COURS DE DROIT

DES SÛRETES APPROFONDIS

Dr. Mamadou Kounvolo COULIBALY

Docteur en Droit Privé
Conseil Juridique

1
 AVERTISSEMENT
CE SUPPORT DE COURS N’EST QU’UN OUTIL PERSONNEL. C’EST UN OUTIL
PEDAGOGIQUE ELABORE DANS UN SOUCI DE CONCISION ET DE PRECISION.
IL ABORDE LES CHAPITRES ESSENTIELS ET LES NOTIONS A CONNAITRE
POUR APPREHENDER LE COURS DE DROIT DES SURETES DANS LE CADRE DE
VOTRE FORMATION UNIVERSITAIRE. D’AUTRES OUVRAGES DOIVENT ETRE
LU POUR UN APPROFONDISSEMENT EFFECTIF DE VOS CONNAISSANCES,
NOTAMMENT :
 Brigitte H. F. et Anne-Marie Simon, Droit civil, 6ème édition, Dalloz 2001, p.361 et
suivants ; 10ème édition, Sirey 2010, p.416 et suivants ;
 Dr. Gaston KENFACK DOUAJNI (HDR), les nouvelles suretés introduites dans
l’acte uniforme sur les suretés adopte le 15 décembre 2010, Revue semestrielle
d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique Professionnelle en Droit des
Affaires; Numéro spécial - Novembre/Décembre 2011/Version Electronique sur
http://revue.ersuma.org; (Cf. Annexe ci-dessous).
 MACTAR SAKHO, « Le nouvel Acte uniforme OHADA portant organisation des
sûretés : Propos introductifs autour d’une refonte d’envergure du droit des
sûretés », Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires - Pratique
Professionnelle, Numéro Spécial - Novembre/Décembre 2011, Législation ; (Cf.
Annexe ci-dessous).
 Revue semestrielle d’Etudes, de Législation, de Jurisprudence et de Pratique
Professionnelle en Droit des Affaires; Numéro spécial-Novembre/Décembre
2011/Version Electronique sur http://revue.ersuma.org;
 FENEON Alain, Le pacte commissoire : une innovation importante du nouvel Acte
uniforme sur les Sûretés, Revue Penant n° 877 - Octobre / Décembre 2011, page 429.
 ISSA-SAYEGH Joseph, Acte uniforme portant organisation des sûretés,
EDICEF/EDITIONS, 1999 ;
 M. Bourassin, V. Brémond, Jobard-Bachellier, Droit des sûretés,3e édition, Sirey
2012;
 MINKOA SHE Adolphe; Droit des sûretés et des garanties du crédit dans l'espace
OHADA: les garanties personnelles Tome 1, Paris PUF 2010;
 KALIEU ELONGO Yvette; Droit et pratique des sûretés réelles OHADA, Douala:
PUL, 2010
 http://ersuma.ohada.org
 http://www.ohada.org
 Acte uniforme Ohada portant organisation des sûretés, adopté le 15 décembre 2010 à
Lomé (Cf. Annexe ci-dessous).
 Ordonnance française n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

NB : CE COURS REPOSE PRINCIPALEMENT SUR LE LIVRE DE: Brigitte H. F. et Anne-

Marie Simon, Droit civil, 10ème édition, Sirey 2010, p.416 et suivants. Ce choix se justifie par
la simplicité du contenu du livre, facilitant ainsi sa compréhension par des néophytes. Tout
autre livre de droit des sûretés vous sera également utile.

2
 INTRODUCTION GENERALE
1. Contexte et justification
Les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites. Par ailleurs,
elles doivent être exécutées de bonne foi. Telle est la position du législateur à travers l’article
1134 du code civil. Cette disposition vise à accorder une force obligatoire à la volonté des
parties. En fait, nul n’est obligé de conclure un contrat. Tout engagement conventionnel de
donner, de faire ou ne pas faire quelque chose repose sur la volonté des parties.
Mais si l’on est libre de décider d’être lié ou non par un contrat, une fois qu’on s’y engage, il
découle de notre accord une force obligatoire qui fait de cet engagement une règle à respecter
au risque d’être sanctionné par le juge pour n’avoir pas tenu sa parole. Ainsi, la volonté des
parties se transforme en une loi entre elles qui doit être exécutée de bonne foi. Le problème
réside, justement au niveau de la bonne foi des parties. En effet, la bonne foi est une notion
subjective, un sentiment injustifié lié à la confiance qui lie les parties à un contrat. On a
confiance en l’autre sans savoir pourquoi. ‘’Elle respectera son engagement parce que je me
dis qu’elle ne peut pas me faire ça’’. Et qu’est-ce qui te garantit qu’elle respectera sa parole ?
Je suppose qu’elle est de bonne foi. Pourtant, la bonne foi est la chose la moins partagée. On
ne peut qu’y croire. Dans le domaine des contrats, les parties ont intérêt à rester vigilantes.
Cette recherche de vigilance les conduit à prévoir, pour assurer une exécution effective de
leurs obligations respectives, des garanties qu’on appelle généralement des sûretés.
2. Définitions et domaine d’application des sûretés
Tout créancier a sur le patrimoine de son débiteur un droit de gage général, c’est-à-dire des
biens garantissant le paiement de ses créances. Ce droit constitue une protection efficace si le
débiteur a des biens suffisants. Dans cette situation, le créancier fait saisir certains biens du
débiteur, les fait vendre et se paye sur le prix. Dans certaines circonstances, ces garanties
peuvent résulter d’une personne qui s’engage à garantir le paiement à titre personnel.
En effet, la sûreté est légalement définie comme étant « l’affectation au bénéfice d’un
créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution
d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-
ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables,
conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant »1. Telles que
définies, les sûretés sont, généralement, accessoires de l'obligation dont elles garantissent
l'exécution. Autrement dit, la sureté dépend en général du contrat principal dont l’exécution
est ainsi garantie par celle-ci2. Elles se présentent, par ailleurs, comme des techniques
juridiques destinées à assurer le règlement des créances pour le cas où le débiteur ne
disposerait pas de biens d’une valeur suffisante pour désintéresser l’ensemble des créanciers.
Elles constituent des garanties de paiement. Elles s’ajoutent an rapport d’obligation sur lequel
elles portent mais n’en résultent pas3.

1
Article 1er de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
2 Ce qui fait dire à un auteur qu’un’«sûreté est l'affectation à la satisfaction du créancier d'un bien, d'un ensemble de biens
ou d'un patrimoine, par l'adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base, d'un droit d'agir,
accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage
général...» (P. Crocq, «Propriété et garantie», th. Paris II, L.G.D.J., 1995, n°282).
3 Cabinet Adam-Caumeil, les sûretés en droit français, article en ligne, p.1.

3
En d’autres termes, comme le dit si bien un auteur4, une sûreté, c'est d'abord une sécurité, un
moyen de garantir le paiement d'une créance issue d'un rapport d'obligation. En prenant une
ou des sûretés, le créancier peut avoir confiance dans l'avenir parce qu'il a l'assurance qu'en
principe il sera payé à l'échéance et n'aura pas à supporter l'éventuelle insolvabilité de son
débiteur. Autrement dit, les sûretés ne sont pas seulement un moyen de renforcer l'efficacité
de l'exécution des obligations mais constituent plus généralement la condition du crédit lequel
est à la base de n'importe qu'elle activité économique. Si l'on veut d'emblée être plus précis,
cette sécurité sera obtenue, ainsi que l'a relevé la doctrine, en conférant au créancier, sur les
biens du débiteur ou d'un tiers, une action soit prioritaire, c'est la sûreté réelle, soit
supplémentaire, c'est la sûreté personnelle5. Les suretés sont donc de deux ordres :
- Les sûretés personnelles consistent en l'engagement d'une personne de répondre de
l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première
demande du bénéficiaire de la garantie.
- Les sûretés réelles valablement constituées consistent soit dans le droit du créancier
de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie
de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un
bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation.
Les sûretés réelles peuvent être constituées par le débiteur lui-même ou un tiers en garantie de
l’obligation. En général, les sûretés ont pour objectif d’améliorer la situation du créancier et
leur mise en œuvre a pour effet d’éteindre la créance grâce à la technique de l’accessoire.
Dans l’espace OHADA, toute sûreté ou autre garantie de l'exécution d'une obligation peut être
constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de
crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d'agent des sûretés, au profit
des créanciers de la ou des obligations garanties l'ayant désigné à cette fin6.
L’acte uniforme OHADA prévoit, dans la conclusion de la sûreté, l’intervention d’un
professionnel appelé ‘’agent de sûreté’’. Ainsi, en cas de recours à ses services, l'acte
désignant l'agent des sûretés doit mentionner, à peine de nullité : la ou les obligations
garanties ou, si elles sont futures, les éléments de nature à permettre leur individualisation,
tels que l'indication de leur débiteur, de leur lieu de paiement, de leur montant ou l'évaluation
de ce dernier, et de leur échéance; l'identité, au jour de la désignation de l'agent des sûretés,
des créanciers de la ou des obligations garanties; l'identité et le siège social de l'agent des
sûretés; la durée de sa mission et l'étendue de ses pouvoirs d'administration et de disposition;
les conditions dans lesquelles l'agent des sûretés rend compte de sa mission aux créanciers de
la ou des obligations garanties7. Ainsi, lorsque l'agent des sûretés agit au profit des créanciers
de la ou des obligations garanties, il doit en faire expressément mention et toute inscription
d'une sûreté effectuée à l'occasion de sa mission doit mentionner son nom et sa qualité d'agent
des sûretés.
Les créanciers sont, généralement, représentés par l'agent des sûretés dans leurs relations avec
leurs débiteurs, leurs garants, ainsi que les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie
de ces obligations, et les tiers. Dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par les

4 Olivier Salati, Droit des sûretés.

5 M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, 6e éd., 2002, Litec, n°1 p.1.
6 Article de l’Acte uniforme portant droit des sûretés
7 Article 7. de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

4
créanciers de la ou des obligations garanties, l'agent des sûretés peut intenter toutes actions
pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, la seule indication qu'il intervient en sa
qualité d’agent des sûretés étant suffisante8.
Lorsque la constitution ou la réalisation d'une sûreté entraîne un transfert de propriété au
profit de l'agent des sûretés, le ou les biens transférés forment un patrimoine affecté à sa
mission et doivent être tenus séparés de son patrimoine propre par l'agent des sûretés. Il en va
de même des paiements reçus par l'agent des sûretés à l'occasion de l'accomplissement de sa
mission. Sous réserve de l'exercice éventuel d'un droit de suite sur ces biens et hors les cas de
fraude, ils ne peuvent alors être saisis que par les titulaires de créances nées de la conservation
et de la gestion de ces biens, y compris en cas d'ouverture d'une procédure collective
d'apurement du passif à l'encontre de l'agent des sûretés9.
En somme, l’objectif recherché avec les suretés, c’est d’arriver à « prévoir l’hypothèse du
risque de non-paiement en s’octroyant un rang de paiement prioritaire par le biais des
garanties10». Le droit des sûretés constitue ainsi l’ensemble des normes visant à canaliser les
différents mécanismes permettant à un créancier de s’assurer de la solvabilité de son débiteur.
Il s’agit d’un droit ayant sa spécificité tant dans sa démarche de raisonnement que dans son
vocabulaire. Au niveau de la démarche, l’on emprunte au droit des obligations certaines
dispositions auxquelles s’ajoutent les règles spécifiques au droit des suretés. Ces règles
exigent le formalisme pour la majorité des garanties conventionnelles (cautionnement,
garantie autonome, nantissement, etc.) et l’effectivité pour les garanties légales (privilèges).
La particularité de son vocabulaire se justifie par l’existence d’expressions consacrées
uniquement en la matière. On peut les expressions suivantes : « caution, gage, nantissement,
hypothèque, garantie réelle, garantie personnelle, etc. ».
L’étude de ensemble de ces suretés consacrées par l’Acte Uniforme constitue la
généralité sur les suretés (Partie I). Il faut cependant préciser que ces suretés doivent
leur existence du fait qu’elles obéissent à des techniques propres à leur pratique (Partie
II).

8 Article 8 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

9 Article 10 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
10
Annette REBORD, L’essentiel du droit de l’entreprise, Ellipses, 2008, p.133.
5
GENERALITE SUR LE DROIT
DES SURETES EN DROIT
OHADA

6
L’acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés consacre donc au profit d’un tiers
professionnel la possibilité de s’ingérer dans les relations de son débiteur aux fins de garantir
le paiement de sa créance. Mais les sûretés proprement dites peuvent être étudiées en
distinguant les sûretés personnelles (TITRE I) de celles réelles (TITRE II). Telle est la logique
qui guidera, ici, notre étude.
SURETES PERSONNELLES SURETES REELLES
Garantie portant sur certains biens du débiteur
La garantie résulte de Suretés réelles mobilières : Suretés réelles immobilières :
l’engagement d’une personne aux (Garantie portant sur un bien meuble) (Garantie portant sur un bien
côtés du débiteur. immeuble)
- Le cautionnement ; - le droit de rétention; Les hypothèques :
- La garantie autonome ; - la propriété retenue ou cédée; - Hypothèques
- Contre-garantie à titre de garantie ; conventionnelles ;
- le gage de meubles corporels; - Hypothèques forcées.
autonome.
- le nantissement de meubles ;
incorporels ;
- les privilèges.

7
 TITRE I : LES SÛRETES PERSONNELLES
On entend par sûreté personnelle, la garantie résultant de l’engagement d’une autre personne
au côté du débiteur11. Les sûretés personnelles régies par l’Acte uniforme OHADA portant
organisation des sûretés et qui constitue la base légale de cette étude sont le cautionnement et
la garantie autonome12.

CHAPITRE I : LE CAUTIONNEMENT
Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui
accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y
satisfait pas lui-même. C’est en fait un contrat par lequel une personne, appelée caution,
s’engage à garantir l’exécution d’une obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas13. Cet
engagement peut être contracté sans ordre du débiteur14. En droit civil, la personne qui se
porte comme caution peut choisir de payer en argent la dette du débiteur principal et on parle
de ‘’caution personnelle’’ tout comme elle peut désigner un de ses biens mobilier ou
immobilier comme permettant de garantir le paiement de la dette du débiteur et dans ce cas on
utilise la notion de ‘’caution réelle’’. L’acte uniforme OHADA portant organisation des
suretés ne remet pas en cause cette vision des choses. Il semble, cependant, privilégier la
caution personnelle à la caution réelle15, histoire de distinguer clairement les sûretés
personnelles des sûretés réelles, sans doute.

SECTION I : LA FORMATION DU CAUTIONNEMENT

Comme ci-dessus mentionné, le cautionnement est un contrat par lequel une personne,
appelée caution, s’engage à garantir l’exécution d’une obligation au cas où le débiteur ne le
fait pas16. La formation du cautionnement repose sur l’existence préalable d’un contrat
principal dont l’exécution est garantie par un contrat accessoire qui est le cautionnement. Les
choses peuvent être présentées comme ci-dessous :

CREANCIER Contrat principal DEBITEUR

CAUTION
Contrat de cautionnement = contrat accessoire
Exemple : Dame ADJOA, commerçante du marché d’Adjamé, est spécialisée dans la vente
des chaussures. Elle demande à ADAMO, un grossiste de lui vendre des chaussures en gros
au montant total de un millions de franc CFA qu’elle paiera après les fêtes de pâques. Mais
dans le but de rassurer ADAMO, le créancier grossiste, elle obtient l’accord d’une de ses

11 Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, 12ème Edition, Dalloz 1999, p.502.
12 Article 12 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
13 Brigitte H. F. et Anne-Marie Simon, Droit civil, 6 ème édition, Dalloz 2001, p.361.
14 Article 13 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
15 Il y a, en annexe, une analyse justifiant pourquoi l’OHADA a renoncé à la caution réelle pour ne consacrer que la caution

personnelle.
16 Brigitte H. F. et Anne-Marie Simon, Droit civil, 10 ème édition, Sirey 2010, p.416. L’image, ci-dessus, présentant les

relations entre les parties au cautionnement a été extraite de ce livre.

8
amies commerçante, Mme TOUDOU, qui s’est engagée à payer le grossiste à l’échéance, si
le débiteur ADJOA n’arrive pas à payer.

NB : Le contrat principal est celui lié à la vente en gros de chaussures qui a été conclu entre
ADJOA et ADAMO. Le contrat accessoire qui constitue le cautionnement est celui qui a été
conclu entre ADJOA et son amie TOUDOU.
La formation de ce contrat accessoire qu’est le cautionnement nécessite des conditions de
validité. Il s’agit de la forme du contrat et le fond du contrat de cautionnement.

I- La forme du contrat de cautionnement

Le cautionnement est en principe un contrat consensuel, cependant l’acte uniforme OHADA
sur les sûretés prévoit que « le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de
l'obligation garantie ». Mieux encore, il ajoute que le cautionnement «se prouve par un acte
comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de
la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le
principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la
somme exprimée en lettres. Autrement dit, dans l’espace OHADA, le cautionnement apparait,
inévitablement, comme étant un contrat solennel, un contrat écrit, formel. L’acte de
cautionnement n’est donc rien d’autre qu’un écrit contenant l’engagement des parties au
cautionnement17.
L’acte uniforme prévoit également des mesures spécifiques en faveur de la caution profane,
surtout lorsqu’elle ne sait pas lire ou écrire. En effet, la caution qui ne sait ou ne peut écrire
doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identité
et sa présence. Ces témoins doivent, en outre, attester que la nature et les effets de l'acte lui
ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de
l'accomplissement des formalités telles que celles liées à l’inscription du montant en chiffre et
en lettre sur l’acte du cautionnement18, puisqu’elle ne sait pas lire ou écrire. L’écrit des deux
témoins traduit donc l’engagement de la caution.

II- Le fond du contrat de cautionnement

Les conditions générales de validité des contrats reçoivent ici application(1). A cela s’ajoute
des conditions spécifiques au cautionnement (2).
1. Les conditions générales de fond :
D’abord, le consentement de la caution ne doit pas être vicié par erreur, par dol ou par
violence.
- L’erreur : l’erreur, par exemple, sur la solvabilité du débiteur principal peut être
invoquée. Cela veut dire que la caution a été trompée de sorte à donner son
consentement pour un débiteur qui sait d’avance qu’il ne pourra pas payer sa dette et
que la caution sera seule à assumer les conséquences de son engagement.
L’insolvabilité du débiteur ne doit pas être absolue au moment de la conclusion du

17 Même lorsque le débiteur est tenu, par la convention, la loi de chaque Etat Partie de l’OHADA ou la décision de justice, de
fournir une caution, celle-ci doit être domiciliée ou faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle
doit être fournie, sauf dispense du créancier ou de la juridiction compétente. Cette élection de domicile confirme la
soumission du cautionnement aux règles de l’acte uniforme OHADA applicable en la matière.
18 Article 14 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

9
 contrat de cautionnement. Elle doit être constatée au moment du paiement de la
créance. Ce qui justifie que la caution prenne, de bonne foi, sa place.
La caution doit aussi présenter des garanties de solvabilité appréciées en tenant compte de
tous les éléments de son patrimoine19. Lorsque la caution reçue par le créancier,
volontairement ou en justice, est devenue ensuite insolvable, le débiteur doit en fournir une
autre donnant les mêmes garanties au créancier. Cette règle ne reçoit exception que lorsque le
créancier a subordonné son consentement au contrat principal à l'engagement, à son égard,
d'une caution nommément désignée20.
- Le dol : La manœuvre dolosive la plus souvent invoquée est la réticence dolosive,
c’est-à-dire le silence du créancier. C’est l’exemple si la banque, qui le créancier d’un
débiteur, ne révèle pas à la caution la situation de celui-ci qui est irrémédiablement
compromise au moment où elle s’engage21.
- La violence : bien que rarement retenue, on peut tout de même évoquer le cas des
menaces exercées sur l’épouse du débiteur (Com., 28 mai 1991) ou contre un membre
d’une communauté religieuse (CA Douai, 29 juin 200622).
Ensuite, seule une personne capable peut, naturellement, se porter caution. Enfin, l’objet et la
cause doivent être licites de sorte que la caution doit avoir donné son consentement pour une
dette dont l’objet et la cause ne sont pas contraires à la loi et aux bonnes mœurs. Par exemple,
un homme ne peut pas se porter caution d’une dette contractée par son ami en faveur d’un
tueur à gage que ce dernier avait engagé pour assassiner son ex-épouse en vue de conserver à
titre personnel la fortune de la famille.
2. Les conditions spécifiques au cautionnement :
Le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement
constituée. Toutefois, les exceptions suivantes sont admises :
- La possibilité d’un cautionnement pour un incapable : il est possible de cautionner,
en parfaite connaissance de cause, les engagements d'un incapable. C’est l’exemple si
la dette a été contractée par un mineur (frais de restauration ou de scolarité, etc.). La
caution, qui doit être majeure, peut s’engager à faire face des dettes contractées par un
mineur ou majeur incapable. Cela est surtout possible lorsque la caution n’est que le
représentant légal de l’incapable23.
- La confirmation par le débiteur, d'une obligation entachée de nullité relative, ne lie
pas la caution, sauf renonciation expresse, par la caution, à cette nullité. Ainsi, par
exemple, le défaut de pouvoir du représentant pour engager la personne morale
débitrice principale ne peut être invoqué par la caution de celle-ci que si l'obligation
principale n'est pas valablement constituée, sauf lorsque la personne morale débitrice
principale a confirmé cette obligation et que la caution a expressément renoncé à se
prévaloir de la nullité de ladite obligation24.

19 Article 15 de l’acte uniforme Ohada portant droit des suretés.

20 Article 16 de l’acte uniforme Ohada portant droit des suretés.
21 Civ., 10 mai 1989, cité par Brigitte H. F. et Anne-Marie Simon, Droit civil, 10 ème édition, Sirey 2010, p.418.
22 Idem.
23 Article 17 de l’acte uniforme Ohada portant droit des suretés.
24 Article 17, Idem.

10
 - L’engagement de la caution: l’engagement de la caution ne peut être contracté à des
conditions plus onéreuses que l'obligation principale, sous peine de réduction à
concurrence de celle-ci, ni excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment
des poursuites. Le débiteur principal ne peut, non plus, aggraver l'engagement de la
caution par une convention postérieure au cautionnement25. Cela signifie simplement
que la caution ne peut, en aucune manière, être chargée d’une dette plus lourde que
celle du débiteur principal.
- L’étendue du cautionnement: le cautionnement d'une obligation s'étend, en principe,
outre le principal, et dans la limite de la somme maximale garantie, aux accessoires de
la dette et aux frais de recouvrement de la créance, y compris ceux postérieurs à la
dénonciation qui est faite à la caution. A la demande de la caution, l'acte constitutif de
l'obligation principale est annexé à la convention de cautionnement. Le cautionnement
peut également être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des
conditions moins onéreuses26. Le cautionnement général des dettes du débiteur
principal, sous la forme d'un cautionnement de tous engagements, du solde débiteur
d'un compte courant ou sous toute autre forme, ne s'entend, sauf clause contraire
expresse, que de la garantie des dettes contractuelles directes. Il doit être conclu, sous
peine de nullité, pour une somme maximale librement déterminée entre les parties,
incluant le principal, les intérêts et autres accessoires.
En somme, la caution doit être bien informée de l’étendue de son engagement au profit du
débiteur. Son engagement peut être général ou limité à une partie de la dette du débiteur. Tout
repose donc sur l’accord liant la caution au débiteur. Le cautionnement général peut être
renouvelé lorsque la somme maximale est atteinte. Le renouvellement doit être exprès ; toute
clause contraire est réputée non écrite. Il peut être révoqué, à tout moment, par la caution
avant que la somme maximale garantie ait été atteinte. Tous les engagements du débiteur
garanti nés avant la révocation restent garantis par la caution. Sauf clause contraire, le
cautionnement général ne garantit pas les dettes du débiteur principal antérieures à la date du
cautionnement27. En clair, le cautionnement doit être limité dans le temps et dans son étendue.
DEFINITITION ROLE TYPE D’OBLIGATIONS
Celui à qui profite le paiement de la Recevoir principalement le paiement de sa
CREANCIER dette dette du débiteur principal, et à défaut, de la Aucun
caution.
DEBITEUR Celui qui, conformément au contrat Payer principalement, comme convenu Obligation principale de
PRINCIPAL principal, doit payer la créance. entre lui et le créancier, la créance. payer
Celui qui s’engage à payer lorsque le Payer, si le débiteur principal est défaillant, Obligation accessoire de
LA débiteur principal, à l’échéance, sera la créance au profit du créancier. payer en cas de défaillance du
CAUTION défaillant. débiteur principal.

25 Article 17, Ibidem.

26 Article 18 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
27 Article 19 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

11
 SECTION II : LES MODALITES DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est réputé solidaire. Il est simple lorsqu'il en est ainsi décidé,
expressément, par la loi de chaque Etat Partie ou la convention des parties28. La caution peut,
elle-même, se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat.
Sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont cautions simples de la caution
certifiée29. La caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou
plusieurs de ses biens. Elle peut également limiter son engagement à la valeur de réalisation
du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sûreté30. Tout cela pose le problème des
effets juridiques du cautionnement.
I- LES EFFETS DU CAUTIONNEMENT
Lorsque les parties conviennent de garantir au créancier le paiement de sa dette, elles
doivent s’attendre à ce que cela produisent à leur égard des effets. Les effets du
cautionnement se présentent, principalement, comme suit :
 La caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non-paiement du débiteur
principal.
 Le créancier ne peut entreprendre de poursuites contre la caution qu'après une mise en
demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet.
 La prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être
notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette
prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une
garantie ou une mesure conservatoire.
 Nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordé au débiteur principal
ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à
l'échéance fixée à l'époque où la caution a été fournie. Toutefois, la caution encourt la
déchéance du terme si, après mise en demeure, elle ne satisfait pas à ses propres
obligations à l'échéance fixée31.
 Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée
sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal
en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, intérêts et autres
accessoires à la date de cet incident de paiement.
 A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de
retard échus entre la date de cet incident et la date à laquelle elle en a été informée32.
 Le créancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil, à
compter de la signature du contrat de cautionnement, de communiquer à la caution un
état des dettes du débiteur principal précisant leurs causes, leurs échéances et leurs
montants en principal, intérêts, et autres accessoires restant dus à la fin du semestre
écoulé, en lui rappelant la faculté de révocation. A défaut d'accomplissement de ces
formalités, le créancier est déchu, vis-à-vis de la caution, des intérêts contractuels

28 Article 20 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

29 Article 21 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
30Article 22 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
31 Article 23 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
32Article 24 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

12
 échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de
la nouvelle information33.
 La caution est tenue de la même façon que le débiteur principal. La caution solidaire
est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un
débiteur solidaire. Toutefois, le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou
solidaire qu'en appelant en cause le débiteur principal34.
Les expressions ‘’caution solidaire’’ et ‘’caution simple’’ méritent d’être élucidées. En effet,
on appelle ‘’caution solidaire’’ celle qui a renoncé au bénéfice de la discussion et de la
division, en cas de pluralité de cautions, en devenant ainsi pour le créancier un débiteur
solidaire. Par contre, la caution est dite simple lorsqu’elle s’est réservé le droit de discussion à
l’égard du débiteur et de division à l’égard des autres cautions du débiteur. Par le droit de
discussion ou bénéfice de discussion, on entend le fait que « la caution peut exiger que le
créancier commence par poursuivre le débiteur principal pour faire saisir et vendre ses
biens35». Quant au bénéfice de division, « il est possible lorsqu’il y a plusieurs cautions : la
caution peut obliger le créancier à ne la poursuivre que pour sa part dans la dette ; les
poursuites sont divisées36».
 La caution judiciaire (caution désignée par décision de justice) et la caution solidaire
ne disposent pas du bénéfice de discussion.
 La caution simple, à moins qu'elle ait expressément renoncé à ce bénéfice, peut, sur
premières poursuites dirigées contre elle, exiger la discussion du débiteur principal, en
indiquant les biens de ce dernier susceptibles d'être saisis immédiatement sur le
territoire national et de produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la
dette. Elle doit, en outre, avancer les frais de discussion ou consigner la somme
nécessaire arbitrée par la juridiction compétente à cet effet. Lorsque la caution a fait
l'indication des biens et fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier
est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable, à l'égard de la caution, de
l'insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites37.
 S'il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf
stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elles à ce bénéfice, chacune
d'elles peut, sur premières poursuites du créancier, demander la division de la dette
entre les cautions solvables au jour où l'exception est invoquée. La caution ne répond
pas des insolvabilités des autres cautions survenues après la division.
 Le créancier qui divise volontairement son action ne peut revenir sur cette division et
supporte l'insolvabilité des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres
cautions38.
 Toute caution ou tout certificateur de caution peut opposer au créancier toutes les
exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à
réduire, éteindre ou différer la dette.

33 Article 25 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

34 Article 26 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
35 Brigitte H. F. et Anne-Marie Simon, Droit civil, 10 ème édition, Sirey 2010, p.417
36 Brigitte H. F. et Anne-Marie Simon, Idem.
37 Article 27 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
38 Article 28 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

13
  La caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation aux droits et
garanties du créancier ne peut plus s'opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Si le
fait reproché au créancier limite seulement cette subrogation, la caution est déchargée
à concurrence de l'insuffisance de la garantie conservée39.
 La caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la
dette au créancier poursuivant. Si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le
débiteur principal, elle perd son recours contre lui si, au moment du paiement par elle
ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avait le moyen de faire déclarer la dette
éteinte ou s'il avait payé dans l'ignorance du paiement de la caution. Néanmoins, la
caution conserve son action en répétition contre le créancier40.
 La caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour
tout ce qu'elle a payé à ce dernier. S'il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires
d'une même dette, la caution est subrogée contre chacun d'eux pour tout ce qu'elle a
payé, même si elle n'en a cautionné qu'un. Si les débiteurs sont conjoints, elle doit
diviser ses recours41. La caution qui a payé a, également, un recours personnel contre
le débiteur principal pour ce qu'elle a payé en principal, en intérêts de cette somme et
en frais engagés depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées
contre elle. Elle peut, en outre, réclamer des dommages-intérêts pour réparation du
préjudice subi du fait des poursuites du créancier. S'il y a eu cautionnement partiel, le
créancier ne peut, pour le reliquat, être préféré à la caution qui a payé et agi en vertu
de son recours personnel42.
On peut retenir à ce niveau que la caution, simple ou solidaire, est tenue pour le débiteur
principal : elle dispose donc contre lui d’un recours. Ce recours est ouvert, en principe, après
paiement. La caution dispose de deux recours :
 Un recours personnel, tiré des relations personnelles du débiteur avec la caution,
 Un recours subrogatoire : la caution bénéficie des sûretés qui garantissaient le recours
du créancier contre le débiteur.
Ces deux recours peuvent être schématisés comme suit :

Recours personnel Recours subrogatoire

Fondement - Le mandat tacite entre débiteur et caution. - La subrogation légale.
- La gestion d’affaires si le cautionnement est
donné à l’insu du débiteur.
Conséquences La caution peut réclamer : - La caution ne peut réclamer plus que
- Le principal, les intérêts et frais accessoires, ce qu’elle a payé.
- Le paiement des frais engagés, - Mais elle bénéficie des droits du
- L’indemnisation des dommages subis en créancier : notamment des sûretés
raison de l’exécution de son obligation. personnelles ou réelles qui
garantissaient la créance.
Ces deux recours ont des objets différents, mais sont soumis à des règles communes. En effet,
la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions (moyens de défense) qu’aurait pu
soulever le débiteur principal, à l’exception de celles qui lui étaient personnelles.

39 Article 29 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

40Article 30 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
41 Article 31 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
42 Article 32 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

14
  Les recours du certificateur de caution contre la caution certifiée sont régis dans
l’espace OHADA, par exemple, par les articles 30, 31 et 32 de l’Acte uniforme de
2010 relatif aux suretés43. Ces recours sont identiques à ceux exercés par un créancier
contre son débiteur principal.
 Lorsqu'il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette, si l'une
des cautions a utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions,
chacune pour sa part et portion44. La caution peut agir en paiement contre le débiteur
principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci,
avant même d'avoir payé le créancier :
- dès qu'elle est poursuivie ;
- lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements ou en déconfiture ;
- lorsque le débiteur ne l'a pas déchargée dans le délai convenu ;
- lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été
contractée45.
En somme, les recours entre les différentes cautions peuvent se présenter comme suit :
Les cofidéjusseurs sont les autres cautions qui garantissent la même dette. La caution qui a
payé à un recours contre les cofidéjusseurs. Ce recours peut être exercé en même temps que le
recours contre le débiteur. Comme dans le cas du recours contre le débiteur, la caution qui a
payé a, contre ses cofidéjusseurs, deux types de recours :
- Un recours personnel : dont le fondement est la gestion d’affaires.
- Un recours subrogatoire : fondé sur la subrogation dans les droits du créancier.
L’avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier des
sûretés qui garantissaient le recours du créancier contre les cofidéjusseurs.

o Ces deux recours ont le même objet et sont soumis aux mêmes conditions :
- La caution ne peut agir contre les cofidéjusseurs que pour leur part et portion de la
dette;
- Si toutes les cautions sont engagées pour le même montant, la division de la dette
s’opère par « parts viriles », c’est-à-dire par « tête »;
- Si une caution est insolvable, la fraction de la dette à payer par les autres est
déterminée proportionnellement à l’engagement initial.
- Extinction du cautionnement : La caution s’engage souvent en espérant ne pas avoir à
payer. L’extinction sans paiement est donc souhaitée de la caution.

Les causes d’extinction sont nombreuses ; elles peuvent se produire :

- Par voie principale : le cautionnement s’éteint « par les mêmes causes que les autres
obligations »;
- Par voie accessoire : le cautionnement s’éteint en même temps que l’obligation qu’il
garantit.

43Article 33 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

44 Article 34 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
45 Article 35 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

15
 II- L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement prend fin dans l’une des hypothèses suivantes :

 L'extinction partielle ou totale de l'obligation principale entraîne, dans la même
mesure, celle de l'engagement de la caution.
 La dation en paiement libère définitivement la caution, même si le créancier est
ensuite évincé de la chose acceptée par lui.
 La novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause, la
modification des modalités ou sûretés dont elle était assortie libère la caution à moins
qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette.
 Les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers uniquement
pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution46.
 L'engagement de la caution disparaît indépendamment de l'obligation principale:
- lorsque, sur poursuites dirigées contre elle, la caution excipe de la compensation pour
une créance personnelle;
- lorsque le créancier a consenti une remise de dette à la seule caution;
- lorsque la confusion s'opère entre la personne du créancier et de la caution47.
Toutefois, la confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal et de sa
caution lorsque l'une devient héritière de l'autre, n'éteint pas l'action du créancier
contre le certificateur de la caution48.
En somme, si la durée est déterminée, l’extinction du cautionnement se réalise par la
survenance du terme extinctif. Si la durée est indéterminée, l’extinction se réalise :
 Par résiliation unilatérale : dans le cas du cautionnement illimité ;
 Par l’arrivée d’un évènement jouant le rôle d’un terme implicite ;
 Par le décès de la caution : les héritiers ne peuvent être héritier des dettes du
bénéficiaire nées postérieurement au décès de leur auteur (Com. 18 janvier 1987) ;
 Par la perte de qualité de caution. En l’état actuel de la jurisprudence, et bien que le
contrat de cautionnement soit fortement marqué d’intuitu personae, cette perte de
qualité ne peut être invoquée ; ceci rejoint la nullité fondée sur la disparition de la
cause ;
 Par le changement de débiteur ou de créancier:
- Dans le cautionnement de dettes présentes: l’obligation de règlement ne survit pas au
changement du débiteur,
- Dans le cautionnement de dettes futures: l’engagement peut être dissout pour l’avenir.

Les règles générales relatives à l’extinction des obligations s’appliquent, notamment en ce qui
concerne la remise de dette, la compensation, la transaction, la confusion et la novation.
En ce qui concerne le paiement, il éteint l’obligation principale : le cautionnement sera donc
éteint (sauf dans le cas d’un paiement partiel).
L’extinction a pour effet de faire disparaître l’obligation de règlement qui ne concerne que les
dettes nées avant l’évènement extinctif. L’obligation de couverture, quant à elle, disparaît
pour l’avenir.

46 Article 36 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

47 Article 37 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
48 Article 38 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

16
Deux notions, courantes en droit civil, méritent tout de même d’être analysées. Il s’agit de
l’obligation de règlement et de l’obligation de couverture.

L’obligation de
règlement :

A l’égard la règle : « l’accessoire suit le principal » comporte deux conséquences :

du débiteur principal - Lorsque le débiteur est libéré, la caution l’est également,
- Si la caution est libérée, le débiteur principal ne l’est pas pour autant : le
créancier a seulement perdu une sûreté.
La remise de la dette accordée à la caution ne libère pas le débiteur principal.
La compensation peut se réaliser si la caution devient créancière du créancier.
A l’égard En principe, la libération de l’une des cautions ne libère pas les autres mais
des cofidéjusseurs l’obligation des autres cofidéjusseurs envers le créancier est diminuée de la part de
(autres cautions) la caution libérée.
L’obligation de Elle naît du cautionnement de dettes futures. Elle a un caractère successif : elle
couverture concerne des dettes à naître pendant une durée :

- Expressément déterminée,

- Ou pour une durée indéterminée.

17
 CHAPITRE II :
GARANTIE ET CONTRE-GARANTIE AUTONOMES
La garantie autonome se définit comme étant « l'engagement par lequel le garant
s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions
de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première
demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues49».Telle que définie, la
garantie autonome suppose une relation entre trois personnes: il s’agit du garant qui s’engage
à payer le bénéficiaire désigné par la troisième personne qui a sollicité son soutien, c’est-à-
dire le donneur d’ordre.
Exemple: La société DABA qui a l’habitude de traiter avec la société DAFITINI
demande à cette dernière de lui accorder son soutien pour le paiement d’un fournisseur. La
société DAFITINI accepte de payer le débiteur de DABA en attendant que celui-ci soit en
mesure de lui rembourser le montant payer au fournisseur.
Dans cette relation :
- La société DABA est le donneur d’ordre, débiteur du fournisseur ;
- La société DAFITINI est le garant qui après avoir payé le fournisseur deviendra le
créancier de la société DABA ;
- Le fournisseur est le bénéficiaire, premier créancier de la société DABA.
La contre-garantie autonome, par contre, désigne « l’engagement par lequel le contre-
garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur
instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur
première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues »50. Dans la
relation de contre-garantie, le garant prend la place du bénéficiaire et un autre appelé le
contre-garant prend la place du garant dans le but de satisfaire le garant comme si le garant
devenait le bénéficiaire.
Par exemple: Dans le cas susmentionné, si le garant qui est la société DAFITINI paie le
fournisseur de la société DABA, cette dernière doit lui rembourser son argent à une
échéance convenue. Mais, si à cette échéance, DABA est toujours insolvable, elle peut faire
appelle à une autre entreprise appelée KOUMBA à qui elle demandera de payer à son ordre
le montant indiqué au profit de DAFITINI et DABA s’engagera à lui rembourser plus tard.
Dans cette relation:
- DABA demeure le donneur d’ordre ;
- DAFITINI devient le bénéficiaire-garant ;
- KOUMBA est le contre-garant qui paie le garant bénéficiaire et prend sa place pour
devenir le créancier de la société DABA.
En somme, « la garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en
considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première
demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de
fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. Le
garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. Sauf convention
contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie51».

49 Article 39 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

50 Article 39 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
51 Article 2321 nouveau de l'Ordonnance française n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

18
 SECTION I: FORMATION ET MODALITES DES GARANTIES
ET CONTRE-GARANTIE AUTONOMES
I- La formation de la garantie et contre-garantie autonomes
Comme toute convention, la garantie et la contre-garantie, pour exister, suppose un accord
préalable des parties. Autrement dit, le consentement des parties est indispensable à sa
formation. Il s’agit d’un consentement qui ne doit souffrir d’aucun vice. Ensuite, l’objet et la
cause de la garantie ou contre-garantie autonomes ne doit être illicite ni contre à l’ordre public
et aux bonnes mœurs. Il en va de même pour leur capacité. Ce qui veut dire que les parties à
une telle convention doivent être des majeures capables. En dehors de ces réalités générales,
les garantie et contre-garantie autonomes ont leur particularité.
En effet :
- Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes
physiques sous peine de nullité.
- Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits
susceptibles d'en constituer la base52.
- Les garantie et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être
constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité : la dénomination de garantie ou
de contre-garantie autonome; le nom du donneur d'ordre; le nom du bénéficiaire; le
nom du garant ou du contre-garant; la convention de base, l'acte ou le fait, en
considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise; le
montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome; la date ou le fait
entraînant l'expiration de la garantie; les conditions de la demande de paiement, s'il y a
lieu; l'impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de
la caution53.
Ces éléments précités constituent la particularité de la garantie et contre-garantie autonomes
qui sont des sûretés réservées aux relations entre personnes morales (entreprises par exemple),
qui doivent être écrit et dont l’écrit doit forcément contenir des mentions indispensables à sa
validité. C’est donc une convention solennelle et formelle. L’écrit constitue en même temps
une de ses conditions de validité et aussi un moyen de preuve entre les parties.

II- Les modalités de la garantie et contre-garantie autonomes

La garantie permet aux personnes, dans l’exercice de leurs activités professionnelles de se
fournir du crédit pour faire face à des dépenses qu’elles n’ont pas les moyens immédiats
d’assumer.
Ainsi, on assiste à une pluralité de garanties qui portent le nom de la relation qui lie les
parties. On peut citer :
- La garantie de découvert local : elle permet à la banque de consentir un découvert à un
de ses clients (une entreprise) pour réaliser des travaux en attendant que l’entreprise
soit en mesure de restituer le montant mise à sa disposition.

52 Article 40 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

53 Article 41 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

19
 - La garantie de bonne fin qui a pour objet, le versement d’une somme d’argent qui doit
permettre au maître d’ouvrage ayant commencé un marché de réaliser les travaux ou à
l’acheteur de livrer les marchandises à un tiers.
- La garantie de restitution d’acompte qui consiste pour le maître d’ouvrage ou
l’acheteur à rechercher la certitude qu’il pourra récupérer l’acompte qu’il a versé, s’il
estime que le marché n’a pas été correctement exécuté.
Il existe plusieurs types de garanties, si l’on se fie à leurs noms. Mais au fond, il s’agit soit de
la garantie autonome, soit de la contre-garantie autonome.

SECTION II: LES EFFETS DES GARANTIES ET CONTRE-

GARANTIE AUTONOMES
Ces effets sont les suivants :
 Du caractère incessible de la garantie :
- En principe, le droit à garantie du bénéficiaire n'est pas cessible, sauf si les parties, par
une clause de leur engagement le prévoient de commun accord. Toutefois,
l'incessibilité du droit à garantie n'affecte pas le droit du bénéficiaire de céder tout
montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme au
titre de la garantie54.

 Montant et point de départ des effets des garanties :

- Les garantie et contre-garantie autonomes prennent effet à la date où elles sont émises
sauf stipulation d'une prise d'effet à une date ultérieure.
- Les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont
irrévocables dans le cas d’une garantie ou d'une contre-garantie autonome à durée
déterminée.
- Les garanties ou contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être
révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement.
- Le garant et le contre-garant ne sont obligés qu'à concurrence de la somme stipulée
dans la garantie ou la contre-garantie autonome sous déduction des paiements
antérieurs faits respectivement par le garant ou le contre-garant conformément aux
termes de leur engagement55.
- Les garantie et contre-garantie autonomes peuvent stipuler que le montant de
l’engagement sera réduit d'un montant déterminé ou déterminable à des dates
précisées ou contre présentation au garant ou au contre-garant de documents indiqués
à cette fin dans l'engagement56.
- Le garant doit aviser le donneur d’ordre ou, en cas de contre-garantie, le contre-garant,
qui en avisera le donneur d’ordre, de toute réduction du montant de la garantie et de
tout acte ou événement mettant fin à celle-ci autre qu’une date de fin de validité57. Le
donneur d'ordre ne peut faire défense de payer au garant que si la demande de

54 Article 42 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

55 Article 43 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
56 Article 44 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
57Article 46 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

20
 paiement du bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse. Le contre-garant
dispose à l'encontre du garant de la même faculté dans les mêmes conditions.

 Relativement à la demande de paiement :

- La demande de paiement au titre de la garantie autonome doit résulter d’un écrit du
bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans la garantie. Cette
demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution
de l'obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite.
- La demande de paiement au titre de la contre-garantie autonome doit résulter d’un
écrit du garant mentionnant que le garant a reçu une demande de paiement émanant du
bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie.
- Toute demande de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la
contre-garantie autonome au titre de laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause
contraire, être présentée au lieu d'émission de la garantie autonome ou, en cas de
contre-garantie, au lieu d'émission de la contre-garantie autonome58.

 Au titre des délais :

- Le garant et le contre-garant disposent chacun de cinq jours ouvrés pour examiner la
conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre-
garantie autonome. Ils ne peuvent rejeter la demande qu'à la condition de notifier au
bénéficiaire ou, en cas de contre-garantie, au garant, au plus tard à l’expiration de ce
délai, l’ensemble des irrégularités qui motivent ce rejet. Le garant doit transmettre une
copie de la demande du bénéficiaire et tous documents accompagnant celle-ci au
donneur d’ordre ou, en cas de contre-garantie, au contre-garant, à charge pour ce
dernier de les transmettre au donneur d’ordre.

 Les recours entre les parties :

- Le donneur d'ordre ne peut faire défense de payer au contre-garant que si le garant
savait ou aurait dû savoir que la demande de paiement du bénéficiaire avait un
caractère manifestement abusif ou frauduleux59.
- Le garant ou le contre-garant qui a fait un paiement conformément aux termes de la
garantie ou de la contre-garantie autonome dispose des mêmes recours que la caution
contre le donneur d’ordre60. La garantie ou la contre-garantie autonome cesse :
 soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu ;
 soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires
spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome ;
 soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de
la garantie autonome ou déclaration écrite du garant libérant le contre-garant de son
obligation au titre de la contre-garantie autonome61.

58 Article 45 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

59 Article 47 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
60 Article 48 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
61 Article 49 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

21
  REMARQUE :
1-Position pertinente de la jurisprudence française62 :
Conformément à la jurisprudence française prise en application de l'article 2321 nouveau
du Code civil français, « le garant ne pourra en effet opposer au bénéficiaire qui réclame
l'exécution que les seules exceptions issues du contrat de garantie, et non la nullité du
contrat de base (Cass.com., 13 déc. 1983) , sa résiliation ou sa résolution (CA Paris, 15 déc.
1991) , son exécution (Cass.com., 18 mai 1999) , enfin aucune cause d'extinction de la dette
principale garantie telle que la novation (Cass.com., 15 nov. 1994) , la confusion ou la
compensation (CA Paris, 7 nov. 1983), ou même le défaut de déclaration de la créance dans
la procédure collective du débiteur (cass.com., 30 janv. 2001, Bull. civ.IV, n°25 ; JCP E
2001, p. 568, note D. Legeais ; D.2001, somm.3426, obs. A. Honorat). Il en est ainsi parce
que l’article 2312 précité dispose que «le garant ne peut opposer aucune exception tenant à
l'obligation garantie».
L'exception au paiement immédiat : Conformément à l’article 2321 nouveau Code civil
français, « le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire
ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre ». Ce qui pose le problème de la fraude
ou l'appel manifestement abusif de la garantie. Ainsi, la fraude ou l'appel manifestement
abusif du bénéficiaire dans l'appel de la garantie à première demande constituent les seules
hypothèses dans lesquelles le garant peut, et même doit, refuser l'exécution de la garantie
(Cass. com., 12 janv. 1993, Bull. civ. IV, n°1 ; Cass. com. 25 mars 2003, SA Engelhard c/
Sté Crédit Suisse Hottinguer, n°00-17312).
La garantie autonome n'échappe pas non plus à la théorie de l'abus de droit et à
l'obligation de tout créancier d'exécuter le contrat de bonne foi. Il faut néanmoins que
l'abus soit manifeste (Cass. com. 20 janv. 1987, Bull. civ. IV, n°19 ; JCP G 1987, II, 20764,
note J. Stoufflet ; D.1987, somm. 77, obs. M. Vasseur). Dans cet arrêt suscité, le jugé a
estimé que « doit être cassé l'arrêt qui déboute un donneur d'ordres de sa demande tendant
à voir interdire le paiement de la contre-garantie en raison de son appel abusif, aux motifs
que le caractère même abusif de l'appel des garanties ne peut être assimilé à une fraude de
nature à paralyser le jeu de ces garanties, cette fraude supposant un comportement, des
manoeuvres destinées à tromper le cocontractant alors que l'appel des garanties, en
l'espèce, ne constituait que l'exécution d'une clause du contrat liant les parties, se référant
ainsi à l'application des stipulations contractuelles alors que, s'agissant de l'appel de la
contre-garantie, il en avait retenu le caractère manifestement abusif, c'est-à-dire s'impose
comme une évidence sans nécessité de requérir aucune preuve ». L'appel de la garantie
peut ainsi être considéré comme abusif lorsque le bénéficiaire, usant de son droit de
manière fautive et hors de sa finalité, cause un grave préjudice au donneur d'ordre. L'abus
peut par exemple se manifester dans la cause de l'appel, s'il est établi que le bénéficiaire
n'a plus aucune créance à garantir contre le donneur d'ordre à ce moment parce que celui-
ci a achevé l'exécution du contrat de façon satisfaisante (Cass.com., 10 juin 1986, Bull. civ.
IV, n°117 ; D. 1987, p. 17, note M. Vasseur ; Gaz. Pal. 14 févr. 1987, n°44-45, note
S.Piedelièvre). A également été qualifié de manifestement abusif l'appel de la garantie
consécutif à une tentative d'imposer unilatéralement des conditions nouvelles, et
évidemment inacceptables, au donneur d'ordre (Cass. com., 2 déc. 1997).
Les recours après paiement : Trois types de recours peuvent être exercés après le paiement
de la garantie (v. S. Piedelièvre, op. cit., p. 115 s.) . Le premier recours, celui du garant
contre le donneur d'ordre, s'exerce dans tous les cas car le garant a agi sur ordre. Les deux

62 Ces développements ci-dessous ont été extraits du cours en ligne de Olivier SALATI, Cours de droits des sûretés ;
In:http://cours.unjf.fr/course/search.php?search=olivier/25-11-2012.

22
autres recours sont plus hypothétiques : l'un appartient au donneur d'ordre contre le
bénéficiaire en cas de paiement injustifié de la garantie, l'autre est celui du garant de
premier rang contre un éventuel contre-garant. Car, en payant la somme promise, le garant
libère à due concurrence le donneur d'ordre et lui rend un service qui l'appauvrit. Il doit
être remboursé. Le recours, en cas de paiement injustifié, du donneur d'ordre contre le
bénéficiaire n'en pose pas davantage. Ainsi que l'a affirmé la Cour de cassation, « le
donneur d'ordre d'une garantie à première demande est recevable à demander la restitution
de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d'établir que le bénéficiaire en a reçu
indûment le paiement, par la preuve de l'exécution de ses propres obligations
contractuelles, ou par celle de l'imputabilité de l'inexécution du contrat à la faute du
cocontractant bénéficiaire de la garantie ou par la nullité du contrat de base, et ce sans
avoir à justifier d'une fraude ou d'un abus manifeste » (Cass.com., 7 juin 1994).
2- Distinction entre cautionnement et garanties autonomes
La garantie autonome se distingue du cautionnement. En effet, tandis que le
cautionnement consiste pour la caution à payer la dette du débiteur et peut se retourner
contre lui, le garant est un simple trait d’union entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire
dans la mesure où il paie sa propre dette. Car il ne paie pas parce que le donneur d’ordre
serait défaillant, insolvable, mais il paie parce qu’il s’est engagé à le faire dès que le
donneur d’ordre le lui demande. La cause de son engagement n’est donc pas le paiement de
la dette du débiteur, mais plutôt celle qu’il s’est engagé à éteindre en lieu et place du
donneur d’ordre à qui il fait un prêt ou à l’égard de qui il paie sa dette dans les mains d’un
bénéficiaire désigné par ce dernier63.
Le cautionnement fait de plus apparaître une relation stricte d’accessoire en ce que la
caution s’engage à payer le créancier. L’engagement de la caution a le même objet que
celui du débiteur. En revanche, dans le cadre de la garantie autonome le garant paie une
dette dont l’objet n’est pas identique à celle du débiteur car elles sont indépendantes.
L’objet de la garantie est précisé de façon autonome; la somme mais également les
conditions de l’appel sont prévues. L’objet de la dette du garant ne suit pas les variations de
l’objet de la dette du débiteur donneur d’ordre. Enfin, le principe de l’inopposabilité des
exceptions a vocation à jouer en matière de garanties. Autrement dit, le paiement par l’un
n’éteint pas la dette de l’autre. S’agissant du cautionnement, lorsque le créancier appelle la
caution, cette dernière peut opposer toutes les exceptions.

QUESTIONS DE COMPREHENSION :
1. Qu’est-ce que le cautionnement ?
2. Combien de personnes ya-t-il de parties dans une convention de cautionnement ?
3. A quelle(s) condition(s) la caution est-elle tenue de payer la dette du débiteur insolvable?
4. Distinguer la caution simple de la caution solidaire.
5. Quels sont les modes d’extinction du cautionnement ?
6. Qu’est-ce la garantie autonome ?
7. Combien de personnes ya-t-il dans la convention de garantie autonome ?
8. Qu’est-ce que la contre-garantie autonome ?
9. A quoi sert-elle ?
10. Quelle est la différence entre le cautionnement et la garantie autonome ?

TITRE II : LES SURETES REELLES

63 Me Judith Adam-Caumeil, Rapport : les sûretés en droit français, Cabinet Adam-Caumeil; p.8 et 9.

23
La sûreté est réelle lorsque certains biens du débiteur peuvent servir à garantir le paiement de
sa dette De sorte que, en cas de défaillance, le produit de la vente de ces biens est remis au
créancier par préférence à tout créancier ordinaire64. Une telle sûreté est généralement
mobilière et rarement immobilière.

CHAPITRE I : LES SURETES MOBILIERES

Les sûretés réelles mobilières sont définies comme étant celle portant sur des biens meubles
qui peuvent être corporels ou incorporels. Les sûretés mobilières prévues par l’acte uniforme
Ohada sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de
meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges. En principe,
l’inscription d’une sûreté mobilière est soumise à une certaine publicité. Ainsi, les sûretés
mobilières soumises à publicité font l'objet d'une inscription au Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier65. L'inscription des sûretés mobilières est faite à la requête du créancier, de
l'agent des sûretés ou du constituant. Quant à l’inscription des privilèges généraux du Trésor,
de l’Administration des douanes et des institutions de Sécurité Sociale, elle est effectuée à la
diligence du comptable public de l’administration créancière66.
Il y a lieu de préciser que l'inscription régulièrement prise d'une sûreté mobilière soumise à
publicité est opposable aux tiers à la date de son inscription au registre chronologique des
dépôts du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. De sorte que :
- si les inscriptions de sûretés concurrentes grevant un même bien sont requises le même
jour, celle qui est requise en vertu du titre dont la date est la plus ancienne est réputée
avoir été inscrite en premier, quel que soit l'ordre du registre susvisé.
- si les inscriptions de sûretés concurrentes grevant un même bien sont requises le même
jour en vertu de titres ayant la même date, les sûretés sont réputées de même rang à
l'exception des cessions à titre de garantie et réserves de propriété qui sont alors
réputées inscrites avant les autres sûretés dont l'inscription a été requise le même jour,
quel que soit l'ordre du registre susvisé.
- si les inscriptions d'une réserve de propriété et d'une cession à titre de garantie ayant
pour objet un même bien sont requises le même jour, la réserve de propriété est
réputée avoir été inscrite en premier, quel que soit l'ordre du registre susvisé.
- si enfin les inscriptions de cessions à titre de garantie ayant pour objet un même bien
sont requises le même jour en vertu de titres ayant la même date, ce bien sera réputé
appartenir à ces créanciers à proportion du montant de leur créance, quel que soit
l'ordre du registre susvisé67.
Le renouvèlement68, la modification69 tout comme la radiation70 d’une sûreté doit faire l’objet
d’une inscription au registre de commerce.

64 Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, 12ème Edition, Dalloz 1999, p.502.
65 Article 50 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
66 Article 51(Les modalités d’inscription des sûretés réelles sont exposées dans cet article de l’acte uniforme Ohada).
67 Article 57 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
68 Article 59 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
69 Article 60 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
70 Article 61 à 63 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

24
 SECTION I : LE DROIT DE RÉTENTION
Le droit de rétention se définit comme étant le « droit du créancier qui a en sa détention ou en
sa possession un bien appartenant au débiteur de refuser de s’en dessaisir tant qu’il n’a pas été
payé71». Ainsi, l’acte uniforme Ohada organisant les sûretés, au lieu de le définir, expose son
objet en disposant que « le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur
peut le retenir jusqu'au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre
sûreté72.
Exemple 1 : Adeline a demandé à Rokia de lui prêter la somme de 100.000 frs en vue de
s’acheter des vêtements pour les fêtes de fin d’année. Rokia a en sa possession un
ordinateur portable que lui a confié Adeline. Son droit de rétention consistera à garder
l’ordinateur d’Adéline en attendant que celle-ci lui paie la totalité du montant qu’elle lui
doit.
Exemple 2 : Papa Malin-Malin a déposé sa voiture pour une réparation au ‘’Garage-
foutaise’’ d’Abobo-Sanfou. Le mécanicien a fini de réparer le véhicule, mais papa Malin-
Malin n’a pas d’argent pour le payer. Celui a le droit de retenir le véhicule dans son garage
en attendant d’être payer par papa Malin-Malin.
Mais, une telle rétention ne peut être exercée que si certaines conditions sont réunies73.
I- Les conditions de mise en œuvre du droit de rétention :
 Il faut que la créance du rétenteur soit certaine, liquide et exigible : ce qui signifie
qu’il incombe au créancier de prouver le caractère certain de la créance qu’il invoque,
et démontrer qu'elle est incontestable. La créance doit être liquide ce qui signifie que
le montant de la créance doit pouvoir être évalué. Par ailleurs, le créancier doit tenir
compte, pour chiffrer le montant de la créance, des éventuels versements déjà réalisés
par le débiteur. Enfin, la créance doit être exigible, ce qui signifie que la créance doit
être échue, c'est-à-dire que la date limite de paiement, prévue au contrat, a été
dépassée. Dans un créancier ne saurait procéder à la rétention d’un bien pour une
créance à terme ou dont l’exécution est soumise à condition suspensive.
 Il doit exister un lien de connexité entre la naissance de la créance et la détention de
la chose retenue: il s’agit du lien qui peut exister entre deux ou plusieurs affaires
concernant les mêmes parties. Dans le cas d’espèce, la connexité est réputée établie :
- lorsque la chose retenue a été remise jusqu'au complet paiement de la créance du
rétenteur;
- lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose
retenue;
- lorsque la créance impayée est née à l'occasion de la détention de la chose retenue74.
 Il doit s’agir d’un bien qui n'a pas été saisi avant d'être détenu par le rétenteur: tout
bien déjà régulièrement saisi, ne peut faire l’objet de rétention. Même quand il est
entre les mains d’un créancier, ce dernier ne peut refuser de le restituer. Le créancier

71 Lexique des termes juridiques de R. GUILLIEN et J. VINCENT, D. 1999, p.211.

72 Article 67 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
73 Ces conditions, susmentionnées, sont énumérées par l’article 68 de l’Acte uniforme Ohada.
74 Article 69 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

25
 pour le compte de qui le bien a été saisi est gagnant et celui qui le détient est perdant
car il est de pratique constante en droit que «saisie sur saisie ne vaut75».
II- Les effets du droit de rétention :
 A l’égard du créancier:
- le créancier a l’obligation de conserver le bien retenu en bon état. Il n’en devient
d’ailleurs pas propriétaire.
- Mais, il peut faire procéder, sur autorisation de la juridiction compétente statuant à
bref délai, à la vente de ce bien si l’état ou la nature périssable de ce dernier le justifie
ou si les frais occasionnés par sa garde sont hors de proportion avec sa valeur. Dans ce
cas, le droit de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être consigné76.
- Il est tenu de restituer le bien dès qu’il reçoit le paiement intégral de sa créance.
- En cas de perte, de vol ou de destruction du bien retenu, il engage sa responsabilité à
l’égard du débiteur titulaire du bien détenu.
 A l’égard du débiteur :
- La rétention de la chose est un moyen de pression visant à le contraindre à payer
rapidement la dette.
- Il risque de perdre la chose retenue s’il ne s’acquitte pas de sa dette.
- Il ne peut exiger la restitution du bien retenu que s’il a déjà payement la totalité du
montant qu’il doit au créancier rétenteur.
Exemple :
- Si papa Malin-Malin a eu l’argent du mécanicien, il le paie et celui-ci a l’obligation
de lui restituer son véhicule en bon état tel qu’il le lui avait confié. Dans le cas
contraire, papa Malin-Malin a le droit de poursuivre le Garage-foutaise en justice
pour réparation du préjudice subi du fait que son véhicule n’a pas été bien
conservé.
- Si papa Malin-Malin n’arrive pas à avoir l’argent du Garage-foutaise, son véhicule
sera finalement vendu et le prix de vente permettra de payer la dette qui l’oppose au
Garage.
- Si le garage vend le véhicule de papa Malin-Malin sans une autorisation du juge ou
l’utilise à des fins personnelles sans le consentement du propriétaire, il n’aura pas
gardé le véhicule en bon père de famille. Donc, papa Malin-Malin a le droit de le
poursuivre en justice pour le préjudice subi.

75
Voir : Arrêt n° 95, Affaire : Elhadji r.S. Contre Elhadji A.O... et CARITAS développement NIGER. observations Joseph
Issa SAYEGH, In : http://www.ohada.com/jurisprudence/ohadata/J-10-286.HTML.
76 Article 70 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

26
 SECTION II :
LA PROPRIETE RETENUE OU CEDEE A TITRE DE GARANTIE
La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie d'une obligation par l'effet d'une
clause de réserve de propriété. Elle peut aussi être cédée en garantie d'une obligation77.

I- La réserve de propriété
Selon le dictionnaire de droit privé78, la "réserve de propriété" se définit comme étant « une
disposition contractuelle destinées à assurer au vendeur qui a consenti à l'acheteur un crédit,
qu'il sera payé du prix de la chose vendue, sans avoir à courir le risque d'avoir à subir le
concours d'éventuels créanciers de l'acquéreur ». Pour parvenir à un tel résultat, acheteur et
vendeur conviennent, par exemple, que la chose vendue restera la propriété de ce dernier
jusqu'à complet paiement et ce, nonobstant les acomptes versés. La clause qui contient une
telle convention porte le nom de "clause de réserve de propriété 79". Ce type de vente s'analyse
comme une vente sous condition suspensive, laquelle n'est réalisée qu'au règlement de la
dernière échéance du prix convenu. Lorsque, s'agissant de marchandises, celles ci sont
remises à l'acquéreur et que la convention lui donne le droit de les vendre, le vendeur impayé
à l'échéance, peut d'une part, exercer une action en revendication sur les marchandises restées
entre les mains de l'acquéreur, et pour celles qui ont été vendues, il peut d'autre part, exercer
une action sur le prix entre les mains des sous-acquéreurs.
Par exemple : Monsieur Kodjo décide d’acheter un véhicule de type 4x4 à 18.000.000 frs
CFA. Il propose à la société vendeuse de procéder à un versement de 500.000 frs par mois
jusqu’à complet paiement de la voiture. La société accepte cette offre tout en proposant de
rester propriétaire de la voiture tant que Kodjo n’aura pas fini de payer le prix convenu.
Dans cette vente, la société s’est réservée la propriété de la voiture jusqu’à complet
paiement. Kodjo n’aura la propriété de la voiture que lorsqu’il aura fini de payer.

Ainsi, la propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de
réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de
l'obligation qui en constitue la contrepartie80. Il faut dire que la clause de réserve de propriété
permet aux parties, en matière de vente par exemple, de déroger à un principe fondamental.
En effet, le contrat de vente légalement formé transfère la propriété de la chose vendue à
l'acquéreur, et avec elle les risques pesant sur la chose vendue. Il n’en sera autrement que si
les parties modifient ce transfert de propriété par une clause spéciale insérée dans leur contrat
de vente. Tel est le cas de la clause de réserve de propriété. Cette clause, pour être valable,
doit obéir aux règles suivantes :

77Article 71 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

78 Serge BRAUDO, Dictionnaire de droit privé ; In : http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/clause-de-reserve-de-
propriete.php.
79 Idem.
80 Article 72 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

27
 - A peine de nullité, la réserve de propriété est convenue par écrit au plus tard au jour de
la livraison du bien. Elle peut l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations
présentes ou à venir entre les parties81.
- La réserve de propriété n'est opposable aux tiers que si celle-ci a été régulièrement
publiée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier82.
- La propriété réservée d'un bien fongible peut s'exercer, à concurrence de la créance
restant due, sur des biens de même espèce et de même qualité détenus par le débiteur
ou pour son compte83. L'incorporation d'un meuble faisant l'objet d'une réserve de
propriété à un autre bien ne fait pas obstacle aux droits du créancier lorsque ces biens
peuvent être séparés sans subir de dommage. A défaut, le tout appartient au
propriétaire de la chose qui forme la partie principale, à charge pour lui de payer à
l'autre la valeur, estimée à la date du paiement, de la chose qui y a été unie84.
- A défaut de complet paiement à l'échéance, le créancier peut demander la restitution
du bien afin de recouvrer le droit d'en disposer. La valeur du bien repris est imputée, à
titre de paiement, sur le solde de la créance garantie. Lorsque la valeur du bien repris
excède le montant de ce solde, le créancier doit au débiteur une somme égale à la
différence.85.
- Lorsque le bien est vendu ou détruit, le droit de propriété se reporte, selon le cas, sur la
créance du débiteur à l'égard du sous-acquéreur ou sur l'indemnité d'assurance
subrogée au bien86.
3- Références87 :
■ Risques : « Lorsque, dans un contrat synallagmatique, l'une des parties est exonérée en
raison d'un événement de force majeure qui l'a empêchée de fournir sa prestation, la
théorie des risques permet de désigner celui des contractants qui supportera les
conséquences de l'inexécution; en règle générale, le débiteur exonéré ne peut recevoir la
contrepartie de ce qu'il n'a pu accomplir : le débiteur supporte les risques. »
■ Contrat de vente : « Contrat par lequel une personne, le vendeur, transfère ou s'engage à
transférer un bien à une autre personne, l'acheteur, qui a l'obligation d'en verser le prix en
argent ».
■ Clause de réserve de propriété : « Clause par laquelle un vendeur – pour garantir sa
créance – se réserve la propriété de la chose vendue jusqu'au paiement intégral du prix par
l'acheteur. Elle a été introduite dans le Code civil par une ordonnance du 23 mars 2006.
Cette clause est opposable aux tiers, notamment aux créanciers de l'acquéreur mis en
redressement ou en liquidation judiciaires lorsque certaines conditions sont réunies. »
Voir : Lexique des termes juridiques 2011, 18e éd., Dalloz, 2010.

81 Article 73 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

82 Article 74 se référant aux articles 51 à 66 de l’Acte uniforme.
83 Article 75 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
84Article 76 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
85 Article 77 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
86 Article 78 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
87 Voir également : http://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/transfert-des-risques-et-transfert-de-propriete-dans-le-

contrat-de-vente//h/8f52bbbba98903d0992342053ee03014.html.

28
■ Code civil
Article 1138 : « L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des
parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès
l'instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que
le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce
dernier. »
Article 1583 : « Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à
l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la
chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
Article 1624 : « La question de savoir sur lequel, du vendeur ou de l'acquéreur, doit tomber
la perte ou la détérioration de la chose vendue avant la livraison, est jugée d'après les
règles prescrites au titre "Des contrats ou des obligations conventionnelles en général" ».
V.D. Mainguy, Contrats spéciaux, 7e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2010, n° 132 (Les
aménagements conventionnels au transfert des risques).

II- Propriété cédée à titre de garantie

La propriété d'un bien, actuel ou futur, ou d'un ensemble de biens, peut être cédée en
garantie du paiement d'une dette, actuelle ou future, ou d'un ensemble de dettes aux conditions
prévues par la présente section88. Tel est le contenu de l’article 79 de l’Acte uniforme Ohada
sur les sûretés. Cela se traduit à travers la cession de créance et le transfert fiduciaire de
somme d’argent à titre de garantie.

1- Cession de créance à titre de garantie

Selon le dictionnaire de droit privé89, céder est synonyme d'aliéner. "Cession", "transport",
"vente" sont des mots pour désigner l'opération juridique par lequel la propriété d'un bien ou
d'un ensemble de biens ou d'un droit passe du patrimoine du cédant à celui du cessionnaire
(bénéficiaire de la cession). Dans le cas général, le transfert met en présence deux personnes
comme dans le cas de la vente de la mitoyenneté d'un mur. Cependant la cession peut aussi
mettre en présence trois personnes lorsque l'une d'elle, le cédant transmet à une autre, le
cessionnaire la créance qu'elle détient sur la troisième dite "le débiteur cédé" comme c'est le
cas de la cession d'un droit au bail.

Par exemple : l’entreprise KOKODANSE veut obtenir un prêt de sa banque. Elle informe
la banque qu’un tiers lui doit le même montant et qu’elle cède ce montant en faveur de la
banque pour garantir le prêt sollicité. En clair, à l’échéance, le tiers payera le montant
entre les mains de la banque en lieu et place du montant donné comme prêt par celle-ci à la
société KOKODANSE.

88 Article 79 : Aucune clause ne doit être contraire à ces dispositions susmentionnées, car elle sera réputée non écrite.
89http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/cession.php/25-11-2012.

29
La cession de créance transfère de plein droit au cessionnaire les droits et actions appartenant
au cédant et attachés à la créance cédée et, notamment, le titre exécutoire obtenu par le cédant
à l'encontre de la caution garantissant le paiement de la créance90 et sauf stipulations
contraires ou actions incessibles par nature, l'action en responsabilité, contractuelle ou
délictuelle, qui en est l'accessoire. En conséquence, en cas de cession de créance, le débiteur
peut invoquer contre le cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette même si elles sont
apparues postérieurement à la notification de la cession91. Ainsi encore, lorsqu'un dirigeant
social a été condamné à payer à une banque des dommages-intérêts pour mobilisation
frauduleuse de créances et constaté que la banque avait ensuite cédé ces créances avec tous les
droits accessoires y relatifs, une cour d'appel en a exactement déduit que la cessionnaire était
fondée à poursuivre l'exécution forcée de la décision rendue contre ce dirigeant social92.

Ainsi, l’Acte uniforme Ohada prévoit qu’une « créance détenue sur un tiers peut être cédée à
titre de garantie de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant
à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit ».
Ledit Acte ajoute, par ailleurs, que ’’l'incessibilité de la créance ne peut être opposée au
cessionnaire par le débiteur cédé lorsqu'elle est de source conventionnelle et que la créance est
née en raison de l'exercice de la profession du débiteur cédé ou se trouve en rapport direct
avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale’’93. Sa
validité suppose la réunion des conditions suivantes :
- La cession de créance à titre de garantie doit être constatée dans un écrit comportant, à
peine de nullité, les énonciations suivantes: le nom ou la dénomination sociale du
cédant et du cessionnaire; la date de la cession; et la désignation des créances garanties
et des créances cédées.
- Si ces créances sont futures, l'acte doit permettre leur individualisation ou contenir des
éléments permettant celle-ci tels que l'indication du débiteur, le lieu de paiement, le
montant des créances ou leur évaluation et, s'il y a lieu, leur échéance94.
- A la date de sa conclusion, le contrat de cession d'une créance, présente ou future, à
titre de garantie, prend immédiatement effet entre les parties, quelle que soit la date de
naissance, d'échéance ou d'exigibilité de la créance cédée et devient opposable aux
tiers à compter de son inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et
ce, quelle que soit la loi applicable à la créance et la loi du pays de résidence de son
débiteur.
- A compter de la date de la cession, le cédant ne peut, sans l'accord du cessionnaire,
modifier l'étendue des droits attachés à la créance cédée95. A moins que les parties n'en
conviennent autrement, la cession s'étend aux accessoires de la créance et entraîne de
plein droit leur transfert et son opposabilité aux tiers sans autre formalité que celle
énoncée à l'article précédent96. Pour être opposable au débiteur de la créance cédée, la

90 Com. 5 février 2008, BICC n°682 du 15 mai 2008.)

91 Chambre commerciale 12 janvier 2010 pourvoi n°08-22000, BICC n°724 du 15 juin 2010 et Legifrance.
92 2e Chambre civile 17 décembre 2009, pourvoi n°09-11612, BICC n°723 du 1er juin 2010 et Legifrance.
93 Article 80 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
94 Article 81 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
95 Article 82 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
96 Article 83 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

30
 cession de créance doit lui être notifiée ou ce dernier doit intervenir à l'acte. A défaut,
le cédant reçoit valablement paiement de la créance97.
- Lorsque le débiteur de la créance cédée est un débiteur professionnel, celui-ci peut, à
la demande du cessionnaire, s'engager à le payer directement en acceptant la cession.
Dans ce cas, le débiteur ne peut opposer au cessionnaire les exceptions fondées sur ses
rapports personnels avec le cédant, à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en
recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur. A peine de nullité,
cet engagement est constaté par un écrit intitulé "Acte d'acceptation d'une cession de
créance à titre de garantie"98.
- Les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée s'imputent sur la
créance garantie lorsqu'elle est échue. Le surplus s'il y a lieu est restitué au cédant.
Toute clause contraire est réputée non écrite99.

En somme, la cession de créance est une garantie efficace pour le créancier bénéficiaire qui
est ainsi protégé contre l’insolvabilité notoire de son débiteur, puisqu’elle consiste à mettre à
sa disposition un fonds suffisant pour couvrir sa créance.

2- Transfert fiduciaire d'une somme d'argent

Ce procédé est identique à celui de la cession de créance à titre de garantie. Sauf qu’ici
l’argent est déposé sur un compte et donc détenu par une banque, particulièrement. En effet,
« le transfert fiduciaire d'une somme d'argent est la convention par laquelle un constituant
cède des fonds en garantie de l'exécution d'une obligation ». Pour être valable :
- les fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de
cette obligation, dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les recevoir100.
- la convention doit déterminer, à peine de nullité, la ou les créances garanties, ainsi que
le montant des fonds cédés à titre de garantie, et identifie le compte bloqué101.
- Le transfert fiduciaire devient opposable aux tiers à la date de sa notification à
l'établissement teneur du compte, pourvu que les fonds soient inscrits sur le compte
bloqué102.
- Si les fonds cédés produisent intérêts, ces derniers sont portés au crédit du compte,
sauf convention contraire103.
- A l'échéance et en cas de complet paiement de la créance garantie, les fonds inscrits
sur le compte sont restitués au constituant.
- En cas de défaillance du débiteur et huit jours après que le constituant en ait été
dûment averti, le créancier peut se faire remettre les fonds cédés dans la limite du
montant des créances garanties demeurant impayées104.
Aucune clause entre parties ne peut déroger à ces conditions susmentionnées. Elle sera
réputée non écrite, c’est-à-dire nulle.

97 Article 84 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

98 Article 85 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
99 Article 86 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
100 Article 87 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
101Article 88 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
102 Article 89 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
103 Article 90 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
104 Article 91 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

31
Exemple : Un débiteur ouvre un compte bancaire sur lequel il dépose la somme de
20.000.000 de francs CFA. Il signe un contrat dans lequel il accorde la propriété de ce
montant à la SICOGI à condition qu’elle lui construise une belle villa de cinq (5) pièces.
En fait, la SICOGI est son créancier et est propriétaire des 20.000.000. Mais elle n’aura
l’argent que si elle fait le travail convenu. C’est une manière d’obliger le cocontractant à
faire correctement son travail dans le temps imparti.

32
 SECTION III : LE GAGE DE MEUBLES CORPORELS
Le gage désigne « le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire
payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels,
présents ou futurs »105. Le gage peut être avec dépossession ou sans dépossession.
Il est constitué avec dépossession lorsque le débiteur remet le bien objet du gage au créancier.
Il peut être aussi remis à un tiers pour le garder et on parle d’entiercement. Le gage sans
dépossession suppose que le bien objet du gage est toujours détenu par le débiteur qui en est
le propriétaire.
Par exemple : Adams demande à Alain de lui prêter le montant de 100.000 frs CFA. Pour
rassurer Alain du fait qu’il payera sa dette, il lui remet son téléphone cellulaire de grande
valeur en lui promettant que s’il n’arrive pas à rembourser les 100.000 frs, le téléphone
sera vendu et le prix de vente permettre de satisfaire Alain. C’est un gage avec dépossession
car il a remis le téléphone à Alain qui est son créancier.
Nado a besoin de 50.000 frs CFA pour offrir un cadeau d’anniversaire à son fiancé. Elle
demande à Nini de lui prêter ce montant tout en lui présentant un ordinateur portable
qu’elle promets de faire vendre pour rembourser la dette qu’elle a contractée auprès de
Nini. C’est un gage sans dépossession, puisque le bien est toujours détenu par le débiteur
(Nado) qui en est le propriétaire.

Pour exister, il faut que le gage soit constitué. Ce qui lui permet de produire des effets avant
de disparaître.

I- La constitution du gage
Le gage peut exister dans les cas suivants :
- Le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances présentes ou
futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables106.
- Les parties peuvent convenir de la subrogation, en cours d'exécution du contrat, de la
chose gagée par une autre chose.
- Le gage peut également porter sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de
consignation par les fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne
pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour
la constitution de cette consignation107.
- Le constituant d'un gage de biens présents doit être propriétaire de la chose gagée. S'il
ne l'est pas, le créancier gagiste peut s'opposer à la revendication du propriétaire dans
les conditions prévues pour le possesseur de bonne foi108.
- A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la
désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur
espèce ou leur nature.

105Article 92 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

106Article 93 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
107Article 94 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
108Article 95 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

33
 - Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs, le droit du créancier
s'exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf
convention contraire109.
- Le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l'inscription au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du
créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties.
- Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du
constituant ne peuvent être regardés comme des possesseurs de bonne foi et le
créancier gagiste peut exercer son droit de suite à leur encontre110.
- Le constituant ne peut, sauf clause contraire, exiger la radiation de l'inscription ou la
restitution du bien gagé qu'après paiement intégral de la dette garantie en principal,
intérêts et autres accessoires111.

II- Les Effets du gage

- Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste peut opposer son
droit de rétention sur le bien gagé, directement ou par l'intermédiaire du tiers convenu,
jusqu'au paiement intégral en principal, intérêts et autres accessoires, de la dette
garantie112. S'il a été dessaisi contre sa volonté, le créancier peut revendiquer la chose
gagée comme un possesseur de bonne foi113.
- Lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit,
sauf clause contraire, les tenir ou les faire tenir séparées des choses de même nature
détenues par lui ou le tiers convenu. A défaut, le constituant peut réclamer la
restitution du bien gagé, sans préjudice de dommages-intérêts. Lorsque la convention
dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à
charge de restituer la même quantité de choses équivalentes.
- En cas d'entiercement114, la propriété ainsi acquise par le créancier peut s'exercer sur
des biens de même espèce et de même qualité détenus par le tiers convenu 115. Lorsque
le gage sans dépossession a pour objet des choses fongibles, le contrat de gage peut
permettre au constituant de les aliéner à charge de les remplacer par la même quantité
de choses équivalentes. Cette autorisation donnée au constituant vaut renonciation par
le créancier à l'exercice de son droit de suite à l'encontre du tiers acquéreur de ces
biens116.
- le créancier gagiste ne peut, sauf stipulation contraire, user de la chose gagée ni en
percevoir les fruits. S'il est autorisé à percevoir les fruits, il doit les imputer sur ce qui
lui est dû en intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette117.

109 Article 96 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

110 Article 97 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
111 Article 98 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
112 Article 99 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
113 Article 100 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
114 L’entiercement est la remise, aux fins de sûreté, d’un objet mobilier à un tiers qui en assume la garde pour le compte

d’autrui.
115Article 101 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
116 Article 102 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
117 Article 103 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

34
 - Faute de paiement à l'échéance, le créancier gagiste muni d'un titre exécutoire peut
faire procéder à la vente forcée de la chose gagée, huit jours après une sommation faite
au débiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant du gage dans les conditions prévues par
les dispositions organisant les voies d'exécution auxquelles le contrat de gage ne peut
déroger. Dans ce cas, il exerce son droit de préférence sur le prix de la chose vendue.
- Le créancier peut aussi faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé
lui sera attribué en paiement jusqu'à due concurrence du solde de sa créance et d'après
estimation suivant les cours ou à dire d'expert.
- Si le bien gagé est une somme d'argent ou un bien dont la valeur fait l'objet d'une
cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera
attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les
autres meubles corporels lorsque le débiteur de la dette garantie est un débiteur
professionnel. En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du transfert par un
expert désigné à l'amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non
écrite118.
- En cas d'attribution judiciaire ou conventionnelle, lorsque la valeur du bien excède le
montant qui lui est dû, le créancier gagiste doit consigner une somme égale à la
différence s'il existe d'autres créanciers bénéficiant d'un gage sur le même bien ou, à
défaut, verser cette somme au constituant. Toute clause contraire est réputée non
écrite119.
- En cas de perte ou de détérioration totale ou partielle de la chose gagée qui ne serait
pas de son fait, le créancier gagiste exerce son droit de préférence sur l'indemnité
d'assurance, s'il y a lieu, pour le montant de la créance garantie en principal, intérêts et
autres accessoires120.
- Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le
rang des créanciers est déterminé par l'ordre de leur inscription.
- Lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage
avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable
au créancier gagiste postérieur lorsqu'il a été régulièrement publié et nonobstant le
droit de rétention de ce dernier.
- Lorsqu'un bien donné en gage avec dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage
sans dépossession, le droit de rétention du créancier gagiste antérieur est opposable au
créancier postérieur qui ne pourra prétendre exercer ses droits sur le bien, tant que le
créancier antérieur n'aura pas été entièrement payé121.
- Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste ou le tiers
convenu doit veiller sur la chose et en assurer la conservation comme le doit un
dépositaire rémunéré. De même, lorsque le constituant est resté en possession du bien
gagé, il doit le conserver en bon père de famille et, notamment, l'assurer contre les
risques de perte et de détérioration totale ou partielle122.

118Article 104 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

119 Article 105 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
120 Article 106 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
121Article 107 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
122Article 108 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

35
 - Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le constituant peut réclamer la
restitution du bien gagé, sans préjudice de dommages-intérêts, si le créancier ou le
tiers convenu ne satisfait pas à son obligation de conservation du bien gagé.
- Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la
déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le
constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage123.
- Si le gage, quelles qu'en soient les modalités, a pour objet un ensemble de biens
fongibles, le créancier peut exiger du constituant, à peine de déchéance du terme, qu'il
en maintienne la valeur.
- Le créancier peut, à tout moment et aux frais du débiteur, obtenir du constituant ou du
tiers convenu un état de l'ensemble des biens gagés ainsi que la comptabilité de toutes
les opérations le concernant.
- Si la constitution de la sûreté a donné lieu à l'émission d'un bordereau de gage de
stocks, l'établissement domiciliataire du bordereau a également ce pouvoir. Est
considéré comme établissement domiciliataire, tout établissement habilité à recevoir
des dépôts du public124.
- Lorsqu'un bien objet d'un gage avec dépossession menace de périr, le créancier gagiste
ou le tiers convenu peut faire vendre, sous sa responsabilité, le bien gagé sur
autorisation notifiée au constituant de la juridiction compétente saisie sur simple
requête. Les effets du gage sont alors reportés sur le prix125.
- Le tiers convenu et, s'il y a lieu, l'acquéreur de mauvaise foi de la chose donnée en
gage répondent, solidairement avec le créancier gagiste, de l'inexécution des
obligations126.
- Lorsqu'il est entièrement payé du capital, des intérêts et autres accessoires, le créancier
gagiste restitue la chose avec tous ses accessoires. Le constituant doit alors rembourser
au créancier gagiste ou au tiers convenu, les dépenses utiles ou nécessaires que celui-
ci a faites pour la conservation du gage127.
- Le gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la dette envers les héritiers du
débiteur ou ceux du créancier.
- L'héritier du débiteur qui a payé sa part de la dette ne peut demander la restitution de
sa portion dans le gage, celui-ci fut-il divisible par nature, tant que la dette n'est pas
entièrement acquittée. L'héritier du créancier qui a reçu sa part de la créance ne peut
remettre le gage, celui-ci fut-il divisible, au préjudice des cohéritiers qui ne sont pas
payés128.
- La mise en gage de marchandises dont le débiteur peut disposer par bordereau de gage
de stocks, connaissement, récépissé de transport ou de douane, est constituée suivant
les dispositions propres à chacun de ces titres ou documents129.

123Article 109 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

124 Article 110 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
125 Article 111 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
126 Article 112 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
127 Article 113 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
128 Article 114 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
129 Article 115 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

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 III- L’extinction du gage
Le gage prend fin lorsque l'obligation qu'il garantit est entièrement éteinte, tant en capital,
qu'en intérêts et autres accessoires130.
Le gage avec dépossession disparaît indépendamment de l'obligation garantie :
- si la chose est volontairement restituée au constituant,
- si elle est perdue par le fait du créancier gagiste,
- ou lorsque la juridiction compétente en ordonne la restitution pour faute du créancier
gagiste, sauf désignation d'un séquestre qui aura la mission d'un tiers convenu131.

IV- Les dispositions particulières à certains gages

1- Gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles
Selon l’Acte uniforme OHADA, le matériel professionnel et les véhicules automobiles,
assujettis ou non à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation administrative,
peuvent faire l'objet d'un gage132. Ainsi :
- Le matériel professionnel faisant partie d'un fonds de commerce peut être nanti en
même temps que les autres éléments du fonds.
- En ce qui concerne les véhicules automobiles assujettis à une déclaration de mise en
circulation et à immatriculation administrative, le gage doit être mentionné sur le titre
administratif portant autorisation de circuler et immatriculation. L'absence de cette
mention ne remet pas en cause la validité ou l'opposabilité du gage dûment inscrit au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier133.

2- Le Gage de stocks
Les matières premières, les produits d'une exploitation agricole ou industrielle, les
marchandises, selon l’Acte uniforme, peuvent faire l'objet d'un gage134.
La constitution d'un gage de stocks sans dépossession peut donner lieu à l'émission par le
greffier, ou par le responsable de l'organe compétent dans l'Etat Partie, d'un bordereau de gage
de stocks.
Dans ce cas, l'acte constitutif du gage doit comporter, à peine de nullité, notamment le nom de
l'assureur qui couvre les stocks gagés contre les risques de vol, d'incendie et de détérioration
totale ou partielle ainsi que la désignation de l’établissement domiciliataire du bordereau de
gage de stocks135.
Le bordereau remis au débiteur après inscription porte, de façon apparente:
- la mention "gage de stocks";
- la date de sa délivrance qui correspond à celle de l'inscription au Registre du Commerce et
du Crédit Mobilier;
- le numéro d'inscription au registre chronologique des dépôts;
- la signature du débiteur.

130Article 116 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

131 Article 117 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
132 Article 118 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
133 Article 119 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
134 Article 120 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
135 Article 121 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

37
Il est remis par le débiteur au créancier par voie d'endossement signé et daté. Le bordereau
peut être endossé et avalisé dans les mêmes conditions qu'un billet à ordre avec les mêmes
effets. A défaut de convention contraire, la durée de validité du bordereau est de cinq ans à
compter de la date de son émission, sauf renouvellement136.
L'endossement confère au porteur du bordereau la qualité et les droits d'un créancier
gagiste137.
Le débiteur émetteur du bordereau de gage de stocks conserve le droit de vendre les stocks
gagés.
Il ne peut livrer les biens vendus qu'après consignation du prix auprès de l’établissement
domiciliataire138.

136 Article 122 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
137 Article 123 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
138 Article 124 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

38
 SECTION IV: LE NANTISSEMENT DE MEUBLES INCORPORELS
Le nantissement, selon l’Acte uniforme, se définit comme étant «l'affectation d'un bien
meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en
garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient
déterminées ou déterminables». Il peut être conventionnel ou judiciaire139.
Il faut noter que le nantissement est identique au droit de gage sans dépossession. Il est utilisé
en matière commerciale parce que si le créancier arrache l’activité commerciale de son
débiteur, celui-ci ne pourra plus travailler pour payer sa dette. Ce que l’on recherche, c’est de
lui permettre de continuer son commerce tout en ayant la conviction qu’il est obligé de payer
sa dette. Sinon, il perdra son activité commerciale qui sera vendue et dont le prix de vente
permettra de satisfaire son créancier. Ainsi, peuvent notamment être nantis :
- les créances ;
- le compte bancaire ;
- les droits d'associés, les valeurs mobilières et le compte de titres financiers ;
- le fonds de commerce ;
- les droits de propriété intellectuelle140.

I- Le nantissement de créance
Les modalités du nantissement de créance, d’après l’Acte uniforme, sont les suivantes :
- Le nantissement de créance doit être constaté dans un écrit contenant la désignation
des créances garanties et des créances nanties ou, si elles sont futures, les éléments de
nature à permettre leur individualisation, tels que l'indication du débiteur, le lieu de
paiement, le montant des créances ou leur évaluation et leur échéance141. A défaut
d’écrit, il est nul.
- Lorsque le nantissement a pour objet une créance future, le créancier nanti acquiert un
droit sur la créance dès la naissance de celle-ci142.
- Le nantissement de créance peut porter sur une fraction de créance, sauf si elle est
indivisible143.
- Le nantissement s'étend aux accessoires de la créance nantie, à moins que les parties
n'en conviennent autrement144.
- A la date de sa conclusion, le nantissement d'une créance, présente ou future, prend
effet entre les parties, quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité
de la créance nantie et devient opposable aux tiers à compter de son inscription au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, et ce, quelles que soient la loi applicable
à la créance et la loi du pays de résidence de son débiteur145.
- Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit
lui être notifié par écrit ou ce dernier doit intervenir à l'acte. A défaut, seul le

139 Article 125 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
140Article 126 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
141 Article 127 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
142 Article 128 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
143 Article 129 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
144 Article 130 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
145 Article 131 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

39
 constituant reçoit valablement paiement de la créance, à charge d'en verser le montant
au créancier nanti, sauf stipulation contraire et sous réserve du respect des dispositions
de l'article 134 du présent Acte uniforme146.
- Après notification ou intervention à l’acte du débiteur de la créance nantie, seul le
créancier nanti reçoit valablement paiement de cette créance tant en capital qu'en
intérêts et autres accessoires, même lorsque le paiement n'a pas été poursuivi par
lui147.
- Si l'échéance de la créance nantie est antérieure à l'échéance de la créance garantie, le
créancier nanti conserve les sommes à titre de garantie sur un compte ouvert auprès
d'un établissement habilité à les recevoir, à charge pour lui de les restituer au
constituant si l'obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du débiteur de la
créance garantie et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier
nanti affecte les fonds au remboursement de sa créance, dans la limite des sommes
impayées.
- Si l'échéance de la créance garantie est antérieure à l'échéance de la créance nantie, le
créancier peut se faire attribuer, par la juridiction compétente ou dans les conditions
prévues par la convention, la créance nantie ainsi que tous les droits qui s'y rattachent.
Le créancier nanti peut également attendre l'échéance de la créance nantie.
- Le créancier nanti perçoit en outre les intérêts en les imputant sur ce qui lui est dû en
capital, intérêts et autres accessoires148.
- S'il a été payé au créancier nanti une somme supérieure à la dette garantie, il répond du
surplus perçu en qualité de mandataire du constituant. Toute clause contraire est
réputée non écrite149.

II- Le nantissement de compte bancaire

Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. Les règles qui régissent
celui-ci lui sont, en général, applicables150. De ce fait :
- Lorsque le nantissement porte sur un compte bancaire, la créance nantie s'entend du
solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous
réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par
l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et
des voies d'exécution en matière de saisie-attribution des créances pratiquée entre les
mains d'un établissement de crédit.
- En cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du débiteur de la créance
garantie, les droits du créancier nanti portent sur le solde créditeur du compte au jour
de cette ouverture151.
- Les parties peuvent convenir des conditions dans lesquelles le constituant pourra
continuer à disposer des sommes inscrites sur le compte nanti152.

146 Article 132 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
147 Article 133 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
148 Article 134 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
149 Article 135 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
150 Article 136 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
151 Article 137 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
152 Article 138 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

40
 - Même après réalisation, le nantissement de compte bancaire subsiste tant que le
compte n'a pas été clôturé et que la créance garantie n'a pas été intégralement payée153.

III- Le nantissement des droits d'associés et valeurs mobilières

Les droits d'associés et valeurs mobilières des sociétés commerciales et ceux cessibles de
toute autre personne morale assujettie à l'immatriculation au Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier peuvent faire l'objet d'un nantissement conventionnel ou judiciaire154.
Dans ce cas, pour ne pas être déclaré nul, le nantissement des droits d’associés et des valeurs
mobilières doit être constaté dans un écrit contenant les mentions suivantes :
1- la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement si celui-ci
n'est pas le débiteur ;
2- le siège social et le numéro d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier de la personne morale émettrice des droits d'associés et valeurs mobilières ;
3- le nombre ou le moyen de déterminer celui-ci et, le cas échéant, les numéros des titres
nantis ;
4- les éléments permettant l'individualisation de la créance garantie tels que son montant
ou son évaluation, sa durée et son échéance155.
La juridiction compétente peut autoriser le créancier à prendre une inscription de
nantissement sur les droits d'associés et valeurs mobilières. Le nantissement judiciaire est régi
par les dispositions relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux réglementée par les
dispositions de l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d'exécution. La décision de justice doit comporter les mentions
prévues par l'article précédent156.
Le nantissement conventionnel ou judiciaire n'est opposable aux tiers que s'il est inscrit au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. L'inscription provisoire et l'inscription
définitive doivent être prises, respectivement, après la décision autorisant le nantissement et la
décision de validation passée en force de chose jugée. Outre son inscription, le nantissement
conventionnel ou judiciaire peut être signifié ou notifié à la société commerciale ou à la
personne morale émettrice des droits d'associés et valeurs mobilières ou des titres constatant
les droits des associés157.
Le nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières confère au créancier les droits
suivants :
- un droit de suite qu'il exerce conformément aux dispositions de l'article 97 alinéas 2
de l’Acte uniforme sur les sûretés;
- un droit de réalisation qu'il exerce conformément aux dispositions des articles 104 et
105 de l’Acte uniforme sur les sûretés;
- un droit de préférence qu'il exerce conformément aux dispositions de l'article 226 de
l’Acte uniforme sur les sûretés;

153 Article 139 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
154 Article 140 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
155 Article 141 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
156 Article 142 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
157 Article 143 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

41
 - le droit de percevoir les fruits des droits sociaux et des valeurs mobilières nanties si
les parties en sont convenues158.
En dehors des avances sur titres soumises aux règles du gage, les institutions financières et les
établissements de crédit peuvent, s’ils y sont autorisés par la réglementation applicable,
consentir des prêts à trois mois sur valeurs mobilières cotées que le créancier gagiste peut, à
défaut de remboursement, faire exécuter en bourse, sans formalité, le lendemain de
l'échéance159.

IV-Le nantissement de comptes de titres financiers

Le nantissement d'un compte de titres financiers désigne « la convention par laquelle le
constituant affecte en garantie d'une obligation l'ensemble des valeurs mobilières et autres
titres financiers figurant dans ce compte »160. Il est constitué, tant entre les parties qu'à l'égard
de la personne morale émettrice et des tiers, par une déclaration datée et signée par le titulaire
du compte. La déclaration constitutive du nantissement doit comprendre, à peine de nullité,
les mentions suivantes :
1- la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement;
2- le nombre et la nature des titres financiers formant l'assiette initiale du nantissement;
3- les éléments permettant l'individualisation de la créance garantie tels que son montant
ou son évaluation, sa durée et son échéance;
4- les éléments d'identification du compte spécial nanti161.
Les titres financiers figurant initialement au crédit du compte nanti, ceux qui leur sont
substitués ou les complètent de quelque manière que ce soit ainsi que leurs fruits et produits
sont compris dans l'assiette du nantissement.
Les titres financiers et les sommes en toute monnaie inscrites au crédit du compte nanti
postérieurement à la date de la déclaration constitutive du nantissement sont réputés avoir été
remis à la date de ladite déclaration.
Sur simple demande, le créancier nanti peut obtenir du teneur de compte nanti, une attestation
de nantissement de comptes de titres financiers comportant l'inventaire des titres financiers et
sommes en toute monnaie inscrites à la date de délivrance de ladite attestation162.
Le compte nanti prend la forme d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par la
personne morale émettrice ou l'intermédiaire financier163.
Lorsque le compte est tenu par une personne non autorisée à recevoir des fonds du public, les
fruits et produits sont inscrits au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire du
compte nanti dans les livres d'un établissement habilité à recevoir ces fonds.
Ce compte spécial est réputé faire partie intégrante du compte nanti à la date de la déclaration
de nantissement.
Le créancier nanti peut obtenir, sur simple demande au teneur du compte spécial, une
attestation comportant l'inventaire des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce
compte à cette date164.

158 Article 144 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
159 Article 145 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
160 Article 146 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
161 Article 147 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
162 Article 148 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
163 Article 149 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

42
Le créancier nanti définit avec le titulaire du compte nanti les conditions dans lesquelles ce
dernier peut disposer des titres financiers et des sommes en toute monnaie figurant dans ce
compte. Le créancier nanti bénéficie en toute hypothèse d'un droit de rétention sur les titres
financiers et sommes en toute monnaie figurant au compte nanti.
Lorsque, n'étant pas le teneur du compte nanti, le créancier nanti a autorisé le titulaire du
compte à disposer des valeurs mobilières et des sommes en toute monnaie figurant dans le
compte nanti, le titulaire du compte et le créancier nanti informent par écrit le teneur de
compte des conditions de cette disposition. Le teneur de compte ne peut déroger aux
instructions reçues sans l'accord du créancier nanti165.
Le créancier nanti titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible peut, pour les titres
financiers ainsi que pour les sommes en toute monnaie figurant sur le compte nanti, réaliser le
nantissement huit jours ou à l'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le
titulaire du compte après mise en demeure du débiteur remise en mains propres ou adressée
par courrier recommandé. Cette mise en demeure du débiteur est également notifiée au
constituant du nantissement lorsqu'il n'est pas le débiteur ainsi qu'au teneur de compte lorsque
ce dernier n'est pas le créancier nanti166.
La mise en demeure contient, à peine de nullité, la reproduction intégrale des mentions
suivantes :
1- «Faute de paiement, le nantissement pourra être réalisé par le créancier dans les huit
jours ou à l'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du
compte nanti » ;
2- « Le titulaire du compte nanti peut, jusqu'à l'expiration du délai mentionné ci-dessus,
faire connaître au teneur de compte l'ordre dans lequel les sommes ou titres financiers
devront être attribués en pleine propriété ou vendues, au choix du créancier ».
Dans la limite du montant de la créance garantie et, le cas échéant, dans le respect de l'ordre
indiqué par le titulaire du compte nanti, la réalisation du nantissement de ce compte intervient:
1- pour les sommes en toute monnaie figurant dans le compte nanti, directement par
transfert en pleine propriété au créancier nanti ;
2- pour les titres financiers admis aux négociations sur un marché réglementé que le
titulaire du compte nanti ou, à défaut, le créancier nanti a désignés, par vente sur un
marché réglementé ou attribution en propriété de la quantité déterminée par le
créancier nanti. Cette quantité est établie, par le créancier nanti, sur la base du dernier
cours de clôture disponible sur un marché réglementé167.
Le titulaire du compte nanti supporte tous les frais résultant de la réalisation du nantissement.
Ces frais sont imputés sur le montant résultant de cette réalisation168.
Lorsque, n'étant pas le teneur du compte nanti, le créancier nanti estime réunies les conditions
de la réalisation du nantissement, il demande par écrit au teneur de compte de procéder à cette
réalisation169.

164 Article 150 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
165 Article 151 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
166 Article 152 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
167 Article 153 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
168 Article 154 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
169 Article 155 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

43
V- Nantissement des droits de propriété intellectuelle
Le nantissement des droits de propriété intellectuelle peut être défini comme étant «la
convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation tout ou partie de ses
droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d'invention, des
marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles. Le nantissement des droits de
propriété intellectuelle peut être conventionnel ou judiciaire »170. A peine de nullité, le
nantissement des droits de propriété intellectuelle doit être constaté dans un écrit contenant les
mentions suivantes :
1- la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement si celui-ci
n'est pas le débiteur ;
2- les éléments identifiant ou permettant de déterminer les droits apportés en garantie ;
3- les éléments permettant l'individualisation de la créance garantie tels que son montant
ou son évaluation, sa durée et son échéance171.
La juridiction compétente peut autoriser le créancier à prendre une inscription de
nantissement sur les droits de propriété intellectuelle. Le nantissement judiciaire est régi par
les dispositions relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux réglementée par les
dispositions de l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d'exécution. La décision de justice doit comporter les mentions
prévues par l'article précédent172.
Le nantissement de droits de propriété intellectuelle ne s'étend pas, sauf convention contraire
des parties, aux accessoires et aux fruits résultant de l'exploitation du droit de propriété
intellectuelle objet du nantissement173.
Le nantissement conventionnel ou judiciaire n'est opposable aux tiers que s'il est inscrit au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. L'inscription provisoire et l'inscription
définitive doivent être prises, respectivement, après la décision autorisant le nantissement et la
décision de validation passée en force de chose jugée. Si le nantissement a pour objet un droit
inscrit sur l'un des registres régis par la réglementation applicable en matière de propriété
intellectuelle, il doit, en outre, être satisfait aux règles de publicité prévues par cette
règlementation174. Le nantissement des droits de propriété intellectuelle confère au créancier :

- un droit de suite qu'il exerce conformément aux dispositions de l'article 97 alinéas 2 de

l’Acte uniforme portant organisation des sûretés. Le "droit de suite" est la prérogative qui
appartient à certains créanciers d'exercer leurs droit sur un bien en quelque main qu'il se
trouve. Ce droit appartient ainsi, d'une façon générale, à tout titulaire d'un privilège.

- un droit de réalisation qu'il exerce conformément aux dispositions des articles 104 et 105 de
l’Acte uniforme portant organisation des sûretés. Le droit de réalisation désigne le droit donné
à un créancier de faire vendre en justice un bien donné en garantie en cas d'inexécution
du contrat par le débiteur.

170 Article 156 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
171 Article 157 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
172Article 158 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
173 Article 159 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
174 Article 160 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

44
- un droit de préférence qu'il exerce conformément aux dispositions de l'article 226 de l’Acte
uniforme portant organisation des sûretés175. Le "droit de préférence" est l'avantage que
détiennent certains créanciers limitativement désignés par la loi d'être payés avant d'autres
créanciers. La notion de droit préférentiel a été définie comme visant « tout droit susceptible
de conférer à son titulaire une facilité plus grande dans la perception de sa créance. Le droit
de préférence constitue une exception au principe de l'égalité des créanciers.

Le droit de rétention, du gage, du nantissement, des privilèges et, d'autre part, et

des hypothèques confèrent à leurs bénéficiaires un avantage préférentiel. Tout mécanisme
juridique qui a pour résultat de conférer à une personne un droit donnant un avantage sur un
autre qui doit attendre constitue un droit de préférence. Tel est le cas par exemple du droit
de préemption donné au locataire sur le logement lorsque son bailleur a manifesté son
intention de le vendre, tel aussi le droit d'option, comme en droit des sociétés, dans lequel les
actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la
souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Le
mot désigne aussi le droit que, dans certains situations, la loi donne à une personne d'exercer
un choix (art. 815 C. civ). Ainsi, une clause, insérée dans un bail commercial peut stipuler un
droit de préférence au profit du bailleur en cas de cession de ce bail. La Cour de cassation
juge que le pacte de préférence constituant une créance de nature personnelle, le cessionnaire
ne peut s'en prévaloir dans le cas où il n’était prévu qui l’égard du locataire d’origine176.

REMARQUE: DOCTRINE ET JURISPRUDENCE FRANCAISES:

Les modalités stipulées, notamment quant à la durée de validité de la clause de préférence

ne constituent pas, au regard de la nature et de l'objet de l'opération réalisée, une atteinte
au droit de propriété. La nullité d'une clause fixant un prix prédéterminé ne peut être
retenue, alors que la stipulation a été librement convenue, et qu'elle a eu pour but,
d'empêcher la spéculation sur le bien dans un contexte marqué par la rareté de l'offre et le
"décrochage" des possibilités financières de la plupart des ménages par rapport à l'envolée
des prix de l'immobilier. Dans ce cas d'espèce, la Cour a d'ailleurs estimé que les
acquéreurs avaient bénéficié, en contrepartie de l'acceptation du pacte de préférence, de la
possibilité d'accéder à un marché protégé de la spéculation immobilière177. Précisions ici,
qu'une sûreté judiciaire telle que le nantissement provisoire constitue un droit préférentiel.
Dans le droit des successions, pour sauvegarder une unité économique de production, le
législateur a mis en place des moyens légaux de s’opposer à la division des exploitations,
dont notamment, l’attribution préférentielle de l’exploitation. Les articles 831 et suivants
disposent que le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander que lui
soit attribué à charge de soulte s'il y a lieu, de toute entreprise, ou partie d'entreprise
agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou quote-part indivise d'une telle
entreprise, même formée pour une part de biens dont il était déjà propriétaire ou
copropriétaire avant le décès, à l'exploitation de laquelle il participe ou a participé

175Article161 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

176 Com. - 13 février 2007, BICC n°622 du 1er juin 2007.
177 (3°chambre civile, 23 septembre 2009, pourvoi n°08-18187, BICC n°717 du 1er mars 2010 et Legifrance.).

45
effectivement. Voir : attribution préférentielle. Mais il ne saurait être question d'une
attribution préférentielle en l'absence d'unité économique, laquelle ne saurait résulter des
modalités d'exploitation du domaine ou de la productivité des cultures qui y sont pratiquées
ou encore du caractère non agricole des locaux d'habitation implantés sur le domaine178.
Ainsi l'application des dispositions en question a été refusée dans une espèce dans laquelle
les indivisaires, qui n'étaient pas exploitants agricoles, se bornaient à partager entre eux la
récolte de truffes en fonction du travail par eux accompli et retenu que leur activité
s'analysait en une propriété d'agrément qui, ne constituant pas une exploitation agricole,
ne pouvait faire l'objet d'une attribution préférentielle179. Il convient d'ajouter que
l'attribution d'un droit préférentiel n'est pas de droit et que la personne qui entend en
obtenir le bénéfice doit le demander. Elle peut être demandée conjointement par plusieurs
successibles afin de conserver ensemble le bien indivis. Enfin il convient de préciser que
ces dispositions profitent aussi à l'héritier ayant une vocation universelle ou à titre
universel à la succession en vertu d'un testament ou d'une institution contractuelle donc
également aux personnes pacsées si de telles dispositions ont fait du survivant un héritier
ou si elles ont été convenues dans le Pacte. Mais, l'attribution préférentielle n'est pas
subordonnée à l'évaluation préalable du bien, ni à l'établissement d'un compte entre les
copartageants180.

VI: Le nantissement du fonds de commerce et privilège du vendeur de

fonds de commerce
1- Nantissement du fonds de commerce
Le nantissement du fonds de commerce désigne la convention par laquelle le constituant
affecte en garantie d'une obligation, les éléments incorporels constitutifs du fonds de
commerce à savoir la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial.
Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce
tels que le droit au bail commercial, les licences d'exploitation, les brevets d'invention,
marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété
intellectuelle. Il peut également être étendu au matériel professionnel. Cette extension du
nantissement doit faire l'objet d'une clause spéciale désignant les éléments engagés et d'une
mention particulière au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette clause n'a d'effet
que si la publicité prévue par l'article 160 du présent Acte uniforme a été satisfaite. Le
nantissement ne peut porter sur les droits réels immobiliers conférés ou constatés par des baux
ou des conventions soumises à inscription au registre de la publicité immobilière.
Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être
désignées par l'indication précise de leur siège181.
A peine de nullité, le nantissement du fonds de commerce doit être constaté dans un écrit
contenant les mentions suivantes :

178 1ère Chambre civile 20 septembre 2006, pourvoi n°04-18798, BICC n°653 du 15 janvier 2007 et, même Chambre, 18 mai
2005, pourvoi n°02-13502, Legifrance).
179 1ère chambre civile, 20 mai 2009, pourvoi n°08-14536, Legifrance.
180 1ère chambre civile 9 décembre 2009, pourvoi n°08-70340, BICC n°722 du 15 mai 2010 et Legifrance. Consulter aussi la

note de M. Hilt référencée dans la Bibliographie ci-après.

181 Article 162 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

46
 1- la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement si celui-ci
n'est pas le débiteur ;
2- la désignation précise et le siège du fonds et, s'il y a lieu, de ses succursales ;
3- les éléments du fonds nanti ;
4- les éléments permettant l'individualisation de la créance garantie tels que son montant
ou son évaluation, sa durée et son échéance182. La juridiction compétente peut
autoriser le créancier à prendre une inscription de nantissement sur le fonds de
commerce de son débiteur. Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions
relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux réglementée par les dispositions de
l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et
des voies d'exécution. La décision judiciaire doit comporter toutes les mentions
prévues par l'article précédent183. Le nantissement conventionnel ou judiciaire n'est
opposable aux tiers que s'il est inscrit au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.
L'inscription provisoire et l'inscription définitive doivent être prises, respectivement,
après la décision autorisant le nantissement et la décision de validation passée en force
de chose jugée184.

2- Privilège du vendeur de fonds de commerce

Pour produire son effet translatif et être opposable aux tiers, la vente doit être inscrite au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier à la demande de l'acquéreur immatriculé et dans
le respect des conditions prévues par l'Acte uniforme relatif au droit commercial général185.
Sous réserve des dispositions de l'article précédent, le vendeur du fonds de commerce, pour
bénéficier de son privilège et de l'action résolutoire prévus par les dispositions relatives à la
vente du fonds de commerce, doit faire inscrire la vente et son privilège au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier186.
Toute demande tendant à la résolution amiable, judiciaire ou de plein droit de la vente du
fonds de commerce doit faire l'objet d'une prénotation au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier à l'initiative du vendeur. Cette prénotation est autorisée par la juridiction compétente
du lieu où la vente a été inscrite, par décision sur requête, à charge de lui en référer.
La prénotation faite, la validité des inscriptions ultérieures est subordonnée à la décision à
intervenir sur la résolution de la vente187.
Lorsque la vente a été résolue à l'amiable, judiciairement ou en vertu d'une clause résolutoire
de plein droit, la résolution doit être publiée au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier188.

182 Article 163 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
183 Article 164 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
184 Article 165 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
185 Article 166 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
186 Article 167 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
187 Article 168 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
188 Article 169 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

47
 3- Règles de publicité communes au nantissement du fonds de
commerce et au privilège du vendeur
Lorsque le nantissement conventionnel ou judiciaire ou le privilège du vendeur du fonds de
commerce porte sur des brevets d'invention, marques de fabrique, de service et de commerce,
des dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle ainsi que sur le matériel
professionnel, il doit, en dehors de l'inscription de la sûreté du créancier au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier, être satisfait aux règles de publicité prévues pour les actes
affectant la propriété des droits de propriété intellectuelle et aux règles du présent Acte
uniforme relatives au nantissement du matériel faisant partie d'un fonds de commerce189.
Si le fonds faisant l'objet d'un nantissement ou d'un privilège comprend une ou des
succursales, les inscriptions doivent être prises au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier où est principalement immatriculé le fonds190.
Le bailleur de l'immeuble dans lequel est exploité le fonds doit recevoir notification du
bordereau d'inscription ou de la modification de l'inscription initiale191. Toute vente amiable
ou judiciaire de fonds de commerce ou de l'un de ses éléments ne peut avoir lieu sans
production par le vendeur ou l'auxiliaire de justice chargé de la vente, d'un état des
inscriptions prises sur le fonds192.

4- Les effets des inscriptions

- En cas de vente ou de réalisation du fonds, les créanciers chirographaires peuvent
obtenir en justice la déchéance du terme de leurs créances pour concourir à la
distribution du prix193.
- En cas de déplacement du fonds, le propriétaire doit, quinze jours au moins à l'avance,
notifier aux créanciers inscrits, par acte extrajudiciaire, son intention de déplacer le
fonds en indiquant le nouvel emplacement qu'il entend lui fixer.
- Le déplacement opéré, sans notification régulière, entraîne déchéance du terme pour le
débiteur.
- Le créancier inscrit qui refuse de consentir au déplacement peut, dans le délai de
quinze jours suivant la notification, demander la déchéance du terme s'il y a
diminution de sa sûreté.
- Le créancier inscrit qui a consenti au déplacement conserve sa sûreté s'il fait
mentionner son accord, dans le même délai, en marge de l'inscription initiale.
- Si le fonds est transféré dans un autre Etat Partie, l'inscription initiale, à la demande du
créancier inscrit, est reportée sur le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier où est
transféré le fonds194.
- Le bailleur qui entend poursuivre la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel est
exploité un fonds de commerce grevé d'inscription doit notifier sa demande aux
créanciers inscrits par acte extrajudiciaire.

189 Article 170 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
190 Article 171 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
191 Article 172 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
192 Article 173 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
193 Article 174 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
194 Article 175 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

48
 - La décision judiciaire de résiliation ne peut intervenir, ni la résiliation amiable ou en
vertu d'une clause résolutoire de plein droit produire effet, qu'après l'expiration du
délai de deux mois suivant la notification195.
- Les créanciers inscrits ont un droit de surenchère qu'ils exercent conformément aux
dispositions prévues pour la vente du fonds de commerce196.
- Les créanciers inscrits bénéficient: d'un droit de suite; d'un droit de réalisation et d'un
droit de préférence197.

NB : Les différentes sûretés réelles ci-dessus étudiées sont généralement

prévues par les parties au contrat. On les appelle sûretés réelles
conventionnelles. Les parties au contrat sont libres de choisir laquelle des
sûretés réelles ci-dessus évoquée correspond à leur situation contractuelle.
Elles sont donc différentes des privilèges qui relèvent de la volonté du
législateur et donc sont prévus par la loi sans prendre en compte la volonté des
contractants.

195 Article 176 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
196 Article 177 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
197 Article 178 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

49
 CHAPITRE II: LES PRIVILÈGES
Parmi les sûretés mobilières figurent les privilèges qui peuvent être spécifiques ou généraux.

SECTION I : LES PRIVILEGES GENERAUX

Les privilèges généraux confèrent un droit de préférence exercé par leurs titulaires selon les
dispositions prévues par les articles 225 et 226 de l’Acte uniforme portant organisation des
sûretés. Les textes spéciaux créant des privilèges généraux doivent préciser le rang de ceux-ci
en le déterminant par rapport aux dispositions de l'article 180 de l’Acte uniforme. A défaut, le
rang de ces privilèges est le dernier de celui établi par ledit article 180198. Sont privilégiés,
sans publicité et dans l'ordre qui suit:
1- les frais d'inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la
saisie des biens;
2- les fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant
précédé son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une
procédure collective;
3- les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour exécution et résiliation de leur
contrat durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens
ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective;
4- les sommes dues aux auteurs d'œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques pour les
trois dernières années ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la
décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective;
5- dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions
judiciaires, les sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociales;
6- dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions
judiciaires, les sommes dont le débiteur est redevable au titre des créances fiscales et
douanières199.
Sont privilégiées au-delà du montant fixé par l'article 180 5°) et 6°) de l’Acte uniforme, les
créances fiscales, douanières et des organismes de sécurité et de prévoyance sociales. Ces
privilèges n'ont d'effet que s'ils sont inscrits, dans les six mois de l'exigibilité de ces créances,
au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Toutefois, s'il y a eu infraction à la
législation fiscale, douanière ou sociale, le délai ne commence à courir qu'à compter de la
notification de la contrainte ou du titre de perception ou de tout autre titre de mise en
recouvrement. L'inscription conserve le privilège du Trésor public, de l'Administration des
douanes et des organismes de sécurité et de prévoyance sociales pendant trois ans à compter
du jour où elle a été prise ; son effet cesse sauf renouvellement demandé avant l'expiration de
ce délai200.

198Article 179 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

199 Article 180 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
200 Article 181 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

50
 SECTION II : LES PRIVILEGES SPECIAUX
Les créanciers titulaires de privilèges spéciaux ont, sur les meubles qui leur sont affectés
comme assiette par la loi, un droit de préférence qu'ils exercent, après saisie (article 226 de
l’Acte uniforme portant organisation des sûretés).
- Le droit de préférence s'exerce aussi, par subrogation, sur l'indemnité d'assurance du
meuble qui a péri ou disparu, tant qu'elle n'est pas payée201. Le vendeur a, ainsi sur le
meuble vendu, un privilège pour garantie du paiement du prix non payé, s'il est encore
en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le sous-acquéreur202. Le
bailleur d'immeuble a un privilège sur les meubles garnissant les lieux loués.
Ce privilège garantit, outre les dommages-intérêts qui pourraient lui être alloués, les créances
du bailleur contre le preneur pour les douze mois échus précédant la saisie et pour les douze
mois à échoir après celle-ci203.
- Le preneur ou toute personne qui, par des manœuvres frauduleuses, prive le bailleur de
son privilège totalement ou partiellement, commet une infraction pénale réprimée par
la loi nationale de chaque Etat Partie.
- En cas de déplacement des meubles sans son consentement, le bailleur peut encore
procéder à leur saisie et conserve son privilège sur eux s'il en a fait la déclaration de
revendication dans l'acte de saisie.
- Le transporteur terrestre a un privilège sur la chose transportée, pour tout ce qui lui est
dû à condition qu'il y ait un lien de connexité entre la chose transportée et la
créance204.
- Le travailleur d'un exécutant d'ouvrage à domicile a un privilège sur les sommes dues
par le donneur d'ouvrage pour garantir les créances nées du contrat de travail si celles-
ci sont nées de l'exécution de l'ouvrage205.
- Les travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux ont un privilège sur les
sommes restant dues à celles-ci pour les travaux exécutés, en garantie des créances
nées à leur profit à l'occasion de l'exécution de ces travaux.
- Les salaires dus aux travailleurs sont payés par préférence aux sommes dues aux
fournisseurs206.
- Le commissionnaire a sur les marchandises qu'il détient pour le compte du commettant
un privilège pour garantir ses créances nées du contrat de commission207.
- Celui qui a exposé des frais ou fourni des prestations pour éviter la disparition d'une
chose ou sauvegarder l'usage auquel elle est destinée a un privilège sur ce meuble208.

201 Article 182 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
202 Article 183 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
203 Article 184 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
204 Article 185 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
205Article 186 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
206 Article 187 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
207 Article 188 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
208Article 189 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

51
 TITRE III : LES HYPOTHEQUES

L’hypothèque est régie tant par des règles générales et spécifiques.

CHAPITRE I:
LES REGLES COMMUNES AUX HYPOTHEQUES
GÉNÉRALES
L'hypothèque est par définition l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable
appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à
condition qu'elles soient déterminées ou déterminables. Elle est légale, conventionnelle ou
judiciaire209.
Les règles applicables aux hypothèques conventionnelles s'appliquent également aux
hypothèques forcées210. Seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent, en principe,
faire l'objet d'une hypothèque. Peuvent faire l'objet d'une hypothèque, par exemple:
1- les fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues, à
l'exclusion des meubles qui en constituent l'accessoire;
2- les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles de l’Etat Partie211.
L'hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles
affectés jusqu'à complet paiement et malgré la survenance d'une succession212. Ceux
qui n'ont sur l'immeuble qu'un droit soumis à condition, résolution, ou rescision
régulièrement publiées ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes
conditions, résolutions ou rescisions.
L’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage, si
elle a été consentie par tous les indivisaires. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet
que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti de l’immeuble
indivis ou, lorsque l'immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la
licitation.
L’hypothèque d’une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis ne conserve son effet
que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces
immeubles indivis ; elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement, sans être
limitée à la quote-part qui appartenait à l’indivisaire qui l’a consentie ; lorsque l’immeuble est
licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation213.
Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d'hypothèque doit être inscrit conformément
aux règles de publicité édictées par l’Etat Partie où est situé le bien grevé et prévues à cet
effet.
L'hypothèque régulièrement publiée prend rang du jour de l'inscription. Lorsque le droit réel
immobilier, objet de l'hypothèque, consiste en un démembrement du droit de propriété tel que
l'usufruit, le droit de superficie, le bail emphytéotique ou le bail à construction, l'inscription de

209 Article 190 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
210Article 191 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
211Article 192 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
212 Article 193 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
213 Article 194 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

52
l'hypothèque doit également être notifiée, par acte extrajudiciaire, au propriétaire, au
tréfoncier ou au bailleur214.
L'inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu'à une date devant
être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente ans au jour de la
formalité, sauf disposition contraire d'une loi nationale. Son effet cesse si elle n'est pas
renouvelée, avant l'expiration de ce délai, pour une durée déterminée. Il en va de même
lorsque l'hypothèque a été constituée pour une durée indéterminée215.
L'hypothèque confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Le droit de
préférence s'exerce selon les dispositions de l'article 225 de l’Acte uniforme pour garantir le
principal, les frais et trois ans d'intérêts au même rang, sauf à prendre des inscriptions
particulières portant hypothèques à compter de leurs dates pour les intérêts autres que ceux
conservés par l'inscription initiale.
Le droit de préférence s'exerce également, par subrogation, sur l'indemnité d'assurance de
l'immeuble sinistré216.
A moins qu'il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les
règles de la saisie immobilière, auxquelles la convention d'hypothèque ne peut déroger, le
créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l'immeuble lui demeure en
paiement. Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l'immeuble constitue la résidence
principale du constituant217.
A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment
immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l'immeuble hypothéqué
ne soit pas à usage d'habitation, il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le
créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. A l'issue d'un délai de trente jours
suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le
créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes
requises par chaque État Partie en matière de transfert d'immeuble218.
Dans ces cas susmentionnés, l'immeuble doit être estimé par expert désigné amiablement ou
judiciairement. Si sa valeur excède le montant de la créance garantie, le créancier doit au
constituant une somme égale à la différence. S'il existe d'autres créanciers hypothécaires, il la
consigne. Toute clause contraire est réputée non écrite219.
Tout acte relatif à une hypothèque et portant transmission, changement de rang, subrogation,
renonciation, extinction, est établi, selon la loi nationale du lieu de situation de l'immeuble,
par acte notarié ou par acte sous seing privé suivant un modèle conforme aux règles de l’Etat
Partie concerné et publié comme l'acte par lequel cette hypothèque est consentie ou
constituée.
L'extinction de l'hypothèque conventionnelle ou judiciaire résulte : de l'extinction de
l'obligation principale; de la renonciation du créancier à l'hypothèque; de la péremption de
l'inscription attestée, sous sa responsabilité, par le conservateur du registre de la publicité
immobilière, cette attestation devant mentionner qu'aucune prorogation ou nouvelle

214 Article 195 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
215 Article 196 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
216 Article 197 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
217 Article 198 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
218 Article 199 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
219 Article 200 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

53
inscription n'affecte la péremption; de la purge des hypothèques résultant du procès-verbal de
l'adjudication sur expropriation forcée et du paiement ou de la consignation de l'indemnité
définitive d'expropriation pour cause d'utilité publique220.
L'hypothèque est radiée selon les règles de publicité de l’Etat Partie où est situé le bien grevé.
En cas de refus du créancier d'y consentir ou du conservateur de procéder à la radiation de
l'hypothèque, le débiteur ou l'ayant-droit de celui-ci peut obtenir mainlevée judiciaire de cette
sûreté. La décision judiciaire de mainlevée prononcée contre le créancier ou ses ayants-droit
et passée en force de chose jugée oblige le conservateur à procéder à la radiation221.

NB : Les privilèges sont des droits que les parties peuvent soulever ou que le
juge peut évoquer au cours d’un procès au profit d’un créancier. On s’en sert
lorsque la relation contractuelle ne contenait pas une sûreté réelle déjà choisie
par les contractants.

220Article 201 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

221Article 202 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

54
 CHAPITRE II : LES REGLES SPECIFIQUES AUX
IMMEUBLES : LES GARANTIES IMMOBILIERES

L’hypothèque est une garantie qui pèse sur un immeuble. Elle n’intervient que si, en général,
le débiteur n’a pas un bien meuble de grande valeur susceptible de garantir le paiement de sa
créance. Lorsqu’elle relève de la volonté des parties, on parle d’hypothèque conventionnelle.
Dans le cas contraire, on parle d’hypothèque forcée.

SECTION I : LES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES

L'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit
réel immobilier régulièrement inscrit et capable d'en disposer. L'hypothèque peut être
consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci-après :
1- celui qui ne possède pas d'immeubles présents et libres ou qui n'en possède pas en
quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu'il
acquerra par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur
acquisition;
2- celui dont l'immeuble présent assujetti à l'hypothèque a péri ou subi des dégradations
telles qu'il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans
préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement;
3- celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds
d'autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national peut hypothéquer les
bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en
cas de destruction de ceux-ci, l'hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles
constructions édifiées au même emplacement222.
L'hypothèque conventionnelle doit être consentie pour une somme déterminée ou au moins
déterminable en principal et portée à la connaissance des tiers par l'inscription de l'acte. Le
débiteur aura droit, s'il y a lieu, par la suite, de requérir la réduction de cette somme en se
conformant aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet223.
L'hypothèque conventionnelle est consentie, selon la loi nationale du lieu de situation de
l'immeuble:
- par acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l'autorité
administrative ou judiciaire habilitée à faire de tels actes ;
- ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la
propriété foncière.
La procuration donnée à un tiers pour constituer une hypothèque en la forme notariée doit être
établie en la même forme224. Tant que l'inscription n'est pas faite, l'acte d'hypothèque est
inopposable aux tiers et constitue, entre les parties, une promesse synallagmatique qui les
oblige à procéder à la publicité225. La publication de l'hypothèque conventionnelle

222Article 203 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

223 Article 204 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
224Article 205 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
225 Article 206 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

55
garantissant un prêt à court terme peut être différée pendant un délai maximum de quatre-
vingt dix jours sans que le créancier perde le rang qui lui est acquis.
Pour cela, le créancier devra se conformer aux dispositions spécialement édictées à cet effet
par les règles de publicité concernant les hypothèques garantissant les prêts à court terme,
prévues par la loi nationale du lieu de situation de l'immeuble226. L'hypothèque consentie pour
sûreté d'une ouverture de crédit à concurrence d'une somme déterminée à fournir prend rang à
la date de sa publication sans égard aux dates successives de l'exécution des engagements pris
par le fournisseur du crédit227.

SECTION II : LES HYPOTHÈQUES FORCÉES

L'hypothèque forcée est celle qui est conférée, sans le consentement du débiteur, soit par la
loi, soit par une décision de justice. Les hypothèques forcées autres que celles prévues par le
présent Acte uniforme sont régies par les dispositions particulières de la loi nationale de
chaque Etat Partie228.

I- Les hypothèques forcées légales

L'hypothèque légale de la masse des créanciers prévue par l'Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif est inscrite dans le délai de dix
jours à compter de la décision judiciaire d'ouverture de la procédure collective à la requête du
greffier ou du syndic229.
Le vendeur, l'échangiste ou le copartageant peut exiger de l'autre partie à l'acte une
hypothèque sur les immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le paiement total
ou partiel du prix, de la soulte de l'échange ou des créances résultant du partage. A défaut de
stipulation d'hypothèque conventionnelle, le vendeur, l'échangiste ou le copartageant peuvent,
en vertu d'une décision de la juridiction compétente, obtenir l'hypothèque forcée sur lesdits
immeubles. L'action en résolution de l'acte de vente, d'échange ou de partage pour défaut de
paiement du prix ou de la soulte appartient au vendeur, à l'échangiste, ou au copartageant
titulaire d'une hypothèque conventionnelle ou forcée régulièrement publiée du fait même de
l'obtention de cette garantie et concurremment avec elle. Celui qui fournit les deniers pour
l'acquisition d'un immeuble vendu, échangé ou partagé, peut obtenir une hypothèque
conventionnelle ou forcée dans les mêmes conditions que le vendeur, l'échangiste ou le
copartageant dès lors qu'il est authentiquement constaté par l'acte d'emprunt que la somme
était destinée à cet emploi et, par la quittance du vendeur, de l'échangiste ou du copartageant,
que le paiement a été fait des deniers empruntés230.
Les architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou
reconstruire des bâtiments peuvent, avant le commencement des travaux, se faire consentir
une hypothèque conventionnelle ou obtenir, par décision judiciaire, une hypothèque forcée sur
l'immeuble ayant fait l'objet des travaux.

226Article 207 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

227 Article 208 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
228 Article 209 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
229 Article 210 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
230 Article 211 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

56
L'hypothèque est inscrite provisoirement pour le montant de la somme qui sera estimée due.
Cette inscription prend rang à sa date mais pour une période n'excédant pas un mois après
l'achèvement des travaux constaté par huissier. L'hypothèque conserve sa date si, dans le
même délai, par accord des parties ou par décision judiciaire, l'inscription devient définitive,
pour le tout ou partie seulement de la somme estimée due.
Celui qui fournit les deniers pour payer ou rembourser les architectes, entrepreneurs et autres
personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments peut obtenir une
hypothèque conventionnelle ou forcée dans les mêmes conditions que ces créanciers dès lors
qu'il est formellement constaté dans l'acte d'emprunt que la somme était destinée à cet emploi
et, par la quittance des architectes, entrepreneurs et autres personnes, que le paiement a été
fait des deniers empruntés231.

II- Les Hypothèques forcées judiciaires

Pour sûreté de sa créance, en dehors des cas prévus par les articles 210 à 212 de l’Acte
uniforme, le créancier peut être autorisé à prendre inscription provisoire d'hypothèque sur les
immeubles de son débiteur en vertu d'une décision de la juridiction compétente du domicile
du débiteur ou du ressort dans lequel sont situés les immeubles à saisir. La décision rendue
indique la somme pour laquelle l'hypothèque est autorisée. Elle fixe au créancier un délai dans
lequel il doit, à peine de caducité de l'autorisation, former devant la juridiction compétente
l'action en validité d'hypothèque conservatoire ou la demande au fond, même présentée sous
forme de requête à fin d'injonction de payer. Elle fixe, en outre, le délai pendant lequel le
créancier ne peut saisir la juridiction du fond. Si le créancier enfreint les dispositions de
l'alinéa précédent, la décision peut être rétractée par la juridiction qui a autorisé
l'hypothèque232.
La décision peut obliger le créancier à justifier, préalablement, de sa solvabilité suffisante ou,
à défaut, à donner caution par acte déposé au Greffe ou entre les mains d'un séquestre avec ou
sans obligation d'observer les règles concernant la réception des cautions233. La juridiction
compétente ne statue qu'à charge de lui en référer en cas de difficulté. Sa décision est
exécutoire sur minute, nonobstant opposition ou appel234. Le créancier est autorisé à prendre
une inscription provisoire d'hypothèque sur présentation de la décision contenant :
1- la désignation du créancier, son élection de domicile, le nom du débiteur ;
2- la date de la décision ;
3- la cause et le montant de la créance garantie en principal, intérêts et frais ;
4- la désignation, par le numéro du titre foncier, de chacun des immeubles sur lesquels
l'inscription a été ordonnée ; à défaut de titre foncier, sous réserve de l'application de
l'article 192 de l’Acte uniforme, la désignation des immeubles non immatriculés est
faite conformément aux dispositions des législations nationales spécialement prévues à
cet effet. Les dispositions de cet article n'excluent pas les formalités de publicité
prévues par la législation foncière235.

231Article 212 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

232 Article 213 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
233 Article 214 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
234 Article 215 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
235 Article 216 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

57
Le créancier doit notifier la décision ordonnant l'hypothèque judiciaire en délivrant
l'assignation en vue de l'instance en validité ou de l'instance au fond. Il doit également notifier
l'inscription dans la quinzaine de cette formalité. Il doit élire domicile dans le ressort de la
juridiction compétente ou de la conservation foncière236. Mainlevée ou réduction de
l'hypothèque peut être obtenue de la juridiction compétente qui l'a autorisée, statuant à bref
délai, contre consignation, entre les mains d'un séquestre par lui désigné, des sommes en
principal, intérêts et frais, avec affectation spéciale à la créance. La mainlevée ou la réduction
de l'hypothèque doit être demandée dans le mois de la notification de l'assignation en validité
ou de l'instance au fond. Lorsque la créance litigieuse a fait l'objet d'une décision passée en
force de chose jugée, les sommes séquestrées sont spécialement affectées, par privilège sur
tous autres, au paiement de la créance du poursuivant. Elles se trouvent frappées de saisie
conservatoire pendant la durée de la procédure237. La juridiction saisie peut, en tout état de
cause, avant même d'avoir statué sur le fond, ordonner une mainlevée totale ou partielle de
l'hypothèque si le débiteur justifie de motifs sérieux et légitimes. Dans le cas de péremption
d'instance, de désistement d'instance ou d'action, la mainlevée non consentie de l'inscription
provisoire est donnée par la juridiction qui a autorisé ladite inscription et la radiation est faite
sur dépôt de sa décision passée en force de chose jugée238.
Lorsqu'il est justifié que la valeur des immeubles est double du montant des sommes inscrites,
le débiteur peut faire limiter les effets de la première inscription sur les immeubles qu'il
indique à cette fin239. Si la créance est reconnue, la décision statuant sur le fond maintient en
totalité ou en partie l'hypothèque déjà inscrite ou octroie une hypothèque définitive. Dans les
six mois suivant le jour où cette décision a acquis l'autorité de la chose jugée, l'inscription de
l'hypothèque qui en résulte est requise conformément à la législation de l’Etat Partie où est
situé le bien grevé. Ce qui a été maintenu prend rang à la date de l'inscription provisoire ;
l'hypothèque prend rang à la date de l'inscription définitive. Faute d'inscription définitive dans
le délai fixé ci-dessus, ou si la créance n'est pas reconnue par une décision passée en force de
chose jugée, la première inscription devient rétroactivement sans effet et sa radiation peut être
demandée par toute personne intéressée, aux frais de l'inscrivant, à la juridiction qui a autorisé
ladite inscription240.

SECTION III : LES EFFETS DES HYPOTHÈQUES

Les effets des hypothèques sont les suivants :
- Dans le cas où l'immeuble hypothéqué devient insuffisant pour garantir sa créance, par
suite de destruction ou de dégradation, le créancier peut poursuivre le paiement de sa
créance avant le terme ou obtenir une autre hypothèque241.
- Le droit de suite s'exerce contre tout tiers détenteur de l'immeuble dont le titre est
publié postérieurement à l'hypothèque.

236 Article 217 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
237 Article 218 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
238 Article 219 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
239 Article 220 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
240 Article 221 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
241 Article 222 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

58
 -Bien que le tiers détenteur ne soit pas personnellement obligé à la dette, il peut
désintéresser le créancier poursuivant du montant intégral de sa créance, en capital,
intérêts et autres accessoires, en se subrogeant à lui242.
En somme, l' "hypothèque est une sûreté constituée sur un bien immeuble qui est affectée au
paiement d'une dette. L'hypothèque confère au créancier un droit de préférence et un droit de
suite lui permettant d'en poursuivre la vente en quelque main que le bien se trouve. Les droits
qu'elle confère sur un immeuble est applicables aux tiers dès sa publication. L'inscription
conserve le droit du créancier pendant un délai que fixe la loi, et à l'expiration duquel, si la
créance n'a pas été payée il devra la renouveler. A défaut d'accomplissement de la publicité
définitive d'une hypothèque judiciaire dans le délai prévu, la publicité provisoire est caduque
à la date du paiement, et dans ce cas, le créancier ne peut conserver les sommes qui lui ont été
payées en violation de la règle de l'égalité des créanciers chirographaires 243. L'hypothèque est
généralement consentie par le débiteur sur un de ses biens immeubles, mais elle peut aussi
porter sur un immeuble appartenant à un tiers qui s'est porté caution. Dans ce dernier cas le
cautionnement est dit "réel". Cette hypothèse n’est pas bien prise en compte par l’Acte
uniforme Ohada qui tient à distinguer clairement les sûretés personnelles des sûretés réelles.
Concernant les effets de l'expiration l'inscription hypothécaire sur le droit du créancier, selon
un arrêt de la Cour de cassation244, la péremption de l'inscription laisse subsister le droit
hypothécaire, et ne perdant pas les droits de préférence que lui confère l'acte de constitution
de l'hypothèque, son titulaire peut procéder à une nouvelle inscription, et ce, sans
l'intervention ou l'accord du débiteur. La dénonciation d'une inscription d'hypothèque
judiciaire provisoire interrompt la prescription245.
L'Ordonnance française n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés réforme le droit des
sûretés et a été, pratiquement et pleinement, adoptée à travers l’acte uniforme Ohada portant
organisation des sûretés de 2010. Une telle disposition simplifie la mainlevée et la procédure
de purge de l’hypothèque. L'article 255 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, prévoit que le
créancier ayant inscrit une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble de son débiteur
doit signifier à celui-ci, huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d'inscription, une
copie de l'ordonnance du juge ayant autorisé la mesure. Le défaut d'information des débiteurs
sur l'existence de l'inscription d'une hypothèque est sanctionné par la caducité de l'inscription,
de sorte qu'il est inutile d'en ordonner la mainlevée246.
Outre les hypothèques conventionnelles concédées par le débiteur dans un contrat, la loi a
institué des hypothèques légales crées par une disposition légale (article 2121 du Code civil et
suivants) et des hypothèques judiciaires édictées par un jugement (article 2123 du Code civil).
Ces dernières, sont la conséquence des jugements, soit contradictoires, soit par défaut,
définitifs ou provisoires, qui sont prononcés en faveur de celui qui les a obtenus. Elles sont
régies par les dispositions de la Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et par le décret d'application

242 Article 223 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

243 Chambre commerciale, 12 mai 2009, N° de pourvoi : 08-11421, Legifrance.

244 3e Civ. 25 avril 2007, BICC n°666 du 1er août 2007.

245 2e Civ. - 18 juin 2009, pourvoi n°08-15200, BICC n°713 du 15 décembre 2009 et Legifrance.
246 2ème Chambre civile 2 février 2012, pourvoi n°11-12308, BICC n°762 du 15 mai 2012 et Legifrance.

59
n°92-755 du 31 juillet 1992, relatifs aux mesures conservatoires provisoires247. L'hypothèque
judiciaire étant celle que la loi attache aux jugements de condamnation, elle découle de plein
droit d'un jugement ou d'un l'arrêt et n'est pas soumise aux dispositions de la loi n° 91-650 du
9 juillet 1991 et de son décret d'application du 31 juillet 1992, relatives aux mesures
conservatoires provisoires. Son inscription n'a pas besoin d'être confirmée dans le délai de
deux mois suivant le prononcé de la décision en exécution de laquelle elle a été inscrite248.
Dans le domaine du droit maritime, la loi n°67-5 du 3 janvier 1967 et le décret n°67-967 du
27 octobre 1967 sur le statut des navires réglementent les hypothèques maritimes et la saisie
des navires.

REMARQUE GENERALE: LA PROCEDURE DE DISTRIBUTION DES PRIX SUR SAISIE

La procédure de distribution du prix sur saisie est fixée par les règles régissant les voies
d'exécution sous réserve des dispositions qui suivent concernant l'ordre de distribution249.
Les deniers provenant de la réalisation des immeubles sont distribués dans l'ordre suivant :
1- aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien
vendu et à la distribution elle-même du prix ;
2- aux créanciers de salaires super-privilégiés ;
3- aux créanciers titulaires d'une hypothèque conventionnelle ou forcée et aux
créanciers séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son
inscription au registre de la publicité immobilière ;
4- aux créanciers munis d'un privilège général soumis à publicité chacun selon le rang
de son inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ;
5- aux créanciers munis d'un privilège général non soumis à publicité selon l'ordre
établi par l'article 180 de l’Acte uniforme ;
6- aux créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire lorsqu'ils sont
intervenus par voie de saisie ou d'opposition à la procédure.
En cas d'insuffisance de deniers pour désintéresser les créanciers désignés aux 1°), 2°), 5°)
et 6°) du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent à la distribution dans la
proportion de leurs créances totales, au marc le franc250. Sans préjudice de l'exercice d'un
éventuel droit de rétention ou d'un droit exclusif au paiement, les deniers provenant de la
réalisation des meubles sont distribués dans l'ordre suivant :
1- aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien
vendu et à la distribution elle-même du prix ;
2- aux créanciers de frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dans
l'intérêt des créanciers dont le titre est antérieur en date ;
3- aux créanciers de salaires super-privilégiés ;
4- aux créanciers garantis par un privilège général soumis à publicité, un gage, ou un
nantissement, chacun à la date de son opposabilité aux tiers ;

247 1ère Chambre civile 14 mars 2012, pourvoi n°10-28143, LexisNexis et Legifrance.
248 Chambre civile 14 mars 2012 pourvoi n°10-28143, BICC n°764 du 15 juin 2012 et Legifrance.
249 Article 224 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.
250 Article 225 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

60
 5- aux créanciers munis d'un privilège spécial, chacun suivant le meuble sur lequel
porte le privilège ; en cas de conflit entre créances assorties d'un privilège spécial
sur le même meuble, la préférence est donnée au premier saisissant ;
6- aux créanciers munis d'un privilège général non soumis à publicité selon l'ordre
établi par l'article 180 du présent Acte uniforme;
7- aux créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire lorsqu'ils sont
intervenus par voie de saisie ou d'opposition à la procédure de distribution.
En cas d'insuffisance de deniers pour désintéresser les créanciers désignés aux 1°), 2°),3°),
6°) et 7°) du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent à la distribution dans la
proportion de leurs créances totales, au marc le franc251.

CONCLUSION
Le particulier qui veut réaliser un projet (achat d’une voiture, mariage, construction ou achat
d’un immeuble, par exemple) que ses ressources actuelles ne couvrent pas en totalité, cherche
à emprunter. Or tout emprunt d’argent doit être remboursé. Ainsi, les suretés se présentent
comme étant des moyens efficaces de garanties d’accès et de remboursement du crédit. Parce
que les sûretés permettent d’accéder au crédit en rassurant le prêteur (créancier) de la capacité
de remboursement de l’emprunteur (débiteur). Les banques ne financent que les clients
capables de leur accorder des garanties, c’est-à-dire des suretés susceptibles de les protéger
contre les cas d’insolvabilité de leurs clients. Leur étude s’avère par conséquent importante en
vue de permettre non seulement leur connaissance mais leur promotion. Ce qui permettra un
recours constant auxdits moyens dont l’usage se fera également conformément à la
législation.

251 Article 226 de l’Acte Uniforme OHADA portant droit des sûretés.

61
 DEUXIEME PARTIE :
LES TECHNIQUES DE LA PRATIQUE
DES SURETES

62
Une chose est de connaître les différents types de suretés prévues par l’Acte
Uniforme OHADA, une autre chose est de savoir comment elles interviennent
en pratique. Il faut le préciser, les suretés ne sont pas les seuls moyens
permettant de garantir les obligations contractuelles. Elles font partie d’un
ensemble très vaste appelé les « garanties ». Celle-ci désigne « l’action ou
moyen de garantir quelque chose à quelqu'un ; résultat de cette action impliquant
la responsabilité qui en découle ». En tant que moyen de garantir. La garantie est
l’action de donner, obtenir une garantie. Elle est synonyme d’assurance, caution,
gage, sûreté(s).
Alors, la pratique nous conduit à alterner ou associer les suretés et les autres
garanties pour assurer la bonne exécution des obligations contractuelles. Dans ce
cas, il y a lieu de chercher à cerner la relation entre les suretés et les garanties
ordinaires (Chapitre I). Après quoi, la pratique nous oblige à analyse de plus
près l’intégration des suretés et garanties dans les contrats (Chapitre II), car sans
contrat, pas de garantie et sans garantie, le contrat devient un risque inutile.
Enfin, il est important de cerner le contentieux des suretés en voyant comment le
juge analyse les suretés une fois qu’il est saisi (Chapitre III). L’ensemble de ces
éléments permet une approche évolutive du droit des suretés pour sa meilleure
compréhension.

63
 CHAPITRE II :
LES SURETES ET LES GARANTIES :
UNE COEXISTENCE INDISPENSABLE

64
Une analyse doctrinale du rapport entre suretés et garanties mérite d’abord
d’être effectuée (Section I) avant que l’on ne montre le champ d’intervention des
garanties qui se développent dans les contrats intuitu personae (Section II).

65
 SECTION I :
ETUDE COMPAREE DES SURETES
ET DES GARANTIES

66
 Introduction

1. Du droit des sûretés au droit des garanties. – Les garanties

sont des institutions qui ont pour objet de protéger les créanciers
contre les risques du crédit, principalement celui de l’insolvabilité
de leurs débiteurs.
Les principales garanties sont les sûretés mais d’autres procédés
tendent aux mêmes fins et peuvent donc aussi être utilisés par les
créanciers.
La catégorie des sûretés est fermée. Celle des garanties ne l’est
pas. Le nombre et l’importance des garanties ne cessent donc de croî-
tre. Le droit des sûretés tend ainsi à devenir le droit des garanties.
Les garanties personnelles consistent dans l’adjonction d’un ou
plusieurs débiteurs au débiteur principal pour la même dette. Les
créanciers disposent ainsi d’un droit de poursuite contre une ou plu-
sieurs personnes autres que le principal obligé. Le cautionnement est
la sûreté personnelle par excellence.
Les garanties réelles consistent dans l’affectation spéciale d’un
ou plusieurs biens au paiement de la dette. Le gage, le nantissement,
l’hypothèque, le privilège, la propriété-garantie sont les principales
d’entre elles.
Le droit des garanties forme avec le droit bancaire et le droit des
procédures collectives le droit du crédit. Il est artificiel d’isoler cha-
cune des disciplines composant le droit du crédit tant les liens les
unissant sont nombreux. Les garanties sont consenties lors de la four-
niture de crédits. Elles sont très souvent mises en œuvre lorsque le
débiteur est soumis à une procédure de traitement de ses difficultés.
Seules des exigences pédagogiques et des contraintes éditoriales jus-
tifient donc un morcellement de l’étude du droit du crédit.
Les garanties sont nécessaires à tout créancier qui entend se pro-
téger contre les risques du crédit (§ 1).
Elles reposent sur un petit nombre de mécanismes ancestraux qui
n’ont cessé d’être adaptés ou perfectionnés. C’est ce que révèle leur
histoire (§ 2).
12 Sûretés et garanties du crédit

Les garanties ne cessent de se multiplier. Un tel foisonnement

impose des classifications (§ 3). Il justifierait l’énoncé de principes
directeurs. En l’absence de dispositions communes à l’ensemble des
garanties dans le Code civil, il revient à la doctrine de les recher-
cher (§ 4).

§ 1. Raisons d’être des garanties

2. Les risques du crédit. – Un prêteur ne peut se contenter de

faire confiance. Il a besoin de garanties car il s’expose à des risques
importants1.
Le premier est celui de l’insolvabilité de son débiteur.
Le second risque est celui lié à l’immobilisation de la créance en
cas de retard pris par le débiteur pour exécuter son obligation.
Avec la crise économique ces risques sont devenus considérables.
Or, dans le même temps, il est de plus en plus important pour les
particuliers et les entreprises d’avoir accès au crédit. Garanties et cré-
dit forment donc un couple indissociable2.
Le développement des premières est parallèle à l’essor constant
du second.
L’utilité des garanties pourrait être moindre si la situation du
créancier chirographaire était satisfaisante. Mais tel n’est pas le cas.
3. Sort du créancier chirographaire. – Le sort du créancier chi-
rographaire n’est guère enviable. Il se déduit de l’application de deux
dispositions fondamentales : les articles 2284 et 2285 du Code civil.
L’article 2284 énonce que « quiconque s’est obligé personnelle-
ment est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers
et immobiliers présents et à venir ». Le créancier chirographaire a
donc un droit de gage général sur les biens de son débiteur. Il est
en droit de saisir tout bien faisant partie du patrimoine pour se
faire payer. Mais l’article 2285 énonce que « les biens du débiteur
sont le gage commun des créanciers et que le prix s’en distribue
entre eux par contribution ». Le créancier chirographaire doit donc
subir la loi du « concours » entre les différents créanciers.

1. M. BOURASSIN, L’efficacité des garanties personnelles, LGDJ, 2006, préf.

M.-N. JOBART-BACHELLIER.
2. Ce lien explique le titre d’une chronique restée célèbre, L.-M. MARTIN, « Sûretés
traquées crédit détraqué », Banque et droit, 1975, 11335.
Introduction 13

La situation du créancier chirographaire peut être aggravée si le

débiteur a déclaré certains de ses biens insaisissables ou s’il a consti-
tué un patrimoine d’affectation grâce à la fiducie ou au statut de
l’EIRL. Lorsque plusieurs créanciers saisissent un même bien, ils doi-
vent en conséquence s’en partager le prix entre eux.
La protection du créancier chirographaire par le droit commun des
obligations est insuffisante. L’action oblique consacrée par l’arti-
cle 1166 du Code civil permet aux créanciers d’exercer tous les droits
et actions de leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusive-
ment attachés à la personne.
L’action paulienne de l’article 1167 du Code civil permet au
créancier d’attaquer les actes faits par le débiteur en fraude de ses
droits. Si la fraude est établie, l’acte est déclaré inopposable au créan-
cier qui a exercé l’action.
Le créancier peut enfin exercer l’action en simulation prévue par
l’article 1321 du Code civil. L’action permet de faire rentrer dans le
patrimoine du débiteur, les biens que ce dernier a fictivement fait sor-
tir de son patrimoine.
En aucun cas, ces mécanismes ne confèrent au créancier une
cause de préférence. Ils ne font que renforcer son droit de gage
général.
En raison de ces principes, tout créancier ne peut donc être payé
de l’intégralité de sa créance dès lors que la valeur des biens compo-
sant le patrimoine de son débiteur est inférieure au montant total de
ses engagements.
Le créancier normalement diligent a donc intérêt à se faire
consentir une garantie s’il n’en bénéficie pas de plein droit. Cepen-
dant l’existence de garanties en elle-même est-elle légitime ?
4. Légitimité du droit des garanties. – En apparence tout au
moins le droit des garanties semble heurter un principe fondamental
de notre droit : celui de l’égalité entre les créanciers. Par hypothèse,
en effet, un créancier tente de se faire payer au détriment des autres.
Un droit sans garanties pourrait donc sembler plus satisfaisant3.
Tous les créanciers seraient alors traités également. Cette idée est
séduisante mais n’est guère réaliste. Il faudrait en effet que les créan-
ciers qui tirent aujourd’hui le plus grand bénéfice de la situation
actuelle (le Trésor, le fisc, l’Urssaf) acceptent de redevenir chirogra-
phaires. Les pays qui ont ainsi réussi à faire disparaître les causes de
préférence sont peu nombreux.

3. Ch. MOULY, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », Études

Roblot, LGDJ, 1984, p. 529.
14 Sûretés et garanties du crédit

Plus fondamentalement, il a été démontré que le droit des garan-

ties n’est pas véritablement contraire au principe d’égalité entre les
créanciers4. Ce principe qui sert de justification à beaucoup de règles
signifie seulement que les créanciers placés dans la même situation
doivent être traités de manière égalitaire. Il n’interdit nullement de
réserver un sort différent à des créanciers ayant une situation juri-
dique différente ; il ne s’oppose pas plus à ce que des créanciers
soient de simples chirographaires et que d’autres soient titulaires de
sûretés. Le recours à des garanties est donc légitime. Encore faut-il
que les mécanismes utilisés à cette fin répondent parfaitement aux
exigences du crédit. Or, celles-ci sont nombreuses. Toute garantie
doit donc être appréciée au regard de différents critères.
5. Critères d’appréciation d’une garantie. – Une garantie n’est
pas satisfaisante par le seul fait qu’elle est simple et peu coûteuse à
constituer. Elle ne l’est que si elle préserve les intérêts des créanciers,
de leur débiteur et des tiers concernés (qu’il s’agisse d’autres créan-
ciers ou de tiers acquéreurs de biens offerts en garantie).
La garantie est satisfaisante pour un créancier si elle le protège
bien contre le risque d’insolvabilité de son débiteur principal. Le
créancier doit donc avoir la certitude de l’emporter sur les autres
créanciers susceptibles de venir en concurrence avec lui. La garantie
doit aussi le protéger contre le risque d’immobilisation de la créance.
Sa mise en œuvre doit donc être rapide.
Pour un débiteur, toute garantie est une contrainte. Celle-ci doit
cependant demeurer supportable. Le débiteur ne doit donc pas être
privé de l’usage des biens nécessaires à son activité professionnelle
ou à son habitation. Il est également souhaitable que la constitution
de la garantie n’entraîne pour lui aucun gaspillage du crédit. Autre-
ment dit, le propriétaire d’un bien doit pouvoir obtenir un crédit cor-
respondant à la valeur de réalisation de celui-ci. Plusieurs créanciers
doivent donc pouvoir se faire consentir des garanties sur un
même bien.
Les tiers sont également directement concernés par les garanties.
En leur qualité de créancier, ils ont tout intérêt à connaître l’existence
des garanties consenties par leur débiteur car c’est un indice de sa
solvabilité. Lorsqu’ils sont également bénéficiaires de garanties, ils
doivent pouvoir connaître l’existence des créanciers ayant des droits
concurrents.

4. M. CABRILLAC, « Les ambiguïtés de l’égalité entre les créanciers », Mélanges Bre-

ton et Derrida, p. 31.
Introduction 15

Aucune garantie ne satisfait l’ensemble de ces exigences. Il faut

peut-être y voir l’une des raisons de leur multiplication. Notre droit
de garanties reste encore trop marqué par son histoire.

§ 2. Histoire du droit des garanties

6. Un droit cyclique. – Le droit des garanties s’est développé par

strates successives. Il est en effet toujours plus facile pour le législa-
teur de créer de nouvelles garanties que d’en supprimer.
Chaque garantie a sa période de gloire. Son utilisation est fonction
de la portée qui lui est reconnue à une époque donnée. Des sûretés
sont ainsi tombées en désuétude. D’autres connaissent une nouvelle
jeunesse. Le droit des garanties est de ce fait en constant renouvel-
lement.
La diversité des garanties ne doit cependant pas faire illusion. Les
techniques fondamentales permettant à un créancier de se garantir
sont en nombre limité. Ces sûretés modèles étaient reconnues en
1804 (A). Le panorama des garanties est par la suite resté longtemps
figé avant de connaître un profond bouleversement à l’époque
contemporaine (B).

A Les sûretés modèles

7. Importance du droit romain. – Les principales sûretés ont été
imaginées ou perfectionnées par les juristes romains. Le constat vaut
aussi bien pour les sûretés personnelles que pour les sûretés réelles.
Le cautionnement, sûreté personnelle par excellence, est connu du
droit romain. La solidarité familiale, très forte à cette époque, permet-
tait de rendre des éléments d’un groupe responsables de la défaillance
de l’un d’entre eux. En droit romain, le cautionnement est un ser-
vice d’ami.
Notre droit des sûretés réelles doit également beaucoup au droit
romain. Il lui emprunte ses principales institutions.
La fiducie semble avoir été la première sûreté réelle à avoir été
consacrée. La propriété d’un bien du débiteur est alors transférée à
son créancier. Ce dernier s’engage à retransférer la propriété du bien
une fois que le débiteur a exécuté son obligation. Cette sûreté pré-
sente cependant deux inconvénients majeurs. D’une part, le créancier
peut aliéner le bien en méconnaissance des droits du débiteur. D’au-
tre part, la technique du double transfert est assez lourde.
16 Sûretés et garanties du crédit

Cette garantie primitive allait être remplacée par deux autres sûre-
tés : le gage et l’hypothèque.
Le gage, ou « pignus », a été la sûreté la plus utilisée à l’époque
romaine. Le débiteur transfère alors à son créancier la simple posses-
sion de l’un de ses biens. Il en reste propriétaire. Le débiteur retrouve
la possession de son bien une fois qu’il a exécuté son obligation. Le
gage peut porter sur un meuble ou un immeuble. Dans ce dernier cas,
il est connu sous le nom d’antichrèse. L’exigence de dépossession
constitue toutefois une contrainte difficilement supportable lorsque
le bien est utile au débiteur.
L’hypothèque, à la différence du gage, ne nécessite aucune dépos-
session. Les juristes romains ont redécouvert cette sûreté d’origine
grecque. Elle est utilisée pour les immeubles.
Enfin le droit romain a consacré les privilèges qui sont des droits
reconnus à certains créanciers en raison de la qualité de leur créance.
Le bénéficiaire se voit alors reconnaître un droit de préférence sur
l’ensemble des biens de son débiteur ou sur certains d’entre eux.
À l’apogée du droit romain, le droit des sûretés, dans ses princi-
pales composantes, était donc né.
8. L’Ancien droit. – L’Ancien droit est une période de régression
de la technique juridique. Le droit des sûretés n’échappe pas à la
règle. Les principales sûretés romaines sont ignorées à l’exception
de la plus fruste d’entre elles, la fiducie, qui est à nouveau pratiquée.
9. Le Code civil. – Les rédacteurs du Code civil devaient large-
ment s’inspirer du droit romain, aussi bien pour les dispositions
consacrées au cautionnement que pour celles relatives aux sûretés
réelles. Seule la fiducie n’est pas consacrée. La technique est en
effet considérée comme archaïque.
Chacune des sûretés a alors des caractères propres qui en font un
modèle.
Le cautionnement est la seule sûreté personnelle reconnue. Elle se
distingue par le caractère accessoire de l’engagement de la caution.
Le nantissement est une sûreté avec dépossession. Lorsqu’il a
pour assiette un meuble, il est désigné sous le nom de gage. Lorsqu’il
porte sur un immeuble, c’est l’appellation d’antichrèse qui est
retenue.
L’hypothèque est une sûreté sans dépossession. Elle a pour
assiette des immeubles.
Enfin, des privilèges sont reconnus par la loi à des créanciers en
raison de leur qualité pour la garantie du paiement de certaines
créances.
Introduction 17

B Évolution contemporaine
10. Tendances contradictoires. – De 1804 à aujourd’hui le droit
des garanties s’est profondément transformé5. Il est vrai que les fac-
teurs d’évolution sont nombreux. Dans un premier temps, il a fallu
tenir compte de l’apparition de nouveaux biens. Puis, des conséquen-
ces ont été déduites de l’emprise du droit des procédures collectives
sur le droit des sûretés. Aujourd’hui, il apparaît que le système de
garanties peut influer sur la distribution du crédit. Ainsi la réforme
de l’hypothèque doit favoriser la distribution du crédit à la consom-
mation.
Quatre périodes peuvent être distinguées. La première se caracté-
rise par le perfectionnement constant des sûretés modèles consacrées
par le Code civil (1). Cette période a semble-t-il pris fin en 1980. À
partir de cette date, les sûretés classiques perdirent une part de leurs
intérêts pour les créanciers (2) et ceux-ci cherchèrent des garanties de
substitution (3). Il en est résulté une régression et un éclatement de
notre droit des garanties. La réforme du droit des sûretés qui devait
permettre une clarification de notre droit n’atteint que partiellement
cet objectif (4).

1. Perfectionnement des sûretés modèles

11. Développement des sûretés sans dépossession. – Le perfec-
tionnement des sûretés modèles s’est traduit au cours du XXe siècle
par la multiplication des sûretés mobilières sans dépossession.
Le législateur a en effet encouragé le développement du crédit
nécessaire au financement de biens utilisés par le constituant tels
que l’outillage, le matériel ou les véhicules. Des sûretés ont égale-
ment été créées pour tenir compte de l’apparition des biens incorpo-
rels tels le fonds de commerce, ou les droits de propriété industrielle.
Les sûretés mobilières qui sont alors créées sont qualifiées par le
législateur de gage, d’hypothèque ou de nantissement, ce qui est
source de confusion. La qualification retenue ne commande plus

5. HOUIN, « L’évolution du droit des sûretés », RJC 1982, nº spécial, L’évolution des
sûretés, p. 3 ; Y. CHARTIER, « Rapport de synthèse du colloque consacré à l’évolution du
droit des sûretés », RJC 1982 ; L. AYNÈS, Rapport de synthèse, Congrès des Notaires. –
V. également les travaux du colloque de la Feduci consacré aux sûretés, 1984, les travaux
du congrès de l’Association H. CAPITANT, Journées portugaises, 1996, sp.
M. GRIMALDI, « Problèmes actuels des sûretés réelles » ; L. AYNÈS, Problèmes actuels
des sûretés personnelles ; Ph. SIMLER, Rapport de synthèse ; P. CROCQ, « L’évolution
des garanties du paiement, de la diversité à l’unité », Mélanges Mouly, t. 2, p. 317 ;
« L’actualité du droit des sûretés », LPA, 17 juin 1998.
18 Sûretés et garanties du crédit

nécessairement la soumission à un régime juridique donné. Des

hypothèques peuvent ainsi avoir pour assiette des meubles (v. infra,
nos 533 et s.).
12. Publicité des sûretés. – La réforme de la publicité foncière
intervenue en 1955 a également largement contribué au perfectionne-
ment des sûretés réelles. À cette occasion, le législateur a en effet sou-
mis à publicité des hypothèques et des privilèges qui jusqu’alors
étaient occultes.
La réforme de la publicité foncière a cependant été une occasion
manquée pour refondre l’ensemble de notre droit des sûretés réelles.
Le législateur n’a pas soumis l’ensemble des privilèges à publicité. Il
n’en a pas profité pour réduire leur nombre.

2. Phase de déclin des sûretés modèles

13. Crise du cautionnement. – Les années 1980 furent celles
d’une désaffection des créanciers pour les sûretés modèles, qu’il
s’agisse du cautionnement ou des sûretés réelles classiques.
Une crise du cautionnement a ainsi pu être décelée. Pendant une
période d’une dizaine d’années, les juges feront en effet preuve d’un
excès de bienveillance à l’égard des cautions.
Celles-ci s’opposèrent alors quasi systématiquement aux poursui-
tes des créanciers, ce qui était facile en raison des nombreux moyens
de défense qui leur étaient reconnus.
Les créanciers devaient donc souvent attendre plusieurs années
pour obtenir paiement de ce qui leur était dû. Le cautionnement ne
les protégeait donc plus du risque d’immobilisation de leurs créances.
Par un phénomène de réaction bien compréhensible, les créanciers
devaient rechercher des garanties protégeant mieux leurs intérêts. Ils
firent alors souscrire par les garants des engagements indépendants
leur interdisant par là même de se prévaloir des droits appartenant
au débiteur principal (v. infra, nº 334).
14. Le laminage des droits des titulaires de sûretés réelles. –
Les sûretés réelles modèles furent quant à elles gravement affectées
par l’évolution du droit des procédures collectives6.
Pendant longtemps, le droit des procédures collectives a eu pour
seule fonction un règlement collectif et organisé des créanciers.

6. « Sûretés et procédures collectives », Morceaux choisis, Rapport de synthèse

de C. SAINT-ALARY-HOUIN, LPA, 20 septembre 2000, p. 40.
Introduction 19

Mais depuis 1967, il doit aussi favoriser la survie des entreprises

en difficultés. Cette finalité est même clairement affirmée par l’arti-
cle 1 de la loi du 25 janvier 1985. Pour réaliser cet objectif, le légis-
lateur impose des sacrifices aux créanciers, qu’ils soient ou non titu-
laires de sûretés. Les créanciers doivent accepter des remises,
consentir des délais. Ils sont soumis au principe de la suspension
des poursuites individuelles, ce qui leur interdit de mettre en jeu
leur sûreté. La loi de 1985 a ainsi réalisé une véritable traque des
sûretés classiques. Dans une moindre mesure, la loi du 31 décembre
1989 sur le surendettement des particuliers a eu les mêmes effets.
Ces lois récentes ne limitaient cependant que les prérogatives des
titulaires de sûretés modèles, qu’il s’agisse de gages, d’hypothèques
ou de privilèges. Rien n’interdisait donc aux créanciers de rechercher
d’autres garanties. Ils n’allaient pas s’en priver.

3. Recherche de garanties de substitution

15. Foisonnement des garanties. – Qu’il s’agisse de garanties
personnelles ou de garanties réelles, la quête de garanties de substitu-
tion aux sûretés modèles devait se révéler fort riche7.
Pour remplacer le cautionnement, les créanciers devaient recher-
cher ou imaginer des mécanismes leur conférant un droit contre le
garant plus fort que celui susceptible d’être exercé contre la caution.
La délégation imparfaite, l’engagement solidaire, les garanties indé-
pendantes satisfont cette exigence. Dans tous ces cas, le garant est
privé du droit d’opposer au créancier les exceptions dont peut se pré-
valoir le débiteur principal.
Des solutions de substitution aux sûretés réelles classiques furent
aussi trouvées grâce au droit de rétention, à la réserve de propriété, et
à l’aliénation fiduciaire. Toutes ces garanties ont un point commun.
Le créancier se réserve la possession ou la propriété d’un bien, ce qui
lui permet d’éviter les conséquences de l’ouverture d’une procédure
collective. Il a ainsi l’assurance d’être payé, n’ayant pas à craindre la
concurrence avec d’autres créanciers. Cette recherche de mécanismes
conférant aux créanciers une situation d’exclusivité est une des
caractéristiques majeures de l’évolution contemporaine du droit des
garanties. Le droit de propriété peut ainsi apparaître comme la reine

7. P. ANCEL, « Nouvelles sûretés pour créanciers échaudés », JCP E 1989, Cah. dr.
entr., suppl. nº 5.
20 Sûretés et garanties du crédit

des sûretés8 alors que ce rôle a été dévolu à l’hypothèque puis au

cautionnement.
Le développement de ces garanties de substitution a largement
contribué au renouvellement du droit des sûretés. Il est également
un facteur de complexité et d’incertitude. L’apparition d’une garantie
nouvelle suscite en effet toujours des difficultés. Il faut rechercher ce
qui la distingue des autres sûretés, ce qui pose un problème de quali-
fication. Ensuite, il convient de s’interroger sur la validité de la tech-
nique utilisée. Les solutions de substitution sont en effet imaginées
dans le seul but de faire échec aux principes gouvernant les sûretés
traditionnelles jugés trop protecteurs des intérêts du débiteur. Enfin,
le régime même de la garantie doit souvent être précisé.
Un tel développement des garanties de substitution ne pouvait
cependant se poursuivre sans limites. Toute la politique légale et
jurisprudentielle de protection des cautions et des entreprises se trou-
vait mise en échec. Une réaction légale et jurisprudentielle était donc
inévitable pour réhabiliter les sûretés classiques.

4. Réforme du droit des garanties

16. Processus de réforme. – La réforme du droit des garanties
s’imposait. Le droit français était devenu trop complexe, peu lisible.
Son éclatement entre divers codes le rendait difficilement accessible.
Il ne répondait plus toujours à l’attente des créanciers9.
La réforme s’opère cependant dans le plus grand désordre10.
Une première source d’évolution est liée à l’importante loi du
26 juillet 2005 réformant le droit des procédures collectives. Ce
texte modifie ainsi notablement les règles de poursuite des garants
d’une entreprise en difficultés. Il est cependant tout à fait regrettable
que le législateur ait choisi de dissocier la réforme du droit des sûre-
tés de celle du droit des procédures collectives. Une occasion unique
vient ainsi d’être manquée de conférer une cohérence à l’ensemble du
droit français du crédit.
Le principal facteur d’évolution est cependant constitué par la
réforme du droit des sûretés. Celle-ci ne s’est pas elle non plus réali-
sée dans les meilleures conditions.

8. A. CERLES, « La propriété, reine des sûretés », Mélanges M. Vasseur, p. 39 ;

P. CROCQ, op. cit., note 5.
9. M. GRIMALDI, « Exposé des motifs du projet de réforme présenté », RDC juillet
2005, p. 783 ; « Vers la réforme des sûretés », RJC 2005, 467.
10. D. LEGEAIS, « La réforme du droit des garanties ou l’art de mal légiférer », Mélan-
ges Ph. Simler, Dalloz-Litec, 2006, p. 367 ; R. DAMMANN, « La réforme des sûretés
mobilières : une occasion manquée » : D. 2006, 1298.
Introduction 21

Dans un premier temps, par une loi en date du 1er août 2003 dite
loi Dutreil, le législateur a profondément réformé le cautionnement
en introduisant dans le Code de la consommation un ensemble de
dispositions qui constituent un second droit commun du caution-
nement.
La véritable réforme est cependant réalisée par l’ordonnance en
date du 23 mars 200611 ratifiée par la loi du 20 février 2007 (art. 10).
Un groupe d’experts a été constitué sous la présidence de Michel
Grimaldi. Il avait pour vocation de réformer l’ensemble des sûretés.
Un projet de refonte du Code civil a été présenté12. Il était initiale-
ment prévu que le gouvernement se fasse habiliter à le transposer
par voie d’ordonnance. Le parlement saisi a considéré que le caution-
nement et les privilèges étaient des matières qui ne pouvaient être
déléguées sans contrôle au gouvernement13. La loi d’habilitation en
date du 26 juillet 2005 devait ainsi interdire une réforme d’ensemble
du droit des sûretés.
La loi du 19 février 2007 introduisant la fiducie en droit français
complète la réforme dans la mesure où la fiducie peut avoir la fonc-
tion de sûreté. La fiducie-sûreté fait l’objet de dispositions spécifi-
ques introduites par l’ordonnance du 30 janvier 2009.
17. Domaine restreint de la réforme. – Comparée au projet ini-
tial, la réforme réalisée a un domaine considérablement réduit. Le
droit des sûretés personnelles est absent, à l’exception de la définition
de la lettre d’intention et de la garantie autonome. Beaucoup des dis-
positions qui auraient pu constituer un embryon de théorie générale
des sûretés ont disparu14. Comme il avait été prévu, la réforme ne
concerne que le droit civil, ce qui laisse de côté les très nombreuses
sûretés spéciales du Code de commerce et des autres codes.
La réforme réalisée ne répond ainsi que partiellement à l’attente
des praticiens. Certes, le nouveau droit des sûretés est recodifié et il

11. Pour une analyse de l’ordonnance : V. nº spécial JCP supplément au nº 20, 17 mai
2006, nº spécial Dalloz, D. 2006, 1289 et s. ; nº spécial RLDC juillet-août 2006 ; Dossier
« Sûretés mobilières : du nouveau » juillet-août 2007 ; Droit et patrimoine, septem-
bre 2007 ; D. ROBINE, Bull. Joly Sociétés 2006, p. 867, nº spécial RLDC 2006, nº 29 ;
S. PIEDELIÈVRE, « Premier aperçu de l’ordonnance du 23 mars 2006 », Defrénois
2006, art. 38 393 ; D. HOUTCIEFF, « Pleins feux sur l’ordonnance », LPA 2006, 28 avril ;
S. PRIGENT, « La réforme du droit des sûretés : une avancée sur la voie de la modernisa-
tion » : AJDI 2006 nº 5, p. 346.
12. V. Dossier Dr. et patr., septembre 2005, p. 50 et s. D. LEGEAIS, « La réforme du
droit des garanties, une symphonie inachevée » : RD bancaire et fin., mai-juin 2005, p. 67
et s.
13. V. en ce sens D. R. MARTIN, « Le Code civil à saute-mouton » : D. 2005, p. 1527.
14. M. BOURASSIN, D. 2006, 1386.
22 Sûretés et garanties du crédit

est présenté de manière plus claire dans le Code civil dans un nou-
veau livre IV consacré aux sûretés et composé des articles 2284 et sui-
vants. Cependant, le travail de simplification de notre droit des sûre-
tés réelles n’a pas été entrepris. De nouvelles sûretés s’ajoutent aux
précédentes. Comme par le passé, pour connaître le droit français, il
faut consulter au moins quatre codes : le Code civil, le Code de la
consommation, le Code de commerce et le Code monétaire et finan-
cier. Ainsi réalisée, la réforme ne permet pas de constituer le modèle
de référence pour des systèmes étrangers, alors que telle était pourtant
l’ambition initiale.
La réforme est ainsi inachevée15. Une nouvelle loi est en effet
nécessaire pour réformer le cautionnement les privilèges et supprimer
beaucoup de gages sans dépossession.
Il convient ainsi d’espérer une prochaine réforme des sûretés qui
achèvera le travail de refonte entrepris. L’unification des sûretés civi-
les et commerciales devra alors être réalisée. Les travaux menés au
plan européen constitueront alors peut-être une nouvelle source d’ins-
piration.

§ 3. Classification des garanties

18. Diversité des classifications. – Il ne peut exister une seule

classification des garanties, les critères de distinction étant trop nom-
breux. Deux distinctions doivent être éclairées. L’une est tradition-
nelle. Il s’agit de l’opposition entre sûreté personnelle et sûreté réelle.
L’autre est plus récente et ses contours sont plus incertains. Il s’agit
alors de distinguer la véritable sûreté de la simple garantie.

A Distinction des sûretés personnelles et des sûretés réelles

19. Critère de distinction. – La distinction entre les sûretés per-
sonnelles et les sûretés réelles est fondamentale. Elle fait écho à l’op-
position entre le droit personnel et le droit réel.
Une sûreté personnelle fait naître au profit du créancier un droit
personnel contre au moins une personne autre que le débiteur princi-
pal initial. La garantie peut donner naissance à un engagement

15. D. LEGEAIS, « La réforme du droit des garanties ou l’art de mal légiférer », Mélan-
ges Ph. Simler, Dalloz-Litec, 2006, p. 367 ; C. LAZARUS, « La réforme des sûretés par
l’ordonnance du 23 mars 2006 et le droit de la consommation : entre occasions manquées
et fausses bonnes idées », LPA 13 août 2007, p. 3.
Introduction 23

accessoire. Le cautionnement en est l’exemple parfait. Mais le garant

peut aussi souscrire un engagement indépendant de celui du débiteur
principal. Il est alors tenu plus rigoureusement que ce dernier.
Toute sûreté personnelle est conventionnelle. L’appellation de
cautionnement légal ou judiciaire est en effet trompeuse
(v. infra, nº 46).
Le titulaire d’une sûreté réelle a un droit sur un ou plusieurs biens
de son débiteur. Le plus souvent il s’agit d’un droit réel (v. infra,
nº 397). Le créancier est titulaire d’un droit de préférence qui s’exerce
sur la valeur des biens qui lui sont affectés en garantie.
Les sûretés réelles peuvent être mobilières ou immobilières selon
qu’elles ont pour assiette un meuble ou un immeuble. Elles peuvent
être constituées avec ou sans dépossession, être conventionnelles,
légales ou judiciaires.
La portée de l’opposition entre sûreté personnelle et sûreté réelle
ne doit pas être exagérée16. Le créancier bénéficie en effet, dans tous
les cas, d’une affectation de biens à son profit. Mais lorsque la sûreté
est personnelle, les biens affectés appartiennent à un tiers, le garant,
et ce dernier ne subit aucune restriction de pouvoirs sur les biens
composant son patrimoine.
Par leurs régimes, sûretés personnelles et sûretés réelles s’oppo-
sent également. Les sûretés personnelles sont sous l’influence du
droit des contrats alors que les sûretés réelles sont sous l’influence
du droit des biens. Il s’en déduisait que les premières, soumises au
principe de la liberté contractuelle, laissaient plus de place à la
volonté individuelle que les secondes. Traditionnellement en effet,
le droit des biens est fortement marqué par l’ordre public. Cependant,
l’évolution contemporaine du droit des garanties révèle un inverse-
ment de cette tendance17.
Après, comme avant la réforme, une sûreté conserve une place à
part. Il s’agit du droit de rétention. L’article 2286 du Code civil qui le
consacre précède les dispositions consacrées aux sûretés personnelles
et réelles.

B Distinction des sûretés et des garanties

20. Intérêts de la distinction. – La distinction entre garanties
et sûretés est si récente qu’aucun critère de distinction n’est encore

16. P. CROCQ, obs. RTD civ. 2001, p. 402.

17. Ph. DUPICHOT, « Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés »,
Thèse Paris II, 2003, sous la direction de M. GRIMALDI.
24 Sûretés et garanties du crédit

unanimement retenu18. Les deux termes sont encore souvent pris l’un
pour l’autre. C’est le développement des solutions de substitution aux
sûretés modèles qui a imposé la distinction. En effet, dans le Code
civil, la qualification de sûreté est réservée à un petit nombre d’insti-
tutions. Or, aujourd’hui, les créanciers utilisent à des fins de garantie
des mécanismes qui n’ont pas été conçus pour cela ou de pures créa-
tions de la pratique. Toutes ces techniques ne sauraient pourtant être
assimilées. D’une part, le terme de sûreté a un sens juridique précis
qu’il convient de lui conserver. D’autre part, des dispositions ne s’ap-
pliquent qu’aux sûretés alors que le domaine d’application d’autres
règles est plus étendu19. Deux dispositions récentes montrent l’intérêt
de la distinction. L’article 1108-1 du Code civil autorise la conclu-
sion par voie électronique à certaines conditions des seules sûretés
réelles ou personnelles. Le nouvel article L. 650-1 du Code de com-
merce déduit de la présence de garanties disproportionnées le main-
tien d’une responsabilité pour soutien abusif de crédit.
Un critère de distinction est donc nécessaire pour dresser une liste
des sûretés et des principales garanties.
21. Définition de la sûreté. – Il n’existe aucune définition légale
de la sûreté ou de la garantie. Pour les rédacteurs du Code civil, il
n’existait cependant que quatre sûretés : le cautionnement, le nantis-
sement, l’hypothèque et le privilège. Dès lors, il est permis de réser-
ver la qualification de sûreté aux seuls mécanismes qui en ont tous les
caractères essentiels20. Toute sûreté se caractérise en premier lieu par
sa finalité particulière. Elle permet à son bénéficiaire d’échapper à la
loi du concours entre les créanciers. La sûreté est donc un avantage
qui s’ajoute aux droits que le créancier tient normalement de son
droit de gage général21, avantage résultant de l’adjonction d’une
créance ou d’une affectation particulière d’un bien. La garantie, au
contraire, ne tend pas directement au recouvrement de la créance.

18. P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ, 1995, préface M. GOBERT, nº 262 ;

C. GINESTET, « La qualification des sûretés », Defrénois 1999, art. 36 927 et 369 940 ;
A.-M. TOLEDO, « La notion de sûreté ; Recherche sur les sûretés dans le droit du com-
merce international » ; Thèse Paris I, 1997.
19. Art. 767, al. 7, 1188, 1752-2 du Code civil ; art. 40, 50, 51 et 93 L. 25 janvier 1985 ;
art. 217-9 et 340, L. 1966 ; art. 2, 312-8, C. consom. – Pour une illustration de l’intérêt de
la distinction à propos du droit de rétention, CA Pau, 11 octobre 1994 et CA Aix, 2 mars
1995, RTD civ. 1995, 931, obs. P. CROCQ. « Si le droit de rétention est une sûreté, il doit
être déclaré conformément à l’article 51 de la loi du 25 janvier 1985 ».
20. A. MARTIN-SERF, « L’interprétation extensive des sûretés réelles en droit commer-
cial », RTD com. 1980, 293.
21. P. CROCQ, op. cit.
Introduction 25

En second lieu, toute sûreté produit un effet particulier. Sa mise

en œuvre a toujours un effet satisfaisant pour le créancier, à savoir
l’extinction de sa créance22.
Ensuite, la sûreté est une technique particulière. Elle est ainsi
définie par P. Crocq : « La technique de constitution d’une sûreté est
l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble
de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant nor-
malement pour lui du contrat de base d’un droit d’agir accessoire à
son droit de créance ». De cette définition se dégagent trois éléments
fondamentaux.
La sûreté confère nécessairement un droit d’agir à son bénéfi-
ciaire, c’est-à-dire un droit de poursuivre une personne ou un droit
de faire vendre ou de se faire attribuer une chose23. La sûreté suppose
une affectation de biens figurant dans le patrimoine du débiteur prin-
cipal ou d’un tiers24. L’affectation peut avoir un caractère préférentiel
ou exclusif25.
La sûreté s’inscrit dans un rapport d’accessoire à principal avec la
créance qu’elle garantit. Sa source est donc distincte de celle donnant
naissance à la créance principale. La sûreté ne peut en conséquence
être inhérente au rapport d’obligation26. Elle doit toujours pouvoir
être constituée postérieurement à la naissance de la créance garantie.
Cette analyse ne suffit cependant pas à éviter toute incertitude.
Force est de constater que tout critère s’avère délicat à mettre en
œuvre et que chaque auteur retient sa propre classification. Comme
l’écrit M. Cabrillac27, « Chacun a son opinion et l’inscrit dans le large
éventail qui va de la conception crispée qui veut qu’il n’y ait point de
sûretés en dehors de la trilogie traditionnelle à la conception laxiste

22. L’exception d’inexécution ne peut être une sûreté au regard de ce critère.

23. Le droit de rétention n’est pas au regard de ce critère une véritable sûreté. En ce sens
Cass. com., 20 mai 1997, JCP E 1998, 211, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 1997, 707,
obs. P. CROCQ.
24. C’est l’hypothèse du cautionnement. C’est en retenant une conception large de la
notion d’affection que la jurisprudence a pu considérer que le privilège mobilier général
était une sûreté. Il n’y a pas dans un tel cas affectation spéciale d’un bien au profit du
créancier. La Cour de cassation en déduit que le créancier a droit à être informé de l’ou-
verture de la procédure collective, comme tout titulaire de sûreté ; Cass. com., 4 juillet
2000, JCP G 2001, I, 298, nº 11, obs. M. C. ; RD bancaire et fin., septembre-octobre
2000, comm. 200, obs. F.-X. L. ; RTD com. 2001, 228, obs. A. MARTIN-SERF ; D.
2000, AJ, 353, note P. PISONI ; RTD civ. 2001, p. 399, obs. P. CROCQ.
25. Cas du droit de rétention ou de l’utilisation du droit de propriété à des fins de garan-
tie.
26. Le crédit-bail n’est pas pour ce motif une véritable sûreté.
27. « Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles outres », Études P. Catala,
p. 715.
26 Sûretés et garanties du crédit

qui, dilatant à l’infini le champ des sûretés, embrasse tout ce qui peut
procurer à un créancier un avantage sur les autres ». Force est de
constater que la Cour de cassation adopte des solutions au coup par
coup, déduisant la qualification d’un mécanisme de la solution qu’il
apparaît opportun de lui appliquer, alors que la démarche inverse
serait plus cohérente.
La réforme du droit des sûretés aurait pu être l’occasion de définir
la sûreté. Tel n’a pas été le cas. Cependant, la réforme met fin à cer-
taines incertitudes dans la mesure où plusieurs garanties font leur
apparition dans le Code civil.
22. Liste des véritables sûretés. – L’un des apports majeurs de
l’ordonnance en date du 23 mars 2006 consiste dans la codification
de certaines garanties. Pour autant, toute difficulté de qualification ne
disparaît pas.
Le droit de rétention est désormais défini dans le livre IV du Code
civil consacré aux sûretés. On pourrait en déduire qu’il s’agit d’une
véritable sûreté, même s’il conserve son statut de garantie inclassable
ne figurant ni parmi les sûretés réelles ni parmi les sûretés personnel-
les. Cependant, pour un courant de la doctrine, il ne faudrait pas tirer
de conséquence excessive de la codification, les rédacteurs de l’or-
donnance n’ayant pas cherché à trancher les difficultés théoriques28.
Le débat n’est donc peut-être pas clos.
La liste des sûretés personnelles s’enrichit par la définition don-
née dans le Code civil de la garantie autonome et de la lettre d’inten-
tion. La qualification de sûreté de la première ne faisait déjà pas de
doute. S’agissant de la lettre d’intention, la doctrine opérait des dis-
tinctions. Seules celles qui produisaient des effets comparables à un
cautionnement étaient considérées comme des sûretés. La nouvelle
rédaction invite à qualifier de sûretés l’ensemble des lettres d’inten-
tion, même si cette analyse risque de priver ce mécanisme de son
intérêt.
La liste des sûretés réelles est également enrichie. En effet, la pro-
priété garantie est consacrée comme sûreté et la fiducie de même que
la réserve de propriété qui en constituent les principales applications
trouvent leur place dans le Code civil. Alors qu’il était permis d’en
douter, la propriété garantie est donc une véritable sûreté.
23. Principales garanties. – Les garanties sont tous les avantages
spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de

28. Ph. SIMLER, « Dispositions générales du livre IV nouveau du Code civil », nº spé-
cial JCP 17 mai 2006, p. 5.
Introduction 27

suppléer à l’exécution régulière d’une obligation ou d’en prévenir

l’inexécution29. À la différence de celle de sûreté, la notion de la
garantie a donc un caractère fonctionnel. Beaucoup d’institutions
ont ainsi une fonction de garantie sans pour autant constituer des
sûretés.
Certaines d’entre elles peuvent constituer de véritables substituts
aux sûretés modèles. Elles feront pour cette raison l’objet de dévelop-
pements particuliers. Tel est le cas de la délégation, de la solidarité,
de la promesse de porte-fort.
Les garanties les plus nombreuses ne peuvent cependant rempla-
cer totalement les sûretés traditionnelles : soit elles n’offrent pas la
même sécurité, soit elles ne peuvent jouer que dans des cas biens
déterminés. L’ensemble des garanties est donc assez hétéroclite.
Certaines de ces garanties ont une source légale.
Les actions directes permettent à leurs titulaires d’obtenir un paie-
ment direct de ce qui leur est dû par le débiteur de leur débiteur. Les
actions directes ont une source légale, ce qui les rapproche des privi-
lèges. Cependant les actions directes, de par leurs effets, sont égale-
ment très proches des voies d’exécution30. Leur qualification est donc
controversée, un courant de la doctrine les assimilant même à des
sûretés31.
Les entrepreneurs de construction bénéficient d’une garantie
contre l’insolvabilité du maître d’ouvrage32.
La compensation permet l’extinction de deux dettes réciproques,
certaines liquides et exigibles. La compensation peut être légale, judi-
ciaire ou conventionnelle. Sa fonction de garantie est incontestable,
mais c’est avant tout un mode simplifié d’extinction des obliga-
tions33.
Les garanties les plus nombreuses sont des créations de la pra-
tique.

29. P. CROCQ, op. cit., nos 283 et s.

30. Pour une analyse de l’action directe, C. JAMIN, La notion d’action directe, LGDJ,
1991. V. infra nos 23 et 610.
31. M. CABRILLAC, « Les sûretés réelles entre vins nouveaux et vieilles outres », Étu-
des P. Catala, op. cit., p. 716. La qualification de sûreté est retenue au motif que les
actions directes offrent à leurs titulaires le droit de se faire payer par priorité sur des
créances figurant dans les patrimoines de leurs débiteurs.
32. Art. 1799-1 du Code civil : JCP E 1995, I, 482, nº 16, obs. Ph. SIMLER et
Ph. DELEBECQUE.
33. M. PÉDAMON, « La compensation dans les procédures collectives », RJC 1992,
p. 86 et s. ; Cass. com., 9 mai 1995, JCP E 1995, II, 702, rapport J.-P. RÉMERY. –
V. infra, nº 703.
28 Sûretés et garanties du crédit

Les engagements pris par une personne de se substituer à une

autre comme caution sont des garanties34.
La convention de ducroire est celle par laquelle une personne
appelée ducroire se porte garant vis-à-vis de son cocontractant de la
bonne fin d’une opération35.
La clause de domiciliation est celle par laquelle un bailleur ou un
salarié prend l’engagement de faire verser ses loyers ou ses salaires
sur un compte bancaire déterminé.
Les sûretés négatives sont des clauses contractuelles par lesquel-
les un débiteur prend des engagements de ne pas faire à l’égard de
son créancier pour ne pas compromettre la valeur de son droit de
gage36. Le débiteur peut ainsi prendre l’engagement de ne pas aliéner
un bien, de ne pas constituer de sûreté sur un bien donné. Par la
clause pari passu, le débiteur s’engage à ne pas accorder à un autre
créancier une sûreté sans proposer au créancier garanti le même avan-
tage. Un créancier peut également se voir conférer un droit de regard
sur le patrimoine de son débiteur37.
Par la clause de maintien de l’emprunt à son rang, le souscripteur
s’oblige à octroyer au bénéficiaire des garanties similaires à celles
qu’il peut consentir à des tiers38.
Même si la technique utilisée est fondamentalement différente
puisqu’il s’agit de conclure un contrat pour se protéger d’un risque,
l’assurance a aussi une fonction de garantie. Tel est tout particulière-
ment le cas de l’assurance-vie39.

34. Cass. com., 26 avril 2000, JCP E 2000, 1234, note Y. GUYON ; Bull. Joly 2000,
p. 703, note A. COURET. – Cass. com., 24 juin 2003, RD bancaire et fin.,
septembre-octobre 2003, comm. 183, obs. D. L. Il en va de même de l’engagement pris
par une société à l’égard du crédit-bailleur, en cas de défaillance de sa filiale, souscripteur
d’un contrat de crédit-bail immobilier, de reprendre les obligations de sa filiale au titre du
contrat : CA Paris, 4 octobre 2002, RD bancaire et fin., mai-juin 2003, comm. 114, obs.
A. C.
35. Le ducroire reçoit parfois une consécration légale (art. L. 442-4 du Code monétaire
et financier). Pour une analyse de cette garantie, I. RIASSETTO, « Du caractère indemni-
taire du ducroire de banque et de bourse », Mélanges AEDBF III, p. 247 ; D. HENNEBE-
BELLE, JCP E 2000, 1366.
36. Y. CHAPUT, « Les clauses de garantie », in Les principales clauses des contrats
conclus entre professionnels, PUF, Aix 1990, 119.
37. Y. GUYON, « Le droit de regard du créancier sur le patrimoine et l’activité de son
débiteur », RJC 1982, nº spécial, 12 et s.
38. Ph. SIMON, « Financement d’entreprises : “le fil à la patte” des sûretés négatives »,
D. Aff. nº 21, 96, p. 635.
39. S. HOVASSE-BANGET, « La fonction de garantie de l’assurance-vie », Defrénois
1998, p. 81, 510 et s.
Introduction 29

La Cour de cassation veille cependant à ce que le concept de

garantie ne soit pas appliqué à un trop grand nombre d’institutions.
C’est ainsi qu’elle a considéré que l’engagement d’une société qui a
pour objet la reprise des biens vendus à un tiers par une autre société,
en cas de défaillance de celle-ci, n’était pas une garantie40.

§ 4. Principes communs à l’ensemble des garanties

24. Existence d’une théorie générale. – Le droit des garanties

semble rebelle à toute théorie générale. Il existe pourtant un droit
commun du droit des sûretés41. La réforme du droit des sûretés réali-
sée par l’ordonnance en date du 23 mars 2006 aurait pu être l’occa-
sion pour en poser les fondements. Le projet Grimaldi s’était engagé
timidement dans cette voie en énonçant des définitions. Le texte défi-
nitif est malheureusement beaucoup moins ambitieux.
La première difficulté d’identifier le droit commun tient à ce que
le droit des garanties est un droit carrefour qui entretient de nom-
breux liens avec les principales branches du droit. Ceux l’unissant
au droit des procédures collectives ont déjà été soulignés.
Le droit des garanties est étroitement lié au droit de l’exécution
forcée. Les voies d’exécution constituent en effet le prolongement
procédural du droit des garanties. L’importante réforme des procédu-
res d’exécution intervenue le 9 juillet 1991 a révélé la communauté
unissant ces deux corps de règles42. Dans les deux cas, des institu-
tions ont pour but de satisfaire le créancier. Les mesures conservatoi-
res ont même une nature mixte.
Le droit des garanties trouve ses racines dans le droit des contrats
et le droit des biens. Beaucoup de principes issus du droit patrimo-
nial, du droit bancaire ou du droit des sociétés ont également voca-
tion à s’appliquer.
Enfin le droit international privé permet de déterminer la loi appli-
cable aux garanties. Le droit des sûretés se trouve ainsi confronté à
d’autres corps de règles. C’est son intérêt. C’est également la cause
de sa relative complexité.

40. Cass. com., 18 mars 1997, Bull. Joly 1997, 567, obs. P. LE CANNU ; JCP E 1997,
II, 970, note V. GRELIÈRE.
41. M. BOURASSIN, op. cit., D. 2006, 1386.
42. M. BANDRAC, « Procédures civiles d’exécution et droit des sûretés », in La réforme
des procédures civiles d’exécution, nº spécial, RTD civ., 1993, p. 49. G. TAORMINA,
« Réflexions sur le droit des sûretés à l’épreuve du droit de l’exécution forcée », RRJ
2003-3, p. 1867.
30 Sûretés et garanties du crédit

La multiplication des régimes spéciaux est également un obstacle

à l’énoncé de principes communs43. Le nombre de garanties ne cesse
de croître et le législateur semble aujourd’hui être un adepte du
« sur-mesure ». Un facteur de confusion supplémentaire tient au fait
que les dispositions applicables au droit des sûretés sont éparpillées
dans plusieurs codes : Code civil, Code de la consommation, Code
des marchés financiers, Code de commerce, Code de l’habitation.
Malgré ces obstacles, il apparaît possible de dégager quelques
principes inspirant l’ensemble de la matière.
25. Soumission au droit des procédures collectives. – La sou-
mission du droit des sûretés au droit des procédures collectives est
clairement affirmée par l’ordonnance. Le nouvel article 2287 du
Code civil énonce ainsi que « les dispositions du présent livre ne
font pas obstacle à l’application des règles prévues en cas d’ouverture
d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire ou encore en cas d’ouverture d’une procédure
de traitement des situations de surendettement des particuliers ». Le
principe inverse avait pourtant à juste titre été souhaité par les rédac-
teurs du projet. Il était au moins permis d’espérer une certaine neu-
tralité de ce droit. Or, force est de constater que le droit des procédu-
res collectives commande aujourd’hui les choix essentiels des
créanciers44. Les garanties personnelles perdent de leur efficacité
lorsque s’ouvrent des mesures de prévention des difficultés. Les sûre-
tés comportant un droit de rétention et la propriété-garantie sont
avantagées lorsque s’ouvre une procédure collective même si l’or-
donnance en date du 18 décembre 2008 introduit une certaine neutra-
lité du droit des procédures collectives en limitant leur portée lorsque
la survie de l’entreprise est en jeu.
26. Part respective de la loi et de la liberté contractuelle. –
Avant la réforme, le droit des garanties laissait assez peu de place à
la liberté contractuelle. Le droit des sûretés réelles était assez rigide.
L’ordonnance renforce le rôle attribué aux parties qui ont la possibi-
lité d’introduire des clauses nouvelles. Des prohibitions traditionnel-
les telles celles du pacte commissoire disparaissent. Assez

43. Les régimes spéciaux applicables à une même garantie tendent eux aussi à se multi-
plier. Il n’existe plus un droit du gage ou du cautionnement, M. DAGOT, « Sûretés mono-
valentes et sûretés polyvalentes », JCP N, 1999, p. 381. Le même constat peut être fait
pour le cautionnement en raison de la loi du 1er août 2003.
44. F. MACORIG-VANIER, « Les apports de la réforme du 18 décembre 2008 en
matière de sûretés », Dr et patr. janvier 2010, p. 26. ; P. CROCQ, « L’ordonnance du
18 décembre 2008 et le droit des sûretés », Rev. proc. coll., 2009, p. 75.
Introduction 31

paradoxalement, la liberté des parties devient moins importante en

matière de sûretés personnelles45. Le souci de protection des garants
tend à l’emporter. De même, la codification de la lettre d’intention et
de la garantie autonome pourrait freiner le développement de ces
garanties. Compte tenu de cette évolution, l’ordre public doit
s’adapter46.
27. Vers l’avènement d’un droit de professionnels. – Comme le
droit des contrats en général, le droit des garanties est sensible à la
distinction entre les professionnels et les profanes47. Progressivement,
un droit des garanties propres aux professionnels semble prendre son
autonomie. Plusieurs exemples sont significatifs. Tout d’abord, les
cautions averties, c’est-à-dire principalement les cautions dirigeantes,
ne bénéficient pas de l’intégralité de la protection aujourd’hui réser-
vée aux cautions profanes. L’évolution n’est cependant pas linéaire.
La loi du 1er août 2003, très protectrice, s’applique ainsi à tous les
dirigeants-cautions. Ensuite, les cessions de créances à titre de garan-
tie ne peuvent être consenties que par des professionnels. Enfin, une
procédure de constitution des garanties particulières a été instaurée
lorsqu’un établissement de crédit demande des sûretés à un entrepre-
neur individuel.
Mais c’est peut-être le droit des marchés financiers qui illustre le
mieux l’avènement d’un droit corporatiste. Les garanties constituées
sont les plus absolues qui puissent se concevoir et, pour en renforcer
encore l’efficacité, le législateur n’hésite pas à affirmer que le droit
des procédures collectives ne leur est pas applicable ! (v. infra,
nos 421 et s.).
Inversement, le droit des garanties et tout particulièrement le droit
du cautionnement est fortement influencé par le droit de la consom-
mation48. La caution bénéficie ainsi des mécanismes de protection
des consommateurs49. Il y a ainsi consummérisation et socialisation
du droit des sûretés50.

45. Ph. DUPICHOT, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, Éd Pan-
théon –Assas 2005, Préf. M. GRIMALDI.
46. N. BORGA, L’ordre public et les sûretés conventionnelles, Dalloz, 2009, préf.
S. PORCHY-SIMON.
47. Ph. THÉRY, « La différenciation du particulier et du professionnel : un aspect de
l’évolution du droit des sûretés », Dr. et patr., avril 2001, p. 53.
48. La loi du 1er août 2003 est particulièrement significative de cette évolution.
49. Ch. ALBIGES, « L’influence du droit de la consommation sur l’engagement de la
caution », Mélanges en l’honneur de J. Calais-Auloy, Dalloz, 2003, p. 1.
50. N. MOLFESSIS, « Le principe de proportionnalité », Banque et droit, mai-juin 2000,
p. 4.
32 Sûretés et garanties du crédit

28. La prise en compte de l’évolution technologique. – Le droit

des sûretés est nécessairement marqué par le passage de l’époque du
papier à celle de l’électronique. Les adaptations concernant l’en-
semble des contrats profitent ainsi aux sûretés telles les règles relati-
ves à la preuve électronique. De même, l’acte authentique peut
aujourd’hui avoir une forme électronique. Le système hypothécaire
s’adapte aussi aux nouvelles technologies avec la possibilité d’in-
scrire en ligne les hypothèques. Cependant, le droit des sûretés résiste
aux avancées de la technologie. Il existe une crainte de voir la protec-
tion des garants diminuée si les sûretés peuvent être conclues sans
présence physique. Pour cette raison, l’article 1108-2 du Code civil
fait exception au principe posé par l’article précédent facilitant l’écrit
électronique. Ainsi, les actes sous seing privé relatifs à des sûretés
personnelles ou réelles de nature civile ou commerciale ne peuvent
pas être passés par voie électronique, sauf s’ils sont passés par une
personne pour les besoins de sa profession.
29. Exigence de bonne foi. – Comme l’ensemble du droit des
contrats, les sûretés sont soumises à l’exigence de bonne foi. Le
créancier, quand il fait souscrire la garantie ou lorsqu’il la met en
œuvre, doit tenir compte des intérêts du garant.
Un créancier manque ainsi à son devoir de bonne foi s’il se fait
consentir des garanties excessives par rapport au patrimoine de son
débiteur et au montant de sa créance.
Lorsque le législateur français limite la liberté du créancier de se
faire consentir un cautionnement solidaire51 ou d’obtenir d’une cau-
tion d’un crédit à la consommation un engagement qui excède ses
ressources, il semble se conformer à un tel principe. Il en va de
même lorsque le juge contrôle la sûreté inutile c’est-à-dire « celle
qui outrepasse la mesure nécessaire au paiement de la créance »52.
Du principe de bonne foi, il est aussi permis de déduire la règle
selon laquelle le créancier bénéficiaire d’un cautionnement doit s’ef-
forcer de minimiser le préjudice subi par la caution. Il doit ainsi met-
tre en œuvre les facultés que lui confère sa sûreté réelle sous peine de
se voir opposer le bénéfice de subrogation.
30. Défiance à l’égard des garanties. – En principe, un créancier
a toute liberté pour se faire consentir les garanties qu’il souhaite obte-
nir du débiteur et pour les mettre en œuvre en cas de défaillance de ce

51. Cass. com., 19 juin 1997, JCP E 1997, 1007, note D. LEGEAIS ; JCP E 1998, 173,
obs. Ph. SIMLER.
52. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, op. cit., nº 199 ; S. PIEDELIÈVRE, « Le
cautionnement excessif », Defrénois, 1998, art. 36836, p. 849 et s.
Introduction 33

dernier53. De même un créancier ne peut se voir imposer la substitu-

tion d’une garantie à celle dont il dispose54. Une évolution semble
pourtant se dessiner, le législateur et le juge sanctionnant les abus
aussi bien dans la phase de constitution des garanties que dans celle
de leur mise en œuvre55. L’article L. 350-1 du Code de commerce
sanctionne ainsi la prise de garanties disproportionnées lorsqu’un
créancier consent des crédits à une entreprise en difficultés.
La théorie de l’abus du droit aurait ainsi en droit des garanties un
rôle équivalent à celui qui lui est aujourd’hui reconnu en droit des
contrats et dans le droit de l’exécution forcée. Le juge intervient dès
lors qu’il apparaît que le créancier a profité de manière excessive de
sa qualité56.
Le législateur lui-même semble vouloir limiter la prise de garan-
ties. Le cautionnement est par exemple interdit dès lors que le bail-
leur dispose d’une assurance le garantissant des risques de non rem-
boursement du loyer. La prise de garanties ne doit pas non plus
s’avérer une technique permettant de contourner la volonté du légis-
lateur d’offrir aux professionnels la possibilité de limiter leur risque.
Pour cette raison, en toute logique, le législateur devrait interdire la
prise de garanties par l’établissement de crédit finançant l’EIRL. En
l’absence de texte prohibant l’interdiction, il semble cependant diffi-
cile d’adopter cette analyse. Un conjoint aurait ainsi le droit de se
porter caution. Un créancier pourrait aussi se faire consentir une
sûreté sur un bien d’un patrimoine autre de celui qui lui est affecté.
Implicitement, le ministère adopte cette solution puisque dans une
réponse ministérielle, il est précisé que les chefs d’entreprise ont la
possibilité de saisir le médiateur du crédit pour le cas où les garanties

53. Cass. com., 2 juin 2004, RD bancaire et fin., juillet-août 2004, obs. D. L. : sauf
fraude ou abus, le créancier qui bénéficie de plusieurs sûretés ne commet pas de faute
en choisissant le moyen d’obtenir le paiement de sa créance.
54. Cass. 1re civ., 5 juillet 2006, Banque et droit novembre-décembre 2006, p. 51, obs.
N. R .
55. N. BORGA, op cit., p. 539 ; J. MESTRE, « Réflexions sur l’abus du droit de recou-
vrer sa créance », Mélanges Raynaud, 439 et s. ; Ch. MOULY, « L’abus de la caution »,
RJC 1982 ; v. également les observations de Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE relatives à
la loi du 10 février 1994 limitant la liberté des établissements de crédit de se faire consen-
tir des sûretés par un entrepreneur individuel, JCP E 1994, I, 365, nº 13. – V. aussi,
Cass. com., 5 décembre 1995, RJDA 4/96, nº 456, constatant un abus du créancier dans
la poursuite d’une caution.
56. C. THIBIERGE-GUELFUCCI, « Libres propos sur la transformation du droit des
contrats », RTD civ. 1997, 357 et s. ; « L’abus de droit dans les contrats », Cah. dr. entr.
1998/6 ; D. MAZEAUD, Loyauté, solidarité, fraternité : La nouvelle devise contractuelle,
L’avenir du droit, p. 603 ; contra Cass. com., 19 novembre 2002, Defrénois 2003,
p. 1616, obs. Ph. THÉRY.
34 Sûretés et garanties du crédit

sur les actifs affectés à l’activité seraient mal appréciées par les orga-
nismes de prêt et conduiraient à des demandes de garanties excessi-
ves au regard des prêts sollicités.57
Cependant, si les sûretés se trouvaient prohibées, il conviendrait
d’envisager par les techniques différentes la prise en charge du risque
entrepreneurial. Des pistes ont été évoquées tel le cautionnement
mutuel ou la prise en charge du risque par la société via des organis-
mes tels OSEO ou la SIAGI, filiale de l’assemblée permanente des
chambres de métiers et de l’artisanat58.
31. Le principe de transparence. – Le principe de transparence
semble aujourd’hui éclairer l’ensemble des relations d’affaires. Le
droit des garanties est directement concerné par cette évolution. Les
tiers ont tout intérêt à connaître l’ensemble des garanties consenties
par une personne. Cela leur permet de mieux apprécier sa solvabilité.
La transparence des garanties qui se traduit par leur publicité permet
également de prévenir des conflits entre titulaires de sûretés réelles.
C’est au nom du principe de transparence que des sûretés réelles
nouvelles sont soumises à publicité et que des propositions sont faites
pour encourager cette évolution de notre droit59.
Il existe cependant des réticences de la part de ceux qui pensent
que le secret des affaires doit demeurer. Le législateur lui-même n’est
pas toujours très cohérent. Un privilège occulte a ainsi été reconnu au
syndicat de copropriétaires. La propriété garantie demeure le plus
souvent occulte.
32. Plan de l’ouvrage. – La distinction des garanties personnel-
les et des garanties réelles s’impose logiquement. Elle est consacrée
par l’ordonnance en date du 23 mars 2006.
Le droit des garanties personnelles se rattache essentiellement au
droit des contrats. Une personne s’engage à l’égard du créancier.
Deux questions sont alors essentielles : d’une part, dans quelle
mesure faut-il protéger ce garant ? D’autre part, en se prévalant du

57. Rép. Min. nº 81 762 : JOAN Q, 19 octobre 2010, p. 11390, JCP E 2010, 1960.
58. OSEO et la SIAGI ont aini pris l’engagement de ne prendre que des garanties sur les
actifs affectés à l’activité.
59. Ch. MOULY, « La transparence des sûretés réelles », in Les garanties et le crédit
aux entreprises, CNC, septembre 1993 ; J. BEAUCHARD, La publicité des garanties,
Diagnostic et prospective, GP 1993 ; C. JACQUET, Rapport sur le cautionnement, Tra-
vaux du Congrès des notaires, nº 41. A.-M. MORGAN DE RIVERY, « La publicité du
gage », RJC 1994, nº spécial, p. 85 ; D. LEGEAIS, Les garanties conventionnelles sur
créances, Economica, 1986, préf. Ph. RÉMY, sp. nº 603 ; E. GARAUD, « La transparence
en matière commerciale », Thèse Limoges, 1995.
Introduction 35

principe de l’autonomie de la volonté, les créanciers peuvent-ils sans

limites créer des garanties nouvelles ?
Le droit des garanties réelles fait naître des difficultés d’une autre
nature. Ce droit se rattache essentiellement au droit des biens. Or
celui-ci est traditionnellement plus rigide que celui des contrats. Les
droits réels sont en principe soumis à la règle du numerus clausus.
Leur régime a un caractère impératif car c’est la sécurité du com-
merce juridique qui est en jeu. Le droit des garanties réelles est éga-
lement beaucoup plus dépendant du droit des procédures collectives
que celui des garanties personnelles. Le droit des garanties réelles a
dès lors essentiellement pour but d’organiser le classement des créan-
ciers exerçant leur droit de préférence, de prévenir des conflits. Il n’y
parvient qu’imparfaitement, tant les règles du jeu sont aujourd’hui
complexes.
L’étude des garanties personnelles précédera donc celle des
garanties réelles.
 SECTION II :
LES CONTRATS INTUITU PERSONAE,
CHAMP DE PREDILECTION DES
GARANTIES
 CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE DETERMINEE

ENTRE :
La Société …………………………………………au capital de ………………….francs CFA
ayant son siège social à …………….., représenté par monsieur ……………….. en qualité de
PCA ci-après désigné « Employeur », d’une part ;
ET :
Monsieur …………………………………., né le ……/……/……. à ………, de Nationalité
Ivoirienne, demeurant à ……………….., Titulaire de la Carte Nationale d’Identité CNI
N°C……………………………………, ci-après dénommé « Employé », d’autre part.

Article premier : TEXTES REGISSANT LE PRESENT CONTRAT

Le présent contrat est soumis aux dispositions de :
a) La loi n°95-15 du 12 janvier 1995 portant code du travail et les textes
réglementaires pris pour son application ;
b) La convention collective interprofessionnelle du 20 juillet 1977. Ensemble les
avenants et décisions de commissions mixtes qui ont modifié ou complété cette
convention.
Article 2 : OBJET DU CONTRAT
Monsieur ………………………. est engagée en qualité de …………………… pour servir la
Société ……………………. Son activité a lieu au siège de ladite société ou en tout autre lieu
du territoire de la République de Côte d’Ivoire auquel elle jugera bon de l’affecter,
considération prise des nécessités de service convenu entre les parties. Son activité consiste
notamment à …………………………….....................................................................................
Article 3 : CLASSEMENT
Monsieur ……………………………… est classé dans la catégorie…………… définie dans
la Convention Collective Interprofessionnelle de Côte d’Ivoire.
Article 4 : REMUNERATION MENSUELLE
En contrepartie de la prestation fournie, le travailleur percevra une rémunération mensuelle
brute de ……………………………………………… francs CFA.
Le congé, la gratification et l’indemnité de départ seront payés au terme du présent contrat.
L’employeur pourra fixer, s’il l’estime nécessaire, au travailleur, des avantages en numéraires
ou en nature, en tenant compte des responsabilités qui sont les siennes et de son rendement.
Ces avantages ne constituent pas une obligation pour l’employeur encore moins un droit pour
l’employé.
Article 5 : DUREE DU CONTRAT
Le présent contrat est conclu pour une durée de douze (12) mois.
Il prend effet à compter de la date de sa signature. Il s’exécute à raison de 40 heures par
semaine, soit 173,33 heures par mois.
Il prend fin à l’arrivée du terme sans indemnité ni préavis.
Article 6 : L’OBLIGATION DE DECLARATION
L’employeur s’engage à déclarer le travailleur dans un délai de trente (30) jours à compter de
la signature du présent contrat.
Article 7 : CONGE ANNUEL
Après une période de travail effectif de douze (12) mois, le travailleur aura droit à un congé
annuel déterminé sur la base de 2,2 jours ouvrables par mois. Une allocation de congé
calculée conformément aux textes en vigueur lui sera versée. En cas de renouvellement de son
contrat, il ne reprendra le service qu’après son congé annuel.
Article 8 : REGLEMENTS INTERNES
Le travailleur s’engage à se soumettre scrupuleusement et sans réserve à toutes les
dispositions des règles internes à la Société …………………………………… dont il déclare
avoir pris connaissance avant la signature du contrat.
Article 9 : RUPTURE DU CONTRAT
Le présent contrat peut être rompu à tout moment dans les conditions prévues par les textes en
vigueur et sous réserve du respect du délai de préavis. Toutefois, il n’y a pas lieu à préavis si
la rupture est fondée sur une faute lourde du travailleur.
Toute rupture abusive du présent contrat par l’une quelconque des parties l’engage à payer à
l’autre partie, des dommages intérêts conformément aux textes en vigueur susvisés.
Article 10 : DIFFERENDS
Les différends qui pourraient s’élever à l’occasion de l’exécution ou de l’interprétation du
présent contrat seront réglés conformément aux dispositions législatives, réglementaires et
conventionnelles en vigueur.
Article 11 : INTERDICTIONS
Il est interdit au travailleur :
a) D’exercer, même en dehors des heures de travail, toute activité à caractère
professionnel susceptible de concurrencer l’Organisation ou de nuire à la
bonne exécution des services convenus.
b) De divulguer, sous quelque forme que ce soit, les renseignements et
informations dont il aurait eu connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de
l’exercice de ses fonctions.
Article 12 : FIN DU CONTRAT
Le contrat est résilié de plein droit à l’arrivée du terme sans indemnités ni préavis.
Avant terme, il peut être résilié par :
 Accord commun des parties
 Cas de force majeur
 Faute lourde du travailleur
Toutes les autres conditions de l’engagement non précisées au présent contrat sont celle fixées
par les textes en vigueur visés à l’article premier dont le travailleur déclare avoir parfaitement
connaissance.
A la fin du présent contrat de travail, l’employeur délivrera une attestation de travail au
travailleur pour faire valoir ce que de droit.
Article 13 : DISPOSITIONS FINALES
Le Travailleur soussigné affirme qu’il est libre de tout engagement et qu’il donne son libre
consentement de bonne foi, au présent contrat de prestation de service.

Le présent contrat de Travail est établi en deux (02) exemplaires originaux. Il prend effet à
compter du ….. Janvier 20……………..

Fait à ………………., le ……..Janvier 20…….

L’EMPLOYEUR LE TRAVAILLEUR L’INSPECTEUR DU

(La signature sera précédée de la TRAVAIL
mention « lu et approuvé » écrite à la
main.)
M. …………………….. M. ……………………….
 CONVENTION DE NON CONTOURNEMENT ET DE CONFIDENTIALITE

Référence : CAYAMBE – Pierre RATCLIFFE – Chambre des Mines de RDC

La présente CONVENTIONde Non-Contournement et de Confidentialité («CNCC») est conclue le 22

décembre2014 entre :

Partie A:
Représenté par : Monsieur Pierre RATCLIFFE
Consultant International
Bureaux principaux : Quartier Fontenouille
83440 Callian, France
Tél: +33 (0)4 94 47 74 79
E-Mail: [email protected]

ET

Partie B: CAYAMBE PARTNERS

SARL au capital de 10 000€ - RCS Brest 750 616 039
Représenté par: FrançoisKERDONCUFF
General Manager
Bureaux principaux: 9 route du Port, Le Dourduff-en-Mer,
29 252Plouézoc’h, France
Tél: +33 (0)7 60 32 66 76
E-Mail: [email protected]

Ci-après dénommés individuellement la « PARTIE A ou B» et collectivement les « PARTIES ».

Considérant que :

- Les PARTIES souhaitentétablir entre elles une relation protégeant leurs intérêts pour un
bénéfice mutuel,
- Les PARTIES souhaitent préserver avec effet immédiat le caractère confidentiel de toutes
les informations, les contrats et les détails relatifs à un projet de transaction entre eux,
- Chaque PARTIEdésire assurer la confidentialité de ses ressources et informations sur le
long terme ainsi que lenon-contournement intentionnel de ses transactions
commerciales,

Paraphes : partie A partie B Page 1 sur 4

CAYAMBE Partners - 9 route du port - Le Dourduff en Mer - 29252 Plouézoc’h FRANCE

SARL au capital de 10 000€ - RCS Brest 750 616 039 - NAF 7022z
 Il est convenu et arrêté ce qui suit :

Antécédents et objet de la CONVENTION :

CAYAMBE Partners a été chargée par la Chambre des Mines de la République Démocratique du
Congo de préparer une mission de prestation de services concernant l’étude comparative de la
fiscalité minière en RDC, en Zambie et au Pérou.

CAYAMBE Partners envisage de sous-traiter une partie des prestations à Pierre RATCLIFFE.

D’autres projets, services ou activités peuvent être ajoutés au présent ACCORD par voie
d’amendement spécifique.

Les PARTIES conviennent que la présente CONVENTION a pour objet de fixer des règles régissant
l’échange d’informations dans le cadre de la réalisation de la MISSION.

Les PARTIES reconnaissent et acceptent les dispositions des règles et règlements de la Chambre
de Commerce Internationale de Paris, notamment le principe de Non-Contournement et Non
Divulgation, à l'égard de toutes leurs opérations présentes et futures.

1. Non-contournement

Chaque PARTIE s’engage à éviter toute manœuvre qui aurait pour but, soit directement, soit
indirectement, de priver l’autre PARTIE de droits, honoraires, bénéfices qui pourraient lui être
dus dans le cadre de l'exécution des présentes. Chaque PARTIE s'engage, notamment, sous peine
de sa mise en cause pour abus de confiance, à ne pas tenter de contourner l’autre partie ni
d'utiliser les renseignements confidentiels, comme définis aux articles précédents, pour
chercher à tirer parti par quelque moyen que ce soit d’une information communiquée, comme
par exemple s’approprier seul ou avec des tiers de tout ou partie des stratégies, rapports, études
et renseignements techniques, idées énoncées ou encore contacter directement, sans accord
préalable, un contact de l’autre PARTIE.

Chacune des PARTIES accepte et comprend que toute action ouverte ou cachée de contournement
vis-à-vis de l’autre PARTIE, directement ou indirectement, individuellement ou par action
comprenant des intervenants tiers, constitue une violation de propriété, de confiance et de
légalité grave.

En cas de contournement, la PARTIE contrevenante indemnisera l’autre PARTIE de toutes les

commissions, honoraires ou argent obtenus en contrevenant à la CONVENTION. Toutes les
dépenses, les coûts et frais juridiques engagés pour recouvrer les recettes perdues seront à la
charge du contrevenant. La PARTIE contournée pourra demander en outre une sanction
pécuniaire d'égalité juridique maximale.

Paraphes : partie A partie B Page 2 sur 4

CAYAMBE Partners - 9 route du port - Le Dourduff en Mer - 29252 Plouézoc’h FRANCE

SARL au capital de 10 000€ - RCS Brest 750 616 039 - NAF 7022z
2. Confidentialité

Les PARTIES s’engagent à ne pas divulguer à des tiers, directement ou indirectement, des
renseignements liés à l’objet et/ou les termes de la présente CONVENTION, ou liés au fait ou à la
nature de leur activité professionnelle respective, ou toute autre opération ou information
transactionnelles dans lequel les PARTIES sont ou peuvent être mises en cause, sans l'autorisation
préalable de l'autre PARTIE. Tout accord donné prendra en compte les droits et commissions
prévus entre les PARTIES et toute correspondance ultérieure avec les partenaires visés
engendrera la transmission d’une copie automatique.

Les PARTIES s’engagent à considérer comme strictement confidentiels les informations et le

matériel relatifs à la transaction objet de la présente CONVENTION. Ces informations peuvent
concerner notamment un ou plusieurs éléments de la liste non limitative suivante : rapports,
chiffres, documents, contacts de l’entreprise, noms, identités, coordonnées bancaires et autres
informations d'identification de personnes ou d'entités concernées par la transaction objet de la
présente CONVENTION.

Par conséquent, tout document transmis par les mains, ou par le biais d'équipement
électronique via tout courtier, intermédiaire ou entité qui n'est pas signataire de la présente
CONVENTION soumettra le contrevenant à des poursuites judiciaires.

3. Durée de validité

Le présent Accord est valable pour une période minimale de cinq (5) ans à compter de la
première date de signature.

4. Légalité

Chaque PARTIE garantit et convient qu'il a utilisé et continuera à faire ses meilleurs efforts pour
accomplir les obligations découlant de la CONVENTION conformément à toutes les lois
internationales, gouvernementales, provinciales et les règlements.

Le présent Accord est juridiquement contraignant pour les PARTIES signataires, leurs sociétés, les
directeurs, employés, représentants, agents, ayants droit, héritiers, successeurs, tous les associés
et, le cas échéant, leurs sous-traitants.

5. Règlement des litiges

Les PARTIES mettront tout en œuvre pour régler les différends découlant de la violation
intentionnelle ou accidentelle de la présente CONVENTION conformément aux principes de l’ICC.
Tout différend entre les PARTIES relatif à l’existence, la validité, l’interprétation, l’exécution et la
résiliation de la CONVENTION (ou de l’une quelconque de ses clauses) que les PARTIES ne
pourraient pas résoudre amiablement serait porté devant l’arbitrage de l’ICC, dont la décision
devrait être considérée comme définitive par les PARTIES.

Paraphes : partie A partie B Page 3 sur 4

CAYAMBE Partners - 9 route du port - Le Dourduff en Mer - 29252 Plouézoc’h FRANCE

SARL au capital de 10 000€ - RCS Brest 750 616 039 - NAF 7022z
Tout différend non résolu de cette manière peut être soumis à l'arbitrage exécutoire par un ou
plusieurs arbitres nommés conformément au Règlement d'arbitrage de l’ICC.

L'arbitrage aura lieu à Paris, France, sauf accord contraire par écrit des PARTIES, et se déroulera
en français. L'arbitre doit appliquer la loi de l'état concerné.

6. Signature

Cet accord peut être signé en un ou plusieurs exemplaires.

Les PARTIES conviennent que des copies fac-similésou courrielsdu présent Accord sont destinées
à être considérées comme un original légal et que les signatures apposées doivent engager leurs
auteurs. La signature de cet accord est réputée servir et valoir ce que de droit.

Signé par François KERDONCUFF ) Le 22 décembre 2014

Représentant de CAYAMBE PARTNERS )

Signé par Pierre RATCLIFFE) Le 22 décembre 2014

Paraphes : partie A partie B Page 4 sur 4

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 CHAPITRE II :
LES SURETES ET LES GARANTIES :
DES MOYENS DE PROTECTION DU
RAPPORT CONTRACTUEL
Toute sûreté est l'accessoire de la créance qu'elle garantit. Il n'existe pas de
définition légale ou jurisprudentielle de l'accessoire mais on relève plusieurs
caractéristiques1 :

 L'accessoire en soi n'existe pas, c'est une relation entre deux éléments, qui
sont l'accessoire et le principal (l'accessoire étant affecté au service du
principal).
 L'accessoire s'ajoute au principal. C'est une sorte de position indépendante
entre l'indépendance totale et l'intégration au principal.
 L'accessoire est incomplet en lui-même ou par un acte de volonté le
principal doit exister.

Il n'y a pas de définition légale ou jurisprudentielle de la sûreté d'où une recherche

des caractères communs aux différentes sûretés :

 La sûreté confère un droit d'agir. Le droit de rétention n'est pas une sûreté
(Com. 20 mai 1997 : Bull. civ. n° 141)
 La sûreté implique l'affection, à la satisfaction d'un créancier, d'un bien,
d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine.
 La sûreté améliore la situation du créancier qui en bénéficie, s'ajoute aux
droits puisés dans le contrat de base.
 La mise en œuvre de la sûreté à pour effet l'extinction totale ou partielle de
la créance garantie.
 La sûreté est fondamentalement accessoire. Le régime de la sûreté suit celui
de la créance, ce qui entraîne deux conséquences négatives pour le
créancier : si la créance s'éteint, la sûreté disparaît et le donneur de sûreté
doit pouvoir opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur
principal peut opposer.

Ces principes connaissent aujourd'hui des limitations par l'apparition de nouvelles

formes de sûretés. En effet, tout secteur d’activité a tendance à générer des
garanties propres à ses réalités internes, de sorte que les suretés de l’Acte
Uniforme ne suffisent pas à tout garantir. L’un des secteurs les plus en vogue est
le domaine bancaire. Il en est ainsi parce que l’accès au crédit auprès des banques
tant par les individus que par les personnes morales repose sur certaines
conditions et aussi parfois suscites des garanties autres que celles prévues par la
loi Uniforme.

Ainsi, en plus des suretés traditionnelles composées des garanties personnelles et

des garanties réelles, les établissements bancaires proposent d’autres garanties
jugées plus simples et faciles à constituer.

1
http://fr.jurispedia.org/index.php/Principe_de_l%27accessoire_en_droit.
Concernant les suretés personnelles, elles consistent en l’engagement d’une
personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance
de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie.

Sont des sûretés personnelles le cautionnement et la garantie autonome qui

obéissent aux règles fixées par l’acte uniforme OHADA portant organisation des
sûretés.

Quant aux sûretés réelles, il faut noter que par sûreté réelle, on entend toute
garantie portant sur un bien, une chose. On cite sous cette rubrique notamment
l’hypothèque, le droit de rétention, le gage, le nantissement de fonds de
commerce, le nantissement matériel d’équipement, le nantissement de créance.
L’étude de ces garanties relève du droit civil. Ces garanties sont régies par l’acte
uniforme OHADA portant organisation des sûretés.
A cela il faut ajouter les suretés spécifiques à la pratique bancaire qui sont
d’ailleurs multiformes. En effet, la pratique bancaire a contribué à la création de
sûretés spécifiques diverses notamment :

- Les domiciliations irrévocables de revenus qui obligent l’emprunteur à

faire virer sur son compte ouvert dans les livres de la banque, ses revenus
et à maintenir cette domiciliation jusqu’au remboursement intégral du
crédit. Cette opération permet à la banque d’être rassurée quant au paiement
des échéances du crédit. La violation de cet engagement de domiciliation
peut entrainer la déchéance du terme et le remboursement anticipé du
crédit.
- Les délégations d’assurances (vie, décès, crédit, etc.) qui permettent au
banquier, en cas d’accident ou d’incident susceptible d’handicaper ou
d’entrainer le décès de l’emprunteur, d’obtenir le remboursement anticipé
du crédit au moyen du capital assuré.
- Les sûretés négatives (négatives pledges) sont des clauses insérées dans
le contrat de crédit et interdisant à l’emprunteur de disposer d’un droit sans
l’autorisation préalable écrite du prêteur.
- La clause de fidélité permet au banquier de stipuler que la somme prêtée
deviendra immédiatement exigible, si l’emprunteur ne lui réserve par un certain
nombre d’opérations bancaires spécifiques ou un niveau du chiffre d’affaires à
domicilier dans les livres de la banque.
Ajoutons d’autres garanties non nommées résident dans les conditions d’accès au
crédit. Il s’agit du fait par exemple :
- Etre membre de la banque pendant un délai raisonnable ;
- N’avoir pas un mauvais antécédent de crédit ;
- Présenter un projet rentable ou utile ;
- Avoir les capacités suffisantes de remboursement ;
- Avoir un dossier complet de demande ;
- Offrir des garanties qui couvrent largement le crédit sollicité ou à défaut, se
porter caution solidaire les uns envers les autres ;
- Avoir les capacités de rembourser dans un délai raisonnable.
En somme, le crédit bancaire nécessite en plus des suretés des garanties
spécifiques au contrat de prêt (Section I). Il en va de même pour tout type de
contrat, notamment le contrat de vente que l’on peut présenter ici à titre d’exemple
(II).
MODÈLE DE CONTRAT DE PRÊT SANS GARANTIE (NE CONVIENT PAS POUR UN CRÉDIT À LA
CONSOMMATION SELON LA LOI SUR LE CRÉDIT À LA CONSOMMATION)

Contrat de prêt

entre
________________________________________________ emprunteur
(Nom, prénom, rue, NPA/localité)

et
________________________________________________ prêteur
(Nom, prénom, rue, NPA/localité)

Montant du prêt en chiffres (indiquer la devise) : ____________________________________

Montant du prêt en toutes lettres (indiquer la devise) : ____________________________________

Objet du prêt : ____________________________________

Date de la remise du montant : ________________________ [le cas échéant, le prêteur confirme par
signature avoir reçu la totalité de la somme convenue en espèces à la date indiquée]

Marquer d'une croix ce qui convient :

Sans intérêts
Taux d'intérêt fixe de ____ % par an
Taux d'intérêt variable : adaptation au 30 juin et au 31 décembre de chaque année au taux
appliqué aux hypothèques à taux variable de premier rang de [nom de la banque]

En cas de prêt avec intérêt :

Le versement des intérêts échoit le 30 juin et le 31 décembre de chaque année, et pour la
première fois le ____________

Marquer d'une croix ce qui convient :

Pas de versements échelonnés
Versements mensuels
Versements annuels

En cas de versements échelonnés :

Premier versement le : ________________________
Nombre de versements : ________________________
Montant par versement (indiquer la devise) : ________________________
Remboursement de l'intégralité du montant au plus tard le : ________________________

Marquer d'une croix ce qui convient (aucune ou plusieurs options peuvent être marquées) :
Le prêt est résiliable en tout temps par les deux parties, en respectant un préavis de ____ mois.
Droit de résiliation extraordinaire (description) : ________________________

En cas de retard de versement, le solde devient exigible immédiatement.

Les dispositions du code des obligations suisse s'applique pour le surplus (art. 312 ss CO).

Lieu, date : ________________________

________________________ ________________________
Prêteur Emprunteur
 CONTRAT DE PRÊT

ENTRE LES SOUSSIGNES :

Monsieur/Madame [user_first_name] [user_last_name]
[user_address]
agissant soit en son nom propre soit en tant que mandataire

Ci­après dénommé(e), « Le PRETEUR »,

D’une part,

ET :

[mfi_name]
[mfi_address]
Représentée par : [mfi_legal_rep_name] agissant en qualité de [mfi_legal_rep_title],
Dûment habilité(e) aux fins des présentes,

Ci­après dénommé(e), « L’EMPRUNTEUR »,

D’autre part,

Ensemble « Les PARTIES » et pris individuellement « La PARTIE »,

PREAMBULE :

Le PRETEUR est une personne physique ou une personne morale.

L’EMPRUNTEUR est une institution de microfinance habilitée et titulaire à ce titre, des agréments et autorisations requis par la législation interne de
son pays d’exercice et le cas échéant, par les normes internationales applicables.

L’EMPRUNTEUR propose des services et produits de microfinance aux personnes dont les ressources ne leur permettent pas d’accéder et de se voir
offrir les services et produits distribués par les établissements bancaires traditionnels.
C’est dans ce contexte que le PRETEUR a eu, par la consultation du site internet [domain], connaissance de la recherche par l’EMPRUNTEUR d’un
financement destiné à la mise en place et au développement d’un projet personnel (ci­après « Le Projet ») d'un micro­entrepreneur (ci­après « Le
Bénéficiaire Final ») résidant dans le pays d’exercice de l’EMPRUNTEUR et connue par ce dernier.

Par conséquent, le présent contrat (ci­après « Le Contrat »), par lequel le PRETEUR met à disposition de l’EMPRUNTEUR une somme qui sera
affectée au financement du Projet, a pour but d’exposer les modalités des relations entre le PRETEUR et l’EMPRUNTEUR. Ce dernier ayant
préalablement signé un contrat de prêt avec le Bénéficiaire Final.

EN CONSEQUENCE IL A ETE AGREE ET CONVENU CE QUI SUIT :

ARTICLE 1 : MONTANT ET DUREE DU PRET

Le PRETEUR accorde et consent à l’EMPRUNTEUR un prêt d’un montant de : [project_amount] ([project_amount_words]).

Ledit prêt est d’une durée de [project_duration] mois.

ARTICLE 2 : OBJET DU PRET

Conformément au Projet «[project_title]» de [borrower_full_name],identifié sur le site internet [domain] par le numéro d’identifiant [project_id]
dont le PRETEUR reconnait avoir pris connaissance et dont il a pu librement apprécier et accepter les termes et objectifs sur le site internet [domain],
le prêt vise au financement ci­dessous et sera utilisé exclusivement à cette fin : «[project_description]».

L’EMPRUNTEUR s’engage et se porte fort du strict respect de l’affectation et de l’utilisation prévues du prêt.

ARTICLE 3 : DATE DE DEBUT DU PRET ET DEBOURSEMENT DES FONDS

La date de début du prêt est le [project_disbursement_date].

La mise à disposition effective des fonds auprès de l’EMPRUNTEUR pourra prendre quelques jours supplémentaires le temps de prendre en compte
les délais nécessaires au transfert des fonds hors de l'Union Européenne.

Par convention entre le PRETEUR et l’EMPRUNTEUR ce délai n’affectera pas la date de début du prêt.

MW INVEST assurera le transfert de la somme prêtée via un partenaire agent de services de paiement dûment agrée (cf. Article 14 infra).

ARTICLE 4 : REMBOURSEMENT DU PRET

4.1­ Echéances de remboursement

L’EMPRUNTEUR remboursera le montant total du prêt, soit [project_amount], en une échéance au terme prévu du prêt le [project_refund_date].

Le présent prêt devra être remboursé même dans l’hypothèse où le Bénéficiaire Final serait défaillant pour rembourser son prêt.

La mise à disposition effective des fonds sur le compte du PRETEUR pourra prendre quelques jours supplémentaires le temps de prendre en compte
les délais nécessaires au transfert des fonds depuis l'étranger. Par convention entre le PRETEUR et l’EMPRUNTEUR ce délai n’affectera pas la date
de fin du prêt.

L’échéancier de remboursement du capital et de versement des intérêts est communiqué en Annexe du présent Contrat.

4.2­ Taux d’intérêt

Le PRETEUR percevra une rémunération de [remuneration_rate] per annum (p.a) sur le capital restant du. Les intérêts sont calculés à terme échu une
fois par mois le 1er jour du mois, sur la base du capital restant du lors du mois précédent. Pour le calcul des intérêts il est considéré que tous les mois
ont une durée égale.

Le versement des intérêts échus aura lieu en une fois à l’échéance du prêt lors du remboursement du capital, net des prélèvements sociaux et éventuel
acompte sur l’impôt sur les revenus.

4.3­ Frais relatifs à la mise en relation

Aucuns frais ne sont dûs à l'Intermédiaire en Financement Participatif par le PRETEUR pour cette opération.

L’EMPRUNTEUR paye une commission à l'Intermédiaire en Financement Participatif d’un montant de [microworld_commission] sur le capital
restant du pour la mise en relation.

ARTICLE 5 : DECLARATIONS ET ENGAGEMENTS DE L’EMPRUNTEUR

L’EMPRUNTEUR déclare, reconnaît et garantit que :

Depuis la date de mise en ligne du Projet, il n’est survenu aucun évènement de quelque nature que soit, juridique, financier, économique ou
social, susceptible d’avoir des conséquences substantielles sur, sa situation juridique au regard notamment de l’exercice de son activité et des
agréments ou autorisations qui en ressortent ;
La description du Projet (cf. Article 2 supra) est bien conforme en tous points aux souhaits et à la volonté exprimée par le Bénéficiaire Final ;
Il connaît le Bénéficiaire Final, l’a identifié et a vérifié son domicile ;
 Il a procédé à une étude complète du Projet, de sa viabilité et de son opportunité et ce avec le souci d’agir au mieux des intérêts du Bénéficiaire
Final ;
Il a été autorisé par le Bénéficiaire Final à présenter ledit Projet en dehors de son territoire national et à tout le moins à des personnes de
nationalités tierces ;
Il a conseillé et informé le Bénéficiaire Final des conséquences et des incidences de sa demande de financement et mis en garde celui­ci sur son
obligation de remboursement et sur l’impact que ce remboursement aura sur sa charge financière en ce compris celle de sa famille s’il est chef
de ladite famille et subvient de ce fait à la majeure partie des besoins de celle­ci ;
Il a conclu un contrat de prêt productif d’intérêts avec le Bénéficiaire Final ;
Aucune instance, action, procès ou procédure administrative qui serait susceptible de l’empêcher voire de lui interdire de présenter le Projet,
d’en permettre et d’en assurer le financement auprès du Bénéficiaire Final n’est en cours ou, selon lui, n’est en passe de lui être intenté ;
Aucune instance, action, procès ou procédure administrative qui serait susceptible de l’empêcher voire de lui interdire de s’engager au Contrat
et de le signer n’est en cours ou, selon lui, n’est en passe de lui être intenté ;
Aucune instance, action, procès ou procédure administrative qui serait susceptible de l’empêcher voire de lui interdire d’exercer son activité
n’est en cours ou, selon lui, n’est en passe de lui être intenté ;
Il n’existe pas de fait susceptible de constituer un cas d’exigibilité anticipée au sens du Contrat.

L’EMPRUNTEUR déclare, reconnaît et s’engage à :

Affecter le montant intégral du prêt au financement du Projet (cf. Article 2 supra) ou dans le cas où le Projet aurait déjà été financé, à affecter
ledit montant au Projet et libérer ainsi la somme avancée pour financer d’autres projets ;
Rembourser l’intégralité du prêt à au terme prévu et selon le règlement des échéances fixé ci­dessus (cf. Article 4 supra) ;
Informer le PRETEUR via le site [domain] de tous faits ou évènements qui pourraient avoir des répercussions sur la poursuite de son activité ;
Informer le PRETEUR via le site [domain] de tous faits ou évènements qui pourraient empêcher le remboursement en tout ou en partie du prêt ;
Plus généralement, informer le PRETEUR via le site [domain] de tous faits ou évènements qui seraient susceptibles de modifier le Contrat.
Ne pas céder, transmettre ou transférer à un tiers ses obligations issues du Contrat sans en avoir informé préalablement le PRETEUR et assurer
ce dernier que ses obligations, en ce particulièrement le remboursement intégral du prêt et le paiement des intérêts, seraient entièrement
honorées et respectées.

ARTICLE 6 : DECLARATIONS ET ENGAGEMENTS DU PRETEUR

Le PRETEUR déclare, reconnaît et garantit que :

Il est majeur et a la capacité juridique pour conclure le Contrat ;

Il a compris les termes du présent Contrat et a mesuré les conséquences de l’engagement attaché ;
Rien ne s’oppose à ce qu’il s’engage au présent Contrat ni ne l’en empêche ;
Il a librement choisi le Projet (cf. Article 2 supra) qu’il l’a compris et qu’il souhaite réaliser le prêt aux fins de financement dudit Projet ;
Il a connaissance et sait que ce prêt ne lui donnera droit à aucun avantage fiscal et en particulier aucune déductibilité fiscale ;
 Il a connaissance que tout prêt comporte un risque de non remboursement et qu’en conséquence il doit moduler son investissement en fonction
de ses capacités financières personnelles. Il reconnaît dès lors que MicroWorld ne pourra être tenu responsable en cas de non remboursement
par l’EMPRUNTEUR ;
Il ne s’immiscera pas dans l’activité ou l’organisation de l’EMPRUNTEUR ;
Les fonds prêtés ont été régulièrement perçus par le PRETEUR et sont libres de toutes obligations tierces.

ARTICLE 7 : EXIGIBILITE ANTICIPEE – RESILIATION DU CONTRAT

7.1 : Exigibilité anticipée

Le montant total du prêt et des éventuels intérêts ou la somme restant à payer en cas d’échéances déjà versées, sera exigible par anticipation,
immédiatement, notamment en cas de :

Cessation d’activité de l’EMPRUNTEUR, et ce, pour quelque raison que ce soit ;

Dissolution de la structure juridique de l’EMPRUNTEUR ;
Difficultés économiques et financières traduisant une situation irrémédiablement compromise de l’EMPRUNTEUR ;
Non­respect de l’un quelconque des engagements pris par l’EMPRUNTEUR aux termes du Contrat.

La mise en œuvre de l’exigibilité anticipée fera l’objet d’une information délivrée par MW INVEST, par quelque moyen que ce soit, à
l’EMPRUNTEUR.

7.2 – Résiliation du contrat du fait de l’exigibilité anticipée

En cas d’exigibilité anticipée, le Contrat sera résilié automatiquement.

ARTICLE 8 : TAXES

Le paiement de toute somme due, en vertu du Contrat, par l’EMPRUNTEUR devra être effectué net de toute taxe, impôt, et/ou droits qui seront
supportés exclusivement par l’EMPRUNTEUR.

De même, il échoit à l’EMPRUNTEUR mais en aucun cas au PRETEUR de prendre en charge l’ensemble des risques de change pouvant survenir,
dans le cas où la devise de réception des fonds serait différente de la devise utilisée par le PRETEUR pour effectuer ce prêt.

ARTICLE 9 : ABSENCE DE RENONCIATION

Tout droit du PRETEUR, résultant du Contrat ou qui y serait attaché du seul fait de la loi, que ce dernier n’exercerait pas ou partiellement, ou même
tarderait à exercer, ne pourra en aucun cas être considéré comme une renonciation audit droit.
ARTICLE 10 : GARANTIES

Aucune garantie de quelque sorte que ce soit n’est adossée au prêt accordé aux termes du Contrat, ce que le PRETEUR reconnaît et accepte sans
condition ni réserve et ce, à titre définitif.

ARTICLE 11 : DONNEES PERSONNELLES

Aux fins de la présente section, les termes énoncés ci­dessous ont la signification suivante :

"données à caractère personnel", les informations relatives à la personne concernée, i.e. le PRETEUR.

"Le droit de la protection des données ", la directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à
caractère personnel ainsi que la directive 2002/58/CE "vie privée et communications électroniques", telle que transposée en droit national et
applicable aux obligations d'une partie en vertu du présent contrat.

Les données à caractère personnel transmises par le PRETEUR sont conservées par la société MW INVEST dans des conditions de sécurité et de
confidentialité en France et ne sont pas transmises à l’EMPRUNTEUR. Toutefois, le PRETEUR est informé qu’à titre exceptionnel le contrat de prêt
peut être transféré à l’EMPRUNTEUR ou à son Conseil (auxiliaire de justice) soumis à confidentialité, aux fins d’assurer la constatation, l’exercice
ou la défense d’un droit en justice. L’EMPRUNTEUR est en tout état de cause, soumis à une obligation de discrétion, de protection et de
confidentialité s’agissant de l’identité du PRETEUR et de tout ce qui pourrait participer de son identification.

Toute demande du PRETEUR relative à ses droits s’exerce auprès de MW INVEST sur présentation d’une copie d’un titre d’identité à l’adresse
suivante : 44, rue de Prony ­ 75017 Paris ou, à l’adresse électronique suivante : « [email protected] »

Les parties reconnaissent que l'exécution du présent contrat peut exiger le traitement des données à caractère personnel et l’EMPRUNTEUR est
chargé de se conformer à ses obligations respectives en vertu du droit de la protection des données qui régit le traitement des données personnelles.

L’EMPRUNTEUR est seulement autorisé à stocker, utiliser et traiter les données à caractère personnel à condition qu’ (i) un tel traitement soit
nécessaire pour l'exécution du présent accord, et (ii) qu’ il soit conforme à la législation applicable.

ARTICLE 12 : FORCE MAJEURE

Constitue un cas de force majeure tout évènement défini comme tel par le droit français et la jurisprudence française et qui engendrerait une
impossibilité d’exécution du Contrat.

Un cas de force majeure ou cas fortuit s’entend notamment des intempéries, des épidémies, des tremblements de terre, des incendies, des tempêtes,
des inondations, des restrictions gouvernementales ou légales ou encore financières (dont en particulier : impossibilité de transfert d’argent entre les
deux pays des Parties ou modification de l’environnement règlementaire local), des actes de guerre, et tout autre cas indépendant de la volonté
expresse de l’EMPRUNTEUR.

Le cas de force majeure ou cas fortuit suspendra l’exécution du contrat à condition toutefois que la Partie qui s’en prévaut en informe l’autre (cette
information justifiée se faisant par tout moyen par l’intermédiaire de la société MW INVEST).

Si le cas de force majeure ou cas fortuit venait à empêcher l’exécution du contrat pendant plus de six (6) mois, le contrat sera résilié automatiquement.

ARTICLE 13 : LANGUE DU CONTRAT ­ LOI APPLICABLE ET ATTRIBUTION DE COMPETENCE

La législation applicable à l’interprétation et à l’exécution du présent Contrat est la législation française.

Par conséquent, tout litige qui viendrait à survenir à l’occasion du présent Contrat sera soumis à la loi française et se réglera devant une juridiction
française compétente.

En cas de litige, les Parties s’engagent à rechercher d’abord une solution amiable via MW INVEST agissant ici en tant que médiateur.

ARTICLE 14 : INTERMEDIATION PAR MW INVEST

MicroWorld.org est une plateforme de financement participatif développée par la société MW INVEST et immatriculée à l'ORIAS en tant
qu'Intermédiaire en Financement Participatif sous le numéro 15004603.

Le transfert et l’hébergement des fonds en relation avec ce Contrat sont assurées via la solution de services de paiement MANGOPAY, éditée par la
société Leetchi Corp SA , société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois, dont le siège social est domicilié au 59, boulevard Royal, L­2449
Luxembourg, enregistrée sous le numéro B173459 au Registre du Commerce et des Sociétés du Luxembourg, et approuvée comme émetteur de
monnaie électronique agréé par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF).

Pour tout contact et ou réclamation: MW INVEST, 44 rue de Prony, 75017 PARIS FRANCE
(+33)1 49 21 26 26 [contact_email]

Fait à Paris.
Le [current_date].
Pour l’EMPRUNTEUR
Le PRETEUR [mfi_legal_rep_name]
[user_first_name] [user_last_name] [mfi_legal_rep_title]
[mfi_legal_rep_signature]
 ANNEXE

[repayment_schedule]

(*) Les intérêts indiqués sur l'échéancier correspondent à des montants bruts, avant les prélèvements sociaux et la retenue à la source forfaitaire
concernant l'impôt sur le revenu.
 Contrat de prêt numéraire

Entre

… …, ci-après désigné le prêteur

D’une part

Et

… …, ci-après désigné l’emprunteur

D’autre part

1. Transfert et montant

Par le présent contrat le prêteur … … s’oblige à transférer la propriété de la somme de

Fr. … (… … francs suisses) à l’emprunteur … …, à charge de ce dernier de la lui
restituer à l’issue du prêt.

2. Intérêts

Le taux d’intérêt est de 5 % l’an pour toute la durée du prêt. Les intérêts sont calculés
sur la base d’une année de 360 jours comportant 12 mois de 30 jours.

Les intérêts sont payables annuellement, pour la première fois à la date du … …

(jour, mois, année).

3. Intérêts de retard

Tout montant non réglé à la date de l’échéance porte lui-même intérêt de plein droit, et
sans mise en demeure, à un taux de 5 % par année.

Les intérêts de retard sont payables à première demande du prêteur.

4. But du prêt

Le prêt est accordé dans le but de … … .

L’emprunteur s’engage à n’utiliser la somme remise qu’à cette fin exclusive et à

conserver constamment la contre-valeur de ce qu’il a reçu en investissant les fonds
selon le but susmentionné.
 2

5. Début et fin du prêt

Le montant stipulé est délivré à l’emprunteur à la signature de la présente convention.

Le prêt est consenti moyennant son remboursement intégral en date du … …

(jour, mois, année).

Une restitution partielle supérieure aux amortissements obligatoires ou intégrale du

prêt peut être effectuée par l’emprunteur avant cette échéance.

6. Amortissements obligatoires

Le prêt doit être amorti d’au moins Fr. … (… … francs suisses) par an, pour la
première fois à la date du … … (jour, mois, année).

Ces remboursements sont obligatoires et portent intérêts au taux de 10% par année en
cas de retard.

7. Remboursement en cas de défaut

Le prêteur peut exiger le remboursement du prêt au pair, plus intérêts courus, si l’une
des hypothèses suivantes est réalisée :

a) L’emprunteur est en défaut de payer les intérêts ou les amortissements

obligatoires sur le prêt depuis plus de … jours ;
b) L’emprunteur déclare qu’il ne peut pas ou plus assumer ses obligations
pécuniaires ;
c) L’emprunteur est insolvable ;
d) Le but du prêt (art. 4) n’est plus respecté.

8. Reconnaissance de dette

Le présent contrat de prêt numéraire a valeur de reconnaissance de dette au sens de la

législation sur la poursuite pour dette et la faillite.

9. Garantie

En garantie du remboursement de la somme prêtée, l’emprunteur remet au prêteur

… … (gage, hypothèque, etc.).

10. Droit supplétif

Les dispositions du Code suisse des obligations servent de droit supplétif au présent
contrat de prêt numéraire.
 3

11. Législations applicables et juridiction

L’exécution de ce contrat est soumise aux droits suisse et valaisan.

Tout différend qui en résulterait est de la compétence des tribunaux ordinaires du

canton du Valais.

Le for est à Sion.

Ainsi fait à Sion, en deux exemplaires, le … …

Le prêteur : … …

L’emprunteur : … …

Le présent modèle est mis gratuitement à disposition. Il est sujet à adaptations en

fonction de son utilisateur et d’éventuelles modifications législatives postérieures à sa
rédaction. Il n’entraîne aucune responsabilité pour son auteur.

11 mars 2011/SCA/nnr
 CONTRAT DE PRET N° […]
__________________________________________________________________________________

REGI PAR LES DISPOSITIONS DE L’ORDONNANCE N° 2014-559 DU 30 MAI 2014 RELATIVE AU

FINANCEMENT PARTICIPATIF AINSI QUE CELLES CONTENUES DANS LE DECRET N° 2014-1053 DU 16
SEPTEMBRE 2014 ET DANS LE DECRET N° 2016-1453 DU 28 OCTOBRE 2016
__________________________________________________________________________________

ENTRE :

Les prêteurs, au nombre de […] et dont la liste, comportant leurs identité, coordonnées, et le montant de
la somme prêtée individuellement par chacun d’eux, figurent en annexe du présent contrat,

ci-après dénommée collectivement les « Prêteurs »,

d’une part

ET

La société XXX, société […] au capital de […], immatriculée au R.C.S. de […] sous le numéro SIREN xxx
xxx xxx, dont le siège social est situé au […], représentée par son […] en exercice, Monsieur/Madame
XXX, et dont l’adresse électronique est […],

ci-après dénommée l’« Emprunteur »,

d’autre part,

Les Prêteurs et l’Emprunteur étant ci-après désignés individuellement par le terme « Partie » et
collectivement par les « Parties »,

__________________________________________________________________________________

Page 1 sur 8
ETANT PREALABLEMENT EXPOSE CE QUI SUIT :

A. Les Parties ont été mises en relation au moyen d’un site internet dont l’adresse est « www.credit.fr » (ci-
après le « Site ») exploité par la société CREDIT.FR (ci-après « CREDIT.FR »), société par actions
simplifiée au capital de 1.268.182 euros, immatriculée au registre du Commerce et des Sociétés de Paris
sous le numéro 539 015 149, ayant le statut d’Intermédiaire en Financement Participatif inscrit sous le
numéro 14006008 à l’Organisme pour le registre unique des intermédiaires en assurance, banque et
finance (ORIAS). Il est également rappelé que CREDIT.FR distribue de la monnaie électronique au sens
de l’article L. 525-8 du Code monétaire et financier. Les Parties sont inscrites et identifiées sur le Site. Elles
ont lu attentivement, compris et accepté les conditions générales d’utilisation du Site et du service
d’intermédiation en financement participatif fourni par CREDIT.FR (ci-après les « Conditions Générales
d’Utilisation »).

B. L’Emprunteur souhaite réaliser un projet déterminé et décrit comme suit (ci-après le « Projet ») : […].

C. Pour réaliser son Projet, l’Emprunteur souhaite obtenir un financement sous forme de crédit. Les
Prêteurs souhaitent, quant à eux, participer au financement du Projet.

D. Les parties se sont donc rapprochées afin de conclure le présent contrat de prêt (ci-après le
« Contrat »).

E. Il est précisé que CREDIT.FR a souscrit, pour le compte des Prêteurs, une assurance décès ou perte
totale et irréversible d’autonomie d’une personne clé au sein de l’Emprunteur, choisie par celui-ci. Cette
assurance a pour objet le paiement aux Prêteurs des montants dus au titre du présent Contrat, en cas de
décès ou perte totale et irréversible d’autonomie de la personne désignée, dans les conditions définies par
la police d’assurance qui a été communiquée aux Parties.

F. Le présent Contrat n’est pas garanti par une sûreté réelle ou par une sûreté personnelle.

EN CONSEQUENCE DE CE QUI PRECEDE LES PARTIES ONT CONVENU ET ARRETE CE QUI SUIT :

*
* *

ARTICLE 1 – IDENTIFICATION DES PARTIES

1.1. L’Emprunteur déclare expressément avoir pris connaissance de la liste des Prêteurs figurant en annexe
du présent contrat et qui lui a été envoyée à son adresse électronique […] ainsi que dans son Espace
Personnel.

1.2. En conséquence, l’Emprunteur déclare être pleinement conscient du fait qu’il est engagé, au titre du
Contrat, envers […] Prêteurs dont il connaît parfaitement l’identité et les coordonnées de chacun d’entre
eux ainsi que le montant de la somme prêtée individuellement par chacun d’eux.

ARTICLE 2 – LA PREUVE DU CONTRAT

Page 2 sur 8
2.1. En application de l’article 1316-3 du Code civil, les Parties reconnaissent à l’écrit sur support
électronique la même force probante que l’écrit sur support papier.

2.2. En application de l’article R. 548-8 du Code monétaire et financier, la preuve des obligations
découlant du Contrat pourra être rapportée par tout support durable constatant les obligations portées par
le Contrat. Les Parties s’engagent à reconnaître comme support durable, notamment : le papier, les clés
USB, les CD-Rom, les DVD, les cartes à mémoire, les disques durs d’ordinateur, les courriels, ainsi que
tout autre instrument permettant aux Parties de conserver les informations contenues dans le Contrat,
d'une manière qui permet de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins
auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction identique desdites informations.

2.3. Les Parties reconnaissent et acceptent expressément que tout Prêteur, porteur du Contrat signé par
l’Emprunteur et conservé sur support durable, pourra se prévaloir des obligations constatée dans le
Contrat.

ARTICLE 3 – OBJET

3.1. Chaque Prêteur a consenti individuellement à l’Emprunteur qui accepte, un prêt de 2000 (deux mille)
euros maximum, dont la liste, comportant le détail de la somme prêtée individuellement par chaque
Prêteur, figure en annexe du présent contrat.

3.2. Il en résulte que les Prêteurs ont collectivement consenti à l’Emprunteur qui accepte, un prêt de […]
(en chiffres et en lettres) [1 millions maximum] euros, aux charges et conditions ci-après déterminées. Le
montant total du prêt accordé à l’Emprunteur est donc de […] (en chiffres et en lettres) euros.

3.3. L’Emprunteur se reconnaît expressément débiteur de chaque Prêteur individuellement pour la somme
individuellement prêtée, et dans le même temps, débiteur de l’ensemble des Prêteurs pour le montant total
du crédit collectivement accordé.

3.4. Ladite somme est remise à l’Emprunteur au moyen d’une opération de paiement prise en charge par
le prestataire de service de paiement tel que désigné dans les Conditions Générales d’Utilisation. En
signant le Contrat, l’Emprunteur donne, de manière irrévocable, son consentement au transfert des fonds
prêtés par les Prêteurs sur son compte de paiement ouvert dans les livres du prestataire de service de
paiement.

3.5. Le Prêteur déclare expressément que le prêt objet des présentes est consenti à titre occasionnel et hors
du cadre de l’exercice de ses activités commerciales ou professionnelles, qu’en conséquence les
dispositions du titre I du livre troisième du Code de la consommation ne lui sont pas applicables.

3.6. L’Emprunteur, pleinement informé de ce qui précède, s’interdit en conséquence de se prévaloir des
dispositions du Code de la consommation.

ARTICLE 4 – DUREE

4.1. Le présent prêt est consenti pour une durée de […] mois, qui commencera à courir le jour où les
fonds seront mis à sa disposition.

Page 3 sur 8
4.2. L’Emprunteur ne bénéficie pas d’un droit de rétractation. L’Emprunteur sera donc engagé de manière
irrévocable dans les termes du Contrat dès qu’il aura signé le présent Contrat.

ARTICLE 5 – INTERETS

5.1. L’Emprunteur s’oblige à servir aux Prêteurs, jusqu’au remboursement intégral de la somme prêtée, les
intérêts au taux fixe de […] pour cent l’an, qui commenceront à courir à compter du jour où les fonds
seront mis à sa disposition et seront payables, à terme échu, par mois, les […] de chaque mois, et pour la
première fois le […].

5.2. Pour satisfaire aux prescriptions du Code de la consommation relatives à la détermination du taux
effectif global, les parties déclarent que le taux effectif global du présent prêt s’élève à […] pour cent
l’an.

5.3. En cas de consignation, pour une cause quelconque, de tout ou partie du capital du présent prêt, les
intérêts continueront à être comptés au profit des Prêteurs au taux ci-dessus fixé jusqu’à parfait
remboursement, quel que soit l’intérêt servi par la Caisse des dépôts et consignations ou tout autre
organisme qui serait amené à le remplacer, et le temps pendant lequel cet organisme ne paie pas d’intérêts.

ARTICLE 6 – COUT TOTAL DU CREDIT

6.1. Le coût total du crédit est de […].

6.2. Ce coût total se décompose de la façon suivante :

- Montant total des intérêts : […] euros ;

- Montant des frais de dossier dus à CREDIT.FR : […] euros ;
- Montant des frais de gestion dus à CREDIT.FR : […] euros.

ARTICLE 7 – CONDITIONS DE REMBOURSEMENT

7.1. L’Emprunteur s’oblige à rembourser la somme prêtée aux Prêteurs, dans un délai de […] mois à
compter du jour où les fonds seront mis à sa disposition au moyen de mensualités telles que définies à
l’article 7.3, comprenant, outre la somme nécessaire à l’amortissement du capital, l’intérêt au taux fixe de
[…] % l’an ainsi qu’il est indiqué à l’article 5 ci-dessus, le paiement de la première échéance devant avoir
lieu le […].

7.2. Résumé des conditions de remboursement :

Périodicité : mensuelle
Nombre d’échéances : […]
Jour d’échéance retenu le : […]
[…] échéances de […] euros, correspondant au remboursement du capital, des intérêts et frais de gestion ;

7.3. Les modalités d’amortissement du prêt sont détaillées dans le tableau d’amortissement théorique ci-
dessous :

Tableau d’amortissement théorique

N° échéance Somme à payer Capital Intérêts Frais de Capital restant

Page 4 sur 8
 gestion dû
1
2
3

7.4. Le paiement des échéances par l’Emprunteur, au titre du remboursement du prêt, se fera par
prélèvement sur le compte de paiement de l’Emprunteur ouvert dans les livres du prestataire de service de
paiement, ainsi qu’il est indiqué dans les Conditions Générales d’Utilisation.

7.5. Le paiement des échéances par l’Emprunteur, au titre du remboursement du présent prêt, aura lieu en
euros.

7.6. L’Emprunteur aura la faculté de se libérer du présent prêt par anticipation dans les conditions
suivantes : CREDIT.FR, au nom et pour le compte des Prêteurs, devra être prévenu au moins un mois à
l’avance par lettre recommandée avec avis de réception. Tout remboursement anticipé ne pourra être que
total.

ARTICLE 8 – MODALITES SPECIFIQUES EN CAS DE DEFAILLANCE DE L’EMPRUNTEUR

8.1. Lorsqu’une échéance échue est impayée par l’Emprunteur après une deuxième tentative de
prélèvement, (i) une notification est envoyée au Prêteur et (ii) une relance est notifiée à l’Emprunteur par
l’intermédiaire de CREDIT.FR qui lui rappelle son obligation d’avoir à payer sa dette et lui demande
d’entrer en contact sans délai avec CREDIT.FR afin de lui expliquer les raisons de l’impayé.

8.2. Sans préjudice de la possibilité qui lui est offerte de prononcer la déchéance du terme, CREDIT.FR,
au nom et pour le compte des Prêteurs, peut mettre en place des mesures de rééchelonnement de la dette.
Un nouveau tableau d’amortissement du prêt sera alors communiqué aux Parties.

8.3. Si, malgré les mesures mises en place par CREDIT.FR, une échéance impayée n’est pas régularisée
dans les cinq (5) jours calendaires suivant sa date d’exigibilité, CREDIT.FR fait parvenir à l’Emprunteur
une mise en demeure de régulariser l’impayé sous quinze (15) jours calendaires.

8.4. En cas d’insuccès, la société CONTENTIA, société de recouvrement de créances pour le compte
d’autrui, dont le siège est situé 1 rue du Molinel - 59290 WASQUEHAL, immatriculée au R.C.S. de Lille
sous le numéro 348967332, aura mandat d’effectuer toute relance amiable aux fins de régulariser l’impayé
et, via son réseau d’huissiers et d’avocats, coordonnera les actions judiciaires et autres mesures d’exécution
aux fins de recouvrer les sommes dues.

8.5. L’ensemble des frais de recouvrement seront prise en charge par CREDIT.FR qui communiquera aux
Préteurs un état d’avancement trimestriel sur la situation des dossiers.

ARTICLE 9 – DECHEANCE DU TERME

9.1. Au nom et pour le compte des Prêteurs, CREDIT.FR aura la possibilité de se prévaloir de l’exigibilité
immédiate du présent prêt, en capital, intérêts et accessoires, par la seule survenance de l’un quelconque
des évènements ci-après et sans qu’il soit besoin d’aucun préavis et d’aucune formalité judiciaire :

- 9.2. En cas de non paiement des sommes exigibles ou d’une seule échéance, malgré une mise en
demeure de régulariser, adressée à l’Emprunteur, par tout moyen et notamment via un courriel

Page 5 sur 8
 sur son adresse électronique ou un message dans son Espace Personnel, restée sans effet pendant
15 jours calendaires ;
- 9.3. En cas de décès, de saisie, état de cessation de paiements ou de surendettement, de
redressement judiciaire civil ou commercial, de liquidation judiciaire, de faillite personnelle ou de
déconfiture de l’Emprunteur et ce dans les limites permises par la loi ;
- 9.4. En cas d’inexactitude de l’une des déclarations faites au présent Contrat par l’Emprunteur,
notamment concernant la nature du Projet ;
- 9.5. En cas de manœuvres frauduleuses de la part de l’Emprunteur ;
- 9.6. En cas d’inexécution d’une seule des conditions du présent Contrat de prêt ;
- 9.7. En cas de changements des mandataires sociaux de l’Emprunteur sans accord préalable écrit
de CREDIT.FR agissant au nom et pour le compte des Prêteurs ;
- 9.8. En cas d’opération de fusion, scission ou apport concernant l’Emprunteur, initiée sans accord
préalable écrit de CREDIT.FR agissant au nom et pour le compte des Prêteurs ;
- 9.9. Au cas où, sans accord préalable écrit de CREDIT.FR agissant au nom et pour le compte des
Prêteurs, (a) les parts sociales ou actions de l’Emprunteur sont cédées ou apportées en partie ou
en totalité, (b) le fonds de commerce de l’Emprunteur est cédé ou nanti ou (c) l’activité de
l’Emprunteur est arrêté complètement ou substantiellement.

ARTICLE 10 – INDEMNITES

10.1. Toute somme non payée à son échéance ou à sa date d’exigibilité donnera lieu de plein droit et sans
mise en demeure préalable au paiement d’intérêts de retard dans les conditions définies aux articles 10.2 et
10.3.

10.2. Défaillance de l’Emprunteur sans déchéance du terme : en cas de défaillance de l’Emprunteur,

CREDIT.FR, au nom et pour le compte des Prêteurs, pourra ne pas exiger le remboursement immédiat
du capital restant dû ; celui-ci produira alors de plein droit, à compter du jour de retard, un intérêt majoré
de 3 points qui se substituera au taux d’intérêt annuel pendant toute la période du retard.

10.3. Défaillance de l’Emprunteur avec déchéance du terme : en cas de déchéance du terme,

CREDIT.FR, au nom et pour le compte des Prêteurs, pourra exiger le remboursement immédiat du
capital restant dû majoré des intérêts échus mais non payés. En ce cas, une indemnité égale à 5 % des
sommes dues (en capital et en intérêts échus) sera demandée par CREDIT.FR, au nom et pour le compte
des Prêteurs à l’Emprunteur.

ARTICLE 11 – INFORMATIONS IMPORTANTES

11.1. Pour toute réclamation les clients peuvent contacter le service réclamation de CREDIT.FR au 140
rue Victor Hugo, 92300 Levallois-Perret ou en envoyant un courriel à l’adresse [email protected] ou
encore au numéro de téléphone suivant : 0182288444

11.2. Les Parties, si elles le souhaitent, pourront éventuellement saisir un médiateur qui peut être le
conciliateur de la justice institué par le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de
justice. L’éventuelle saisine du médiateur ne pourra en aucun cas remettre en cause les modalités
spécifiques énoncées à l’article 8 qui s’appliqueront, et ce compris les actions judiciaires et autres mesures
d’exécution.

ARTICLE 12 – ELECTION DE DOMICILE

11.1. Pour l’exécution du Contrat et de ses suites, les Parties font élection de domicile en leur domicile ou
siège social respectif ci-dessus indiqués.

ARTICLE 13 – DIVISIBILITE

Page 6 sur 8
13.1. Dans le cas où l’une ou plusieurs stipulations contenues dans le Contrat sont déclarées nulles, la
validité des autres stipulations des présentes n’en est en aucun cas affectée.

13.2. Les stipulations déclarées nulles seront, conformément à l’esprit et à l’objet des présentes, remplacées
par d’autres stipulations valables, qui, eu égard à leur portée se rapprochent dans toute la mesure permise
par la loi, des stipulations déclarées nulles.

ARTICLE 14 – LOI APPLICABLE - COMPETENCE

14.1. Le Contrat est soumis à la loi française.

14.2. Toute contestation relative à la validité, l’interprétation ou l’exécution du Contrat sera de la

compétence exclusive des tribunaux français du ressort de la cour d’appel de Lille.

Fait et signé à __________________, le _____________________

Je soussigné, XXX, m’engage à rembourser aux Prêteurs la somme de [montant total du crédit]
[en chiffres et en lettres] au taux de […]% dans les conditions du présent contrat.
J’ai donc pleinement conscience que le coût total du crédit qui m’est ainsi accordé est de [coût
total du crédit][en chiffres et en lettres].

Signature de l’Emprunteur

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ANNEXE 1

Liste des prêteurs

No. Civilité Prénom Nom Email Tél Adresse Adresse Code Ville Pays Montant
Prêteur 1 2 Postal prêté

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 GRI2016-105

Contrat de vente
Explications et marche à suivre

Domaine : Gouvernance des systèmes d’information

Objectifs :
Le document présente une marche à suivre permettant à toute personne, ayant les connaissances
requises, de pouvoir rédiger concrètement un contrat de mandat.
Il fait partie d’une collection de directives juridiques comprenant entre autre :
 GRI2016-101 - Généralités relatives aux contrats
 GRI2016-102 - Contrat de mandat
 GRI2016-103 - Contrat d’entreprise
 GRI2016-104 - Contrat de travail
 GRI2016-105 - Contrat de vente
 GRI2016-106 - Contrat de freelance
.
Public cible :
Toute personne devant rédiger ou signer un contrat de vente ou souhaitant connaître les différences
entre les différents contrats couramment utilisés dans un service informatique.

Avertissement :
La responsabilité du GRI ne peut être engagée, de quelque manière que ce soit, suite à
l’utilisation du contenu de ce document.

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 Le contrat de vente

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 Le contrat de vente

1. Le contrat de vente
1.1 Définition
Le contrat de vente est un contrat par lequel le vendeur s’oblige à livrer la chose vendue à
l’acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l’acheteur s’engage à lui
payer (art. 184 al. 1 CO). La vente crée une créance de l’acheteur envers le vendeur en
délivrance de la chose (qui peut être tout ce qui fait partie du patrimoine : meuble, immeuble,
brevet, secret de fabrication etc…).
On distingue la vente ordinaire (civile) et la vente commerciale. En effet, des règles
différentes s’appliquent en fonction de la nature de la vente. La vente ordinaire vise un
usage direct, personnel de la chose. La vente commerciale vise à user de la chose de
manière à en faire un bénéfice ou vise encore à revendre la chose afin de dégager des
bénéfices.

1.2 La conclusion & la forme du contrat de vente

La conclusion du contrat de vente obéit au principe général posé à l’art. 1 CO : les parties
ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. Il faut donc une
offre et une acceptation et que les parties se soient mises d’accord sur la chose vendue et le
prix.
 Lorsque l’offre est faite sans fixation d’un délai d’acceptation pour l’autre partie, cette
dernière doit accepter l’offre immédiatement sinon l’offre tombe (art. 4 al. 1 CO).
 Lorsque l’offre est faite avec un délai d’acceptation, l’auteur de l’offre est lié par son offre
jusqu'à l'expiration de ce délai (art. 3 al. 1 CO).
 L’envoi de chose non commandée n’est pas une offre. Le destinataire n’est pas tenu de
renvoyer la chose (art. 6a CO).
1
Aucune forme n’est exigée pour le contrat de vente mobilière (contrairement à la vente
immobilière qui requiert la forme authentique). En cas de contrat de vente portant sur des
objets d’une certaine valeur, il est recommandé d’utiliser la forme écrite.

2. Les obligations du vendeur

Selon l’art. 184 al. 1 CO, le vendeur a pour obligations de livrer la chose (c’est-à-dire
transférer la maîtrise de fait sur la chose) et de transférer la propriété (c’est-à-dire transférer
la maîtrise juridique sur la chose).
Le lieu d’exécution est prévu par les parties ou, à défaut, par l’art 74 CO : il s’agit du lieu où
la chose se trouvait au moment de la conclusion du contrat (si la chose est déterminée) ou
au lieu où le vendeur était domicilié au moment de la conclusion du contrat (si la chose est
2
de genre ).

1
Est une vente mobilière, la vente de toutes choses qui ne sont pas des biens-fonds ou des
droits immatriculés comme immeubles au registre foncier (art. 187 al. 1 CO).
2
Est une chose “de genre” (ou “fongible”), une chose non individualisée qui se caractérise
par son poids, sa mesure ou son nombre. Elle est déterminée uniquement par ses
caractéristiques et sa quantité, mais non encore circonscrite. Les choses de genre sont
interchangeables les unes par rapport aux autres.

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 Le contrat de vente
Concernant l’exécution des obligations du vendeur, sauf usage ou convention contraire, la
livraison doit avoir lieu immédiatement (art. 211 al. 2 CO).

3. Garantie en raison des défauts

Les art. 197ss CO concernent la garantie en raison des défauts. Il s’agit de l’ensemble des
droits qui appartiennent à l’acheteur lorsque la chose vendue présente un défaut antérieur
au transfert des risques. Le vendeur répond des défauts même s’il les ignorait (art. 197 al. 2
CO).

3.1 Conditions
Les conditions de fond sont les suivantes :
 Un défaut (art. 197 CO) : absence d’une qualité dont le vendeur avait promis l’existence
ou à laquelle l’acheteur pouvait s’attendre selon les règles de la bonne foi. Le défaut ne
doit pas être négligeable.
 Un défaut ignoré de l’acheteur (art. 200 CO). Le vendeur qui considère que l’acheteur
connaissait le défaut doit le prouver.
 Un défaut non-accepté par l’acheteur (art. 200 CO).
Les conditions d’exercice sont les suivantes :
 Respect des incombances (art. 201 CO) : l’acheteur a l’obligation de vérifier la chose
aussitôt qu’il le peut et de signaler immédiatement les défauts constatés. Si l’acheteur ne
procède pas à cette vérification, il est censé avoir accepté tacitement la chose avec ses
défauts apparents. La jurisprudence considère que le délai d’avertissement au vendeur
est de quelques jours (environ cinq à sept jours). Il est conseillé d’avertir le vendeur le
jour même du constat du défaut afin que rien ne puisse être reproché à l’acheteur
 Lorsque le défaut est caché (c’est-à-dire qu’il apparaît plus tard), l’acheteur doit
aviser immédiatement le vendeur pour faire valoir sa garantie en raison des défauts
(art. 201 al. 3 CO). Il faudra cependant toujours être dans le délai de prescription
légal qui est de deux ans (art. 210 al. 1 CO).
Le vendeur qui induit l’acheteur en erreur intentionnellement ne peut pas se prévaloir du fait
que l’avis pour les défauts est tardif (art. 203 CO). De plus, lorsque le vendeur induit
l’acheteur en erreur intentionnellement, il ne peut pas invoquer la prescription (art. 210 al. 6
CO).

3.2 Les effets de la garantie

L’acheteur peut faire valoir à choix, soit le droit à la résolution du contrat (art. 205 CO), soit
le droit à la réduction du prix (art. 205 CO) ou encore le droit au remplacement de la chose
(art. 206 CO).
 La résolution du contrat (art. 205 CO) : il s’agit de mettre fin au contrat de manière
rétroactive. Le vendeur devra restituer le prix déjà payé et réparer les éventuels
dommages découlant du défaut (art. 208 CO). L’acheteur devra quant à lui restituer la
chose avec les potentiels profits retirés (art. 208 CO). Il faudra que la résolution soit
justifiée par les circonstances (le défaut doit donc être grave, on ne peut pas exiger de
l’acheteur qu’il garde la chose). La restitution des prestations doit de plus être possible.
 La réduction du prix (art. 205 CO) : lorsqu’il résulte du défaut une moins-value, l’acheteur
peut demander une réduction du prix (qui se traduira soit par le fait que l’acheteur paie

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 Le contrat de vente
moins ou que le vendeur rembourse une partie du prix si ce dernier est déjà payé). Selon
la jurisprudence du Tribunal Fédéral, le prix doit être réduit proportionnellement à la
moins-value (la moins-value est présumée égale au coût de remise en état de la chose)
donc la réduction du prix équivaut aux coûts de réparation de la chose.
 L’action en remplacement de la chose vendue (art. 206 CO) : l’acheteur peut exiger que
le vendeur lui livre une autre chose du même genre que la chose livrée.

4. Les obligations de l’acheteur

4.1 L’obligation de payer le prix
Selon l’art. 211 CO, l’acheteur est tenu de payer le prix et d’accepter la chose. Le prix doit
être déterminé par les parties au contrat. Selon l’art. 213 al. 1 CO et sauf convention
contraire,
le prix est exigible aussitôt que la chose est en possession de l'acheteur.

4.2 La demeure de l’acheteur

Lorsque l’acheteur ne paie pas la chose vendue, il est en demeure. Les règles des art.
102ss CO sont pleinement applicables (cf. document « Généralités »). L’art. 214 CO apporte
cependant une modification. L’art. 214 al. 1 CO prévoit que si la chose doit n'être livrée
qu'après ou contre paiement du prix et que l'acheteur soit en demeure de payer, le vendeur
peut se départir du contrat sans autre formalité (il n’y a donc pas besoin de fixer un délai de
grâce au sens de l’art. 107 CO). Une déclaration immédiate est nécessaire (art. 214 al. 2
CO).

5. Le transfert des risques et des profits

L’art 185 CO prévoit que les risques et profits passent à l’acheteur dès la conclusion du
contrat. Si la chose disparaît sans faute du vendeur entre le moment de la conclusion du
contrat et l’exécution du contrat (la livraison), l’acheteur doit payer le prix et le vendeur est
libéré de son obligation. En cas de faute du vendeur, les art. 97ss CO seront applicables (cf.
document « Généralités »). Selon l’art. 185 al. 3 CO, lorsque les parties ont conclu un
contrat sous conditions, les profits et les risques passent dès l’accomplissement de la
condition.
Une convention peut toutefois déroger au transfert des risques (art. 185 al. 1 CO). Il est
donc conseillé, pour l’acheteur, de conclure une telle clause dans le contrat.

6. Le droit d’auteur
Lorsque le contrat de vente porte sur le développement et la vente d’un logiciel informatique,
se pose alors la question du droit d’auteur. Cette question n’est pas liée au contrat de vente
spécifiquement car en effet, la question du droit d’auteur est indépendante des art. 184ss
CO.

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 Le contrat de vente
6.1 Les généralités du droit d’auteur en matière de logiciel
L’art. 2 al. 3 de la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins (LDA) protège expressément
les logiciels. Ils sont en effet considérés comme une oeuvre littéraire. La structure interne
(les éléments de forme) du logiciel est protégée par le droit d’auteur, contrairement à ses
principes de solution (méthode de calcul, algorithmes).

6.2 La cessibilité des droits d’auteur et les licences

L’auteur est la personne physique qui a créé l’oeuvre (art. 6 LDA), soit l’informaticien (le
vendeur en principe). Les droits d’auteur sur son propre logiciel lui reviennent. L’auteur
dispose alors de deux possibilité pour permettre à une tierce personne d’exercer les droits
sur son logiciel :
 Il peut céder ses droits, c’est-à-dire prévoir le transfert de la titularité des droits d’auteur à
l’acheteur. Il est alors dépourvu de ses droits d’auteur.
 Il peut conclure un contrat de licence. Il s’agit du contrat par lequel le titulaire d’un droit
de propriété intellectuelle accorde à son cocontractant, le licencié, une autorisation
d’utiliser ce droit selon les modalités du contrat. L’auteur reste cependant titulaire des
droits d’auteur.

6.3 Les oeuvres commandées

Que se passe-t-il si le contrat de vente ne prévoit rien expressément sur la cession des
droits d’auteur ? Aucune règle légale ne répond à la question. De plus, ce n’est pas
forcément celui qui commande l’oeuvre et qui la paie (l’acheteur) qui devient titulaire des
droits d’auteur. Il convient d’appliquer la « théorie dite de la finalité » qui prévoit qu’en cas de
doute sur l’étendue des droits cédés, il faut analyser le but poursuivi par les parties pour en
déduire les éventuels droits accordés. Une cession tacite est alors concevable.
Exemple : une entreprise (l’acheteur) conclut un contrat de vente avec un analyste
programmeur indépendant (le vendeur). Ce contrat de vente porte sur un logiciel spécifique
de traitement de données. Le contrat est muet concernant le sort des droits d’auteurs relatifs
au logiciel :
 L’entreprise pourra-t-elle prétendre au droit d’utiliser le logiciel ? Oui, en vertu de la
théorie de la finalité, le but du contrat était clairement que l’entreprise puisse utiliser ce
logiciel afin de traiter ses données.
 L’entreprise pourra-t-elle prétendre au droit de commercialiser le logiciel ? En vertu du
but du contrat, l’analyste programmeur est resté titulaire des droits de commercialiser le
logiciel car l’entreprise a contracté dans l’unique but d’obtenir ce logiciel. Cette question,
controversée, devra être réglée spécifiquement.
 L’entreprise pourra-t-elle prétendre au droit de faire évoluer le logiciel ? Au vu du but du
contrat, il est possible d’avancer que le droit de modifier le logiciel est resté chez son
auteur. Cependant, cette question juridique est liée à une question technique. En effet,
pour modifier le logiciel commandé, le mandant devra disposer du code source pour
modifier le logiciel. Si tel n’est pas le cas et que le contrat ne prévoit rien, le mandant se
confronte à une impossibilité matérielle de modifier le logiciel. Un procès en remise du
code source pourrait être envisageable mais, au vu des longues procédures qui peuvent
prendre des années, le jugement interviendrait trop tard.
L’application de la théorie de la finalité peut se révéler vague en pratique lorsque le but du
contrat est vague. Des règles contractuelles claires son préférables. Il est impératif pour la
partie qui achète un logiciel de régler les éventuelles questions de commercialisation et de

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modification du logiciel en prévoyant notamment que le code source devra être remis à
l’acheteur en vue d’améliorations futures du logiciel.

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7. Exemples type de contrat de vente

Contrat de vente
(modèle)

Entre les soussignés

X…..[vendeur] , …….à…….

d’une part,

et

Y……[acheteur] , …….à……..

d’autre part.

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Objet du contrat et délai de livraison

Le vendeur et l’acheteur concluent un contrat de vente qui porte sur […description de la

chose vendue…]. Ce contrat entre en force dès la signature des deux parties.
En cas de modifications visant une amélioration de la chose vendue, l’acheteur doit donner
son accord par écrit si ces dernières impliquent une augmentation du prix de vente.
Le délai de livraison est le [DATE] / est de [X semaines après la conclusion du contrat]…

 Description de la chose qui fera l’objet du contrat et modalités relatives à la livraison.

Prix
Le prix net s’élèvent à [X] CHF.
Les prix peuvent être adaptés dans la mesure du nécessaire dans les cas suivants :
- modification par les parties de l’objet de la vente,

- que les frais du vendeur augmentent suite à la délivrance incorrecte de documents

transmis par l’acheteur,

- …

Tous les frais [not. de transports]sont à la charge de l’acheteur / du vendeur.

Le paiement s’effectue au domicile du vendeur / de l’acheteur de la manière suivante
[escompte / échéances de paiement etc…].
Les délais de paiement sont les suivants […].

 À défaut de convention contraire, les frais de transport sont à l’acheteur.

Obligations des parties

Les parties se réfèrent aux art. 184ss CO.

Garantie en raison des défauts

Après réception, l’acheteur devra, conformément à l’art. 201 CO, vérifier la chose vendue et
signaler immédiatement les défauts visibles au vendeur. Le régime des art. 197ss CO est
pleinement applicable.

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Transfert des risques et des profits

Les risques et les profits passent à l’acheteur au moment de la conclusion du contrat.

OU
Les risques et les profits restent chez le vendeur tant que la livraison n’a pas été effectuée.

Droit d’auteur

Le vendeur est l’auteur de l’oeuvre commandée et reste ainsi titulaire des droits d’auteur. Il
est cependant tenu de céder à l’acheteur un droit de licence et d’exploitation dans la mesure
du nécessaire contre rémunération / à titre gratuit. L’acheteur sera alors autorisé à
commercialiser / à modifier l’oeuvre et se voit alors remettre le code source du logiciel.
OU
Chacune des parties conserve tous les droits relatifs aux plans et documents techniques
informatiques fournis à l’autre. Aucun tiers ne doit avoir accès à ces documents qui restent
confidentiels. Si besoin d’une partie de communiquer ces documents, l’accord écrit de l’autre
partie sera nécessaire.

Droit applicable & for juridique

Le présent contrat est soumis au droit suisse. Les dispositions des art. 184ss CO sont pour
le surplus applicables, dans la mesure où les parties n’y ont pas dérogé expressément.
En matière de for, tout litige subséquent portant sur l’interprétation ou l’exécution du contrat
sera soumis aux tribunaux ordinaires du canton de […].

Le présent accord entre en vigueur dès le …...

Ainsi fait à …….., le ……..

X. Y.

(signature) (signature)

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Table des matières

1. Le contrat de vente .......................................................................................................... 3

1.1 Définition ......................................................................................................................... 3
1.2 La conclusion & la forme du contrat de vente ................................................................. 3
2. Les obligations du vendeur .............................................................................................. 3
3. Garantie en raison des défauts ....................................................................................... 4
3.1 Conditions ....................................................................................................................... 4
3.2 Les effets de la garantie .................................................................................................. 4
4. Les obligations de l’acheteur ........................................................................................... 5
4.1 L’obligation de payer le prix ............................................................................................ 5
4.2 La demeure de l’acheteur ............................................................................................... 5
5. Le transfert des risques et des profits ............................................................................. 5
6. Le droit d’auteur ............................................................................................................... 5
6.1 Les généralités du droit d’auteur en matière de logiciel ................................................. 6
6.2 La cessibilité des droits d’auteur et les licences ............................................................. 6
6.3 Les oeuvres commandées .............................................................................................. 6
7. Exemples type de contrat de vente ................................................................................. 8

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Acheteur Vendeur

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Objet de l’achat: un véhicule d’occasion

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© TCS Conseils mobilité, Emmen | Doctech: 4082.02.fr/HEI | Date: 20.02.2014

 CHAPITRE III:
LE CONTENTIEUX DES SURETES
Lorsque le juge est saisi du litige né de la mise en œuvre de la sureté, il vérifie si
non seulement la sureté a été régulièrement conclue et mais aussi si les conditions
de sa mise en œuvre étaient réunies. Ce contrôle du juge peut être perçu comme
un obstacle au bénéfice de la sureté de la part du créancier. Mais c’est un contrôle
nécessaire pour éviter les abus reposant sur des irrégularités de fond ou de forme.
La mission de celui-ci permet de constater que les suretés sont généralement
faciles à souscrire mais difficiles à réaliser. Les décisions ci-dessous permettent
d’apprécier cette réalité à laquelle la réalisation des suretés est confrontée.
 KF/AMB/AE
REPUBLIQUE DE CÔTE D’IVOIRE
--------------------
TRIBUNAL DE COMMERCE D’ABIDJAN
--------------------
RG N° 2550/2015
______ AUDIENCE PUBLIQUE ORDINAIRE DU 02 JUIN 2016
JUGEMENT CONTRADICTOIRE
AVANT DIRE DROIT
du 02/06/2016
------------
Affaire : Le Tribunal de Commerce d’Abidjan, en son audience publique
La Compagnie Ivoirienne d’Hévéa dite
ordinaire du jeudi deux juin de l’an deux mil seize tenue au
C.I.H. siège dudit Tribunal, à laquelle siégeaient :
(SCPA Abel KASSI, KOBON et Associés)

Contre Docteur François KOMOIN, Président du Tribunal ;

La COFIPA INVESTMENT BANK Côte
d’Ivoire dite CIB Mesdames TIENDAGA Gisèle, Messieurs KACOU
(Cabinet FADIKA & Associés)
-------- Bredoumou Florent, N’GUESSAN Gilbert, René
DECISION DELAFOSSE, TALL Yacouba et DICOH Balamine,
-----
Contradictoire Assesseurs ;
---

Vu le jugement avant dire droit RG n°2550/2015 du Avec l’assistance de Maître KOUTOU A. Gertrude épouse
28 / 01 / 2016 ;
GNOU, Greffier ;
Invite l’expert, Monsieur KOUAME KONAN Marcel à
répondre de façon précise et sans frais
complémentaires aux questions suivantes : A rendu le jugement dont la teneur suit dans la cause entre :
- Quels sont les taux d’intérêt effectivement
appliqués aux différents concours
financiers ? LA COMPAGNIE IVOIRIENNE D’HEVEA en abrégé CIH,
- Quels étaient les taux d’intérêt en vigueur
Société Anonyme au capital de 3.173.000.000 francs CFA,
à la date des différents prêts et ceux inscrite au Registre de Commerce et du Crédit Mobilier N° CI-
effectivement appliqués par la banque à la
société CIH ? ABJ-2007-B-2518, sise à Abidjan Cocody II Plateaux, 7ème
- A combien se chiffre la différence entre
tranche, Boulevard Latrille, lot N° 3893, 06 BP 1401 Abidjan
les TEG recalculés par vos soins et ceux 06, agissant aux poursuites et diligences de son représentant
figurant sur les tableaux d’amortissements
des prêts ? légal, Monsieur KOBENAN Tah Thomas, son Directeur
- A combien se chiffre le montant Général, demeurant en cette qualité au siège de ladite société ;
correspondant aux dépassements de TEG
appliqué aux différents découverts en
tenant compte de leur période de Demanderesse ayant pour conseil, la SCPA Abel KASSI-
validité ?
KOBON et Associés, Avocats près la Cour d’Appel d’Abidjan, y
Impartit un délai de quinze (15) jours à l’expert à
compter de la notification de la mission pour demeurant Cocody les Deux Plateaux, Boulevard des Martyrs,
déposer son rapport complémentaire ; Résidence SICOGI Latrille, près de la Mosquée d’Aghien,
Renvoie la cause et les parties à cet effet à Immeuble L, 1er étage, porte 136, 01 Tél. :
l’audience du 16 juin 2016 ;
22.52.56.79/22.52.56.80, Fax : 22.52.56.77, www.kassi-
Réserve les dépens.
kobon.org ;

d’une part ;
Et

LA SOCIETE COFIPA INVESTMENT BANK CÔTE D’IVOIRE

DITE CIB, Société anonyme au capital de 5.000.000.000 de

1
francs CFA, immatriculée au RCCM sous le numéro CI-ABJ-
2002-B-275261, dont le siège social est à Abidjan Plateau,
avenue Delafosse, Immeuble BOTREAU ROUSSEL, 5ème
étage, 04 BP 411 Abidjan 04, Tél. : 20.30.23.01, prise en la
personne de son administrateur provisoire représentant légal,
Monsieur CASSAIGNAN Yéo Antoine, de nationalité ivoirienne,
demeurant en cette qualité audit siège social ;

Demanderesse représentée par son conseil, le Cabinet A.

FADIKA et Associés, Avocats près la Cour d’Appel d’Abidjan, y
demeurant Abidjan Plateau 22, Avenue Delafosse - Immeuble
Delafosse, 1er étage, 01 BP 4763 Abidjan 01, Tél. :
20.33.22.15, Fax. : 20.33.22.32,
E mail :[email protected] ;

D’autre part ;

Par jugement avant dire droit du 28 janvier 2016, le tribunal a

ordonné une expertise comptable et renvoyé la cause et les
parties à l’audience publique du 18 février 2016 pour le dépôt
du rapport d’expertise.

A cette date, la cause a subi plusieurs renvois dont le dernier

en date du 22 mai 2016 pour observation après expertise.

A la date de renvoi, l’affaire a été mise en délibéré pour le 2

juin 2016

Advenue cette audience, le tribunal a vidé son délibéré en

rendant un second jugement avant dire droit comme suit :

LE TRIBUNAL

Vu les pièces du dossier ;

Vu l’échec de la tentative de conciliation ;

Vu le jugement avant dire droit RG n°2550 /2015 du 28/ 01 /

2016 ;

Ouï les parties en leurs moyens et prétentions ;

Après en avoir délibéré conformément à la loi ;

2
 FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par jugement avant dire droit RG n° 2550 / 2015 du 28 Janvier

2016, le Tribunal a ordonné une expertise à l’effet de :

- déterminer les taux d’intérêts appliqués aux différents

concours financiers consentis par la COFIPA BANK à la
société CIH ;

- dire si ces taux ont été correctement appliqués ;

- dire si les taux d’intérêts appliqués étaient conformes à

ceux en vigueur à la date des différentes prêts ;

- déterminer le taux effectif global appliqué aux différents

découverts et dire s’ils sont conformes à la
règlementation en vigueur.

- et désigné pour y procéder Monsieur KOUAME KONAN

Marcel, expert-comptable agréé près la Cour d’Appel
d’Abidjan ;

L’expert susnommé conclut que :

« Les différents taux appliqués par la COFIPA sont composés

d’un taux de base bancaire de 10, 75% plus une marge allant
de 0, 75% à 3 %.
Que dans l’ensemble, les taux conventionnels ont été
correctement appliqués ;
Qu’en outre les taux d’intérêts appliqués par la COFIPA BANK
n’étaient pas indexés sur les taux en vigueur, notamment sur le
taux moyen mensuel du marché monétaire (TMMMM) , publié
par la BCEAO aux dates des différentes prêts .la COFIPA a
appliqué un taux de base bancaire ( TBB) selon les usages de
la profession bancaire.
Que le taux à sa connaissance ne repose sur aucun texte
juridique. ».

Ensuite il a affirmé que les différents prêts recalculés par ses

soins sont différents de ceux figurant sur les tableaux
d’amortissement des différents prêts mais sont en dessous du
taux d’usure fixé par les autorités compétentes ;

Il a enfin soutenu s’agissant des taux effectifs globaux sur les

découverts, que des dépassements ont été faits par la

3
COFIPA.

Qu’ainsi en 2011 le TEG de 22, 6918 appliqué par la banque

est supérieur au taux d’usure de la période qui se situe à 18%
et qu’en 2014, le TEG de 23, 725 % appliqué par la banque
est supérieur au taux légal de 15 % ;

La COFIPA BANK fait observer que l’expert ne répond pas aux

questions posées par le Tribunal notamment celle de
déterminer les taux d’intérêt appliqués aux différents concours
financiers.

Elle déclare cependant qu’elle approuve les conclusions de

l’expert selon lesquelles les taux conventionnels ont été
correctement appliqués.

Sur le troisième point, la défenderesse fait valoir que l’article 24

de la décision numéro 397 / 12 / 2010 prévoit que les taux sont
librement fixés par les parties ;

Que le TMMM ne sert que de base comme le stipule l’article 25

de cette même décision qui expose les contrevenants à des
sanctions disciplinaires prévues par l’ordonnance 2009-382 du
1er décembre 2009.

Relativement à la dernière question, la banque affirme que les

TEG ne doivent concerner que les périodes de validité des
différents découverts accordés à la société CIH et non sur une
période annuelle ;

Que pour le calcul du TEG 2011, les pénalités supportées par

la société CIH pour dépassement de son plafond qui était de
trois millions cinq cent quatre-vingt-seize mille quatre-vingt-
onze (3.596.091) F CFA, sont à exclure de la base de calcul.

Elle soutient enfin que les données retenues dans le rapport

pour le calcul du TEG 2014, sont inexactes.

Elle sollicite au regard de toutes les irrégularités relevées, une

contre-expertise avec pour mission de déterminer le TEG sur
les différents découverts accordés à la société CIH.

La société CIH n’a pas fait d’observations sur les conclusions

de l’expertise.

4
Au fond

Il est constant que la société CIH a bénéficié de différents

concours financiers octroyés par la COFIPA BANK ;

Il n’est pas non plus contesté que la banque estimant que la

société CIH n’a pas respecté les échéances convenues
poursuit le recouvrement de sa créance constituée par les
soldes des différents concours financiers octroyés ;

La société CIH s’oppose au paiement sollicité, arguant qu’une

restructuration de son compte s’impose en ce que la COFIPA a
commis des irrégularités dans la gestion de son compte par
l’application de taux d’intérêts erronés aux différents concours
financiers dont elle a bénéficiés ;

Pour une bonne administration de la justice, le Tribunal a

ordonné une expertise à l’effet de déterminer les taux d’intérêts
appliqués aux différents concours financiers, dire si les taux
ont été correctement appliqués et s’ils sont conformes aux taux
en vigueur à la date des différents prêts ;

Il apparaît cependant à l’analyse du rapport d’expertise que

l’homme de l’art n’a pas épuisé la mission à lui confiée ;

Il n’a en effet pas répondu aux questions suivantes qui lui

étaient posées :

- Quels sont les taux d’intérêt effectivement appliqués aux

différents concours financiers ?

- Quels étaient les taux d’intérêt en vigueur à la date des

différents prêts et ceux effectivement appliqués par la COFIPA
à la CIH ?

- A combien se chiffre la différence de TEG recalculés par vos

soins et ceux figurant sur les tableaux d’amortissement des
prêts ?

- A combien se chiffre le montant correspondant au

dépassement du TEG appliqué aux différents découverts en
tenant compte de leurs périodes de validité ?

En conséquence, il y a lieu d’inviter l’expert à répondre de

façon précise à ces questions pour permettre une saine

5
appréciation du litige, sans frais complémentaires.

Sur les dépens

Le Tribunal n’ayant pas achevé sa saisine, il convient de

réserver les dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en premier

ressort ;

Vu le jugement avant dire droit RG n°2550/2015 du 28 / 01 /

2016 ;

Invite l’expert, Monsieur KOUAME KONAN Marcel à répondre

de façon précise et sans frais complémentaires aux questions
suivantes :

- Quels sont les taux d’intérêt effectivement appliqués aux

différents concours financiers ?

- Quels étaient les taux d’intérêt en vigueur à la date des

différents prêts et ceux effectivement appliqués par la
banque à la société CIH ?

- A combien se chiffre la différence entre les TEG

recalculé par vos soins et ceux figurant sur les tableaux
d’amortissements des prêts ?

- A combien se chiffre le montant correspondant aux

dépassements de TEG appliqué aux différents
découverts en tenant compte de leur période de
validité ?

Impartit un délai de quinze (15) jours à l’expert à compter de la

notification de la mission pour déposer son rapport
complémentaire ;

Renvoie la cause et les parties à cet effet à l’audience du 16

juin 2016 ;

6
Réserve les dépens.

Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement les jour, mois et an

que dessus.

ET ONT SIGNE LE PRESIDENT ET LE GREFFIER./.

7
 REPUBLIQUE DE CÔTE AUDIENCE PUBLIQUE DU 20 AVRIL 2016
D’IVOIRE
---------------
COUR D’APPEL D’ABIDJAN
Le Tribunal de Commerce d’Abidjan, en son audience
------------- publique ordinaire du 20 Avril 2016 tenue au siège dudit
TTRIBUNAL DE COMMERCE Tribunal, à laquelle siégeaient :
D’ABIDJAN
------------- Madame FIAN A. Rosine, Epouse MOTCHIAN, Président;
RG N°781/2016
---------
Mesdames DIAPPONON née TANOH A. Isabelle, et
1/Monsieur KACOU DJANGO TRAORE MARTHE, messieurs N’GUESSAN K. Eugène et
Etienne COULIBALY ADAMA, Assesseurs ;
2/ Madame LAWSON Anoko
Christine Marie-Thérèse
Avec l’assistance de Maître N’ZAKIRIE Assaud Paule Emilie,
Greffier Assermenté;
(Maître Jean Luc VARLET)
A rendu le jugement dont la teneur suit dans la cause :
Contre

La Société Générale de Banque en

Côte d’Ivoire dite SGBCI ENTRE

(Maître Félix AKA-FOUFOUE) 1/Monsieur KACOU DJANGO Etienne, né en 1941 à

Bonoua, de nationalité ivoirienne, technico-commercial,
------------
DECISION
Directeur de société, 08 BP 1364 Abidjan 08, demeurant à
CONTRADICTOIRE Abidjan Koumassi ;

Rejette les moyens d’irrecevabilité 2) Madame LAWSON Anoko Christine Marie-

de l’action soulevés par la SGBCI; Thérèse, née le 30 septembre 1946 à Dimbokro, préposé de
poste et télécommunications, demeurant à Abidjan, 08 BP
Reçoit les demandeurs en leur
action en annulation de la décision
1364 Abidjan 08 ;
judiciaire d’adjudication
n°1268/2015 du 20 Janvier 2016; Lesquelles font élection de domicile en l’étude de Maître
Jean-Luc D. VARLET, Avocat à la cour d’Appel d’Abidjan, y
Les y dit mal fondés ; demeurant 29, boulevard Clozel, immeuble TF, 2e étage
Les en déboute ;
porte 2C (à droite), 25 BP 7 Abidjan 25, téléphones : 20 33
40 61/20 21 67 64, fax : 20 21 32 28 ;
Met les dépens de l’instance à leur
charge. D’UNE PART

Et

1-La Société Générale de Banque en Côte d’Ivoire

dite SGBCI, société anonyme avec conseil d’administration
au capital de 15.555.555.000 FCFA, inscrite au registre de
commerce et du crédit mobilier sous le N° CI-Abidjan-1962-
B-2641, LBCI N°8, ayant son siège social à Abidjan Plateau,
5&7, avenue Joseph Anoma, 01 BP 1355 Abidjan 01, prise en
la personne de son représentant légal, Monsieur Hubert DE
SAINT JEAN, Directeur Général, de nationalité Française;

Défenderesse, comparant et concluant par son conseil,

1
 Maître Félix AKA-FOUFOUE, Avocat à la cour d’Appel
d’Abidjan, y demeurant Abidjan Plateau, résidence ROUME,
3e étage, porte N°33, 20 BP 693 Abidjan 20, téléphone : 20
21 60 77, fax : 20 21 60 78;

2-Le conservateur de la propriété foncière et des

hypothèques d’Abidjan ;

D’AUTRE PART

Sans que les présentes qualités puissent nuire ni

préjudicier en quoi que ce soit aux droits et intérêts
respectifs des parties en cause mais au contraire sous les
plus expressives réserves de fait et de droit ;

FAITS
Par cahier des charges déposé au greffe du tribunal de
céans le 31 mars 2015, la Société Générale de Banque en
Côte d’Ivoire dite SGBCI a fait servir assignation par devant
le tribunal de céans à l’audience du 22 avril 2015 ;

Après les délibérations tenues le 29 avril 2015, le tribunal a,

le 27 mai 2015, vidé son délibéré. Monsieur KACOU
DJANGO E. et madame LAWSON ANOKO ont fait servir
assignation par devant le tribunal de céans à l’audience du
02 février 2016 en nullité du jugement d’adjudication
n°1268 rendue le 20 janvier 2016, après délibérations, le
tribunal a le 20 Avril 2016 rendu la décision dont la teneur
suit ;

LE TRIBUNAL

Vu les pièces du dossier ;

Ouï les parties en leurs demandes, fins et conclusions ;
Et après en avoir délibéré conformément à la loi;
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par exploit d’huissier du 02 Février 2016, Monsieur KACOU

DJANGO Etienne et Madame LAWSON Anoko, ont assigné la
Société Générale de Banque en Côte d’Ivoire dite SGBCI et
Monsieur le Conservateur de la Propriété Foncière, à
comparaître devant le Tribunal de commerce d’Abidjan à
l’audience du 02 Mars 2016 pour entendre :

-Déclarer irrecevable l’action de la SGBCI pour violation de

l’article 33 de l’Acte Uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d’exécution pour défaut de titre exécutoire ;

En conséquence, déclarer nul et de nul effet, le jugement

2
d’adjudication N°1268 rendu le 20 janvier 2016 à la suite du
jugement avant-dire droit rendu à l’audience éventuelle ;

Ordonner la main levée de l’inscription du commandement

aux fins de saisie immobilière ;

Ordonner à Monsieur le Conservateur de la Propriété

Foncière et des hypothèques d’y procéder;

-Condamner la SGBCI aux dépens;

Au soutien de leur action, les demandeurs exposent, que par

convention portant ouverture de crédit en compte courant
dans ses livres en date du 23 décembre 1988 et janvier 1989,
la SGBCI leur a accordé un prêt d’un montant de douze
millions (12.000.000 F) CFA porté par la suite à vingt
millions (20.000.000 F) CFA ;

Ils précisent que bien que ce prêt a été entièrement

remboursé par eux, la SGBCI a sollicité et a obtenu une
ordonnance d’injonction de payer n°1215/2003 en date du
10 février 2002 les condamnant solidairement avec
l’Etablissement DJANGO et Fils, à payer à cette dernière,
la somme de trois cent six millions quatre cent vingt deux
mille trois cent trente-huit (306.422.338 F) CFA;
Ils font valoir que contestant cette créance, ils ont formé
opposition à cette ordonnance d’injonction de payer et par
jugement civil contradictoire n°1884/CIV 1 du 1er juillet 2004,
le tribunal a donné plein et entier effet à ladite ordonnance de
sorte qu’ils étaient tenus au paiement la somme sus indiquée
en principale à la banque ;

Ils indiquent que c’est sur le fondement de ce jugement

que la SGBCI, l’exécutant et prétextant que les lots 2324
îlot 56 sis à Abidjan Koumassi, objet du titre 65.717 de la
circonscription foncière de Bingerville et 1808 bis îlot 180
A, sis à Abidjan-Cocody, Deux-Plateaux, 3ème tranche,
objet du titre 66.760 de la circonscription foncière de
Bingerville, leur appartiennent, y a fait inscrire une
hypothèque conservatoire et a initié une action en
inscription d’hypothèque définitive sur lesdits lots;
Ils soulignent que saisi, le tribunal a par jugement civil
contradictoire N°1091/CIV3 F du 04 novembre 2013
d’inscription définitive d’hypothèque, validé la totalité des
inscriptions hypothécaires conservatoires inscrites par elle
sur les lots sus indiqués et sur la base de cette décision, la
banque a initié une procédure aux fins de saisie
immobilière en leur faisant servir un commandement à ces
fins;

3
Ils font observer que par jugement N°1268/15 du 27 Mai
2015, la juridiction de céans a validé ledit commandement et
a renvoyé les parties à l’audience d’adjudication fixée au 24
Juin 2015 ;
Mais, suite à l’action en distraction de biens initiée par
monsieur BOADU Fredua, se disant propriétaire d’un des
biens saisis, après plusieurs renvois de cette audience de
vente, le tribunal a procédé à l’adjudication par jugement du
20 Janvier 2016 alors qu’ils ont interjeté appel des deux
précédentes décisions puisque la SGBCI ne dispose d’aucun
titre exécutoire qui lui permet d’engager une procédure
immobilière ;

Estimant qu’une telle saisie est irrégulière en ce qu’elle est

introduite sans titre exécutoire en ce que le jugement
ordonnant l’inscription définitive d’hypothèque, dont
mention est portée sur le commandement valant saisie
comme l’un des titres en vertu desquels la procédure de saisie
immobilière est initiée, ayant été frappé d’appel, il n’est pas
au sens de l’article 33 de l’acte uniforme, un titre exécutoire
pouvant fonder une saisie immobilière, puisqu’il n’a pas un
caractère définitif alors qu’en application de l’article 247 de
l’Acte Uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution « la
vente forcée d’un immeuble ne peut être poursuivie qu’en
vertu d’un titre exécutoire » ;

Prétendant que tel n’est pas le cas en l’espèce, les demandeurs

concluent que l’exploit de commandement doit être déclaré
nul conformément aux articles 247 et 254 de l’acte uniforme
précité ainsi que tous les actes subséquents ;

En réplique aux moyens de contestations opposés par ses

débiteurs, la SGBCI soulève l’irrecevabilité de l’action sur le
fondement de l’article 313 de l’Acte Uniforme sus indiqué au
motif qu’il résulte des dispositions de ce texte que l’action en
nullité de la décision d’adjudication, étant une action
principale et non incidente, elle ne peut être recevable que si
elle porte sur une cause postérieure ou concomitante ;

Or, fait-elle observer, l’action des demandeurs qui porte sur

l’existence d’une procédure d’appel du jugement de l’audience
éventuelle, doit être déclarée irrecevable dans la mesure où
l’appel est une voie de recours et non un fait constitutif de
cause au sens du texte précité;

Subsidiairement sur le défaut de titre exécutoire du fait de

l’appel interjeté contre le jugement d’inscription définitive
d’hypothèque, elle fait remarquer que non seulement, ce
moyen ne peut être pris comme cause postérieure ou
concomitante mais, pour avoir été invoqué dans les dires et

4
observations discutés lors de l’audience éventuelle et rejeté
comme mal fondé, il ne peut être examiné à nouveau par la
même juridiction ;

La défenderesse précise que l’action en annulation de la

décision judiciaire d’adjudication, n’étant pas une voie de
recours contre la décision rendue en audience éventuelle, les
demandeurs sont mal fondés à se prévaloir des moyens déjà
examinés au cours de cette audience, pour fonder leur action ;

Réagissant aux moyens de la SGBCI, les demandeurs

concluent à la recevabilité de leur action au motif que l’action
en annulation d’une décision d’adjudication doit certes être
fondée sur une cause qui est bien un fait;

Mais, le type de fait n’ayant pas été précisé, ils déduisent de la

définition du mot concomitant qu’une cause concomitante est
soit une cause ou un fait qui dépend d’une autre ou sa
conséquence ou d’une cause qui se produit en même temps
qu’une autre cause ou un fait et qui sont liés ;

Ils prétendent d’une part qu’en l’espèce, bien qu’ayant

interjeté appel de jugement d’inscription d’hypothèque
définitive, la défenderesse a initié la procédure immobilière
sur le fondement dudit jugement qui a abouti à l’adjudication
du lot querellé à son profit de sorte qu’il apparaît bien que les
deux affaires étant liées parce que portant sur les mêmes
causes et l’une a une conséquence sur l’autre ;
Ils estiment que ce lien de dépendance établit l’existence de
causes concomitantes ;

D’autre part, ils expliquent qu’il existe également des causes

postérieures à l’audience éventuelle en ce que les appels
interjetés par eux du jugement de l’audience éventuelle et du
jugement validant toutes les hypothèques conservatoires,
sont postérieurs à ladite audience et que bien qu’ayant versé
les pièces justificatives de cette voie de recours, le tribunal de
céans a procédé à la vente du lot litigieux ;

Sur le fond, les demandeurs font remarquer, en réaction aux

arguments de la SGBCI, qu’en dehors du moyen tiré de
l’appel, il y a le fait que monsieur BOADU Fredua, véritable
propriétaire du bien vendu, a initié une action en tierce
opposition contre le jugement N°1091 qui a validé les
inscriptions hypothécaires;

Que de tout ce qui précède, ils sollicitent que la juridiction de

céans déboute la SGBCI de toutes ses demandes et annule le
jugement attaqué ;

SUR CE

5
EN LA FORME

Sur le caractère de la décision

La défenderesse a comparu et a même fait valoir ses moyens

de défense;
Il y a lieu de statuer par décision contradictoire;

Sur la recevabilité de l’action

La SGBCI soulève l’irrecevabilité de l’action en annulation du

jugement d’adjudication N°1268 du 20 janvier 2016, de
l’immeuble, motifs pris de ce que l’appel est une voie de
recours et non un fait constitutif de cause au sens de l’article
313 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution ;

Cet article dispose que « La nullité de la décision judiciaire

ou du procès-verbal d’adjudication ne peut être demandée
par voie d’action principale en annulation portée devant la
juridiction compétente dans le ressort de laquelle
l’adjudication a été faite dans le délai de quinze jours suivant
l’adjudication.
Elle ne peut être demandée que pour des causes
concomitantes ou postérieures à l’audience éventuelle, par
tout intéressé, à l’exception de l’adjudicataire.
L’annulation a pour effet d’invalider la procédure à partir de
l’audience éventuelle ou postérieurement à celle-ci selon les
causes de l’annulation. » ;

Il ne ressort pas de ces dispositions, qui posent l’exception au

principe de l’inattaquabilité du jugement d’adjudication ou
du procès-verbal d’adjudication, que la recevabilité de la
demande en annulation de ce jugement est conditionnée par
la distinction entre moyens de fond et de forme ;

La seule exigence légale de forme prévue étant que la

demande intervienne dans les quinze jours après
l’adjudication et pour des causes concomitantes ou
postérieures à l’audience éventuelle ;

Il s’agit d’une action principale en ce sens qu’elle est initiée de

façon autonome, par voie d’assignation, au contraire des
incidents de saisie, lesquels parce qu’ils interviennent
obligatoirement au cours de la procédure initiale de saisie
immobilière, sont introduits avant l’audience éventuelle ou au
plus tard huit jours avant l’adjudication par des dires et
observations formulés par acte d’avocat ou par requête avec
assignation ;

6
Ainsi, en l’espèce, le jugement 1268/2015 dont la nullité est
sollicitée ayant été rendue le 20 Janvier 2016 et l’action en
annulation de ladite décision d’adjudication introduite le 02
février 2016 soit largement moins de 15 jours après
l’adjudication attaquée et pour une cause postérieure à
l’audience éventuelle, puisqu’elle est tirée du non-respect du
caractère suspensif de l’appel relevé contre le jugement de
l’audience éventuelle, elle est recevable pour être intervenue
conformément aux dispositions suscitées de l’article
313 précité;

Dès lors, le moyen d’irrecevabilité soulevés par la SGBCI n’est

pas pertinent et doit être rejeté de sorte qu’il convient de dire
que l’action des demandeurs a été introduite suivant les
forme et délai prescrits par la loi et qu’elle est donc recevable;

AU FOND

Sur le bien-fondé de la demande d’annulation

Les demandeurs sollicitent l’annulation du jugement n°1268

du 20 Janvier 2016 motifs pris du défaut du titre exécutoire
du fait de l’appel interjeté contre le jugement d’inscription
définitive d’hypothèque, de l’inobservation de l’effet suspensif
de cet appel par le juge de l’adjudication ;

-sur le moyen tiré du défaut du titre exécutoire, les

demandeurs prétendant que la SGBCI a violé l’article 247 de
l’Acte Uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution ;

Ils soutiennent qu’aucun titre exécutoire ne fonde la saisie de

l’immeuble en cause en ce que le jugement ordonnant
l’inscription définitive d’hypothèque, dont mention est portée
sur le commandement valant saisie comme l’un des titres en
vertu desquels la procédure de saisie immobilière est initiée,
ayant été frappé d’appel, il n’est pas au sens de l’article 33 de
l’acte uniforme, un titre exécutoire pouvant fonder une saisie
immobilière;
Des pièces du dossier notamment de l’acte d’assignation du
02 Février 2016 et des conclusions des parties, il ressort que
le défaut de titre exécutoire du fait de l’appel interjeté contre
le jugement d’inscription définitive d’hypothèque a déjà été
invoqué dans les dires et observations discutés lors de
l’audience éventuelle et rejeté comme mal fondé en ce que
l’appel n’a pas d’effet suspensif sur la procédure de saisie
immobilière entreprise;

Or, s’il en a été jugé ainsi, il s’en induit que l’appel interjeté
contre ce jugement ne peut servir de fondement à annuler

7
ladite procédure sauf décision de la cour d’Appel invalidant le
titre exécutoire dont se prévaut la SGBCI ;

Ainsi, en l’espèce, non seulement l’appel du jugement N°1091

du 04 novembre 2013 qui a validé les inscriptions
hypothécaires, intervenu avant l’audience éventuelle du 27
mai 2015, ne peut être pris comme cause concomitante ou
postérieure à l’audience éventuelle, mais celui interjeté contre
le jugement rendu à l’issue de cette audience, ne peut justifier
l’annulation sollicitée en ce qu’étant une voie de recours, il ne
peut constituer une cause concomitante ou postérieure au
sens de l’article 313 précité ;

Il apparaît donc de l’ensemble de ce qui précède que la

demande en annulation du jugement d’adjudication n°1268
du 20 janvier 2016 introduite par les demandeurs est mal
fondée en sorte qu’il convient de les en débouter ;

Sur les dépens

Les demandeurs succombant, il y a lieu de mettre les dépens

à leur charge ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière

d’exécution et en premier ressort ;

Rejette les moyens d’irrecevabilité de l’action soulevés par la

SGBCI;

Reçoit les demandeurs en leur action en annulation de la

décision judiciaire d’adjudication n°1268/2015 du 20 Janvier
2016;

Les y dit mal fondés ;

Les en déboute ;

Met les dépens de l’instance à leur charge ;

Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement les jour, mois et an

que dessus.

ET ONT SIGNE LE PRESIDENT ET LE GREFFIER.