Université Numérique du Gabon

Economie Droit et Gestion

Cours de droit des affaires
Semestre 3
Chargé de Cours : Dr ITOULA

1- Position du droit positif

Il s’agit ici de déterminer quelle est la position qui prévaut en Droit commercial. Dans l’ancien
Droit, avant le Code de commerce de 1808, c'était la théorie subjective qui prévalait. Les règles
du Droit commercial au Moyen Age, avaient été créés par des commerçants pour des
commerçants. Le Droit commercial était un Droit professionnel et les règles n’étaient pas
élaborées en prévision des opérations ayant un caractère plus ou moins commercial.

Depuis l’avènement du Code du commerce, l’article L 121-1 indique que les commerçants sont
ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle. C'est bien ici la
théorie objective qui semble prévaloir et les articles L 110-1 et L 110-2 sont très éclairants : ils
listent un ensemble d’actes de commerce desquels découlent le statut de commerçant. C'est
pourquoi la plupart des auteurs a considéré et continue de considérer que c'est la conception
objective qui mène le Droit commercial. La définition du commerçant apparaît subsidiaire par
rapport à celle d’actes de commerce. Pour savoir si l’on a affaire à un commerçant, il faut
regarder quel type d’actes il conduit.

L’adoption de la conception objective répondait aux idées en vigueur à l’époque de la

Révolution, laquelle avait proclamé le principe d’égalité des citoyens. L’adoption d’un tel
principe ne pouvait que conduire à la suppression des classes et donc aux droits dont pouvaient
se prévaloir les commerçants. En réalité le Droit commercial positif ne parait pas avoir exercé
un choix très net. A certains égards, il fait triompher la conception objective. On peut admettre
que le Code de commerce s’attache en premier lieu à préciser quels actes doivent être considérés
comme des actes de commerce. On peut aussi considérer que certains actes sont toujours
commerciaux alors même qu’ils ne sont accomplis par des non-commerçants (lettre de change).
Certaines règles actuelles se concilient nettement avec la conception subjective du Droit
commercial. La plus importante de ces règles est celle de la commercialité par l’accessoire. Au
terme de cette règle, tous les actes faits par un commerçant dans l’exercice de son commerce,
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sont commerciaux, alors même qu’ils n’entrent pas dans les différentes catégories d’actes de
commerce.
2- Originalité du Droit des affaires
Le Droit des affaires a ses propres originalités relatives à la vie et au développement du monde
des affaires. Le monde des affaires exige rapidité mais aussi simplicité dans les opérations
conclues. Tout dépend des opportunités qui se présentent. La gestion courante de l’entreprise
ne doit pas entre compliquée par un formalisme lourd et contraignant. C'est pourquoi les
contrats sont en principe conclus par un simple échange de consentements (solo consensus), de
lettres, télex, courriels. Les transferts de créance, valeurs mobilières cotés en bourse se font
selon des procédures informatiques qui sont particulièrement simplifiées. A l’inverse, quand il
s’agit de grands contrats, il y a des phases de précontrat, de négociations qui sont très longues,
on est loin de la rapidité et de la simplicité. Il est aussi question d’une exigence de sécurité. Les
obligations doivent être exécutées ponctuellement. L’idée est qu’un retard dans la livraison ou
dans le paiement peut avoir des conséquences pour le créancier mais aussi pour toute la chaîne
dans laquelle il se situe. Il est aussi question d’une exigence de technicité. Les praticiens des
affaires mettent souvent au point des montages complexes. Différentes sociétés interviennent
avec des financements différents : succursales, réseaux de magasins, contrats de franchise,
distribution sélective. Tous ces mécanismes requièrent souvent l’intervention de spécialistes du
Droit qui vont connaître parfaitement la pratique des contrats, société, fiscalité et comptabilité.
Au-delà des rivalités, des égoïsmes classiques, il existe une certaine forme de solidarité entre
professionnels. Cette confiance résulte du sentiment d’appartenance à un milieu d’affaires.
Cette confiance mutuelle se traduit par au travers de la bonne fois et du rôle qu’elle va jouer.
Elle va être fondamentale dans la conclusion et l’exécution du contrat. Très souvent les
commerçants ont recours à l’arbitrage : justice privée et discrète ; souvent aussi à la transaction
au sens juridique du terme. Le monde a généré ses propres règles et donc ses exigences propres
à la vie des affaires sont à l’origine de règles spéciales qui vont déroger au Droit commun. Des
règles spéciales viennent déroger au Droit commun ce qui fait que le droit commercial est un
Droit d’exception qui se démarque des règles de Droit civil. L’exemple type est celui du régime
de la preuve : en Droit civil, la règle est celle de la preuve préconstituée, tout acte dont l’objet
a une valeur supérieure à 1 500 € doit être passé par écrit, le Droit commercial, lui, affirme le
principe de la liberté de la preuve. C'est à dire, un contrat peut être prouvé par tout moyen. Un
autre exemple est celui de la solidarité : en Droit civil elle ne peut, entre les débiteur d’une
même dette, résulter que d’une stipulation expresse ; a défaut la dette est conjointe ce qui
signifie qu’elle se divise. En Droit commercial, la solidarité entre les codébiteurs est présumée.
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Un troisième exemple concerne les litiges entre commerçants qui sont portés devant une
juridiction spéciale : le tribunal de commerce, composé de commerçants élus. Anatocisme :
capitalisation des intérêts.
Cependant, malgré ces traits spécifiques, le Droit des affaires n’est pas totalement
indépendant du Droit civil, il entretient souvent des rapports de complémentarité. Se pose
alors la question de l’interprétation du Droit des affaires. Le Droit des affaires est un Droit
d’exception, il devrait donc être interprété restrictivement. Dès lors que le Droit des affaires
ne donnerais pas la solution juridique, il faudrait se tourner du côté du Droit civil pour trouver
la solution. D’un autre côté, on peut considérer que la spécificité du Droit des affaires pousse
à la reconnaissance de son autonomie vis-à-vis du Droit commun. Le Droit des affaires
pourrait donc se suffire à lui-même et donc se libérer de toute attache. En réalité, cette thèse
de l’autonomie du Droit des affaires ne l’a pas emporté, on reconnaît plutôt que le Droit des
affaires côtoie le Droit civil.

Chapitre I : Les sources du Droit des affaires

Ces sources sont au nombre de trois.
Section 1 : Les sources étatiques
Il y a deux grands ensembles : normes supérieures, normes inférieures.
Sous-section 1 : Lois et règlements
Les lois : tous les textes écrits relatifs au Droit commercial, adoptées et promulguées par le
législateur national.
§1 – Conventions internationales
Ce sont les traités conclus ou qui seront conclus par les Etat. Ces divers traités redonnent au
Droit commercial un accent international qu’il avait perdu depuis plusieurs siècles. Ces traités
doivent être distingués à deux points de vue : d’abord quant à leur répercussion sur la législation
nationale, ensuite suivant le nombre des États cocontractants.
A – Distinction fondée sur les conséquences des traités en ce qui concerne la législation
interne
Les traités signés par un Etat peuvent avoir des prolongements très différents les uns des
autres, en ce qui concerne les lois commerciales relatives aux problèmes ayant fait l’objet de
conventions. Tantôt ces traités ne touchent pas à la législation interne, il se contente
simplement de lui superposer une nouvelle réglementation qui va alors être en vigueur dans
les relations entre États cocontractants. Tantôt, ces traités aboutissent à une modification des
règles commerciales internes de l’Etat qui étaient jusque-là en vigueur. Ce sont alors des
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conventions qui ont tendance à uniformiser le Droit interne de tous les États signataires. Dans
le cas de la France on peut citer la Convention de Genève de 1930 et de 1931 relatives à la lettre
de change et au billet à ordre. Ces conventions se sont substituées aux Droits nationaux et
cette substitution est intervenue au travers de décrets-lois en 1935, on parle de traité
d’unification. Traités des trois communautés. Ces traités sont à l’origine de nombreuses
dispositions, surtout, ils posent des règles en lien avec le Droit commercial et qui sont
applicables dans les rapports entre États. Une uniformité du Droit n’est pas imposée. Ces traités,
surtout celui de la CEE, visent tous l’élaboration d’un Droit commercial européen même si pour
l’heure ils ne touchent que certains aspects limités. La société européenne existe déjà, une
harmonisation des règles de constitution et de fonctionnement des sociétés commerciales est
prévue. Le GEIE existe aussi : groupement européen d’intérêt économique. Les exemples sont
de plus en plus nombreux qui montrent que le Droit national s’uniformise progressivement avec
ses Droits voisins. C'est en cela que l’on constate une évolution de ce Droit commercial. Les
conventions sont une source incontournable.
B – Distinction fondée sur le nombre d’État cocontractant
Un Etat conclut des traités soit avec un seul État, soit avec plusieurs États : conventions
d’union.
1) Les traités bilatéraux
Ils sont très nombreux en matière commerciale. Ce sont des conventions ayant pour objet
l’activité de commerçants des nationaux à l’étranger et par réciprocité l’activité de commerçants
étrangers dans les Etats contractants. Il existe aussi d’autres types de conventions qui sont
relatives aux tarifs douaniers, relations commerciales et maritimes.
2) Les conventions d’union
Il y a des conventions d’union ratifiées par un grand nombre d’États. Les principales unions
en matière commerciale sont les deux conventions de Genève sur les effets de commerce, la
convention de Bern sur les transports de chemin de fer de 1890, la convention d’Ottawa sur
les transports aériens de 1999, la convention d’union de Paris portant sur la propriété
industrielle de 1883, les traités de l’Union Européenne.
§2 – Les lois
Il faut apprécier les lois distinctes du code de commerce. On va revenir sur la pauvreté de ce
Code. Dès 1807, le Code de commerce n’intégrait pas toutes les lois concernant le commerce.
Les lois antérieures au Code de commerce n’avaient pas été abrogées, certaines lois anciennes
concernant des matières non règlementées par le Code de commerce ont subsisté. Exemple :

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dispositions relatives à l’organisation des bourses, loi du 28 ventôse ( sixième mois du
calendrier révolutionnaire) an IX.
En ce qui concerne les lois postérieures au Code de commerce. Quant à la forme, il faut
remarquer que toutes les lois commerciales intervenues après la publication du Code de
commerce n’ont pas été intégrées dans ce Code. La plupart de ces lois sont regroupées dans
un appendice, qui est de plus en plus important que le nouveau Code de commerce n’est pas
parvenu à faire disparaître. On distingue généralement des lois d’essence libérales ayant été
adoptées au cours du 19e s et au début du 20e s. On distingue une seconde vague avec des lois
postérieures se présentant comme des réactions au libéralisme économique qui a précédé. Ces
lois traduisent une intervention autoritaire de l’État dans le monde du commerce. La loi du 28
mai 1838 est consacrée au régime de la faillite et qui propose une moins grande sévérité à
l’égard des commerçants se retrouvant dans une situation financière délicate. Toute une série
de lois qui a pour but de permettre aux commerçants d’obtenir plus facilement des crédits. On
cherche à aider le commerçant pour faciliter l’activité économique et permettre la liberté
commerciale. En contrepartie, ces mêmes lois laissent sans aucune protection les parties
économiquement faibles.
On distingue un certain dirigisme de l’État qui tend à protéger certaines catégories de personnes,
des lois tendant à planifier l’économie. Dans cette catégorie, on regroupe les lois relatives à la
constitution et au fonctionnement des sociétés : loi très dirigiste du 24 juillet 1966 ; loi du 30
août 1947 sur l’assainissement des professions commerciales ; loi du 1er août 1905 sur les
fraudes et leur répression. Des lois qui vont permettre la taxation des prix, le contrôle des
changes et sur la nationalisation des sources d’énergie. Une nouvelle philosophie arrive depuis
20-25 ans, philosophie libérale.
§3 – Les règlements
On entend par là les décrets pris par le Président de la République ou le Premier Ministre.
Avec la Constitution de 1958, la compétence du gouvernement a été étendue, c'est à dire que
de nombreuses matières parlementaires appartiennent désormais au gouvernement. En matière
commerciale, les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales continuent à
relever de la seule loi. Il en est de même des grands principes de la liberté du commerce et de
l’industrie. La compétence législative a été maintenue dans certains secteurs, notamment la
protection de la propriété industrielle et commerciale (loi sur les brevets du 2 janvier 1968, loi
sur les marques du 4 novembre 1991). Certains secteurs ont été transférés au législatif en
1958 contre toute attente, par exemple ce qui relève des baux commerciaux (gouvernemental
avant 1958). Certains domaines ont tout de même étés abandonnés au gouvernement,
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importantes réformes pour le RCS ( Registre de Commerce et des Sociétés )intervenues par
décret. Des circulaires peuvent compléter ces décrets pour préciser l’intention du
gouvernement. On assiste à une dilution du pouvoir du peuple car des textes viennent préciser
la teneur d’un texte (Pourquoi un ministre peut-il orienter un texte et même le dénaturer ?). Les
ordonnances diluent aussi le pouvoir.
Sous-section 2 : Les autres textes
Ils peuvent constituer une source de Droit, même si les juristes n’apprécient guère ce genre de
source car l’autorité de ces textes est difficile à cerner.
§1 – En provenance des ministères
Il faut voir la grande variété des sources administratives. Ces textes précisent généralement
les conditions d’application de la loi. Ils sont une très grande importance pratique. En Droit
civil, le rôle reste très mesuré. Faisons état des arrêtés ministériels ayant une influence
prépondérante sur la vie des affaires, de même les réponses ministérielles qui constituent
souvent une interprétation officielle à laquelle on va se fier à défaut de jurisprudence ou de
doctrine, sauf une interprétation contestée par les tribunaux. Ces réponses sont très
nombreuses en matière fiscale, et dans le Droit des sociétés. Les circulaires jouent un rôle
prépondérant dans le Droit commercial. Par exemple la circulaire Fontanet de 1973 relative aux
grandes surfaces commerciales. Ce sont des textes qui ont une autorité souvent absolue dans la
pratique. Elles sont considérées à défaut d’autres textes, comme la référence alors qu’il
serait préférable de se reporter à des grands principes. Ces circulaires interviennent en matière
de protection des consommateurs, maintien de la libre concurrence.
L’administration se borne parfois à publier de simples communiqués en phase avec le Droit
commercial ayant une nature juridique imprécise. Il y a une insécurité juridique grandissante.
§2 – En provenance des commissions
Il faut tenir compte de la doctrine de certains organismes comme l’AMF, la commission de la
concurrence. Ces organismes édictent des codes en matière d’opérations réalisées par des
sociétés qui font publiquement appel à l’épargne. L’objectif est de contrôler les faits et gestes
des acteurs économiques au travers de directives, suggestions. Le conseil de la concurrence
par exemple propose de rédiger les contrats de franchise selon une certaines forme. Il faut
scrupuleusement respecter ces dites suggestions, il n’y a pas tellement les choix pour rentrer
dans « les clous ». On assiste à l’avènement de pratiques professionnelles qui ne sont pas des
règlements administratifs au sens strict du terme. Néanmoins, leur valeur juridique pose
problème : monde du soft Law. On est à la lisière du Droit. On doute ainsi de la valeur
juridique de ces règles, c'est pourquoi on les applique par défaut. Cela est valable pour toutes
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les AAI. IL y a une sorte de dégradation des sources du Droit commercial. Les sources et les
documents nécessaires à la connaissance et la bonne compréhension du Droit commercial,
sont de plus en plus nombreux. On constate que le Droit commercial n’échappe pas au
phénomène d’inflation législative qui a été dénoncé par de nombreux auteurs. « Nul n’est
censé ignorer la loi ».Section 2 : La source jurisprudentielle (Sujet année précédente :
L’évolution des sources du Droit des affaires).
Sous-section 1 : La justice consulaire
Le tribunal de commerce trouve son origine au 14e s dans les républiques de Gène et de
Venise ou se trouvaient des juges consuls élus par les commerçants pour trancher les litiges
entre marchands. Ces juridictions consulaires ont été introduite sen France au Moyen Age et
institutionnalisées par un édit de Charles IX en 1563. Ils se trouvent dans les grandes villes
marchandes de France. Ce système électif des juges, nommés par leurs pairs, a su traverser la
Révolution et donc perdurer. Il existe actuellement en France par exemple 190 tribunaux de
commerce répartis sur tout le territoire.
1 – Organisation des tribunaux de commerce
Le nombre des tribunaux est fixé par décret en conseil d’État, le siège de chacun de ces
tribunaux et son ressort territorial sont tout autant fixés par décrets. La disparition ou la création
d’un tribunal de commerce est fonction de l’activité commerciale de la zone géographique.
Certaines zones en sont dépourvues : Creuse. Certaines villes sont beaucoup mieux dotées. Le
contentieux commercial y est abondant, la densité économique aussi. Le nombre de juges est
alors fixé par décret et est proportionnel à cette activité. Exemple : 170- 180 juges à Paris.
Quand il n’y a pas de tribunaux de commerce, c'est le TGI qui prend la relève de statuer
commercialement.
2 – Procédure devant les tribunaux de commerce
La procédure suivie devant les TC, généralement plus simples plus rapides qu’en la matière
civile. Par ailleurs il existe des procédures spéciales dans lesquelles ces qualités sont encore
renforcées.
A – La procédure ordinaire
Cette procédure obéit aux grands principes fondamentaux de toute procédure. Elle est publique,
orale et surtout contradictoire. Elle comporte néanmoins une phase écrite ; concrètement
l’assignation doit être délivrée par écrit et généralement les parties échangent des conclusions
pour développer leurs moyens avant l’audience. Les conclusions doivent être transmises à la ou
aux partie(s) adverse(s) mais également au juge saisi. Cette grande simplicité se traduit de deux
façons. D’abord, le ministère d’avocat (le fait de recourir à un avocat) n’est pas obligatoire.
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Une partie peut comparaître seule, non assistée ou au contraire se faire représenter par l’avocat
de leur choix. Deuxième élément : le Nouveau Code de Procédure Civile a consacré une
pratique très ancienne des tribunaux de commerce : le débat peut avoir lieu devant un seul juge
qui est alors appelé juge rapporteur. Il entend les explications des parties, il tente de concilier,
les deux parties. En cas de non conciliation, il dresse un rapport à l’intention du tribunal lequel
va rendre son jugement sans entendre de nouveau les parties. Par contre, il faut que cette
procédure recueille le consentement de toutes les parties au procès. Si l’une ne comparait pas
ou si une refuse de suivre cette procédure, elle va faire opposition au rapport du juge. Dans ce
cas l’instance va reprendre son cheminement normal. Dans tous les cas, le jugement est rendu
par au moins trois juges.
B – Les procédures spéciales
Nous nous intéresserons ici à deux procédures :
- La procédure simplifiées de recouvrement des créances (ou injonctions non payées, article
1405 du Nouveau Code pénal). Cette procédure suppose que le litige porte sur le paiement
d’une créance. Il doit avoir sa source dans un contrat et dont le montant est déterminé. Le
créancier n’est tenu de procéder à aucune assignation de son adversaire. Il va simplement
adresser une requête au président du TC en joignant les pièces justificatives de sa demande. Le
président s’il estime la demande fondée va rendre une ordonnance portant injonction de payer
le plus rapidement possible. L’ordonnance est notifiée au débiteur. Le débiteur qui se voit
notifié cette injonction de payer, dispose d’un délai de 1 mois pour faire opposition. S’il garde
le silence, l’injonction de payer est valable et l’ordonnance va devenir exécutoire et elle autorise
une saisie et n’est plus susceptible d’appel. Si le débiteur conteste, on revient à la phase
ordinaire. Il engage par la même occasion une action à l’encontre du supposé créancier.
- Le référé commercial. La procédure du référé est très utilisée, souvent de façon abusive, et ce,
du fait de sa rapidité. Elle se déroule devant le président du tribunal et est possible dans 3
cas :
a : Le référé expertise. En cas d’urgence, le président peut prendre toute mesure utile si l’affaire
ne soulève pas de contestation sérieuse. Exemple : le président peut décider de la nomination
d’un expert.
b: Le référé sauvegarde. Même en présence d’une contestation sérieuse, le président peut
prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état quand il s’agit de prévenir un
dommage imminent ou de faire cesser un trouble manifestement illicite.

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c :Le référé provision. Le président va accorder une provision, bloquer une somme d’argent, au
créancier provenant du débiteur. Il ne la donne pas mais la bloque. Il peut aussi ordonner
provisoirement l’exécution de l’obligation dont l’existence n’est pas sérieusement contestée.

Sous-section 2 : La justice arbitrale

En principe, la mission de trancher les litiges est une mission de service public. Les juridictions
de l’État peuvent voir leur compétence écartée quand les parties décident de recourir à
l’arbitrage en soumettant leur différend à un arbitre. On parle alors de justice arbitrale, forme
de justice privée.
§1 – Définition
Les juridictions arbitrales sont des juridictions privées auxquelles les parties à un procès ont
recours pour trancher leur litige. C'est leur caractère privé qui les oppose aux juridictions
commerciales, lesquelles font partie de la justice publique étatique. Les juridictions arbitrales
peuvent être utilisées pour régler des contestations issues du Droit civil, mais surtout pour
résoudre des litiges dans le domaine du Droit commercial.
§2 – Le recours à l’arbitrage
Les parties à un procès relevant du Droit commercial peuvent recourir à des arbitres pour
trancher leurs litiges. Mais elles ne peuvent faire ainsi que si elles sont d’accord sur ce point.
Si l’une des parties refusait de recourir à l’arbitrage, préférant ainsi saisir la juridiction
consulaire classique, l’autre partie ne peut que s’incliner devant cette demande. Il doit donc
exister un accord de volonté des parties sur la question même d’un recours à l’arbitrage. Pour
ce faire, les parties vont conclure une convention d’arbitrage. Deux hypothèses et donc deux
sortes de conventions. Il faut distinguer le compromis et la clause compromissoire. Nous
parlerons ensuite de leur admission en Droit commercial.
A – Distinction du compromis et de la clause compromissoire
On peut d’abord concevoir que les parties passent cette convention d’arbitrage alors qu’elles
sont déjà en procès : c'est ce que l’on appelle le compromis.
Deuxième hypothèse : deux parties qui concluent un contrat mais par prudence on va insérer
une clause dans laquelle figure que dans l’hypothèse où il y aurait eu un litige, les parties
auraient recours à un arbitre. Cette convention est la clause compromissoire. Cette convention
attribue à l’avance à une juridiction arbitrale les litiges que pourrait susciter l’exécution d’une
convention.
B – L’admission en Droit commercial du compromis et de la clause compromissoire

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Les deux conventions ne sont valables qu’en matière commerciale. Le Droit civil reconnaît la
validité du compromis mais déclare nul la clause compromissoire. Le Droit commercial a
toujours admis la possibilité de conclure l’une ou l’autre de ces conventions d’arbitrage. Il faut
ici rentrer dans les détails.

1) Les conditions de validité de ces deux conventions

Envisageons successivement les deux.
a) Le compromis
Trois conditions sont posées. Tout d’abord, le compromis doit être passé par écrit. Cela peut
être un acte notarié, un acte sous seing privé ou un acte signé par les parties ainsi que par
l’arbitre. Ensuite, il doit déterminer l’objet du litige. Enfin, il doit désigner le ou les arbitres. Si
toutefois il ne le fait pas, il doit pour le moins fixer les modalités de leur désignation. Le
compromis doit préciser le délai laissé à l’arbitre pour qu’il rende sa décision. Si toutefois le
compromis ne le précise pas, l’usage veut qu’il soit de 6 mois à compter de l’acceptation de
l’arbitre.
b) La clause compromissoire
Certaines conditions sont posées à peine de nullité de la clause. Tout d’abord, la clause doit être
passée par écrit. Un décret du 14 mai 1980 indique qu’elle doit être stipulée par écrit dans la
convention principale ou dans une documentation auquel elle se réfère. Ensuite, la clause doit
désigner le ou les arbitres ou bien elle doit prévoir les modalités de leur désignation. Quant au
délai pour rendre la sentence, la règle est la même que pour le compromis. Préciser l’objet du
litige est alors impossible.
2) Les effets de ces deux conventions
Ces deux conventions d’arbitrage ont pour effet très logique d’imposer le recours à la juridiction
arbitrale et de rendre incompétente la juridiction étatique. Depuis ce décret du 14 mai 1980, le
compromis et la clause compromissoire produisent cet effet d’un recours immédiat à l’arbitrage
sauf à imaginer que les parties renoncent ultérieurement d’un commun accord à ce qu’elles ont
souhaité. IL se peut en effet que les parties changent d’avis. Ce qu’elles ont voulu ensemble
peut être détruit ensemble (article 1134 alinéa 1 c.civ.). Cet accord des parties pour renoncer à
la juridiction arbitrale peut être expresse et ainsi résulter d’un écrit qui va faire état de cette
volonté commune. Cet accord peut aussi être tacite auquel cas l’une des parties peut saisir le
tribunal et l’autre peut ne pas contester cette saisine.
§3 – La procédure d’arbitrage
A – Le choix de l’arbitre
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Les parties choisissent librement leur arbitre. Toutefois, depuis le décret du 14 mai 1980, la
mission d’arbitre ne peut être confiée qu’a une personne physique ayant le plein exercice de ses
droits civils. Très souvent, les parties soumettent leurs litiges à des « chambres d’arbitrage »,
juridictions privées permanentes créées par des organisations syndicales, par des chambres de
commerce. La plus connue est celle de la CCI (chambre de commerce internationale de
Paris). Toutefois c'est une personne morale désignée à titre d’arbitre, celle-ci à seulement le
pouvoir d’organiser l’arbitrage et donc la mission est ainsi confiée à une ou plusieurs personnes
qui devront être acceptées par les parties. La personne nommée arbitre devra elle- même
accepter sa mission. Une fois la mission commencée, elle ne peut plus se rétracter, sauf pour
raisons légitimes. L’arbitre ne peut pas non plus s’abstenir, c'est à dire refuser de trancher le
litige.
B – La procédure devant l’arbitre
Le décret du 14 mai 1980 énonce que les arbitres ne sont pas tenus de suivre les règles de
procédure prévues par les tribunaux sauf si les parties en ont décidé autrement dans la
convention d’arbitrage. Les arbitres sont néanmoins tenus de se soumettre à certains principes
fondamentaux du procès. Par exemple dans le cadre de la motivation de la décision, le
contradictoire doit être respecté, l’échange des conclusions, l’échange des preuves. Cette
approche relative à la procédure a largement évolué, amplement aussi comparativement à la
période antérieure avant 1980. Dans l’ancien code de procédure civile, les arbitres devaient
respecter scrupuleusement les délais et les formes établis pour les tribunaux. Les arbitres
n’avaient pas toujours à justifier, motiver leur décision.
C – La sentence arbitrale
Aux termes du décret du 14 mai 1980, la sentence arbitrale est signée par tous les arbitres. Si
une minorité d’entre eux refuse de la signer, les autres doivent en faire mention et la sentence a
le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres. La décision est prise à la majorité
des voix. Généralement, le nombre d’arbitres est impair. Toutefois, si le nombre est pair, les
parties doivent désigner un arbitre supplémentaire. Si elles ne s’entendent pas, ce sont les
arbitres qui conviendront de la nomination d’un autre expert. A défaut d’accord de ces derniers,
le président du TGI nommera l’arbitre supplémentaire (ingérence de la justice étatique dans la
justice privée qui n’est pas cloisonnée).
La sentence arbitrale a une force moins grande que les décisions rendues par les juridictions
étatiques. Pour pouvoir être exécutées, ces sentences doivent être ratifiées par une autorité
publique. Il faut une décision d’exequatur qui émane du TGI dans le ressort duquel la sentence
a te rendue. Ce n’est que quand cette sentence a reçu cet exequatur, qu’elle aura la force de la
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chose jugée. Dès lors que la sentence est établie, il faut emporter la minute (ou grosse : sentence
en elle-même) au greffe du tribunal et y sera joint en annexe un exemplaire de la convention
d’arbitrage. La sentence est en principe susceptible d’appel. Par contre, elle ne peut faire l’objet
d’un pourvoi en cassation car la décision intervient en équité.

§4 – L’arbitrage en Droit international

IL faut faire référence a deux conventions : celle de New York du 10 juin 1958 et celle de
Genève du 21 avril 1961 qui ont été ratifiées par la France. Ces deux conventions posent un
certain nombre de règles relatives à l’arbitrage international, précisent la procédure à suivre, la
reconnaissance de la sentence dans les États signataires. Ces sentences sont complétées par un
régime relativement développé visé aux articles 1492 à 1507 du N.C.p.c. Ces dispositions
consolident les solutions dégagées par la C.Cass. et donnent une définition de l’arbitrage
international : litiges qui mettent en cause les intérêts du commerce international. De même,
elles consacrent la liberté des parties de déterminer comme elles l’entendent les règles de
procédure qui régissent l’instance mais aussi les règles de fond selon lesquelles le litige va être
tranché. Ces dispositions organisent aussi le régime procédural de l’exécution des sentences et
des voies de recours contre ces sentences. Ces sentences sont empreintes au travers des
dispositions évoquées, d’un esprit très libéral conforme à l’idée de l’arbitrage international.

§1 – Les usages internes

A – Définition
A côté des lois commerciales, il y a tout un pan que l’on nomme les coutumes commerciales
ou usages commerciaux. On assimilera ici les deux termes. Néanmoins, il faut signaler que
certains auteurs réservent le terme de coutume à une catégorie d’usages commerciaux dotés
d’une force juridique particulière. Les coutumes commerciales ne découlent pas de la volonté
des autorités étatiques, parlementaires, ou gouvernementales, contrairement aux lois. Elles sont
formées par deux éléments : d’une part une pratique répétée, une habitude, d’autre part, un
sentiment de se conformer à une règle que l’on croit obligatoire.
- Exemple : en Droit commercial, il y a une règle coutumière très répandue qui n’est pas admise
en Droit civil ; c'est la règle selon laquelle un débiteur peut être mis en demeure de payer sa
dette par une simple lettre recommandée. Un acte judiciaire est nécessité en Droit civil. Dans
cette règle on retrouve les deux éléments signalés :
Une habitude : tous les commerçants n’hésitent pas à envoyer une simple lettre recommandée
pour mettre en demeure ; il y a le sentiment chez les commerçants que cette pratique est
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obligatoire, c'est à dire qu’elle sera sanctionnée par les tribunaux si le litige est porté devant
eux. Les usages sont donc des comportements professionnels constants, notoires, et
généralement anciens.
On peut opérer une distinction entre un certain nombre de coutumes commerciales. Tout
d’abord, on peut opposer les coutumes commerciales codifiées et celles qui sont restées à l’état
de règles non écrites. On peut faire état des usages en matière de ventes commerciales codifiés
par une loi du 14 juin 1866 (reprise par une loi du 17 mars 1931). Ensuite, on peut faire une
distinction en tenant compte du plus ou moins grand domaine d’application des domaines
d’usage commerciaux. Certaines coutumes sont internationales, d’autres ont une application
plus réduite : territoire, domaine, local. D’autres ont une application dans certaines professions,
sur un type de marchandise et pas d’autres. On parlera d’usages locaux ou spéciaux, alors.
Enfin, la distinction entre les différents usages commerciaux en tenant compte de leur plus ou
moins grande force juridique.

B – La preuve
Les coutumes sont codifiées dans certains ouvrages. Il peut arriver qu’elles ne soient pas écrites
et les choses sont plus délicates alors. Il va falloir recourir à une tierce personne susceptible
d’attester de l’existence même de cette coutume. Il faut se procurer un parère : document
attestant de l’existence d’une coutume ; consultation donnée par des gens expérimentés :
organismes professionnels, les syndicats professionnels ou de simples commerçants.
C – L’autorité
Il faut opérer une distinction entre l’usage conventionnel et l’usage de Droit qui n’ont pas la
même valeur ni la même autorité. Leur différence se manifeste à propos de 4 questions.
- La partie qui revendique l’application d’un usage dit-elle rapporter la preuve de son existence
? Si on est en présence d’un usage conventionnel, celui-ci doit être prouvé par tout moyen
comme n’importe quelle stipulation contractuelle.
S’agissant de l’usage de Droit, il n’a pas à être prouvé, le juge est sensé le connaître. Néanmoins,
dans les deux cas, on pourra recourir au parère (Certificat établissant l’existence d’un usage
déterminé).
- Peut-on écarter un usage en montrant que l’on ignorait son existence (ou sensé l’ignorer) ?
Pour l’usage conventionnel, il va pouvoir être écarté si l’une des deux parties parvient à prouver
qu’elle l’ignorait. Pour l’usage de Droit, il s’impose. Cependant, un usage ne va avoir d’autorité
que dans certaines limites qui vont tenir soit à la profession soit au lieu. C'est pourquoi, il est
indispensable, quand on a affaire à un usage, de commencer pas fixer son domaine. Si les deux
13
parties n’appartiennent pas au même monde professionnel ou à la même région, il ne va pas
pouvoir être possible de leur appliquer l’usage.
- L’usage, peut-il prévaloir contre la loi écrite ? Pour l’usage conventionnel, il a une autorité
inférieure à la loi. Pour l’usage de Droit, il va avoir la même valeur que la loi impérative. On
parlera d’usage contra legem. « Specialia generalibus derogant » : le Droit spécial déroge au
Droit général car elle est plus précise et orientée. L’usage contra legem, car il a un domaine
d’application spécifique, va s’imposer au détriment de la loi.
- Le non-respect d’un usage par un tribunal est-il sanctionné par la cassation ? Pour l’usage
conventionnel, il relèvera de l’interprétation souveraine des juges du fond et la C.Cass. n’aura
pas à se prononcer sur cet aspect. Pour l’usage de Droit, la C.Cass. s’autorise à contrôler
l’application des usages de Droit. La violation d’un usage de Droit s’assimile à la violation de
la loi et peut donc entraîner la cassation.
§2 – Les usages internationaux
S’agissant de ces usages, ils ont tous été élaborés au travers des siècles dans le cadre des
sentences arbitrales rendues par Tribunaux arbitraux.
A – Illustrations
- La nullité des contrats contraires à la morale et aux bonnes mœurs.
- Exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat (article 1134 alinéa 3).
- Obligation fait à la victime de prendre toute mesure pour limiter l’ampleur de son préjudice
et donc celle de son Droit à réparation.
- L’obligation pour un professionnel de s’informer lui-même de sorte que sa démarche soit de
nature à atténuer la responsabilité de son cocontractant.
B – La « Lex mercatoria »
Les usages jouent un rôle très important en Droit des affaires, essentiellement dans le domaine
des contrats d’affaires. On les retrouve dans les contrats de vente, de transport, les opérations
de crédit, l’affacturage (cède la créance à une société qui s’occupe de récupérer la créance au
bout du trop long délai prévu pour un commerçant), la franchise. Les usages peuvent être
particuliers à un secteur professionnel, commerce des grains, monde de la banque. Ces usages
internationaux sont nombreux développés dans le commerce international. Il y a une double
raison à cela : il faut reconnaître l’existence de déficit de règles écrites comportant des
dispositions de Droit matériel (Droit concret que l’on va appliquer), Il y a très peu de règles si
ce n’est la convention de vente internationale de marchandise du 11 avril 1980 à Vienne : elle
propose l’application d’un Droit contractuel de la vente uniforme. Les règles de conflit de lois
sont incertaines. Cela concerne les articles 5 à 15 c.civ. Les opérateurs du commerce
14
international tendent à délaisser les règles écrites et à forger leur propre Droit souvent plus
souple et mieux adapté à la pratique. Se forme alors progressivement un Droit des marchands
non écrits : lex mercatoria. La loi de l’avarie est une lex mercatoria. Parfois, ces usages du
commerce international sont rédigés, ils se traduisent dans des contrats types, dans des recueils
de définition, et se retrouvent souvent comme des Incoterms (« international commercial terms
»). Certains organismes comme la CCI (Chambre de Commerce et de l’Industrie) jouent un rôle
très actif dans le maintien et l’évolution de ces Incoterms. La pratique de l’arbitrage
international extrêmement développée fait largement appel aux usages pour régler des litiges,
mais aussi en en créant de nouveaux.

Chapitre II : Les personnes privées, commerçants

Ces personnes ne peuvent devenir commerçantes que dans la mesure où elles remplissent
certaines conditions. Dès lors qu’elles sont dotées de ce statut, des conséquences essentielles
relatives aux actes qu’elles réalisent vont devoir être relevées.
Section I : Les conditions requises pour devenir commerçant
Ce chapitre a pour objet essentiel de relever, de répertorier, ces différentes exigences qui sont
rédhibitoires. Certaines d’entre elles touchent au statut personnel de l’individu souhaitant
exercer le commerce. D’autres exigences ont trait à l’activité effectivement exercée.
§1 : Les conditions tenant à la personne
Elles sont de deux types. On trouve la famille des incapacités, qui ont pour objet de protéger
l’incapable et d’éviter qu’il exerce une profession dangereuse, essentiellement pour lui ; la
famille des interdictions, déchéances, incompatibilités, qui sont prévues dans un but de police
ou de direction de l’économie, l’objectif étant ici d’éviter l’exercice du commerce par des
personnes dont l’activité n’est pas désirable ou afin de contrôler, restreindre l’accès à certaines
professions commerciales. Cette protection peut avoir une double facette.
A : Les conditions tendant à protéger la personne qui veut entreprendre le commerce :
La capacité
Aujourd'hui, sont incapables de faire le commerce, ceux que le Droit civil déclare incapable.
Cette approche nécessite d’être affinée. Car au-delà de cette règle, on doit faire le constat de
l’existence de nombreuses exceptions. Il sera aussi nécessaire d’évoquer l’incapacité de la
femme mariée, ou plutôt du conjoint du commerçant.
1 : Les mineurs

15
Il faut opérer une distinction entre le mineur non émancipé, frappé d’une interdiction totale et
le mineur émancipé susceptible de conclure certaines conventions.
a) Le mineur non émancipé
Le mineur de 18 ans, quand il n’est pas émancipé, ne peut pas réaliser des actes de commerce.
Il s’agit d’une interdiction absolue car le commerce a traditionnellement été jugé comme trop
risqué. Il ne peut pas conclure des actes de commerce isolés. Seule lui est reconnue la possibilité
de conclure des contrats de la vie courante, sachant que certains de ceux-ci leurs sont encore
interdits (exemple : acheter des cigarettes).
b) Le mineur émancipé
Il faut se reporter à l’article 487 c.civ. qui fait écho à l’article L121-2 du Code de commerce :
le mineur émancipé ne peut être commerçant. Mais il peut valablement passer des actes de
commerce isolés. Cette impossibilité absolue pour un mineur d’être commerçant peut se
révéler gênante quand on a affaire à l’hypothèse dans laquelle un commerçant décède et laisse
derrière lui des enfants mineurs qui ne pourront pas reprendre le commerce. Même les
mineurs émancipés ne peuvent pas espérer reprendre ce commerce et devront se résigner à le
vendre ou le mettre en location gérance ou à l’apporter en société. Cette situation ne constitue
pas un problème quand le commerce se présente sous la forme d’une société car le mineur
peut très bien être associé d’une S.A.R.L. ou S.A. Pour vue qu’il ne soit pas majoritaire.
2 : Les majeurs incapables
La protection des majeurs dont les facultés mentales sont altérées est assurée par une loi du 3
janvier 1968 entrée en application le 1ernovembre 1968. Cette loi prévoit trois systèmes
principaux de protection des majeurs en fonction de la plus ou moins grande nécessité de
protection.
a) Sous tutelle
Les majeurs sont soumis au régime de la tutelle quand leur état de santé nécessite une protection
important et continue. Le majeur en tutelle est dans la même situation que le
mineur incapable. Cela signifie qu’il ne peut faire le commerce, ni par lui-même, ni par
l’intermédiaire de son représentant légal. Si néanmoins il exerce une activité commerciale, il
n’est pas considéré comme commerçant et les actes de commerce qu’il accompli sont nuls de
Droit. La nullité peut être demandée par le tuteur, le majeur faisant l’objet de la protection. Ce
régime ne peut être accordé au majeur en tutelle qu’à partir de l’instant ou le jugement
ouvrant la tutelle a été publié au registre du commerce et des sociétés (RCS). Avant la
publication au registre du commerce et des sociétés, le jugement n’est pas opposable aux tiers,
donc cela signifie que le majeur en tutelle ne pourra faire annuler l’acte.
16
b) Sous curatelle
Les majeurs pouvant être mis en curatelle sont de deux sortes. Il s’agit de personnes aux
facultés mentales altérées et donc hors d’état d’agir par elles-mêmes. Elles ont besoin d’être
conseillées, contrôlées quand elles accomplissent des actes juridiques. Il s’agit ensuite de
personnes atteintes de prodigalité, d’intempérance, ou d’oisiveté, c'est à dire de vices
susceptibles de faire tomber ces personnes dans le besoin et de les mettre à la charge de la
famille ou de la société.
Ce régime ne propose pas une représentation, mais seulement une assistance. Dans
l’hypothèse ou un majeur en curatelle souhaite réaliser des actes de commerce, cela lui sera
autorisé par la loi à la condition qu’il soit constamment assisté de son curateur. A défaut
de cette assistance, il n’est pas considéré comme un commerçant et les actes de commerce
qu’il accomplit sont nuls. La nullité peut être demandée par le majeur, ou le curateur. Le
jugement instituant la curatelle doit être publié au registre du commerce et des sociétés afin
d’avertir les tiers, sinon le jugement leur serait inopposable.
c) Sous sauvegarde de justice
Article 491 c.civ. C'est un régime de protection temporaire, il peut jouer dans le cas d’un
affaiblissement durant une maladie ou de la vieillesse, ou au cours d’une procédure aux fins
de tutelle. Ce régime résulte normalement d’une déclaration médicale enregistrée par le
Parquet. La personne mise sous sauvegarde de justice n’est pas vraiment incapable dans la
mesure où elle conserve le droit d’agir par elle-même et qu’elle n’est même pas assistée. Elle
peut donc exercer ou continuer à exercer une activité commerciale, mais elle pourra par la
suite attaquer les actes, notamment les actes de commerce qu’elle aura accompli. Ces actes
pourront faire l’objet d’une rescision pour cause de lésion, d’une réduction pour excès. L’excès
étant traditionnellement considéré par la jurisprudence comme une dépense inconsidérée eu
égard aux besoins de l’intéressé et l’état de sa fortune. Cette sauvegarde doit être mentionnée
au registre du commerce et des sociétés.
L’incapable peut se prévaloir de l’incapacité pour ne pas être déclaré en redressement ou
liquidation judiciaire. Il peut aussi décliner la compétence du TC devant lequel il serait
assigné. Quant aux actes, ils sont en principe nuls d’une nullité relative, donc susceptible de
confirmation.
B :Le conjoint du commerçants
On parlait surtout de la situation des femmes mariées. On a gardé de ce temps quelques
réflexes quand on présente le Droit commercial. La femme mariée est traditionnellement
envisagée avec les incapables à ce stade. La femme était frappée d’une incapacité totale ou
17
partielle d’exercer le commerce. Il est de coutume d’étudier la situation du conjoint du
commerçant au stade de l’incapacité. Il est préférable de parler aujourd'hui de conjoint du
commerçant. Rien n’interdit aujourd'hui le conjoint d’être commerçant, mais la question est
de savoir s’il va pouvoir disposer d’une réelle indépendance dans son activité commerciale.
Le problème se pose essentiellement quand les deux époux exploitent un fond de commerce
en commun. Il est alors nécessaire de savoir si l’on peut considérer que le conjoint exerce le
commerce pour son propre compte, et si l’on peut par la suite lui reconnaître la qualité de
commerçant. Cette difficulté est posée depuis la loi du 10 juillet 1982, en termes extrêmement
généraux. La participation d’un époux à l’activité professionnelle de son conjoint commerçant
n’est pas source de la qualité de commerçant, la règle est commune au mari et à la femme et est
donnée par du Code de commerce : le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-
même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux.
La législation récente a tout de même voulu prendre en compte une situation fréquente qui
aurait tendance à disparaître car les femmes sont beaucoup plus en phase avec leur carrière,
celle de la séparation. Le Droit positif s’efforce de protéger l’existence du fond de commerce
ou travail le conjoint, ce Droit offre au conjoint, de façon optionnelle le choix entre différents
statuts :
- Le statut du conjoint collaborateur. Il doit être mentionné en tant que tel au R.C.S. Le
conjoint recueil alors diverses prérogatives intéressantes : inscription sur les listes électorales
des chambres et tribunaux de commerce, la déductibilité des bénéfices imposables de
l’entreprise, des cotisations volontaires de sécurité sociale, la possibilité d’une assurance
vieillesse. Le conjoint est en outre réputé avoir reçu du commerçant inscrit le mandat
d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de
l’entreprise : article L 121-6 du Code de commerce.
- Le statut de conjoint salarié. Il est édicté par la loi du 10 juillet 1982 : on peut y accéder dès
lors qu’il participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre professionnel
et habituel et qu’il reçoit une rémunération horaire minimale égale au SMIC. S’il opte pour un
tel statut, le conjoint bénéficie alors de la protection sociale et de toute la législation sur le Droit
du travail. Le Droit fiscal accepte même que son salaire soit déduit des bénéfices de l’entreprise.
Toutefois, si un tel statut présente un intérêt majeur, le bénéfice de ce statut repose sur une
présomption de subordination, laquelle n’est pas irréfragable (contre laquelle on ne peut pas
aller), on peut la combattre par la preuve contraire. Ce statut ne profite qu’au conjoint de
l’entrepreneur et non au conjoint du dirigeant car ce dernier devra démontrer l’existence du
contrat de travail mais aussi la réalité du lien de subordination.
18
- Le statut de conjoint associé. L’ordonnance du 19 décembre 1958 est venue autoriser les époux
pour constituer une société et ainsi en devenir associés, seuls ou avec d’autres personnes. La loi
du 23 décembre 1985, a levé la dernière limite qui subsistait en la matière : les époux peuvent
être associés même s’ils sont solidairement et indéfiniment tenus du passif social (passif de la
société).
La loi valide ainsi désormais les sociétés entre époux et elle facilite une telle situation car
deux époux peuvent être associés y compris si leur apport est constitué essentiellement de biens
communs : article 1832-1 c.civ. D’autre part, quand un époux emploi des biens communs, pour
en faire apport à une société, ou acquérir des parts sociales, son conjoint doit en être averti et
peut revendiquer la qualité d’associé. Ces statuts sont supplétifs. Il faut évoquer l’hypothèse
d’une co-exploitation, situation dans laquelle le conjoint du commerçant ne se contente pas
d’un simple concours, ou aide, mais il s’immisce dans la gestion du fond et le co-exploite avec
l’époux commerçants déclaré. La jurisprudence a tendance à considérer que les deux individus
sont commerçants même si l’un d’eux n’est pas inscrit au R.C.S. Dans une telle situation, la
conséquence principale de la reconnaissance de deux commerçants, c'est que le conjoint qui co-
exploite, en se voyant reconnaître le statut de commerçants, va par la même occasion pouvoir
être soumis au déclenchement d’une procédure collective sur ses biens personnels. Il faut donc
éviter la reconnaissance d’un tel statut. Il faut trouver le statut le plus pertinent. Le Droit a
également développé d’autres armes pour protéger le conjoint du commerçant. Exemple : loi
du 10 juillet 1982 dans laquelle il est prévu que le conjoint sera protégé contre son époux quand
il travaille dans le fond de commerce et que ce dernier fait l’objet d »une cession. L’époux
commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, quand celui si participe à
son activité professionnelle, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fond de commerce
dépendant de la communauté qui par leur importance ou leur nature, sont nécessaires à
l’exploitation de l’entreprise ni donner à bail ce fond de commerce. Il prévoit qu’en cas d’apport
de biens communs à une société, le conjoint de l’apporteur doit être averti et peut notifier à la
société, son intention d’être personnellement associée. L’article 832 c.civ. permet l’attribution
préférentielle de l’entreprise commerciale au conjoint survivant qui avait participé à sa mise
en valeur. Cette faculté ouverte au conjoint, suppose que ce dernier soit déjà copropriétaire du
fond.
B : Conditions tendant à protéger l’intérêt général
Certaines conditions ont pour objectif d’interdire l’accès à la profession de commerçant. Le
but étant de maintenir une certaine probité dans le milieu des affaires. Il faudra aussi envisager
d’autres solutions tendant à limiter l’accès à la profession du fait du statut de certaines
19
personnes.
1)Les interdictions se fondant sur un défaut d’honorabilité
Il est question de traiter des déchéances cherchant à maintenir un fond de moralité dans la vie
des affaires.
a) Enumération des échéances :
Il faut opérer une division car certaines dispositions frappent d’une déchéance générale les
auteurs de certaines agissements frauduleux, les personnes ayant fait l’objet de certaines
condamnations pénales, mais aussi les faillis (faillites). La loi du 30 août 1947 relative à
l’assainissement des professions commerciales et industrielles est ici importante.
a1) La déchéance générale Cette loi a pour effet d’interdire l’exercice de toutes les professions
commerciales ou industrielles ainsi que des professions artisanales. La personne frappée de
cette déchéance ne peut exercer ces professions ni directement, ni par l’intermédiaire d’une
autre personne. La durée de cette déchéance est normalement de 5 ans et peut être allongée
comme être réduite. Deux catégories de personnes peuvent faire l’objet de cette déchéance de
la loi du 30 août 1947. On distingue les personnes condamnées pénalement soit pour un crime,
soit pour certains délits énumérés, à une peine de prison d’au moins 3 mois : vol, escroquerie,
abus de confiance, signature de chèque sans provision, etc… Les délits d’exercice illégal d’une
profession commerciale, délits fiscaux, infraction au contrôle des changes, délits de
mœurs, sont aussi visés. Cette déchéance est automatiquement attachée à cette décision et le
tribunal n’a pas besoin de la prononcer expressément. La deuxième catégorie concerne les
notaires, greffiers, et tous les officiers ministériels destitués en vertu d’une décision.
a2) La déchéance spéciale à certaines professions ou certaines infractions L’interdiction
concerne un domaine particulier. Exemple de personnes ayant fait l’objet d’une
condamnation pénale et qui ne peuvent exercer la profession de débit de boissons : loi du 9
novembre 1915. Exemple de personnes qui ne peuvent devenir gérants ou directeurs de
publication : loi du 29 juillet 1881. Egalement professions de banquiers, assureurs, démarcheurs
en valeur mobilière, intermédiaire en matière de vente de fond de commerce, commerce du blé,
directeur d’entreprise de spectacle : professions pouvant être interdite à certaines personnes. Il
revient au juge de fixer un délai.
b) Sanction du non-respect de ces échéances
La personne qui exerce le commerce en violation de l’une de ces déchéances encours des
sanctions pénales d’emprisonnement et d’amende. En cas de récidive, elle peut se voir
confisquer son fond. Elle n’en acquière pas moins la qualité de commerçant et de ce fait elle

20
peut être soumise au mécanisme des procédures collectives (ce qui n’est pas un avantage en
cas d’entreprise individuelle).
1 : Les restrictions objectives
Il faut ici traiter des incompatibilités avant que d’envisager les restrictions particulières
touchant les commerçants étrangers
a) Les incompatibilités
Certaines professions civiles dont l’exercice a paru inconciliable avec celui du commerce ont
été interdites, compte tenu de l’esprit de spéculation qui prévaut dans toute activité
commerciale. Il faut examiner ces fonctions puis la sanction du non respecter de ces
incompatibilités
a1) Enumération des incompatibilités
Ne peuvent exercer le commerce, en raison d’une incompatibilité, tous les fonctionnaires, la
plupart des officiers ministériels mais aussi la plupart des professions libérales organisées en
un ordre : architecte, avocat, expert-comptable, etc…
a2) Sanctions du non-respect des incompatibilités
Cette sanction est normalement disciplinaire ou professionnelle : révocation pour le
fonctionnaire, destitution pour l’officier ministériel, par exemple. On peut en outre imaginer
des sanctions pénales. La personne qui fait le commerce en méconnaissant l’incompatibilité
acquière néanmoins la qualité de commerçant. Le Droit commercial est particulièrement
rigoureux en ce qui concerne l’exécution des engagements. Quant aux actes passés en
violation de l’incompatibilité, on peut s’interroger sur leur validité. Pour certains, ces actes
sont valables, ce serait « faire une fleur » au faux commerçant d’annuler les actes. D’autres
considèrent que ces actes sont nuls d’une nullité absolue, même le commerçant ayant conclu
le contrat de commerce en étant dans l’incompatibilité, pourra demander la nullité. Ceci
indique que parallèlement au fait que ces actes sont nuls, cette pers va être condamnée à payer
des dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par sa faute.
b) Les commerçants étrangers
Dès lors qu’une personne n’est pas de nationalité française, elle ne peut librement exercer la
profession de commerçant. Cette interdiction doit être précisée. L’accès à la profession de
commerçant est réglementé en réalité. Cet accès n’est pas le même pour tous les étrangers,
cela dépend de la nationalité. Certaines professions sont interdites à tous les étrangers.
1) L’accès des étrangers à la profession de commerçant
On se reporte à un décret-loi du 12 novembre 1938 qui indique que l’exercice par les étrangers
d’une activité commerciale en France, est limité. Il faut se reporter à l’article L 122-1 du Code
21
de commerce qui énonce qu’il est interdit à tout étranger d’exercer sur le territoire
français une profession commerciale, industrielle ou artisanale sans justifier de la possession
d’une carte d’identité spéciale portant la mention commerçant. Cette carte est délivrée par le
préfet du département ou réside l’étranger et où il va exercer son activité. Cette carte est
octroyée après vérification sur l’intéressé. Cette carte est requise à peine de sanction pénale.
Le Code de commerce donne une fausse image du Droit commercial qui reste en réalité très
libéral pour deux raisons : les conditions d’obtention de la carte sont particulièrement assouplies
: tous les titulaires d’une carte de résident valable 10 ans sont dispensés de cette carte de
commerçant ; les ressortissants des États membres de la CE sont dispensés de cette carte
d’identité comme le sont d’ailleurs tous les ressortissants des pays ayant conclu des conventions
de réciprocité en la matière. La liberté de l’établissement est ainsi préservée.
2) Les restrictions au droits au commerçant étranger
Les ressortissants des États membres de la CE ne subissent pas les restrictions qui subsistent
pour les commerçants qui ne sont pas de nationalité de l’un des États membres de l’Union
Européenne. Des restrictions sont imposées à ces commerçants, certaines professions peuvent
leur être interdite : débit de tabac. La reconnaissance en France, par exemple, de société
étrangère est soumise à certaines conditions qui sont souvent des conditions de réciprocité. Les
commerçants étrangers ne bénéficient pas de la loi sur les baux commerciaux.
§2 : Les conditions tenant à l’activité.
Il est parois question d’opérer la reconnaissance d’un commerçant principalement par
l’intermédiaire des actes qu’il réalise. Dans une telle situation, il faut vérifier que cette personne
accomplie des actes de commerce de manière personnelle et indépendante, de façon
habituel et à titre de profession.
A : L’accomplissement d’actes de commerce
Il faut se reporter aux dispositions du Code de commerce qui procède à une énumération des
actes de commerce, c'est à dire l’énumération des actes intrinsèquement commerciaux à raison
de leur objet quel que soit l’auteur de l’acte. Ces actes de commerce sont appelés actes par
nature. Il semble qu’il suffit de se référer à cette énumération pour savoir si un acte est de
commerce ou non. A contrario, tous les autres actes sont civils. En réalité, cela est plus
compliqué car le système français est beaucoup plus complexe car il faut tout de même tenir
compte de d’influence de la profession de l’auteur de l’acte. Cette influence peut colorer l’acte
et donc le rendre commercial alors qu’il ne figurait pas dans la liste. Inversement, un acte
figurant dans la liste de l’article L 110-1 soir coloré et devienne un acte civil car réalisé par un
civil ( accesorium secuitur principale : l’accessoire suit le principal).
22
1 : Approche analytique
Les actes énumérés dans l’article L 110-1 et 110-2 du Code de commerce vont être repris
successivement. On ne traitera pas de l’article L 110-2 car il vise les actes du commerce
maritime, or le Droit maritime constitue aujourd'hui une branche à part entière. Les actes visés
par cet article sont uniquement accomplis par des professionnels : achat, vent ou construction
de bâtiments de navigation, les expéditions maritimes, le transport maritime, l’engagement
des gens de mer, les assurances maritimes, les prêts à la grosse aventure. L’ensemble de ces
actes sont des actes de commerce. Il semble donc qu’échappe à la commercialité l’acte
d’achat d’un navire de plaisance, comme son usage, sa navigation sauf dans le cas.
a) Les actes de commerce par la forme
Certains mécanismes sont a priori réservés au commerçant même si dans la pratique des non
commerçants pourraient très bien les utiliser. Les actes sont alors des actes de commerce par la
forme. C'est l’hypothèse de la lettre de change, des actes réalisés par des sociétés commerciales.
a1) La lettre de change
La loi répute actes de commerce entre toutes personnes : les lettres de change. La lettre de
change ou traite appartient à la catégorie des actes de commerce et peut se définir comme un
écrit en vertu duquel une personne, dite tireur, donne ordre a une autre personne, dite tirée, de
payer une somme déterminée à l’ordre d’une troisième personne, dite bénéficiaire ou porteur.
Par la suite, le bénéficiaire peut lui-même acquitter une dette qu’il a à l’égard d’un tiers en
transférant à ce tiers la propriété de la lettre de change. On dit alors qu’il effectue un
endossement translatif de la lettre de change. Le tiers, ou endossataire, va acquérir tous les
droits de l’endosseur à l’égard du tiré ainsi qu’à l’égard de tous les autres signataires de la
lettre de change. Cette lettre de change se reconnaît très facilement car elle doit
impérativement être dénommée ainsi. Toute personne qui apporte sa signature sur la lettre de
change effectue un acte de commerce ce qui est historiquement dû au fait que la lettre de
change a toujours concerné les commerçants. Dans certaines circonstances la lettre de change
va être remise en cause. En effet, si un civil consommateur signe un tel document, celui-ci est
alors frappé de nullité.
a2)Les actes réalisés par les sociétés commerciales
En principe, une société a ou n’a pas la qualité de commerçant selon que son activité est ou non
commerciale. Le Code de commerce dispose que sont commercial à raison de leur forme, et
quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandites simples, les
S.A.R.L. et les société par action : S.A. , SAS, SASU, S.A.R.L., EURL, EARL, etc… Dans
cette hypothèse, les choses sont simples, les sociétés sont commerciales même si leur activité
23
est civile. C'est la forme qui va colorer la nature de l’acte. Parce que l’acte est réalisé par une
société commerciale, on a affaire à un acte de commerce. Il s’agit donc, comme pour la lettre
de change, d’actes de commerce par la forme.
2 : Les actes de commerce par nature
Ils sont énumérés dans le Code de commerce. Certains sont envisagés individuellement,
d’autres sont accomplis dans le cadre d’une entreprise.

a) Les actes de commerce isolés

Certains actes doivent être réputés actes de commerce alors même qu’ils ne sont pas
accomplis dans le cadre d’une entreprise, alors même qu’ils sont faits à titre isolé : achat pour
revente, opérations de courtage, opérations de change et de banque. Pour le Code de commerce,
cela signifie que l’achat d’un bien en vue de le revendre par un particulier non commerçant est
un acte de commerce qui va relever du Droit commercial. Les tribunaux ne reconnaissent le
caractère commercial à ses actes qu’autant qu’ils interviennent dans le cadre d’une activité
commerciale. Une distinction doit être faite, les tribunaux considèrent comme des actes de
commerce les activités d’achat pour revendre, de courtier, ou de banquier quand elles sont
accomplies de façon régulière et non exceptionnelle.
- L’achat pour revente : l’article L 110-1 1° dispose que la loi répute acte de commerce tout
achat de bien meuble pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en
œuvre. Il doit avoir eu un achat ce qui a contrario exclue toutes les activités de production et
d’extraction. C'est pourquoi sont exclues de la commercialité la vente de tous les produits
agricoles, les industries extractives. Le but de l’opération est la revente, c'est l’élément essentiel.
L’intention de revendre doit avoir existé au moment de l’achat. L’opération peut porter
indifféremment sur un objet ayant ou non subit une transformation. Il faut envisager le terme
meuble au sens juridique, cela englobe donc les meubles dit meublant, mais aussi les
immeubles par destination : exemple des stocks dans une maison de vin, le cheptel
d’une exploitation, etc… Le champ d’application de l’article est ainsi très vaste. Il
existe une exception car le Code prévoit que ne doit pas être considéré
comme des actes de commerce, les achats de terrain effectués en vue de

24