Chapitre 8 : La régulation des activités économiques par le droit

I. Repérer les enjeux de la régulation du marché

Aucun marché de bien ou de service ne se crée naturellement : il est nécessaire que des
règles de droit mettent en place la concurrence et veillent à son maintien.

A. Mettre en place une économie de marché

L'économie de marché est le système où les échanges de biens et services s'effectuent sur
un lieu (le marché) qui permet la confrontation de producteurs et de demandeurs. Avec la
fin des systèmes collectivistes et dirigistes, elle s'est aujourd'hui imposée comme modèle
dans l'ensemble de l'économie mondiale, au regard de sa capacité à favoriser la croissance
économique.

En effet, la compétition entre les entreprises les incite à produire au meilleur coût pour
vendre au meilleur prix et à rechercher des solutions innovantes pour se maintenir sur le
marché. L'économie de marché favorise ainsi l'augmentation de la production de biens et
de services, et la baisse de leurs prix (fixés par le jeu de la rencontre de l'offre et de la
demande) dans l'intérêt du consommateur. Par ailleurs, la concurrence permet
l'augmentation de l'offre et donc la création d'emplois.

Le marché ne s'établit pas de lui-même. Ce sont des règles de droit qui permettent
d'ouvrir un marché à la concurrence :

– en libéralisant des secteurs qui, historiquement, étaient régis par des monopoles publics
(par exemple, dans les secteurs de l'énergie, du transport, des télécommunications) ;

– en assurant la libre entrée des entreprises sur le marché (suppression des barrières à
l'entrée

– en favorisant la transparence de l'information ;

– en garantissant le respect des règles de la concurrence (sanction des pratiques et

comportements qui nuisent à la concurrence).

B. Assurer le fonctionnement concurrentiel du marché

La concurrence porte en germes sa propre destruction. Les entreprises les plus

performantes gagnent des parts de marché et évincent les concurrents moins
performants, ce qui conduit à une diminution de l'offre. Cette réduction de la concurrence
peut ainsi remettre en cause le fonctionnement du marché.

Le marché ne pouvant pas de lui-même éviter et gérer ces risques, une régulation par des
règles de droit est nécessaire pour maintenir la concurrence sur le marché, en évitant la
concentration de l'offre autour d'une ou de quelques entreprises (notamment par la lutte
contre l'apparition de monopoles et d'oligopoles).

Par ailleurs, l'augmentation de la production de biens et de services nécessite la présence

d'infrastructures suffisantes pour permettre le développement du marché (gares
routières, réseaux de tout type...). À défaut, ces infrastructures peuvent être saturées.

II. Identifier les niveaux de régulation du marché

Le droit de la concurrence s'articule autour des échelons national et européen.

A. La régulation du marché en droit français

1. La liberté du commerce et de l'industrie

L'instauration de la concurrence résulte, en France, de la liberté du commerce et de

l'industrie, instituée par le décret d'Allarde de 1791. Elle recouvre trois libertés :

– la liberté d'entreprendre, qui permet à chacun d'exercer l'activité professionnelle de son

choix et d'entrer sur un marché ;

– la liberté d'exploitation, qui garantit la liberté dans la gestion de l'entreprise ;

– la liberté de concurrence, qui permet à chaque acteur économique de livrer concurrence

aux entreprises présentes sur le marché pour attirer la clientèle.

Cette liberté du commerce et de l'industrie est limitée par des règles d'ordre public, c'est-à
dire des règles auxquelles on ne peut déroger :

– les règles d'ordre public de direction protègent l'intérêt général et le bon

fonctionnement de l'économie (par exemple, ouvrir une pharmacie nécessite des
conditions de diplôme et d'expérience professionnelle ainsi que l'obtention d'une
autorisation administrative) ;

– les règles d'ordre public de protection visent, quant à elles, à préserver les intérêts d'une
catégorie de personnes (protection des consommateurs, par exemple).

2. Les autorités en charge de la concurrence

La régulation de la concurrence sur les marchés nécessite des organes : elle est assurée en
France par des autorités administratives indépendantes (AAI). Les AAI sont des organes
qui, agissant au nom de l'État tout en étant indépendants de lui et des entreprises,
disposent de prérogatives pour assurer leurs missions.

On distingue deux types d'AAI en matière de concurrence : l'Autorité de

concurrence, compétente pour réguler la concurrence sur tous les marchés, et les
autorités spécialisées (appelées « autorités de régulation sectorielle »), qui n'interviennent
que sur un marché déterminé.
 B. La régulation du marché en droit européen

Le droit de la concurrence est depuis longtemps un outil pour la construction

européenne : en effet, l'instauration d'un marché intérieur européen nécessite la mise en
concurrence des entreprises de tous les États membres afin de favoriser la croissance
économique au sein de l'Union européenne (UE).

Ce droit européen de la concurrence est mis en œuvre par la Commission européenne,

institution de l'UE : elle fait des propositions de règles et veille à leur respect par les
entreprises, qu'elle peut sanctionner en cas de manquement. Les autorités nationales en
charge de la concurrence et les tribunaux de chaque État membre participent également à
l'application du droit européen de la concurrence à l'occasion des affaires qu'ils traitent.

III. Apprécier la protection de la concurrence par le droit

Le premier objectif du droit de la concurrence est de maintenir le fonctionnement

concurrentiel du marché au moyen de deux outils :

– contrôler en amont les rapprochements entre entreprises qui seraient susceptibles de

réduire l'intensité concurrentielle sur un marché ;

– sanctionner après coup les pratiques d'entreprises qui ont porté atteinte à la
concurrence sur le marché.

A. Le contrôle des concentrations

Les entreprises peuvent avoir intérêt à se rapprocher entre elles par des opérations de
concentration (fusions, acquisitions, prises de contrôle...) pour réaliser des économies
d'échelle (baissant les coûts de production) ou des synergies (stimulant ainsi l'innovation).

Mais ces opérations de concentration peuvent parfois conduire à la naissance d'une

entreprise qui sera en mesure de fausser le jeu du marché. Ainsi, lorsque ces opérations
de concentration risquent d'avoir une incidence sur la concurrence, elles doivent au
préalable être autorisées.

Ce sont la Commission européenne, au niveau de l'Union européenne, et l'Autorité de la

concurrence et le ministre de l'Économie, au niveau national, qui autorisent ou non ces
opérations de concentration. Pour prendre leur décision, ces autorités comparent les
incidences du projet de concentration sur la concurrence (ce projet conduit-il à la
naissance d'un monopole ? D'autres entreprises pourront-elles livrer concurrence sur le
marché concerné ?) et ses apports au progrès technique et économique. C'est à l'aune de
ce contrôle qu'elles donnent une suite favorable ou non au projet de concentration.

B. La sanction des pratiques anticoncurrentielles

Il est aussi nécessaire, pour protéger la concurrence sur le marché, de sanctionner les
pratiques dites « anticoncurrentielles », c'est-à-dire les pratiques qui faussent le jeu du
marché.

1. Les ententes illicites

Ce sont des accords entre des entreprises concurrentes qui ont pour objet ou pour effet
de fausser la concurrence sur un marché. Par exemple, des entreprises coordonnent leurs
prix (pour qu'ils ne soient pas fixés par le jeu de l'offre et de la demande) ou se
répartissent le marché (pour bénéficier de situations de monopole sur certains segments
de marché). Les entreprises coupables d'entente illicite sont sanctionnées par des
amendes prononcées, en droit européen, par la Commission européenne et, en droit
français, par l'Autorité de la concurrence. L'entreprise qui a dénoncé l'entente illicite aux
autorités compétentes peut bénéficier de la clémence (pour obtenir une réduction de
l'amende, voire une exonération), ce qui facilite ainsi la détection et la preuve de telles
pratiques.

2. L'abus de position dominante

Une entreprise qui est leader sur un marché (au regard de ses parts de marché ou de sa
situation d'opérateur historique qui bénéficiait d'un ancien monopole) peut utiliser cette
position dominante pour empêcher que d'autres entreprises puissent lui livrer
concurrence. Il s'agit alors d'un abus de position dominante : la position de leader sur le
marché est utilisée par l'entreprise en cause pour fausser le jeu du marché. Cet abus est
sanctionné par des amendes prononcées, en droit européen, par la Commission
européenne et, en droit français, par l'Autorité de la concurrence.

IV. Apprécier la protection des acteurs sur le marché

Le second objectif du droit de la concurrence est de protéger les acteurs du marché en

sanctionnant les comportements déloyaux qui portent préjudice aux entreprises présentes
sur ce marché. Contrairement aux pratiques anticoncurrentielles, ces pratiques sont
réprimées indépendamment de leur impact sur le marché : il s'agit ici de valoriser la
loyauté et la transparence dans les relations entre les entreprises, en sanctionnant la
concurrence déloyale et les pratiques restrictives de concurrence.

A. La sanction de la concurrence déloyale

Il est depuis longtemps établi par les tribunaux que la libre concurrence n'autorise pas
tout type de pratique pour attirer la clientèle. Les juges sanctionnent les actes de «
concurrence déloyale », parmi lesquels on distingue :

– l'imitation (ou la confusion), qui consiste à ne pas se distinguer d'un concurrent, à

s'identifier à celui-ci (en usurpant son nom, en imitant ses signes distinctifs, par exemple),
en vue de produire une confusion dans l'esprit de la clientèle ;
– le parasitisme, par lequel une entreprise cherche à profiter des investissements, du
savoir - faire ou de la réputation d'un concurrent, sans en supporter les frais, pour
s'immiscer dans son sillage ;

– le dénigrement, qui consiste à noircir, rabaisser ou discréditer la réputation d'un

concurrent ou les biens et services qu'il produit, en vue de capter sa clientèle

– la désorganisation, qui est une pratique visant à perturber une entreprise concurrente
en débauchant une partie de son personnel, en désorganisant son réseau de vente, en
détournant ses commandes...

La concurrence déloyale est sanctionnée sur le terrain de la responsabilité civile : elle

permet à l'entreprise victime des actes litigieux d'obtenir, de la part du concurrent déloyal,
le versement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi (baisse du chiffre
d'affaires, déficit d'image...). L'entreprise victime peut également obtenir l'arrêt des
pratiques constitutives de concurrence déloyale et la publication du jugement de
condamnation aux frais de l'entreprise condamnée.

B. La sanction des pratiques restrictives de concurrence

Pour protéger les acteurs sur le marché, le droit de la concurrence sanctionne

également les pratiques restrictives de concurrence, c'est-à-dire les pratiques qui nuisent
à la loyauté et à la transparence dans les relations entre les entreprises.

Le Code de commerce liste ces pratiques restrictives, parmi lesquelles sont visés,
notamment, la rupture brutale des relations commerciales (sans préavis écrit) ou le
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties (une entreprise s'octroie
d'importantes prérogatives et/ou impose des conditions lourdes à son contractant, au
détriment de l'équilibre du contrat).

L'entreprise coupable de telles pratiques doit réparer le préjudice qu'elle a causé à son
partenaire par le versement de dommages-intérêts, sur le fondement de la responsabilité
civile. Elle peut aussi être condamnée à une amende.

V. Repérer les enjeux de la propriété industrielle

Pour promouvoir l'innovation, facteur de croissance économique, il est nécessaire

de protéger les inventeurs et les créateurs. C'est l'objectif du droit de la propriété
industrielle qui, en attribuant une exclusivité aux auteurs sur leur invention ou leur
création, vient limiter la concurrence afin de leur garantir la rentabilité des
investissements qu'ils ont réalisés pour innover.

A. L'intérêt de la propriété industrielle

La propriété industrielle a un intérêt certain pour l'auteur d'une invention ou le créateur

d'une marque.
En premier lieu, celui qui a inventé un produit ou un processus de production a intérêt à
obtenir un brevet. En effet, ce brevet lui confère un monopole temporaire d'exploitation
(pour une durée de 20 ans) lui garantissant de pouvoir seul fabriquer et commercialiser
son invention et de s'opposer à ce qu'un autre concurrent ne le fasse sans son accord.
L'inventeur peut également concéder une licence d'exploitation pour autoriser, contre
rémunération, une autre entreprise à fabriquer ou commercialiser son invention.

En second lieu, pour pouvoir être identifiée par les clients, toute entreprise a avantage à
obtenir une marque, c'est-à-dire un signe (nominal, figuratif ou sonore) qui lui permet de
distinguer les biens et services qu'elle produit ou commercialise de ceux de ses
concurrents.

Grâce à la marque, son titulaire bénéfice d'un monopole (d'une durée de 10 ans,
renouvelable indéfiniment) lui octroyant l'exclusivité sur l'utilisation de cette marque.
Aucun concurrent ne peut utiliser cette marque, sauf à obtenir une licence de marque,
contre rémunération.

B. La protection de la propriété industrielle

1. Les organes de protection de la propriété industrielle

L'entreprise doit réaliser des démarches et des formalités auprès d'organismes pour
protéger son invention ou sa marque.

En France, l'inventeur ou le créateur d'une marque doit procéder à un dépôt auprès de

l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) afin que ce dernier lui délivre un titre
de propriété industrielle (brevet ou marque).

Il est possible d'obtenir une protection de son brevet ou de sa marque au-delà des
frontières.

D'une part, l'Office européen des brevets (OEB) délivre des brevets européens (reconnus
dans 38 États européens, sous réserve d'obtenir une validation du brevet dans chacun de
ces pays) et des brevets uniques européens (qui sont reconnus automatiquement dans 26
États membres de l'Union européenne). D'autre part, l'office de l'Union européenne pour
la propriété intellectuelle (EUIPO – European Union Intellectual Property Office) délivre
des marques qui sont protégées dans les 28 États membres de l'Union européenne.

2. La sanction de la contrefaçon

Le droit de la propriété industrielle protège le titulaire d'un brevet ou d'une marque

contre les atteintes à ses droits de propriété intellectuelle (imitation ou reproduction
d'une marque sans autorisation de son titulaire, commercialisation ou fabrication d'un
produit breveté...) : ce dernier peut intenter en justice une action en contrefaçon. Cette
action permet, d'une part, de sanctionner pénalement le contrefacteur par des peines
d'amende et d'emprisonnement.
D'autre part, la victime peut aussi obtenir des dommages-intérêts en réparation du
préjudice causé (manque à gagner, atteinte à l'image...). Le juge ordonne également la
cessation des actes de contrefaçon et la destruction des produits contrefaits.