en recouvrement des impositions.

I. LE RECOURS HIÉRARCHIQUE
Le recours hiérarchique constitue une garantie dont bénéficie tout contribuable faisant l’objet
d’un contrôle fiscal. Il peut, à tout moment de la vérification, saisir l’inspecteur principal ou
l’inspecteur départemental pour obtenir toute précision sur le contrôle en cours et sur les rec-
tifications envisagées par le vérificateur.
L’avis de vérification comporte les noms, grade et adresse du supérieur hiérarchique du vérifica-
teur.
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II. L’APPEL À L’INTERLOCUTEUR DÉPARTEMENTAL

En cas de désaccord persistant après le dialogue avec le supérieur hiérarchique du vérificateur,
le contribuable peut faire appel à l’interlocuteur départemental. La charte des droits et obliga-
tions du contribuable vérifié et l’avis de vérification mentionnent cette faculté. Le contribuable
peut invoquer l’opposabilité de la charte pour faire sanctionner le non-respect du droit de saisir
l’interlocuteur départemental. Cependant, aucune disposition législative ou réglementaire
n’oblige l’administration à communiquer les coordonnées de l’interlocuteur départemental avant
le début de la vérification. L’absence de désignation est alors sans influence sur la régularité de
la procédure d’imposition.
L’interlocuteur départemental, dès lors qu’il n’a pas participé à la procédure de contrôle fiscal, a
le recul nécessaire pour apprécier certaines situations. Il a pour mission de préserver le dialogue
avec les contribuables et de les orienter éventuellement vers la conclusion de transactions.
L’intervention de l’interlocuteur départemental n’est envisagée que dans le cadre d’un contrôle
sur place (à ne pas confondre avec le contrôle sur pièces). En outre, le contribuable ne peut se
prévaloir de la garantie de la saisine de l’interlocuteur départemental s’il n’a pas au préalable
soumis le différend au vérificateur et à son supérieur hiérarchique.
Le recours à l’interlocuteur départemental ne peut s’exercer qu’avant la date de mise en recou-
vrement. L’administration peut ne pas donner suite, en raison de sa tardiveté, à une demande
d’entretien présentée postérieurement à la date de mise en recouvrement.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

III. LA TRANSACTION (ART. L. 247, LPF)

La transaction est une convention entre administration et contribuable intervenant dans le
cadre d’un recours gracieux et qui porte atténuation des amendes fiscales et des majora-
tions d’impôts lorsque celles-ci et, le cas échéant, les impositions principales ne sont pas défi-
nitives. C’est-à-dire que la transaction n’est possible que si les impositions qu’elle concerne
sont encore susceptibles d’un recours contentieux.
La proposition de transaction est notifiée par l’administration au contribuable par lettre recom-
mandée avec avis de réception.
Le contribuable dispose d’un délai de 30 jours à partir de la réception de la proposition pour
présenter son acceptation ou son refus. Deux hypothèses sont envisageables :
• l’hypothèse où le contribuable accepte la proposition de transaction : lorsque la transaction
est devenue définitive après accomplissement des obligations qu’elle prévoit et approbation
de l’autorité compétente, aucune procédure contentieuse ne peut plus être engagée ou reprise
pour remettre en cause les pénalités qui ont fait l’objet de la transaction ou les droits eux-
mêmes ;
• l’hypothèse où le contribuable refuse la transaction proposée : il peut porter ultérieurement le
litige devant le tribunal compétent.

IV. LE MÉDIATEUR FISCAL

Le médiateur du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie est nommé par arrêté du
ministre, placé auprès de ce dernier, à qui il remet un rapport annuel dans lequel il établit le bilan
de ses activités. De plus, il est le correspondant du médiateur de la République.
Le médiateur reçoit les réclamations individuelles concernant le fonctionnement des services du
ministère de l’Économie et des Finances dans leurs relations avec les usagers.
Mais, il ne peut intervenir dans une procédure engagée devant une juridiction, ni remettre en
cause le bien-fondé d’une décision juridictionnelle. Il ne dispose ni du droit de modifier unilaté-
ralement les situations juridiques ni d’un droit d’injonction ni d’un pouvoir de sanction. La
recomman­dation n’a d’autorité juridique que si l’autorité compétente accepte de la prendre en

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considération.

REMARQUE
Le champ de compétence du conciliateur départemental s’étend à l’examen des litiges de
toute nature, portant sur un différend persistant entre administration et contribuable, relatifs à
l’assiette, au recouvrement, au contentieux et au contrôle sur pièces. Cependant, les procé-
dures engagées dans des opérations de CFE (dont la VG) ainsi que les réclamations conten-
tieuses ou demandes gracieuses qui y font suite sont exclues du dispositif.

Section 2. Les commissions ou comités

Lorsque, suite à un contrôle fiscal, un désaccord persiste entre administration et contribuable, le

litige peut, sous certaines conditions, être soumis pour avis :
• à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires (ID/
TCA) (I) ;
• à la commission nationale des ID/TCA (II) ;
• à la commission départementale de conciliation (III).
Dans le cadre de la procédure pour abus de droit, on peut saisir le comité de l’abus de droit
fiscal (IV).

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I. LA COMMISSION DÉPARTEMENTALE DES ID/TCA

La commission départementale des ID/TCA est présidée par le président du tribunal administra-
tif, par un membre du tribunal désigné par lui, ou par un magistrat de la cour administrative
d’appel. Elle comprend trois représentants des contribuables et deux représentants de l’admi-
nistration ayant au moins le grade d’inspecteur départemental.
La commission a une compétence consultative au sujet des litiges opposant les contribuables
à l’administration suite à une procédure de rectification contradictoire. Aucune des parties
(contribuable ou administration) n’est tenue de suivre son avis mais cet avis constitue un argu-
ment de poids pour la partie qui l’évoque.
La commission ne se prononce que sur des questions de fait et non de droit : elle apprécie les
faits, analyse une situation mais ne se prononce pas sur la légalité d’un texte, les conditions de
son application, etc. Son champ de compétence est expressément défini par la loi.
L’intervention de la commission départementale territorialement compétente ne peut être
demandée que si les conditions suivantes sont réunies :
• le recours à la commission doit faire suite à une PRC ;
• la procédure de rectification ne doit pas être close ;
• le désaccord doit concerner un impôt prévu par la loi.
La commission peut être saisie à l’initiative soit de l’administration, soit du contribuable, sous
réserve, pour ce dernier, d’avoir régulièrement formulé des observations à la suite de la proposi-
tion de rectification, et d’avoir adressé sa demande au plus tard dans les 30 jours de la réponse
de l’administration.
En cas de saisine de la Commission, la charge de la preuve incombe à l’administration.

II. LA COMMISSION NATIONALE DES ID/TCA

La commission nationale des ID/TCA est chargée d’émettre un avis sur les désaccords persis-
tant entre administration et grandes entreprises à l’issue d’une PRC. Ce sont les entreprises
exerçant une activité industrielle ou commerciale dont le chiffre d’affaires hors taxes excède
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50 M€ (s’agissant d’entreprise dont le commerce principal est la vente de marchandises, objets,

fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou la fourniture de logement) ou
25 M€ s’agissant d’autres entreprises.
Son champ de compétence est très encadré. Il porte essentiellement sur les BIC et l’IS, la TVA
et, en matière d’IR, sur les rémunérations excessives distribuées.
La commission nationale des ID/TCA se prononce, dans son domaine de compétence, sur les
questions de fait (et non de droit). Elle peut se prononcer également sur la qualification juri-
dique d’opérations limitativement énumérées (caractère anormal d’un acte de gestion, principe
et montant des amortissements et provisions, caractère de charge déductible des travaux immo-
biliers).
En cas de saisine de la Commission, la charge de la preuve incombe à l’administration.

III. LA COMMISSION DÉPARTEMENTALE DE CONCILIATION

À défaut d’acceptation de la rectification régulièrement notifiée en matière d’ISF ou portant sur
des insuffisances de prix ou de valeur vénale ayant servi de base aux droits d’enregistrement
(transmissions entre vifs ou par décès, à titre onéreux ou à titre gratuit, partages et apports en
sociétés, etc.), la commission départementale de conciliation peut être appelée, sur l’initiative
de l’administration ou à la demande du contribuable, à émettre un avis qui ne lie pas les parties.
En cas de saisine de la Commission, la charge de la preuve incombe à l’administration (on rap-
pelle que la saisine n’est possible qu’en cas de PRC).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

IV. LE COMITÉ DE L’ABUS DE DROIT FISCAL

Dans le cadre de la procédure de répression des abus de droit, les rectifications envisagées sont
adressées au contribuable selon les principes applicables en matière de PRC. En cas de désac-
cord sur des rectifications motivées par un abus de droit, le litige peut être soumis à l’avis du
comité de l’abus de droit fiscal, à l’initiative soit de l’administration, soit du contribuable.
Le contribuable dispose d’un délai de 30 jours à compter de la réception de la réponse de l’ad-
ministration à ses observations pour demander que le litige soit soumis à l’avis du comité.
Les avis rendus par le comité font l’objet d’un rapport annuel rendu public, reproduit par l’admi-
nistration. Celle-ci notifie l’avis du comité au contribuable et lui indique en même temps le chiffre
d’après lequel elle se propose de l’imposer. Si l’administration ne s’est pas conformée à l’avis du
comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé des rectifications qu’elle a opérées.

Chapitre 2. La demande de remise gracieuse

L’administration peut accorder sur demande du contribuable des remises totales ou partielles
d’impôts directs régulièrement établis lorsque celui-ci est dans l’impossibilité de payer par
suite de gêne ou d’indigence ou des remises totales ou partielles d’amendes fiscales ou de
majorations d’impôts lorsque ces pénalités et les impositions auxquelles elles s’ajoutent sont
définitives (art. L. 247, LPF). Le recours gracieux peut également prendre la forme d’une
décharge en responsabilité d’une personne tenue au paiement d’une imposition due par un tiers
(caution, conjoint, etc.).

EXEMPLE
L’épouse sans emploi, placée dans une situation d’indigence notamment du fait de l’abandon
du foyer familial par le conjoint, peut demander une décharge en responsabilité pour l’IR qu’elle
doit acquitter, dès lors qu’il a été assis sur les seuls salaires du conjoint.

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REMARQUE
La demande de remise gracieuse doit être distinguée de la réclamation contentieuse.
Dans le cas de la demande de remise gracieuse, le contribuable ne conteste pas le bien-fondé
de l’imposition mais fait part à l’administration de la gêne financière qu’il rencontre. L’administration
dispose alors d’un pouvoir discrétionnaire pour rejeter la demande ou accorder une remise
partielle ou totale de l’impôt, en fonction de son appréciation d’une situation de fait. S’agissant
d’un pouvoir discrétionnaire, l’administration n’a pas à motiver sa décision, ce qui est, en prin-
cipe, insusceptible de recours. Toutefois, les contribuables ont la possibilité de saisir le concilia-
teur dont l’avis est suivi par l’administration. Certains impôts ne peuvent jamais faire l’objet de
remise gracieuse, quelles que soient les circonstances, il s’agit notamment de la TVA.
Il en va différemment en matière de réclamation contentieuse puisque la décision de l’adminis-
tration doit être motivée et est susceptible de recours devant le tribunal en cas de rejet ou
d’admission partielle. Toutefois, les demandes de remise gracieuse peuvent être formulées en
dehors du délai légal de réclamation contentieuse.
La demande de remise gracieuse et la réclamation contentieuses interviennent après la mise
en recouvrement de l’impôt. La procédure de transaction se rencontre davantage au terme des
opérations de contrôle fiscal externe, entre l’épuisement des recours précontentieux et la mise
en recouvrement de l’impôt. Elle permet au contribuable, contre l’engagement contractuel de
sa part de ne pas engager de procédure contentieuse et d’acquitter selon un échéancier strict
la totalité des droits, de bénéficier de la remise totale ou partielle des pénalités. Il s’agit d’un
véritable contrat conclu entre le comptable public et le contribuable imposé. Il n’a, bien
entendu, d’intérêt que si le contribuable doit supporter de lourdes majorations fiscales.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Chapitre 3. Le contentieux de l’impôt

La réclamation contentieuse auprès du service des impôts constitue la première étape, dite
administrative (section 1). Elle peut être suivie d’une seconde étape, dite juridictionnelle, lorsque
le litige est porté devant le juge de l’impôt (section 2).

Section 1. L’étape administrative : la réclamation contentieuse

préalable auprès du service des impôts

Quelle que soit la nature des impôts, droits ou taxes en cause, les contestations soulevées par
les contribuables doivent obligatoirement être soumises, par voie de réclamation conten-
tieuse, à l’administration des impôts, qui doit leur notifier sa décision dans un délai de 6 mois.
À défaut, le contribuable est en droit de saisir la juridiction compétente (l’absence de réponse de
l’administration dans le délai de 6 mois vaut décision de rejet implicite).
Selon ce cas, la réclamation contentieuse tend à obtenir :
• une décharge, lorsque la contestation porte sur la totalité de l’imposition ;
• une réduction, si la contestation porte sur une partie de l’impôt.
La réclamation doit, en principe, être déposée après le paiement de l’imposition contestée et
donner lieu, le cas échéant, à une restitution de l’impôt mis en recouvrement à tort. Toutefois, les
contribuables ont la possibilité de demander le sursis de paiement de l’imposition contestée en
attendant la décision de l’administration (dans ce cas, le contribuable s’expose au paiement
d’intérêts de retard si la somme contestée est finalement maintenue et que le délai de paiement
initial a expiré).

I. LES SERVICES COMPÉTENTS POUR RECEVOIR LA RÉCLAMATION

La réclamation doit être adressée au service territorial dont dépend le lieu de l’imposition ou au
service qui a établi l’imposition.
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II. LA FORME ET LE CONTENU DES RÉCLAMATIONS

Les réclamations doivent, en principe, être établies par écrit, sous la forme d’une simple lettre
sur papier libre, et sont individuelles (dans certains cas très limités, les réclamations peuvent être
collectives).
Les réclamations doivent mentionner les impôts ou taxes concernés, exposer sommairement les
raisons de la contestation et le montant du dégrèvement attendu et porter la signature manus-
crite du contribuable ou de son mandataire.
Les réclamations doivent être accompagnées des justificatifs et des avis d’imposition contestés.
Si les différentes obligations énoncées ci-avant ne sont pas respectées par le contribuable, la
réclamation est entachée d’un vice de forme. Ce dernier peut, toutefois, être régularisé dans le
délai de réclamation à tout moment.
Lorsque l’impôt contesté fait suite à un contrôle fiscal (CSP ou CFE), le choix de la procédure de
rectification (PRC ou PIO) demeure sans effet. Tous les contribuables sont placés au même
niveau et tenus à la charge de la preuve.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

III. LES DÉLAIS DE RÉCLAMATION

A. LE DÉLAI GÉNÉRAL
À peine d’irrecevabilité définitive, les réclamations adressées au service compétent doivent être
envoyées au plus tard le 31 décembre de la 2e année suivant celle :
• de la mise en recouvrement du rôle pour les impôts directs établis par voie de rôle ;
• de la notification d’un avis de mise en recouvrement pour les impôts perçus par les comp-
tables des impôts ;
• du versement spontané de l’impôt contesté, lorsque ce versement n’a donné lieu, préalable-
ment, ni à l’établissement d’un rôle ni à la notification d’un avis de mise en recouvrement ;
• de la réalisation de l’événement qui motive la réclamation.

B. DES CAS PARTICULIERS

Le contribuable dispose, pour déposer une réclamation, d’un délai expirant au 31 décembre de
l’année qui suit celle au cours de laquelle :
• le contribuable a reçu un avis d’imposition rectificatif ;
• des retenues à la source ou prélèvements forfaitaires pour les RCM ont été opérés ;
• le contribuable a eu connaissance certaine de cotisations indûment imposées ;
• les impôts directs locaux (taxe d’habitation, taxes foncières, etc.) ont été mis en recouvrement.
Les contribuables faisant l’objet d’une procédure de rectification de la part de l’administration
bénéficient d’un délai spécial de réclamation. Ce délai spécial ne s’applique qu’à l’égard des
seules impositions qui ont fait l’objet d’une proposition de rectification. Le délai est égal à celui
dont l’administration dispose elle-même pour établir l’impôt. Il expire donc, en général, le
31 décembre de la 3e année suivant celle au cours de laquelle est intervenue la proposition de
rectification. Le point de départ du délai spécial est constitué par la date de réception de la pro-
position de rectification. Ce délai est ouvert aussi bien en ce qui concerne les impositions primi-
tives sur lesquelles a porté la procédure de rectification engagée par le service, que les impositions
complémentaires mises en recouvrement à la suite de cette procédure.

IV. LES DÉCISIONS DE L’ADMINISTRATION

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Le service compétent pour statuer sur une réclamation est celui à qui elle doit être adressée.
Le service des impôts statue sur les réclamations dans le délai de 6 mois suivant la date de leur
présentation. S’il estime ne pas être en mesure de statuer dans ce délai, il doit en informer le
réclamant et lui préciser le terme du délai complémentaire (ne pouvant excéder 3 mois) qui lui
paraît nécessaire pour prendre sa décision.
En cas de rejet total ou partiel de la réclamation, la décision doit être motivée.
L’expiration du délai de 6 mois ne dispense pas le service des impôts de statuer et de notifier sa
décision qui ne saurait, du fait de ce retard, être entachée de nullité. En revanche, l’expiration du
délai ouvre le droit au contribuable qui n’a pas reçu la notification de la décision de saisir direc-
tement le tribunal compétent et ce, alors même qu’il a été informé qu’un délai supplémentaire
est nécessaire pour prendre la décision.

REMARQUES
1. La substitution de base légale
Ce droit permet à l’administration d’invoquer, à tout moment d’une procédure, tout moyen de
nature à justifier le maintien d’impositions contestées, et notamment de substituer à cette fin,
une base légale nouvelle à celle initialement retenue. Dans ce cas, la rectification initiale est
maintenue, mais le motif sur lequel elle repose est modifié. Cette substitution est à condition
que le contribuable ne soit pas privé des garanties. En outre, la substitution de base légale est
limitée au montant initialement notifié.

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Ex. : pour l’IR, la substitution de base légale peut porter sur un changement de catégorie de
revenu. C’est le cas, lorsqu’un BNC est qualifié de BIC.
2. Le sursis de paiement (art. L. 277, LPF)
En principe, le contribuable qui conteste le bien-fondé de son imposition n’est pas dispensé
d’acquitter dans le délai légal l’intégralité de cette imposition (y compris les pénalités et tous
accessoires de l’impôt). Mais, le contribuable est autorisé, s’il en a expressément formulé la
demande dans sa réclamation et précisé le montant ou les bases du dégrèvement auquel il
estime avoir droit, à différer le paiement de la partie contestée de ces impositions et des péna-
lités y afférentes. L’exigibilité de la créance et la prescription de l’action en recouvrement sont
suspendues jusqu’à ce qu’une décision définitive ait été prise sur la réclamation soit par
l’admi­nistration, soit par le tribunal compétent.
En cas de réclamation relative à l’assiette d’imposition et portant sur un montant de droits
supérieur à 4 500 €, le débiteur doit constituer des garanties portant sur le montant des droits
contestés. À défaut de constitution de garanties ou si les garanties offertes sont estimées
insuffisantes, des mesures conservatoires pour les impôts contestés peuvent être prises.
3. Les intérêts moratoires (art. L. 208 et L. 209, LPF)
En matière de contentieux fiscal, les intérêts moratoires sont dus soit par l’État, soit par le
contribuable :
• concernant les intérêts dus par l’administration, quand l’État est condamné à un dégrève-
ment d’impôt ou quand l’administration prononce un dégrèvement d’impôt à la suite d’une
réclamation contentieuse, le remboursement au contribuable des sommes déjà perçues
donne lieu au paiement d’intérêts moratoires. Les intérêts sont calculés au taux d’intérêt de
retard (0,40 % par mois). Ils courent du jour du paiement. Ils ne sont pas capitalisés. Il en est
de même du remboursement des sommes consignées à titre de garantie à l’occasion d’une
réclamation contentieuse demandant le sursis de paiement ;
• concernant les intérêts dus par le contribuable, lorsque le tribunal administratif rejette une
demande visant à l’annulation ou à la réduction d’une imposition en matière d’impôts directs
pour laquelle le contribuable avait obtenu le sursis de paiement, les sommes en jeu donnent
lieu au paiement d’intérêts moratoires (au taux de l’intérêt de retard de 0,40 % par mois). Sur
demande justifiée du contribuable, le montant des intérêts moratoires est réduit du montant
des frais éventuellement engagés pour la constitution des garanties propres à assurer le
recouvrement des impôts contestés. Ils courent du 1er jour du 13e mois suivant celui de la
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date limite de paiement jusqu’au jour du paiement effectif.

Section 2. L’étape juridictionnelle :

la réclamation auprès des tribunaux

En matière fiscale, le principe est la dualité de juridiction :

• l’ordre administratif tranche les litiges relatifs aux impôts directs et aux taxes sur le chiffre
d’affaires (I) ;
• l’ordre judiciaire tranche les litiges relatifs aux droits d’enregistrement, aux droits de timbre, à
la taxe de publicité foncière et à l’ISF (II).

I. L’ORDRE ADMINISTRATIF

A. LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF (TA)

Le tribunal administratif est, en principe, juge de droit commun, en premier ressort et sous
réserve d’appel devant une CAA (cour administrative d’appel), du contentieux relatif aux impôts
directs, aux taxes sur le chiffre d’affaires et aux taxes assimilées.
Le tribunal administratif compétent est généralement celui dont dépend le lieu d’imposition de la
cotisation ayant fait l’objet de la réclamation.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

1. L’introduction des instances

a. L’introduction des réclamations
Les contribuables peuvent introduire une instance devant le tribunal administratif dans un délai
de 2 mois à partir du jour de la réception de l’avis par lequel l’administration leur notifie la déci-
sion prise sur leur réclamation ou si, dans le délai de 6 mois suivant la date de la présentation de
leur réclamation, ils n’ont pas reçu l’avis de la décision de l’administration. Ils peuvent également
saisir le tribunal contre les décisions rendues par l’administration sur les demandes relatives au
remboursement des frais de constitution de garantie ou de paiement d’intérêts moratoires.

b. La présentation des demandes

Les demandes doivent être présentées au greffe du tribunal administratif, par le réclamant lui-
même, ou par son représentant, où elles seront enregistrées.
Le tribunal administratif est saisi par voie de requête qui est une simple lettre adressée au greffe.
Dans le cas où l’administration soumet d’office le litige à la décision du tribunal administratif, la
réclamation initiale du contribuable vaut requête au tribunal.
Cette demande doit contenir l’exposé des faits et moyens, les conclusions, les nom et domicile
du demandeur. En outre, elle doit concerner uniquement les impôts contestés dans le cadre de
la réclamation préalable. Le contribuable doit donc préciser, dans l’exposé des faits, les points
sur lesquels porte la contestation, les motifs justifiant le bien-fondé de ses prétentions ainsi que
l’objet réel de son instance. À défaut, la demande non motivée est irrecevable.
La requête présentée soit par le contribuable, soit par l’administration doit, à peine d’irrecevabi-
lité, être accompagnée de copies en nombre égal à celui des autres parties en cause, augmenté
de deux.
La requête doit, à peine d’irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée :
• de la décision attaquée ;
• ou de la pièce justifiant de la date du dépôt de la réclamation, lorsque le contribuable saisit le
tribunal administratif en l’absence de décision.

2. L’instruction de la demande

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L’instruction se déroule selon une procédure écrite, contradictoire et conduite par le tribunal lui-
même dont le président désigne un rapporteur qui peut demander aux parties tout document
utile à la solution du litige.
Suite au mémoire introductif d’instance présenté par le contribuable, le directeur des services
fiscaux dispose de 6 mois, sauf prorogation de délai, pour produire un mémoire en défense. Ce
dernier est notifié au demandeur, qui peut transmettre au greffe un ou plusieurs mémoires en
réplique.
Le président de la formation de jugement peut, par ordonnance, fixer la date à partir de laquelle
l’instruction sera close.

3. Le jugement
Le jugement est notifié le même jour à toutes les parties en cause, à leur domicile réel, par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception.
Les jugements des tribunaux administratifs sont susceptibles de faire l’objet de recours :
• soit devant la cour administrative d’appel ;
• soit devant le tribunal administratif lui-même. Les recours devant le tribunal administratif lui-
même sont le recours en interprétation (si une difficulté s’élève sur l’interprétation du jugement)
et la tierce opposition.
Les tribunaux administratifs statuent en premier et en dernier ressort en matière d’impôts locaux
et de taxes annexes autres que la CVAE.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

B. LA COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL (CAA)

La CAA est la juridiction d’appel. L’appel n’a pas d’effet suspensif mais le requérant peut, sous
certaines conditions, solliciter un référé-suspension.
Par ailleurs, elle peut, par un jugement non susceptible de recours, transmettre le dossier au
Conseil d’État, qui examine dans un délai de 3 mois les requêtes soulevant une question de
droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. Il est
sursis à toute décision jusqu’à l’avis du Conseil d’État ou, à défaut, jusqu’à l’expiration de ce
délai. L’avis rendu ne lie ni la juridiction qui a décidé le renvoi ni les autres juridictions et ne prive
pas l’administration ou le contribuable d’introduire un recours en cassation.

1. La requête introductive d’appel

La requête doit contenir, à peine d’irrecevabilité, les faits, moyens et conclusions, ainsi que les
nom et demeure du demandeur.
Elle est présentée sur papier libre et doit contenir l’exposé des faits et moyens. Le contribuable
peut présenter, devant la CAA, jusqu’à la clôture de l’instruction, des moyens nouveaux qu’il
n’aurait pas invoqués en temps utile dans sa réclamation contentieuse ou devant le tribunal
administratif dans la limite du dégrèvement ou de la restitution sollicités et peut demander au
juge le remboursement des frais de contentieux.
Le ministère d’avocat est obligatoire pour les appels formés devant les CAA.

2. Les délais d’appel

Les CAA peuvent être saisies dans les 2 mois suivant la notification du jugement rendu par le tribu-
nal administratif. Le délai de 2 mois court à compter du jour de la notification du jugement à la partie
elle-même, c’est-à-dire au domicile du contribuable lui-même et non de la notification à son avocat.
Le délai d’appel est de 4 mois pour le ministre chargé du budget, à compter de la notification du
jugement du tribunal administratif faite au directeur du service de la direction générale des
finances publiques.

C. LE CONSEIL D’ÉTAT (CE)

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Le Conseil d’État constitue le juge de cassation à l’égard du contentieux fiscal dévolu aux CAA.
Les cas d’ouverture du recours en cassation sont l’incompétence de la CAA, le vice de forme ou
la violation des règles générales de procédure, la violation de la loi.
Que le pourvoi soit formé par le ministre ou par le contribuable, le délai de recevabilité du recours
en cassation est de 2 mois à compter de la date de la notification de l’arrêt ou du jugement attaqué.
Si le Conseil d’État rejette le recours, l’arrêt de la CAA est confirmé.
S’il prononce l’annulation d’un arrêt rendu par une CAA, le Conseil d’État peut :
• soit renvoyer l’affaire devant la CAA qui avait rendu l’appel, mais elle statue dans une autre
formation ;
• soit renvoyer l’affaire devant une autre CAA ;
• soit régler l’affaire au fond si l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie.

II. L’ORDRE JUDICIAIRE

A. LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE (TGI)

Le TGI est seul compétent pour connaître le contentieux des droits d’enregistrement, de la taxe de
publicité foncière, de l’ISF, des droits de timbre et taxes assimilées et des contributions indirectes.
Le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel est situé le service des
impôts chargé du recouvrement ou celui de la situation des biens si le litige porte, en matière de
droits d’enregistrement et d’ISF, sur la valeur vénale de ces biens.

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1. L’introduction des réclamations

L’instance est engagée, par voie d’assignation, dans le délai de 2 mois à compter du jour de la
réception de l’avis portant notification de la décision de l’administration. Le réclamant qui n’a
pas reçu d’avis de décision dans le délai de 6 mois peut assigner le service compétent après
l’expiration dudit délai.
Le service des impôts peut, de son côté, soumettre d’office le litige à la décision du tribunal par
un mémoire signifié au réclamant avec assignation.

2. L’assignation
L’assignation est signifiée à la partie adverse par voie d’huissier.
L’assignation doit contenir les mentions spécifiques relatives notamment à l’indication du tribu-
nal saisi, à l’objet de la demande et à l’exposé des moyens de fait et de droit ainsi qu’à la compa­
rution du demandeur.

3. L’instruction des instances

L’ouverture de l’instance se fait normalement par le moyen de mémoires respectivement signi-
fiés, et sous la conduite du juge rapporteur, le tribunal pouvant ordonner, si besoin est, d’autres
mesures d’instruction.
L’original de l’assignation et les pièces annexes étant déposés au greffe, le défendeur doit pro-
duire sa réponse sous forme de mémoire dans le délai fixé par le tribunal.
Le tribunal peut ordonner toutes les mesures d’instruction compatibles avec le caractère écrit de
la procédure. Il ne peut donc recourir ni à la preuve testimoniale ni au serment.
Dans les instances relatives à la valeur vénale réelle de certains biens, immeubles, fonds de
commerce, etc., en matière de droits d’enregistrement et d’ISF, l’expertise est de droit si elle est
demandée par le contribuable ou par l’administration. Le greffier avise les parties, par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception, du dépôt du rapport au greffe. Les observa-
tions du contribuable et de l’administration sur ce rapport sont formulées par conclusions régu-
lières dans les 2 mois qui suivent cette notification.

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4. Le jugement
Le jugement est rendu par le tribunal composé d’au moins 3 juges, dont le juge chargé du rap-
port. Mais, le président du tribunal peut, jusqu’à fixation de la date de l’audience, décider que
l’affaire sera jugée par le tribunal statuant à juge unique.
L’affaire est en état d’être jugée dès la signification du mémoire en réponse à l’acte d’assigna-
tion, si aucun délai n’a été demandé au tribunal pour répliquer à ce mémoire en réponse.
La signification du jugement par ministère d’huissier à la partie elle-même fait courir les délais de
recours et constitue un préliminaire de l’exécution de la décision. Les jugements des TGI ont un
caractère exécutoire de droit à titre provisoire.
Indépendamment des recours particuliers ou extraordinaires, les jugements rendus par les TGI
peuvent faire l’objet de recours devant la cour d’appel.

B. LA COUR D’APPEL (CA)

• La CA compétente : la juridiction territorialement compétente est celle dans le ressort de
laquelle le TGI ayant prononcé la décision a son siège.
• Le délai d’appel : un mois à compter de la notification du jugement.
• La formation de l’appel : la déclaration d’appel vaut demande d’inscription au rôle. Les par-
ties sont tenues de constituer avocat.

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• L’instruction de l’appel : la procédure suivie est exclusivement écrite et contradictoire.

L’instruction se fait par simples mémoires respectivement signifiés par huissier audiencier.
L’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée
(procédure de mise en état). Ce magistrat peut trancher toute question ayant trait à la receva-
bilité de l’appel.
• L’arrêt : le délibéré est secret mais le prononcé de l’arrêt a lieu en séance publique.
L’arrêt peut être prononcé sur-le-champ (c’est-à-dire le jour même de la clôture des débats) ou
renvoyé pour plus ample délibéré.

C. LA COUR DE CASSATION
Le contribuable qui n’a pas obtenu satisfaction peut se pourvoir en cassation, dans un délai de
2 mois à compter de la signification de la décision de la cour d’appel. Le pourvoi en cassation
doit être déposé au greffe de la Cour de cassation par l’intermédiaire d’un avocat.
Le pourvoi en cassation ne produit en principe ni effet suspensif ni effet dévolutif de sorte que
les jugements peuvent être exécutés.

Chapitre 4. Les notions

sur le contentieux communautaire
Depuis le 1er décembre 2009 (date d’entrée en vigueur du traité de Lisbonne), l’Union euro-
péenne se substitue à la Communauté européenne. Le système juridictionnel de l’Union est
composé de trois juridictions : la Cour de justice de l’Union européenne (section 1), le tribunal
d’instance de l’Union européenne (section 2) et le tribunal de la fonction publique européenne
(section 3).

Section 1. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)

Instituée en 1952 par le traité de Paris, la CJCE (Cour de justice des communautés européennes),
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se situe au Luxembourg, par opposition à la CEDH (Cour européenne des droits de l’homme) qui
siège à Strasbourg. Depuis le 1er décembre 2009, la CJCE est devenu la CJUE.

I. LA COMPOSITION ET L’ORGANISATION DE LA CJUE

La CJUE est composée d’un juge par État membre et assistée d’avocats généraux (27 juges et
8 avocats généraux) nommés d’un commun accord par les États membres pour un mandat de
6 ans renouvelable. Le président de la Cour, désigné parmi les juges pour une période de 3 ans
renouvelable, dirige les travaux et les services de la Cour et préside les audiences et les délibé-
rations.
La Cour siège en séance plénière. Des chambres de 3 ou 5 juges peuvent être créées en son sein
pour juger certaines catégories d’affaires. En revanche, quand la Cour est saisie par un État
membre ou une institution de la Communauté, elle doit statuer en formation plénière.
La Cour connaît une distinction organique entre les juges et les avocats généraux, les uns ne
pouvant exercer les fonctions des autres. L’avocat général n’a pas de fonction répressive. Son
rôle est inspiré de celui du « rapporteur public » (anciennement nommé « commissaire du gou-
vernement ») dans la procédure administrative française. À ce titre, il doit présenter, en toute
impartialité et en toute indépendance, des conclusions motivées sur les différentes affaires sou-
mises à la Cour, en vue d’assister celle-ci dans l’accomplissement de sa mission. L’avocat géné-
ral présente donc au juge un exposé des faits, puis une analyse en droit de l’espèce concernée,
avant de proposer une solution au litige. Les juges sont chargés de trancher le litige en rendant
un arrêt.

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II. LA COMPÉTENCE DE LA CJUE

Elle juge les problèmes d’interprétation du droit de l’Union européenne (à moins que les traités
n’en disposent autrement).
Les compétences de la Cour s’élargissent avec l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, le
1er mai 1999 : la Cour est compétente dans les nouveaux domaines transférés par les États
membres au niveau européen et notamment en matière de liberté et de sécurité des personnes
(droit d’asile, immigration, passage des frontières…).
Le traité de Nice prévoit des améliorations dans le fonctionnement de la Cour et du tribunal afin
de réduire les délais de jugement.
Le traité de Lisbonne a encore élargi la compétence de la CJUE. Désormais, la CJUE peut
contrôler les actes du Conseil européen et elle peut être saisie par un État membre d’un recours
en annulation d’un acte législatif pour violation du principe de subsidiarité émanant d’un parle-
ment national ou d’une des chambres de celui-ci.

III. LES DIFFÉRENTES CATÉGORIES DE RECOURS

Aux recours préjudiciels (A) s’opposent les recours directs (B), composés des recours en annu-
lation, des recours en carence et des recours en manquement.

A. LES RECOURS INDIRECTS (OU RECOURS PRÉJUDICIELS)

Le droit communautaire étant directement applicable dans les États membres, il appartient à
chacun des juges nationaux de l’appliquer dans les litiges dont il est saisi. Lorsqu’une norme lui
paraît peu précise, il demande, par le recours préjudiciel, à la Cour d’interpréter ou d’apprécier
la validité de cette norme. La Cour rend alors un arrêt en interprétation ou en appréciation de la
validité. Le juge national, qui a sursis à statuer en attendant la réponse de la Cour, peut soit
appliquer l’interprétation de la Cour pour résoudre le litige, soit solliciter une nouvelle requête. La
nouvelle requête porte alors soit sur l’interprétation du premier arrêt, la CJCE étant interrogée sur
le sens de sa première réponse, soit sur la disposition ou l’acte qui constituait déjà la matière du

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renvoi initial, la CJCE étant dans ce cas appelée à reconsidérer la solution qu’elle avait donnée.
Si la Cour a constaté l’invalidité de la règle, cela n’empêchera pas un autre juge national de sai-
sir ultérieurement la Cour sur la question de la validité de la même règle. Ce système permet de
préserver la responsabilité du juge national sur les litiges dont il est originairement saisi.
La procédure de renvoi préjudiciel est étendue aux actes pris par les organes et organismes de
l’Union incorporés au droit de l’Union européenne (Traité de Lisbonne).

B. LES RECOURS DIRECTS

Les arrêts rendus par la CJUE, dans le cadre des recours directs, sont dotés de la force exécu-
toire, ce qui signifie que les États doivent mettre en œuvre la décision de justice rendue par la
Cour. Si l’État ne prend pas les mesures qui s’imposent, la Cour peut, depuis l’entrée en vigueur
du traité de Maastricht, décider des sanctions pécuniaires, sous forme d’astreinte ou de contra-
vention, à l’égard de l’État récalcitrant.

1. Les recours en annulation

Cette procédure contrôle la légalité des actes des institutions de l’Union européenne. Toutes les
décisions ou actes communautaires produisant des effets de droit peuvent faire l’objet d’une
annulation si la Cour estime que ceux-ci sont entachés d’illégalité. L’incompétence, la violation
des formes substantielles (si l’acte n’a pas été pris selon les formes : absence de motivation, par
exemple), la violation du traité et du droit dérivé et le détournement de pouvoirs sont les quatre
moyens donnant lieu à annulation.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Ce recours est ouvert aux États membres, au Conseil de l’Europe, à la Commission européenne,
ainsi qu’à toute personne physique ou morale concernée directement ou indirectement par
l’acte.

2. Les recours en carence

L’action en carence a pour objet de sanctionner l’inaction de la Commission européenne ou du
Conseil de l’Europe qui n’aurait pas pris une décision ou un acte, cela en violation des traités,
constituant ainsi un détournement de pouvoirs. Les États membres ou les autres institutions
peuvent saisir la Cour pour faire constater cette carence.

3. Les recours en manquement

La Cour est également compétente pour faire constater le manquement des États ne remplissant
pas leurs obligations découlant des traités. L’initiative de cette action peut émaner soit de la
Commission européenne, soit d’un État membre. Après avoir adressé un avis motivé à l’État
attaqué, un autre État membre ou la Commission européenne peuvent saisir la Cour si son avis
n’a pas été suivi d’effet.

Section 2. Le tribunal d’instance de l’Union européenne (TIUE)

Depuis 1989, la CJCE est assistée par un tribunal de première instance (TPICE), composé
­d’autant de juges que d’États membres pour 6 ans renouvelables. Les juges du TPICE doivent
être indépendants et les membres sont choisis parmi des personnalités indépendantes qui
peuvent exercer de hautes fonctions juridictionnelles dans leur pays. Il est devenu le TIUE.
• Ce tribunal est juge de droit commun de première instance pour l’ensemble des recours directs
(en annulation, en carence, en indemnité, exception faite des recours en manquement connus
uniquement par la CJUE) formés par les particuliers, les personnes morales et les États
membres, à l’exception de ceux attribués à une autre juridiction (telle que le tribunal de la fonc-
tion publique européenne) ou réservés à la CJUE.
• Il est également compétent pour connaître des recours formés contre les décisions des tribu-
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naux spécialisés.
• Il est en outre compétent pour statuer sur les recours formés par les particuliers (personnes
physiques ou morales) contre un acte réglementaire s’il affecte directement ceux-ci et s’il est
dépourvu de mesures d’exécution (ils n’ont plus à démontrer qu’ils sont individuellement
concernés par cet acte).
Les décisions du TIUE peuvent faire l’objet d’un pourvoi devant la CJUE mais seulement pour
les questions de droit.

Section 3. Le tribunal de la fonction publique européenne

(TFPE)
Depuis 2004, une nouvelle juridiction, le tribunal de la fonction publique, vient épauler la CJCE
et le TPICE. Cette juridiction statue sur les contentieux de la fonction publique de l’Union euro-
péenne, précédemment exercés par le TPICE. Les décisions du tribunal de la fonction publique
peuvent faire l’objet d’un pourvoi devant le TPICE dans un délai de 2 mois à compter de la noti-
fication de la décision attaquée. Il est devenu le TFPE.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Synthèse de la partie 4

I. Agrément fiscal/rescrit fiscal

Il faut distinguer l’agrément du rescrit fiscal dans la mesure où l’agrément est une condition
nécessaire pour bénéficier d’un régime de faveur prévu par la loi alors que le rescrit vise à
obtenir de l’administration fiscale, notamment au regard d’une situation de fait, un accord
préalable qui ne pourra plus être remis en cause par la suite, du moins tant que la loi et la
situation de fait demeurent inchangées. L’entreprise n’est pas tenue de se conformer à la
réponse donnée, le juge devant alors trancher entre la position de l’entreprise et celle de
l’administration en cas de rectification fiscale.
Le jour de l’examen : il est régulièrement demandé aux candidats à quelle solution peut
recourir l’entreprise en cas de difficulté à apprécier l’application d’un régime fiscal ou bien
quelle solution l’entreprise aurait pu retenir pour éviter le redressement fiscal. Le rescrit
fiscal apparaît alors souvent comme une solution adaptée. Il en est ainsi lorsque la question
porte sur la mise en œuvre de la procédure de l’abus de droit fiscal ou bien sur l’acte anor-
mal de gestion.

II. Procédure de contrôle fiscal

Le système fiscal français repose actuellement sur le régime déclaratif, ce qui justifie, en
contrepartie, un droit de contrôle (et un droit de reprise le cas échéant) de la part de
l’administration fiscale.
Ce contrôle fiscal prend principalement deux formes : d’une part, un contrôle formel,
éventuellement approfondi en cas de CSP (contrôle sur pièces) et, d’autre part, un CFE
(contrôle fiscal externe) (vérification de comptabilité pour les entreprises/VG ou ESFP
pour les particuliers).
Dans le cas du contrôle formel et du CSP, le contribuable n’est pas informé de l’engage-
ment du contrôle de son dossier et peut recevoir à tout moment une demande d’informa-

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tions ou une proposition de rectification.
En revanche, en cas de CFE, l’administration est tenue d’informer le contribuable de l’enga­
gement du contrôle de sa situation, préalablement à toute opération de contrôle (on notera
que le choix du mode de contrôle n’est pas lié à la situation déclarative ou défaillante du
contribuable, notion pourtant très importante mais qui n’a d’effet que sur l’utilisation d’une
PRC (procédure de rectification contradictoire) ou d’une PIO (procédure d’imposition
­d’office) et sur le droit de réponse du contribuable).
Le jour de l’examen : il est important de bien identifier dans l’énoncé de l’épreuve cer-
taines informations qui vont conditionner les réponses attendues. Ainsi, il convient de déter-
miner si le contribuable est à jour de ses obligations déclaratives ou bien s’il est défaillant,
cela conditionnant la procédure applicable (PRC ou PIO) pour la période (la procédure
s’applique période par période : un même contribuable peut donc relever de la PRC pour
les années N–1 et N–3 et relever de la PIO pour l’année N–2 parce que la déclaration cor-
respondante n’a pas été déposée), donc le montant de la majoration d’assiette applicable
(en fonction de la mise en demeure) et les garanties dont dispose le contribuable. Enfin, il
faut faire attention au point de savoir s’il s’agit d’un CSP ou bien d’un CFE, la différence
résidant principalement dans l’information préalable du contribuable, obligatoire en matière
de CFE.
Il importe également de bien maîtriser les vices de procédure liés soit à l’envoi de l’avis de
vérification, soit au déroulement du contrôle sur place (dans le cadre des VG), soit enfin à la
procédure de rectification.
•••

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

•••
Dans le cadre de la VG, cette obligation d’information préalable (matérialisée par l’envoi ou
la remise préalable d’un avis de vérification), utile pour justifier du respect du débat oral et
contradictoire, garantie essentielle imposée par le juge, expose l’administration fiscale à
des vices de procédure (erreurs matérielles dans l’avis de vérification, omissions de men-
tions obligatoires, erreurs dans la période vérifiée, etc.) de nature à rendre nulle la procé-
dure engagée.
Dans le cadre de la VG, le contribuable est tenu de recevoir le vérificateur et de lui présen-
ter sa comptabilité et tout justificatif appuyant sa comptabilité (à défaut, le vérificateur peut
rejeter la comptabilité ce qui aura pour effet de renverser la charge de la preuve). Le droit
de reprise de l’administration fiscale s’exerce sur une période de 3 ans, mais le droit de
contrôle peut porter sur des années antérieures lorsque celles-ci impactent, notamment
par l’imputation d’un report déficitaire, le résultat du premier exercice non prescrit.
Dans le cadre de l’ESFP, la procédure étant contradictoire, le contribuable n’est pas tenu
de répondre favorablement aux propositions de rendez-vous du vérificateur ; pour autant
l’administration fiscale conserve le droit de poursuivre la procédure en cas de discordance
importante entre les revenus déclarés et les crédits bancaires constatés sur les relevés des
comptes, dès lors que les réponses fournies sont insuffisantes.
En contrepartie, le contribuable a des droits et des garanties dont la méconnaissance peut
vicier la procédure de contrôle. Certaines garanties sont communes aux VG et aux ESFP
(garanties contre les changements de doctrine, envoi ou remise préalable d’un avis de véri-
fication accompagné de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié et
compor­tant certaines mentions telles que la faculté de se faire assister d’un conseil de son
choix, communication des résultats de la vérification, communication des conséquences
financières des rectifications).
Certaines garanties sont propres aux VG (non-renouvellement de la vérification, durée de la
vérification selon le montant des chiffres d’affaires vérifiés, respect du délai des 2 jours
francs entre la réception de l’avis de vérification et la première intervention sur place, res-
pect du débat oral et contradictoire).
Enfin, d’autres garanties sont propres aux ESFP (durée de l’ESFP limitée à un an, éventuel-
lement portée à 2 ans, limitation du droit de reprise sur une période déjà contrôlée, respect
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du débat contradictoire).
Le jour de l’examen : il est important de bien connaître les différents vices de procédure
qui sont de nature à annuler les rehaussements notifiés par l’administration.
La notion d’abus de droit et d’acte anormal de gestion est particulièrement importante.

III. Procédure de rectification à l’issue des contrôles

Il convient de distinguer la procédure contrôle de la procédure de rectification. Cette der-
nière est en principe contradictoire. Cependant, dans les cas limitativement prévus par la
loi (cas de défaut ou de retard dans le dépôt des déclarations, d’opposition au contrôle
fiscal, etc.), l’administration met en œuvre une procédure d’imposition d’office. Dans ce
cas, le contribuable ne peut pas saisir la commission départementale, mais il peut toujours
contester la décision par la voie contentieuse. La procédure de régularisation et la procé-
dure de répression des abus de droit demeurent des procédures particulières qui respectent
les règles du contradictoire.

IV. Recours non juridictionnels et juridictionnels

Une fois que les voies de « recours précontentieux » sont épuisées (contestation de la
proposition de rectification, recours hiérarchiques, interlocuteur départemental, commis-
sion départementale des ID/TCA notamment), les impositions supplémentaires en résultant
sont mises en recouvrement.
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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

•••
La mise en recouvrement d’une imposition, qu’il s’agisse d’une imposition primitive
(c’est-à-dire l’imposition qui suit le dépôt spontané d’une déclaration, en l’absence de rec-
tification) ou d’une imposition supplémentaire (c’est-à-dire une imposition qui fait suite à
la rectification d’une imposition primitive), ouvre au contribuable la possibilité de contester,
en droit, l’impôt exigible (il s’agit alors d’une réclamation contentieuse) ou de solliciter sa
remise (demande de remise gracieuse). La décision prise par l’administration est suscep-
tible de recours devant les tribunaux nationaux (judiciaires ou administratifs selon l’impôt)
ou les juridictions communautaires.

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 5

PARTIE
Le développement de l’entreprise

Partie rédigée par J. AMAR, D. GUSTAVE, D. TOUCHENT, J. VERNET

et H. WANG-FOUCHER

Introduction
Une entreprise est le cadre dans lequel s’exerce une activité économique. Pour exercer une
activité économique, les individus disposent de plusieurs possibilités :
• soit créer une entreprise individuelle, concrètement aller s’inscrire au RCS (registre du
commerce et des sociétés) ou se déclarer comme autoentrepreneur. Dans ce cas, il n’y a
qu’un seul patrimoine. Autrement dit, chaque fois que l’entrepreneur passe un contrat pour
son activité, il engage en garantie l’intégralité de son patrimoine. C’est pour éviter les consé-
quences pouvant survenir en cas d’incidents de paiements que le législateur a défini les tech-
niques suivantes visant à protéger les biens de l’entrepreneur :
–– l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale de toute personne physique
entrepreneur (contre les actions susceptibles d’être diligentées par ses créanciers profes-
sionnels),
–– la déclaration notariée d’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence
principale de l’entrepreneur de façon à empêcher la saisie,
–– l’EIRL (entreprise individuelle à responsabilité limitée) qui consacre la technique du patri-
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moine d’affectation : l’entrepreneur, sans création d’une personne morale, distingue, au sein
de ses biens, ceux qu’il affecte à son activité des autres de façon à limiter sa responsabilité
aux seuls biens affectés ;
• soit créer une société. Ce choix couvre, en fait, trois hypothèses bien distinctes :
–– créer une société sans personne morale ou société en participation : c’est la situation où
plusieurs personnes décident de monter une activité économique mais ne crée pas pour
autant un patrimoine distinct du leur ; ce mode d’organisation extrêmement souple se
retrouve dans des situations aussi diverses que l’achat d’un cheval en commun ou la réali-
sation d’une co-production audiovisuelle,
–– créer une société unipersonnelle : dans ce cas, l’entrepreneur décide de créer un patri-
moine distinct du sien pour exercer son activité économique ; il y a ici une claire séparation
entre le patrimoine privé et le patrimoine professionnel puisque ces sociétés sont à respon-
sabilité limitée – EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) ou SASU (société
par actions simplifiée unipersonnelle),
–– créer une société à plusieurs, avec personne morale : dans ce cas, le terme de « société »
vise aussi bien le contrat à l’origine de la société et la personne morale créée ; les individus
choisissent un moule parmi ceux proposés par le législateur de façon à organiser à la fois les
relations entre eux mais également les relations avec les tiers ; la rédaction du contrat (des
statuts) permettant d’aménager les relations entre les associés dépend du choix de la forme
sociale. À ce titre, on peut distinguer :
– les sociétés à risque limité des sociétés à risque illimité, le choix de la forme sociale
conditionnant la possibilité pour les éventuels créanciers impayés de la société de se retour-
ner contre les associés,

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202111TDPA0216 91
Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

– la SAS (société par actions simplifiée), forme sociale atypique qui permet à la fois une
grande liberté contractuelle dans la rédaction des statuts et une responsabilité limité,
– la SA (société anonyme), seule société dont la constitution exige un capital minimum
(37 000 €) et qui présente une réglementation d’ordre public extrêmement détaillée en raison
de sa finalité : attirer un nombre potentiellement infini d’associés.
À ce cadre, on comprendra aisément que la réglementation présente des différences impor-
tantes selon que la société recourt ou non au marché boursier. Dans cette hypothèse, la régle-
mentation a pour principe directeur le principe d’égalité entre actionnaires, ce qui se traduit
par une augmentation des obligations en termes de transparence.
Bien évidemment, aucun choix n’est définitif. Il est parfaitement possible de commencer sans
patrimoine distinct, donc sans personne morale, pour ensuite créer une société avec d’autres
associés. Tout dépend bien souvent des perspectives de développement et de crédibilité.
Pour rendre compte de ces différentes facettes de l’entreprise, nous exposerons dans un pre-
mier temps les règles communes à toutes les sociétés (titre 1) en précisant les règles fiscales
applicables (titre 2) pour, dans un second temps, exposer en détail la réglementation de la SA
(titre 3) et terminer sur les spécificités des sociétés cotées (c’est-à-dire dont les titres sont admis
aux négociations sur un marché réglementé) (titre 4).
Le programme de l’État couvre en outre les obligations de communication des entreprises en
matière environnementale (titre 5), les notions essentielles de droit de l’informatique et les prin-
cipales règles juridiques régissant l’utilisation d’Internet (titre 6).

Titre 1. Les règles communes

à toutes les sociétés

À partir du moment où des individus décident d’agir à plusieurs, ils doivent passer un contrat de
société et ensuite choisir une forme sociale dans laquelle exercer leur activité.

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Il ne faut pas confondre les règles applicables à toutes les sociétés en raison du fait qu’elles
reposent toutes sur un contrat (chapitre 1) et les règles définissant les modes de fonctionne-
ment de chaque société qui dépendent du choix de la forme sociale opéré par les individus
(chapitre 2). Au cours de la vie d’une société, des transformations peuvent intervenir (chapitre 3).

Chapitre 1. La société comme contrat

Comme tout contrat, il convient de distinguer pour sa présentation les règles relevant du droit
commun (section 1) de celles propres au droit spécial, en l’occurrence les éléments caractéris-
tiques du contrat de société (section 2). Nous verrons enfin très rapidement les formalités de
constitution d’une personne morale (section 3).

Section 1. Le droit commun : le droit des contrats

I. LES CONDITIONS DE VALIDITÉ DES CONTRATS

Le contrat de société, pour être valide, doit respecter trois conditions, à savoir : la capacité (A),
le consentement (B) et le contenu certain et licite (C).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

A. LA CAPACITÉ DES ASSOCIÉS

Le principe est le suivant : il faut être capable pour s’engager.
Pour autant, un mineur ou un incapable peut être associé. Cela couvre bien évidemment les
sociétés à risque limité, ce qui ne pose pas de problème puisque la responsabilité de l’associé
est limitée à son apport mais, également les sociétés civiles à l’exception de celles ayant une
activité professionnelle, ce qui est plus embêtant car, dans ce cas, la responsabilité est indéfinie
et conjointe.
En revanche, un mineur ou un incapable ne peut jamais être associé d’une société en nom col-
lectif (SNC) ou commandité au sein d’une société en commandite car l’associé acquiert dans
ces sociétés le statut de commerçant incompatible avec la qualité d’incapable.

B. LE CONSENTEMENT DES ASSOCIÉS

Par définition, le consentement ne doit pas être vicié. L’hypothèse est quand même relativement
rare pour deux raisons :
• de façon générale, sauf cas extrême de violence, on ne devient pas associé sans avoir exa-
miné le projet ;
• de façon plus particulière, lorsqu’il s’agit d’une création d’une société à risque limité (SARL,
SA, SAS), pour que la nullité soit prononcée pour vice du consentement, il faut démontrer que
le consentement de tous les associés a été vicié, ce qui est extrêmement difficile.

C. LE CONTENU CERTAIN ET LICITE

L’objet social est le domaine d’activité de la société. Alors qu’une personne physique peut tout
faire, la personne morale créée est limitée par son objet (il faut donc modifier les statuts pour
ajouter éventuellement une activité). L’objet de la société doit être licite et non contraire à l’ordre
public.

REMARQUE
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La détermination de l’objet social a un impact sur les pouvoirs du dirigeant.

De façon générale, les actes passés par le dirigeant d’une société engagent la société sauf à
démontrer que le tiers savait que le dirigeant outrepassait ses pouvoirs. En outre, le dirigeant
ne peut jamais empiéter sur la compétence de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) en
modifiant par son action l’objet social. C’est l’hypothèse où la société a pour objet l’exploita-
tion d’un théâtre que le dirigeant vendrait :
• si la rédaction de l’objet du contrat de société circonscrit précisément l’activité à un théâtre
en particulier alors sa vente par le dirigeant aboutit à une liquidation de l’objet social qui ne
peut être dirigée que par l’ensemble des associés. C’est un cas de nullité ;
• si, au contraire, la rédaction de l’objet du contrat de société ne circonscrit pas précisément
l’activité à ce théâtre, et alors même que la société ne gère effectivement que ce théâtre,
alors il ne peut y avoir nullité de la vente.
De façon particulière, selon que la société est ou non à risque limité, les associés disposent en
fonction de la rédaction de l’objet d’un pouvoir de contrôle sur les actions du dirigeant :
• si la société est à risque limité, le dirigeant peut tout faire, sauf exceptions ; les associés
ne peuvent demander la nullité des contrats passés par le dirigeant ;
• si société est à risque illimitée : les associés peuvent demander la nullité des actes qui
outrepassent l’objet social.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

II. LES SANCTIONS DU NON-RESPECT

DES CONDITIONS DE VALIDITÉ DU CONTRAT
Le principe, c’est la nullité du contrat en cas de non-respect d’une de ces conditions de validité
du contrat.
En droit des sociétés, la création d’une activité économique et bien souvent d’une personne
morale, fait cependant que la nullité est une sanction exceptionnelle. Ainsi, la nullité d’une
société ne peut résulter que d’une disposition expresse du texte. En ce qui concerne les SARL
et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d’un vice de consentement
ni de l’incapacité, à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs. La nullité de la
société ne peut non plus résulter de la nullité des clauses léonines.

Section 2. Le droit spécial : le droit des sociétés

Il s’agit à présent d’exposer les éléments constitutifs du contrat de société, c’est-à-dire les élé-
ments permettant de le distinguer des autres contrats : les apports (I), la réalisation de bénéfices
ou d’économies (II) et la volonté de s’associer (III).

I. LES APPORTS DES ASSOCIÉS À LA SOCIÉTÉ

Pour créer une société, il faut des apports. Ces apports, sauf pour l’apport en industrie, consti-
tuent le capital social, c’est-à-dire le patrimoine de la personne morale. Il convient d’étudier la
nature (A), les effets (B) des apports ainsi que le cas particulier de l’apport en industrie (C).

A. LA NATURE DES APPORTS

Dans ce cadre, les associés peuvent effectuer plusieurs types d’apports pour devenir associé :
• apport en numéraire : c’est le plus simple et le plus évident. On apporte de l’argent à la
société et celle-ci a vocation à l’utiliser ;
• apport en nature : à défaut d’apporter de l’argent, l’associé apporte un bien. D’où problème

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de l’évaluation par rapport aux associés (pour qu’ils ne soient pas lésés par rapport lors de la
distribution des bénéfices) et par rapport aux tiers (pour qu’ils ne soient pas lésés lorsqu’ils
contracteront avec la société). Là encore, ces questions prennent plus d’importance dans les
sociétés à risque limité que dans celles à risque illimité.
L’apport en nature porte sur un bien. Il est donc parfaitement possible de l’apporter en pleine
propriété de façon à ce que la société en devienne propriétaire ou de le démembrer et de
n’apporter dans ce cas soit l’usufruit (la société récupérera les fruits dégagés par le bien
comme des loyers s’il s’agit d’un appartement), soit la nue-propriété (la société sert ici de
technique de gestion de patrimoine).
Plus encore, il est également possible d’effectuer un apport en jouissance, c’est-à-dire de
donner le bien en location et d’en conserver la propriété. Dans cette hypothèse, en cas de
faillite de la société, le bien revient dans le patrimoine de l’associé et ne peut faire l’objet d’une
saisie (c’est par exemple le cas d’un brevet dont l’inventeur ne veut pas prendre le risque de le
perdre en cas de faillite de la société à qui il en confierait l’exploitation).
La somme de ces apports compose le capital social, c’est-à-dire le gage des créanciers de la
société. Sauf liquidation judiciaire, les associés ont théoriquement vocation à récupérer leurs
apports en fin d’activité.

B. LES EFFETS DES APPORTS

La réalisation d’apports entraîne deux effets : qualité d’associé (1) et répartition des bénéfices (2).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

1. La qualité d’associé
C’est l’apport qui constitue l’associé. En principe, une société, lors de sa constitution, doit compor­
ter au moins deux associés. Il est cependant parfaitement possible de créer seul une société
(EURL et SASU). Les associés peuvent bien évidemment être des personnes physiques ou morales.

2. La répartition des bénéfices

Le principe de répartition des bénéfices dépend de l’importance de l’apport dans le capital
social. Il existe cependant d’importantes dérogations :
• dérogations propres à la liberté contractuelle des associés lors de la définition des statuts ;
• dérogations propres à la distinction entre actions et parts sociales compte tenu de la possibi-
lité pour les sociétés par actions d’émettre des actions de préférence, c’est-à-dire des
actions caractérisées par une dissociation entre le droit politique et le droit financier
(ex. : actions à droit de vote double, actions à dividendes prioritaires…) ;
• dérogations encore plus accentuées dans la SAS.

C. LE CAS PARTICULIER : L’APPORT EN INDUSTRIE

C’est le nom savant pour désigner ce que l’on appelle l’apport de compétence ou de savoir-
faire : un individu s’engage à travailler pour la société en contrepartie de quoi, il devient associé
(exemples d’un avocat ou d’un médecin). C’est un associé comme les autres en dépit du fait que
ce qu’il apporte ne peut nullement faire l’objet de saisie en cas de problème.
Cela a naturellement des conséquences :
• l’apport en industrie ne fait pas partie du capital social lorsque les associés décident de
créer une personne morale ;
• l’associé reçoit au minimum le même nombre de parts que celui qui en a reçu le moins.
Cet apporteur doit respecter deux types d’obligation :
• une obligation de faire : exécuter la prestation promise ;
• et une obligation de ne pas faire : il doit s’abstenir de faire concurrence à la société.
Les apports en industrie ne sont autorisés que dans les sociétés avec des parts sociales (donc
dans des sociétés où il y a par principe un contrôle des associés) et dans les SAS (mais, le légis-
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lateur a prévu la stipulation d’une clause d’inaliénabilité des actions rémunérant l’apport en
industrie et la procédure de révision du nombre de titres attribué à l’associé par le CAC pour
vérifier si l’attribution originelle reste toujours pertinente au terme d’un délai fixé par les statuts).
Cet apport n’est pas autorisé dans les SA.

II. L’OBJECTIF : RÉALISER DES BÉNÉFICES OU DES ÉCONOMIES

Si des personnes s’associent, c’est soit pour réaliser des économies, soit pour réaliser des
bénéfices. La société peut donc être une structure pour alléger des coûts (cas où des personnes
gèrent dans le cadre d’une société un bien ou pour diminuer l’imposition des associés) ou,
approche plus classique, une structure pour développer une activité économique susceptible de
dégager des bénéfices.

REMARQUE
Le texte interdit les clauses léonines (art. 1844‑1, C. civ.). Ces clauses peuvent prendre deux
facettes, soit la clause prévoit une répartition foncièrement inégalitaire au bénéfice d’un des
associés et donc au détriment des autres, soit la clause aboutit à exonérer l’associé de sa
participation aux pertes. Dans les deux cas, ces clauses sont réputées non écrites. D’où retour
au droit commun, c’est-à-dire à un partage égalitaire en fonction du nombre d’actions ou de
parts sociales détenues par chacun des associés.
On notera que la sanction du caractère « léonin » d’une clause n’a tendance à jouer que
si elle est stipulée dans le contrat de société et non dans un acte séparé (c’est l’enjeu des
pactes extrastatutaires d’actionnaires et des promesses de rachat croisées).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

III. LA VOLONTÉ DE S’ASSOCIER OU AFFECTIO SOCIETATIS

L’affectio societatis correspond ni plus ni moins à la volonté de s’associer.
C’est l’élément le plus évident mais en même temps le plus compliqué :
• le plus évident : si on s’associe, c’est précisément parce que l’on souhaite agir à plusieurs ;
• le plus compliqué : il faut régler les relations entre les associés soit par le biais de statuts, soit
par le biais de pactes extrastatutaires.
Les associés sont supposés être sur un pied d’égalité. Par voie de conséquence, tout associé a
droit de participer aux décisions collectives. Cette participation a pour origine le droit de vote de
chaque associé : c’est un droit fondamental que les statuts sociaux ne sauraient supprimer et
auquel les associés ne peuvent renoncer, toute renonciation étant nulle. Une action ou une part
sociale est égale à une voix. C’est uniquement dans les sociétés où le capital est composé
d’actions, qu’il est possible de dissocier le droit de vote du droit de toucher des dividendes plus
importants.
Mais, dans tous les cas, on ne peut augmenter les engagements des associés sans leur consen-
tement. Une telle décision nécessite un vote à l’unanimité.

Section 3. Les formalités de constitution

d’une personne morale

À partir du moment où les associés décident de créer une personne morale et de ne pas rester
uniquement dans le cadre d’une société en participation, on peut donc distinguer deux étapes :
la rédaction des statuts (I) et les formalités postérieures (II).

I. LA RÉDACTION DES STATUTS (DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ)

Le contrat de société (les statuts) n’est en principe pas un contrat solennel mais il est nécessaire
de le mettre par écrit. Si la rédaction des statuts relève de la liberté contractuelle, elle doit néan-
moins tenir compte des contraintes du droit spécial en la matière.

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La loi impose la forme écrite et des mentions obligatoires (telles que les apports de chaque asso-
cié, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les
modalités de son fonctionnement). Le législateur impose par ailleurs des mentions complémen-
taires spécifiques propres à certains types de société (notamment SA et SARL). Les associés
peuvent inscrire dans les statuts diverses mentions non imposées par la loi.
La société est constituée dès la signature des statuts.

II. LA PHASE DE FORMALITÉ POSTÉRIEURE À LA SIGNATURE DES STATUTS

Les formalités suivantes doivent être accomplies :
• insertion dans un journal d’annonces légales (JAL) dans le département du siège social.
Aucun délai n’est prescrit par la loi pour la réalisation de cette formalité ;
• dépôt d’un dossier d’immatriculation de la société auprès du CFE. Ce dossier permettra
l’immatriculation de la société au RCS. Aucun délai n’est prescrit par la loi pour la réalisation
de cette formalité, mais c’est à compter de la date d’immatriculation que la société
acquiert la personnalité morale.
• le greffier du tribunal procédera, au vu des éléments de ce dossier, à une insertion dans le
Bodacc (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Si ces formalités ne sont pas accomplies, alors les associés agissent dans le cadre d’une société
en participation dont les règles de fonctionnement et de responsabilité dépendent de la façon
dont les associés révèlent leur existence aux tiers.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Chapitre 2. La société comme personne morale

Tout l’enjeu de la création d’une société réside précisément dans l’émergence d’une personne
morale et donc d’un patrimoine distinct de celui des associés. Le droit des sociétés définit les
règles de fonctionnement de cette personne morale et essaie de trouver un équilibre entre les
droits des associés et les droits de cette nouvelle personne. Pour exposer cet équilibre, nous
distinguerons les relations entre les associés et la société (section 1) de celles entre les associés
et les dirigeants (section 2).

Section 1. Les relations entre les associés et la société

Les associés se réunissent en assemblées.

I. LES DIFFÉRENTES ASSEMBLÉES

Il convient de distinguer les AGO (assemblées générales ordinaires), les AGE (assemblées
générales extraordinaires) des assemblées spéciales.
Les textes prévoient expressément les attributions des AGE. Les AGE sont seules habilitées à
modifier les statuts dans toutes leurs dispositions. Toutefois, elles ne peuvent augmenter les
engagements des actionnaires qu’à l’unanimité.
Les AGO prennent toutes les décisions autres que celles prévues pour les AGE. L’AGO est réunie
au moins une fois par an, dans les 6 mois de la clôture de l’exercice.
Les assemblées spéciales réunissent les titulaires d’actions d’une catégorie déterminée.

II. LA NULLITÉ D’UN ACTE MODIFIANT LES STATUTS

La nullité d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du
texte. La nullité d’actes ou délibérations autres que ceux modifiant les statuts ne peut résulter
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que de la violation d’une disposition impérative du texte.

La jurisprudence interprète de façon restrictive ces dispositions. Par exemple, il a été jugé que
la loi n’imposait pas que l’AGE statue sur rapport du conseil d’administration. Autre exemple, la
violation du principe du contradictoire n’a pas été considérée comme une cause de nullité de la
décision de l’exclusion d’un associé. En outre, s’agissant d’une faculté accordée par le législa-
teur, le juge n’est pas obligé de prononcer la nullité des actes.

REMARQUE
Cette règle pose des difficultés en matière de SAS en raison de la liberté contractuelle que le
législateur a accordé aux fondateurs de ce type de société. La loi prévoit expressément, à
l’égard des SAS, une nullité absolue (art. L. 227‑15 : « Toute cession de titres effectuée en
violation des clauses statutaires est nulle ») et une nullité facultative (art. L. 227‑9 : « Les statuts
déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les
formes et conditions qu’ils prévoient […] Les décisions prises en violation des dispositions du
présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé »). Le juge cherche alors
à concilier la liberté contractuelle et le droit des sociétés d’ordre public.
Dans un cas, la direction d’une SAS, détenue à parts égales par deux associés, avait été
confiée à un conseil d’administration dont le nombre de membres avait été statutairement fixé
à 4 au moins et 6 au plus. Le règlement intérieur de la société imposait que cette composition
reflète la parité existant entre les associés dans la répartition du capital. À la suite d’une démis-
sion, le conseil d’administration réduit à 3 membres s’était réuni sans que ne soit exercée la

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

faculté, offerte par les statuts, de procéder à titre provisoire au remplacement de l’administra-
teur démissionnaire. Un actionnaire entendait obtenir la nullité d’une décision adoptée par le
conseil au motif que la composition du conseil d’administration était contraire aux exigences
impératives posées par les statuts et le règlement intérieur de la société. La Cour de cassation
n’a pas reconnu la nullité de la décision.

Section 2. Les relations entre les dirigeants et les associés

Les relations entre dirigeants et associés sont d’une nature radicalement différente selon que la
société est à risque illimité ou à risque limité :
• si la société est à risque illimité, compte tenu de la possibilité pour les créanciers de se
retourner contre les associés, ceux-ci disposent indirectement un droit de regard permanent
sur la gestion avec la possibilité de demander la nullité des actes qui outrepassent l’objet
social ;
• si la société est à risque limité, les voies de droit des associés sont en revanche restreintes
pour remettre en cause les actes des dirigeants. Il existe cependant la procédure propre aux
conventions réglementées qui permet d’informer les associés sur les actes qui créeraient un
conflit d’intérêts entre la société et son bénéficiaire.
Dans un cas comme dans l’autre, l’information des associés joue un rôle fondamental. Nous en
exposerons d’abord les règles (I) ensuite les sanctions (II).

I. LES RÈGLES RELATIVES AU DROIT À L’INFORMATION DES ASSOCIÉS

Nous étudierons, d’une part, les règles relatives au droit à l’information (A) et, d’autre part, les
moyens d’action des associés pour obtenir l’information qui leur est due (B).

A. LES RÈGLES RELATIVES AU DROIT À L’INFORMATION

Nous exposerons d’abord les règles communes à toutes les sociétés (1) pour ensuite présenter
les nuances du droit à l’information selon la forme sociale (2).

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1. Les règles communes à toutes les sociétés à l’exception des SAS
Pour toutes les formes sociales à l’exception de la SAS, le législateur a consacré pour tout asso-
cié le droit d’obtenir, au moins une fois par an, communication des livres et des documents
sociaux, et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale. L’associé a également la
possibilité de demander, lors des assemblées générales, toutes explications complémentaires
qu’il jugerait opportune (sous réserve du respect du secret des affaires).

2. Les règles relatives à l’information due

aux associés dans une SAS, SARL, SNC ou SA
a. Dans les SAS
Pour la SAS, tout dépend de la liberté contractuelle (ce droit dépend donc de la négociation des
statuts entre les associés).

b. Dans une SARL ou une SNC

➠➠Le droit à une information permanente
Tout associé a le droit de prendre connaissance, à tout moment, au siège social, concernant les
3 derniers exercices, les comptes annuels (bilans, comptes de résultats et annexes), inventaires,
rapports soumis aux assemblées et procès-verbaux de ces assemblées. L’associé doit se dépla-
cer en personne au siège social et ne peut envoyer un mandataire car ce droit de communication

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

doit être exercé par l’associé lui-même. Il peut se faire assister d’un expert inscrit. De même,
l’associé a le droit de faire une copie de ces documents (sauf de l’inventaire).
Tout associé peut également, à tout moment, obtenir, au siège social, la délivrance d’une copie
certifiée conforme des statuts de la société en vigueur au jour de la demande. Dans ce cas, la
société doit annexer à ce document la liste des gérants et, le cas échéant, des CAC en exercice.
Tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au gérant
sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ce droit peut être mis en
œuvre dans le cadre d’une procédure d’alerte, ouverte à tous les associés non gérants, quelle
que soit la proportion de leurs droits dans le capital. Le gérant doit répondre par écrit dans le
délai d’un mois, et transmettre copie de la question et de la réponse au CAC s’il en existe un.

➠➠Le droit à une information préalable aux assemblées

15 jours au moins avant la date de l’assemblée annuelle d’approbation des comptes, les
associés doivent recevoir un certain nombre de documents sociaux, dont les comptes annuels,
l’inventaire et le rapport de gestion. Les associés ont également la possibilité de poser des
questions écrites auxquelles le gérant devra répondre lors de l’assemblée.
Dans les 15 jours qui précèdent la tenue de toute autre assemblée, doivent être adressés à
chaque associé le texte des résolutions proposées (c’est-à-dire l’ordre du jour), le rapport des
gérants, le cas échéant, le rapport des CAC. Ces documents doivent aussi être tenus à dispo-
sition des associés au siège social afin qu’ils puissent en prendre connaissance et copie.

c. Dans une SA
La SA présente quelques nuances en matière des règles relatives à l’information due aux action-
naires en raison de son mode d’organisation.

➠➠Les documents à communiquer aux actionnaires

Pendant le délai de 15 jours qui précède la réunion de l’assemblée générale, tout actionnaire a
le droit de prendre connaissance ou copie de la liste des actionnaires.
Avant l’assemblée, tout actionnaire d’une SA a le droit d’obtenir communication :
• des comptes annuels et de la liste des administrateurs ou des membres du directoire et du
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conseil de surveillance, et, le cas échéant, des comptes consolidés ;

• des rapports du conseil d’administration ou du directoire et du conseil de surveillance et des
CAC ;
• du texte et de l’exposé des motifs des résolutions proposées, ainsi que des renseignements
concernant les candidats au conseil d’administration ou au conseil de surveillance ;
• du montant global, certifié exact par les CAC, des rémunérations versées aux 10 ou 5 per-
sonnes les mieux rémunérées ;
• du montant global, certifié par les CAC, des versements effectués en application des 1° et 4°
de l’article 238 bis du CGI ainsi que de la liste des actions nominatives de parrainage, de
mécénat ;
• d’une copie des statuts de la société en vigueur au jour de la demande.
À compter de la communication, tout actionnaire a la faculté de poser des questions écrites
auxquelles le conseil d’administration ou le directoire est tenu de répondre au cours de l’AG.
La société est tenue de communiquer les documents cités ci-avant pour les 3 derniers exer-
cices, les procès-verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues au cours de ces 3 der-
niers exercices.
Une procédure d’alerte est prévue. Ainsi, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins
5 % du capital social ou une association d’actionnaires peuvent, deux fois par exercice, poser
par écrit des questions au président du conseil d’administration ou au directoire sur tout fait de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse est communiquée au commis-
saire aux comptes.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

➠➠Les modalités pour exercer le droit à la communication

L’actionnaire d’une SA peut l’exercer lui-même ou par un mandataire qu’il aura choisi. Il peut se
faire assister d’un expert inscrit sur une des listes établies par les cours d’appel et tribunaux.
L’actionnaire, ou son mandataire, a le droit de prendre copie de ces documents (sauf de l’inven-
taire). Les actionnaires peuvent exiger que les documents leur soient envoyés par courrier. Ainsi,
à compter de la convocation de l’AG et jusqu’au 5e jour inclu avant la réunion, tout actionnaire
titulaire de titres nominatifs peut demander à la société de lui adresser les documents par cour-
rier. La société est tenue de procéder à cet envoi avant la réunion et à ses frais.

d. Dans les sociétés cotées

Pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le 21e jour précédant l’AG, les
sociétés cotées sont tenues de disposer d’un site Internet afin de satisfaire à leurs obligations
d’information de leurs actionnaires.
En conclusion, on mesure ici le poids d’une réglementation qui tient à prendre en compte l’inté-
rêt de chaque associé. C’est précisément pour éviter cela que la réglementation de la SAS a
supprimé l’exigence d’AG pour privilégier la liberté statutaire dans la délibération des décisions
collectives relevant de la compétence des assemblées, à l’exception de quelques règles mini-
males impérativement dévolues aux associés (les décisions en matière d’augmentation, d’amor-
tissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en
une société d’une autre forme sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collec-
tivement par les associés).

B. LES MOYENS D’ACTION DES ASSOCIÉS (OU ACTIONNAIRES)

POUR OBTENIR L’INFORMATION QUI LEUR EST DUE
Ces moyens divergent selon la forme sociale : à la règle commune à toutes les sociétés, à
l’excep­tion de la SAS, de la possibilité d’obtenir les documents sous astreinte (1), s’ajoute la
possibilité pour les associés des sociétés de capitaux (SARL, SA, SCA, SAS) de demander une
expertise de gestion (2). L’intervention des CAC est prévue (3).

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1. La règle commune : l’astreinte (art. L. 238‑1, C. com.)
De façon générale, si le dirigeant d’une société refuse de communiquer ou de donner accès à
des documents, les associés peuvent demander au président du tribunal de commerce statuant
en référé, soit d’enjoindre sous astreinte au gérant de les communiquer, soit de désigner un
mandataire chargé de procéder à cette communication.
Lorsqu’il est fait droit à la demande, l’astreinte et les frais de procédure sont à la charge du
gérant, du conseil d’administration ou du directoire mis en cause.

2. Les règles particulières à certaines sociétés : expertise de gestion

L’expertise de gestion est la possibilité offerte aux associés minoritaires de certaines sociétés
(SARL, SA, SCA, SAS) de demander au juge la nomination d’un expert de façon à ce qu’il donne
son avis sur opération contestée par les associés.
La demande doit porter sur une ou plusieurs opérations de gestion clairement identifiées et en
aucune manière, une demande viserait à examiner l’intégralité des actes passés par le dirigeant.
L’expert doit déposer son rapport au greffe dans les délais. Le greffier en assure la communica-
tion. Ce rapport doit être adressé non seulement au demandeur et, selon le cas, au gérant, au
conseil d’administration ou au directoire, mais aussi en toute hypothèse au ministère public, au
comité d’entreprise et au CAC. Dans les sociétés cotées, il doit être également communiqué à
l’AMF (Autorité des marchés financiers). Ce rapport doit en outre être annexé à celui établi par le
CAC en vue de la prochaine AG et recevoir la même publicité.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Les conditions requises pour que les minoritaires puissent procéder à cette demande sont pré-
vues par la loi :
• dans une SARL, un ou plusieurs associés représentant au moins le 1/10 du capital social
peuvent, soit individuellement, soit en se groupant, demander en justice la désignation d’un ou
plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion
(art. L. 223‑37, C. com.) ;
• dans une SA, SCA ou SAS, une association d’actionnaires ainsi qu’un ou plusieurs action-
naires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se grou-
pant, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des
questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant,
des sociétés qu’elle contrôle (art. L. 225‑231, C. com.). À défaut de réponse dans un délai d’un
mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires
peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un
rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

REMARQUE
S’agissant des SA, des questions écrites doivent précéder la demande de désignation d’un
expert alors que s’agissant des SARL, des questions écrites préalables ne sont pas exigés. En
matière de SA, le seuil de détention des demandeurs de l’expertise est d’au moins 5 % du
capital social alors que pour les SARL, le seuil est d’au moins 10 % du capital social.

3. L’intervention des CAC

a. L’obligation de désigner un CAC
L’intervention d’un CAC est uniquement obligatoire pour les SA. Toute SA doit désigner au moins
un CAC et au moins deux lorsqu’elle est astreinte à publier des comptes consolidés.
Pour les autres sociétés, cela dépend du franchissement de certains seuils :
• la désignation d’un CAC est obligatoire dans les SARL ou SNC lorsque deux des éléments
suivants dépassent les seuils : 1 550 000 € de total de bilan, 3 100 000 € de chiffre d’affaires
et 50 salariés. Même si ces seuils ne sont pas atteints, la nomination d’un CAC peut être
demandée en justice par un associé ;
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• les SAS ne sont pas tenues de désigner un CAC dès lors qu’elles n’ont pas dépassé les
chiffres fixés pour deux de ces trois critères pendant les 2 exercices précédant l’expiration du
mandat du CAC : 1 000 000 € de total du bilan, 2 000 000 € de montant hors taxe du chiffre
d’affaires et 20 salariés permanents. En outre, sont également tenues de désigner au moins un
CAC les SAS qui contrôlent une ou plusieurs sociétés ou qui sont contrôlées par une ou plu-
sieurs sociétés. Même si les seuils prévus ci-avant ne sont pas atteints, la nomination du CAC
peut être demandée en justice par un ou plusieurs associés représentant au moins le 1/10 du
capital.
Les CAC sont nommés par l’AGO et rendent compte de leur mission à cette AGO, en présentant
un rapport de certification.

b. La mission du ou des CAC

La mission générale du CAC consiste en la vérification de la comptabilité et la certification des
comptes. Il s’agit d’un rôle de prévention au service de l’entreprise et des partenaires écono-
miques. Cette mission s’exerce au profit non seulement des actionnaires, mais aussi de toute
personne (créanciers, fournisseurs, banquiers, salariés, investisseurs éventuels) qui a intérêt à
connaître la situation financière de la société.
À la suite de ses contrôles, le CAC certifie (ou pas) que les comptes annuels sont réguliers et
sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé, ainsi que
de la situation financière du patrimoine de l’entité à la fin de cet exercice.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

II. LA RESPONSABILITÉ DES DIRIGEANTS

POUR DÉFAUT D’INFORMATION DES ASSOCIÉS
Il convient d’étudier les hypothèses où la loi a expressément prévu des sanctions pour manque-
ment à certaines obligations très particulières (A). Hormis ces dispositions spécifiques, l’action
des associés vise à engager soit la responsabilité pénale, soit la responsabilité civile des diri-
geants (B).

A. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DU DROIT DES SOCIÉTÉS

1. Dans les sociétés à responsabilité illimitée
On retiendra encore et toujours l’importance de la distinction entre société à risque limité et
société à risque illimité puisque le législateur n’a pas détaillé d’infractions pour les sociétés à
risque illimité. En fait, comme les associés ont intérêt à contrôler la gestion compte tenu du
risque qu’elle leur fait courir sur leur patrimoine personnel, c’est le droit pénal classique qui
s’applique à travers l’abus de confiance.

2. Dans les SARL

Le rapport de gestion, l’inventaire et les comptes annuels établis par les gérants sont soumis à
l’approbation des associés réunis en assemblée, dans le délai de 6 mois à compter de la clôture
de l’exercice. Les documents visés ci-avant, le texte des résolutions proposées ainsi que, le cas
échéant, le rapport des CAC, les comptes consolidés et le rapport sur la gestion du groupe sont
communiqués aux associés. Toute délibération, prise en violation de cette règle peut être
annulée. Cette nullité (facultative) ne s’applique pas au non-respect du droit de communication
des associés dans le cadre d’une assemblée autre que l’AGO annuelle.

3. Dans toutes les sociétés commerciales

a. Les délits
Seul le chapitre VII du titre IV présente une série d’infractions communes à toutes les sociétés
commerciales constitutives de délits. Il s’agit essentiellement de manquements à l’obligation

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d’information concernant les participations dans les filiales et sociétés contrôlées :
• art. L. 247‑1, al. 1er, C. com. : est puni d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de
9 000 €, notamment, le fait, pour les présidents, les administrateurs, les directeurs généraux
ou les gérants de toute société de ne pas mentionner dans le rapport annuel présenté aux
associés sur les opérations de l’exercice, une éventuelle prise de participation dans une société
qui a son siège sur le territoire français, dès lors que cette prise de participation représente,
selon le cas, plus du 1/20, du 1/10, du 1/5, du 1/3, de la moitié ou des deux tiers du capital ou
des droits de vote aux assemblées générales de cette société ou de l’éventuelle prise de
contrôle d’une telle société.
• art. L. 247‑1, al. 2, C. com. : encourent une amende de 9 000 € les membres du directoire ou
du conseil d’administration des sociétés qui sont tenus d’établir des comptes consolidés, dès
lors que ces documents n’ont pas été établis et n’ont pas été adressés aux actionnaires ou
associés, dans les délais prévus par la loi.

b. Les contraventions
Est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 5e classe le fait, pour le président,
l’administrateur, le DG ou le gérant d’une société cotée (dont les actions sont admises, en tout
ou partie, à la négociation sur un marché réglementé) de n’avoir pas procédé aux publications
légales.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

B. LES RÈGLES GÉNÉRALES DE RESPONSABILITÉ

REMARQUE
Nous n’examinerons ici que le cas où la société est in bonis. En cas de procédure collective,
on peut exercer l’action en comblement de passif à l’encontre des dirigeants (l’action sociale
ne peut pas se cumuler avec l’action en comblement de passif).
La distinction entre responsabilité pénale (1) et responsabilité civile (2) découle de la différence
de finalité pouvant exister entre une action en justice intentée devant le juge pénal et celle menée
devant le juge civil. Le point commun dont il faut tenir compte, c’est l’existence de la personne
morale qui fait écran entre la personne du dirigeant et celle de l’associé qui voudrait se retourner
contre lui.

1. La responsabilité pénale des dirigeants

Les dirigeants sont pénalement responsables en vertu du droit commun des affaires (abus de
biens sociaux, etc.) ou de quelques dispositions particulières du droit des sociétés. Dans ce cas,
l’associé doit démontrer un préjudice personnel et distinct s’il veut intenter une action civile indi-
viduelle.

2. La responsabilité civile des dirigeants à l’égard des associés

Concernant la responsabilité civile du dirigeant, il convient d’en distinguer les conditions de fond
des règles de procédure.

a. Les conditions de fond de l’action en responsabilité civile du dirigeant

Les trois éléments suivants doivent être réunis :
• une faute : soit la violation des dispositions législatives ou réglementaires, soit la violation des
statuts, soit une faute de gestion ;
• un préjudice ;
• un lien de causalité entre la faute et le préjudice, ce qui pose bien souvent problème compte
tenu précisément de l’écran que représente la personne morale.
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REMARQUE
La faute de gestion reprochée au dirigeant s’apprécie de façon différente selon que le préju-
dice a été subi par la société elle-même, par les associés de la société ou par un tiers.
En principe, en cas de dommage causé par une faute du dirigeant, le tiers doit se retourner
contre la société et la responsabilité du dirigeant, subordonnée à la démonstration d’une faute
détachable de ses fonctions qui lui est personnellement imputable, n’est qu’exceptionnelle.
Concernant la responsabilité civile du dirigeant à l’égard de la société elle-même, la faute com-
mise par le dirigeant doit être une faute détachable de ses fonctions.
En revanche, la mise en œuvre de la responsabilité du dirigeant à l’égard des associés en
réparation du préjudice qu’ils ont personnellement subi n’est pas soumise à la condition que
les fautes imputées à ce dirigeant soient des fautes détachables de ses fonctions.
La faute détachable des fonctions est une faute intentionnelle d’une exceptionnelle gravité
incompatible avec l’exercice normal des fonctions. Par exemple, commet une faute détachable
des fonctions le dirigeant d’une filiale qui, dans l’intention d’avantager la société mère en
redressement judiciaire, s’abstient de déclarer la créance de la filiale au passif de cette procé-
dure collective, ou encore le gérant d’une SARL qui n’a jamais exécuté le contrat signé par lui
au nom de la société.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

b. Les règles de procédure

Les règles exposées proviennent du Code de procédure civile et du Code civil et valent pour
toutes les sociétés. Elles représentent en somme le droit commun en la matière. À ce cadre
général s’ajoutent différentes dispositions qui tiennent compte des caractéristiques de chaque
forme sociale.

➠➠L’action individuelle (personnelle) en responsabilité

Tout associé ou actionnaire qui subit personnellement un préjudice du fait d’un dirigeant de la
société dont il est membre, peut engager une action en réparation de ce préjudice. Cette action
n’est recevable que si le préjudice invoqué par l’associé ou l’actionnaire est distinct de celui qui
aura été éventuellement subi par la société elle-même. Par exemple, il a été jugé que la perte de
valeur des titres consécutive à l’amoindrissement du patrimoine social ne constituait pas pour
les associés un préjudice personnel réparable. Les dommages-intérêts accordés par le juge,
dans le cadre de cette action, reviennent intégralement au demandeur (et non à la société). Cette
action individuelle peut également être intentée une fois la cession des titres intervenues à partir
du moment où elle n’est pas prescrite.
Lorsque plusieurs actionnaires ou associés subissent individuellement un préjudice causé par
les mêmes faits, ils peuvent se regrouper et donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux de
mener l’action au nom de tous devant les juridictions civiles.
Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé,
cette action peut, de même, être menée par les associés ou actionnaires réunis dans une asso-
ciation.

➠➠L’action sociale (collective) en responsabilité

Lorsqu’un dirigeant a commis une faute qui a causé un préjudice à la société, une action en
réparation peut être engagée par les représentants légaux de la société (au nom de cette société :
action ut universi) ou par un associé (dans ce dernier cas, on parle d’action ut singuli).
L’idée est la suivante : il est peu probable que le dirigeant intente contre lui-même une action en
justice au nom de la société. C’est pourquoi tout associé peut se substituer aux organes diri-
geants de façon à obtenir réparation du préjudice pour la société. Dans ce cas, bien évidem-

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ment, les dommages-intérêts sont attribués à la société.
Si l’associé ou l’actionnaire peut exercer cette action sociale même si, dans le même temps, il
demande réparation de son préjudice personnel dans le cadre d’une action individuelle, il doit
cependant avoir la qualité d’associé ou d’actionnaire au jour où il forme l’action sociale.
Les associés ou actionnaires peuvent exercer l’action sociale, soit individuellement, soit en se
regroupant et en chargeant un ou plusieurs d’entre eux de les représenter, soit par une associa-
tion d’actionnaires (dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché
réglementé).
Le législateur a donné un caractère d’ordre public à ce droit en n’accordant aucune portée aux
éventuelles atteintes qu’il pourrait subir. Ainsi, est réputée non écrite toute clause des statuts
ayant pour effet de subordonner l’exercice de l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation
de l’assemblée ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action. Aucune
décision de l’assemblée des associés ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en respon-
sabilité contre les gérants pour la faute commise dans l’accomplissement de leur mandat.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Chapitre 3. Les modifications

ou transformations de la société

Section 1. La transformation de forme sociale

La transformation d’une société en une autre forme sociale n’entraîne pas la création d’un être
moral nouveau. Ce n’est véritablement que dans des cas extrêmes qu’il y a véritablement créa-
tion d’une personne morale nouvelle (passage d’une société à une association ou vice versa par
exemple).
En revanche, le choix de la forme sociale a un impact sur la procédure.
• par principe, toute transformation en SAS implique un vote à l’unanimité en raison du mode de
fonctionnement de celle-ci et de l’importance de la négociation des statuts dans cette struc-
ture pour définir les droits de chacun ;
• de même pour une transformation en SNC, la loi exige également l’unanimité en raison cette
fois de la solidarité indéfinie qui pèse sur chaque associé.

REMARQUE
Lorsqu’une société de quelque forme que ce soit qui n’a pas de CAC se transforme en société
par actions, un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d’apprécier la valeur
des biens composant l’actif social et les avantages particuliers, sont désignés, sauf accord
unanime des associés par décision de justice.

Section 2. Le changement d’objet ou d’activité de la société

Quels que soient l’importance et le nombre des modifications apportées aux statuts, il ne saurait
y avoir disparition de la personne morale.
S’agissant de modifications statutaires, le changement d’objet ou d’activité de la société est de
la compétence de l’AGE.
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Section 3. Le transfert de siège social

Le transfert de siège social n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle.
La décision de transférer le siège de la société doit être prise dans les conditions prévues par la
loi pour toute modification des statuts. Cette décision relève de la compétence de l’AGE. Des
modalités particulières sont cependant prévues par la loi.

EXEMPLE
En cas de transfert de siège au sein de l’Union européenne, le principe de la liberté d’éta-
blissement permet à la société de réaliser le transfert de son siège sans perdre sa personnalité
morale, sous réserve de respecter les règles de transfert françaises et les formalités de consti-
tution dans le pays d’accueil.
Concernant les SARL, le déplacement du siège social est décidé par un ou plusieurs associés
représentant plus de la moitié des parts sociales. En revanche, les associés ne peuvent, si ce
n’est à l’unanimité, changer la nationalité de la société. En outre, le déplacement du siège
social sur l’ensemble du territoire français peut être décidé par le ou les gérants, sous réserve
de ratification de cette décision par les associés représentant plus de la moitié des parts
sociales.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Concernant les SA ou SCA, le déplacement du siège social dans le même département ou

dans un département limitrophe peut être décidé par le conseil d’administration ou de surveil-
lance, sous réserve de ratification de cette décision par la prochaine AGO. En outre, l’AGE peut
changer la nationalité de la société, à condition que le pays d’accueil ait conclu avec la France
une convention spéciale permettant d’acquérir sa nationalité et de transférer le siège social sur
son territoire, et en conservant la personnalité juridique de la société. En l’absence de telle
convention, l’opération de transfert de siège social requiert une décision unanime des action-
naires.
Concernant les sociétés européennes, elles peuvent transférer leur siège dans un autre État
membre de l’UE. Le transfert de siège est décidé par l’AGE dans les conditions de modifica-
tions statutaires et est soumis à la ratification des assemblées spéciales d’actionnaires.

Section 4. Les modifications portant sur le terme de la société

La durée d’une société est déterminée par les statuts. Elle ne peut, en aucun cas, excéder
99 ans.

I. LA PROROGATION DE LA DURÉE DE LA SOCIÉTÉ

La prorogation régulière d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nou-
velle.
Un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés doivent être consultés à
l’effet de décider si la société doit être prorogée pour une nouvelle durée qui ne peut être supé-
rieure à 99 nouvelles années ; dans cette limite, la durée de la société peut être prorogée plu-
sieurs fois. La prorogation équivaut à une modification des statuts et doit, dès lors, être décidée
selon les règles propres à chaque société.
L’arrivée du terme d’une société entraîne sa dissolution de plein droit. La jurisprudence est
constante à ce sujet. Juridiquement, la seule solution est de recréer la société ou plus exacte-
ment de transformer la société, qui est devenue de fait, en la forme initiale.

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II. LA RÉDUCTION DE LA DURÉE DE LA SOCIÉTÉ
La réduction de la durée de la société n’entraîne pas sa dissolution.
S’agissant de modifications statutaires, la réduction de la durée de la société est de la compé-
tence de l’AGE.

Titre 2. La fiscalité des sociétés

Chapitre 1. La fiscalité de la constitution

des sociétés
Les apports se traduisent généralement par un transfert de propriété du patrimoine de l’associé
vers celui de la société. Ce transfert s’accompagne d’une formalité : l’enregistrement à l’origine
de quoi des droits vont être perçus par l’État (les droits d’enregistrement également appelés
droits de mutation pour davantage rendre compte du transfert de propriété) (section 2). Ces
droits ont été considérablement réduits, ce qui a allégé le coût de création des sociétés. Ces
droits dépendent de la nature du bien. À la diversité des apports présentés en droit des sociétés
s’ajoute donc une distinction selon la fiscalité applicable (section 1).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Section 1. Les différents apports à la société au sens fiscal

Il convient de distinguer les apports purs et simples (I) des apports à titre onéreux (II).

I. LES APPORTS PURS ET SIMPLES (APS)

Les apports purs et simples correspondent aux apports existant en droit des sociétés.
Autrement dit, l’associé effectue un apport en numéraire ou en nature en contrepartie de quoi il
reçoit des titres (actions ou parts sociales).
Ces apports sont dispensés de tout droit d’enregistrement. Si ces apports sont réalisés au
cours de la vie de la société, ils sont enregistrés au droit fixe de 375 € (si le capital social est
inférieur à 225 000 €) ou 500 € (si le capital social est supérieur ou égal à 225 000 €).

REMARQUE
Par exception, lorsqu’une personne (physique ou morale) soumise à l’IR apporte un immeuble,
des droits immobiliers, un fonds de commerce ou une clientèle commerciale, un droit à un bail
ou une promesse de bail qui porterait sur tout ou partie d’un immeuble, à une société soumise
à l’IS, des droits de mutation à titre onéreux doivent être acquittés. Les apports concernant
d’autres biens sont en revanche exonérés de droit de mutation (ex. : apport en numéraire).
L’apporteur bénéficie, toutefois, d’une exonération de droits d’enregistrement si, ayant effec-
tué ses apports dès la constitution de la société, il s’est engagé à conserver pendant 3 ans
les titres qui lui ont été remis en contrepartie de l’apport. La mise en société d’un entrepreneur
individuel ne lui coûte donc strictement rien !

II. LES APPORTS À TITRE ONÉREUX (APO)

Cette catégorie d’apports n’existe qu’en fiscalité car elle ne correspond pas à la définition précé-
demment donnée. En l’occurrence, en contrepartie de ce qu’il apporte, l’associé reçoit non pas
des droits sociaux mais un prix (on raisonne donc comme s’il avait réalisé une vente). Pratiquement,
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plutôt que de payer un prix, la société va devoir assumer une dette à l’égard de l’associé.
Cette situation joue pleinement lorsque, par exemple, des associés décident d’apporter un
immeuble grevé d’un passif hypothécaire à une société civile soumise à l’IR. Dans ce cas, il
convient de distinguer dans la valeur globale de l’immeuble :
• l’apport pur et simple qui est exonéré puisque la société est fiscalement transparente (il ne
s’agit pas de l’hypothèse évoquée précédemment du transfert du patrimoine privé vers le
patrimoine d’une société soumise à l’IS) ;
• l’apport à titre onéreux qui correspond à la valeur de la dette que la société devra assumer et
qui sera taxé comme une vente d’immeuble, soit 5 %.
De cette façon, c’est la société qui devra ensuite acquitter les mensualités de l’emprunt.

EXEMPLE
Un associé fait l’apport d’un immeuble d’une valeur de 200 000 € grevé d’une dette de
50 000 €. L’apport est pur et simple pour 150 000 € et à titre onéreux pour 50 000 €.
Dans le cadre d’apport à titre onéreux soumis aux droits d’enregistrement, le taux applicable
dépend de la nature du bien qui fait l’objet de l’apport à titre onéreux :
• s’il s’agit d’immeubles ou droits immobiliers, le taux global est de 5 % ;
• s’il s’agit de fonds de commerce, le taux est de 0 % à 5 % ;
• s’il s’agit de titres de sociétés, les droits d’enregistrement sont de 0,10 % pour les cessions
d’actions sans plafonnement ; de 3 % avec un abattement de 23 000 € sans aucun plafonne-
ment pour les cessions de parts sociales ; de 5 % pour les cessions de participations dans des
personnes morales à prépondérance immobilière ;

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

• s’il s’agit de créances de toute nature, rentes, obligations négociables, de même que les
apports à titre onéreux de brevets et concessions de licences d’exploitation, le droit fixe est
de 125 € ;
• s’il s’agit de marchandises neuves, l’apport desdites marchandises est exonéré de tout droit
proportionnel d’enregistrement lorsqu’elles donnent lieu à la perception de la TVA ou en sont
dispensées. Dans le cas contraire, les marchandises neuves garnissant le fonds de commerce
ne sont assujetties qu’à un droit de 1,50 % à condition qu’il soit stipulé, en ce qui les concerne,
un prix particulier, et qu’elles soient désignées et estimées article par article dans un état dis-
tinct ;
• en cas d’apport à titre onéreux d’un bien isolé, le droit de mutation progressif applicable à la
vente de fonds de commerce est exigible si cet apport entraîne le transfert de clientèle, ou si
l’opération a pour résultat de permettre à la société bénéficiaire de l’apport d’exercer les fonc-
tions, la profession ou l’emploi dont dépendait le bien apporté ;
• lorsqu’il est fait apport à titre onéreux, simultanément, de biens meubles et immeubles, les
droits d’enregistrement sont perçus sur la totalité du prix au taux réglé pour les immeubles, à
moins qu’il ne soit stipulé un prix particulier pour les objets mobiliers, et qu’ils ne soient dési-
gnés et estimés, article par article, dans le contrat.
En cas de mise en société de l’entreprise individuelle, les apports à titre onéreux sont exoné-
rés de tout droit d’enregistrement lorsque l’apporteur s’engage à conserver les titres reçus pen-
dant 3 ans.

III. LES APPORTS MIXTES

Les apports mixtes sont purs et simples (remise de droits sociaux) pour partie et à titre onéreux
(avantage soustrait aux aléas sociaux) pour le surplus.
Les droits exigibles sur les apports mixtes sont déterminés, par combinaison des règles régis-
sant les APS avec celles s’appliquant aux ATO. Les parties sont libres de désigner parmi les
biens apportés ceux qui constituent un APS et ceux qui représentent un ATO. Elles ont intérêt à
le faire. Si elles ne le font pas, l’administration procédera à une imputation proportionnelle sur les
biens de chaque nature apportés par l’intéressé.

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Section 2. Les formalités d’enregistrement des apports

Les statuts d’une société nouvellement créée ne sont pas à être enregistrés. Lorsque la consti-
tution d’une société n’est pas constatée par un acte, une déclaration doit être déposée au ser-
vice des impôts compétent dans le mois qui suit la réalisation de l’opération.
Les droits ou taxes exigibles sur les apports sont, en principe, payables au moment de l’enregis-
trement de l’acte ou de la déclaration constatant les apports. Le paiement des droits peut néan-
moins être fractionné ou différé. Pour faciliter la création d’entreprise, les actes constatant la
formation de sociétés commerciales sont provisoirement enregistrés gratis. Les droits et taxes
éventuellement dus sont exigibles au plus tard à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter de
la date de ces actes.

Chapitre 2. La fiscalité applicable

aux résultats réalisés par les sociétés
Il convient de prendre en compte deux éléments :
• fiscalement, il est d’usage de distinguer les sociétés opaques des sociétés transparentes :
–– si la société est opaque, cela signifie qu’il y aura double imposition : une fois à l’IS au niveau
de la personne morale et une autre fois au niveau des associés si les bénéfices sont distri-
bués,

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

–– si la société est transparente, cela signifie que l’imposition s’effectue au niveau des asso-
ciés : si les associés sont des personnes physiques, les bénéfices dégagés sont imposés
dans la catégorie d’imposition propre à l’IR (BIC, BNC ou RF par exemple), qu’ils soient
distribués ou non ;
• deux règles jouent un rôle fondamental dans l’optimisation fiscale de l’imposition des béné-
fices :
–– les sociétés transparentes peuvent opter pour l’IS,
–– certaines sociétés opaques peuvent bénéficier du régime de la transparence fiscale.
Il y a donc un enjeu fiscal important qu’il convient de bien comprendre en présentant dans un
premier temps les spécificités des sociétés soumises à l’IS (section 1), et dans un second temps
celles des sociétés transparentes ou sociétés soumises à l’IR (section 2).

REMARQUE
Le fait de changer de mode d’imposition entraîne une contrainte fiscale : l’application du
régime de la cessation d’entreprise. Ainsi, les résultats d’exploitation de l’exercice en cours
sont soumis immédiatement à imposition ; les bénéfices en sursis d’imposition (provisions,
profits soumis à étalement d’imposition), les profits latents sur les stocks et les plus-values
latentes sont soumis à une imposition immédiate ; le droit à report des déficits existant est
perdu ; les associés sont imposés sur l’intégralité du boni de liquidation.

Section 1. Les sociétés soumises à l’IS (impôt sur les sociétés)

I. LES SOCIÉTÉS CONCERNÉES

L’impôt sur les sociétés est un impôt proportionnel sur les bénéfices qui intervient au niveau de
la personne morale. Les sociétés sont imposables à l’IS soit de plein droit (A), soit en raison de
leur activité (B), soit sur option (C).

A. LES SOCIÉTÉS IMPOSABLES DE PLEIN DROIT À L’IS

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Sont soumises de plein droit à l’IS les SARL, SA, SCA, SAS, SEL (sociétés d’exercice libéral),
sociétés coopératives et leurs unions.
On notera cependant que :
• le statut particulier de ce que l’on appelle la SARL de famille : celle-ci qui n’exerce pas d’acti-
vité libérale peut opter pour la transparence fiscale ;
• l’EURL dont l’associé unique est une personne physique, est imposée suivant le régime des
sociétés relevant de l’IR, sauf option pour l’IS. En revanche, les EURL dont l’associé unique est
une personne morale sont soumises à l’IS ;
• les SA, SAS et SARL, de création récente, peuvent opter, de façon temporaire, pour la trans-
parence fiscale.

B. LES SOCIÉTÉS IMPOSABLES À L’IS EN RAISON DE LEURS ACTIVITÉS

C’est un cas extrême qui intervient à la suite d’un contrôle fiscal. La société, généralement une
société civile, est rectifiée car son activité, commerciale, relève de l’IS. Juridiquement, une
société civile exerçant une activité commerciale est nulle, cela n’empêche cependant pas la
rectification dans des situations où la société a acheté et revendu des immeubles par exemple.

C. LES SOCIÉTÉS IMPOSABLES À L’IS SUR OPTION

Ne sont pas admis à exercer l’option pour l’imposition de leur résultat à l’IS, notamment les
sociétés civiles de moyens, GIE (groupements d’intérêt économique), SCPI (sociétés civiles de
placement immobilier) et sociétés immobilières de copropriété.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Sont autorisées à exercer ladite option, notamment les SNC, les SCS, les sociétés civiles, les
EURL dont l’associé unique est une personne physique et les EARL (entreprises agricoles à res-
ponsabilité limitée). Les sociétés en participation, alors même qu’elles n’existent qu’au stade
contractuel, peuvent demander à relever de l’IS. L’EIRL pourra également, alors même qu’il n’y
a qu’un seul patrimoine, relever de l’IS. L’option est traitée fiscalement comme une cessation
d’entreprise.

REMARQUE
Les sociétés en commandite se caractérisent par la présence de deux catégories d’asso-
ciés : les commandités qui ont le statut d’associés d’une SNC et les commanditaires qui ont
le statut d’associés d’une société à risque limitée.
Dans la SCS (société en commandite simple), cette dichotomie se répercute sur le mode
d’imposition lorsque celle-ci est fiscalement transparente :
• la part des résultats qui revient aux associés commandités est imposée selon le régime des
sociétés de personnes, c’est-à-dire que la part de résultat qui correspond à leurs droits dans
la société est pris en compte pour le calcul du revenu global du foyer fiscal auquel il appar-
tient ;
• la part du résultat correspondant aux droits des associés commanditaires est soumise (dans
tous les cas) à l’IS. L’IS est alors établi au nom de la société : les bénéfices distribués aux
commanditaires sont soumis à l’IR entre les mains de chaque bénéficiaire, dans la catégorie
des « RCM (revenus de capitaux mobiliers) ».

II. LES RÈGLES DE DÉTERMINATION DU BÉNÉFICE IMPOSABLE

Les règles en matière de détermination du bénéfice imposable reposent sur des rectifications
extracomptables : ce qui est comptablement déductible n’est pas forcément fiscalement
déductible ; de même à propos des produits passés en comptabilité.
Les règles en la matière sont les mêmes qu’il s’agisse d’une entreprise individuelle ou d’une
société transparente exerçant une activité commerciale que celles propres aux sociétés sou-
mises à l’IS.

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Des différences existent cependant, qui sont la conséquence de l’existence d’un patrimoine
distinct de celui des associés ou du caractère proportionnel de l’IS :
• compte tenu de l’existence d’un patrimoine distinct de celui des associés :
–– les rémunérations versées aux associés qui travaillent dans la société sont considérées
comme des charges déductibles. Leur déduction n’est cependant possible que si elles cor-
respondent à un travail effectif dans l’entreprise (direction, gestion…) et si elles ne sont pas
excessives par rapport au travail effectué,
–– les déficits restent cantonnés au niveau de la personne morale : soit ils vont être utilisés
pour réduire les futurs bénéfices et ce, sans limitation de durée, dans la limite d’un million
d’euros majoré de 50 % (à compter des exercices clos depuis le 31 décembre 2012) du
montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant
(report en avant) (des mesures d’assouplissement sont prévues pour les opérations de res-
tructuration d’entreprises), soit la société va s’en servir pour demander sous certaines condi-
tions un remboursement de son IS au regard de l’exercice précédent, dans la limite d’un
million d’euros (report en arrière/carry back) ; il est parfaitement possible de bénéficier des
deux mécanismes, c’est-à-dire demander un remboursement d’impôts sur l’année dernière
et si le déficit n’a pas été complètement absorbé, s’en servir pour réduire le futur impôt sur
les bénéfices ;
• compte tenu du caractère proportionnel de l’IS, le régime des produits exceptionnels (les plus-
values) est le suivant : tous les produits sont imposés au même taux même ceux résultant de
la cession d’immobilisations à l’exception de certains produits, par exemple :
–– les plus-values résultant de cession de titres de participation détenus depuis plus de
2 ans sont exonérés à l’exception d’une quote-part de 12 % (pour les exercices arrêtés

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depuis le 31 décembre 2012 ; ce taux de 12 % est calculé sur le montant brut des plus-
values de cession),
–– les plus-values de cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière sont impo-
sables au taux normal de 33,1/3 % sauf pour les titres de sociétés cotées (telles les sociétés
d’investissement immobilier cotée : SIIC) qui sont imposables à 19 % s’ils peuvent être
qualifiés de titres de participation.

III. LES TAUX D’IMPOSITION

Le montant de l’IS est obtenu en appliquant le taux d’imposition fixé par la loi au bénéfice réalisé
par l’entreprise au cours de l’exercice :
• le taux d’imposition de droit commun (ou normal) est de 33,1/3 % ;
• mais, il existe un taux dérogatoire pour une partie des bénéfices réalisés par des entreprises
remplissant certaines conditions. Les bénéfices des PME sont soumis de plein droit au taux
réduit d’imposition de 15 % sur une partie de ce bénéfice fixée à 38 120 € par période de
12 mois. Sont concernées les sociétés :
–– soumises à l’IS (de plein droit ou sur option),
–– et qui réalisent au cours de l’exercice d’imposition un chiffre d’affaires hors TVA inférieur à
7 630 000 €,
–– et dont le capital est entièrement libéré à la clôture de l’exercice imposé,
–– et dont le capital est détenu de manière continue, pour 75 % au moins par des personnes
physiques ou pour 75 % au moins par des sociétés qui satisfont elles-mêmes à l’ensemble
des conditions d’imposition au taux réduit de 15 % ;
• il existe également des taux réduits (0‑19 %) pour les plus-values à long terme ou les produits
de la propriété industrielle.

Section 2. Les sociétés relevant de l’IR (impôt sur le revenu)

L’expression « société relevant de l’IR » couvre improprement les situations dans lesquelles
l’impo­sition s’effectue au niveau des associés.
• si l’associé est une personne physique, tout dépend de la nature de son activité :
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–– si l’activité est commerciale, les bénéfices relèveront de la catégorie des BIC et il faudra se
demander s’ils sont professionnels ou non-professionnels pour déterminer si les déficits
dégagés à cette occasion peuvent remonter ou non sur le revenu global,
–– si l’activité est libérale, les bénéfices relèveront de la catégorie des BNC et la question sur
leur dimension professionnelle ou non-professionnelle se posera également,
–– si l’activité est patrimoniale comme la perception de RF, le calcul du résultat imposable
dépendra des règles propres à cette catégorie de revenu ;
• si l’associé est une société soumise à l’IS, les produits sont imposés comme n’importe quel
autre produit tandis que les déficits constituent des charges déductibles.
Le régime actuel des sociétés de personnes est celui de la translucidité (régime situé entre l’opa-
cité et la transparence). Il est source de complexité sur le plan interne et sur le plan international.
Compte tenu de ces difficultés, une réforme des sociétés de personnes est envisagée.

I. LES SOCIÉTÉS CONCERNÉES

A. LA RÈGLE GÉNÉRALE
Relèvent de la transparence fiscale les SNC, SCS (pour la part revenant aux commandités),
sociétés civiles, sociétés civiles professionnelles, sociétés civiles de moyens, EURL dont l’asso-
cié unique est une personne physique, EARL, sociétés civiles de construction-vente, GIE, grou-
pements d’intérêt public, groupements de coopération sanitaire et groupements de coopération
médicosociale.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Bien évidemment, les mêmes règles valent quand il n’y a pas de personne morale comme dans
les hypothèses suivantes : société en participation, copropriétés de navires, copropriétés de
cheval de course ou d’étalon.

B. L’OPTION POUR LE RÉGIME FISCAL DES SOCIÉTÉS DE PERSONNES

De la même façon qu’une SNC peut opter pour l’IS, il existe à présent cette possibilité inversée
pour les sociétés opaques. L’enjeu est bien évidemment la remontée des déficits sur le revenu
global des associés.
Le texte décrit deux cas d’option pour le régime fiscal des sociétés de personnes ouvert aux
sociétés normalement assujetties à l’IS :
• un système permanent d’option en faveur des SARL de famille (1) ;
• un système d’option limité dans le temps en faveur des sociétés de capitaux non cotées
de création récente (2).

1. Les SARL de caractère familial : option permanente

La loi exige deux conditions :
• la société doit exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole ;
• la société doit être formée uniquement entre parents en ligne directe (enfants, parents, grands-
parents…), entre frères et sœurs, entre conjoints ou entre partenaires liés par un Pacs. La
société peut comprendre simultanément des membres de l’un ou de l’autre de ces groupes,
cependant chaque associé doit être uni aux autres par des liens de parenté directe ou collaté-
ral jusqu’au 2e degré ou par mariage/Pacs.
L’option ne peut être exercée qu’avec l’accord de tous les associés. Elle s’applique sans limita-
tion de durée. Elle cesse de produire ses effets lorsque la société ne remplit plus les conditions
d’activité et de forme juridique (hypothèse d’une transformation en SA par exemple), ou lorsque
les associés décident de révoquer ladite option, ou dès que des personnes autres que celles
prévues dans le présent article deviennent associées.

2. Les SA, SAS et SARL : option limitée dans le temps

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Les conditions pour pouvoir bénéficier de cette option sont les suivantes :
• les sociétés exercent à titre principal une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole
ou libérale (sont exclues les opérations de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier propre
de la société – la société civile existe précisément pour cela !) ;
• les titres de la société ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé (c’est-à-
dire que non cotés) ;
• le capital et les droits de vote de la société sont détenus à hauteur de 50 % au moins par des
personnes physiques et à hauteur de 34 % au moins par un des dirigeants (Président, direc-
teur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant) ou des
membres de leur foyer fiscal ;
• les sociétés emploient moins de 50 salariés ;
• les sociétés réalisent un chiffre d’affaires annuel ou un total de bilan inférieur à 10 millions
d’euros au cours de l’exercice ;
• les sociétés sont créées depuis moins de 5 ans à la date d’ouverture de l’exercice au cours
duquel sera appliquée l’option.
Il est mis fin au régime des sociétés de personnes, de manière anticipée, si les conditions d’ap-
plication de ce régime ne sont plus remplies ou si la société décide de renoncer au bénéfice de
l’option. En cas de sortie anticipée du régime, quel qu’en soit le motif, la société ne peut renou-
veler l’option pour ledit régime.
Dans un cas comme dans l’autre, il convient de tenir compte des effets du changement du mode
d’imposition : l’application de la fiscalité de la cession d’entreprise. Dès lors, si le choix est de
commencer une activité dans le cadre d’une SAS fiscalement transparente pendant les

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

5 premières années, il faut faire attention d’utiliser cette option dans une optique de remontée
des déficits sur le revenu global et d’anticiper les conséquences fiscales du changement de
régime automatique à la fin de la 5e année.

II. LES MODALITÉS D’IMPOSITION DES RÉSULTATS SOCIAUX

A. L’IMPOSITION ÉTABLIE AU NOM DES ASSOCIÉS

Toute la spécificité de la transparence fiscale réside dans le fait que l’imposition s’effectue au
niveau des associés présents à la date de clôture de l’exercice. Dès lors, peu importe que les
associés ne perçoivent pas effectivement les bénéfices réalisés en raison d’une absence de
distribution de dividendes, ils seront imposés sur ces sommes.
Les autres impôts et taxes sont établis au nom de la société elle-même et acquittés en son nom
(TVA, droits d’enregistrement, etc.).
Les opérations de contrôle du résultat déclaré pour l’activité de la société sont menées au nom
de la société, qui est l’interlocuteur de l’administration dans le cadre de ces opérations. Les
conséquences financières de la procédure de contrôle suivie entre le fisc et la société de per-
sonnes sont opposables à ses associés.

B. LES RÈGLES DE DÉTERMINATION DES RÉSULTATS

Le résultat (bénéfice ou déficit) est déterminé dans les conditions prévues pour les exploitants
individuels, c’est-à-dire que par la société d’après les règles propres à la catégorie de revenus
dont relève son activité (BA, BIC, BNC, RF) et le régime d’imposition applicable en fonction de
ses recettes.
Pour déterminer le montant des bénéfices qui doit être taxé au nom de chaque associé, il
convient de tenir compte non seulement de la fraction correspondant à ses droits dans les béné-
fices sociaux, mais également des appointements et intérêts qui lui sont alloués à titre person-
nel et qui ne peuvent être admis dans les frais généraux.
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Les bénéfices personnellement imposés entre les mains des associés peuvent résulter d’une
convention de répartition du résultat, passé avant la clôture de l’exercice.
On peut relever deux différences fondamentales par rapport aux sociétés soumises à l’IS :
• comme la société est transparente, les déficits remontent directement au niveau des asso-
ciés et ne restent donc pas au niveau de la société. Des règles particulières d’imputation sur le
revenu global sont prévues pour les actionnaires personnes physiques. Il n’y a pas de possibi-
lité de report en arrière ;
• comme l’IR est progressif, les produits exceptionnels résultant principalement des cessions
d’immobilisations font l’objet d’un traitement dérogatoire selon que la cession intervient avant
ou après 2 ans leur acquisition. C’est tout l’enjeu de la distinction entre les plus-values à court
terme et les plus-values à long terme.

C. LES OBLIGATIONS DES SOCIÉTÉS

Les sociétés de personnes et assimilées qui exercent une activité relevant des BIC, des BNC ou
des BA sont tenues de souscrire une déclaration qui fait ressortir les résultats d’ensemble de leur
activité. Doivent être également déclarées les rémunérations et parts du résultat attribuées à
chaque associé.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Chapitre 3. La fiscalité des transformations

de la société

Section 1. La transformation de forme sociale

Il convient de distinguer deux situations : la transformation n’entraînant pas création d’une personne
morale nouvelle (I) et la transformation entraînant création d’une personne morale nouvelle (II).

I. LA TRANSFORMATION N’ENTRAÎNANT PAS

CRÉATION D’UNE PERSONNE MORALE NOUVELLE
La personnalité morale de la société est maintenue, même si la transformation décidée par les
associés est accompagnée de modifications statutaires liées au bon fonctionnement de la nou-
velle forme sociale.
Deux cas de figure sont possibles :
• lorsque la transformation a pour effet un changement de régime fiscal (ex. : entreprise sou-
mise à l’IR transformée en société soumise à l’IS) :
–– en matière d’imposition sur les bénéfices, cette opération produit les mêmes effets qu’une
cessation d’entreprise. Mais, l’imposition immédiate de ces résultats est écartée si aucune
modification n’est apportée aux valeurs comptables des éléments d’actifs et si leur imposi-
tion demeure possible dans le cadre du nouveau régime fiscal dont relève l’entreprise ; les
déficits peuvent cependant être imputés sur les bénéfices et plus-values imposables au titre
de l’exercice de cessation d’entreprise,
–– en matière de droit d’enregistrement, lorsque la société dont le résultat n’était pas, avant
l’opération, soumis à l’IS devient passible de cet impôt, un droit de mutation spécial doit être
acquitté sur certains apports en nature qui ont été faits à ladite société. Cependant, si les
associés s’engagent à conserver pendant 3 ans les titres détenus à la date du changement
de régime fiscal, un droit fixe de 375 € (ou de 500 € pour les sociétés ayant un capital d’au
moins 225 000 €) est substitué au droit spécial de mutation exigible également sur les

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apports de fonds de commerce et biens assimilés et sur les apports d’immeubles affectés à
l’activité professionnelle ;
• lorsque la transformation n’a pas pour effet un changement de régime fiscal de la société :
–– l’opération reste fiscalement neutre concernant l’impôt sur les bénéfices,
–– l’acte qui constate le changement est soumis au droit fixe de 125 €. Il doit être enregistré
dans le délai d’un mois de la transformation.

REMARQUE
Une SA s’était transformée en SNC et cela avait permis d’imputer ses bénéfices fiscaux sur les
déficits de sa société mère. L’administration fiscale a remis en cause cette transformation sur
le fondement de l’abus de droit. Le Conseil d’État n’a pas retenu l’abus de droit au motif que
la SNC n’a pas recherché le bénéfice d’une application littérale du texte de la loi contraire à
l’intention de ses auteurs et que la SNC a poursuivi son activité économique dans sa nouvelle
forme sociale.

II. LA TRANSFORMATION ENTRAÎNANT

CRÉATION D’UNE PERSONNE MORALE NOUVELLE
La transformation qui entraîne la création d’une personne morale nouvelle est une situation
exceptionnelle. Elle se rencontre en cas de changement de nature juridique de l’entreprise
(ex. : transformation d’une société en un type de groupement autre qu’une société, tel qu’une
association de la loi de 1901).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

En matière d’impôt sur les bénéfices, la transformation avec création d’une personne morale
nouvelle a pour conséquence la cessation de l’entreprise originaire ; il est alors procédé à l’impo-
sition immédiate des bénéfices non encore taxés. Pour les sociétés initialement passibles de
l’IS, cette cessation entraîne de plus l’imposition du boni de liquidation constaté au nom des
associés. Le transfert des titres détenus par les associés s’analyse en un échange qui a pour
conséquence l’imposition des plus-values constatées.
En matière de droit d’enregistrement, cette opération emporte dissolution de l’ancienne société
et constitution d’une entité entièrement nouvelle ; seront perçus les droits prévus à la fois pour
la dissolution de la société et pour la constitution de la nouvelle. Pour les sociétés initialement
non soumises à l’IS, dans la limite du montant du passif de la société primitive que la société
nouvelle est tenue d’acquitter, la transformation s’analyse, en principe, comme un apport à titre
onéreux. Toutefois, l’administration applique, dans ce cas, la règle selon laquelle l’apport à une
société de personnes formée exclusivement entre les propriétaires de meubles ou d’immeubles
indivis, à charge pour la société de payer le passif qui les grève, ne constitue pas un apport à
titre onéreux.

Section 2. Le changement d’objet ou d’activité

I. L’IMPÔT SUR LES BÉNÉFICES

A. LE RÉGIME DE CESSATION D’ENTREPRISE

En principe, le changement de l’objet social ou de l’activité réelle de la société entraîne cessation
d’entreprise.
Mais, à l’évidence, cela ne saurait empêcher la diversification des activités ou leur adaptation
aux conditions économiques. C’est pourquoi le législateur a précisé le dispositif. Ainsi, selon le
texte, le changement d’activité réelle d’une société peut résulter de l’adjonction d’une activité,
de l’abandon ou du transfert (même partiel) d’une ou plusieurs activités. Sur agrément délivré
par le ministre chargé du budget, il n’y a pas cessation d’entreprise, notamment lorsque les
opérations sont indispensables à la poursuite de l’activité à l’origine des déficits et à la pérennité
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des emplois (art. 221, CGI).

B. L’IMPOSITION SUR LE BONI DE LIQUIDATION

Le changement profond de l’activité, même s’il conduit à une cessation d’entreprise, n’emporte
pas dissolution et liquidation.

EXEMPLE
Deux frères détenaient une SARL. Outre une activité industrielle, la société possédait d’impor-
tantes liquidités et valeurs mobilières de placement. Les associés cherchaient à céder leur
société. Un acheteur s’est proposé de ne reprendre que la gestion d’actifs financiers.
Le schéma suivant a été conçu : la SARL a été transformée en une première SA (SA I) ; une
deuxième SA (SA II) a été créée par les deux frères : la SA I a cédé son fonds de commerce,
son matériel et le stock à la SA II qui a poursuivi l’activité industrielle ; la SA I a conservé la
gestion de liquidités et de portefeuille. Les deux frères ont vendu la SA I au repreneur. Les deux
frères ont déclaré les plus-values sur les actions cédées imposées au taux proportionnel. La
SA I a changé sa dénomination et son objet social, correspondant désormais à la gestion
d’actifs financiers.
Pour l’administration fiscale, la cession de l’activité industrielle suivie de celle des titres de la
société ont eu pour résultat la disparition de celle-ci. L’administration fiscale a invoqué l’abus
de droit pour reprocher aux deux frères d’éluder l’imposition d’un boni de liquidation.

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202111TDPA0216 115
Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Le Conseil d’État a jugé que les modifications statutaires que la SA I a connues n’ont pas
conduit à la création d’un être moral nouveau et que son changement d’activité n’a pas entraîné
dissolution et liquidation de la société.

II. LES DROITS D’ENREGISTREMENT

La transformation régulière même accompagnée de changements statutaires, tels qu’un chan-
gement d’activité, n’entraîne pas création d’une personne morale nouvelle et donne lieu seule-
ment au droit fixe de 125 € des actes innomés.

Section 3. Le transfert de siège social

I. L’IMPÔT SUR LES BÉNÉFICES DE LA SOCIÉTÉ DÉLOCALISÉE

Lorsque le siège social reste en France, la nationalité de la société n’ayant pas été modifiée, il
n’y a aucune incidence sur les impôts directs. Il en est ainsi lorsqu’une société ayant son siège
social en France métropolitaine ou dans les DOM‑TOM, transporte son siège à l’intérieur de ces
territoires ou de l’un de ces territoires dans un autre. En revanche, le transfert du siège d’une
société dans le territoire de la Polynésie française constitue un transfert à l’étranger et entraîne
donc les conséquences de la cessation d’entreprise.
En cas de transfert du siège dans un État étranger autre qu’un État membre de l’UE ou qu’un
État partie à l’accord sur l’EEE, ayant conclu avec la France une convention d’assistance admi-
nistrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscales, celui-ci entraîne les consé-
quences fiscales d’une cessation d’entreprise : imposition immédiate des bénéfices
d’exploitation de l’exercice en cours, des bénéfices en report ou en sursis d’imposition et des
plus-values latentes constatées, perte du droit de reporter les déficits antérieurs au transfert.
Le principe est la neutralité fiscale du transfert de siège de France dans un État membre de
l’UE ou dans un État partie à l’accord sur l’EEE, ayant conclu avec la France une convention
d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales, lorsque ce
transfert n’est pas accompagné d’un transfert d’actifs. Si le transfert de siège est accompagné

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d’un transfert d’actifs, l’IS dû à raison des plus-values latentes sur les éléments de l’actif immo-
bilisé transférés et des plus-values en report ou en sursis d’imposition est acquitté dans les
2 mois suivant le transfert des actifs ; cependant, les entreprises ont la possibilité d’opter pour
un paiement étalé sur 5 ans (art. 221, CGI).

II. LES DROITS D’ENREGISTREMENT

Lors du transfert du siège social à l’intérieur du territoire français (DOM‑TOM inclus), l’acte présenté
volontairement à l’enregistrement est soumis au droit fixe de 125 € prévu pour les actes innomés.
Le transfert du siège social de France vers l’étranger entraîne un changement de nationalité.
Cette opération est considérée comme valant dissolution de la société et création d’une per-
sonne morale nouvelle. Sont exigibles les droits prévus pour la dissolution de la société.
Concernant les sociétés de capitaux, les opérations soumises au droit d’apport sont taxables en
France lorsque, malgré le transfert du siège statutaire de France vers l’étranger, le siège de
direction effective se trouve en France ou lorsque le siège de direction effective a été transféré
en dehors de l’UE. La perception des droits est exclue pour les opérations concernant les socié-
tés de capitaux dont le siège statutaire ou le siège de direction effective est transféré de France
vers un autre État membre de l’UE.
Le transfert d’une société de l’étranger en France entraîne la création d’une personne morale
nouvelle. L’opération de transfert donne lieu aux droits exigibles lors de la constitution d’une
société en France, sous réserve des conventions internationales et des règles destinées à élimi-
ner les doubles impositions dans l’UE prévues par l’article 808 A, II du CGI.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Section 4. La prorogation et la réduction

de la durée de la société

I. LA PROROGATION DE LA DURÉE DE LA SOCIÉTÉ

A. L’IMPÔT SUR LES BÉNÉFICES

• Lorsque la prorogation a été prononcée avant l’arrivée du terme de la société, aucune inci-
dence en matière d’impôt sur les bénéfices.
• Lorsque la prorogation a été tardive (après l’arrivée du terme de la société), l’administration
admet toutefois que la société qui a laissé échoir son terme statutaire sans se proroger préa-
lablement peut, dès lors qu’elle a continué à se conformer aux obligations fiscales lui incom-
bant, être considérée comme n’ayant pas cessé d’exister tant pour l’application de l’IS qu’au
regard des droits d’enregistrement exigibles (dissolution de l’ancienne société et création
d’une nouvelle), en cas de prorogation rétroactive ultérieure. Cette doctrine s’applique à la
double condition :
–– que les sociétés aient, depuis l’échéance du terme, poursuivi, sans modification significa-
tive, leur activité antérieure entrant dans les prévisions de leur objet statutaire et continué de
fonctionner d’après les règles applicables aux sociétés non dissoutes ;
–– qu’aucune modification révélatrice d’une dissolution ne soit apportée aux comptes du bilan,
ni à la suite de l’échéance du terme statutaire ni, le cas échéant, à l’occasion d’une proroga-
tion tardive.

B. LES DROITS D’ENREGISTREMENT

La prorogation pure et simple de la durée de la société donne ouverture à un droit fixe de 375 €
(capital social inférieur à 225 000 €) ou 500 € (capital social égal ou supérieur à 225 000 €).
L’acte de prorogation doit être présenté à la formalité de l’enregistrement dans le délai d’un mois
à compter de sa date. À défaut d’acte, une déclaration est à déposer à la recette des impôts,
dans le mois qui suit la réalisation de cette opération.
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II. LA RÉDUCTION DE LA DURÉE DE LA SOCIÉTÉ

Aucune incidence en matière d’impôt sur les bénéfices.
La réduction de la durée de la société n’entraîne pas sa dissolution et elle donne ouverture au
droit fixe des actes innomés de 125 €, en cas de présentation volontaire de l’acte à la formalité.

Titre 3. La réglementation de la SA
Compte tenu du fait que la SA est censée accueillir un nombre illimité d’actionnaires, elle pré-
sente une réglementation extrêmement détaillée. Contrairement en effet aux autres formes
sociales dans lesquelles les relations entre associés et dirigeants s’articulent autour des rap-
ports entre les AG et la direction, la SA dispose d’organes intermédiaires. Ces organes intermé-
diaires servent à assurer la jonction entre les organes classiques présents dans toutes les autres
sociétés. La réglementation en la matière est d’ordre public, ce qui signifie que la répartition des
compétences entre les organes ne peut en aucune manière être modifiée par les AG des asso-
ciés ni par la direction.
La SA de type moniste est administrée par un conseil d’administration (chapitre 1) alors que la
SA de type dualiste est dirigée par un directoire exerçant ses fonctions sous le contrôle d’un
conseil de surveillance (chapitre 2).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Chapitre 1. La SA avec conseil d’administration

Nous étudierons, d’une part, la composition et le fonctionnement du conseil d’administration
(section 1) et, d’autre part, ses attributions (section 2).

Section 1. La composition et le fonctionnement

du conseil d’administration

I. LA COMPOSITION DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Le conseil est composé d’administrateurs (A) et dirigé par un président (B).

A. LES ADMINISTRATEURS (MEMBRES DU CONSEIL D’ADMINISTRATION)

1. Le nombre d’administrateurs
a. Le nombre minimum et maximum
La SA est administrée par un conseil d’administration composé de 3 membres au moins. Les
statuts peuvent fixer le nombre maximum des administrateurs ne dépassant pas 18. En cas de
fusion des SA, et pendant un délai de 3 ans à compter de la date de la fusion, le nombre maxi-
mal des administrateurs pourra dépasser 18 sans pouvoir être supérieur à 24.
En cas de décès, de démission ou de révocation du président et si le conseil n’a pu le remplacer
par un de ses membres, il pourra coopter un administrateur supplémentaire qui est rappelé
aux fonctions de président, sous réserve des règles sur la cooptation, ce qui lui interdit ­d’employer
le procédé si le nombre des administrateurs est inférieur à 3.

b. Le nombre fixe ou variable

À l’intérieur des limites fixées par la loi, le nombre des administrateurs est déterminé librement
dans les statuts. Il peut s’agir d’un nombre fixe ou un d’un nombre variable (ex. : au nombre de
3 à 9). Lorsque le nombre ainsi fixé est variable, l’AGO peut à tout moment porter le nombre des

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administrateurs au chiffre maximum ou le réduire.

2. Les administrateurs
a. La nomination des administrateurs
➠➠Les qualités requises pour être administrateur
• Personnes physiques ou morales : l’administrateur peut être une personne physique ou
morale (dans ce dernier cas, celle-ci nomme un représentant permanent).
• Limite d’âge : les statuts doivent prévoir, pour l’exercice des fonctions d’administrateur, une
limite d’âge s’appliquant, soit à l’ensemble des administrateurs, soit à un pourcentage déter-
miné d’entre eux. À défaut de disposition expresse dans les statuts, le nombre des administra-
teurs ayant dépassé l’âge de 70 ans ne pourra excéder le tiers des administrateurs en fonction.
• Capacité : l’administrateur doit être capable. Il ne doit pas être frappé d’interdiction, de
déchéance et d’incompatibilité. Cependant, rien n’empêche qu’un majeur sous curatelle soit
président du conseil d’administration d’une SA (c’est la logique extrême du principe selon
lequel il agit au nom de la société et sa responsabilité en tant que telle est limitée).
• Cumul des mandats :
–– une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats d’administrateur
de SA ayant leur siège sur le territoire français ; pour cela, ne sont pas pris en compte les
mandats d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés par cette per-
sonne dans les sociétés contrôlées par la société dont elle est administrateur ; le plafond est
de 3 mandats dans les cas de sociétés cotées d’une taille importante et de personnes exer-
çant un mandat de type exécutif ;

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

–– par ailleurs, une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de
DG, de membre du directoire, de DG unique, d’administrateur ou de membre du conseil de
surveillance de SA ayant leur siège sur le territoire français ; pour cela, ne sont pas pris en
compte les mandats d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance dans les
sociétés contrôlées par la société dans laquelle est exercé un mandat mentionné ci-avant.
• Équilibre des femmes et des hommes : le conseil d’administration est composé en recher-
chant une représentation équilibrée des femmes et des hommes.
• Conditions exigées par les statuts : les statuts peuvent imposer des conditions supplémen-
taires. Par exemple, l’obligation de détenir des actions ne relève plus d’une disposition légale
mais de la seule volonté des membres de la société. Dans l’hypothèse où les statuts imposent
la détention d’actions, si, au jour de sa nomination, un administrateur n’est pas propriétaire du
nombre d’actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d’en être propriétaire, il est réputé
démissionnaire d’office, à moins qu’il n’ait régularisé sa situation dans le délai de 6 mois. Cette
règle ne s’applique pas aux actionnaires salariés nommés administrateurs.

REMARQUES
1. Administrateur salarié
• Salarié nommé administrateur :
Le salarié d’une SA peut être nommé administrateur de cette société, à condition que le
contrat de travail corresponde à un travail effectif (trois critères : fonction technique, lien de
subordination, rémunérations distincte et proportionnée). Le nombre des administrateurs
liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs
en fonction.
• Salariés élus administrateurs par le personnel de la société, salariés-administrateurs
représentant le personnel et salariés-administrateurs représentant les salariés action-
naires :
Il existe des cas de représentation obligatoire des salariés. D’une part, les SA (non les
SCA) cotées ont l’obligation de faire élire au conseil d’administration un ou plusieurs repré-
sentants des salariés actionnaires lorsque les actions détenues par le personnel de la
société ou des sociétés liées représentent plus de 3 % du capital social (art. L. 225‑23,
C. com.). Ces administrateurs ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre
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minimal et du nombre maximal d’administrateurs. Ils ne sont pas pris en compte pour la
détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail.
Lorsque le conseil d’administration comprend un ou plusieurs salariés élus en l’application
de l’article L. 225‑27, l’obligation prévue par l’article L. 225‑23 ne s’applique pas. D’autre
part, certaines grandes entreprises sont tenues d’instituer des administrateurs repré-
sentant les salariés (art. L. 225‑27‑1, C. com.). Lorsque le conseil d’administration
­comprend des administrateurs élus en vertu de l’article L. 225‑27, l’obligation prévue à l’arti­
cle L. 225‑27‑1 ne s’applique pas. Il s’agit des entreprises qui emploient au moins 1 000 sala-
riés permanents dans la société mère et les filiales françaises (ou au moins 5 000 salariés
permanents dans la société mère et les filiales françaises ou étrangères). Le nombre de ces
administrateurs représentant les salariés est au moins égal à 2 (ou 1 dans les sociétés dont
le nombre des autres administrateurs est inférieur ou égal à 12).
Un dispositif facultatif (non cumulable avec les cas obligatoires) est prévu. Les statuts
de la société peuvent prévoir que le conseil d’administration comprend des administrateurs
élus par le personnel de la société elle-même ou par ses filiales françaises. Le nombre de ces
administrateurs ne peut être supérieur à 4 (ou à 5 dans les sociétés cotées) ni excéder le tiers
du nombre des autres administrateurs. Ces administrateurs ne sont pas comptés pour la
détermination du nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail men-
tionnés au paragraphe précédent. Ils ne sont pas comptés non plus pour la détermination du
nombre maximal et du nombre minimal d’administrateurs (art. L. 225‑27, C. com.).
• Administrateur souhaitant devenir salarié de la société :
Si un salarié peut être nommé administrateur de la société, en revanche, un administrateur
en fonction ne peut obtenir un contrat de travail de la société qu’il administre (art. L. 225‑44,
C. com.). Cette interdiction s’applique à la fois aux administrateurs nommés lors de la

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

constitution de la société et aux administrateurs nommés au cours de la vie de la société.

Cependant, dans une PME aux termes européens, un administrateur peut devenir salarié
d’une SA au conseil de laquelle il siège, si son contrat de travail correspond à un emploi
effectif (art. L. 225‑21‑1, C. com.). Il est compté pour la détermination du nombre des admi-
nistrateurs liés à la société par un contrat de travail. Une PME au sens européen est celle qui
occupe moins de 250 personnes et dont le CA annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou
dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros.
2. Membres « consultatives »
Deux membres du comité d’entreprise délégués par ce comité assistent avec voix consulta-
tive à toutes les séances du conseil d’administration. Le défaut de convocation des délégués
du comité d’entreprise n’entraîne pas la nullité de la délibération ; cependant, les dirigeants
encourent une sanction pénale pour entrave au fonctionnement du comité d’entreprise.
Les CAC doivent être convoqués aux séances du conseil au cours duquel sont arrêtés les
comptes de la société.

➠➠La procédure de nomination et de révocation

Les administrateurs sont nommés par l’AG constitutive, par l’AGO ou par les statuts si la société
est constituée sans offre au public. Toutefois, en cas de fusion ou de scission, la nomination peut
être faite par l’AGE.
Les administrateurs sont révocables à tout moment par l’AGO.

REMARQUE
La cooptation est une nomination à titre provisoire.
• Cooptation facultative : en cas de vacance provoquée entre deux AG par le décès ou par
la démission d’un ou plusieurs administrateurs, des cooptations des administrateurs peuvent
avoir lieu.
• Cooptation interdite : si le nombre des administrateurs devient inférieur à 3 (minimum légal),
les administrateurs restants doivent convoquer immédiatement une AGO en vue de nomina-
tions complémentaires.
• Cooptation obligatoire : si le nombre des administrateurs devient inférieur au minimum

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statutaire, sans être inférieur à 3 (minimum légal), le conseil doit procéder à des nominations
à titre provisoire en vue de compléter son effectif dans le délai de 3 mois.
Les cooptations sont soumises à ratification de la prochaine AGO. Dans le cas où le conseil
ne procède pas aux nominations nécessaires ou si l’AG n’était pas convoquée, tout inté-
ressé a le droit de demander la désignation, par le Président du Tribunal de commerce, d’un
mandataire chargé de convoquer l’AG à l’effet de procéder aux nominations requises ou de
ratifier des nominations à titre provisoire.

La nomination et la cessation de fonctions d’administrateurs sont soumises aux formalités de

publicité (insertion dans un JAL, dépôt au greffe, inscription au RCS). Ni la société ni les tiers ne
peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomina-
tion des dirigeants de la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée. La société
ne peut se prévaloir, à l’égard des tiers, des nominations et cessations de fonctions des diri-
geants, tant qu’elles n’ont pas été régulièrement publiées.

b. La durée des fonctions et la rémunération des administrateurs

La durée des fonctions de l’administrateur est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder
6 ans.
Concernant la rémunération des administrateurs :
• l’AG alloue des jetons de présence en rémunération de l’activité de mandat social. La répartition
de la somme annuelle fixe allouée par l’AG entre les administrateurs est déterminée par le conseil ;
• le conseil d’administration peut allouer des rémunérations exceptionnelles pour les missions
ou mandats confiés à des administrateurs ;

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

• à part les deux cas cités ci-avant, les administrateurs autres qu’administrateurs salariés, admi-
nistrateurs élus par le personnel et administrateurs dans les PME ne peuvent recevoir de la
société aucune rémunération, permanente ou non, autres que les jetons de présence et les
rémunérations exceptionnelles, rémunérations spécifiques allouées au Président du conseil et
au DG ou DG délégué.

B. LE PRÉSIDENT DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

1. La nomination du président du conseil d’administration
a. Les qualités requises pour être président du conseil
• Personne physique : le président du conseil doit être une personne physique.
• Qualité d’administrateur : il doit déjà être administrateur.
• Limite d’âge : les statuts prévoient une limite d’âge pour l’exercice des fonctions de président
du conseil. À défaut de disposition statutaire expresse limitant l’âge, le président du conseil ne
doit pas dépasser la limite de 65 ans. Lorsqu’il atteint cette limite d’âge, ou l’âge fixé par les
statuts, il est réputé démissionnaire et toute clause contraire est réputée non écrite.
• Cumul de mandat :
–– le président est soumis au principe général qui fixe à 5 mandats au total le nombre de man-
dats sociaux que peut cumuler un administrateur ou membre d’un conseil de surveillance ;
–– il peut cumuler ses fonctions avec celles de DG. Soit effectivement la SA est dirigée par un
conseil d’administration avec Président-directeur général (PDG), soit elle est dirigée par un
conseil d’administration avec un président et un DG.

REMARQUE
Le directeur général (DG) est nommé par le conseil d’administration qui fixe également sa
rémunération. Il est révocable à tout moment par le conseil.
Le DG peut être président du conseil d’administration. La limite d’âge pour cette fonction est
fixée à 65 ans, à défaut de disposition expresse statutaire. Il est soumis aux règles de cumul :
une personne physique ne peut exercer simultanément plus d’un mandat de DG de SA fran-
çaises. Mais des dérogations existent.
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Le DG assume la direction générale de la société et il est investi des pouvoirs les plus étendus
pour agir en toute circonstance au nom de la société :
• à l’égard des actionnaires, il exerce ses pouvoirs dans la limite de l’objet social et en respec-
tant les attributions des AG et du conseil d’administration ;
• à l’égard des tiers, il représente la société. Celle-ci est engagée même par ses actes qui ne
relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépas-
sait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la
seule publication des statuts ne suffise à constituer cette preuve. Les dispositions statutaires
et les décisions du conseil limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers.

b. La procédure de nomination et de révocation

Le conseil d’administration élit parmi ses membres un président. Le conseil peut le révoquer à
tout moment.

2. La fonction, la durée de fonction et la rémunération du président

Le président du conseil organise et dirige les travaux du conseil. Il veille au bon fonctionne-
ment des organes de la société et s’assure que les administrateurs sont en mesure de remplir
leur mission. Il ne lui appartient pas, en cette qualité, ni d’assurer la direction générale de la
société, ni de représenter la société dans ses rapports avec les tiers. Ces missions reviennent
au DG.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

La durée des fonctions de président est fixée par les statuts de la société ou par le conseil
d’administration. Cette durée ne peut excéder celle de ses fonctions d’administrateur (6 ans
maximum). Le président est cependant rééligible. Son mandat prend fin par le décès, l’arrivée du
terme prévu lors de la nomination, la perte de la qualité d’administrateur, la démission, l’arrivée
de l’âge limite ou sa révocation.
En rémunération de ses fonctions, le président perçoit une rémunération spéciale déterminée
par le conseil d’administration : cette rémunération peut être fixe, ou proportionnelle au chiffre
d’affaires ou au bénéfice, ou encore combiné les deux modalités.

II. LE FONCTIONNEMENT DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Les statuts de la société déterminent les règles relatives à la convocation et aux délibérations du
conseil d’administration (A). Les conventions conclues entre la société et ses administrateurs
sont soumises à la procédure de contrôle des conventions réglementées (B). Les administra-
teurs peuvent voir leur responsabilité engagée (C).

A. LES DÉLIBÉRATIONS DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

1. La convocation du conseil d’administration
Les statuts déterminent qui a la qualité pour convoquer le conseil :
• en général, c’est le président qui convoque le conseil ;
• lorsque le conseil ne s’est pas réuni depuis plus de 2 mois, le tiers au moins des administra-
teurs peut demander au président de convoquer ledit conseil sur un ordre du jour déterminé.
Le DG peut également demander au président de convoquer le conseil sur un ordre du jour
déterminé. Le président est tenu de faire droit à ces demandes.
Les convocations doivent être adressées aux administrateurs avec un délai suffisant pour qu’ils
soient en mesure d’assister aux séances.
Les statuts déterminent librement les formes de la convocation. Sauf lorsque la convocation a
lieu à la demande d’un tiers des administrateurs ou du DG, la loi n’impose pas que la convoca-

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tion contienne un ordre du jour de la réunion.
La fréquence des séances n’est pas réglementée. Les statuts peuvent ainsi prévoir que le pré-
sident convoque les membres du conseil d’administration aussi souvent que l’intérêt de la
société l’exige.

2. Le lieu des réunions

En règle générale, les réunions du conseil d’administration ont lieu au siège social. Cependant,
les statuts peuvent laisser toute liberté au conseil pour fixer un autre lieu.

3. La représentation des administrateurs

Sauf disposition contraire des statuts, les administrateurs peuvent se faire représenter en séance
du conseil d’administration. Le mandat de représentation doit être donné à un autre adminis-
trateur. Chaque administrateur ne peut représenter qu’une seule personne au cours d’une même
séance du conseil. Le mandat doit être donné par écrit.
Sauf lorsque le conseil est réuni pour procéder à certaines opérations (nomination, révocation et
fixation de la rémunération du président du conseil, du DG, comptes annuels, comptes consoli-
dés…) et sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont
réputés présents, pour le calcul du quorum et de la majorité, les administrateurs qui participent
à la réunion par des moyens de visioconférence ou de télécommunication permettant leur
identification et garantissant leur participation effective.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

4. Le quorum et la majorité
Le conseil d’administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres
sont présents physiquement ou par visioconférence ; toute clause contraire est réputée non
écrite. Pour le calcul de ce quorum, il n’est pas tenu compte des administrateurs représentés.
Cette règle étant impérative, le défaut de quorum entraîne la nullité des délibérations du conseil
d’administration.
Les décisions sont adoptées à la majorité des membres présents ou représentés ; les sta-
tuts ne peuvent déroger à cette règle qu’en prévoyant une majorité plus forte. En cas de
partage, la voix du président de séance est prépondérante sauf disposition contraire des statuts.
Sauf dispositions contraires des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés
présents pour le calcul du quorum et de la majorité les administrateurs qui participent à la réu-
nion du conseil par des moyens de visioconférence ou de télécommunication permettant
leur identification et garantissant leur participation effective. Toutefois, le texte impose la pré-
sence physique des administrateurs lors de la réunion du conseil pour la vérification et le
contrôle des comptes annuels et des comptes consolidés.

5. Les registres et procès-verbaux

Il est tenu un registre des présences signé par les administrateurs participant à la séance du
conseil. Ce registre est distinct du registre des procès-verbaux des délibérations du conseil.
Après chaque réunion du conseil d’administration, doit être établi un procès-verbal. Le défaut
de procès-verbal est sanctionné par la nullité des délibérations du conseil. Ledit procès-verbal
indique le nom des administrateurs présents, excusés ou absents. Il fait état de la présence ou
de l’absence des personnes convoquées à la réunion du conseil d’administration en vertu d’une
disposition légale (par exemple : délégués du comité d’entreprise, CAC si la réunion porte sur
l’arrêté des comptes annuels), et de la présence de toute autre personne ayant assisté à tout ou
partie de la réunion. Le procès-verbal contient en outre un résumé des débats, le résultat des
votes et les décisions adoptées. Il doit être revêtu de la signature du président de séance et d’au
moins un administrateur. En cas d’empêchement du président de séance, il est signé par 2 admi-
nistrateurs au moins.
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B. LES CONVENTIONS INTERVENANT

ENTRE LA SOCIÉTÉ ET LES ADMINISTRATEURS
Il convient de distinguer trois types de conventions : interdites (1), libres (2) et réglementées (3).

1. Les conventions interdites (art. L. 225‑43 et L. 225‑91, C. com.)

Les dispositions relatives aux conventions interdites visent à préserver la société et les tiers de
risques de détournement de pouvoirs à l’occasion des opérations réalisées au profit de per-
sonnes entretenant des relations étroites avec la société.

a. Le champ d’application de la réglementation

➠➠Les opérations concernées
Sont interdites les opérations suivantes :
• les emprunts auprès de la société ;
• les découverts en compte courant ou autrement consentis par la société ;
• les cautions et avals consentis par une société autre que celle exploitant un établissement
bancaire ou financier, au profit de ses dirigeants envers les tiers.
Il est interdit à une SA de se porter caution vis-à-vis de quiconque, pour tout prêt ou toute
mesure de sûreté accordé à un tiers (personne physique ou morale) en vue de l’acquisition de
ses propres actions. Mais, le texte déroge à cette règle en excluant à son application les opéra-
tions courantes des entreprises de crédit, ainsi que celles destinées à l’acquisition par les sala-
riés, d’actions de la société ou de l’une de ses filiales.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Toutefois, ne sont pas soumis à interdiction :

• quand l’administrateur (ou le membre du conseil de surveillance) bénéficiaire est une personne
morale ;
• les opérations effectuées par une société exploitant un établissement de crédit (banque ou
établissement financier) ;
• les prêts consentis par la société à un administrateur (ou à un membre du conseil de surveil-
lance) élu par les salariés, en application des dispositions de l’article L. 313‑1 du Code de la
construction et de l’habitat relatives à l’investissement obligatoire dans la construction.

➠➠Les personnes concernées

Les personnes visées par les interdictions sont :
• les administrateurs, les membres du conseil de surveillance ou du directoire autres que les
personnes morales ;
• le DG et les directeurs généraux délégués ;
• les représentants permanents des personnes morales administrateurs ou membres du conseil
de surveillance ;
• les conjoints, ascendants et descendants des personnes citées ci-avant et toute personne
interposée.

b. La sanction
La sanction est la nullité des conventions.

2. Les conventions libres (art. L. 225‑39 et L. 225‑87, C. com.)

a. Les opérations concernées
Les conventions libres portent sur :
• les opérations courantes et conclues à des conditions normales :
–– les opérations courantes s’entendent de celles effectuées de manière habituelle par la
société, dans le cadre de son activité, c’est-à-dire de son objet social,
–– l’opération ne doit pas procurer au mandataire un avantage dont il n’aurait pas bénéficié
s’il avait été un client ou un fournisseur quelconque de la société ;
• les conventions conclues entre deux sociétés par actions dont l’une détient la totalité du

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capital de l’autre.
La jurisprudence considère, ainsi, qu’un contrat d’entreprise conclu entre une SA et une SCI
ayant des dirigeants et associés communs pour l’édification d’un bâtiment de bureaux ne consti-
tue pas une opération courante conclue à des conditions normales lorsque, par exemple, les
conditions financières sont désavantageuses pour la première société et uniquement profitables
à la seconde. C’est dans ce genre d’hypothèses qu’intervient une procédure particulière, d’où le
nom de conventions réglementées.

b. La procédure
L’intéressé n’étant pas tenu de les communiquer au président du conseil d’administration, le
président ne communique pas la liste et l’objet desdites conventions aux membres du conseil
d’administration et aux CAC.

3. Les conventions réglementées (art. L. 225‑38 et L. 225‑86, C. com.)

a. Le champ d’application de la réglementation
➠➠Les opérations concernées
La convention concerne tout accord de volontés qui crée, transmet ou éteint des obligations,
quels qu’en soient la nature, l’objet, la forme, écrite (acte notarié, acte sous seing privé) ou ver-
bale, à titre onéreux ou gratuit.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

EXEMPLES
• Vente, bail, prestation de services, licence de brevet, prêt consenti à la société.
• Rémunérations exceptionnelles allouées par le conseil d’administration pour des missions
ou des mandats confiés aux administrateurs.
• Attribution d’intérêts sur des sommes versées en compte courant par les administrateurs.
• Attribution aux dirigeants d’avantages en nature.
• Emprunt contracté personnellement par un PDG auprès d’une banque d’une somme que
l’intéressé met immédiatement et gratuitement à la disposition de la société, celle-ci versant
directement au prêteur des intérêts produits par cet emprunt.
• Convention, conclue à titre onéreux, destinée à permettre l’utilisation par un administrateur
d’un bien social, en dehors des opérations accomplies par la société de façon habituelle et
dans des conditions normales.
En revanche, la détermination de la rémunération du gérant d’une SARL par l’assemblée ne
procède pas d’une convention, la procédure des conventions réglementées ne s’applique pas.
Il en va de même lorsque les statuts d’une SAS stipulent que la rémunération de son président
doit être fixée par une décision collective des associés prise à la majorité simple.

➠➠Les personnes concernées

Ce sont des conventions passées entre la société et les personnes suivantes :
• les administrateurs (personnes physiques ou morales), le DG (administrateur ou non), les
directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou du conseil de surveillance
(personnes physiques ou morales) ;
• l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ;
• la société la contrôlant au sens de l’article L. 233‑3 du Code de commerce ;
• une entreprise, si le DG, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de
la société, un membre du conseil de surveillance ou du directoire est propriétaire, associé
indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de
façon générale, dirigeant de cette entreprise. C’est-à-dire que les conventions conclues entre
les diverses sociétés dotées de dirigeants communs doivent être soumises à la procédure
de contrôle ;
• toute personne interposée : par exemple, quand l’actionnaire détenteur d’une fraction des
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droits de vote supérieure à 10 % est une société, la procédure s’applique également en cas de
convention avec la société qui contrôle cette société actionnaire (détient la majorité des droits
de vote ; détermine en fait les décisions d’assemblée ; le contrôle est présumé pour une parti-
cipation qui dépasse 40 % des droits de vote, dès lors qu’aucun autre associé ou actionnaire
ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à celle de la société concer-
née). Ainsi, si une société A est actionnaire à plus de 10 % dans une société B et si une troi-
sième société C contrôle A, la convention conclue entre B et C doit respecter la procédure des
conventions réglementées.

b. La procédure (art. L. 225‑40, C. com.)

Les conventions sont soumises à la procédure de contrôle préalable, c’est-à-dire à l’autorisa-
tion préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, non seulement en
ce qui concerne leur conclusion, mais aussi pour ce qui a trait à leur modification et résiliation.
L’autorisation préalable du conseil est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la
société.
La procédure est la suivante :
• l’intéressé est tenu d’informer le conseil d’administration ou de surveillance ;
• le conseil d’administration ou de surveillance statue sur l’autorisation préalable, l’intéressé ne
peut pas prendre part au vote sur l’autorisation sollicitée, l’autorisation préalable est motivée
en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les condi-
tions financières qui y sont attachées ;
• le président du conseil d’administration ou de surveillance informe le CAC des conventions
autorisées dans un délai d’un mois à compter de la conclusion desdites conventions ;

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

• le rapport spécial établi par le CAC sur les conventions réglementées est mis à la disposition
des actionnaires 15 jours au moins avant la réunion de l’AGO ;
• l’AGO annuelle vote sur le rapport du CAC (l’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses
actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité).

REMARQUES
1. Procédure de contrôle dans une SARL
La procédure de contrôle des conventions réglementées est plus simple pour les SARL car elle
ne comporte pas d’autorisation préalable (il s’agit d’un contrôle a posteriori). Cependant, s’il
n’existe pas de CAC, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à
l’approbation préalable de l’AG.
2. Procédure de contrôle dans une SAS
La procédure de contrôle applicable dans une SAS est simplifiée par rapport à celle applicable
dans une SA. Dans une SAS, le CAC de la société ou, s’il n’en a pas été désigné, le président
de la société, présente aux associés un rapport sur ces conventions. Les associés statuent sur
ce rapport. Le texte ne précise pas que l’intéressé ne peut pas prendre part au vote et que ses
actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
3. Procédure de contrôle dans une société unipersonnelle
Lorsque la convention est conclue entre la société et son associé unique, il en est seulement
fait mention au registre des décisions.
4. Responsabilité des CAC
Les manquements dans la présentation du rapport spécial reprochés au CAC n’étant pas la
cause du préjudice né de la conclusion des conventions réglementées, la responsabilité du
CAC ne peut être retenue.
5. Réexamen annuel
Un réexamen annuel des conventions et la communication du CAC sont imposés. Ainsi, les
conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution a été
poursuivie sont examinées chaque année par le conseil d’administration ou le conseil de sur-
veillance et communiquées au CAC pour l’établissement d’un rapport spécial.

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6. Obligation d’information des actionnaires de certaines conventions
Le rapport présenté par le conseil d’administration ou le directoire à l’AG mentionne les
conventions intervenues, directement ou indirectement, entre l’un des membres du directoire
ou du conseil de surveillance, le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un
des administrateurs ou l’un des actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supé-
rieure à 10 % d’une société et une autre société dont cette dernière possède, directement ou
indirectement, plus de la moitié du capital. Ce dispositif ne s’applique pas lorsque les
conventions portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions nor-
males.

c. La sanction (art. L. 225‑41 et L. 225‑42, C. com.)

Le seul défaut d’approbation par l’AG d’une convention souscrite entre la société et un de ses
mandataires sociaux n’est pas, en soi, de nature à la priver d’effet. Les conventions approuvées
par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers,
sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude. Même en l’absence de fraude, les consé-
quences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la
charge de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d’administration.
Les conventions réglementées conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration
peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. L’action
en nullité se prescrit par 3 ans, à compter de la date de la convention ou de la date de la révéla-
tion si la convention a été dissimulée. La nullité peut être couverte par un vote de l’AG interve-
nant sur rapport spécial des CAC exposant les circonstances en raison desquelles la procédure
d’autorisation n’a pas été suivie.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

REMARQUES
1. Nullité relative
En matière de convention réglementée, la nullité est relative car elle est destinée à protéger des
intérêts particuliers. En conséquence, lorsque la convention a fait l’objet d’une exécution,
même partielle, il n’est plus possible d’invoquer la nullité. Par ailleurs, la nullité peut être cou-
verte par le vote de l’AG.
2. Condition de demande de nullité
Une convention conclue sans autorisation préalable du conseil d’administration n’est nulle que
si elle a eu des conséquences dommageables pour la société.
3. Nullité invoquée par voie d’exception
Lorsque le cocontractant assigne la société en exécution d’une convention réglementée non
autorisée, la société peut soulever, par voie d’exception, la nullité de celle-ci. Dans ce cas, la
convention ne doit pas avoir été exécutée, même partiellement. Autrement dit, l’exécution (ou
même un commencement d’exécution) de la convention non autorisée, empêche la société
d’invoquer la nullité de celle-ci.
4. Délai de prescription
Quand la société demande la nullité d’une convention réglementée pour inobservation des
dispositions spécifiques applicables à ces conventions, le délai de prescription est de 3 ans.
En revanche, lorsque l’annulation de la convention est demandée pour violation des lois ou
principes régissant la nullité des contrats, le délai spécifique de 3 ans ne s’applique pas.
5. Responsabilité des administrateurs
Les administrateurs sont responsables des conséquences préjudiciables des conventions
qu’ils auraient acceptées lorsque celles-ci sont désapprouvées par l’AG des actionnaires.

C. LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS

1. La responsabilité pénale des administrateurs
La qualité d’administrateur comporte un risque pénal important :
• l’administrateur peut être poursuivi au titre des infractions classiques du droit des affaires,
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que leur origine soit dans le Code pénal (escroquerie ou abus de confiance, etc.) ou dans le
Code de commerce (abus de biens sociaux, défaut de convocation du CAC, etc.) ;
• il peut également être condamné en raison de sa qualité de chef d’entreprise en cas de non-
respect des règles du droit du travail, de l’environnement, de la consommation ou des
marchés financiers ;
• il peut en outre être condamné pour un fait personnel commis à l’occasion de l’exercice de
ses fonctions (ex. : contravention pour excès de vitesse). Mais, en raison du principe de per-
sonnalité des peines, il est condamné personnellement.

2. La responsabilité civile des administrateurs

a. Le fondement
Les administrateurs sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers
la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglemen-
taires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes
commises dans leur gestion (art. L. 225‑251, C. com.).

REMARQUE
La faute de gestion peut engager la responsabilité d’un administrateur à condition de prouver
que les erreurs de gestion puissent lui être imputées personnellement. Ceci étant, il a été jugé
que commettait une faute individuelle chacun des membres du conseil d’administration ou du
directoire d’une SA qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d’une décision

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

fautive de cet organe, sauf à démontrer qu’il s’est comporté en administrateur prudent et dili-
gent, notamment en s’opposant à cette décision. Il en résulte que la faute personnelle de
l’administrateur est présumée en cas de prise d’une décision fautive par le conseil d’adminis-
tration. En revanche, cette présomption peut être renversée s’il démontre qu’il s’était comporté
en administrateur prudent et diligent en s’opposant à cette décision, voire en démissionnant
dans les cas les plus graves.
Les administrateurs en fonction sont responsables des dommages subis par les actionnaires ou
les tiers à l’occasion de l’annulation de la société (hypothèse rarissime compte tenu des
conditions de mise en œuvre de la nullité d’une SA).

b. Le délai de prescription
L’action en responsabilité contre les administrateurs se prescrit par un délai de 3 ans à compter
du fait dommageable, mais aussi, au cas où il serait dissimulé, à compter de sa révélation.
Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit par 10 ans.
La prescription de 3 ans ne concerne que les agissements commis par les dirigeants de droit,
en conséquence, la prescription applicable aux dirigeants de fait est celle du droit commun :
5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui per-
mettant de l’exercer.

Section 2. Les attributions du conseil d’administration

Nous distinguerons les attributions générales (I) des attributions spécifiques (II).

I. LES ATTRIBUTIONS GÉNÉRALES DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

Le rôle du conseil d’administration s’articule autour de trois missions générales.

A. LA DÉTERMINATION DES ORIENTATIONS DE L’ACTIVITÉ DE LA SOCIÉTÉ

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Le conseil d’administration exerce ses pouvoirs généraux dans la limite de l’objet social et
sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux AG d’actionnaires. Mais, comme
nous sommes dans une société à risque limité, cette limitation n’a de portée qu’à l’égard des
actionnaires.
En revanche, dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du
conseil d’administration qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le
tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circons-
tances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

B. LA BONNE MARCHE ET LE RÈGLEMENT DES AFFAIRES DE LA SOCIÉTÉ

Le conseil se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses
délibérations les affaires qui la concernent. La notion de « bonne marche de la société » désigne
la pérennité de la société.

C. LES CONTRÔLES ET VÉRIFICATIONS

À ses missions générales s’ajoute à présent une mission de contrôles et de vérifications pour
laquelle chaque administrateur reçoit tous les documents et informations nécessaires à
l’accomplis­sement de sa mission.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

II. LES ATTRIBUTIONS SPÉCIFIQUES DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

A. LES DÉCISIONS RELEVANT DE LA COMPÉTENCE EXCLUSIVE DU CONSEIL

Relèvent de la compétence exclusive du conseil, sans possibilité de délégation au président,
les décisions suivantes :
• cooptation d’administrateurs ;
• répartition des jetons de présence ;
• nomination et révocation du président ainsi que fixation de sa rémunération (en ce qui concerne
la révocation du président, elle peut être décidée implicitement par l’AGO des actionnaires si
celle-ci décide la révocation du mandat d’administrateur de l’intéressé) ;
• allocation de rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des
administrateurs ;
• nomination et révocation du DG ou des directeurs généraux délégués ainsi que fixation de leur
rémunération ;
• nomination d’un administrateur délégué temporairement dans les fonctions de président ainsi
que fixation de sa rémunération ;
• attribution d’un mandat spécial pour un ou plusieurs objets déterminés à un de ses membres
ou à un tiers ;
• déplacement du siège social dans le même département ou dans un département limitrophe,
sous réserve de la ratification par la prochaine AGO ;
• nomination des membres des comités d’études et fixation de la rémunération de leurs membres
non administrateurs.

B. LES AUTORISATIONS RELEVANT

DE LA COMPÉTENCE EXCLUSIVE DU CONSEIL
L’autorisation du conseil et de lui seul est obligatoirement requise pour les opérations sui-
vantes :
• conventions réglementées ;
• remboursement des frais de voyage, déplacements et dépenses engagés par les administra-
teurs dans l’intérêt de la société ;
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• agrément d’une cession d’actions lorsque celui-ci est prévu par les statuts ;
• cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établis-
sements bancaires ou financiers.

REMARQUE
Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des
établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil d’administra-
tion ou du conseil de surveillance. Faute d’accord du conseil d’administration, le contrat est
inopposable à la société. Il est donc indispensable d’obtenir avant toute signature le procès-
verbal du conseil d’administration. Le champ d’application de ce texte peut poser des difficul-
tés.
Quels que soient en effet les termes employés, tout engagement entraînant une obligation
susceptible d’avoir des conséquences financières pour la société garante, en cas de défail-
lance de la personne garantie, doit être regardé comme entrant dans le champ d’application
de ce texte. Par exemple, le cautionnement vise le cautionnement personnel ou réel par lequel
la société limite sa garantie de la dette d’autrui à un ou plusieurs éléments de son patrimoine.
En revanche, certaines garanties sont exclues de ces dispositions dès lors que la garantie
accordée est afférente aux engagements propres de la société, par exemple, l’engagement
pris par une société de reprendre, en cas de défaillance de son concessionnaire, les biens
vendus par celui-ci.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Chapitre 2. La SA avec conseil

de surveillance et directoire
Lorsque la structure duale (organes de direction de la société composés d’un conseil de surveil-
lance et d’un directoire) est choisie, la société peut être soumise à l’ensemble des règles appli-
cables aux SA, à l’exclusion des dispositions relatives au conseil d’administration. On ne
s’étonnera donc pas de trouver de nombreuses similitudes avec la réglementation du conseil
d’administration.
Nous étudierons, d’une part, la composition et le fonctionnement des organes sociaux (sec-
tion 1) et, d’autre part, leurs attributions respectives (section 2).

Section 1. La composition et le fonctionnement

du conseil de surveillance et du directoire

I. LA COMPOSITION DU CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DU DIRECTOIRE

A. LA COMPOSITION DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

1. Les membres du conseil de surveillance
a. Le nombre de membres du conseil de surveillance
Les règles sont identiques à celles applicables au conseil d’administration : 3 membres au
moins, au maximum 18 (ou 24, en cas de fusion des SA, pendant un délai de 3 ans), auxquels
s’ajoutent, le cas échéant, les membres élus par les salariés, et un ou des représentants des
salariés actionnaires. Sous réserve du respect de ces limites, les statuts peuvent déterminer
librement le nombre de membres du conseil de surveillance.

b. Les membres du conseil de surveillance

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➠➠La nomination des membres du conseil de surveillance
Les qualités requises pour être membre du conseil
• Personnes physiques ou morales : les règles sont identiques à celles applicables aux admi-
nistrateurs.
• Limite d’âge : les règles sont identiques à celles applicables aux administrateurs (70 ans âge
limite légale).
• Capacité : les règles sont identiques à celles applicables aux administrateurs.
• Équilibre entre hommes et femmes : les règles sont identiques à celles applicables aux
administrateurs.
• Cumul des mandats : les règles sont similaires à celles applicables aux administrateurs.
• Conditions exigées par les statuts : les règles sont identiques à celles applicables aux admi-
nistrateurs.

REMARQUE
• Membre du conseil de surveillance salarié :
Le texte autorise expressément le cumul d’un mandat de membre du conseil de surveillance
et d’un contrat de travail correspondant à un emploi effectif. Toutefois, le nombre de membres
du conseil de surveillance liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers
des membres en fonctions. Les membres du conseil de surveillance élus par le personnel ne
sont pas comptés sur la détermination de ce nombre.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

• Salarié-membre du conseil de surveillance représentant le personnel :

Il existe deux cas de représentation obligatoire des salariés au conseil de surveillance.
D’une part, les SA (non les SCA) cotées ont l’obligation de faire élire au conseil de surveil-
lance un ou plusieurs membres représentant les salariés actionnaires lorsque les actions
détenues par le personnel de la société ou des sociétés liées représentent plus de 3 % du
capital social (art. L. 225‑71, C. com.). Lorsque le conseil de surveillance comprend un ou
plusieurs salariés élus par le personnel de la société, l’obligation prévue par l’article L. 225‑71
ne s’applique pas. D’autre part, certaines grandes entreprises françaises sont tenues
d’instituer des membres du conseil de surveillance représentant les salariés (art. L. 225‑79‑2,
C. com.). Lorsque le conseil de surveillance comprend des membres élus en vertu de l’ar-
ticle L. 225‑79, l’obligation prévue à l’article L. 225‑79‑2 ne s’applique pas. Il s’agit des
entreprises qui emploient au moins 1 000 salariés permanents dans la société mère et les
filiales françaises (ou au moins 5 000 salariés permanents dans la société mère et les filiales
françaises ou étrangères).
Un dispositif facultatif (non cumulable avec les cas obligatoires) est prévu. Il peut être
stipulé dans les statuts que le conseil de surveillance comprend des membres élus soit par
le personnel de la SA soit par le personnel de ses filiales françaises (art. L. 225‑79, C. com.).

La procédure de nomination et de révocation

En matière de nomination et de révocation, les règles sont identiques à celles applicables aux
administrateurs. Les règles relatives à la cooptation des membres du conseil de surveillance
sont identiques à celles applicables aux administrateurs.
Les nominations et les cessations de fonctions des membres du conseil de surveillance font
l’objet de la même publicité légale que celle des administrateurs.

➠➠La durée des fonctions et la rémunération des membres du conseil

La durée des fonctions est déterminée par les statuts, elle ne peut excéder 6 ans.
Les membres du conseil de surveillance reçoivent des jetons de présence décidés par l’AG (ils
relèvent du régime fiscal des RCM au même titre que les jetons de présence perçus par les
administrateurs). Ils peuvent, par ailleurs, recevoir des rémunérations exceptionnelles pour
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missions et mandats qui leur sont confiés (ces rémunérations exceptionnelles sont soumises aux
dispositions relatives aux conventions réglementées).

2. Le président du conseil de surveillance

a. La nomination du président du conseil
➠➠Les qualités requises pour être président du conseil
• Personne physique : le président et le vice-président sont obligatoirement des personnes
physiques.
• Qualité de membre du conseil : le président doit être membre du conseil.
• Limite d’âge : la loi ne prévoit pas d’âge limite spécifique pour le président du conseil de sur-
veillance.
• Cumul de mandat : c’est la même règle que celle applicable aux membres du conseil de sur-
veillance.

➠➠La procédure de nomination et de révocation

Le président et le vice-président sont élus et révocables par le conseil de surveillance. En cas de
révocation, ils restent membres du conseil de surveillance, puisque seule l’assemblée a le pou-
voir de les priver de la qualité de membres du conseil.
La nomination et la cessation de fonctions du président sont soumises aux formalités de publi-
cité (insertion d’un JAL, dépôt au greffe, inscription au RCS).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

b. La durée de fonction et la rémunération du président

Le président et le vice-président du conseil de surveillance sont nommés pour la durée de leur
mandat au conseil.
Leurs fonctions consistent à convoquer le conseil de surveillance, à en diriger les débats et à
aviser les CAC des conventions autorisées par le conseil. Le président préside les assemblées
d’actionnaires.
La rémunération du président et du vice-président du conseil de surveillance est déterminée
par le conseil et peut être cumulée avec la rémunération allouée en rétribution d’un contrat de
travail correspondant à un emploi effectif.

B. LA COMPOSITION DU DIRECTOIRE
1. Les membres du directoire
a. Le nombre de membres du directoire
Le nombre des membres est déterminé par les statuts ou, à défaut, par le conseil de surveillance.
Le nombre des membres du directoire est limité à un maximum de 5. Ce maximum est relevé à
7 dans le cas des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché régle-
menté. Ces limites doivent être respectées même en cas de fusion, dès lors que la loi ne prévoit
pas de dérogation analogue à celle accordée aux administrateurs et aux membres du conseil de
surveillance.
Lorsque le capital de la société est inférieur à 150 000 €, le directoire peut n’être composé que
d’une seule personne, qui prend alors le titre de directeur général unique.

b. Les membres du directoire

➠➠La nomination des membres du directoire
Les qualités requises pour être membre du directoire
• Personnalité : les membres du directoire ou, le cas échéant, le directeur général unique sont

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obligatoirement des personnes physiques. Ils peuvent être pris en dehors des actionnaires et
même parmi les salariés de la société. Le cumul de la fonction sociale avec un contrat de tra-
vail n’est pas interdit par la loi.
• Limite d’âge : les statuts doivent prévoir pour l’exercice des fonctions de membre du direc-
toire ou de directeur général unique une limite d’âge qui, à défaut de stipulation statutaire
expresse, est légalement fixée à 65 ans. Toute nomination intervenue au-delà de la limite d’âge
invoquée est nulle. Lorsqu’un membre du directoire atteint la limite d’âge, il est réputé démis-
sionnaire d’office.
• Capacité : il doit être capable, non frappé d’interdiction, d’échéance ou d’incompatibilité.
• Cumul des mandats :
–– aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire ;
–– une personne physique ne peut exercer plus d’un mandat de membre du directoire ou de
directeur général unique de SA françaises ; même, de façon dérogatoire, un 2e mandat de
membre du directoire ou de directeur général unique ou un mandat de DG (dans la société
moniste) peut être exercé dans une société contrôlée par la société dont cette personne est
membre du directoire ou directeur général unique ; un 2e mandat de membre du directoire
ou de directeur général unique ou un mandat de DG (dans la société moniste) peut être
exercé dans une société non cotée ;
–– une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de DG, de
membre du directoire, de directeur général unique, d’administrateur ou de membre du
conseil de surveillance de SA françaises ; pour cela, ne sont pas pris en compte les mandats
d’administrateur ou de membre de conseil de surveillance dans les sociétés contrôlées par
la société dans laquelle est exercé un mandat mentionné ci-avant.
• Conditions exigées par les statuts (mêmes règles que les administrateurs).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

La procédure de nomination et de révocation

Le conseil de surveillance est seul habilité à nommer les membres du directoire ou le directeur
général unique.
Le pouvoir de révocation des membres du directoire ou du directeur général unique appartient
directement à l’AG ou au conseil de surveillance lorsque les statuts le prévoient. Si la révocation
est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages-intérêts. Au cas où l’inté-
ressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de
membre du directoire n’a pas pour effet de résilier ce contrat.
Si un siège de membre du directoire est vacant (en raison d’un décès, d’une démission ou de
toute autre cause), le conseil de surveillance doit le pourvoir dans le délai de 2 mois. À défaut,
tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, de pro-
céder à cette nomination, à titre provisoire. La personne ainsi nommée peut, cependant, à tout
moment, être remplacée par le conseil de surveillance.
La nomination et la cessation de fonctions de membre du directoire sont soumises aux formali-
tés de publicité (insertion d’un JAL, dépôt au greffe, inscription au RCS).

➠➠La durée des fonctions et la rémunération de membre du directoire

La durée du mandat du directoire est déterminée par les statuts dans les limites comprises
entre 2 et 6 ans. À défaut de disposition statutaire, la durée du mandat est de 4 ans. À l’expira-
tion de cette durée, il y a lieu de procéder au renouvellement total du directoire.
Le mandat des membres du directoire prend fin lorsque la société adopte ou reprend la forme
classique de SA à conseil d’administration. Il prend également fin, à tout moment, par démission
de l’intéressé notifiée au directoire et au conseil de surveillance.
Le conseil de surveillance est exclusivement compétent pour fixer la rémunération des membres
du directoire et la réviser par la suite.

2. Le président du directoire
Le conseil de surveillance peut désigner l’un des membres du directoire comme président. Les
conditions de la rémunération du président du directoire, ni celles de sa révocation ou de la
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durée de ses fonctions ne sont prévues par la loi.

II. LE FONCTIONNEMENT DU CONSEIL

DE SURVEILLANCE ET DU DIRECTOIRE

A. LE FONCTIONNEMENT DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

ET LA RESPONSABILITÉ DES MEMBRES DU CONSEIL DE SURVEILLANCE
1. Le fonctionnement du conseil de surveillance
a. La convocation du conseil de surveillance
Les modalités et délais de convocation des membres du conseil de surveillance aux séances du
conseil sont fixés dans les statuts. En pratique, le conseil de surveillance est souvent convoqué
par son président ou par son vice-président. Par ailleurs, le président du conseil de surveillance
doit convoquer le conseil dans un délai de 15 jours, lorsqu’un membre au moins du directoire ou
un tiers au moins des membres du conseil de surveillance lui présentent une demande motivée
en ce sens. Si la demande de convocation du conseil est restée sans suite, ses auteurs peuvent
procéder eux-mêmes à la convocation, en indiquant l’ordre du jour de la séance.
Les CAC doivent être convoqués aux réunions du conseil de surveillance examinant les comptes
annuels ou intermédiaires.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

b. La représentation des membres du conseil de surveillance

La représentation d’un membre du conseil de surveillance par un autre membre de ce conseil est
soumise aux dispositions régissant les membres du conseil d’administration.

c. Le quorum et la majorité
Les règles sont identiques à celles applicables au conseil d’administration.

d. Les registres et procès-verbaux

Les règles sont identiques à celles applicables au conseil d’administration.

2. La responsabilité des membres du conseil de surveillance

a. La responsabilité pénale
Les sanctions pénales prévues pour les présidents, directeurs généraux et administrateurs des
SA sont applicables, selon leurs attributions respectives, aux membres du directoire et du conseil
de surveillance.

b. La responsabilité civile
Les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises
dans l’exécution de leur mandat. Ils n’encourent aucune responsabilité, en raison des actes
de la gestion et de leur résultat. Ils peuvent être déclarés civilement responsables des délits
commis par les membres du directoire si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélés à
l’assemblée générale.
Compte tenu de la spécificité de leur mission et du fait qu’ils n’interviennent pas dans la gestion
de la société, leur responsabilité peut être engagée dans les hypothèses suivantes :
• s’il outrepasse ses fonctions et devient dirigeant de fait, il est responsable sur le fondement de
la responsabilité extracontractuelle générale, c’est-à-dire le droit commun ;
• à partir du moment où les membres se prononcent sur la gestion, leur responsabilité peut
également être engagée si l’opération se révèle contraire à l’intérêt de la société ;
• si le conseil de surveillance manque à ses obligations comme par exemple la convocation à
l’AG ou le droit à l’information de l’actionnaire, il y a également faute à partir du moment où il

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est le représentant légal des actionnaires.
L’action sociale est bien évidemment recevable contre des membres du conseil de surveillance.
L’AG ne peut décider d’éteindre une telle action. L’action en responsabilité contre les membres
du conseil de surveillance, tant sociale qu’individuelle, se prescrit par 3 ans, à compter du fait
dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

B. LE FONCTIONNEMENT DU DIRECTOIRE
ET LA RESPONSABILITÉ DES MEMBRES DU DIRECTOIRE
1. Le fonctionnement du directoire
Le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statuts.
La possibilité de réunir le conseil de surveillance grâce à des visioconférences n’a pas été prévue
pour le directoire.
Les CAC doivent être convoqués aux réunions du directoire arrêtant les comptes annuels ou
intermédiaires.
Les délibérations du directoire doivent être constatées par des procès-verbaux transcrits sur un
registre spécial. À défaut, les délibérations sont annulées à la demande des membres du direc-
toire ou du conseil de surveillance. Le tribunal saisi de cette action en nullité peut fixer un délai
pour couvrir la nullité. En outre, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant
en référé d’enjoindre sous astreinte la transcription des procès-verbaux des réunions sur un
registre spécial tenu au siège social.

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2. La responsabilité des membres du directoire

Les membres du directoire doivent, individuellement, supporter pénalement les conséquences
de l’inobservation par la société des dispositions légales ou réglementaires, à l’instar des admi-
nistrateurs des SA de type classique.
La responsabilité civile des membres du directoire pour les fautes commises dans l’accomplis-
sement de leur mandat social est identique à celle des administrateurs des SA de type moniste.

Section 2. Les attributions du conseil

de surveillance et du directoire

Nous distinguerons les attributions générales (I) des attributions spécifiques (II).

I. LES ATTRIBUTIONS GÉNÉRALES

DU CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DU DIRECTOIRE

A. LES ATTRIBUTIONS GÉNÉRALES DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

Le conseil de surveillance exerce un contrôle permanent de la gestion du directoire.
Le conseil de surveillance procède à toute époque de l’année aux vérifications et contrôles qu’il
juge opportuns. Il peut, pour exercer ce contrôle, se faire communiquer l’ensemble des docu-
ments qu’il estime nécessaire à l’accomplissement de sa mission (y compris le rapport sur des
opérations particulières de gestion, établi par un expert désigné à la demande des actionnaires
minoritaires). Le contrôle porte, à la fois, sur la régularité des comptes et sur l’opportunité des
actes de la gestion du directoire. Ledit contrôle est distinct de celui que doit exercer le CAC.
Le conseil de surveillance peut formuler des observations défavorables sur la gestion du direc-
toire, à la suite desquelles l’assemblée peut donner mandat au directoire de présenter les
comptes selon les instructions d’un expert désigné par le conseil de surveillance.
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B. LES ATTRIBUTIONS GÉNÉRALES DU DIRECTOIRE

Le directoire exerce son pouvoir de direction sous le contrôle du conseil.
Le directoire doit rendre compte périodiquement au conseil de surveillance, sous la forme d’un
rapport, de la marche de la société ; ce rapport doit être établi au moins une fois par trimestre.
Dans les 3 mois qui suivent la clôture de chaque exercice, le directoire présente au conseil de
surveillance les comptes annuels et un rapport de gestion et, le cas échéant, les comptes conso-
lidés et le rapport sur la gestion du groupe.
À l’égard des actionnaires, le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en
toutes circonstances au nom de la société, dans la limite de l’objet social et sous réserve des
pouvoirs que la loi attribue au conseil de surveillance et aux assemblées d’actionnaires.
Dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du directoire qui
ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépas-
sait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la
seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les dispositions des statuts limi-
tant les pouvoirs du directoire ne sont pas opposables aux tiers.
Dans ses rapports avec les tiers, la société est représentée par le président du directoire ou, le
cas échéant, par le directeur général unique. Toutefois, les statuts peuvent habiliter le conseil de
surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du
directoire, qui portent alors le titre de DG. Les dispositions des statuts limitant le pouvoir de
représentation de la société sont inopposables aux tiers.

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II. LES ATTRIBUTIONS SPÉCIFIQUES

DU CONSEIL DE SURVEILLANCE ET DU DIRECTOIRE

A. LES ATTRIBUTIONS SPÉCIFIQUES DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

Le conseil de surveillance jouit des prérogatives. Il peut, notamment :
• déterminer la rémunération de son président et de son vice-président ;
• répartir librement les jetons de présence entre ses membres, à partir des sommes globales
allouées par l’AG ;
• accorder des rémunérations exceptionnelles pour des missions et mandats confiés aux
membres du conseil de surveillance ;
• attribuer, si les statuts le prévoient, le pouvoir de représentation de la société, dans ses rap-
ports avec les tiers, à un ou plusieurs membres du directoire, qui portent le titre de DG ;
• décider le transfert du siège social dans le même département ou dans un département limi-
trophe, sous réserve de ratification de la décision par la prochaine AGO ;
• décider la création en son sein de commissions dont il fixe la composition et les attributions ;
ces commissions exercent leur activité sous la responsabilité du conseil.
Les statuts peuvent subordonner à l’autorisation préalable du conseil de surveillance la conclu-
sion des opérations qu’ils énumèrent. En tout cas, la cession d’immeubles par nature, la cession
totale ou partielle de participations, la constitution de sûretés, ainsi que les cautions, avals et
garanties (sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier), font l’objet
d’une autorisation du conseil de surveillance.
Le conseil de surveillance donne autorisation aux conventions réglementées.
Le conseil de surveillance doit donner une autorisation au membre du directoire ou au directeur
général unique qui veut accéder à une fonction directoriale dans une autre société.

B. LES ATTRIBUTIONS SPÉCIFIQUES DU DIRECTOIRE

Le conseil de surveillance peut, dans la limite d’un montant total qu’il fixe, autoriser le directoire
à donner des cautions, avals ou garanties au nom de la société. Le directoire peut déléguer le

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pouvoir qu’il a reçu.
Lorsqu’une opération exige l’autorisation du conseil de surveillance et que celui-ci la refuse, le
directoire peut soumettre le différend à l’AG des actionnaires de façon à ce qu’elle décide de la
suite à donner au projet.

Titre 4. Les règles propres

aux sociétés cotées

Les sociétés cotées (dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé) ont
une double particularité :
• d’une part, elles accueillent un nombre important d’actionnaires ;
• d’autre part, la cotation d’une partie des titres fait évoluer en permanence la composition de
leur actionnariat.
Cette double particularité a conduit le législateur à prévoir des dispositions spécifiques de façon
à assurer le principe d’égalité des associés. Ces dispositions s’articulent, d’une part, autour
d’une autorité administrative indépendante, l’AMF, et, d’autre part, d’un renforcement de l’obli-
gation d’information de façon à assurer une meilleure transparence. C’est ce que nous expose-
rons en distinguant l’obligation d’information (chapitre 1) de sa sanction (chapitre 2).

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Chapitre 1. L’obligation d’information

et les dispositifs de contrôle
des sociétés
De façon à assurer l’égalité entre actionnaires et, pour cela, renforcer la transparence, le
législateur a accru les obligations d’information à charge des sociétés (section 1) tout en obli-
geant celles-ci à créer des organes de contrôle (section 2).

Section 1. L’obligation d’information

Les entreprises sont tenues de fournir des informations de façon permanente (I) et périodique (II).

I. L’INFORMATION PERMANENTE

A. LES INFORMATIONS À LA CHARGE

DE LA SOCIÉTÉ ÉMETTRICE DE TITRES COTÉS
Les sociétés émettrices de titres sont soumises aux deux obligations essentielles : divulgation
d’informations privilégiées les concernant directement (1) et interdiction de diffusion de fausses
informations (2).

1. La divulgation d’informations privilégiées

concernant directement la société émettrice
L’information privilégiée est définie comme une information précise qui n’a pas été rendue
publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments
financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui, si elle était rendue publique, serait
susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou
le cours d’instruments financiers qui leur sont liés.
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a. Le principe de divulgation
Tout émetteur doit assurer en France de manière simultanée une information identique à celle
qu’il donne à l’étranger.
L’AMF peut demander aux émetteurs, dans des délais appropriés, des informations qu’elle juge
utiles à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché et, à défaut, procé-
der elle-même à la publication de ces informations.
Tout changement significatif concernant des informations privilégiées déjà rendues publiques
doit être divulgué rapidement selon les mêmes modalités que celles utilisées lors de leur diffu-
sion initiale.

b. Le délai de divulgation
Les sociétés émettrices doivent, dès que possible et dans un délai raisonnable, porter à la
connaissance du public toute information privilégiée qui les concerne directement.
L’émetteur peut, sous sa propre responsabilité, différer la publication d’une information privi-
légiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes, sous réserve que cette omission ne
risque pas d’induire le public en erreur et que ledit émetteur soit en mesure d’assurer la confi-
dentialité de l’information en contrôlant l’accès à cette dernière.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

2. L’interdiction de diffusion de fausses informations

L’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère.
Toute personne doit s’abstenir de communiquer ou de diffuser sciemment, des informations qui
donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses
sur des instruments financiers alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les infor-
mations étaient inexactes ou trompeuses.

B. LES INFORMATIONS À LA CHARGE DES PERSONNES

QUI PRÉPARENT UNE OPÉRATION FINANCIÈRE SIGNIFICATIVE
Toute personne qui prépare, pour son compte, une opération financière susceptible d’avoir une
incidence significative sur le cours d’un instrument financier ou sur la situation et les droits des
porteurs de cet instrument financier doit, dès que possible, porter à la connaissance du public
les caractéristiques de cette opération. Si la confidentialité est momentanément nécessaire à la
réalisation de l’opération et si elle est en mesure de préserver cette confidentialité, la personne
peut prendre la responsabilité d’en différer la publication.
L’obligation d’information est imposée par la loi dans des situations différentes : lors du franchis-
sement du seuil de participation (1 et 2, 4) et lors de la cession temporaire de titres (3).

1. L’obligation d’information du franchissement

du seuil de participation (art. L. 233‑7, I, C. com.)
De façon à éviter les prises de contrôle par rachat de titres en petites quantités, la loi impose aux
personnes qui procèdent à ce genre d’opérations d’effectuer des déclarations du franchisse-
ment du seuil de participation. De cette façon, les autres actionnaires sont informés d’une modi-
fication de la répartition du capital.

a. Les seuils au-delà desquels l’information est due

➠➠Les seuils légaux (prévus par la loi)
Lorsqu’une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, vient à posséder un
nombre d’actions représentant plus du 1/20, du 1/10, des 3/20, du 1/5, du 1/4, des 3/10, du 1/3,

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du 1/2, des 2/3, des 18/20 ou des 19/20 du capital ou des droits de vote d’une société qui a son
siège en France et dont les actions sont cotées sur un marché réglementé d’un État partie à
l’accord sur l’EEE ou sur un marché négocié, cette personne est tenue d’informer la société.
L’information est également donnée lorsque la participation en capital ou en droits de vote
devient inférieure aux seuils déclarés auparavant.
Deux éléments jouent ici un rôle fondamental :
• la définition des instruments financiers pris en compte pour identifier un franchissement du
seuil : sont pris en compte les actions et droits de vote détenus ainsi que, même si la personne
concernée ne détient pas elle-même des actions ou droits de vote, les actions et droits de vote
assimilés (ex. : actions ou droits de vote possédés par d’autres personnes pour le compte de
cette personne, actions ou droits de vote possédés par les sociétés que contrôle cette per-
sonne, actons ou droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert,
produits dérivés permettant une prise de contrôle, etc.) ;
• la définition de l’action de concert, de façon à appréhender les stratégies impliquant plusieurs
personnes : sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un
accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, ou pour obtenir le contrôle
de cette société pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. L’action
de concert est présumée exister notamment entre une société, le président de son conseil
d’administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants,
entre une société et les sociétés qu’elle contrôle, entre des sociétés contrôlées par la même
ou les mêmes personnes, entre les associés d’une SAS à l’égard des sociétés que celle-ci
contrôle. Il importe peu que la politique commune ne soit mise en œuvre que de manière
temporaire. En pratique, il est difficile de cerner précisément la notion d’action de concert.

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➠➠Les seuils statutaires (prévus par les statuts de la société émettrice)

Outre les seuils légaux, les statuts de la société peuvent prévoir une obligation supplémentaire
d’information portant sur la détention des fractions du capital ou des droits de vote inférieures à
celle du 1/20. L’obligation porte sur la détention de chacune de ces fractions, qui ne peuvent être
inférieures à 0,5 % du capital ou des droits de vote.

b. La déclaration du franchissement du seuil de participation

Toute personne physique ou morale venant à franchir un des seuils légaux ou statutaires est
soumise à l’obligation d’information, peu importe sa qualité, son statut, sa nationalité ou son lieu
de résidence. Les personnes agissant de concert y sont tenues solidairement.
La personne informe du nombre total d’actions ou de droits de vote qu’elle possède. Elle précise
en outre dans sa déclaration :
• le nombre de titres qu’elle possède donnant accès à terme aux actions à émettre et les droits
de vote qui y seront attachés ;
• les actions déjà émises (ou des droits de vote) que cette personne peut acquérir, en vertu d’un
accord ou d’un instrument financier ;
• les actions déjà émises (ou des droits de vote) sur lesquelles porte tout accord ou instrument
financier, réglé exclusivement en espèces et ayant pour cette personne un effet économique
similaire à la possession desdites actions.
L’information doit être faite au plus tard avant la clôture des négociations du 4e jour de Bourse,
à compter du franchissement du seuil de participation.
L’information est portée à la connaissance de la société émettrice des titres concernés et à
l’AMF qui la porte à la connaissance du public.

2. L’obligation de déclaration d’intention (art. L. 233‑7, VII, C. com.)

a. Les seuils au-delà desquels l’information est due
Lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la
personne tenue à la déclaration du franchissement du seuil de participation est tenue de décla-
rer, à l’occasion des franchissements de seuil du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième
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ou du quart du capital ou des droits de vote, les objectifs qu’elle a l’intention de poursuivre
au cours des six mois à venir.

b. Les modalités de la déclaration

Cette déclaration d’intention précise les modes de financement de l’acquisition, si l’acquéreur
agit seul ou de concert, s’il envisage d’arrêter ses achats ou de les poursuivre, d’acquérir ou non
le contrôle de la société, la stratégie qu’il envisage vis-à-vis de l’émetteur et les opérations pour
la mettre en œuvre ainsi que tout accord de cession temporaire ayant pour objet les actions et
les droits de vote. Elle précise si l’acquéreur envisage de demander sa nomination ou celle d’une
ou plusieurs personnes comme administrateur, membre du directoire ou du conseil de surveil-
lance.
Cette déclaration est adressée à la société dont les actions ont été acquises et à l’AMF au plus
tard avant la clôture des négociations du 5e jour de bourse suivant le jour du franchissement du
seuil de participation donnant lieu à l’application de cette obligation. Cette information est por-
tée à la connaissance du public dans les conditions fixées par le règlement général de l’AMF.
En cas de changement d’intention dans le délai de 6 mois à compter du dépôt de la déclaration
initiale, lequel ne peut être motivé que par des modifications importantes dans l’environnement,
la situation ou l’actionnariat des personnes concernées, une nouvelle déclaration doit être éta-
blie, communiquée, sans délai, à la société et à l’AMF et portée à la connaissance du public.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

3. L’obligation de publicité des opérations

de cession temporaire de titres (art. L. 225‑126, C. com.)
Afin d’influencer le déroulement de l’AG, des actionnaires procèdent à des cessions temporaires
de titres juste avant la tenue des assemblées. La loi impose une obligation de publicité de ces
opérations.

a. Les seuils au-delà desquels l’information est due

Lorsque les actions d’une société dont le siège social est établi en France sont admises aux
négociations sur un marché réglementé d’un État membre de l’UE ou d’un autre État partie à
l’accord sur l’EEE, toute personne qui détient, seule ou de concert, au titre d’une ou plusieurs
opérations de cession temporaire portant sur ces actions, un nombre d’actions représentant
plus du deux-centième des droits de vote est tenue de procéder à cette déclaration.

b. Les modalités de la déclaration

La personne informe la société et l’AMF au plus tard à la date d’inscription en compte des
actionnaires précédant l’AG (soit au plus tard le 2e jour ouvré précédant l’AG), du nombre total
d’actions qu’elle possède à titre temporaire. Cette déclaration doit comporter, outre le nombre
d’actions acquises au titre de l’une des opérations susmentionnées, l’identité du cédant, la date
et l’échéance du contrat relatif à l’opération et, s’il y a lieu, la convention de vote. La société
publie ces informations dans les conditions et selon les modalités prévues par le règlement
général de l’AMF.

4. L’obligation de déclarer ses intentions de préparer une offre publique

(art. L. 433‑1, V et L. 433‑3, C. mon. Fin., art. 234‑2, RG de l’AMF)
Toute personne, dont il y a des motifs raisonnables de penser qu’elle prépare une offre publique,
peut être tenue de déclarer ses intentions à l’AMF. Il en est ainsi, en particulier, quand des instru-
ments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé français font l’objet d’un
mouvement significatif.
Toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, venant à détenir, directement
ou indirectement, plus des 3/10 du capital ou des droits de vote, ou détenant, directement ou

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indirectement, un nombre compris entre 3/10 et le ½ du capital ou des droits de vote et qui, en
moins de 12 mois consécutifs, augmente sa détention en capital ou en droits de vote d’au moins
un 1/100 du capital ou des droits de vote d’une société cotée, est tenue à son initiative d’en
informer immédiatement l’AMF et de déposer un projet d’offre publique en vue d’acquérir une
quantité déterminée des titres de la société. Le prix proposé doit être au moins égal au prix le
plus élevé payé par l’auteur de l’offre, sur une période de 12 mois précédant le fait générateur de
l’obligation de dépôt du projet d’offre publique.

II. L’INFORMATION PÉRIODIQUE DIFFUSÉE PAR LA SOCIÉTÉ ÉMETTRICE

Les sociétés émettrices de titres et leurs filiales doivent établir un certain nombre de documents
utiles à l’information du public : les informations comptables et financières (A) et d’autres infor-
mations (B).

A. LES INFORMATIONS COMPTABLES ET FINANCIÈRES

1. Les rapports financiers annuels
Les sociétés publient au Balo (bulletin des annonces légales obligatoires) dans les 45 jours
qui suivent l’approbation des comptes par l’AGO des actionnaires les documents suivants :
• les comptes annuels approuvés, revêtus de l’attestation des CAC ;
• la décision d’affection des résultats ;
• le cas échéant, les comptes consolidés revêtus de l’attestation des CAC.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Les sociétés émettrices françaises publient et déposent auprès de l’AMF un rapport financier
annuel, dans les 4 mois qui suivent la clôture de l’exercice. Ce rapport comprend les comptes
annuels, les comptes consolidés le cas échéant, un rapport de gestion, une déclaration des
personnes physiques qui assument la responsabilité de ces documents et le rapport des CAC
ou des contrôleurs légaux ou statutaires sur les comptes précités. Il est tenu à la disposition du
public pendant 5 ans.

2. Les rapports financiers semestriels

Dans les 4 mois qui suivent la fin du premier semestre de leur exercice, les sociétés cotées fran-
çaises annexent et déposent auprès de l’AMF le rapport semestriel qui contient les informa-
tions suivantes :
• des comptes condensés pour le semestre écoulé, présentés, le cas échéant, sous forme
consolidée ;
• un rapport semestriel d’activité, qui décrit les événements importants survenus au cours de la
période écoulée et leur incidence sur les comptes du semestre et une description des princi-
paux risques et incertitudes envisagés pour le semestre suivant ;
• une déclaration des personnes physiques qui assument la responsabilité du rapport ;
• le rapport des CAC (ou contrôleurs légaux) sur l’examen limité des comptes précités.
Dans les 2 mois suivant la fin du premier semestre de leur exercice, les émetteurs, dont les titres
sont admis aux négociations sur un marché réglementé d’un État partie à l’accord sur l’EEE,
publient et déposent auprès de l’AMF, un rapport financier semestriel, qui comprend les
mêmes informations que le rapport semestriel cité ci-avant.
Dans les 45 jours qui suivent la fin des premiers et 3e trimestres de l’exercice, les sociétés cotées
publient et déposent également auprès de l’AMF une information financière trimestrielle.

B. D’AUTRES INFORMATIONS
Dans les 4 mois suivant la clôture de son exercice, tout émetteur français publie, dans un
commu­niqué, le montant des honoraires versés à chacun des contrôleurs légaux des comptes.
Au plus tard le jour du dépôt du rapport de gestion au greffe du tribunal de commerce, les socié-
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tés françaises cotées rendent public, les rapports du président du conseil d’administration ou de
surveillance et du CAC relatifs aux procédures de contrôle interne et des gestions de risque.

Section 2. Les dispositifs de contrôle des sociétés

Au contrôle effectué par les CAC, s’ajoutent le dispositif de contrôle interne (I) et les comités
d’audit (II).

I. LE DISPOSITIF DE CONTRÔLE INTERNE

Chaque société est chargée de mettre en place un dispositif de contrôle interne adapté à sa
situation. Dans le cadre d’un groupe, la société mère veille à l’existence des dispositifs de
contrôle interne au sein de ses filiales. Ces dispositifs doivent être adaptés à leurs caractéris-
tiques propres et aux relations entre la société mère et les filiales.
Le contrôle interne est fondé sur des règles de conduite et d’intégrité portées par les organes de
gouvernance et communiquées à tous les collaborateurs. Ce dispositif ne saurait en effet se
réduire à un dispositif purement formel en marge duquel pourraient survenir des manquements
graves à l’éthique des affaires.
La direction générale ou le directoire conçoivent le dispositif de contrôle interne, qui fait l’objet
d’une communication adéquate en vue de sa mise en œuvre par le personnel. La direction géné-
rale ou le directoire rendent compte au conseil d’administration ou de surveillance des

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

caractéristiques essentielles du dispositif de contrôle interne. En tant que de besoin, le conseil

peut faire usage de ses pouvoirs généraux pour faire procéder par la suite aux contrôles et véri-
fications qu’il juge opportuns ou prendre toute autre initiative qu’il estimerait appropriée en la
matière. La direction générale ou le directoire apprécient les conditions dans lesquelles ils infor-
ment le conseil des principaux résultats des surveillances et examens ainsi exercés.
Le président du conseil d’administration ou de surveillance rend compte devant le conseil des pro-
cédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société. Les CAC pré-
sentent, dans un rapport joint à leur rapport général, leurs observations sur le rapport établi par le
président du conseil d’administration ou de surveillance relatif aux procédures de contrôle interne.

II. LES COMITÉS D’AUDITS

Le conseil d’administration ou de surveillance peut décider la création de comités chargés d’étu-
dier les questions que lui-même ou son président soumet, pour avis, à leur examen. Ce sont les
comités spéciaux qui constituent une sorte de conseil technique du conseil d’administration.
Le comité d’audit est un des comités spéciaux. La mise en place des comités d’audit est
obligatoire pour les personnes et entités dont les titres sont admis aux négociations sur
un marché réglementé. Ne sont cependant pas concernées les personnes et entités contrô-
lées, lorsque la personne ou l’entité qui les contrôle est elle-même soumise à l’obligation de se
doter d’un comité d’audit.
La composition du comité d’audit est fixée par l’organe chargé de l’administration ou de la sur-
veillance. Le comité ne peut comprendre que des membres de l’organe chargé de l’administra-
tion ou de la surveillance en fonction dans la société, à l’exclusion de ceux exerçant des fonctions
de direction. Un membre au moins du comité doit présenter des compétences particulières en
matière financière ou comptable et être indépendant au regard de critères précisés et rendus
publics par l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance.
Les activités du comité d’audit sont exercées sous la responsabilité du conseil d’administration
ou de surveillance.

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Chapitre 2. Les sanctions en cas de manquement
à l’obligation d’information
De façon à assurer le plein respect de différentes obligations en matière d’information, trois types
de sanctions ont été prévues : administratives (section 1), pénales (section 2) et civiles (section 3).

Section 1. Les sanctions administratives

L’AMF peut prononcer des injonctions (I) et des sanctions administratives (II).

I. L’INJONCTION ET LES MESURES CONSERVATOIRES

Les mesures d’injonction et celles de caractère urgent peuvent être prises par le collège (1) et
par le président de l’AMF (2).

A. LES MESURES PRISES PAR LE COLLÈGE DE L’AMF

Le collège de l’AMF peut, après avoir entendu les explications de la personne concernée, ordon-
ner qu’il soit mis fin, en France et à l’étranger, aux manquements aux obligations résultant des
dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les
investisseurs et au bon fonctionnement du marché.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

B. LES MESURES PRISES PAR LE PRÉSIDENT DE L’AMF

Le président de l’AMF peut demander au président du TGI de Paris qu’il soit ordonné à la per-
sonne responsable de la pratique relevée de se conformer aux dispositions législatives ou régle-
mentaires, de mettre fin à l’irrégularité ou d’en supprimer les effets. Le président du TGI de Paris
statuant en référé, sa décision est exécutoire par provision. Ce dernier peut prendre, même
d’office, toute mesure conservatoire et prononcer pour l’exécution de son ordonnance une
astreinte.

II. LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES

La commission des sanctions de l’AMF peut, après une procédure contradictoire, prononcer, par
décision motivée, des sanctions disciplinaires (A) et/ou pécuniaires (B).

A. LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Les sanctions disciplinaires applicables sont les suivantes :
• concernant les personnes morales : avertissement, blâme, interdiction à titre temporaire ou
définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis, radiation du registre ;
• concernant les personnes physiques : avertissement, blâme, retrait temporaire ou définitif de
la carte professionnelle, interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie
des activités.

B. LES SANCTIONS PÉCUNIAIRES

Les sanctions pécuniaires peuvent être prononcées soit à la place des sanctions discipli-
naires soit en sus de ces sanctions. Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la
gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuelle-
ment tirés de ce manquement :
• concernant les personnes morales : le montant de la sanction pécuniaire ne peut être supé-
rieur à 100 millions d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés,
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• concernant les personnes physiques, le montant de la sanction pécuniaire ne peut être supé-
rieur à 15 millions d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés en cas
de certaines pratiques ou à 300 000 € ou au quintuple des profits éventuellement réalisés dans
les autres cas.

Section 2. Les sanctions pénales

Les sanctions pénales sont prévues dans le Code de commerce (I), le Code monétaire et finan-
cier (II) et le Code du travail (III).

I. LES SANCTIONS PÉNALES PRÉVUE PAR LE CODE DE COMMERCE

Deux sanctions pénales s’appliquent aux personnes physiques :
• la première vise le président ou les administrateurs d’une SA et punit d’un emprisonnement
de 6 mois et d’une amende de 9 000 € le fait de ne pas soumettre les comptes annuels et le
rapport de gestion à l’approbation de l’AGO ;
• la seconde vise les présidents, administrateurs, membres du directoire, gérants ou direc-
teurs généraux des personnes morales ainsi que les personnes physiques et punit d’une
amende de 18 000 € le fait de s’abstenir de remplir les obligations de déclaration du franchis-
sement du seuil de participation ou de déclaration d’intention, du fait des participations qu’ils
détiennent.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

II. LES SANCTIONS PÉNALES PRÉVUES

PAR LE CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER
Il existe traditionnellement trois délits boursiers : le délit d’initié, le délit de manipulation de cours
et le délit de diffusion d’informations boursières fausses ou trompeuses. La loi du 21 juin 2016
vient préciser les comportements punissables en s’inspirant du droit communautaire.
Les comportements d’initié pouvaient être réprimés de deux manières : le délit d’initié (prévu par
le Code monétaire et financier) et le manquement d’initié (sanctionné par le règlement général de
l’AMF). Les auteurs encouraient donc une double sanction. Le conseil constitutionnel, dans sa
décision en date du 18 mars 2015, a déclaré ce cumul des sanctions inconstitutionnel. La loi du
21 juin 2016 a ainsi introduit une articulation des poursuites pénales et administratives afin d’évi-
ter le cumul de poursuites pénales et administratives à raison d’un même fait. Pour ce faire, il a
été instituée une concertation préalable à l’engagement des poursuites entre le procureur de la
République et l’AMF.

A. LES DÉLITS D’INITIÉ

1. L’élément légal
L’infraction est définie aux articles L. 465-1 à L. 465-3 du Code monétaire et financier.
Les personnes concernées sont tous détentrices d’une information privilégiée.
La confidentialité et la précision sont les deux critères permettant de considérer qu’une informa-
tion est privilégiée. Si cette information privilégiée était rendue publique, elle serait susceptible
d’influencer de façon sensible le cours.

2. L’élément matériel
Le texte prévoit trois formes différentes de délits d’initié qui sont :
• le fait ou la tentative d’utiliser une information privilégiée en réalisant, pour elle-même ou pour
autrui, soit directement, soit indirectement, une ou plusieurs opérations sur les instruments
financiers concernés par cette information privilégiée ;
• le fait ou la tentative de recommander la réalisation d’une opération se fondant sur une infor-

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mation privilégiée, d’inciter la réalisation d’une opération sur le fondement d’une telle informa-
tion, ou de suivre la recommandation ou de céder à l’incitation, en ayant conscience qu’elles
s’appuient sur une information privilégiée ;
• le fait ou la tentative de communiquer une information privilégiée en dehors du cadre normal
de sa profession ou de ses fonctions (le délit de « dîner en ville »).

3. L’élément intentionnel
Le délit d’initié est une infraction intentionnelle. Le simple fait qu’une personne dispose d’une
information privilégiée n’est pas constitutif de l’infraction si son comportement est légitime.
Autrement dit, le fait d’être initié n’est pas sanctionné en tant que tel, mais on sanctionne l’exploi­
tation de l’information privilégiée.

B. LE DÉLIT DE DIFFUSION D’INFORMATIONS

BOURSIÈRES FAUSSES OU TROMPEUSES
1. L’élément légal
L’infraction est définie à l’article L. 465 3-2 du Code monétaire et financier.

2. L’élément matériel
Il s’agit du fait ou de la tentative, pour toute personne, de diffuser, par tout moyen, des informa-
tions fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation d’un émetteur. Il convient de
distinguer la communication de la diffusion.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

EXEMPLE
Le dirigeant d’une société avait omis de mentionner, lors de sa communication, les risques que
présentait un accord commercial complexe alors qu’il en présentait les avantages financiers au
marché.

3. L’élément intentionnel
Le délit est intentionnel.

C. LE DÉLIT DE MANIPULATION DE COURS

1. L’élément légal
L’infraction est définie aux articles L. 465 3-1 et L. 465-3-3 du Code monétaire et financier.

2. L’élément matériel
Il s’agit du fait ou de la tentative de :
• réaliser une opération, de passer un ordre ou d’adopter un comportement qui donne ou est
susceptible de donner des indications trompeuses sur le cours ou qui affecte le cours, en
ayant recours à des procédés fictifs ou à toute autre forme de tromperie ou d’artifice ;
• fournir ou transmettre des données ou des informations fausses ou trompeuses utilisées pour
calculer un indice de référence de nature à fausser le cours ou adopter tout autre comporte-
ment aboutissant à la manipulation du calcul d’un tel indice.

3. L’élément intentionnel
Il s’agit d’une infraction intentionnelle.

III. LA SANCTION PÉNALE PRÉVUE DANS LE CODE DU TRAVAIL

En cas de transmission au comité d’entreprise d’un rapport différent de celui transmis aux
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actionnaires et volontairement tronqué sur certains points essentiels pour l’exercice des attribu-
tions du comité. Le délit d’entrave pourrait être invoqué.

Section 3. La sanction civile

La sanction civile consiste en la privation des droits de vote attachés aux titres concernés.

I. EN CAS DE NON-RESPECT DES OBLIGATIONS

DE DÉCLARATION DU FRANCHISSEMENT DU SEUIL
DE PARTICIPATION ET DE DÉCLARATION D’INTENTION
La privation des droits de vote peut être systématique ou judiciaire :
• la privation de plein droit de 2 ans : l’actionnaire défaillant est privé des droits de vote atta-
chés aux actions excédant la fraction qui n’a pas été régulièrement déclarée pour toute assem-
blée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à l’expiration d’un délai de 2 ans suivant la date de
régularisation de la notification. Ces droits de vote ne peuvent être exercés ou délégués par
l’actionnaire défaillant. Néanmoins, il reste propriétaire des actions. Cette privation des droits
de vote est prononcée par le bureau de l’AG de la société dont les titres sont concernés ;
• la privation judiciaire pour une durée maximale de 5 ans : le tribunal de commerce peut
prononcer la suspension, totale ou partielle, pour une durée maximale de 5 ans, de ses droits
de vote à l’encontre de tout actionnaire défaillant. La procédure applicable résulte d’une saisie
du président, d’un actionnaire de la société émettrice de titres ou de l’AMF.
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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

REMARQUE
Le bureau de l’AG de la société dont les titres sont concernés peut constater l’existence d’une
action en concert et déclarer la privation des droits de vote pour non-respect de l’obligation de
déclaration de franchissement du seuil de participation seulement en présence d’un des cas
de présomption prévus par la loi. Lorsque les actionnaires concernés contestent agir réelle-
ment de concert, le bureau de l’assemblée n’a pas le pouvoir de les priver de leurs droits de
vote. En outre, dans les cas autres que les cas de présomption légale d’action de concert,
l’existence du concert ne peut être constatée que par l’AMF ou le juge.

II. EN CAS DE NON-RESPECT DE L’OBLIGATION

DE PUBLICITÉ DES CESSIONS TEMPORAIRES DE TITRES
La privation des droits de vote peut être systématique ou judiciaire :
• les actions acquises sont privées de droit de vote pour l’assemblée d’actionnaires concernée
et pour toute assemblée d’actionnaires qui se tiendrait jusqu’à la revente ou la restitution des-
dites actions. Les délibérations prises par l’assemblée d’actionnaires en violation de cette
privation des droits de vote peuvent être annulées ;
• le tribunal de commerce dans le ressort duquel la société a son siège social peut, sur demande
du représentant de la société, d’un actionnaire ou de l’AMF, prononcer la suspension totale ou
partielle, pour une durée maximale de 5 ans, de ses droits de vote à l’encontre de tout action-
naire défaillant.

III. EN CAS DE NON-RESPECT

DES OBLIGATIONS DE DÉPÔT D’UNE OFFRE PUBLIQUE
Les titres détenus par la personne au-delà des 3/10 ou au-delà de sa détention augmentée de la
fraction d’un 1/100 du capital ou des droits de vote sont privés du droit de vote.

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Titre 5. Les obligations de communication
des entreprises
en matière d’environnement

Depuis 2001, certaines entreprises sont soumises à l’obligation d’information environnementale.

D’abord, nous distinguerons le domaine et le contenu de cette obligation (chapitre 1) et ensuite,
exposerons les difficultés de sanctionner le manquement à cette obligation (chapitre 2).

Chapitre 1. Le domaine et le contenu

de l’obligation d’information
en matière environnementale
L’obligation d’information en matière environnementale concerne à des degrés divers toutes les
sociétés et, plus particulièrement, les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un
marché réglementé.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Section 1. Les sociétés soumises à l’obligation d’information

relative aux questions d’environnement

I. L’OBLIGATION D’INFORMATION
Le rapport annuel de gestion ou le rapport consolidé de gestion présenté par le conseil d’admi-
nistration ou le directoire à l’AGO doit contenir notamment des informations relatives aux
questions d’environnement (art. L. 225‑100, C. com.). Le contenu de ces informations n’est
cependant pas précisé.

II. LES SOCIÉTÉS SOUMISES À CETTE OBLIGATION

Cette obligation s’applique aux SA ainsi qu’aux SARL, SCA et SNC dont l’ensemble des parts
sont détenues par une SARL, une SA ou une SCA. Seules les SAS échappent à cette obligation.
En outre, cette obligation ne s’applique pas aux sociétés non cotées qui ne dépassent pas à la
clôture de l’exercice deux des trois seuils fixés par décret. Le décret d’application de ce texte n’a
toujours pas été publié à ce jour.

Section 2. Les sociétés soumises

à l’obligation relative à ses engagements
sociétaux en faveur du développement durable

I. L’OBLIGATION D’INFORMATION
Le rapport présenté par le conseil d’administration ou le directoire à l’AGO doit comprendre des
informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences environnemen-
tales de son activité incluant les conséquences sur le changement climatique de son activité et
de l’usage des biens et services qu’elle produit, ainsi que sur ses engagements sociétaux en
faveur du développement durable (art. L. 225‑102‑1, C. com.).
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À partir de l’exercice clos au 31 décembre 2011 pour les entreprises cotées et de l’exercice clos
au 31 décembre 2016 pour l’ensemble des entreprises concernées, l’information environnemen-
tale fait l’objet d’une vérification par un organisme tiers indépendant. Cette vérification donne
lieu à un avis qui est transmis à l’assemblée des actionnaires en même temps que le rapport du
conseil d’administration ou du directoire.

II. LES SOCIÉTÉS SOUMISES À CETTE OBLIGATION

Cette obligation s’applique :
• aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ;
• aux SA ou SCA dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché régle-
menté et dont le total de bilan excède 100 millions d’euros ou le chiffre d’affaires net excède
100 millions d’euros et le nombre moyen de salariés permanents employés excède 500 ;
• aux établissements de crédit, d’investissement et aux compagnies d’assurance, quelle
que soit leur forme juridique ;
• aux sociétés d’assurance mutuelle ;
• aux sociétés d’investissement à capital variable et aux sociétés de gestion ;
• aux sociétés filiales ou contrôlées : lorsque la société établit des comptes consolidés, les
informations fournies sont consolidées et portent sur la société elle-même ainsi que sur
­l’ensemble de ses filiales ou les sociétés qu’elle contrôle.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Section 3. Les sociétés exploitant des installations classées

I. L’OBLIGATION D’INFORMATION
Pour les sociétés exploitant au moins une installation classée, leur rapport annuel de gestion :
• informe de la politique de prévention du risque d’accident technologique menée par la société ;
• rend compte de la capacité de la société à couvrir sa responsabilité civile vis-à-vis des biens
et des personnes du fait de l’exploitation de telles installations ;
• précise les moyens prévus par la société pour assurer la gestion de l’indemnisation des vic-
times en cas d’accident technologique engageant sa responsabilité (art. L. 225‑102‑2,
C. com.).

II. LES SOCIÉTÉS SOUMISES À CETTE OBLIGATION

Cette obligation s’applique aux SA/SCA, dont les titres sont admis ou non aux négociations
d’un marché réglementé et qui exploitent au moins une installation classée, susceptible de
créer des risques très importants pour la santé et la sécurité des populations voisines et pour
l’environnement (dites SEVESO).

Chapitre 2. Les sanctions au manquement

à l’obligation d’information
en matière environnementale
Le législateur n’a pas prévu de sanction spécifique en cas de manquement à l’obligation d’infor-
mation environnementale ou d’omission de certaines mentions environnementales obligatoires
figurant dans le rapport de gestion. Il convient d’étudier les sanctions de droit commun : les
sanctions pénales (section 1) et civiles (section 2).

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Section 1. Les sanctions pénales

La loi prévoit une sanction pénale à l’encontre du président et des administrateurs lorsque le
rapport de gestion n’est pas soumis à l’assemblée générale des actionnaires. Cette sanction
n’est pas applicable en cas d’omission de certaines mentions relatives à l’environnement qui
doivent figurer dans le rapport. En revanche, on peut invoquer le délit de diffusion d’informa-
tion fausse ou trompeuse, à l’encontre des dirigeants qui communiqueraient une information
fausse ou trompeuse relative à l’obligation d’information environnementale.
Par ailleurs, en ce qui concerne les prérogatives du comité d’entreprise, le délit d’entrave
pourrait également être invoqué en cas de transmission au comité d’un rapport différent de celui
qui est transmis aux actionnaires et volontairement tronqué sur certains points essentiels pour
l’exercice des attributions du comité.

Section 2. Les sanctions civiles

L’organisme tiers indépendant peut donner un avis défavorable sur les informations environ-
nementales.
Les informations environnementales ne constituent qu’une partie du rapport. L’absence de ces
informations rend le rapport incomplet. De ce fait, leur omission ne saurait entraîner la nullité de
l’assemblée mais seulement de la résolution adoptée. En effet, seule l’absence du rapport de
gestion peut entraîner la nullité de l’assemblée générale.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Lorsque le rapport annuel de gestion ne comprend pas les mentions obligatoires, toute per-
sonne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre, sous
astreinte, au conseil d’administration ou au directoire, de communiquer ces informations.
Le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut, à la demande de toute personne
intéressée, enjoindre, sous astreinte, toute personne morale de procéder au dépôt des pièces
et actes au RCS.
Dans les sociétés cotées, les actionnaires se regroupant en associations ou dans d’autres
sociétés par actions, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social,
soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par
écrit au président du conseil d’administration ou du directoire des questions sur une ou plu-
sieurs opérations de gestion. À défaut de réponse dans un délai d’un mois, ils peuvent deman-
der, en référé, la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur
une ou plusieurs opérations. Cette faculté est aussi ouverte, aux représentants des salariés, au
ministère public ou à l’AMF dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur
un marché réglementé.
En revanche, une information incomplète ou erronée, susceptible d’induire en erreur, pourrait
engager la responsabilité civile des dirigeants (responsabilité individuelle ou solidaire des
administrateurs et du DG) à condition qu’un préjudice et un lien de causalité soient établis par le
demandeur.

Titre 6. Le droit de l’informatique

Chapitre 1. Les notions essentielles

du droit de l’informatique
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Section 1. La protection des personnes et des biens

I. LA PROTECTION DES PERSONNES

CONTRE LES TRAITEMENTS INFORMATIQUES

A. LES INFORMATIONS COLLECTÉES ET TRAITÉES

La loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 précise les données concernant les individus qui
ne peuvent être collectées ni par les personnes publiques ni par les personnes privées : origines
raciales, ethniques, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, appartenance syndicale,
ou celles relatives à la santé et à la sexualité.
Ainsi, un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui satisfont aux
conditions suivantes :
• les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ;
• elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas
traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités ;
• elles sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles
elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs ;
• elles sont exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ;
• elles sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées
pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles
sont collectées et traitées.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne

concernée ou satisfaire à l’une des conditions suivantes :
• le respect d’une obligation légale incombant au responsable du traitement ;
• la sauvegarde de la vie de la personne concernée ;
• l’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire
du traitement ;
• l’exécution soit d’un contrat auquel la personne concernée est partie soit de mesures précon-
tractuelles prises à la demande de celle-ci ;
• la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le destina-
taire, sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la
personne concernée.

B. LES DROITS DES PERSONNES CONCERNÉES

La loi informatique et libertés reconnaît aux personnes pour lesquelles des données person-
nelles sont recueillies les droits suivants :
• le droit d’information : toute personne a le droit d’être informée de l’insertion de données la
concernant dans un fichier, elle doit avoir communication de toute information concernant ce
fichier ;
• le droit d’opposition : toute personne peut s’opposer, pour un motif légitime, à l’insertion de
données la concernant dans un fichier, de plus, elle peut s’opposer, sans justification, à ce que
les données la concernant soient utilisées à des fins de prospection, en particulier commer-
ciale ;
• le droit d’accès : toute personne concernée peut, avec justification de son identité, vérifier
l’exactitude des données la concernant et en obtenir une copie pour un coût n’excédant pas
celui de la reproduction ;
• le droit de rectification : toute personne peut rectifier, compléter, actualiser, verrouiller ou faire
effacer des données erronées la concernant.

II. LA PROTECTION DES BIENS EN DROIT DE L’INFORMATIQUE

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A. LA PROTECTION DES LOGICIELS ET BASES DE DONNÉES
1. La protection des logiciels
En dépit du caractère généralement industriel et de leur vocation utilitaire, les logiciels sont sou-
mis au régime juridique du droit d’auteur ou de la propriété littéraire et artistique qui protège les
œuvres de l’esprit.
Le droit d’auteur bénéficie aux auteurs d’œuvres de l’esprit du seul fait de leur création. La protection
du droit d’auteur est acquise de façon automatique, indépendamment de toute formalité ou dépôt.
Le droit d’auteur est à la fois :
• un droit de la personnalité : il donne à son auteur des prérogatives d’ordre moral (droits
moraux d’auteur) ;
• un droit patrimonial : il donne à son auteur des prérogatives économiques (droits patrimoniaux).
L’auteur du logiciel a droit au respect de son nom et son œuvre. C’est un droit personnel, ina-
liénable et imprescriptible.
La protection des logiciels est subordonnée à une condition d’originalité non définie par la loi.
La jurisprudence considère le logiciel comme original lorsqu’il se distingue par un apport intel-
lectuel de son auteur, c’est-à-dire un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en
œuvre d’une logique automatique et contraignante. Toutefois, l’originalité ne doit pas être
confondue avec sa nouveauté ou son caractère inventif. Le logiciel est protégé indépendam-
ment de son mérite ou de sa destination.
La durée d’exploitation des logiciels est de 70 ans après le décès de l’auteur.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

Toute utilisation frauduleuse d’un logiciel est assimilée à la contrefaçon. Celle-ci est réalisée par
la reproduction totale ou partielle d’un logiciel, sous quelque forme que ce soit, sans autorisation
de son auteur.

2. La protection des bases de données

On entend par base de données un recueil d’œuvres, de données ou d’autres éléments indé-
pendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles
par des moyens électroniques ou par tout autre moyen.
Les titulaires de droits peuvent revendiquer :
• un droit d’auteur qui protège l’originalité du choix des données et de la structure de la base ;
• un droit du producteur qui empêche toute extraction/réutilisation jugée quantitativement ou
qualitativement substantielle de la base de données ou toute extraction/réutilisation partielle
mais excédant les conditions normales d’utilisation.
La protection accordée au producteur de la base dure 15 ans à compter du 1er janvier qui suit
l’achèvement de la base de données. Une application rétroactive est accordée aux bases de
données confectionnées depuis le 1er janvier 1983 qui sont protégées à compter du 1er jan-
vier 1998. Cette protection peut être renouvelée si un nouvel investissement quantitativement et
qualitativement substantiel a été réalisé.
La violation de ce droit entraîne le plus souvent une action civile en dommages-intérêts. Le
Code de la propriété intellectuelle prévoit également des sanctions pénales pour contrefaçon.

B. LA PROTECTION CONTRE LES INTRUSIONS

Les dispositions du Code pénal permettent de sanctionner toutes les intrusions non autorisées
dans un système informatique.
Le fait d’accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d’un système de trai-
tement automatisé de données est pénalement sanctionné. L’accès frauduleux, au sens de la
loi, vise tous les modes de pénétration irréguliers d’un système de traitement automatisé de
données, que l’accédant travaille déjà sur la même machine mais à un autre système, qu’il pro-
cède à distance ou qu’il se branche sur une ligne de communication.
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Par ailleurs, les sanctions sont alourdies lorsque l’intrusion et le maintien frauduleux provoquent
la suppression ou la modification de données contenues dans le système ou une altération du
fonctionnement de ce système. Cette disposition concerne les cas d’introduction dans un sys-
tème de programmes qui ont pour effet de perturber le fonctionnement de ce système (virus,
bombes logiques, etc.).

Section 2. Les sanctions en droit de l’informatique

I. LES SANCTIONS PÉNALES EN DROIT DE L’INFORMATIQUE

Les principales sanctions pénales ont été évoquées.

II. LES SANCTIONS CIVILES EN DROIT DE L’INFORMATIQUE

Dans la majorité des cas, le demandeur actionne celui qu’il estime contrefacteur devant les juri-
dictions civiles afin d’obtenir des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité
délictuelle (responsabilité pour faute) de l’article 1382 du Code civil.
Les autres sanctions prononcées par une juridiction civile peuvent être également l’interdiction
de poursuivre l’exploitation contrefaisante, la publication de la décision de condamnation, la
destruction des objets contrefaisants ou la confiscation des recettes.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Chapitre 2. Les principales règles juridiques

régissant l’utilisation d’Internet

Section 1. Les obligations liées à la création d’un site Internet

I. L’OBLIGATION D’IDENTIFICATION DE L’ÉDITEUR D’UN SITE INTERNET

L’éditeur d’un site Internet a l’obligation de s’identifier. Ces obligations sont différentes selon que
l’éditeur du site est professionnel ou non.

A. L’IDENTIFICATION D’UN ÉDITEUR PROFESSIONNEL

Les personnes physiques dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en
ligne sont tenues d’indiquer leurs noms, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles
sont assujetties aux formalités d’inscription au RCS ou au répertoire des métiers, le numéro de
leur inscription.
De même, les personnes morales dont l’activité est d’éditer un service de communication au
public sont tenues d’indiquer leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur
numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au RCS
ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur
siège social ainsi que le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant,
celui du responsable de la rédaction et le nom, la dénomination ou la raison sociale et l’adresse
et le numéro de téléphone du fournisseur d’hébergement.
Toute personne immatriculée au RCS doit indiquer les éléments suivants :
• son numéro unique d’identification ;
• la mention RCS ;
• la qualité de locataire gérant du fonds de commerce ;
• le nom commercial ;
• le numéro Siren ;

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• les coordonnées du prestataire, y compris son adresse de courrier électronique ;
• les coordonnées de l’autorité de surveillance compétente dans le cas où l’activité est soumise
à un régime d’autorisation ;
• l’organisation à laquelle est rattachée la personne dans le cas d’une profession réglementée ;
• le numéro individuel d’identification pour les entreprises assujetties à la TVA.

B. L’IDENTIFICATION D’UN ÉDITEUR NON PROFESSIONNEL

Les personnes éditant un site Internet à titre non professionnel ne sont pas tenues de s’identifier
aux yeux du public. Toutefois, elles doivent communiquer au public le nom, la dénomination ou
la raison sociale et l’adresse de l’hébergeur.

II. LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE ET DES DONNÉES PERSONNELLES

A. LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE

Il existe une législation très fournie qui protège la vie privée sur Internet. Ainsi, l’entreprise char-
gée de la collecte doit informer l’internaute de l’utilisation qui sera faite de son adresse électro-
nique et lui laisser la possibilité de s’opposer à son traitement. Cette information doit respecter
un formalisme. Le traitement des données ne peut être effectué que si la personne concernée a
indubitablement donné son consentement. La divulgation à un tiers non autorisé, même par
négligence ou par imprudence, d’informations nominatives susceptibles de porter atteinte à la
considération ou à l’intimité de la vie privée d’une personne est également un délit pénal.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

B. LA PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES

Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique
identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro
d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres.
Dès lors que le site Internet enregistre et conserve de telles données, le traitement de ces don-
nées doit être déclaré par écrit auprès de la Cnil (Commission nationale de l’informatique et des
libertés). La procédure de déclaration auprès de la Cnil s’accompagne d’engagements quant à
la sécurité de la conservation du fichier. Le numéro de déclaration devra figurer sur le site.
Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données
à caractère personnel sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en
œuvre prévues par la loi est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende.
Par ailleurs, il est important de noter que certaines informations nominatives ne peuvent faire
l’objet d’une conservation en mémoire informatisée telles que les informations nominatives
concernant des infractions, des condamnations ou des mesures de sûreté, les opinions poli-
tiques, confessionnelles, les informations à caractère racial, etc.

Section 2. Le régime juridique du commerce électronique

Le commerce électronique est l’activité par laquelle une personne propose ou assure à dis-
tance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services. Entrent également dans le
champ d’application du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir
des informations en ligne, des communications commerciales ou des outils de recherche, d’ac-
cès et de récupération de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement
d’informations, y compris lorsqu’ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent.
Cette activité s’exerce librement sur le territoire national à l’exclusion des jeux d’argent légale-
ment autorisés (y compris sous forme de paris et de loteries), des activités de représentation et
d’assistance de justice et des activités exercées par les notaires.
En droit français, les règles juridiques auxquelles il faut se référer figurent principalement dans le
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Code de la consommation et accessoirement dans le droit commun. Le droit communautaire a

également encadré le commerce électronique.
Dans la mesure où le contrat électronique est le vecteur principal du développement du
­commerce électronique, il apparaît nécessaire d’en étudier le régime juridique. Ce contrat se
distingue du contrat classique principalement par son caractère dématérialisé et son aspect
international. Ces spécificités entraînent nécessairement des conséquences sur ses conditions
de formation (I), de sécurité (II), ainsi que sur son exécution (III).

I. LA FORMATION DU CONTRAT
La formation du contrat électronique est soumise aussi bien aux règles du droit commun (A),
qu’à celles du droit de la consommation (B).

A. L’APPLICATION DU DROIT COMMUN

1. La rencontre de l’offre et de l’acceptation
a. L’offre
➠➠Le principe
L’offre se définit de la même manière que pour les contrats écrits.
Quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la pres-
tation de services, met à disposition les conditions contractuelles applicables d’une manière qui
permette leur conservation et leur reproduction.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l’offre, son auteur reste engagé par
elle tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait.
Sauf pour les contrats de fournitures de biens ou de prestations de services exclusivement réa-
lisés par échange de courriers électroniques ou dans le cadre des conventions conclues entre
professionnels s’il en a été décidé ainsi, l’offre doit énoncer :
• les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;
• les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les
erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
• les langues proposées pour la conclusion du contrat ;
• en cas d’archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l’auteur de l’offre et les
conditions d’accès au contrat archivé ;
• les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales
auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre.
L’écrit sur support électronique doit répondre aux mêmes impératifs de lisibilité ou de présenta-
tion que ceux requis pour l’écrit sur support papier.
En matière de commerce électronique, le retrait d’un produit ou d’un service d’une vitrine vir-
tuelle s’analyse en une révocation de l’offre.

➠➠Les limites possibles de l’offre

Deux modalités permettent de limiter une offre sur Internet :
• le commerçant peut affecter son offre d’une clause de territoire, c’est-à-dire préciser n’être lié
qu’en cas d’acceptation pour une exécution dans telle région ou pays ;
• il peut aussi émettre un appel d’offres, qui s’analyse en une invitation à entrer en pourparlers.

➠➠L’offre non sollicitée : le cas du « spamming »

En langage informatique, le « spamming » désigne l’envoi de courriers publicitaires ou promotion-
nels non sollicités (on parle également de « pourriels »). À l’heure actuelle, le droit français, pose
donc un principe de licéité du « spam », sauf manifestation par l’internaute de son opposition.
Les publicités non sollicitées (notamment les offres promotionnelles telles que les rabais) doivent
pouvoir être identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire.

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b. L’acceptation
En matière de commerce électronique, l’acceptation peut poser des difficultés quant à sa forme
et quant à son étendue.

➠➠La forme de l’acceptation : valeur du « clic ou du double clic »

• Si le contrat passé sur Internet reçoit la qualification de démarchage, le simple « clic » ne
suffira pas à former le contrat, car la loi sur le démarchage prévoit que le professionnel doit
adresser une confirmation écrite de l’offre au consommateur, ce dernier n’étant engagé que
par sa signature.
• Si le contrat est qualifié de vente à distance, aucune interdiction légale ne s’oppose au « clic »
comme moyen d’acceptation. Néanmoins, dans la mesure où il est possible et fréquent de
cliquer par inadvertance, on peut se demander si le « clic », en tant que manifestation d’une
volonté réelle, constitue aujourd’hui un procédé suffisamment sûr. En outre, sa valeur n’a pas
encore été reconnue par les tribunaux et demeure discutée en doctrine. Dans la pratique, les
entreprises préfèrent mettre en œuvre certaines mesures de précaution pour s’assurer du
consentement du cocontractant, comme une confirmation postérieure par courrier électro-
nique.
Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité
de vérifier le détail de sa commande et son prix total afin de corriger d’éventuelles erreurs, de
sorte qu’il puisse valider sa commande et exprimer son acceptation. L’auteur de l’offre doit
accuser réception, sans délai injustifié et par voie électronique, de la commande adressée. La

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé réception seront considérés

comme reçus lorsque les parties destinataires pourront y avoir accès.
Sont exclus du champ d’application de ces dispositions les contrats de fourniture de biens ou
de prestations de services conclus exclusivement par échange de courriers électroniques.

➠➠L’étendue de l’acceptation en matière de contrats d’adhésion

En matière de commerce électronique, le danger des contrats d’adhésion apparaît de façon plus
aiguë, en raison de la forme qu’ils adoptent dans ce contexte particulier. En effet, ils sont sou-
vent présentés sous forme d’une fenêtre informatique contenant un texte que l’internaute peut
faire défiler, et qui est suivi d’une icône « accepter » ou « OK ». Les conditions générales peuvent
également faire l’objet d’une incorporation par référence, par le biais d’un lien hypertexte. Dans
ces circonstances, on peut douter de la réelle connaissance et, partant, de l’acceptation par le
consommateur de l’ensemble des conditions générales.

c. Le moment de la conclusion du contrat

La détermination de la date de conclusion est importante, car de nombreuses conséquences
juridiques en découlent, comme l’applicabilité d’une loi nouvelle, etc. À l’occasion d’une accep-
tation par courrier, à défaut de stipulation contraire, le contrat devient parfait par l’expédition de
l’acceptation.

2. La validité du contrat électronique

a. Les règles de droit commun
Le contrat électronique, s’il reste soumis aux règles impératives posées par le droit commun
(consentement, capacité, objet et cause), devra en outre être conforme aux articles 1108‑1 et
1108‑2 du Code civil ainsi qu’aux autres règles impératives découlant de son caractère interna-
tional et du fait qu’il sera souvent conclu avec un consommateur.
En outre, lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé
sous forme électronique. Cependant, ces dispositions ne s’appliquent pas aux actes sous-seing
privé relatifs au droit de la famille et des successions ainsi qu’aux actes sous-seing privé relatifs
à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par
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une personne pour les besoins de sa profession.

b. D’autres règles impératives

➠➠L’emploi de la langue française
Concernant la désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi ou d’utilisation, la descrip-
tion de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un produit ou d’un service, ainsi que
dans les factures et quittances, l’emploi de la langue française est obligatoire. Le non-respect de
ces dispositions est puni de la peine d’amende prévue pour les contraventions de 4e classe.

➠➠Le droit européen de la concurrence

Le contrat devra également être conforme au droit européen de la concurrence. Le contrat qui
aurait pour objet ou pour effet la constitution d’ententes, ou un abus de position dominante,
serait également nul de plein droit.

B. L’APPLICATION DU DROIT DE LA CONSOMMATION

Le contrat de commerce électronique conclu avec un consommateur doit respecter les disposi-
tions du Code de la consommation. Particulièrement, deux catégories de règles protectrices
des consommateurs sont susceptibles de lui être appliquées : celles issues de la vente à dis-
tance (1) et celles issues du démarchage (2).

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

1. Les règles protectrices issues de la vente à distance

a. Les définitions
Les règles relatives au contrat à distance s’appliquent à toute vente d’un bien ou toute fourni-
ture d’une prestation de service conclue, sans la présence physique simultanée des parties,
entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclu-
sivement une ou plusieurs techniques de communication à distance. Est écartée toute possibi-
lité de démarchage du consommateur pour l’inciter à se déplacer dans un magasin.

b. L’information du consommateur
Une obligation d’information renforcée est portée à la charge du fournisseur de biens ou du
prestataire de services. Lorsqu’elle est adressée par un moyen de communication à distance,
l’offre de contrat doit comporter le nom du vendeur du produit ou du prestataire de services, des
coordonnées téléphoniques, son adresse ou son siège social, les frais de livraison, les modalités
de paiement, de livraison ou d’exécution, l’existence d’un droit de rétractation et ses limites
éventuelles, la durée de la validité de l’offre et du prix de celle-ci, le coût de l’utilisation de la
technique de communication à distance utilisée, le cas échéant, la durée minimale du contrat
proposé. Ces informations doivent être communiquées au consommateur de manière claire et
compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée.

2. Les règles protectrices issues du démarchage

Bien que le démarchage ne soit pas défini dans le Code de la consommation, il est admis que
l’unique critère d’application de la loi réside dans le fait que l’opération de démarchage se
produise dans un lieu non destiné à la vente. L’absence de nécessité d’un déplacement phy-
sique permet d’appliquer ces dispositions au démarchage téléphonique.
En matière de commerce électronique, la qualification de démarchage ne doit intervenir qu’à titre
exceptionnel, dans le seul cas de « spamming ». En revanche, la qualification de démarchage
doit être écartée dès lors que le client a l’initiative du contrat, même si l’offre lui en a été faite par
un message « push ».

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II. LA SÉCURITÉ DU CONTRAT
La sécurité du contrat électronique est juridiquement assurée tant au niveau de la preuve du
contrat électronique (A) que de sa signature (B), notamment grâce à la mise en œuvre de procé-
dés de cryptographie.

A. LA PREUVE DU CONTRAT
La preuve du contrat passé par voie électronique a fait l’objet d’importants bouleversements tant
jurisprudentiels que législatifs. Si le contexte légal lui est aujourd’hui largement favorable (1),
certaines limites peuvent cependant encore être relevées (2).

1. Le contexte légal de la preuve

Plusieurs textes viennent préciser le régime de la preuve d’un contrat électronique, issus tant du
droit commun que de nouveaux textes.

a. L’apport du droit commun

➠➠Les textes internationaux
Ayant vocation à être international, le contrat conclu sur Internet sera soumis à l’article 9 de la
convention de Rome de 1980 relatif à la forme et à la preuve des contrats internationaux. Ce
texte prévoit que l’acte est valable en la forme si l’une des lois en présence (loi du pays de rési-
dence de l’une des parties ou loi choisie par les parties) le considère comme tel.

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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 ne traite

absolument pas des contrats conclus à distance par la voie électronique, et écarte par ailleurs
toute exigence d’un écrit pour la formation du contrat de vente.

➠➠Le droit français

En France, le régime de la preuve des transactions diffère selon que la transaction a lieu entre
deux commerçants ou non :
• la preuve des actes de commerce est en principe libre à l’égard des commerçants ;
• lorsque le client n’est pas commerçant, est exigé un acte écrit notarié ou sous seing privé pour
tout bien dont la valeur est supérieure à 1 500 €. A contrario, la preuve est libre pour toute
transaction d’une valeur égale ou inférieure à 1 500 € ;
• enfin, lorsque le contrat est un acte mixte, c’est-à-dire conclu entre un commerçant et un par-
ticulier, le particulier pourra librement prouver contre le commerçant, mais ce dernier devra
respecter les formalités probatoires du Code civil.

➠➠Les précautions prises par les parties

Malgré cette liberté, les parties auront intérêt à pré-constituer des preuves à titre préventif. Elles
pourront ainsi utiliser divers moyens techniques, comme les signatures électroniques, l’utilisa-
tion d’un code confidentiel, l’accusé de réception par voie de courrier électronique, etc. Elles
pourront également organiser juridiquement leurs rapports au moyen de clauses contractuelles
relatives à la preuve.

b. L’apport de la loi du 13 mars 2000

Le Code civil consacre deux sortes d’écrits, l’un sur papier, l’autre dématérialisé, et deux sortes
de signatures, l’une manuscrite et l’autre électronique. L’écrit électronique a une valeur juridique.
En cas de conflit entre écrit papier et écrit électronique au sujet d’un même acte juridique, il
appartiendra au juge de trancher « en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable,
quel qu’en soit le support », sauf si la loi ou les parties en ont décidé autrement.

2. Les contrats solennels

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Dans les cas où un écrit est exigé pour que l’acte juridique soit valable, il peut être établi et
conservé sous forme électronique (référence à la signature électronique).
Par ailleurs, lorsqu’une mention manuscrite est exigée « de la main même de celui qui s’oblige,
ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de
nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même ».
Désormais, peuvent être conclus en ligne, sous certaines conditions, tous les actes juridiques
pour lesquels la validité est soumise à l’exigence d’un écrit ou d’une mention manuscrite.
La validité de certains contrats peut néanmoins être subordonnée à d’autres formalités comme
par exemple l’envoi « par voie postale » ou « en recommandé ». L’accomplissement de ces for-
malités par voie électronique est permis.

3. L’archivage du contrat
L’archivage du contrat constitue également une difficulté importante. Lorsque le contrat est
conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à 120 €, le profes-
sionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant 10 ans et en garantit à tout
moment l’accès à son cocontractant si celui-ci en fait la demande.

B. LA SIGNATURE DU CONTRAT
1. La nécessité d’une signature
La signature ne constitue pas une condition de validité des contrats, selon la jurisprudence.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

Mais, en principe, pour qu’un acte sous seing privé soit valable en la forme, il faut qu’y soit appo-
sée la signature de chacune des parties. La signature doit en principe être manuscrite, mais la
jurisprudence a pu admettre qu’un code informatique ait la même efficacité qu’une signature,
lorsqu’existe entre les parties une convention relative à la preuve.

2. La fiabilité de la signature électronique

La fiabilité de la signature électronique étant présumée, il appartiendra en conséquence à la
partie qui souhaite dénier une signature électronique de démontrer que le procédé technique
utilisé n’offre pas les garanties requises.
Les tiers certificateurs ont pour tâche de garantir la fiabilité de la signature électronique. Ils
sont des « prestataires de service de certification », ayant pour mission de recevoir des clés, puis
de certifier le lien entre le signataire de l’écrit électronique et la clé utilisée pour valider l’acte.

3. La valeur probante du document crypté

La cryptographie recouvre deux modalités : les signatures numériques et le chiffrement. En effet,
les signatures numériques permettent de prouver l’origine des données (authentification) et de
vérifier si les données ont été altérées (intégrité), tandis que le chiffrement aide, quant à lui, à
maintenir la confidentialité des données et des communications.
La cryptographie peut être symétrique, lorsque la même clé (le code secret) est utilisée pour
crypter et décrypter l’information, ou asymétrique, lorsque les clés sont différentes. La crypto-
graphie permet ici d’assurer la confidentialité des données transitant sur un réseau. Elle permet
aussi d’assurer l’authentification du contenu de l’acte, dans la mesure où la signature est liée au
texte en étant dépendante à la fois de l’expéditeur et du message envoyé. La modification du
message après son envoi aurait donc pour conséquence de détruire la validité de la signature.
Enfin, la valeur probante d’un message crypté par un système de clés asymétriques est d’autant
plus grande qu’elle permet la non-répudiation par l’auteur de l’acte.

III. L’EXÉCUTION DU CONTRAT

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Il y a exécution en ligne lorsque l’obligation principale est livrée en ligne sur l’ordinateur de
l’utilisateur et ce, même si le paiement est effectué hors ligne. Dans ce cas, l’exécution du
contrat sera immédiate. En revanche, dans cette hypothèse, il sera souvent plus difficile de prou-
ver que l’exécution a bien eu lieu.
L’exécution du contrat peut avoir lieu en ligne lorsque le commerce porte sur des biens immaté-
riels ; certains biens pourront être livrés par télétransmission, en téléchargement, comme les
logiciels, la musique, les journaux, les films, le texte de livres, etc. D’autres biens immatériels
peuvent être utilisés à distance : c’est le cas des banques de données, juridiques, boursières,
etc.
Les conditions d’exécution du contrat électronique sont, par ailleurs, sensiblement les mêmes
que pour les autres contrats (voir série 1, partie 1).

Synthèse de la partie 5

À titre de remarque préliminaire, il est indispensable d’acquérir par vous-mêmes les

connaissances de base tant en droit des sociétés qu’en droit fiscal avant d’étudier cette
partie articulée autour de trois thèmes : la constitution, la transformation et le fonctionne-
ment d’une société.
À l’évidence, il n’est pas obligatoire de créer une société pour exercer une activité écono-
mique : on peut simplement s’immatriculer au RCS ou au répertoire des métiers, créer une
EIRL ou encore se déclarer autoentrepreneur. La création d’une société présente cepen-
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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

•••
dant un certain nombre d’avantages. Le choix d’une forme sociale par rapport à une autre
est conditionné par des considérations d’ordre juridique et fiscal ayant trait :
• à la responsabilité (limitée ou illimitée) des associés ;
• aux qualités requises pour être associé (commerçant, nationalité française, etc.) ;
• au nombre minimum ou maximum d’associés ;
• aux titres émis par la société (parts sociales ou actions, actions de préférence, libre
cessibilité des titres, possibilité de prévoir une clause d’agrément ou la cession forcée,
titres admis aux négociations sur un marché réglementé, etc.) ;
• au mode d’organisation de la société (mode contractuel ou mode institutionnel) ;
• aux modes de financement de la société (capital social minimum, possibilité d’effectuer
un apport en industrie, émission d’obligations ou de titres financiers offerts au public,
etc.) ;
• à l’obligation de désigner un CAC ;
• à la procédure de contrôle des conventions réglementées ;
• à la distinction entre société de capitaux et société de personnes : les premières sont
soumises à l’IS et les secondes à l’IR (par dérogation, les SARL de type familial ainsi que
les SARL/SA/SAS de création récente peuvent opter pour l’IR ; les sociétés de personnes
peuvent, sauf exception, opter pour l’IS) ; le fait que changer de mode d’imposition
entraîne l’application du régime de la cessation d’entreprise incite les entreprises à bien
déterminer un régime fiscal dès leur création ;
• à l’assujettissement aux droits d’enregistrement : le droit fiscal distingue l’apport pur et
simple de l’apport à titre onéreux. En principe, créer une société est fiscalement neutre.
L’apport à titre onéreux est cependant soumis aux droits de mutation.
La transformation régulière d’une société en une société d’une autre forme, la prorogation
de la durée ou toute autre modification statutaire n’entraîne pas la création d’une personne
morale nouvelle. S’agissant des modifications statutaires, l’AGE est compétente ; dans cer-
tains cas, l’unanimité est cependant requise (ex. : transformation en SAS ou SNC, transfert
du siège social de la société de la France vers l’étranger). Fiscalement, les transformations
n’entraînant pas création d’une personne morale nouvelle sont sans incidence en matière
d’impôt sur les bénéfices (sous réserve d’un changement de régime fiscal) et en matière de
droits d’enregistrement, un droit fixe de 125 € sera exigé (à l’exception du cas où la proro-
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gation de la durée de la société donne ouverture à un droit fixe de 375 ou 500 €). Il peut
avoir des incidences fiscales en matière d’impôts locaux en cas de transfert du siège social.
L’étude du fonctionnement des sociétés est développée autour de trois axes : (i) les rela-
tions entre les dirigeants et les associés ; (ii) les modes d’organisation d’une SA et (iii) les
dispositifs permettant d’améliorer la transparence du fonctionnement des sociétés cotées
(c’est-à-dire, des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché régle-
menté).
L’égalité des associés est un principe fondamental en droit des sociétés (la loi autorise
néanmoins l’émission d’actions de préférence dans les sociétés par actions). Pour cela, les
associés disposent d’un droit à l’information :
• tout associé a le droit à une information permanente (prendre connaissance à tout
moment des livres et documents sociaux des 3 derniers exercices) et à une information
préalable aux AG (dans les 15 jours précédant l’AG) ;
• les associés peuvent poser des questions écrites sur la gestion sociale auxquelles les
dirigeants sont tenus de répondre au cours de l’AG ;
• les associés peuvent demander, lors des AG, toutes explications qu’ils jugent oppor-
tunes.
Lorsque son droit à l’information n’a pas été respecté, l’associé peut :
• demander au président du tribunal, statuant en référé, d’enjoindre, sous astreinte, à la
société de procéder à la communication ou de désigner un mandataire chargé de procé-
der à cette communication ;
•••
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Gestion juridique, fiscale et sociale • Série 2

•••
• poser des questions écrites, deux fois par an, sur tout fait de nature à compromettre la
continuité de l’exploitation (procédure d’alerte) (ce droit est accordé, dans une SARL/
SNC, à tout associé non gérant et, dans une société par actions, à un ou des actionnaires
représentant au moins 5 % du capital social ou à une association d’actionnaires) ;
• demander au juge la désignation d’un expert chargé d’établir une expertise de gestion
sur une ou plusieurs opérations de gestion (ce droit est accordé, dans une SARL, à un ou
plusieurs associés représentant au moins 10 % du capital social et, dans une société par
actions, à un ou plusieurs associés détenant au moins 5 % du capital social ou une asso-
ciation d’actionnaires ; en outre, des questions écrites doivent précéder la demande de
désignation d’un expert dans le cadre d’une SA alors que s’agissant d’une SARL, des
questions écrites préalables ne sont pas exigées) ;
• compter sur l’intervention du CAC ;
• engager la responsabilité des dirigeants (en dehors de l’hypothèse d’une procédure
collective) en se fondant soit sur le droit spécial des sociétés soit sur les règles de droit
commun (distinction entre action individuelle et action sociale/collective).
Les règles de fonctionnement d’une SA sont précisées par la loi. Ces règles n’étant pas
souples, les actionnaires organisent leurs relations grâce à des pactes d’actionnaires. Par
ailleurs, ils peuvent choisir une forme sociale dont le fonctionnement peut largement être
décidé par les associés, SAS.
Le modettitutionnel de fonctionnement d’une SA peut être moniste ou dualiste :
• dans le type moniste, le conseil d’administration est composé d’administrateurs (nom-
més et révoqués par les AG ou les statuts) et dirigé par un président (élu et révocable par
le conseil). Le conseil nomme un directeur général qui peut être son président. La loi exige
certaines conditions pour être administrateur ou président du conseil (notamment concer-
nant le cumul de mandats sociaux ou le cumul d’un mandat social et d’un statut salarié) ;
• dans le type dualiste, le conseil de surveillance exerce un contrôle permanent sur la
gestion du directoire. Les fonctions de membre du conseil de surveillance et de membre
du directoire sont incompatibles. Les conditions requises pour être membre ou président
du conseil de surveillance sont dans la majorité des cas identiques à celles prévues pour
les administrateurs (exception : cumul de mandat social et de statut de salarié). Les
membres du directoire sont nommés par les statuts ou le conseil de surveillance et révo-

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cables par l’AG (ou par le conseil de surveillance si les statuts le prévoient).
La procédure de contrôle des conventions réglementées est un thème récurrent dans
les sujets d’examen. Les conventions intervenues entre une société et ses dirigeants, un
actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote, la société qui la contrôle, une
société dotée de dirigeants communs ou par toute personne interposée sont libres, inter-
dites ou réglementées. Pour cela, il faut connaître le champ d’application du dispositif (opé-
rations et personnes concernées), la procédure de contrôle et les conséquences juridiques
du non-respect de cette procédure. L’ordonnance du 31 juillet 2014 a amélioré la transpa-
rence des conventions réglementées et simplifié la procédure : exclusion du champ d’ap-
plication de contrôle des conventions conclues entre des sociétés par actions avec les
filiales sociétés par actions à 100 %, obligation pour le conseil de motiver ses décisions
autorisant des conventions, obligation de procéder à un réexamen annuel des conventions
autorisées et communication au CAC pour l’établissement d’un rapport spécial, obligation
d’information des actionnaires concernant les conventions conclues entre un dirigeant
social ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à
10 % d’une société et une autre société dont cette dernière possède plus de la moitié du
capital (à moins que les conventions ne portent sur des opérations courantes et conclues à
des conditions normales).
Les administrateurs, membres du conseil de surveillance ou du directoire sont exposés à
un risque pénal élevé. Du côté de la responsabilité civile, les administrateurs et membres
du directoire sont responsables soit des infractions aux dispositions légales applicables,
soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ; en revanche,
•••
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 UE 211 • Gestion juridique, fiscale et sociale

•••
les membres du conseil de surveillance n’encourent aucune responsabilité en raison des
actes relatifs à la gestion, ils sont évidemment responsables des fautes personnelles
­commises dans l’exécution de leur mandat.
De façon à assurer l’égalité entre actionnaires et à protéger les actionnaires minoritaires, la
transparence est renforcée grâce à l’obligation d’information, au contrôle interne, à l’inter-
vention des CAC et à la création de comités d’audit.
Concernant l’obligation d’information, les sociétés émettrices de titres offerts au
public sont tenues de publier périodiquement des informations et de divulguer, dès que
possible, les informations privilégiées les concernant directement ; les personnes prépa-
rant une opération financière significative sont tenues de procéder à la déclaration du
franchissement du seuil de participation, à la déclaration d’intention, à la publicité des
opérations de cessions temporaires de titres et à la déclaration des intentions de préparer
une offre publique.
Le non-respect de l’obligation d’information est passible de sanctions administratives,
pénales et civiles. Au titre des sanctions administratives, on trouve l’injonction, les
mesures conservatoires, et des sanctions disciplinaires et pécuniaire très lourdes (jusqu’à
100 millions d’euros). Les sanctions pénales résultent du Code de commerce (ne pas
soumettre les comptes à l’approbation de l’AG, etc.), du Code monétaire et financier (délit
d’initié, de diffusion d’informations fausses ou trompeuses, de manipulation de cours) et du
Code du travail (délit d’entrave). La sanction civile consiste en la privation (de plein droit
ou sur décision du juge) des droits de vote attachés aux titres concernés.
L’évolution législative marque une généralisation de l’obligation de communication des
entreprises en matière d’environnement. Paradoxalement, aucune sanction contrai-
gnante spécifique n’a été prévue. L’obligation de communication est proportionnée aux
risques que la société fait courir à l’environnement :
• les sociétés cotées ou non cotées (qui dépassent des seuils fixés par décret) (SA ou
SARL/SCA/SNC dont les parts sont détenues par une SARL/SA/SCA) sont tenues de
présenter des informations relatives aux questions d’environnement dans leur rapport
annuel de gestion ;
• les sociétés cotées ou SA/SCA non cotées qui dépassent certains seuils fixés par décret
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sont tenues de présenter des informations sur la manière dont la société prend en
compte les conséquences environnementales de son activité ainsi que sur ses enga-
gements sociétaux en faveur du développement durable ;
• les sociétés cotées ou non, exploitant des installations classées, sont tenues à une
obligation d’information particulière.
Les sanctions de droit commun s’appliquent en cas de non-respect de cette obligation :
sanction pénale (délit de diffusion d’information fausse ou trompeuse ou délit d’entrave) ou
civile (nullité de la résolution adoptée, injonction de communiquer sous astreinte, questions
écrites, demande de nomination d’un expert chargé d’établir une expertise de gestion,
action en responsabilité contre les dirigeants, avis d’un organisme indépendant).
En matière de protection des individus contre les traitements informatiques, certaines
données ne peuvent être collectées (ex. : origines raciales). Ainsi, un traitement ne peut
porter que sur des données à caractère personnel satisfaisant à certaines conditions (ex. :
les données doivent être collectées et traitées de manière loyale et licite).
En matière de contrats commerciaux numériques, lorsqu’elle est adressée par un moyen
de communication à distance, l’offre de contrat doit comporter certaines informations obli-
gatoires. L’acceptation du contrat électronique par la méthode du double clic consacre le
principe de « l’émission de l’acceptation confirmée ». Lorsque le contrat est conclu, il doit
être signé. La cryptographie recouvre deux modalités : les signatures numériques et le chif-
frement. Dans les cas où un écrit est exigé pour que l’acte juridique soit valable, il peut être
établi et conservé sous forme électronique.

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Index
Abus de droit 78 Imitation 12
Acte anormal de gestion 65 Interlocuteur départemental 75
Action de concert 138 Médiateur fiscal 76
Action en concurrence déloyale 16 Micro-PAC 33
Apport en industrie 95 Opposition à contrôle fiscal 63
Apport pur et simple 107 Parasitisme 13
Clause léonine 95 PCR (procédure de rectification
Comité de l’abus de droit fiscal 78 contradictoire) 72
Commission départementale PIO (procédure d’imposition d’office) 72
de conciliation 77 Prise de contrôle 38
Compte bancaire mixte 63 Prix d’achat effectif 25
Contrefaçon 151 Recours en annulation 86
Contrôle des concentrations 36 Recours en carence 87
Contrôle inopiné 60 Recours en manquement 87
Convention réglementée 124 Recours hiérarchique 75
Débauchage 14 Recours préjudiciel 86
Dénigrement 11 Référencement 19
Dépendance économique 38 Revente à perte 25
Égalité des associés 136 Substitution de base légale 80
Entente 27 Sursis de paiement 81
Examen contradictoire de la situation fiscale Théorie des équipements essentiels 32
personnelle 56 Transaction 76
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Devoir 2
Gestion juridique, fiscale et sociale
Année 2016-2017

À envoyer à la correction
Auteur : Jacques VERNET

INFORMATIONS IMPORTANTES
Pour l’ensemble des problèmes soulevés, il convient impérativement de motiver les solutions retenues
et de répondre précisément aux questions posées.
Afin d’éviter l’inflation de la taille des devoirs par copier-coller et/ou par développements hors sujet et
inutiles, un devoir ne peut comporter plus de 4 pages recto (police 12, interligne simple).
Seules les 4 premières pages seront corrigées.
En cas de constatation de copies présentant des similitudes troublantes, aucune des copies concer-
nées ne sera notée.

EXERCICE 1 : DROIT DE LA CONCURRENCE (7 POINTS)

La société GAAGLE est une société spécialisée dans les moteurs de recherche sur Internet. Elle détient
95 % de parts de marché dans la recherche en Europe et a créé un environnement informatique qui
équipe plus de 80 % des Smartphones dans le monde.
La société GAAGLE, qui entend bien favoriser l’utilisation de son moteur de recherche et de ses produits
divers sur Internet (cartes routières, applications musicales, applications de messagerie, etc.), a passé
des accords commerciaux avec les différents fabricants de téléphones pour leur imposer que soient
installées par défaut des applications GAAGLE. Cette pratique de proposer ses services par défaut est
très avantageuse pour GAAGLE car les utilisateurs ne sont pas obligés de chercher des applications
similaires auprès de la concurrence et peuvent rester dans l’environnement choisi par GAAGLE.
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La société GAAGLE applique cette stratégie commerciale en France et dans le reste du monde.

TRAVAIL À FAIRE
1. Indiquez si le comportement de la société GAAGLE sur le marché français peut être condamné par
l’Autorité de la concurrence. (3 points)
2. Indépendamment de la réponse donnée à la question précédente, indiquez, si ce comportement
était reconnu fautif par l’autorité française, quelles seraient les sanctions encourues par la société
GAAGLE en droit français. (3 points)
3. D’une manière générale, existe-t-il un moyen pour une entreprise ayant participé activement à
l’infraction commise par la société GAAGLE d’échapper à la sanction pécuniaire qu’elle encourt ?
(1 point)

EXERCICE 2 : DROIT DE L’INFORMATIQUE (2 POINTS)

M. MARTIN est le dirigeant de la SA PASSIFLORE, société spécialisée dans la vente en ligne de matériels
informatiques.
Un particulier a acquis en ligne, sur le site de la SA PASSIFLORE, une imprimante laser. Le client n’étant
pas satisfait par son achat entend renvoyer l’imprimante et demander son remboursement.
M. MARTIN ne souhaite pas donner une suite favorable à cette demande, considérant que comme la
commande a été passée depuis plus de 10 jours, la rétractation n’est plus possible.

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Gestion juridique, fiscale et sociale • Devoir 2

TRAVAIL À FAIRE
Indiquez si le refus de M. MARTIN est justifié. (2 points)

EXERCICE 3 : PROCÉDURE FISCALE (8 POINTS)

Mme LENORMAND gère une épicerie en région parisienne. Elle reçoit en mars 2016 de l’administration
fiscale un avis de vérification de comptabilité au titre de l’IS et de la TVA. L’activité de Mme LENORMAND
relève de plein droit du régime simplifié d’imposition sur l’ensemble de la période vérifiée.
Mme LENORMAND clôture ses exercices au 31 décembre et souscrit une déclaration récapitulative
annuelle en matière de TVA (déclaration CA 12).
La première intervention sur place, au siège social de l’épicerie, a eu lieu le 17/03/2016. À la suite d’un
problème informatique, le fichier des écritures comptables (FEC) n’a pu être remis qu’au cours de la
deuxième intervention sur place, le 31/03/2016.
Les interventions suivantes sur place se sont déroulées normalement. La dernière intervention a eu lieu
le 21/06/2016.
Mme LENORMAND entend contester la régularité de la procédure au motif que la durée du contrôle sur
place, engagé le 17/03/2016 et terminé le 21/06/2016, a excédé 3 mois.

TRAVAIL À FAIRE
1. Indiquez si l’argument de Mme LENORMAND est justifié au regard de la durée du contrôle sur
place. (2 points)
Mme LENORMAND ne souscrit pas ses déclarations dans les délais légaux :
• déclaration de résultats n° 2031 pour l’exercice clos le 31/12/2013 déposée dans les 30 jours de la
réception d’une mise en demeure de déposer ;
• déclaration de résultats n° 2031 pour l’exercice clos le 31/12/2014 déposée après les 30 jours de la
réception d’une mise en demeure de déposer ;
• déclaration de TVA CA12 de l’année 2013 déposée dans les 30 jours de la réception d’une mise en
demeure de déposer ;
• déclaration de TVA CA12 de l’année 2014 non déposée.

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2. Expliquez quelle procédure de rectification (contradictoire ou d’office) doit être utilisée en matière
d’IS et de TVA. (4 points)
L’inspecteur des finances publiques adresse en septembre 2016 à Mme LENORMAND une proposition
de rectification. Mme LENORMAND conteste cette proposition de rectification. Toutefois, les arguments
présentés ne convainquent pas l’inspecteur qui maintient sa position dans un document appelé « réponse
aux observations du contribuable ».
Pour ne pas perdre davantage de temps, Mme LENORMAND souhaite déposer immédiatement un
recours devant le juge du tribunal administratif.
3. Indépendamment de la procédure utilisée (contradictoire ou d’office), indiquez si Mme LENORMAND
peut effectivement saisir immédiatement le juge de l’impôt pour contester l’imposition supplémen-
taire qui pourrait être mise en recouvrement à l’issue du contrôle fiscal. (2 points)

EXERCICE 4 : DÉVELOPPEMENT DE L’ENTREPRISE (3 POINTS)

La SARL MODERNE HABITAT est une société spécialisée dans la fabrication et la pose de revêtements
de sols provençaux. Elle est établie dans le département du Var, dans le sud de la France. La SARL
MODERNE HABITAT est la sous-traitante de la SA RENOV’SOLS qui est également établie dans le Var.
À la suite du transfert du siège social de la SA RENOV’SOLS en mai 2016 dans le département des
Alpes-Maritimes, département limitrophe du Var, M. ADHEMAR, Gérant de la SARL MODERNE HABITAT
décide de transférer le siège social de celle-ci dans le département des Alpes-Maritimes, sans demander
l’autorisation préalable des autres associés.

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TRAVAIL À FAIRE
Indiquez si M. ADHEMAR peut décider du transfert de la SARL MODERNE HABITAT, avant même
d’avoir recueilli l’accord des autres associés. La solution serait-elle la même si le transfert avait eu lieu
dans le département de l’Oise, non limitrophe du Var ? (3 points)
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