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BOMPAKA NKEYI MAKANYI

Professeur Ordinaire

COURS DE DROIT CIVIL : LES SURETES

REELLES ET PERSONNELLES

Année académique 2009-2010

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Syllabus du cours de Droit Civil : Les Suretés réelles et

Personnes
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BOMPAKA NKEYI MAKANYI

Professeur Ordinaire

COURS DE DROIT CIVIL : LES SURETES

REELLES ET PERSONNELLES

Année académique 2009-2010

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Notes de cours destinées aux étudiants de L1 Droit

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INTRODUCTION

A. Problématique

Le but de rapport d’obligation est le paiement du créancier. Tout

créancier s’engage en vu du paiement et la créance n’a de valeur
économique que dans la mesure de son paiement. Il peut arriver qu’a
l’échéance, le débiteur ne soit pas en mesure de s’exécuter c'est-à-dire
de payer. Ceci veut dire que tout créancier en même temps qu’il
s’engage court le risque, mieux le danger d’insolvabilité de son
débiteur.

Il faut noter que les causes qui font qu’il ne soit pas payé sont
multiples à savoir :

- La négligence du débiteur
- La fraude du débiteur
- Les aliénations consenties sans fraude mais qui amenuise son
patrimoine
- Les dettes nouvelles du débiteur

Ces risques ou danger d’insolvabilité inscrite le créancier de

chercher des garanties d’être payée.

B. Solution possible en cas de non paiement par le

débiteur

Dans son évolution le droit offre au créancier un éventail de

solution en cas de non paiement par le débiteur que l’on peut classer
en trois catégories :

a. Mesure de contrainte sur la personne du débiteur

Dans le système ancien qui a été aboli avec l’évolution du droit

c’est par la personne du débiteur qui était le gage du créancier.
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Le débiteur répondait corporellement pour les engagements

contracté par lui. Concrètement dans les sociétés primitives les
créanciers non payé à l’échéance s’acharne sur la personne du
débiteur ou d’un membre de sa famille et il s’empare de lui, le ligote,
l’amène chez lui et le fait travailler jusqu'à paiement parfaite de la
dette. S’il n’y a pas paiement, il peut même devenir esclave de son
créancier être vendu ou mis en vente.

Le fondement de cette solution était que d’abord le bien n’était pas

saisissable car il appartient à la famille, à la tribu ou au seigneur.

En suite l’insolvabilité du débiteur était considérée comme un

crime et le non respect de la parole donnée comme un mépris aux
dieux.

Dans notre droit la contrainte par corps réglementée par l’article 16

du code pénal livre I est une survivance de cette pratique.

b. Les mesures de conservation

Le créancier peut aussi prendre certaines mesures de conservation,

il peut par exemple s’agir de :

- L’opposition de céder sur les biens du débiteur

- Le recourt à la saisie conservatoire ; article 16 du code de
procédure civile
- L’action oblique ou subrogatoire
- L’action paulienne ou révocatoire article 65 du CCCLIII.

c. Mesure d’exécution sur les biens du débiteur

L’article 245 de la loi N° 73/021 du 20 juillet 1973 tel que

complété et modifier par celle N° 80 – 008 du 18 juillet 1980 de la loi
foncière dispose « tout les biens du débiteur présent et avenir sont les
gages communs de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par
contribution, à moins qu’il y ait entre le créancier des causes légales
de préférence ».
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L’interprétation qui se dégage de cette disposition est que les biens

du débiteur peuvent répondre de la dette, c’est le droit de gage général
de tout le créancier sur l’ensemble du patrimoine du débiteur présent et
à venir.

1. Patrimoine gage général des créanciers

La loi ne fait aucune distinction entre les biens mobiliers et

immobiliers, corporels et incorporels. Aussi en parlant « des biens
présent et à venir » la loi voudrait que le débiteur soit tenu par les
biens qui constitue son patrimoine considéré non au moment où nait
son obligation, mais au moment de l’exécution de celle-ci.

De même si l’actif est insuffisant le créancier conserve la faculté de

saisir à tout moment les biens acquis ultérieurement par le débiteur.

Quand au terme « gage commun des créanciers » le législateur

veut dire tous les créanciers ont le droit de saisir les biens de leur
débiteur et de se faire payé sur le prix de la vente.

Le créanciers n’ont pas le droit de s’approprier les biens, ils ne

peuvent que les réalisé suivant les règles du code de procédure civile
sur les ventes publiques mobilières et immobilières. Toutefois, il
convient d noter que le bien déclaré insaisissable par la loi, échappent
aux gages communs (pension alimentaire de vieillesse, les habits, livre
ou outil nécessaire à l’exécution de la profession bien de l’Etat)
comme tel article 9 du CCCLIII.

2. Conséquence du principe patrimoine, gage général du

créancier

Principe : la loi du concours, égalité des créanciers

Il peut se faire que le débiteur se trouve devant plusieurs créanciers

qui ont saisie ses biens et dans la réalisation, n’assure pas le paiement
intégral, comment le partagé ?
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L’article 245 susvisé donne la réponse c’est la loi du concours, il

s’agit en d’autre terme du principe de l’égalité entre le créancier en
cas d’insolvabilité du débiteur. Pour les créanciers, sont égaux en son
sens qu’ayant droit identique, ils sont tous appelés en cas de saisi à «
concours sur les biens du débiteur sans distinction entre eux ».

Le prix de la réalisation se repartira au marque « le franc » c'est-à-

dire proportionnellement à l’importance de leur créance.

Exemple : MUFIA doit 100 fc à ZEMBELA, il doit aussi à JP

MPUTU et Michel, Michel, JP MPUTU et ZEMBELA saisissent les
biens de MUFIA le faire vendre, si le produit de la vente s’élève à 600
Fc, chacun aura le total de sa créance.

Mais supposons que le produit de la réalisation ne donne que 300 Fc

on repartira ce montant de la manière suivante :

Créance de chacun X montant réalisé de la venté sur montant total de

créance.
 ZEMBELA :

 JP MPUTU :

 Michel :

Exception à la loi du concours : causes légales de préférences

Dans l’exemple susdit il y a lieu de lieu de remarquer que la loi du

concours désavantage le créancier qui craindra toujours de n’est
pourvoir récupérer l’entièreté des sommes qui sont dues car souvent
un débiteur a plusieurs créanciers et son patrimoine ne fait pas
toujours face à ses obligations.
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La loi de l’égalité de créancier a donc pour conséquence logique de

réduire le moyen de crédit qui sont nécessaires à l’économie d’un
pays en valorisant les transactions mobilière ou immobilières. Il était
obligatoire de permettre de prendre certaine garantie destinée à
échapper à l’insolvabilité de débiteur et à la loi du concours ces
garanties portent le nom de « sureté ».

I. Notions des suretés

Le terme sureté évoque l’idée de garantie, il vient du latin securitas

qui signifie sécurité.
Elle peut être définie au sens large et au sens restreint.

a. Sureté au sens large

C’est l’ensemble des moyens juridiques permettant d’assurer au

créancier le paiement de leur créance au cas ou les débiteurs ne peut
ou veut pas s’exécuter. Ce sont des garanties de paiement.

b. Définition des sûretés

D'une manière générale, on appelle sûretés, les garanties accordées au

créancier contre les risques d'insolvabilité du débiteur. Les sûretés
permettent au débiteur de trouver facilement le crédit dont il peut avoir
besoin.

II. Avantages des suretés

Les avantages se trouvent sur le plan économique et sur le plan

juridique.
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A. Sur le plan économique

Cet avantage économique concerne le créancier, le débiteur et l’intérêt

général.

1. Pour le créancier

Les suretés le mettent à l’abri de l’insolvabilité du débiteur. C’est

pour lui un moyen de garantie

2. Pour le débiteur

Les suretés lui permettent d’obtenir le crédit dont il a besoin plus

et servant et à meilleur compte. C’est un moyen pour lui de crédit.

3. Pour l’intérêt général

Les suretés facilitent la circulation des richesses, c’est un facteur de

richesse sociale.

B. Sur la Plan Juridique

L’avantage s’analyse dans une approche inter disciplinaire dans le

rapport des suretés avec les autres branches du droit qui lui sont
proches à savoir :

- Le droit des obligations et le contrat

- Le droit judiciaire,
- Le droit des biens
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1. Rapport avec le droit des obligations et le contrat

Les garanties du créancier assurent l’efficacité et l’exécution des

obligations. En effet les suretés comme dit ci – haut sont des garanties
pour assurer le paiement et le créancier voudrait prémunir dès le départ
contre l’insolvabilité de son débiteur.

Comme on le voie les matières de suretés s’inscrivent dans la

nature et dans le prolongement des droits des obligations et de
contrats.

2. Rapport avec le droit judiciaire

La sureté est mise en œuvre par la procédure d’exécution. Ainsi par

exemple le créancier hypothécaire sera contrains de recouru à la saisie
exécution de l’immeuble grevé pour réaliser son hypothèque, c’est
bien est dans les mains du débiteur. Le vendeur exécutera son
privilège en saisissant les biens vendus pour en provoquer la vente
forcée.

Le créancier gagiste dispensé de toute saisie du bien gagé par qu’il

se trouve remis entre ses mains ne pourra se pendant réalisé son gage
que de la permission et sous contrôle du juge. C'est-à-dire que le droit
judiciaire est très proche de la matière de sureté.

3. Rapport avec le droit de biens

Le droit des biens et les suretés sont intimement complémentaires

surtout à propos de droit réel dont certain doit être inscrit au certificat
d’enregistrement. En outre la notion du patrimoine rejoint le deux
branches et permet la satisfaction du créancier.
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a. Droit réel

D’abord le gage, le privilège, et les hypothèque sont des droits

réels.

b. L’inscription au certificat d’enregistrement

En suit le principe de l’inscription sur le certificat d’enregistrement

qui établi la propriété immobilière (article 119 du code foncier est très
étroitement liée à celui de la naissance de l’hypothèque par
l’inscription du certificat d’enregistrement (article 263 du CCCLIII).

Ainsi le principe ACT TORRENS (nulle charge ne frappe la

propriété immobilière si elle n’est inscrite au certificat
d’enregistrement) marque profondément aux deux matières.

C. Espèces des suretés

Naturellement il y a :

- Les suretés au sens large et

- Les suretés au sens restreints

a. Les suretés au sens larges

Constitue, les suretés, la solidarité, l’indivisibilité, la compassassions,

le droit de rétention, action résolutoire, l’exceptio non adplenti
contractus.

b. Les suretés au sens strict

Ce sont celles limités aux garanties accordés dans le dessein précis

d’assurer le paiement
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L’on distingue deux sortes des sûretés :

- les sûretés personnelles et

- les sûretés réelles.

Les sûretés personnelles consistent dans l'adjonction d'autre débiteur

dont les ressources s'ajoutent à celles du débiteur pour garantir
l'exécution de l'obligation. Les sûretés personnelles consistent dans
l'adjonction au droit de gage général sur les biens du débiteur du droit
de gage général sur les biens des autres personnes en vue de garantir
l'exécution de l'obligation dans la liste des sûretés personnelles.

C’est une garantie en dehors du patrimoine du débiteur mais lié sur la

personne du débiteur.

Les sûretés réelles se caractérisent par l'affectation spéciale d'un bien

ou de plusieurs biens du débiteur au paiement de sa dette. Ces sûretés
constituent des droits réels de garanties.

Source des droits des sûretés

Le régime des sûretés est organisé par la loi foncière n° 73-021 du 20

juillet 1973 dans ses articles 243 et 365 de la loi foncière.

Les sûretés contenues dans la loi foncière ne sont pas nouvelles. Elles
ont déjà été organisées par le législateur colonial.

Le cautionnement et le gage ont été réglementés par les titres 9 et 10

du décret du 30 juillet 1888 qui traitent des contrats et des obligations
conventionnelles.

Les privilèges font l'objet de l'ordonnance du 22 janvier 1896 qui a été

approuvée par le décret du 15 avril 1896.
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L'hypothèque a été organisée par le décret du 15 niai 1922.

La loi iv 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens,

régime foncier et immobilier et régime des sûretés telle que modifiée
et complétée par la loi n° 80-008 du 18 juillet 1980 organise les sûretés
suivantes :

- Des privilèges
- Des hypothèques
- Du gage
- Du cautionnement.
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PREMIERE PARTIE: LES SURETES

REELLES
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PREMIERE PARTIE: LES SURETES REELLES

I. Introduction

1.1. Notions

La sureté réelle est un droit reconnu au créancier accessoirement à sa

créance dont il garantie le paiement qui grève un ou plusieurs biens
déterminés.

1.2. Caractère

a) Caractère accessoire

La sureté réelle est un droit accessoire d’un autre droit principal que
la créance garantie.

b) Caractère réel

La sureté grève un élément du patrimoine du débiteur. Ceci explique

son caractère réel.

En effet l’article 1 de la loi dite foncière énumère les suretés réelles

parmi le droit réel. Il dispose « les seuls droits réels sont :

- la propriété,
- la concession perpétuelle,
- la superficie, l’usufruit,
- l’usage et l’habitation,
- les servitudes foncières,
- le gage,
- le privilège,
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- hypothèque,
- le droit d’emphytéose ».

Il résulte de ces caractères les effets de la sureté suivants :

- Le droit de préférence
- Le droit de suite
- L’application du principe de la subrogation réelle.

A. Droit de préférence

Toutes suretés réelles confèrent au créancier un droit de préférence sur

les biens grevés plus exactement sur le prix de réalisation du bien
grevé. Ces droit ne sont titulaire à l’abri du concours des autres
créanciers et le protège aussi contre l’insuffisance du patrimoine du
débiteur.

B. Le droit de suite

Il permet au créancier de se faire payer sur la chose grevée même si

elle sort du patrimoine du débiteur. Le droit de suite protège le
titulaire de la chose contre la disparition de l’actif grevé de la sureté.
Le créancier saisira les biens en quelles que mains qu’ils se trouvent et
le fera vendre à son profit.

a. Fondement

En est que dans une sureté réelle qui n’entraine pas dépossession par le
débiteur du bien grevé, le créancier risque d’être victime d’acte abusif
d’aliénation du débiteur. Le droit de suite lui évite cet inconvénient.
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b. Ce droit de suite ne s’exerce que pour les suretés réelles

mobilières,

Il n’est pas applicable en matière mobilière pour deux raisons à

savoir :

- Le droit de suite n’est pas compatible avec la possession que

l’article 658 CCCLIII reconnait au possesseur de bonne foi
d’une chose mobilière lequel est fondé à repousser toutes
revendication.
- Le droit de suite ne se conçoit pas sans une publicité efficace
qui protège le tiers et spécialement les acquéreurs des biens
grevé.

Or, il est difficile si non impossible d’organiser pareille publicité pour

le meuble.

C. La subrogation réelle

Au terme de l’article 245 al. 1 il est dit « toute indemnité quelconque

due au propriétaire à raison de la perte ou de la détérioration d’un
immeuble hypothèque ou d’un bien mobilier grevé de privilège ou de
gage est subrogé de plein droit aux biens grevés ».

L’interprétation de cette disposition du CCCLIII fait observer que cet

article applique à la matière de sureté la subrogation réelle. Il y a
subrogation réelle ou subrogation de chose lorsque dans un
patrimoine, un bien nouveau prend la place d’un autre qui vient à
disparaitre et se trouve soumis à la même règle que le bien disparu.

La subrogation réelle suppose que le bien disparu ait été affecté à une
destination particulière et en conséquence soumis à un régime propre.
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1.3.Enumération

Il y a trois suretés réelles en droit congolais que sont :

- Le privilège
- Les hypothèques
- Le gage

Typologiquement on peut classer comme suit :

A. En fonction de leurs sources

Ici nous avons deux types des suretés :

1) Les suretés légales

Sont directement créée par la loi qui les attache de droit à telle
créance. C’est le cas des hypothèques légales et de privilèges.

2) Les suretés conventionnelles

Elles naissent de la volonté des parties ce sont de contrat, mais ces

contrats sont limitativement prévu par la loi et que les parties ne
sauraient en créer d’autres, car, il n’y a pas de privilège sans texte.

Exemple le gage e l’hypothèque conventionnelle.

B. En fonction de leur assiette

Nous avons :

- Les suretés mobilières et

- Les suretés immobilières
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Les suretés sont mobilières ou immobilière selon la nature des

biens grevés. Exemple : le gage et certain privilège (général) et
spécial, sur les meubles sont des suretés mobilières, les hypothèques
et les autres privilèges (spéciaux sur immeuble) sont des suretés
immobilières.

Il y a encore dans l’assiette

- Les suretés générales

- Les suretés spéciales

La sureté est spéciale lorsqu’elle grève un ou plusieurs biens

déterminés. C’est le cas du gage, de l’hypothèque et de privilège
spéciaux.

Elle est générale lorsqu’elle a pour assiette un ensemble des

biens. Il en est ainsi des privilèges généraux.

C. En fonction de leur effet

Nous avons deux types :

1) Suretés entrainant ou non dépossession du débiteur.

Cette sureté n’existe que si le débiteur engagé est remis entre les
mains du créancier ou du tiers convenu.

C’est le cas du gage. La deuxième catégorie n’enlève pas au

débiteur la possession des biens grevés. C’est le cas de privilège et
hypothèque.
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2) Sureté conférant ou non le droit de suite

Seules les suretés immobilières confèrent le droit de suite,

notamment privilèges spéciaux sur meubles et les hypothèques.

D. En fonction de leur publicité

Nous avons :

- Les suretés occulte et

- Les suretés soumises à publicité

Les suretés immobilières sont en principe soumises à publicité tel

que l’hypothèque.

Il faut que les tiers connaissent les charges qui grèvent les
immeubles. Il faut signaler que certaines hypothèques légales
demeurent occultes tout en étant déjà opposable au tiers pendant une
durée limitée.

Les privilèges généraux sur l’immeuble e les privilèges spéciaux

sur meubles sont en principe occultes. Le gage n’est pas soumis à
publicité parce que c’est un bien meuble. Le gage est assuré
simplement par la dépossession du débiteur tenu de remettre le bien
aux créanciers.
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TITRE I: DISPOSITIONS GENERALES

Tous les biens du débiteur, présents et à venir sont le gage

commun de ses créanciers et le prix s'en distribue entre eux par
contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers de causes légales
de préférence (art. 245). Celles-ci sont les privilèges, l'hypothèque et le
gage.

Toute indemnité quelconque due au propriétaire à raison de la

perte ou de la détérioration d'un immeuble hypothéqué ou d'un bien
mobilier grevé de privilège ou de gage est subrogé de plein droit au
bien grevé (art. 246 al. 1).

Les Irais de justice faits par l'un des créanciers en vue de la

réalisation des biens meubles ou immeubles lui sont remboursées par
préférence à tout autre créancier colloque sur le produit de la vente
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TITRE II: ES PRIVILEGES

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TITRE II: ES PRIVILEGES

CHAPITRE I: NOTIONS GENERALES

Les privilèges comprennent ici les définitions, les caractères, les

catégories.

Section I: Définition

La loi foncière n'a pas définie le privilège. Le privilège est un droit

que la qualité de la créance donne a un créancier d'être préféré aux
autres créanciers même hypothécaires conformément à l'article 249,
le privilège porte seulement sur les biens meubles.

Section II: Caractères fondamentaux des privilèges

De la définition de privilège se dégagent les éléments suivants :

- Qualité de créance
- Faveur légale
- Droit de préférence
- Droit réel mobilier

Le mot privilège vient du latin privata lex c'est-à-dire loi faite

pour un particulier et désigne en droit toute prérogative avantage
réservé à une personne ou à une catégorie limitée des personnes. C’est
une disposition que la loi établie en faveur d’un intérêt privé c'est-à-
dire que les parties ne sont pas libres de faire naitre un privilège par le
fait d’une partie.
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§.1. Qualité de la créance

Le privilège est attaché à la qualité de la créance et non à la

qualité de la personne du créancier, il est tin droit fondé sur la justice
et est justifié par la faveur que mérite une créance en dehors de toute
considération de la personne du créancier.

Les circonstances qui font qu'une créance soit privilégiée aux yeux
de la loi sont :

- Les considérai ions d'équité

- Les considérations d'humanité
- Les considérations d'intérêt général
- Les considérations de la moralité publique

§ 2. Faveur légale

Ce caractère provient de l'adage : pas de privilège sans texte. Il

s'agit d'une disposition que la loi établit au profit d'un intérêt privé ou
public. Ni les parties, ni le juge ne peuvent apprécier la faveur que
mérite une créance, car s'ils le faisaient, leurs décisions feraient courir
de trop grave danger au crédit public.

C’est la raison pour laquelle le législateur est seul apte de

déterminer suivant les circonstances les créances dont la qualité
justifie l'attribution d'un privilège.

§ 3. Droit de préférence

Le privilège confère au créancier un droit de préférence absolu,

c'est-à-dire, il sera payé avant tous les autres créanciers de son
débiteur.
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Les privilèges ont pour but de régler entre créanciers d'un même
débiteur l'ordre dans lequel ils seront désintéressés si leur débiteur
commun devient insuffisamment solvable pour les payer tous.

Ainsi en fixant l'ordre selon lequel les créanciers seront colloqués,

les privilèges permettent de déterminer ceux des créanciers qui
recevront la totalité de leurs créances ou une partie de ce qui leur est
dû tandis que les autres seront exposés à recevoir soit un payement
partiel soit même à ne rien recevoir.

§4. Droit réel mobilier

Le droit réel (jus in re) est un rapport juridique immédiat et direct

entre une personne et une chose. Il met en jeu la personne et la chose.
Ainsi le droit réel confère à un titulaire un droit absolu qui comporte
un droit de suite et un droit de préférence.

Le privilège est donc un droit réel. Le législateur l'a repris dans

l'article 1er de la loi n° 73-021 du 10 juillet 1973.

Section III : Enumération des créances privilégiées (art. 249

de la loi foncière)

Sauf exception établie par la loi, les créances privilégiées sur la

généralité des meubles sont celles ci-après exprimées et s'exercent
dans l’ordre suivant :

1. Les sommes dues au Trésor pour le paiement des impositions

directes et personnelles de l'année courante et de l’année
antérieure et pour le paiement des frais de poursuite ; le trésor a
un privilège général sur tous les biens meubles du redevable.
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2. Les sommes dues au Trésor du chef de tous autres impôts,

contributions ou droits quelconques établis ou à établir devant les
six mois qui suivent leur exigibilité.
3. Le frais de justice dans l'intérêt commun des créanciers. Ce
privilège est fondé sur un motif d'équité. la loi a voulu que le
créancier qui a exposé des frais pour permettre la réalisation des
biens mobiliers du débiteur soit d'abord payée de ses frais par les
autres créanciers auxquels ces frais ont également profilés.

Les frais dont il est question sont des frais de procédure

nécessaires pour conserver, recouvrer, liquider les biens du débiteur et
distribuer le prix ceux créanciers. Ce privilège est dirigé ou est
opposable aux créanciers qui profitent de la réalisation des biens du
débiteur.

4. Les frais funéraires en rapport avec la condition et la fortune du

défunt. Ce privilège a pour but d'assurer au mort une sépulture
décente qu'il n'obtiendrait pas sans doute si ceux qui font le frai
n'étaient pas sûrs d'être remboursés.

Les frais funéraires comprennent les frais pour enlever le corps, le

transport l'inhumation, le terrain nécessaire a la sépulture, le faire part,
les honoraires du ministre du Culte... Le privilège porte sur les biens
mobiliers du défunt.

5. les frais de maladie, pour les trois derniers mois de celle-ci.

Ce privilège a été dicté par une pensée d'humanité. Il ne convient

pas qu'une personne criblée des dettes puisse se voir refuser les soins
que réclame son état.

En effet, il est juste et équitable que ceux qui donnaient les soins
au malade sans s'enquérir au préalable de la solvabilité ne soient pas
frustrés des soins qu'ils ont donnés et les dépenses qu'ils ont faites.
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Pour ces soins et dépenses, ils doivent par préférence être payés sur les
avoirs du malade.

Ce privilège garantit les honoraires du médecin, du pharmacien, du

garde malade et tous ceux qui ont participé à traiter et à soulager le
malade.

6. Les sommes et la contrevaleur des avantages dues par

l'employeur à l’engagé pour lui-même et pour sa famille, en
vertu du contrat d'emploi ou de travail ou des dispositions légales
qui sont applicables à ces contrats pour les six derniers mois de
service ainsi que les sommes et la contrevaleur des avantages qui
leur sont dues pour cessation de contrat. Le montant du privilège
ou gage ne peut excéder 400 Fc.

La dette des salaires mérite une protection spéciale parue que les
salaires sont acquis au prix d’une labeur pénible et constituent le plus
souvent tout l'avoir du travailleur.

La créance privilégiée est constituée des sommes et la contre valeur

des avantages dues par l'employeur à l'engagé pour lui-même ou pour
la famille en vertu du contrat d'emploi ou des dispositions légales qui
sont applicables à ces contrats pour les 6 mois de service ainsi que les
sommes et la contre valeur des avantages qui leur sont dues par la
cessation du travail, notamment l'indemnité de préavis et les
dommages intérêts.

Le privilège ne s'exerce que sur les biens meubles de l'employeur ;

les salaires doivent être payés intégralement avant que les autres
créanciers ne revendiquent leur quotte part aussitôt que les fonds
nécessaires se trouvent réunies.
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7. Les sommes dues pour paiement de la cotisation patronale et

personnelle en matière de pension des employés, pension des
travailleurs, assurance maladie et d'invalidité.

Il s'agit des sommes d'argent dues pour paiement de la cotisation

patronale et personnelle en matière de pension des employés et
assurances des maladies et d'invalidité. Ce privilège porte sur la
généralité des meubles.

8. Les sommes dues pour la créance de la victime d'un accident du

travail ou d'une maladie professionnelle contre son employeur
ainsi que pour paiement de cotisation et intérêts moratoires en
matière d'allocations familiales.

Il s'agit des sommes dues pour la créance de la victime d'un

accident de travail ou d'une maladie professionnelle contre son
employeur ainsi que pour le paiement de cotisation et intérêt moratoire
en matière d'allocation familiale.

Ce privilège porte sur la généralité des meubles.

9. sommes dues pour amendes et frais de justice en matière pénale

conformément à l'article1èr de l’ordonnance - loi n° 71-081 du
20 septembre 1971 sont devenues des créances privilégiées de
neuvième rang.

Les créanciers privilégiés ou gagistes qui sont dans le même rang

sont payés par concurrence.
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Section IV : Du rang des privilèges

§ l. Autorité compétente pour déterminer le rang des

privilèges

L’autorité compétente pour déterminer le rang des privilèges est

bien sûr le législateur. Car toutes les créances n'ont pas la même faveur
auprès du législateur. Ce dernier a déterminé le rang des créances
privilégiées.

§ 2. Rang des créances privilégiées

Aux termes de l'article 249 alinéa 1er, il est dit que les créances sur
la généralité des meubles s exercent dans l’ordre suivant : (lire l’article
249).
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TITRE III: LES HYPOTHEQUES

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TITRE III: LES HYPOTHEQUES

CHAPITRE I: NOTIONS GENERALES

Section I : Siège de la matière

L’hypothèque est organisée par les articles 250 et suivants de la loi

n° 73-021 du 20 juillet 1973. Elle a été organisée d'abord par le décret
du 15 mai 1922.

Le fait que les immeubles par nature relèvent de la propriété de

l’Etat et sont inaliénables a pour conséquence qu'ils ne sont pas
susceptibles d'être hypothéqués. En dehors de ce changement, le titre
III de la loi foncière est une reproduction du décret du 15 mai 1922.

En droit congolais, les hypothèques ont trouvé une assiette forte

solide grâce aux caracteres inattaquables du certificat d'enregistrement.

Section 2 : Définition de l'hypothèque

L’hypothèque est un droit réel sur un bien immobilier et affecté à

l'acquittement d'une obligation (art. 250).

Chaque partie de l'immeuble concerné répond de la totalité de la

dette et chaque partie de la créance est garantie par la totalité dudit
immeuble.

L’hypothèque est donc un droit réel accessoire attaché à une

créance grevant un immeuble et donnant au créancier impayé à
l’échéance le droit de saisir l'immeuble en quelle que main qu'il se
trouve et se faire payer sur le prix par préférence aux autres créanciers.

Elle est ou légale ou conventionnelle, l’hypothèque légale est celle

qui résulte de la loi. L’hypothèque conventionnelle est celle qui résulte
des conventions.
 29

Section 3 : Caractères essentiels de l'hypothèque

L'hypothèque est un droit réel immobilier, accessoire et indivisible

comportant le droit de préférence et de suite.

§1. Droit réel

L'hypothèque est un démembrement de la propriété de la même

manière que les droits réels principaux comme l'usufruit, l'habitation,
l'usage qui se rapportent tous aux choses.

§ 2 Droit accessoire

L'hypothèque est un droit accessoire. De ce caractère, il découle les

conséquences suivantes. L'hypothèque suit le sort de la créance
principale qu'elle garantie. Par ailleurs, l'hypothèque ne peut être
cédée ni affectée à une autre créance.

§ 3 Droit immobilier

L'hypothèque est un droit immobilier. Son assiette est un

immeuble. Le droit congolais n'admet pas des meubles comme biens
susceptibles d'hypothèque.

§ 4 Droit indivisible

1. Fondement

L'article 250 al. 2 dispose chaque partie de l'immeuble concerné par

l'hypothèque répond de la totalité de la dette et chaque partie de la
créance est garantie par la totalité dudit immeuble.
 30

L'indivisibilité hypothécaire a pour but d'assurer au créancier la

pleine efficacité de la sûreté qu'il s'est réservé en soumettant la chose à
l’exécution de l'obligation. La créance grève tout l'immeuble et une
partie de la créance grève tout l'immeuble.

2. Indivisibilité quant aux immeubles grevés

 Cas d'un seul immeuble grevé

a) Si l'immeuble est divisé par partage ou une vente partielle,

l'hypothèque subsiste pour tout l'immeuble. Le créancier peut
poursuivre le détenteur précaire d'une fraction en paiement de
la totalité de la créance garantie.
b) L'extinction partielle de la dette n'a pour effet de libérer une
portion correspondante de l'immeuble grevé. La totalité de
l'immeuble grevé continue à répondre de la partie de la dette
non encore payée.
c) Si une partie de l'immeuble vient à être détruite ou perdue,
l'hypothèque subsiste pour la totalité de la dette sur ce qui
reste de l'immeuble,
d) Le créancier peut faire saisir une partie de l'immeuble si cette
fraction est suffisante pour assurer le paiement de la créance.

 Cas plusieurs immeubles grevés

Si plusieurs immeubles sont hypothéqués pour garantir une même

dette, chacun des immeubles répond de la totalité de la dette.

3. Indivisibilité quant à la créance garantie

Une dette divisée entre plusieurs personnes à la suite de divers

événements ne conduit pas à la division de l'hypothèque.
 31

4. Renonciation à l'indivisibilité

L’indivisibilité est constituée dans l'intérêt du créancier. C'est la

raison pour laquelle ce dernier peut renoncer. Cette renonciation doit
être expresse.

§ 5 Droit de préférence

L’hypothèque est une sûreté réelle qui permet au créancier

hypothécaire de se faire payer sur le produit de la vente du bien grevé
par préférence aux autres créanciers.

§6. Droit de suite

Le droit de suite est un attribut du droit réel. Il est un auxiliaire du

droit de préférence parce que le créancier qui n'est pas payé à
l'échéance peut faire vendre l'immeuble que celui-ci se trouve dans les
mains du débiteur ou d'ans celles d'un tiers.

Section 4 : Biens susceptibles d'hypothèque

Conformément à l'article 251, sous réserve des lois particulières,

sont seuls susceptibles d'hypothèque :

§ 1. Les immeubles par incorporation et par destination, s'ils

sont dans le commerce

Les immeubles par nature ne peuvent faire objet d'hypothèque

parce qu'ils sont la propriété de l'Etat. En effet, conformément à
l'article 53 le sol est la propriété exclusive et inaliénable et
imprescriptible de l'Etat.

Ainsi peuvent faire objet d'hypothèque les immeubles par

incorporation et par destination s'ils sont dans le commerce.
 32

§ 2. Les concessions perpétuelles

La concession perpétuelle est le droit que l'Etat reconnaît à une

personne physique de nationalité congolaise de jouir indéfiniment de
son fonds aussi longtemps que sont remplies les conditions de fond et
de forme prévues par la loi (art. 80).

Le concessionnaire perpétuel peut transmettre louer, hypothéquer

son droit et le grever de servitudes ... (art. 99).

§ 3. L'emphytéose

Pour rappel, l'emphytéose est le droit d'avoir la pleine jouissance

d'un terrain inculte appartenant â l'Etat à la charge de mettre et
d'entretenir le fonds en valeur et de payer à l'Etat une redevance en
nature ou en argent.

L’emphytéote peut, en faveur de toute personne de son choix et

pour la durée de son droit constituer sur les biens qu'il incorpore au
sot, une location, l'usufruit, l'usage et l'habitation ou un droit de
superficie. Il peut, pour les services de ces biens accordé des
servitudes foncières. 11 peut aliéner son droit et le "rever
d'hypothèque (art. 1 13).

§ 4. La superficie

La superficie est le droit de jouir d'un fonds appartenant à l'Etat et

de disposer des constructions, bois, arbres et autres plantes qui y sont
incorporés (art. 123).

Elle ne peut être établie que pour un terme excédant vingt cinq
ans. Ce terme est renouvelable. Le bénéficiaire peut pour le service
de ces biens grever le fonds d'hypothèque (art. 130).
 33

§.5. L’usufruit ou l'accessoire des mêmes immeubles

L’usufruit concédé par l'Etat à une personne sur un fonds est le
droit pour elle d'user et de jouir de ce fonds comme l'Etat lui-même,
mais à la charge de le conserver dans son étal (art. 132 ) L’usufruitier a
le droit de jouir des fruits naturels et industriels que peut produire le
fonds. En vertu de l'article 132. L’usufruitier ne peut céder son droit.
Mais, il peut le donner en garantie.

§.6. Des concessions minières et les concessions de chemin de fer

Le titulaire de ces concessions ne peuvent consentir une
hypothèque qu'avec l’autorisation du ministre compétent, il en
détermine les conditions (art. 251. 6 et 7).

Section 5 : Les créances susceptibles de garantie hypothécaire

(art. 252);

§.1. Généralités

Sans créance, il n'y a pas d'hypothèque. D'où le caractère accessoire

de l'hypothèque. La créance doit avoir certains caractères. La créance
garantie par hypothèque peut être actuelle, conditionnelle ou même
éventuelle dans le cas prévu par les articles 312 et suivants.

§ 2. Créance actuelle conditionnelle un même éventuelle

 Créance actuelle

La créance actuelle est celle qui est pure et simple ou celle qui fut
affectée d'une condition au moment ou elle a été contractée encore que
la condition qui tenait l'obligation en suspens soit réalisée.

II faut que cette condition s'accomplisse au moment de la

constitution d'hypothèque.
 34

 Créance conditionnelle

Une créance conditionnelle est celle qui résulte d'une obligation

conditionnelle c'est-à-dire une obligation dont la réalisation est
suspendue à cause d'une condition. A ce titre, elle peut être garantie
par une hypothèque mais cette hypothèque sera conditionnelle comme
la créance elle-même dont elle n'est que l'accessoire.

Cette condition doit être mentionnée dans l'inscription de

l'hypothèque et celle-ci existera à partir de la date de l'inscription dans
le certificat d'enregistrement. Cette date déterminera le rang du
créancier hypothécaire.

 Créance éventuelle

Une créance éventuelle est celle qui est probable étant entendue
qu'il n'existe aucun lien entre le créancier et le débiteur avenir. Cette
Créance est une créance future mais l'hypothèque est valable.

Section 6 : Des hypothèques légales

§ 1. Définition

L'hypothèque légale est celle qui est établie de plein droit par la loi
au profit d'une créance sans que, le créancier ait besoin de se la faire
donner par convention. L'hypothèque légale a la même source que le
privilège. Si le privilège est attaché à la qualité de la créance ;
l'hypothèque légale est plutôt attachée à la qualité du créancier
parce qu'il mérite une protection spéciale ou s'il s'agit d’une
collectivité publique, il peut accorder à celle-ci des prérogatives
particulières.
 35

§ 2. Catégories d'hypothèque légale

1) L'hypothèque du sauveteur

- Définition

Il s'agit de l'hypothèque pour le recouvrement des frais faits en vue

de la conservation d'un immeuble qui se trouve exposé à un danger
imminent de destruction totale ou partielle (art. 253- 1°).

L'hypothèque du sauveteur trouve son fondement dans le quasi-

contrat ou dans la gestion d'affaires.

- Frais couverts par l'hypothèque du sauveteur

L’hypothèque du sauveteur garantit le remboursement des frais qui

devaient apparaître comme utiles au moment où ils ont été faits.

- Spécificité de l'hypothèque du sauveteur

L’hypothèque du sauveteur ne porte que sur l'immeuble pour la

conservation duquel le sauveteur a avancé des frais pour la
conservation de l'immeuble.

- Rang de l'hypothèque du sauveteur

L'hypothèque, du sauveteur prime même les hypothèques inscrites

antérieurement y compris l’hypothèque légale du Trésor parce que le
sauveteur en mettant ses fonds pour la sauvegarde de l’immeuble a
conservé la sûreté des autres créanciers hypothécaires.
 36

- Publicité de l'hypothèque du sauveteur

L'inscription doit être prise sous peine de déchéance, dans les

quatre mois qui suivent la première intervention du sauveteur (art.
254).

2) Hypothèque du Trésor

a) Définition

L'hypothèque légale du Trésor est celle qui garantit les créances de

l'Etat ou des pouvoirs publics du chef des impôts qui lui sont dus (art.
253-2°).

b) Créances garanties

Il s'agit des créances de l'Etat ou des pouvoirs publics de l'Etat du

chef des impôts directs ou indirects.

c) inscription et rang de l'hypothèque du Trésor

L’Etat peul faire inscrire l'hypothèque du Trésor sur les certificats

de tous les immeubles du contribuable inscrits au livre
d'enregistrement. L'Etat est déchu de ce droit s'il ne l'exerce au plus
tard le 31 décembre de l’année suivant celle au cours de laquelle
l'impôt est devenu exigible.

L'hypothèque du Trésor est jusqu'à la même date, opposable sans

inscription aux créanciers chirographaires du contribuable ; elle leur
est opposable même après cette date pourvu qu'antérieurement l'Etat
ait fait inscrire son hypothèque ou ait intenté des poursuites en
recouvrement de l'impôt.
 37

Pour la contribution réelle de l'année courante, l'hypothèque du

Trésor est opposable à tout acquéreur de l'immeuble et prime toute
hypothèque conventionnelle, même inscrite antérieurement par le
même certificat.

Le rang de l'hypothèque légale du Trésor se détermine suivant

l'ordre de l'inscription.

3) L'hypothèque légale de la femme mariée

Le Code de la famille prévoit en faveur de la femme mariée une

hypothèque légale grevant les biens de son mari.

La gestion maritale place l'épouse quelles que soient les limites

prévues par la loi dans l'exercice de cette gestion dans une situation
d'infériorité qui nécessite des contrepoids sérieux. L'article 511 du
code de la famille donne une garantie spéciale à l'épouse et à ses
héritiers sur le patrimoine de l'homme à savoir l'hypothèque légale
foncière et immobilière en cas de dissolution du mariage avec gestion
séparée du mari. Il en est de même en cas de dissolution du régime de
communauté réduite aux acquêts.

En vertu de l'article 527, le patrimoine visé est celui qui existe au

moment de la dissolution du mariage, déduction faite toutefois de
donation qui aurait été faite par le mari à son épouse. L'hypothèque
prend date au jour du décès du mari.

La femme mariée a l'hypothèque sur les biens de son mari pour ses
droits et créances nées de la mauvaise gestion de son patrimoine par le
mari.
 38

Section 7 : Des hypothèques conventionnelles

§ 1. Defintion

L'hypothèque conventionnelle est celle qui dépend des conventions

et de la forme extérieure des actes et des contrats librement conclus
par les parties.

La convention par laquelle le propriétaire d'un immeuble decide

d'hypothéquer au profit d'un créancier pour sûreté de sa créance se
reconnue contrat hypothécaire.

1. Thèse affirmative

De ce principe l’hypothèque est droit réel ou tire généralement

cette conséquence qu’elle est un démembrement de la manière que les
autres droits réels principaux tel que l’usufruit, l’usage, l’habitation,
cet effet , la propriété dans le système juridique napoléonien est le
faisceau de tous les droits réels, en conséquence, quand un droit réel
existe sur une chose au profit d’un tiers le faisceau se disloque et l’on
dit que la propriété est démembrée car tous les droits réels ne sont plus
sur la tête d’un propriétaire.

Si celui-ci après avoir consentie une hypothèse sur la chose

continue à en jouir normalement, il ne faut plus exercer son droit de
disposition qu’avec importantes restrictions, car le créancier
hypothécaires a cause du principe de la spécialité de l’hypothèque a
droit à s’opposer à tous les actes pouvant lui causer préjudice partant
de ces éléments , les classiques considèrent que par l’hypothèque la
propriété se trouve démembrée parce que chargée d’importantes
restriction dans l’acte de disposition.
 39

2. Thèse négative

Les auteurs modernes refusent de reconnaitre à l’hypothèque le

caractère de droit réel parce qu’ils veulent voir ce caractère dans un
pouvoir direct sur la chose que confère le droit réel et ne semble pas
appartenir au créancier hypothécaire. Or l’hypothèque tend
uniquement au recouvrement d’une somme d’argent c'est-à-dire à
contraindre le débiteur à exécuter dans certaines conditions favorable
au créancier, elle n’attribue à celui-ci aucun droit de jouissance ou
d’appréhension sur la chose elle-même. Quant à son caractère de
démembrement de la propriété les mêmes auteurs lui refusent en
conséquence ce caractère.

En effet pour eux l’hypothèque n’entraine pas le partage des

attribues du droit sur lequel elle porte, ni des avantages qu’il confère.
Elle est simplement une affectation préférentielle de la valeur de ce
droit au paiement de la créance garantie, elle constitue en quelque
sorte, un gage différé dans lequel la dépossession est remplacée par la
publicité dans cette même ordre d’idées, le professeur A DETHTER
écrit : a notre avis, il n’en est moins.

En effet, au contraire de l’usufruitier de l’ l’emphytéote ou de la

superficialité, le créancier hypothécaire n’acquiers aucun droit sur la
chose, elle-même et si le propriétaire complet de son droit de
supposer, ce n’est pas parce qu’il a démembré son droit au profit
d’autrui mais uniquement en raison de la sureté qu’il a donnée au
créancier par le contrat d’hypothécaire.

Depage qualifie l’hypothèque comme un droit réel sui generis ou

spécifique ou un droit réel de sureté par ce que d’une part elle
s’établit sur le droit de la propriété lui-même plutôt que sur la chose
et n’a d’autre but que de permettre au créancier d’obtenir son dû et
d’autre part elle n’est pas un démembrement de la propriété parce
qu’elle ne confère au créancier usage n’aucune jouissance de la chose.
 40

Devant cette controverse doctrinale le législateur de 1922 comme

celui de 1912 a pris sa position en faveur de la thèse des classiques.

En effet on lit dans le rapport du conseil colonial « l’hypothèque

est définie par l’article 5 ( = 249= comme un droit réel, caractère que
lui attribuait déjà le décret du 31 juillet 1912 sur les biens , article
premier et d’où dérivent les droits de préférence et de suite qu’elle
donne au créancière.

§ 2. Contrat express ou tacite

L'article 256 de la loi foncière stipule qu'en dehors des cas où la

loi crée une hypothèque légale ou impose l'obligation de fournir des
sûretés réelles en garantie d'une dette, l'hypothèque ne peut être établie
que par contrat exprès ou conformément à l'article 263. Celui-ci
dispose : sauf stipulation contraire, tout contrat de vente, d'échange de
donation et tout partage d'immeuble est réputé contenir l'accord des
parties pour constituer sur l'immeuble une hypothèque en garantie des
obligations qui ont été évaluées dans le contrat.

Ce contrat tacite d'hypothèque est soumis quant à sa validité à

toutes les conditions exigées par les constitutions expresses. En
principe, le contrat d'hypothèque est exprès. Mais dans certaines
circonstances, il peut être tacite et dans les cas ci-après (art. 263).

a. Hypothèque tacite du vendeur

La créance garantie en ce qui concerne l'hypothèque tacite du

vendeur est celle du prix de l'immeuble qui reste à payer. Le
fondement de cette hypothèque est que grâce à la vente, le patrimoine
de l'acheteur et par là le gage de créanciers de ce dernier sont accrus.
 41

Il est donc juste que le vendeur soit payé avant les autres
créanciers étant donné que le prix qui lui est dû constitue la cause de
l'enrichissement de l'acheteur.

b. Hypothèque tacite du copermutant

Il est rare qu'en cas d'échange d'immeubles, ceux-ci aient une

même valeur. Celui qui acquiert un immeuble d'une valeur plus grande
que la sienne doit à l'autre la différence entre les deux valeurs.

L'article 263 de la loi foncière accorde une hypothèque aux

copermutant sur les immeubles échangés pour le paiement de soulte et
rebours. Les créances garanties sont les soultes et rebours pour rétablir
l'équilibre entre les immeubles échangés de valeurs inégales.

c. Hypothèque tactile du donateur

Il faut qu'il y ait donation avec charge dans le chef du donateur.

Les créances garanties par cette hypothèque sont des charges
pécuniaires qui sont imposées au donataire.

d. Hypothèque du copartageant

Le partage est une division de la propriété. Il ne peut engendrer

une créance en principe et en conséquence une hypothèque tacite.
Mais il peut se faire que l'un des copartageants reçoit un lot plus
important que les autres parce que le partage ne peut se réaliser d'une
autre manière qu'inégalement.

Dans ce cas, pour réaliser l'équilibre, celui qui a reçu plus au

cours du partage va devoir compenser son avantage en payant aux
autres avec soulte qui représentera la différence.
 42

§ 3. Conditions de validité du contrat d'hypothèque

Pour que le contrat d'hypothèque soit valable, il faut qu'il

remplisse les conditions suivantes,

a. Condition de validité du contrat d'hypothèque relative au

constituant

L'article 257 de la loi foncière stipule : il y a contrat d'hypothèque

valable que :

1° Si celui qui s'engage à la constituer est actuellement propriétaire de

l'immeuble ou titulaire du droit à grever ou s'il a un droit actuel à
le devenir et s'il a capacité d'aliéner. Donc pour constituer
hypothèque il faut être propriétaire de l'immeuble ou titulaire du
droit à grever ou titulaire d'un droit actuel à le devenir.

- Etre propriétaire de l'immeuble veut dire que le certificat

d'enregistrement doit contenir le nom du propriétaire.
- Avoir un droit actuel à le devenir propriétaire c'est-à-dire,
si l'on est acheteur de l'immeuble, on est en droit de
devenir propriétaire. L'acheteur peut hypothéquer
l'immeuble cela en vue généralement d'emprunter tout ou
partie du prix.

Il y a contrat d'hypothèque valable que si l'engagement du

constituant résulte d'un acte authentique :

- de la créance pour la sûreté de laquelle l'hypothèque est

consentie
- de la somme pour laquelle l'hypothèque est consentie,
conformément à l'article 258
- de l’immeuble ou du droit immobilier à grever du
constituant, du créancier et du débiteur.
 43

b. Conditions relatives à l'indication de la somme

L'indication de la somme pour laquelle l'hypothèque est consentie

doit être faite en monnaie congolaise.

Si le montant de la créance est variable, les parties doivent

indiquer une somme fixe représentant le maximum de la garantie
immobilière. Lorsque la créance n'a pas pour objet une obligation de
somme, les parties doivent l'évaluer en prévision de sa transformation
en dommages intérêts (art. 258).

a. Conditions relatives à l'indication de l'immeuble

L'indication des parties et de l'immeuble doit être telle qu'il soit

possible de les identifier (art. 259).

§.4. Clause de voie parée

La voie parée est une convention par laquelle le débiteur autorise

le créancier hypothécaire à vendre l'immeuble s'il est premier inscrit,
dans la forme des ventes volontaires (art. 261).

En doit civil, la clause de voie parée désigne la clause

contractuelle autorisant un créancier titulaire d’un gage ou un
créancier hypothécaire à procéder à la vente de la chose gagée ou
hypothéquée de son débiteur sans recours à l’intervention du juge.
Contrairement du gage commercial dans lequel le professionnel peut
vendre le bien sans recours au juge, en gage civil cette clause est
interdite car contraire du caractère impératif des dispositions
relatives à la réalisation des suretés réelles.

Selon le dictionnaire Larousse, une clause est une phrase ou un

ensemble de phrases contenues dans le texte d’un acte juridique ( tels
un contrat, un acte unilatéral, un jugement, une loi ou un règlement
administratif) ou sont définis les droits et les obligations des
personnes concernées par cet acte.
 44

Le mot vient du verbe latin « clauderé (fermer), ce qui laisse à

penser que pour la compréhension des disposition qu’elle contient la
clause doit se suffire à elle-même.

Pour ce qui est d’un acte juridique, un acte dans le langage

quotidien on dénomme « acte » une action du corps, dans le langage
du droit « acte » est plus généralement synonyme d’écrit.

Les actes se divisent en deux catégories distinctes, les actes

authentiques qui sont rédigés par un fonctionnaire ou par un officier
ministériel et les actes sous seings privés, on dit aussi acte sous
signature privée qui sont rédigé par l’une des analités ci-dessus.

La conformité des actes sous seing privés à leurs copies est

assuré par la certification lorsque l’acte n’est pas authentique par
défaut de forme, il faut néanmoins comme acte sous seing privé.

La notion juridique d’acte, qui se réfère à celle de mode de

preuve, a une importance particulière en droit, contrairement au droit
de la preuve applicable dans certains Etats en droit civil ou en matière
civile tout au moins, la preuve littérale prime sur la preuve par
témoignage. On ne peut prouver outre et contre la foi dû au actes (1).

Raison d'être de la clause de voie parée

Le créancier hypothécaire qui n'obtient pas le paiement volontaire

de sa dette devenue exigible et qui veut poursuivre le parement est en
principe soumis à la procédure d'exécution de droit commun.

Il devra donc détenir d'abord un titre exécutoire et ensuite

procéder par voie de saisie et de la vente immobilière. Par cette
procédure, le créancier hypothécaire n'est pas mieux traité que le
créancier chirographaire.

1
Par serge Brando, conseiller honoraire à la cour d’appel de Versailles.
 45

Le titre exécutoire ne peut être qu'un jugement ; le créancier

hypothécaire doit donc assigner le débiteur en vue de faire reconnaître
la liquidité et la sincérité de sa créance.

Ensuite il doit s'employer et suivre les formalités prévues par

l'ordonnance sur les saisies immobilières jusqu'à l'adjudication de
l'immeuble. Il peut enfin se payer sur le prix de la réalisation. Toutes
ces formalités sont évidemment fort longues et de nature à taire hésiter
dès lors les préteurs et partant à freiner l'épanouissement du crédit
foncier.

C'est pourquoi le législateur de 1922 a rendu valable la clause dite

de voie parée. Grâce à la clause de voie parée, le créancier
hypothécaire n'aura pas besoin d'obtenir un jugement constatant la
liquidité de sa créance. Il lui suffît d'être muni de l'acte notarié qui a
par lui-même force exécutoire de faire commandement au débiteur de
payer la somme due dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze
jours.

Le commandement doit contenir certaines mentions obligatoires

pour être valable et signifié par huissier. S'il n'est pas donné suite au
commandement, le créancier s'adressera par requête au juge du
tribunal de première instance dans le ressort duquel l'immeuble est
situé en vue de se faire autoriser à vendre.

L'ordonnance rendue par le juge doit être signifiée au débiteur. Le

juge indique les mesures de publicité à adopter pour la vente.

Le conservateur des titres immobiliers doit alors procéder à la vente

qui doit intervenir au plus tard dans les huit mois de la date de la
signification du commandement. La vente a lieu aux enchères et le
prix est distribué entre les créanciers hypothécaires venant en ordre
utile.
 46

- Nature de la vente sur voie parée

La vente par voie parée n'est pas une vente judiciaire mais une
vente volontaire, car le débiteur vend l'immeuble par son mandataire
contractuel qui est en fait son créancier.

Remarquons que la procédure de voie parée est uniquement

réservée du créancier premier inscrit. Ce principe nous vient du droit
belge. DUFOUR nous en donne la justification de cette règle en se
référant au parent.

Celui-ci écrit « du moment qu’un droit hypothécaire est acquis à

un créancier , il ne peut dépendre du débiteur de conférer à un
créancier, il ne peut dépendre du débiteur de conférer à un seul
créancier postérieur la faculté de faire vendre l’immeuble avec des
forme qui ne présentant pas les mêmes garanties que les formalités
légales, seraient de nature à porter atteinte aux droits des créanciers
inscrits antérieurement sur l’immeuble. DUFOUR trouve insuffisante
cette justification.

S’il s’avère vrai dans le gage, il est de même dans l’hypothèque

sur la maison d’être de cette interdiction est d’épave chez les
créancier sans scrupule de s’approprier facilement l’immeuble d’une
valeur parfois beaucoup supérieur au montant de la créance. A
l’exclussions de cette clause, les parties peuvent en prévaloir d’autres,
pourvue qu’elles ne soient pas contraires à la loi aux bonnes mœurs et
à l’ordre public.
 47

§.5. L’application de la vente par voie parée

1. Le fondement

Dans la vie économique, et plus particulièrement dans le monde

des affaires, il est d’un postulat que l’homme ces limités. Ce postulat
fait que les commerçants sont toujours contraints par l’Etat des
affaires à recourir au crédit. On le recours au crédit va toujours de
pair avec les exigences de la garantie. Celles-ci ont toujours haute
l’esprit du créancier et par la suite celui du législateur qui tous les
deux, cherchent du jour le jour les garanties à la fois efficace et
souples

L’histoire des suretés des suretés nous apprend que dés les temps
immémoriaux, la personne du débiteur qui ne parvenait pas à exécuter
ses obligations ou s’assurer d’un Vindex pouvait être abandonnée au
créancier qui pourrait le mettre à mort ou le vendre comme esclave.
Cette situation a évalué vers la recherche d’autres suretés
respectueuses de la dignité humaine et la liberté individuelle.

C’est ainsi que naquit l’idée de créancier ou gage. Mais la sécurité

des créanciers exigeait que les biens nantis leurs soient attribués en
propriété bien corporel était transfère au créancier en garantie du
paiement de la dette avec engagement de restitution, si le débiteur
s’exécutant l’échéance.

Cette sureté a cependant été jugée à la fois désavantageuse pour

le formalisme du transfert de propriété et dangereuses pour celui qui
après avoir rembourse son créancier, risque de se heurté à son
insolvabilité.
 48

Ces reproches formulés à l’égard de la fiducie devaient donc

déterminer le législateur à limiter ces risques que courent les
débiteurs. Il fallait faire l’économie et le débiteur. Ainsi est né le gage
ordinaire. Tout comme cette différence qu’il ne transfert pas la
propriété du bien au créancier. Ce mécanisme est jugé comme un
progrès par rapport à l’utilisation de la propriété à titre de garantie.

Un peu plus tard, une autre étape a été franchie les économistes
ont commencé à dénoncer l’immobilisation de certains biens puis en
possession du créancier. Ils estimaient que le petit commerçant ne
pouvaient trouver les moyens de se procurer du crédit qu’en se privant
de certains éléments corporels du fonds de commerce.

Or ces commerçant comme le souligne DEPAGE n’avaient

souvent, pour tout avoir, que leur fonds de commerce dont
pratiquement, il était impossible de tirer un crédit quelconque.

D’une part la mise en gage de certains éléments du fonds les

priverait à raison d’une condition essentielle de déposition, de l’objet
même de leur activité professionnelle et d’autre part le fonds de
commerce envisage comme universalité ne conduisant guerre à des
résultats tangibles et ne permettaient pas, à raison de sa composition
(bien mobiliser et incorporels).

L’hypothèque qui plus est, la dépossession empêcherait le créancier

d’affecter le fonds à la garantie d’un autre créancier quand bien même
sa valeur serait suffisante pour cela. Pour remédier à cette situation, le
législateur a institué un gage sans dépossession du débiteur désigné
sous le vocable de gage du fonds de commerce.
 49

Selon l’ordonnance N° 76- 200 du 16 juillet 1976 relative à la vente

par voie parée stipule dans son article 1 que « la vente en vertu de la
clause de voie parée doit être précédée d’un commandement signifié
au débiteur, de payer la somme due dans un délai qui ne peut être
inferieur à 15 jours.

Le commandement annoncera que, faute de paiement, il sera

procède aux formalités tendant à l’expropriation de l’immeuble dont
l’indication sera donnée dans le commandement. A moins que le
créancier n’ait déjà élu domicile dans la localité qui constitue le siège
de tribunal de grande instance prévu à l’article 4 l’exploit contiendra
élection de domicile dans cette localité.

Si l’immeuble a été transmis à un tiers, la vente doit en outre être

précédée d’une sommation signifiée à ce très avec copie du
commandement, d’avoir à payer dans un délai qui ne peut être
inferieur à deux mois depuis le commandement au débiteur et la
sommation au tiers détenteur , le commandement et la sommation sont
signifiés à personne ou à domicile réel ou élu selon le mode prescrit
pour les citations.

2. Une autre raison d’être de la vente par voie parée

Le créancier hypothécaire qui n’obtient pas le paiement volontaire

de sa dette devenu exigible et veut poursuivre le paiement est en
principe soumis à la procédure d’exécution de droit commun. Il devra
donc obtenir d’abord un titre exécutoire et en suite procéder par la
voie de la saisie et de la vente immobilière.

Par cette procédure le créancier hypothécaire, le titre exécutoire ne

peut être qu’un jugement. Le créancier hypothécaire doit donc
assigner le débiteur en vue de faire méconnaitre la liquidité et la
sincérité de sa créance. En suite, il doit employer et suivre les
formalités prévues par l’ordonnance sur les saisies immobilières
jusqu'à l’adjudication de l’immeuble. Il peut en fin se payer sur le prix
de la réalisation.
 50

Toute ces formalités sont évidement fort longues et de nature à

faire hésiter dès lors, les préteurs et partant à freiner l’épanouissement
du crédit foncier. C’est pourquoi le législateur Belge de 1851 a rendu
valable la dite voie parée. En effet, on lits dans l’exposé des motifs.

Un autre point important est l’admission dans le contrat

hypothécaire, de la clause de voie parée. Grace à la clause de voie
parée, le créancier hypothécaire n’aura nul besoin d’obtenir un
jugement constantan la liquidité de sa créance. Il lui suffit d’être
muni de l’acte notarié qui a par lui-même force exécutoire de faire
commandement du débiteur de payer la somme due dans un délai qui
ne peut être inferieur à 15 jours, le commandement doit contenir
certaine mentions obligatoire pour être valables et signifié pas
huissier.

S’il n’est pas donné suite du commandement le créancier

s’adressera par requête au juge du tribunal de première instance dans
le ressort duquel l’immeuble est situé en vue de se faire autoriser à
vendre.

L’ordonnance rendue par le juge doit être signifiée au débiteur. Ce

juge indique les mesures de probabilité à adopter pour la vente. Le
conservateur des titres immobiliers doit alors procéder à la vente qui
doit intervenir au plus tard dans le huit mois de la date de la
signification du commandement. La vente a lieu aux enchères et le
prix est distribué entre les créanciers hypothécaire venant en ordre
utile.

3. Les effets de la vente par voie parée

La clause par voie parée, qui permettrait du créancier de faire

vendre l’immeuble en cas de vente du bien immobilier avant
expiration de la date d’effet de l’hypothèque sache de main levée sont
à la charge de l’emprunteur / vendeur du bien immobilier.
 51

Ces intérêts sont d’abord ceux du débiteur la clause de voie parée

qui est l’acte par lequel le, en effet, même lorsque la vente est faite
devant le notaire c’est le tribunal qui règle.

Effet directe de cette clause est de permettre le créancier de vendre

la chose grevée d’une sureté réelle sans accomplir les formalités
légales à savoir de faire juger à la maitrise. L’interdiction de la clause
de voie parée n’est plus générale et absolue. Concrètement, si la mise
en demeure est restée sans effet pendant plus de 30 jours, le
créancier est en droit de se présenter.

- Condition de la voie parée

La procédure de la voie parée est uniquement réservée au créancier

premier inscrit (art. 261).

- Publicité

La stipulation de voie parée doit avoir été rendue publique par

l'inscription pour pouvoir être invoquée contre les autres créanciers
inscrits (art. 300, 4°).

- Clause interdite dans le contrat d'hypothèque

Est nulle, toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier

l'immeuble à défaut de paiement (art. 262).
 52

CHAPITRE II : DE LA CONSTITUTION DE L'HYPOTHEQUE

Etant un droit réel immobilier, l'hypothèque est soumise aux règles

qui régissent la matière de rétablissement et de la transmission des
droits réels immobiliers.

Section l : De la constitution (formation) de t'hypothèque

§.1. Inscription des droits réels immobiliers

L article 220 al. 2 de la loi foncière stipule : « à l'exception des

servitudes légales et sous réserve des mesures prises, en application de
l'article 180 de la présente loi, nulle charge ne frappe la propriété
immobilière si elle n'est inscrite au certificat d'enregistrement.

Le principe de l'article 220 trouve son application à l’article 264

ainsi libellé : « sous réserve des dispositions des articles 254 et 255,
nulle hypothèque n'existe si elle n'est inscrite au livre d'enregistrement
sur le certificat de l'immeuble ou du droit immobilier qu'elle grève.
D'où quatre conditions sont nécessaires pour l'existence de toute
hypothèque.

- un immeuble grevé ou une concession perpétuelle ou

ordinaire ou une concession minière ou une concession de
chemin de fer doit exister ;
- une créance garantie doit exister ;
- un contrat authentique qui permet au créancier de prendre
l'inscription doit exister
- une inscription de l'hypothèque faite par le conservateur
des titres immobiliers sur le certificat d'enregistrement du
droit grevé doit exister.
 53

§.2. Force probante de l'inscription

En matière d'établissement et de transmission des concessions et du

droit immobilier, le certificat d'enregistrement est un titre établi par un
fonctionnaire public. Ainsi il doit faire foi jusqu'à preuve du contraire,
II est revêtu de la force probante comme il en est de tous les autres
actes authentiques.

§ 3. Cas de division d'un immeuble

Si l’hypothèque est restreinte à une partie de l'immeuble, elle peut

être inscrite qu'après l'établissement d'un certificat d'enregistrement
dont l'objet est limité à cette partie (art. 265).

§ 4. Constitution de l'hypothèque après le décès du

constituant

L'hypothèque qui n'a pas été inscrite du vivant du constituant peut

l'être pendant 4 mois à partir de la date de l'ouverture de la succession.
Toutefois, le créancier est forclos de son droit de prendre inscription
dès le moment où l'immeuble a été aliéné par l'héritier ou le légataire
au nom duquel la propriété avait été légalement transférée (art. 266).

Pour les hypothèques légales, le législateur a fixé le délai de

l'inscription, tandis que pour les hypothèques conventionnelles, il a
laissé la liberté au créancier de le faire quand il veut2.

Mais en cas de décès du constituant de l'hypothèque, le législateur a

enlevé au créancier cette liberté et a fixé le délai dans lequel il doit
prendre inscription et ce délai est de quatre mois à partir de
l'ouverture de la succession.

2
Lire les articles 254 et 255 de la loi foncière
 54

Ceci pour donner un temps de réflexion à ceux qui sont appelés à la

succession.

Section 2 : Rang des hypothèques

§ 1. Principe

Sous réserve des dispositions des articles 254, 255, 268 et 270, le
rang des hypothèques se détermine d'après l'ordre des inscriptions
faites au certificat d'enregistrement (art. 267). Il en est ainsi même de
l'hypothèque constituée par sûreté d'une créance éventuelle ou d'un
montant sujet à variation et nonobstant toutes les fluctuations de la
créance.

Les créanciers inscrits le même jour exercent, en concurrence une

hypothèque de la même date, sans distinction entre l'inscription du
matin et de celle du soir, quand bien même cette différence serait
marquée par le conservateur (art. 267).

§.2. Cession d'antériorité

a) Notion

La cession d antériorité est une convention par laquelle un

créancier hypothécaire cède son rang à un autre créancier qui possède
sur le même immeuble une hypothèque postérieure à la sienne.

b) Effets de cession

Les effets de la cession d'antériorité sont :

1. La créance dont le rang est cédé reste la propriété du cédant ;

2. L'inscription cédée ne cesse pas de dépendre de la créance du
cédant ;
 55

3. La cession d'antériorité ne peut ni nuire aux créanciers

intermédiaires ni profiter aux tiers ;
4. La cession d'antériorité fait perdre au cédant le bénéfice de la
voie parée même à l'égard du débiteur;
5. Les parties à la convention doivent veiller à la conservation de
leur inscription en la renouvelant en temps utile.

§ 3. Ordre de préférence

Le rang des créanciers hypothécaires se détermine suivant la date

de l'inscription. L'inscription faite la première est dite de 1er rang : la
deuxième est dite de 2ème rang. Le créancier le premier inscrit sera
remboursé par préférence aux autres créanciers hypothécaires. Les
créanciers sont payés suivant l'ordre de leurs inscriptions.

§.4. Conditions pour la constitution d’hypothèques

Pour que le contrat d’hypothèque soit valable, il faut qu’il

remplisse les conditions données ci après :

A. Règles relatives à la constitution d’hypothèque

Si celui qui s’engage à la constituer est actuellement propriétaire

de l’immeuble ou titulaire du droit à grever, ou s’il a un droit actuel
à le devenir, et s’il a la capacité d’aliéner. Pour consentir une
hypothèque conventionnelle, il faut être propriétaire de l’immeuble
ou titulaire du droit qu’il s’agit d’hypothéquer et avoir la capacité de
disposer de ce droit

1. Etre propriétaire

Le texte dit qu’il faut être actuellement propriétaire de l’immeuble

par incorporation pour consentir une hypothèque. Cette proposition ne
suscite point de difficulté.
 56

Mais le législateur permet à celui qui a un droit actuel à devenir

propriétaire d’un immeuble de consentir une hypothèque sur celui-
ci, le rapport du conseil commente ainsi cette proposition : «
cependant, il ne faut que le constituant soit actuellement propriétaire
inscrit au livre d’enregistrement, il suffit qu’il ait un actuel à devenir
propriétaire pour que le contrat de constitution d’hypothèque soit
valable.

Cette dernière facilité a été ajoutée au projet primitif, notamment

pour permettre à l’acheteur d’un immeuble de l’hypothèque, en vue
d’emprunter tout ou partie du prix d’achat, dès la passation du contrat
de vente et avant que la mutation ne soit opérée par le nouveau
certificat d’enregistrement.

Il y a droit actuel à devenir propriétaire dès qu’un tiers est obligé,

fut ce à terme ou sous condition à transférer la propriété au
constituant.

Il faut également entendre pour cette expression le droit dérivant

d’une obligation génératrice de l’obligation de transférer la propriété
ou la concession ou tout acte équivalent, ordonnance d’investiture
jugement ordonnant à l’aliénateur de faire établir un certificat
d’enregistrement au nom de l’acquéreur sous seing privé d’un
immeuble.

Nous nous souviendrons, en effet que pareils actes n’engendrent

que l’obligation pour l’aliénateur de la propriété immobilière ou la
concession et le droit pour l’acquéreur des héritiers ou légataire de
devenir propriétaire ou concessionnaires, la propriété elle-même ou la
concession n’étant transmise que par la délivrance d’un nouveau
certificat d’enregistrement.
 57

La qualité de propriétaire, chez le constituant n’est pas une simple

condition de capacité personnelle mais une condition de possibilité
légale de l’affectation hypothécaire, en l’absence de laquelle la
constitution d’hypothèque se trouve entachée d’une ville substantielle
d’hypothèque de l’immeuble d’autrui n’est nulle d’une nullité absolue.

Elle tombe en effet sous la prohibition de qui interdit

l’hypothèque de biens à venir. Or l’hypothèque d’un immeuble
appartenant à autrui s’analyse en une hypothèque sur un immeuble
dont le constituant n’est encore propriétaire.

Depage explique ainsi pourquoi on ne peut admettre une

hypothèque des biens à venir ou d’autrui « le contrat d’hypothèque en
tant que contrat de sureté, implique la constitution d’un droit réel
immédiat et c’est ce que explique que l’hypothèque de bien à venir et
celle de la chose d’autrui parce que n’étant pas actuelles, ne sont pas
de véritables hypothèques : en réalité, elles ne se conçoivent pas.

Notre législateur est resté dans cette même optique car on peut lire
ce qui suit : « : au contraire, le contrat par lequel on consentirait une
hypothèque sur la chose d’autrui ou sur un bien à venir par exemple
sur un immeuble qui pourrait éventuellement échoir par succession
au constituant surcroit en principe médicalement nul.

2. Etre capable d’aliéner

2.1. Capacité

Pour consentir valablement une hypothèque conventionnelle, il

faut que le constituant ait la capacité d’aliéner l’immeuble soumet ou
plus exactement de disposer du droit que l’on veut hypothéquer.

En d’autres termes, ceux qui seraient en même temps incapables

pour une raison u une autre ne peuvent pas consentir une
hypothèque.
 58

A supposer que l’incapable consent une hypothèque sur son

immeuble, l’hypothèque sera entachée d’une nullité relative dont
l’incapable ou son représentant légal peuvent se prévaloir l’action en
nullité peut aussi être opposé par les créanciers chirographaire de
l’incapable.

Le code de la famille prévoit certaines dispositions concernant

l’administration des biens de l’absent, les personnes placées sous
curatelle et les époux en matière d’hypothèque.

Voici les dispositions :

- Article 181 s’il y a nécessité ou avantage évident à aliéner ou

l’hypothéquer les immeubles de l’absent l’administrateur peut
y procéder avec autorisation de justice, le tribunal détermine
les conditions dans lesquelles ces actes de disposition peuvent
être accomplis et se fait rendre compte.
- Article 313 il sera défendu à la personne placée sous
curatelle de plaider de transiger, d’emprunter, de recevoir un
capital mobilier et d’en donner décharge d’aliéner ou de
grever ses biens d’hypothèque, de faire le commerce sans
l’assistance du curateur.
- Article 499, quels que soient le régime matrimonial et les
modalités de la gestion de ce régime, l’accord des deux époux
est nécessaire pour :

 Transférer une concession foncière commune ou propre

ordinaire ou perpétuelle ou la grever d’un droit
d’emphytéose, de superficie d’usufruit, d’usage d’habitation
d’hypothèque ou d’une servitude
 Aliéner un immeuble par incorporation commun ou propre
ou le grever d’un droit réel d’emphytéoses de superficies
d’usufruit, d’usage, d’habitation d’hypothèque ou d’une
servitude et d’un bail de plus de neuf ans.
 59

Cette nullité se prescrit par 10 ans , l’hypothèque devient alors

inattaquable au regard de tous par effet de l’inscription prise en vertu
du titre primitif , elle est opposable aux créanciers hypothécaires dont
le droit est né et a été conservé depuis la cessation de prescription
cette nullité peut se couvrir par une ratification expresse dès que
l’incapacité a cessé mais que cette confirmation de l’hypothèque ne
préjudicie pas aux droits des tiers

L’hypothèque confirmée rétroagit jusqu’au jour de l’inscription

prise ne vertu de l’acte constitutif à l’égard des créanciers inscrit après
les ratifications.

2.2. Pouvoir

Nous venons de voir que le constituant d’hypothèque doit être

capable d’aliéner son immeuble parce que l’hypothèque peut en cas de
non paiement à l’échéance conduit à une vente forcée. Si le
constituant est incapacité, il doit agir par son représentant légal. Celui-
ci peut consentir une hypothèque sur l’immeuble de son protégé, le
représentant ne peut accomplir que des actes d’administration or
l’hypothèque constitue un acte de disposer ainsi le représentant légal
de l’incapable ne peut hypothéquer les biens de celui-ci que s’il a reçu
un pouvoir spécial de la loi.

3. Règle relative à la forme du contrat d’hypothèque

Si l’engagement du constituant résulte d’un acte authentique ou

est constaté par un jugement passé en force de chose jugé. La
condition essentielle quant à la forme est que l’acte constitutif
d’hypothèque conventionnelle, car si l’obligation principale ne
constitue pas un tout avec le contrat, elle peut être constatée par un
acte sous seing privé, et même être verbal. On peut comprendre
pourquoi le control d’hypothèque est dit solennel.
 60

Le conservateur des titres immobiliers ou le notaire peut

authentifier le contrat si ceux qui participent à la formation du contrat
ne sont pas débiteurs et créancier, ils doivent être munis de
procurations spéciales authentiques. Il semble certain que notre
décret hypothécaire ait voulu instaurer un système de solennité à la
formation du contrat hypothécaire doivent être authentiques.

Un acte sous seing privé, nous dit DEPAGE, ne pourrait servis à

constituer une hypothèque qui s’il était reconnu en justice c'est-à-dire
si les volontés concordantes des parties étaient constatées dans un
jugement passé en force de chose jugée. A défaut de forme
authentique, la constitution d’hypothèque qui est un acte solennel est
inexistante.

4. Règle relative aux énonciations à contenir dans le contrat

- Si l’acte constitutif contient l’indication de la créance pour la

sureté de laquelle est consentie ;
- De la somme pour laquelle l’hypothèque est consentie,
conformément à la loi
- De constituant, du créancier et du débiteur

La loi met en lumière le principe de spécialité de l’hypothèque

quant à la créance, quant à l’immeuble et quant à la somme pour
laquelle l’hypothèque est consentie

a. Spécialité quant à la créance

Une hypothèque est consentie pour garantir une créance ainsi la

spécialisation de la créance doit figurer dans l’acte constitutif
d’hypothèque. La loi n’exige pas que la cause de la créance qui
dispose le plus souvent du titre, soit précisée dans l’acte en revanche,
doivent être spécifiés les accessoires et les intérêts
 61

b. Spécialité quant à la somme pour la quelle l’hypothèque

est consentie

L’acte constitutif doit indiquer le montant de la créance porte sur

une somme, celle-ci doit être exprimée en monnaie congolaise.

Si le montant de la créance est indéterminée dans la valeur des

parties doivent indiquer une somme fixe c'est-à-dire les éléments
actuellement connus qui permettent d’en apprécier l’importance. Si la
créance n’a pas pour objet une obligation de somme, les parties
doivent évaluer en prévision de sa transformation en dommage
intérêts.

c. Spécificité quant à l’immeuble grevé

Chaque immeuble doit avoir un certificat d’enregistrement. Il faut

que dans les mentions de l’acte, les indications qui y sont contenues
permettent l’indentification de l’immeuble. Il suffit pour ce qu’il ait
dans l’acte constitutif, la reproduction ou l’indication des éléments
utiles inscrits sur le certificat d’enregistrement de l’immeuble
hypothéqués.

d. Enonciation relative aux parties

L’acte constitutif doit indiquer les parties au contrat c'est-à-dire le

débiteur qui est le constituant et le créancier le stipulant. Remarquons
que le texte dit du constituant des créanciers et du débiteur.

Le débiteur est le plus souvent le constituant, mais un tiers

constituant peut donner en garantie son immeuble pour une dette
d’autrui, ce tiers constituant est aussi une caution réelle. L’indication
des parties dit la loi doit être celle qu’il soit possible de les identifier
et aussi d’éviter toute erreur sur les personnes.
 62

Telles sont les mérites obligatoires qui doivent figurer dans l’acte
authentique d’hypothèque. En les imposant le législateur a eu pour
but de faire respecter le grand principe de spécialités de l’hypothèque
et de supprimer ainsi les hypothèques générales sur tout les immeubles
du débiteur.

La spécialité est établie à la fois dans l’intérêt du débiteur qui

pourra ainsi ménager son crédit et proportionner les garanties qu’il
donne à l’importance de ces dettes et des créanciers qui pourront
dans la plus part des cas se faire accorder une hypothèque de premier
rang et des tiers qui connaissent les charges dont sont grevés les
immeubles du débiteur.

Les règles qui président sont d’ordre public est par conséquent,
leur violation quelle qu’elle soit entraine la nullité absolue de l’acte
constitutif d’hypothèque et peut être invoquée par toute personne
intéressée y compris le débiteurs ou même soulevée d’office par le
juge.

Il est clairement dit que la clause portant que la créance

hypothécaire civile. Toutefois, pour les créances de cette nature, la
clause n’aura d’effet qu’en faveur des titres d’un impôt en principal
de vingt cinq mille franc au moins.
 63

CHAPITRE III : DES EFFETS DES HYPOTHEQUES SUR LES

IMMEUBLES

Section 1 : Effets généraux

Etendue de l'hypothèque quant aux biens qui en font l'objet

Conformément à l'article 269 de la loi foncière l’hypothèque

s'étend aux immeubles par destination ainsi qu'aux améliorations
survenues à l'immeuble grevé.

A. Immeubles par destination

Ce sont des meubles placés par leur propriétaire dans un immeuble

qui lui appartient. A ce sujet, l'article 273 proclame que tout créancier
ayant hypothèque sur un immeuble peut saisir les accessoires devenus
immeubles par destination pour se faire payer sur le prix.

B. Améliorations survenues à l'immeuble grevé

(accession hypothécaire)

Par amélioration, il faut comprendre les accroissements dont

l'immeuble est susceptible. Cet accroissement se réalise par la voie
d'accession naturelle telle que l'alluvion soit industrielle par
l'intervention de la main de l'homme propriétaire ou tiers constructeur.

L'hypothèque s'étend aux accroissements de l'immeuble grevé en

vertu du droit d'accession. Mais les parties peuvent convenir que tel
accroissement soit exclu de l'hypothèque.

C. Immeubles contigus (joints)

Aux termes de l'article 270, l'hypothèque s'étend également aux

immeubles contigus que les concessionnaires joindraient à
l'immeuble grevé pour constituer avec celui-ci un immeuble unique
inscrit comme tel dans le livre d'enregistrement.
 64

D. Incidences des hypothèques sur les baux des

immeubles hypothèques

Le propriétaire d'un immeuble peut en disposer et à fortiori le

louer.

Cet acte est considéré comme un acte administration. Par

conséquent les loyers subséquents reviennent au débiteur hypothécaire
(propriétaire de l'immeuble loué).

E. incidente des hypothèques aux fruits, loyers et

fermages échus

Le débiteur qui a consenti à une hypothèque sur son immeuble en

reste propriétaire.

Tant que l'immeuble n'est pas saisi, il en conserve tous les droits
inhérents à la propriété. C'est aussi qu'il peut en faire à son gré, le
louer et en disposer les fruits et le fermage.

Les prérogatives prennent fin dès que l'immeuble est saisi ou à

dater de l'ordonnance du juge nommant le notaire chargé de procéder à
la vente publique en vertu de la clause de voie parée.

F. Perte ou diminution tic la valeur du bien hypothéqué

Si les immeubles grevés d'une hypothèque conventionnelle

périssent ou éprouvent de telles dégradations qu'ils deviennent
insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci a le droit de demander
au débiteur un supplément d'hypothèque, à défaut duquel la créance est
immédiatement exigible (art. 275).
 65

Section 2 : Effets spéciaux à l'égard du tiers détenteur

§.1. Généralités

L'article 276 de la loi foncière stipule que sous réserve des

dérogations établies par la présente loi ou par d'autres lois
particulières, les créanciers ayant hypothèque sur un immeuble le
suivent en quelques mains qu'il passe pour être colloques et payés
suivant l'ordre de leur créance ou inscriptions.

Comme nous l’avons vu, l'hypothèque est une sûreté réelle qui
permet aux créanciers hypothécaires de faire payer sur le produit de la
vente du bien grevé par référence aux autres créanciers. Ils peuvent
saisir les immeubles hypothéqués où qu'ils soient ou exercer leur droit
de préférence sur le prix.

2. Droit de préférence

Le droit de préférence est de l'essence de toutes les sûretés réelles,

c'est-à-dire qu'en concours avec les autres créanciers du même
débiteur, sur le produit de la réalisation de l'immeuble hypothéqué, les
créanciers hypothécaires se feront payer par priorité, par préférence
aux autres créanciers, excepté les créanciers privilégiés.

§.2. Droit de suite

Si le droit de préférence est de l'essence de sûretés réelles, le droit

de suite en est le complément.

En effet, il est le moyen mis par la loi à la disposition du créancier

pour parvenir à l'exercice du droit de préférence et obtenir le paiement
de ce qui lui est dû.

Sans le droit de suite, l’hypothèque n'offrirait qu'une sécurité bien

aléatoire et bien trompeuse. Il suffirait au débiteur d'aliéner l'immeuble
grevé pour effacer le client.
 66

a. Qui peur exercer le droit de suite

Tout créancier hypothécaire, même le dernier en rang peut faire

saisir l’immeuble contre le tiers détenteur, c'est-à-dire, l'acquéreur de
l'immeuble, quand le tiers détenteur par rétablissement du certificat
d’enregistrement en son nom en est devenu légalement propriétaire.

b. Contre qui peut être exercé le droit de suite

Le droit de suite peut être exercé contre toute personne qui a

acquis du débiteur, sur tout ou partie de l’immeuble hypothéqué, la
propriété ou en droit réel susceptible d'être saisi et vendu aux enchères
publiques, c'est-à-dire l'usufruit, l’emphytéose la superficie.

L'acquéreur est appelé dans la loi, tiers détenteur ou tiers acquéreur.

Ce tiers détenteur peut acquérir le bien ou le droit à titre gratuit ou à
titre onéreux.

c. Conditions requises pour l'exercice du droit e suite

L’exercice de droit de suite est subordonné à deux conditions :

- l'exigibilité de la créance principale et

- l'inscription de l'hypothèque et le cas échéant un
renouvellement.

d. Situation tin tiers détenteur face au droit de suite

- Principe

L'article 278 de la loi foncière stipule : « faute par le tiers détenteur

de payer les intérêts et capitaux exigibles garantis, à quelque somme
qu'ils puissent monter tout créancier hypothécaire a droit de faire
vendre l'immeuble grevé deux mois après le commandement fait au
débiteur et sommation faite au tiers détenteur de payer la dette
exigible...
 67

- Relation entre le tiers détenteur et le créancier

hypothécaire

Le droit de suite dont est revêtu le créancier hypothécaire permet à

celui-ci de poursuivre l'immeuble grevé dans n'importe quelles mains.
il le faire saisir ci de le faire vendre. Ainsi, le tiers détenteur est obligé
de subir l'expropriation.

- Options possibles du tiers détenteur à la sommation

Si le débiteur hypothécaire paie, l’immeuble devient libre. Mais si

le débiteur ne paie pas, le tiers détenteur doit payer la dette ou purger
l’immeuble ou subir l'expropriation.

- Paiement intégral des dettes hypothécaires

L’article 278 indique que le tiers détenteur doit payer, pour

échapper à l’expropriation tout ce que le créancier peut lui réclamer
par l’action hypothécaire, c'est-à-dire non seulement le capital exigible
garanti mais aussi les intérêts. Si l'immeuble est grevé de plusieurs
hypothèques, il peut payer les dettes au fur et à mesure de leur
échéance ; mais cette solution ne lui permet pas d'échapper à d'autres
actions hypothécaires.

Plusieurs motifs peuvent conduire le tiers détenteur à choisir le

paiement de la dette, ou bien il tient à conserver l'immeuble parce qu'il
l'a reçu à titre de donation ou de legs et que le montant de créances est
intérieur à la valeur du bien ou bien en cas de vente le montant est
inférieur au prix de l'acquisition.

Quand le tiers détenteur peut payer le prix correspondant à la valeur de

l'immeuble, les premiers créanciers hypothécaires seront payés par
ordre de préférence. Il leur sera subrogé dans tous leurs droits.
 68

- Purge
Définition

Le tiers détenteur acquiert l'immeuble avec ses charges. Il est donc

logique que le tiers détenteur poursuivi par une action hypothécaire
reprisse s'obliger au-delà de la valeur de l'immeuble, même si la
somme des créances garanties est de loin supérieure à la valeur de
l'immeuble. C'est pourquoi la loi donne au tiers détenteur la faculté de
purger sa propriété.

La faculté de purger est un bénéfice légal en vertu duquel le tiers

détenteur d'un immeuble grevé de privilège ou d'hypothèques devenus
efficaces à son égard peut prévenir ou arrêter les poursuites auxquels
l'exposerait le droit de suite, et libérer, l'immeuble, en offrant aux
créanciers privilégiés ou hypothécaires la somme qui représente la
valeur vraie dudit immeuble.

La purge a donc pour but d'effacer les hypothèques qui grèvent les
immeubles. Elle a ainsi pour résultat de consolider la propriété en le
mettant à l'abri des dangers d'évictions auxquels l'expose l'action
hypothécaire.

Procédure

La procédure de la purge peut être provoquée dans deux cas :

- si les créanciers font sommation au tiers détenteur d'avoir à
payer, le tiers détenteur dispose pour entamer la procédure de
la purge d'un délai de deux mois à dater de la somation lui
faite par les créanciers de payer la dette (art. 278).
- Le tiers détenteur peut prendre l'initiative de désintéresser les
créanciers hypothécaires dans l’année du transfert de
l'immeuble hypothéqué. Il doit consigner le prix, s'il a acquis
cet immeuble en vertu d'un acte de vente ou la valeur de
l'immeuble quand celui-ci a été acquis par donation ou par
échéance entre les mains du conservateur des titres
immobiliers.
 69

La purge suppose trois éléments.

1. L'offre du prix de l'acquisition

Le tiers détenteur doit faire aux créanciers inscrits l'offre d'une somme
représentant plus ou moins exactement la valeur de l’immeuble et
s'engage d'acquitter intégralement la somme déclarée.

2. Acceptation de l’offre

Dans les quatre mois qui suivent la notification de l'offre, chaque

créancier est mis en demeure. Par l'acceptation des créanciers, le prix
de l'immeuble est définitivement fixé et l'immeuble est affranchi de
toutes charges hypothécaires.

3. Objet de l'offre

Si l'un des créanciers estime que la somme offerte afin de purger est
insuffisante, il est en droit de requérir la mise aux enchères de
l'immeuble. Le droit de requérir constitue l'attribut nécessaire de droit
de suite. Cette réquisition est déclarée au conservateur des titres
immobiliers. Le conservateur des titres immobiliers arrête dans le mois
le cahier des charges et fait procéder à la vente dans les trois mois (art.
296).

Expropriation forcée

Si le tiers détenteur mis en demeure par la sommation n'opte ni pour le

paiement de la dette, ni pour la purge de l'hypothèque, il doit subir la
saisie qui est une conséquence logique du droit de suite.

Les formalités de la saisie immobilière sont organisées par

l'ordonnance du 12 novembre 1886 approuvée par le décret du 2 mars
1887.
 70

CHAPITRE IV : DE LA TRANSMISSION DES CREANCES

HYPOTHECAIRES

Ce chapitre se consacre au problème de transmission des créances

hypothécaires. Celle-ci se fait entre vifs ou pour cause de mort.

Section I : De la transmission entre vifs

§ 1. Principe : Refus d'application du droit commun

L'article 282 alinéa 1 de la loi foncière refuse l'application des règles

de l'article 353 CCC LIII à la transmission des créances
hypothécaires'.

Le législateur ayant adopté le principe de la publicité en matière

hypothécaire a voulu soumettre des créances hypothécaires au même
principe c'est-à-dire d'inscription de la créance sur le certificat
d'enregistrement du bien grevé d'hypothèque.

C'est donc à partir de l'inscription que la transmission, la dation et, la

cession d'antériorité d'une créance hypothécaire devient opposable au
tiers.

En effet, nulle transmission entre vifs, dation en gage et cession

d'antériorité d'une créance hypothécaire ne peut être opposée aux tiers,
à défaut d'acte authentique ou de jugement passé en force de chose
jugée et à défaut d'inscription sur le certificat inscrit au livre
d'enregistrement.

Néanmoins, la transmission ou la dation en gage d'une créance

hypothécaire n'est opposable au débiteur que du jour où il reçoit
signification d'un certificat du conservateur des titres immobiliers
constatant le transfert ou la dation en gage (art. 282).
 71

Par ailleurs la saisie arrêt d'une créance hypothécaire ne peut être

opposée au tiers, si cette saisie n'a fait l'objet d'une inscription sur le
certificat inscrit au livre d'enregistrement (art. 263).

§ 2. Exception des créances hypothécaires revêtues de la

clause à ordre

Par dérogation à l'article 282 la cession et la dation en gage d'une

créance hypothécaire, revêtue de la clause à ordre s'opèrent par
l'endossement daté (lieu et jour) et signé à personne dénommée.

Il est loisible à tout gestionnaire de notifier la cession au conservateur

des titres immobiliers avec élection de domicile (art. 284);

A compter de cette notification, aucune procédure intéressant

l'immeuble peut être suivi sans que le cessionnaire déclarer y soit
appelé.

La dérogation tire son origine dans le souci d'assurer la rapidité de

l'opération comme il en est des billets à ordre, de la lettre de change au
lieu de recourir aux formalités prévues à l'article 282 de la loi foncière
exigeant l'inscription. »

Section 2 : De la transmission pour cause de mort

Une créance hypothécaire peut être transmise par cause de mort. A ce

sujet, le transfert de la créance ne peut être opéré qu'en vertu d'une
ordonnance d'investiture du juge du tribunal de grande instance de la
situation d'immeuble (art.289).

La requête de l'héritier ou légataire doit être publiée dans un ou

plusieurs journaux de l'Etat à désigner par le juge.
 72

L'ordonnance d'investiture n'est rendue qu'après examen de tous actes

ou documents propres à justifier le droit de l'impétrant et telles
mesures d'instruction qu'il appartient à la vigilance du magistrat.

L'ordonnance d'investiture doit être rendue dans les quatre mois à

compter du jour où ont paru les journaux dans lesquels la requête a été
publiée (art.233).

Lorsqu'il existe deux ou plusieurs héritiers ou légataires, le juge

ordonne que la créance sera transférée au nom de tous indistinctement
à moins que les parties ne soient d'accord sur le partage qui doit être
fait (art.291).

En cas d'accord, dans son ordonnance, le juge précisera la part de la

créance qui revient à chacun, individuellement. L'investiture conférée
de cette maniére règle définitivement et à la fois ce transfert et le
partage de l'héritage.
 73

CHAPITRE V : DE L'EXTINCTION DES HYPOTHEQUES (art. 292)

Sous réserve des dispositions des articles 396 et 397 ci-après les
hypothèques s'éteignent :

1. par l'extinction de l'obligation principale ;

2. par la renonciation du créancier à son hypothèque ;
3. par la perte totale de l'immeuble grevé, sauf l'application de
l’article 246 ;
4. par les causes déterminées par l'article 293 ;
5. par la procédure de purge par l'article 294 ;
6. par la péremption de l'inscription prévue par l'article 304.

Section 1 : Causes d'extinction naturelle

§ 1. Extinction de l’obligation principale

Il va de soi que l'extinction de la créance entraîne l'extinction de

l'hypothèque qui y est attachée, car l'accessoire ne peut survivre au
principal. Destinée à assurer le payement d'une créance, l'hypothèque
n'a plus de raison d'être lorsque la créance est éteinte.

Pour que l'extinction de l'obligation principale puisse entraîner celle de

l'hypothèque, il faut qu'elle réunisse trois conditions.

 l'extinction de la créance doit être totale, car si l'extinction est

partielle, elle laisserait subsister l'hypothèque ;
 l’extinction de la créance doit être définitive ;
 L'extinction de la créance doit être valable et régulière
 74

§ 2. Renonciation du créancier à son hypothèque

Le créancier renonce à son hypothèque et non à sa créance. Tout

créancier peut renoncer à son droit, donc à l'hypothèque aussi. En
renonçant à son hypothèque, le créancier devient chirographaire. La
renonciation est un acte unilatéral qui vaut par lui-même.

La renonciation ne peut être faite que par celui qui a la capacité

d'aliéner l'immeuble. Quant à la forme, elle peut être expresse ou
tacite.

§ 3. Perte totale de l’immeuble grevé

En cas de perle totale, l'hypothèque n'a plus d'assiette et par

conséquent disparaît en principe. Mais si le débiteur ou le tiers
détenteur perçoit une indemnité, le droit des créanciers est reporté sur
cette indemnité.

En cas de perte partielle de l'immeuble, l'hypothèque subsiste sur la

partie qui en subsiste paiement avec subrogation, novation et
compensation.

§ 4. Radiation de l'inscription

La radiation est une opération qui a pour objet de mentionner au

certificat qu'une inscription hypothécaire est à considérer désormais
comme non avenue, ceci, tant dans l'intérêt des parties que pour
l’information des parties.

Par la radiation, on y apporte une mention déclarant que l'inscription

est désormais non avenue.
 75

Lors qu’elle est effectuée à la suite de l'extinction de l'hypothèque,

dans ce cas, c'est une simple opération matérielle sans portée juridique
; car elle ne peut plus éteindre un droit qui a cessé d'exister.

Lors qu'elle intervient avant que l'hypothèque ne soit éteinte pour une
autre cause, la radiation entraîne l'extinction de l'hypothèque. Cette
cause d'extinction découle du principe qui est à la base même de la loi,
l'inscription au certificat d'enregistrement crée le droit réel.

Section 2 : Causes d'extinction d'intérêt public

§1. Péremption

L'inscription hypothécaire se périme au bout de quinze ans. Ce délai

est fatal. Au bout de quinze ans l'efficacité de l'inscription s'épuise et
disparaît.

§.2. Purge

Le tiers détenteur acquiert l'immeuble avec ses charges il est donc

logique que le tiers poursuivi par une action hypothécaire ne puisse
s'obliger au delà de la valeur de l'immeuble, même si la somme des
créances garanties est de loin supérieure à la valeur de l'immeuble.
C'est pourquoi la loi donne au tiers détenteur la faculté de purger sa
propriété.

La faculté de purger est un bénéfice légal en vertu duquel le tiers

détenteur d'un immeuble grevé de privilège ou d’hypothèques
devenues efficaces à son égard, peut prévenir ou arrêter les poursuites
auxquelles l'exposerait le droit de suite et libérer l'immeuble, en
offrant aux créanciers privilégiés ou hypothécaires la somme qui
représente la valeur vraie dudit immeuble.
 76

La purge a donc pour but d'effacer les hypothèques qui grèvent les
immeubles. Elle a ainsi pour résultat de consolider la propriété en la
mettant à l'abri des dangers d'éviction auxquels l’expose l'action
hypothécaire.

§ 3. Report des hypothèques sur le prix (article 293)

L'article 293 alinéa 1 stipule, en cas de vente d'un immeuble sur saisie,
ou en vertu de la clause de voie parée, comme aussi en cas
d'expropriation pour cause d'utilité publique ou de rachat simple, les
hypothèques sont reportées sur le prix.

Le créancier hypothécaire a le droit de suite, et qu'en conséquence il

peut faire saisir et vendre l'immeuble hypothéqué en quelque main
qu'il ait passé. Mais l'article 293 fait échec à cette règle dans trois cas
de vente d'immeuble sur saisie en vertu de la cause de voie parée et en
cas d'expropriation pour cause d'utilité publique. Dans ces trois cas
limitativement énumérés, l'hypothèque est reportée sur le prix ; c'est-à-
dire que le prix est distribué entre les créanciers suivant le rang qu'ils
occupent.
 77

CHAPITRE VI : DE L'INSCRIPTION DE L'HYPOTHEQUE ET SES

EFFETS

Ce chapitre étudiera la procédure de l'inscription et des effets de celle-

ci sur les hypothèques.

Section l : Généralités sur l'inscription

En matière d'inscription des hypothèques comme dans le domaine de

radiation et réduction, le conservateur des titres fonciers a pour devoir
de vérifier si la personne qui postule l'inscription d’une hypothèque a
le droit d'en prendre l'inscription soit en vertu de la loi soit en vertu
d'un contrat.

A cet égard, le conservateur des titres immobiliers doit s'activer à

s'assurer que la demande d'inscription est fondée conformément à la
loi sur les documents indiqués à l'article 257 de la loi foncière.

Le rôle du conservateur est actif. Il doit vérifier en cas d'hypothèque

légale si le délai fixé par les articles 254 al. 4 et 255 al. 2 n'est pas
expiré. Il vérifie ensuite en cas d'hypothèque Conventionnelle, si le
droit d'inscrire l'hypothèque procède des termes des articles 256, 257,
258 et 262 de la loi foncière.

Enfin il doit vérifier s'il existe d'obstacle légal à l'inscription. C'est ce

que doit faire le conservateur car il engage sa responsabilité.
 78

Section 2 : De l'inscription

Tout droit réel immobilier grevant un immeuble n'existe légalement

que quand il est inscrit au certificat d'enregistrement au point que le
conservateur ne procédera à l'inscription que sur présentation de
certains documents. Ceux-ci différent selon la source de l'hypothèque.

§1. Formalité de l'inscription

I. Hypothèques légales du sauveteur

Selon l'article 297. al. 1 de la loi foncière, le conservateur procède à

l'inscription de l'hypothèque du sauveteur (art. 253. al.1) sur la
production d'une déclaration du créancier affirmant sous serment
l'existence de sa créance.

La déclaration doit contenir la cause, c'est-à-dire le fait qui a provoqué

l'intervention du sauveteur : le montant des sommes garanties,
l'identité complète du créancier et son domicile.

II. L'hypothèque du trésor

Conformément à l'article 297 al. 2. le conservateur procède à

l'inscription de l'hypothèque du trésor (art. 253, 2) sur production par
le fonctionnaire à ce qualifié par la législation fiscale, d'un extrait
certifie conforme du rôle des impôts pour lesquels l'inscription est
prise ou d'une attestation de ce que l'impôt réclamé est dû.
 79

III. Hypothèques conventionnelles

Sur base de l'article 297 al. 3 et 4 le conservateur des titres

immobiliers procède à l'inscription des hypothèques conventionnelles
sur production de la minute ou de l'expédition de la convention qui sert
de base à l'inscription.

Pour se faire, les documents à présenter sont :

a) une minute ou une expédition de l'acte authentique portant

convention ou jugement ;
b) une copie certifiée conforme est destinée à recevoir des mains
du créancier l'indication des sommes pour lesquelles
l'inscription est demandée
c) l'exemplaire du certificat d'enregistrement délivré au
propriétaire de l'immeuble grevé

Lorsque l'inscription a eu lieu, elle comprend :

1. la date de l’acte en venu duquel l'inscription a eu lieu;

2. la nature de l'acte, la désignation du magistrat, de l'officier
public ou du ministère dont il émane ;
3. les noms et éventuellement les prénoms, profession et
domicile des parties ;
4. la nature de la convention et ses éléments principaux ainsi que
le cas échéant les modalités de l'obligation et la stipulation
d'intérêt.
 80

IV. Hypothèques tacites

L'inscription obéit aux mêmes règles que les hypothèques

conventionnelles en tenant compte des conditions dans lesquelles
l'inscription s'opère puisqu'elle est concomitante à l'enregistrement de
la mutation et à la confection du nouveau certificat d'enregistrement.

V. inscription d'une saisie-arrêt, de transfert pour cause

de mort d'une créance hypothécaire

Relativement à l’article 207 al. 6 de la loi foncière, l'inscription en ce

cas comprend :

- la date de l'exploit de saisie ou de l'ordonnance du magistrat ;

- la désignation du magistrat ou de l'officier public dont émane
l'exploit ou l'ordonnance ;
- l'identité des parties.

VI. Inscription d'une cession de créance hypothécaire

L'inscription d'une cession de créance s'opère comme déjà vue par

des formalités réduites et les mentions à faire figurer dans l'inscription
sont prévues à l'article 300 à savoir :

- la date de l'acte en vertu duquel l'inscription a lieu ;

- la nature de l'acte la désignation du magistrat, de l'officier
public dont il émane ; l'identité des parties ;
- la nature de la convention et ses éléments principaux.
 81

§ 2. Règles communes à toutes les inscriptions

Les règles communes relatives aux inscriptions concernent :

I. La demande de l'inscription

Conformément à l'article 297 in fine, l'inscription de l'hypothèque

doit s'opérer sur une demande expresse des parties sauf pour les
hypothèques tacites. Ici le conservateur des titres immobiliers a un rôle
simplement passif

II. Election du domicile

Selon l'article 298 de la loi foncière, tout créancier hypothécaire

doit élire domicile au chef-lieu d’une des communes de la sous-région
dans laquelle la conservation des titres immobiliers est établie.

III. L'attestation de l'inscription

Conformément à l'article 301 de la loi foncière, le conservateur

délivre l'attestation de l'inscription afin d'éviter des divergences qui
pourraient exister entre les mentions de l'inscription et celle de
l'attestation.

IV. Les frais de l'inscription

L'article 302 de la loi foncière précise que les frais de l'inscription

sont à la charge du débiteur, s'il n'y a stipulation contraire. L'avance en
est faite par le requérant.
 82

Section 3 : Des effets des inscriptions hypothécaires

§ 1. Rappel

Il a été affirmé que l'hypothèque est gouvernée par deux principes

fondamentaux :

- le principe de la spécialité des hypothèques quant aux

biens grevés et quant à la créance garantie ;
- le principe de la publicité des hypothèques et l’ordre de
préférence déterminée par la date de l'inscription.

§ 2. Effets de l’inscription hypothécaire

a) Effets de l’inscription sur l’hypothèque elle-même

L'inscription produit deux effets sur l'hypothèque :

- la naissance de l’hypothèque autrement dit, il n'y a pas

d'hypothèque sans inscription. L'hypothèque n'existe
légalement que quand elle est portée au certificat
d'enregistrement par l'inscription ;
- conservation de l’hypothèque. Une fois inscrite, l'hypothèque
conserve son efficacité parce qu'elle est née et son rang
pendant le temps que durera l'action personnelle contre le
débiteur ou contre le tiers détenteur. L'inscription conserve
l'hypothèque pendant 15 ans a dater du jour où l'inscription a
été prise (art. 304).
 83

Ce délai est un délai de péremption parce qu'à défaut de renouveler

l'inscription après 15 ans. L’inscription est périmée c'est-à-dire cesse
de produire ses effets avec cette conséquence que l'hypothèque étant
liée à celle de l'inscription, la péremption de celle-ci entraîne ipso
facto l'extinction de l’hypothèque.

Le délai de 15 ans n'est ni un délai de procédure ni de prescription

au point qu'il n'est susceptible ni de suspension ni d’interruption. Il est
renouvelable, une fois inscrite, l'hypothèque est renouvelée après
qu'elle ait été conservée pendant 15 ans par l'inscription.

Au travers du renouvellement, l'hypothèque se conserve et

conserve son rang. Le renouvellement s'opère par la mention portée au
certificat d'enregistrement à lu requête du créancier.

Il y a lieu de noter qu'aux termes de l'article 303. al. 1er de la loi

foncière, l'inscription de l'hypothèque ne prouve pas l'existence de la
créance garantie et n'en couvre pas le vice car le contrai qui a donné
naissance à la créance peut être annulé, son annulation entraîne la
disparition de la créance.

§ 3. Nullité de l'inscription

L'article 305 de la loi foncière stipule :

L'omission dans l'inscription de l'une ou de plusieurs de ces

énonciations requises n'entraînera la nullité de l'inscription que s'il ne
peut être supplée par les autres énonciations du certificat inscrit au
livre d'enregistrement.

La nullité ne peut être invoquée que par des tiers auxquels

l'omission a porté préjudice. Il découle de cette disposition ce qui suit :
 84

- le champ d'application de l'article 305 de la loi foncière

concerne le sort de l'inscription quand certaines énonciations
font défaut.
- Si l'inscription qui crée la publicité n'est pas bien assurée, elle
ne sera déclarée nulle que quand les tiers ont pu être induits en
erreur, c'est-à-dire ont pu souffrir de cette violation,
- les tiers de l'article 305 de la loi foncière sont des personnes
auxquelles l'inscription a porté grief et qui peuvent en
invoquer la nullité.

Il s'agit de :

 tiers acquéreurs de l'immeuble ;

 créanciers chirographaires du débiteur ;
 créanciers hypothécaires.

- l'inscription est nulle pour le tout. La nullité ne vaudra qu'à

l'égard de celui de créancier qui l'aura demandé et à l'égard de
celui de créancier à qui elle aura causé préjudice.
 85

CHAPITRE VII : RE LA RADIATION ET DE LA REDUCTION DES

INSCRIPTIONS

Dans ce chapitre, nous examinerons la radiation et la réduction,

deux opérations qui intéressent l'inscription (art. 306). On parle de la
radiation quand l'inscription est rayé totalement t de la réduction quand
elle est partielle.

Section I : Radiation

§ 1. Définition

La radiation est une opération qui a pour objet de mentionner au

certificat qu'une inscription hypothécaire est à considérer désormais
comme non avenue, ceci, tant dans l'intérêt des parties que pour
l’information des tiers. Par radiation, il faut comprendre la mention
apportée sur le certificat d'enregistrement déclarant que l'inscription
est désormais non avenue. La radiation s'impose dans tous les cas ou
l'inscription ou l'hypothèque elle-même ne se justifie plus.

Il y a deux sortes de radiation : radiation volontaire et radiation

judiciaire ou forcée

§ 2. Radiation volontaire

a) Cause de radiation

La radiation est volontaire quand elle est consentie de plein gré par
le créancier. Celui-ci décide souverainement de la radiation dans
certains cas. Le créancier peut décider de la radiation sans que le
débiteur ait payé la dette. Le créancier perd ainsi sa sûreté. La
radiation peut être la conséquence, d'un paiement. C'est le cas général.
 86

b) Conditions de validité

La radiation ou la main levée est un acte unilatéral émanant du

créancier. Mais elle est faite du consentement des parties, débiteur
et créancier.

Par ailleurs, la personne qui peut donner main levée est celle qui est
actuellement bénéficiaire de l'inscription : le créancier primitif ou les
personnes qui sont à ces droits, c'est-à-dire ses ayants cause : héritiers
ou légataires universels, légataires particuliers de la créance.

En ce qui concerne la capacité et le pouvoir requis pour donner

main- levée après le paiement par le débiteur, il suffit d'avoir la
capacité de recevoir le paiement et d'en donner quittance. Dans ce cas,
l'inscription est devenue sans objet et "la radiation ne représente
qu'une simple formalité.

La main levée avant le paiement constitue un acte fort grave

puisqu'elle peut entraîner l'impossibilité de recouvrer la créance. Cette
main levée constitue un acte de disposition d'un droit immobilier. Pour
accomplir cet acte, il faut avoir la capacité requise.

En ce qui concerne la forme de l’acte de main levée, celle-ci doit

faire l'objet d'un acte authentique comme l'acte de constitution de
l'hypothèque.

Cette prescription est justifiée pour des raisons ci-après, garantie

pour le conservateur, mesures prises contre les fraudes.

En fin en ce qui concerne les effets de l'acte de main levée, celle-ci

est une renonciation à l'inscription quand elle est opérée avant le
paiement. Mais le créancier peut toujours prendre une nouvelle
inscription si certaines raisons l'y poussent.
 87

§ 3. Radiation judiciaire ou forcée

a) Causes
La radiation judiciaire ou forcée n'a d'autre but que de vaincre la
résistance du créancier à la radiation. L'article 310 donne les causes de
la radiation forcée en stipulant : la radiation doit être ordonnée par les
tribunaux lorsque l'inscription a été faite sans être ni sur la loi, ni sur
un titre, lorsque le droit d'hypothèque est éteint ou lorsque la créance
est nulle ou éteinte.

b) Demandeurs de la radiation forcée

La demande en radiation peut être formée par toute personne

intéressée. Peuvent donc agir en radiation forcée :

1. le débiteur, tout comme les héritiers ;

2. le tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué, si avant la purge,
l'hypothèque est prise sans titre ou en vertu d'un titre irrégulier ;
3. les créanciers inscrits et les créanciers chirographaires justifiant
d'un intérêt à la radiation.

c) Contre qui doit être formée la demande de radiation

La radiation forcée est poursuivie contre le créancier dont

l'inscription est contestée.

d) Caractère du jugement

Les effets de la radiation sont lourds de conséquences. C'est la

raison pour laquelle le législateur décide qu'elle ne peut être exécutée
que quand le jugement n'est plus susceptible d'opposition ou d'appel
(art. 309).
 88

Section 2 : Réduction

§ 1. Definifion

La réduction d'une inscription est une radiation partielle de celle-

ci, soit en ce qui concerne les immeubles sur lequel elle frappe soit
relativement à la somme pour laquelle elle est prise.

§ 2. Réduction volontaire

La réduction est gouvernée par les principes généraux. Elle doit

émaner du créancier et n'est permise qu'à ceux qui peuvent disposer de
la créance.

La réduction portant sur les immeubles ne peut être consentie ni par

le créancier lui-même, s'il n’a pas sur son propre patrimoine la
capacité de disposer.

§ 3. Réduction judiciaire

L'action en réduction appartient au débiteur seul et a lieu quand le

créancier refuse de consentir à une réduction.
 89

TITRE IV : LE GAGE
 90

TITRE IV : LE GAGE

INTRODUCTION

Le gage qui est l'objet de la présente étude est traité dans le code
civil de 1804 au chapitre I ter libre 17 intitulé : « Du nantissement ».

Le nantissement est un contrat par lesquels un débiteur remet une

chose à son créancier pour sûreté de la dette (art. 2071). Le
nantissement d'une chose mobilière s'appelle gage. Celui d'une chose
immobilière s'appelle antichrèse (art. 2071).

Le mot gage a plusieurs sens car il désigne :

1. le contrat par lequel un débiteur ou un tiers affecte un objet

mobilier à la sûreté d'une dette ;
2. la chose engagée comme sûreté ;
3. la sûreté particulière que le contrat de gage procure au
créancier.

Le législateur colonial ainsi que celui de la loi foncière n'ont pas

trouvé des raisons pour reprendre l'institution d'antichrèse qui est
tombée en désuétude.
 91

CHAPITRE I: ANALYSE DU GAGE

Ce premier chapitre examinera la définition et les caractères du gage.

Section 1 : Définition et caractères du contrat de gage

§ 1. Définition

Le gage est un contrat par lequel le débiteur ou un tiers remet au

créancier ou à un tiers convenu une chose mobilière, corporelle ou
incorporelle dans le but de donner au créancier une sûreté pour
l'exécution d'une obligation.

§ 2. Caractères essentiels du contrat de gage

a) Contrat réel

Le contrat de gage exige la remise de l'objet entre les mains du

créancier ou du tiers convenu ; ainsi ce créancier en possession de
l'objet en acquiert certains droits.

- Privilèges

Le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui

en est l'objet par privilège et préférence aux autres créanciers (art.
322).

Le privilège est l'objet essentiel de la convention du gage. Nous

avons vu que les privilèges ne peuvent être établis que par une loi.
Mais le privilège dont il est question ici diffère des autres, car il
procède de la volonté des parties contractantes, il est donc
indépendant de la qualité de la créance, c'est-à-dire, de sa cause
puisqu'on peut donner un objet en gage pour toute obligation.
 92

- Droit de rétention

Le débiteur ne peut à moins que le détenteur du gage n'en abuse, en

réclamer la restitution qu'après avoir entièrement payé, tant en
principal qu'en intérêt et frais, la dette pour sûreté de laquelle le gage a
été donné (art. 335, al. Ier).

Le gage n'existe pas tant que le créancier n'a pas été mis en
possession de la chose. Pour obtenir la restitution du gage, le débiteur
doit rembourser intégralement la dette du créancier, même si par le jeu
d'une succession, la dette venait a être divisée.

Le principe ou l'indivisibilité du gage est énoncé par l'article 336

qui stipule : « Le gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la
dette entre les héritiers du débiteur ou ce du créancier. L'héritier du
débiteur qui a payé sa portion de la dette ne peut demander la
restitution de portion dans le gage tant que la dette n'est pas
entièrement acquittée. »

Réciproquement, l'héritier du créancier qui a reçu sa portion de la

dette, ne peut remettre le gage au préjudice de ceux de ses cohéritiers
qui ne sont pas payés.

- Droit de vente

Le gage confère aux créanciers, le droit de se faire payer sur la

chose qui en est l'objet (art. 32) L'article 329 indique dans quelles
circonstances le créancier doit pouvoir agir.
 93

A défaut de paiement à l'échéance de la créance garantie par le

gage, le créancier peut, après une mise en demeure signifiée au
débiteur et au tiers bailleur du gage, s'il y eu a un, et en s'adresser par
requête au juge obtenir l'autorisation de faire vendre le gage soit
publiquement, soit de gré à gré au choix du juge et par personne qu'il
désigne (art. 329, al. 1e').

Les frais judiciaires faits par le créancier pour parvenir à la vente

du gage doivent être à la charge du débiteur. En effet, si le créancier a
été contraint à recourir à la justice, c'est parce que débiteur n'a pas
exécuté ses obligations.

Toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage ou à

en disposer sans formalités ci-dessus est nulle et ceci pour empêcher
les fraudes de certains créanciers. Celle stipulation porte le nom de
clause de voie parée ou de pacte commissoire (art. 331).

b) Contrat unilateral

Dès que le contrat de gage est conclu, il naît dans le chef du

créancier des obligations. Comme gage reste la propriété du débiteur,
le créancier doit le restituer lorsque celui-ci a entièrement payé la dette
pour laquelle le gage a été donné.

Ayant dépossédé le débiteur, le créancier est te de conserver la

chose en bon père de famille. Le créancier répond de la perte ou
détérioration du gage qui serait survenue par sa négligence (art. 333).
 94

CHAPITRE II : CONDITIONS D'EXISTENCE ET DE VALIDITE DU

CONTRAT DE GAGE

Section I : Conditions d'existence du contrat de gage

Le gage en tant que contrat doit remplir toutes les conditions d'un
contrat : consentement entre parties, capacité des parties, objet et
cause.

§ 1. Consentement des parties

Le consentement doit exister tant dans le chef du créancier que du

constituant, le débiteur ou le tiers bailleur du gage.

§ 2. Capacité des parties

a) Capacité du constituant du gage

Pour constituer un gage, il n'est pas nécessaire d'être débiteur de la

créance à garantir. Mais le plus souvent c'est le débiteur lui-même qui
donne un bien en gage.

Pour constituer valablement un gage, il faut être nécessairement

propriétaire de la chose et avoir la capacité d'aliéner un droit réel. La
constitution de gage, faite par un propriétaire incapable d'aliéner est
nulle. Cette nullité est relative et en conséquence seul l'incapable peut
la soulever.

b) Capacité de créancier gagiste

Il doit être capable de s'obliger et d'accomplir les actes

d'administration puisqu'il contracte l'obligation de conserver la chose
en bon père de famille.
 95

§3. Objet

On peut donner en gage toutes choses mobilières qui sont dans le

commerce, incorporelles et corporelles prouve qu'elles soient
susceptibles de possession (art. 323).

Le principe est que l'objet donné en gage doit être mobilier et dans
le commerce. L'objet peut donc être vendu et converti en une somme
d'argent sur laquelle s'exercera le privilège du créancier gagiste.

La loi distingue parmi les biens mobiliers.

a) Meubles corporels

On peut donner en gage des marchandises, des animaux, des choses

consomptibles des chose fongibles a conditions qu'elles soient
déterminées.

Le gage portant sur des billets de banques individualisées par leurs

numéros est parfaitement valable.

b) Meubles incorporels

L'article 4 dispose : « sont mobiliers tous les autres droits

patrimoniaux et notamment les actions ou intérêts dans les sociétés,
associations ou communautés qui jouissent de la personnalité civile
encore que des immeubles appartiennent à l'être moral ».

Par cette disposition, les droits tendant, à faire obtenir des meubles,
les actions ou parts dans sociétés commerciales, industrielles ou
financières sont meubles et donc susceptibles d’être engagées.
 96

On peut donner en gage des créances ordinaires, privilégiées ou

hypothécaires, une police d'assurance, un fonds de commerce, un
brevet d'invention, une œuvre littéraire ou artistique pourvu qu'elle
soit concrètement matérialisée.

c) Сhoses futures

Il y a une condition pour que la chose future soit susceptible d'être

donnée en gage ; il faut qu'elle ne soit pas incorporelle, car le gage
nécessite la tradition. On peut donner en gage une créance future ou
même éventuelle et dans ce cas le gage se réalisera par la remise du
titre de la créance et vaudra ce que vaudra la chose.

c) Pensions alimentaires

On ne peut donner en gage celles qui correspondent à des créances

alimentaires proprement dites : pensions alimentaires des enfants à
leurs parents et réciproquement ou celle du mari a la femme et
réciproquement.

d) Objets déjà donnés en gage

On admet qu'une chose donnée en gage puisse servir de garantie à

une dette d'un autre créancier, mais il faut dans ce cas que le premier
créancier gagiste accepte de détenir sa chose à la fois en qualité de
créancier gagiste et de tiers convenu pour le gage intervenu avec le
second créancier.
 97

§4. Cause

La cause de l'obligation du créancier gagiste est la remise de la

chose par le constituant. La chose donnée en gage doit être en la
puissance et la possession du créancier gagiste. Ainsi s'agissant des
meubles corporels, le créancier doit en avoir la possession effective.

En ce qui concerne les meubles incorporels, la tradition se fait par

la remise du titre.

Section 2 : Conditions de validité du contrat de gage

§ 1. Première condition : absence de formalité

Dans le rapport des parties entre elles, la validité du gage n'est

subordonnée à l'accomplissement d'aucune formalité. Ainsi le mode de
preuve s'administre par toutes les voies de droit.

Le contrat de gage se prouve d'après le droit commun. Le contrat

existe dès qu'il y a accord entre parties et la tradition de la chose en
vue de garantir une dette.

Rappelons cependant en ce qui concerne le gage civil qu'il doit être

passé par un acte sous seing privé, ou par acte devant notaire de toutes
choses excédent la somme, ou valeur de deux milles 2000 Fc francs
(art. 217C.C.C.L.III).
 98

§ 2. Deuxième condition : possession du gage

Le créancier ou un tiers convenu doit avoir le gage en sa

possession. Cette exigence est formulée par l'article 326 qui stipule :
Le créancier ne peut exercer les droits que le gage lui donne contre le
débiteur et contre- les tiers que si l'objet du gage a été mis et est resté
en sa possession ou en possession d'un tiers convenu entre les parties.

La possession du créancier ou du tiers convenu doit persister

pendant toute la durée du gage.
 99

CHAPITRE III : EXTINCTION DU GAGE

Le gage n’existe que dans le but de garantir l'exécution d'une

obligation principale. C'est dans un contrat accessoire.

Section 1 : Extinction de l'obligation principale

Le gage s'éteindra dès que l'obligation principale disparaît soit

parce que le débiteur a payé dette, soit parce qu'il y a nullité de
l'obligation principale.

Section 2 : Extinction pour causes propres du gage

§ 1. Nullité

Si le gage est nul l'obligation principale subsiste. Il pourrait

cependant en être autrement si le gage constituait la condition
déterminante de l'obligation principale.

§ 2. Déchéance en cas d'abus du créancier

Le débiteur peut exiger la restitution du gage si le créancier use de

la chose donnée en gage sans son autorisation. Le tribunal saisi peut
décider qu'il y a lieu à remettre le gage. Le contrat s'éteint, mais
l'obligation principale subsiste.

§ 3. Remise volontaire du gage

Le créancier peut toujours restituer le gage au débiteur avant

l'échéance fixée pour le paiement de l'obligation principale. Toutefois,
pour que cette dernière disparaisse, il faudrait que la remise volontaire
du gage s'accompagne d'une remise de dette et que l'attention du
créancier soit clairement exprimée.
 100

§ 4. Perte de la chose donnée en gage

a) En cas de tante du créancier

Celui-ci sera tenu d'indemniser le débiteur ; mais le gage ne s'éteint

pas pour autant,

b) En cas de perte par cas fortuit

L’indemnité due éventuellement par les tiers responsable de la perle

par cas fortuit revient au créancier. Ce tiers peut remplacer le gage par
le jeu de la subrogation réelle. Mais en toute hypothèse, le créancier
est libéré de son obligation de restituer la chose elle-même.

A l'échéance et en cas de parement du débiteur, le créancier devra

restituera ce dernier l'indemnité reçue.
 101

DEUXIEME PARTIE : LES SURETES

PERSONNELLES

LE CAUTIONNEMENT
 102

DEUXIEME PARTIE : LES SURETES PERSONNELLES

TITRE I : LE CAUTIONNEMENT

CHAPITRE I: NATURE ET ETENDUE DU CAUTIONNEMENT

Section 1 : Introduction

Les dispositions du Code Civil de 1804 en matière de

cautionnement ne nous viennent pas des lois et des coutumes
françaises mais plutôt du droit romain. Le mot cautionnement est
dérivé du mot latin cautio de cavere, cautum signifiant prendre garde.
Dans le droit romain, ce terme avait un sens plus large, car il couvrait
toutes les garanties destinées à assurer l'exécution d'une obligation :
privilège, hypothèque, gage. Mais le code emploie ce terme pour
désigner exclusivement l'engagement pris par un tiers de payer pour le
débiteur, si celui-ci ne paie pas.

On appelle caution ou fidéjusseur la personne qui répond de

l'exécution d'une promesse contractée par une ou plusieurs personnes.
Dans le droit congolais, cette matière est traitée dans le livre IV un
titre neuf art. 552 à 582 du Code Civil Congolais. La loi du 20 juillet
1973 a également repris ces mêmes dispositions dans sa quatrième
partie relative au régime des sûretés.

Section 2 : Définition et caractères du cautionnement

§ 1. Définition

Le cautionnement est un contrat par lequel une ou plusieurs

personnes s'obligent envers le créancier à acquitter la dette d'un tiers
dans le cas ou ce tiers ne l'acquitterait pas lui-même.
 103

C'est ce que l'article 337 dit. Celui qui se rend caution d'une
obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation,
si le débiteur n'y satisfait pas lui-même.

Par le cautionnement, le créancier voit augmenter le nombre de ses

débiteurs et en conséquence, les chances de paiement de ses créances,
puisque le créancier trouve la garantie de sa créance dans deux ou
plusieurs patrimoines et il faudra que l'un et l’autre deviennent
insolvables pour qu'il perde le montant de sa créance.

Or nous verrons que pour être caution, il faut remplir certaines

conditions entre autres être solvable. Et la loi veut que la solvabilité de
la caution ne soit estimée que eu égard aux propriétés foncières.

§ 2. Caractères du cautionnement

De la définition, on peut dire que le cautionnement est un contrat

consensuel, unilatéral, accessoire et parfois un contrat de bienfaisance.

1. Contrat consensuel

Comme ce contrat engage une troisième personne, la loi n'admet

pas le consentement tacite. C'est pourquoi elle dispose en son article
340 que le cautionnement ne se présume point. Il doit être exprès.

La même loi veut, dans le même ordre d'idées que le cautionnement

soit de stricte interprétation, non seulement au point de vue de son
existence mais aussi au point de vue de l'étendue des obligations qu'il
garantit. Le cautionnement ne peut pas être étendu à une chose autre
que celle au sujet de laquelle le contrat s'est exprimé. C’est ainsi que le
cautionnement ne peut pas s'étendre d'une personne à une autre.
 104

2. Contrat unilatéral

Le cautionnement est par sa nature un contrat unilatéral. En effet

c'est la caution seule qui s'oblige envers le créancier et celui-ci ne
s'oblige pas envers la caution et pourtant le contrat de cautionnement
intervient entre le créancier et la caution ; le débiteur y demeure
étranger à telle enseigne que l'article 339 en son alinéa 1er dit même
que l'on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on
s'oblige et même à son insu.

Le cautionnement est un contrat unilatéral et non un acte

unilatéral. Bien qu'unilatéral, par le fait que seule la caution s'oblige
envers le créancier, le cautionnement n'en est pas moins un contrat
consensuel dont l'existence est subordonnée au concours de
consentement de deux parties. La caution n'est obligée que lorsqu'elle
a connaissance de l'acceptation par le créancier. Il en résulte qu'elle
peut retirer le cautionnement avant d'avoir eu connaissance de cette
acceptation.

3. Contrat accessoire

Le cautionnement est un contrat essentiellement accessoire, car il

suppose nécessairement une obligation principale à laquelle, il se
rattache. Ce lieu entre les deux est tel qu'il produit certaines
conséquences.

a) Etendue du cautionnement

Il est anormal que l'accessoire soit plus étendu que le principal. C'est
pourquoi la caution ne peut pas permettre plus que ce qui est dû par le
débiteur principal, ni s'engager sous des conditions plus dures.
 105

A ce propos, les conditions plus onéreuses s'apprécient eu égard à la

quantité, au temps, au lieu, à la condition et au mode.

* Quantité

La caution ne peut pas permettre une somme plus forte que le

débiteur principal.

* Temps

Si la dette doit être payée à une échéance déterminée, la caution ne

peut pas être tenue de payer dans un temps plus court que celui assigné
au débiteur principal.

* Lieu

La caution ne doit payer qu'au lieu où doit être exécutée l'obligation

principale mais il est admis que la caution choisisse un lieu plus
commode de paiement.

* Conditions

Si une obligation conditionnelle est moins onéreuse qu'une obligation

pure et simple, il est logique que la caution dans ce cas ne peut
s'obliger purement et simplement alors que le débiteur principal n'est
tenu que sous condition.

* Modes

Si la caution s'est obligée sous deux conditions alternatives, quand le

débiteur ne s'est obligé que sous l'une de ces conditions, il est claire que
le cautionnement est plus onéreux que l'obligation principale et par
conséquent réductible à la mesure de cette obligation.

Le cautionnement étant de stricte interprétation, qu'en est-il du

cautionnement indéfini ?
 106

Si la caution déclare cautionner la dette, on doit admettre qu'elle

garantit cette dette celle qu'elle se comporte avec tous ses accessoires,
avec ses suites naturelles tant pour les intérêts que pour le capital avec
son tenue et les autres conditions qui peuvent la modifier.

Le cautionnement indéfini s'étend même aux frais de !a première

demande et à tous ceux postérieurs a la dénonciation qui en est faite à
la caution (art. 341). On entend par première demande, le
commandement de payer ou l'assignation en justice.

La caution s'engage à satisfaire à l'obligation du débiteur si celui-ci n'y

satisfait pas lui-même. A la mort de la caution, ses engagements
passent à ses héritiers (art. 342).

b) Relation entre le cautionnement et l'obligation principale

Le sort du cautionnement est intimement lié à celui de l'obligation à

laquelle il se rattache. En effet, pour qu'il puisse exister un
cautionnement, il doit nécessairement exister une obligation principale
qui soit valable.

De ce principe, on peut dire qu'on ne peut cautionner une obligation

sans cause ou basée sur une cause illicite. Un tel engagement ne peut
produire aucun effet, car il est nul de plein droit.

Les obligations futures peuvent être cautionnées, dans ce cas le

cautionnement est conditionnel car l'obligation de la caution ne
commence à naître que du jour où l'obligation principale a commencé
à exister.
 107

c) Opposition de la caution tirée du contrat principal

La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui

appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette,
mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement
personnelles au débiteur (art. 360).

En opposant au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au

débiteur principal, la caution exerce un droit qui lui appartient ; car ce
droit, elle le tient de l'obligation accessoire qu'elle a contractée et ce
n'est pas un droit du débiteur qu'elle exerce. Les exceptions dont il est
question doivent être inhérentes à la dette, c'est-à-dire doivent être
fondées sur la dette elle-même.

La caution peut opposer ces exceptions même contre la volonté du

débiteur. L'article 360 distingue deux sortes d'exceptions. Celles qui
sont inhérentes à la dette qualifiée d'exceptions réelles et celles qui
sont purement personnelles au débiteur. La caution peut opposer au
créancier les premières et non les secondes.

d) Interpellation faite au débiteur principal

L’interpellation faite au débiteur principal ou sa reconnaissance,

interrompt la prescription contre la caution (art. 642, C.C.C.L.III). Le
principe est que l'interruption de la prescription ne s'étend pas d'une
personne à une autre.

L'article précité constitue donc une dérogation à ce principe parce

qu'il y a rapport entre le principal et l'accessoire. En effet, il suffit que
l'obligation principale existe par l'interpellation faite au débiteur ou sa
reconnaissance pour que celle de la caution se perpétue.
 108

- Contrat de bienfaisance

Le cautionnement est un contrat à titre onéreux entre la caution et

le créancier qui ne fait que s'assurer le paiement de ce qui lui est dû.
Par ce contrat, le créancier se procure seulement une sûreté.

Sous un autre point de vue entre la caution et le débiteur, le

cautionnement peut être regardé le plus souvent comme un contrat de
bienfaisance parce que le débiteur en tire un avantage purement
gratuit. Il faut noter pourtant que le cautionnement n'est pas gratuit
dans son essence, car la camion peut exiger du débiteur un prix comme
indemnité du service qu'elle rend. Dans ce cas ce contrat devient à titre
onéreux.

* Engagements à distinguer de la caution

II y a des engagements qu'il ne faut pas confondre avec le

cautionnement tel le ducroire et la promesse de payer la dette d'autrui.

Le ducroire de l'italien del credere est une convention par laquelle

une personne garantit la solvabilité d'un tiers et ce moyennant un prix.

La promesse de payer la dette d'autrui constitue un engagement

principal dans le chef du promettant. Bien qu'il ait avec ce pacte de
l'analogie; il en diffère néanmoins par des points notables. Celui qui
promet de payer le créancier d'autrui ne se borne pas, comme la
caution à adhérer à une obligation antérieure ou concomitante, il
contracte lui-même un engagement principal qui bien que se rattachant
à une obligation préexistante en est essentiellement distinct par sa
nature et ses effets.
 109

Section 3 : Différentes espèces de caution

La caution est légale, judiciaire du conventionnelle.

§1. Caution légale

La caution légale est celle qui est fournie en exécution d'une

disposition impérative de la loi. Il faut donc un texte formel et les
dispositions législatives sont donc de stricte interprétation. Cette
espèce de caution est qualifiée de nécessaire parce que la loi l'exige en
certaines occasions avant de pouvoir commencer une entreprise.

Dans cet ordre d'idées, voici quelques cas dans lesquels la loi prescrit
l'obligation de fournir caution. Articles 601, 626, livre II, article 290.
Livre III, lire aussi les articles 330 livre III art. 182. Code de la
Famille, 187 CF, 188 CF, 190 CF, 202 CF.

§ 2. Caution judiciaire

La caution est judiciaire lorsque le juge l'a imposée de son autorité à

une des parties litigieuses, par exemple, lorsqu'il a ordonné l'exécution
provisoire d'un jugement avec caution.

Le juge peut exiger une caution soit parce que la loi lui accorde ce
pouvoir, soit à la demande de l'une des parties. Ces sortes de
cautionnement ont lieu lorsqu'il s'agit par exemple de l'exécution
provisoire d'un jugement susceptible d'appel qui ordonne le paiement
d'une certaine somme.

Des motifs de sagesse ont fait exiger des cautionnements en pareil cas,
afin que si, sur l'appel, le jugement est réformé, celui qui a payé par
provision puisse exiger de la caution ce qu'il a été contraint de
débourser.
 110

La caution judiciaire ne peut point demander la discussion du débiteur

principal (art. 366) et aussi celui qui a simplement cautionné la caution
judiciaire ne peut demander la discussion du débiteur principal de la
caution (art. 367). Pourquoi les deux dispositions ?

L'esprit de la loi est que les cautions judiciaires soient très fortement
tenues parce que dans un intérêt d'ordre public bien entendu, tout ce
qui émane de la justice doit être fort et solide afin que le peuple
apprenne a respecter ses décisions. Aussi le respect du aux décisions
de la justice exige que leur exécution ne souffre pas de retard.

§ 3. Règles communes régissant les cautions légales et

judiciaires

Ces deux espèces de cautions sont régies par des règles spéciales,
l'article 364 stipule que « toutes les fois qu'une personne est obligée
par la loi ou par une condamnation de fournir une caution, la caution
doit remplir la condition prescrite à l'article 365 (art. 364).

L’article 365 ne nous donne pas la condition que doit remplir la

caution mais plutôt ce que le débiteur principal doit fournir au
créancier à défaut de trouver une caution.

A défaut de trouver une caution, la loi dispose que celui qui ne peut
pas trouver une caution est reçu à donner à sa place un gage en
nantissement suffisant (art. 365).

Pourquoi cette disposition ?

D'abord parce que les engagements des cautions judiciaires et légales

sont si rigoureux qu'il est souvent difficile de trouver des personnes
acceptant de s'engager sous ces qualités et ensuite, parce que le but de
la loi est de procurer au créancier une sûreté suffisante. A ce propos, la
loi détermine le genre de sûreté il s'agit d'un gage
 111

§ 4. Caution conventionnelle

La caution conventionnelle est celle qui est fournie en vertu de la

seule convention entre parties, c'est-à-dire le débiteur et le créancier.
La caution qui est ainsi offerte par le débiteur doit remplir certaines
conditions. En effet l'article 343 dispose le débiteur obligé à fournir
une caution doit en présenter une qui ait la capacité de contracter et qui
ait un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation. La caution
doit avoir donc la capacité de contracter et avoir un bien suffisant pour
répondre de l'objet de l'obligation.

a) Capacité de contracter de la caution

L'engagement pris par la caution affecte tous ses biens. En

conséquence, pour se rendre caution, il faut être capable de s'engager
pleinement et entièrement, c'est-à-dire être capable de disposer
simplement, puisque la gratuité n'est pas de l'essence du
cautionnement.

Il résulte de ce principe que ne peuvent pas se porter caution le

mineur même émancipé, l'interdit, la personne placée sous conseil
judiciaire, ou toute personne qui subirait une diminution de ses
capacités juridiques sous quelque l'orme que ce soit.

Le code de la famille prévoit une disposition spéciale en cette

matière, là) effet, il dispose en son article 499 que quel soient le
régime matrimonial et les modalités de la gestion de ce régime,
l'accord des deux époux est nécessaire pour faire une donation ou
cautionner la dette d'un tiers...

La loi veut que la caution ail un bien suffisant pour répondre de

l'objet de l'obligation. Le texte ne dit pas comment il faut décider, que
tel bien est suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation. Pour
éviter l'arbitraire du juge dans l'appréciation de cette, condition,
l'article 2019 du code belge qui n'a pas été repris par le code congolais
détermine les éléments à considérer dans l'appréciation de la
solvabilité de la caution en ces termes.
 112

La solvabilité d'une caution ne s'estime qu'eu égard à ses propriétés

foncières, excepté en matière de commerce ou lorsque la dette est
modique on n'a point égard aux immeubles litigieux, bu dont la
discussion deviendrait trop difficile par l’éloignement de leur situation.

Les rédacteurs de cet article considèrent que sont seules stables et

donc certaines les propriétés foncières. Les immeubles doivent être
estimés d'après la valeur nette qu'ils présentent entre les mains de la
caution.

L'alinéa 2 de l'article 2019 indique les immeubles dont il ne faut

pas tenir compte dans l'appréciation de la solvabilité de la caution.

1°. Ceux qui sont litigieux. Il suffit que le droit de la caution sur cet
immeuble soit réellement incertain et puisse donner lieu à un procès
susceptible d'anéantir son droit.

2°. Ceux dont la discussion deviendrait difficile par l'éloignement de

leur situation.

Lorsque la caution devient plus tard insolvable, la loi permet au

créancier d'en exiger une autre pour assurer l'exécution de l'obligation
principale.

b. Domicile

La caution est donnée au domicile du créancier, évidemment quand

la caution est conventionnelle. Ce domicile peut être réel ou élu; ce
qu'on recherche c'est placer la caution sous les mains du créancier.
 113

CHAPITRE II: EFFET DU CAUTIONNEMENT

Dans le présent chapitre, nous examinerons l'effet du

cautionnement d'abord entre le créancier et la caution ensuite entre le
débiteur et la caution et enfin entre les cautions elles-mêmes.

Section I : Effet du cautionnement entre le créancier et la

caution

Nous avons dit que le cautionnement était le contrat par lequel une
ou plusieurs personnes s'obligeaient envers le créancier à acquitter la
dette d'un tiers quand ce tiers ne l’acquittait pas lui-même.

La caution ne peut être poursuivie qu'à défaut de paiement de la

part du débiteur principal. Mais il est permis au créancier qui n'est pas
payé à l'échéance par le débiteur principal de s'adresser directement à
la caution sans même que le refus du débiteur de payer soit constaté
par un commandement, parce que toutes les fois qu'il y a un terme
dans une obligation, ce terme vaut une interpellation suivant la
maxime diem interpellât pro nomine.

L'échéance du jour vaut la réclamation, l'interpellation de l'homme.

Le créancier a donc un choix entre la caution et le débiteur puisque

ces deux sont débiteurs de la même dette. Comme la caution s'est
engagée conditionnellement, la loi lui permet, si elle est
conventionnelle ou légale, soit de demander au créancier d'essayer de
se faire payer par le débiteur principal, soit aussi si elles sont
nombreuses pour garantir la même dette que chacune des cautions paie
une part de la dette. Ces exceptions que peut soulevé la caution
s'appellent : le bénéfice de discussion et le bénéfice de décision.
 114

§1. Bénéfice de discussion

* Conditions requises pour discuter

Trois conditions sont requises pour que le créancier soif obligé de

discuter d'abord le débiteur principal.

* Réaction de la caution aux premières poursuites

Le créancier n'est obligé de discuter le débiteur principal que

lorsque la caution le requiert sur les premières poursuites dirigées
contre elle.

La caution, si elle veut opposer In discussion, doit la proposer in

limine litis. Comme ce bénéfice est une faveur que la loi accorde à la
caution, celle-ci peut y renoncer, soit expressément dans l'acte même
par lequel elle s'oblige, soit tacitement. L'expression je m'engage
comme débiteur principal est considérée comme une renonciation
tacite (art. 345).

La caution perd également le bénéfice de discussion dans le cas où

elle s est obligée solidairement avec le débiteur principal. Il en est de
même en cas de confusion entre la caution cl le débiteur principal.

* indication des biens à discute?

La caution qui requiert la discussion doit indiquer un créancier les

biens du débiteur principal (art. 347). Ces biens doivent être indiqués
en une fois et peuvent être mobiliers ou immobiliers. Il tant qu’ils
soient d'une discussion facile.
 115

* Obligation d'offrir des deniers nécessaires à la discussion

La caution qui requiert la discussion doit avancer des deniers

suffisants pour faire la discussion (art. 347). La discussion est admise
en laveur de la caution, car elle lui permet de suspendre toute poursuite
à son égard et aussi de voir d'abord discuter les biens du débiteur, cela
aura pour conséquence soit d'éteindre la dette soit de désintéresser
partiellement le créancier, dans ce dernier cas le créancier aura le droit
d'exiger immédiatement que la caution paie le complément. En
somme, les biens qui doivent être indiqués doivent être de telle valeur
que leur réalisation aboutisse à un résultat sérieux.

Le montant avancé doit être suffisant, mais en cas de contestation

sur le montant, c'est au tribunal que revient le pouvoir de le fixer et de
décider en cas de désaccord des parties, en quelles mains il devra être
remis. Si les deniers avancés sont insuffisants, le créancier n'est pas
responsable de l'insolvabilité du débiteur par le défaut de poursuivre. Il
doit donc avenir la caution lorsque les deniers avancés sont
insuffisants et requérir un versement supplémentaire.

*Responsabilité du créancier

Dès que la caution a avancé les deniers pour la discussion, il revient

au créancier d poursuivre sous sa responsabilité personnelle le
débiteur. S'il néglige de le faire, il répondra lui-même de suites de sa
négligence, il perdra la somme que la discussion lui aurait procurée
sans pouvoir demander le remboursement à la caution (art. 348).
 116

§.2. Bénéfice de división

a) Effet du bénéfice de division

L'effet du bénéfice de division est de faire répartir par le juge, la
dette entre les cautions qui sont solvables el de restreindre à la part
seulement de la caution qui a opposé la division la demande formée
contre elle, il faut remarquer que le juge n'opère pas la division de la
dette entre caution mais condamne la caution qui invoque ce bénéfice
à payer sa part de la dette.

C'est ainsi que les autres cautions seront tenues pour toute la dette,
déduction faite île la part de celle qui a obtenu la division.

b) Entre qui la division a lieu

D'après ce qui a été dit plus haut, la division ne peut se faire

qu'entre les seules cautions principales et solvables du même débiteur.
Le bénéfice de division ne peut être invoqué :

1. en cas de renonciation. Cette renonciation peut être tacite ou

expresse ;
2. qu'entre les cautions d'un même débiteur et d'une même dette ;
3. que s'il y a identité entre les cautions des débiteurs d'une dette
solidaire.

c) Division par le créancier

Le créancier qui a divisé lui-même et volontairement son action est

censée faire à la caution remise du droit qu'il avait de la poursuivre
pour le tout, mais il ne libère pas les autres cautions de payer toute la
dette déduction faite de la part de la caution qu'il a déchargée de cette
obligation.
 117

Section 2 : Effet du cautionnement entre le débiteur et la

caution

§ 1. Principes

La caution qui a payé la dette du débiteur principal a le droit d'être

remboursée puisque la dette n'est pas sienne. Pour obtenir ce
remboursement, la caution peut agir contre le débiteur principal soit
par une action personnelle soit par une action subrogatoire.

La loi prévoit certains cas où la caution peut avant d'être payée agir
contre le débiteur principal pai un recours anticipé.

§ 2. Recours après paiement

a. Recours de la caution par l'action personnelle

* Principe

La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal soit

que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur (art.
352 al. 1er).

Si la caution qui s'est obligée malgré le débiteur cl ce dans l'intérêt

de celui-ci, elle doit être remboursée, si elle a payé le créancier.

* Montant du recours

Pour que la caution exerce un de ces recours, il faut qu'elle ait

payé comme le débiteur aurait dû le faire lui-même ce recours
au lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais (art.
352 al. 2).
 118

Il faut entendre par principal tout ce que la caution a du payer au

créancier non seulement le capital de la dette mais aussi les intérêts.
S'ils sont compris dans le cautionnement.

Par intérêts, il faut entendre ici les intérêts de tout ce que la caution
a payé.

Par frais, il faut comprendre d'abord les frais faits contre le débiteur
et que la caution a été forcée de payer ensuite ceux faits dans l'instance
engagée par le créancier contre la caution elle-même.

Enfin la caution a aussi recours pour les dommages-intérêts s'il y a

lieu.

* Absence de recours

La caution qui a payé pour une première fois n'a point de recours
contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu'elle ne
l'a point averti du paiement, par elle fait ; sauf son action en répétition
contre le créancier.

Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir

averti le débiteur principal, elle n'aura point de recours contre lui dans
le cas où au moment du paiement, ce délateur aurait eu des moyens
pour faire déclarer la dette éteinte, sauf son action en répétition contre
le créancier (art. 355).

En plus de ces deux hypothèses, la caution n'a pas davantage de

recours :

- si elle a cautionné pour l'aire une libéralité du débiteur ;

- si elle a cautionné pour une personne incapable de
s'obliger.
 119

* Contre qui s'exerce le recours

Lorsqu'il y avait plusieurs débiteurs principaux solidaires dune

même dette, la caution qui les a tous cautionnés a contre chacun d'eux
le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé (art. 354).

La caution a donc un recours :

- contre le débiteur s'il est seul ;

- contre tous les débiteurs, lorsqu'elle les a tous cautionnés ;
- contre les autres cautions qui ont cautionné avec elle la
même dette ;

a) Recours de la caution par faction subrogatoire

La caution qui a payé la dette est subrogé à tous les droits qu'avait
le créancier contre le débiteur (art. 353). Cet article est une application
du principe établi par l'article 149 - 3 du Code civil livre III : la
subrogation a lieu de droit au profil de celui qui étant tenu avec
d'autres au paiement de la dette avait intérêt de l'accomplir.

L'article 353 n'accorde la subrogation qu'à la caution qui a payé la

dette. Par la subrogation, la caution prend la place du créancier, c'est-
à-dire même dans les droits acquis par le créancier postérieurement à
l'engagement de la caution notamment l'action hypothécaire. Après le
payement, la caution a le choix entre deux actions l'une basée sur le
mandat ou la gestion d'affaire et l'autre sur la subrogation.

L'action île mandat ou de gestion d'affaire ne prend naissance que

du jour où la caution a payé et ne se prescrit que par trente ans alors
que l'action subrogatoire a une courte prescription, car elle se prescrit
par le laps de temps qui restait à courir pour la prescription de la dette
que la caution a payée.
 120

Le mandat ou la gestion d'affaires est plus avantageux que la

subrogation parce que la caution peut exiger le capital payé, les
intérêts des sommes payées depuis le jour du paiement les frais faits
depuis la dénonciation des poursuites; les dommages et intérêts alors
que l'action subrogatoire ne lui donne d'autres droits que ceux qui
appartiennent au créancier

§ 3. Recours avant paiement

a) Rappel de principe

En principe, le recours de la caution contre le débiteur ne peut

s'exercer qu'après le paiement.

b) Exceptions à ce principe

Il y a des cas où la loi donne à la caution une action contre le

débiteur avant même le paiement. En effet quand une caution éteint la
dette en payant à la place du débiteur, elle espère se faire rembourser
par celui-ci.

Mais des événements peuvent surgir qui font craindre à la caution

obligée de payer à l'échéance, de se trouver devant un débiteur
partiellement ou totalement insolvable. Devant ces éventualités, la loi
énumère des cas où elle autorise la caution d'agir immédiatement
contre le débiteur, ces cas sont limitativement déterminés par l'art 356.

* Poursuite en justice

Lors d'une poursuite judiciaire, la caution peut soit opposer le

bénéfice de discussion soit appeler le débiteur à la cause, si elle a
renoncé au bénéfice de la discussion. Ainsi une fois le débiteur mis en
cause, il sera condamné immédiatement à indemniser la caution.
 121

*faillite ou déconfiture du débiteur

Si le débiteur est en faillite ou en déconfiture, la caution sera

obligée de payer et ne pourra opposer le bénéfice de discussion vu
l'état du débiteur. La loi donne à la caution le droit d'agir afin
qu'obligée de payer, elle ne se fasse pas rembourser.

*Décharge de la caution

Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un

temps (art. 356, 3).

Si dans le contrat de cautionnement, il était prévu un terme, à

l'échéance de celui-ci la caution peut, demander au débiteur de la
libérer envers le créancier, soit en obtenant de lui une décharge du
cautionnement, soit en le payant.

*Dette exigible par l'échéance

Lorsque la dette est devenue exigible, le créancier a le choix de

poursuivre soit le débiteur soit la caution. Si le créancier opte pour la
caution, celle-ci peut agir contre le débiteur en vertu de l'article 356 la
loi autorise la caution d'agir avant toute poursuite du créancier pour
éviter que son recours soit illusoire par insolvabilité du débiteur.

* Obligation à durée illimitée

Au bout de dix années lorsque l'obligation principale n'a point de

terme fixe d'échéance à moins que l'obligation principale ne soit pas de
nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé (art. 356 - 5).

Le but poursuivi par le rédacteur de ce cinquième point est de ne

pas voir une caution s'obliger de manière indéfinie.
 122

Section 3: Effets du cautionnement entre plusieurs cautions

§ 1. Principe

Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour

une même dette, la caution qui a acquitté la dette a recours contre les
autres cautions, chacune pour sa part et portion (art. 357 al. 2).

Il est juste dès lors que la personne qui a payé la dette agisse entre
chacune des autres pour sa part.

§ 2. Conditions du recours

Une des premières conditions pour faire recours est que la caution
ait acquitté la dette dans l'un des cas énumérés en l'article 356.
 123

CHAPITRE III: EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement étant un contrat accessoire peut s'éteindre de

deux manières, c’est ainsi que toute cause qui éteint la dette principale
éteint ipso facto le cautionnement.

On dit alors que le cautionnement s'éteint par voie de conséquence

ou d'une manière indirecte. Le cautionnement peut s'éteindre par voie
principale ou d'une manière directe, lorsque l'obligation principale
subsistant celle de la caution vient de cesser. Dans le présent chapitre,
nous examinerons les deux modes d'extinction du cautionnement.

Section l : Extinction du cautionnement par voie de

conséquence

L'accessoire ne pouvant subsister sans le principal, il s'ensuit dès

lors que l'extinction de l'obligation principale entraîne l'extinction du
cautionnement. Les divers modes d'extinction des obligations sont les
suivants.

§ 1. Paiement

Quand le débiteur a payé la dette cautionnée, le cautionnement est

éteint d'une manière absolue et définitive.

§ 2. Dation en paiement

La règle est que si le créancier accepte volontairement autre chose

du débiteur en paiement de ce qui lui est dû, la dette est éteinte et en
conséquence le cautionnement s'éteint (lire art. 362).

§ 3. N ovation

La novation opérée à l'égard du débiteur principal libère les

cautions article 175. al.2 livre III.
 124

§ 4. Remise de dette

La remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur

principal libère les cautions. Celle accordée à la caution ne libère pas
le débiteur principal (art. 179. livre 111). En renonçant à la dette
principale, le créancier renonce automatiquement à l'obligation
accessoire.

§ 5. Compensation
La caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit
au débiteur principal. Mais le débiteur principal ne peut opposer la
compensation de ce que le créancier doit à la caution ait 186 Livre III.

§ 6. Confusion

La confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal

profite à ses cautions... art. 193 L. III.

§ 7. Perte de la chose

S'il s'agit d'un corps certain et déterminé, le principe est que la perte
fortuite de la chose libère tant la caution que le débiteur, mais il faut
aussi distinguer deux situations dans lesquelles un des deux est fautif
dans la perte.

- Si la perte de la chose est due par la faute du débiteur

principal, la caution n'est pas libérée parce qu'elle répond
de ce fait ;
- Si la perte de la chose due a lieu de la faute de la caution, le
débiteur est libéré car pour lui la perte est fortuite, il
appartiendra au créancier de se retourner contre la caution
responsable de la faute.
 125

Section 2 : L’Extinction du cautionnement par voie principale

§ 1. Modes ordinaires d'extinction des obligations

L'obligation qui résulte du cautionnement s'éteint par les mêmes

causes que les autres obligations (art. 358). Le cautionnement s'éteint
par voie principale, lorsqu'il s'éteint directement par les mêmes causes
que les autres obligations.

Le cautionnement s'éteint dès que l'obligation principale dont il est

l'accessoire s'éteint. Le cautionnement en tant que contrat, s'éteint en
raison d'un vice de consentement qui l'affecte tel que l'erreur, le dol, la
violence, par l'expiration du terme pour lequel le cautionnement a été
contracté. Le cautionnement s'éteint par la compensation, par la
confusion c'est-à-dire quand la caution et le créancier forment la même
personne.

§ 2. Décharge de la caution par impossibilité de la

subrogation au créancier

a) Raison d'être de la disposition

La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits,

hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus par le fait de ce
créancier, s'opérer en faveur de la caution (art. 361). Cet article trouve
son origine dans le droit romain.

Le but de cette disposition est de faire éteindre le cautionnement,

quand la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges sur lesquels
la caution comptait et en considération desquels elle a consenti à se
porter caution sont devenus inexistants ou illusoires par la faute du
créancier.
 126

Ces cas se présentent quand un créancier fait au débiteur une

remise de l'hypothèque ou laisse se prescrire l'hypothèque.

b) Conditions de décharge

Pour invoquer l’article 361 de la loi foncière, il faut que la caution

ait subi préjudice du fait du créancier et ce préjudice doit être certain et
non pas seulement possible. C'est à la caution d'en établir le montant.

Le bénéfice de cet article ne peut être invoqué que par la caution,

mais pas avant d'être poursuivie par le créancier.

c) Personnes pouvant invoquer la décharge

La personne qui peut invoquer l'article 361 est la caution simple ou

solidaire, même celle qui a renoncé au bénéfice de discussion.

On admet ainsi que cet article soit applicable à celui qui aurait
consenti une hypothèque sur ses immeubles en garantie de la dette
d'un tiers parce qu'il doit être considéré aussi comme une véritable
caution.
 127

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION ........................................................................................... 1
A. Problématique ......................................................................................... 1
B. Solution possible en cas de non paiement par le débiteur ....................... 1
PREMIERE PARTIE: LES SURETES REELLES ....................................... 11
PREMIERE PARTIE: LES SURETES REELLES ....................................... 12
TITRE I: DISPOSITIONS GENERALES ..................................................... 18
TITRE II: ES PRIVILEGES .......................................................................... 19
TITRE II: ES PRIVILEGES .......................................................................... 20
CHAPITRE I: NOTIONS GENERALES ...................................................... 20
Section I: Définition....................................................................................... 20
Section II: Caractères fondamentaux des privilèges ...................................... 20
§.1. Qualité de la créance ............................................................................... 21
§ 2. Faveur légale ........................................................................................... 21
§ 3. Droit de préférence ................................................................................. 21
§4. Droit réel mobilier ................................................................................... 22
Section III : Enumération des créances privilégiées (art. 249 de la loi
foncière) ......................................................................................................... 22
Section IV : Du rang des privilèges ............................................................... 26
§ l. Autorité compétente pour déterminer le rang des privilèges ................... 26
§ 2. Rang des créances privilégiées .............................................................. 26
TITRE III: LES HYPOTHEQUES ................................................................ 27
TITRE III: LES HYPOTHEQUES ................................................................ 28
CHAPITRE I: NOTIONS GENERALES ...................................................... 28
Section I : Siège de la matière........................................................................ 28
Section 2 : Définition de l'hypothèque ........................................................... 28
Section 3 : Caractères essentiels de l'hypothèque .......................................... 29
§1. Droit réel .................................................................................................. 29
§ 2 Droit accessoire........................................................................................ 29
§ 3 Droit immobilier ...................................................................................... 29
§ 4 Droit indivisible ....................................................................................... 29
§ 5 Droit de préférence .................................................................................. 31
§6. Droit de suite ........................................................................................... 31
Section 4 : Biens susceptibles d'hypothèque .................................................. 31
§ 1. Les immeubles par incorporation et par destination, s'ils sont dans le
commerce ....................................................................................................... 31
§ 2. Les concessions perpétuelles ................................................................. 32
§ 3. L'emphytéose .......................................................................................... 32
§ 4. La superficie ........................................................................................... 32
§.5. L’usufruit ou l'accessoire des mêmes immeubles ................................... 33
§.6. Des concessions minières et les concessions de chemin de fer ............... 33
 128

Section 5 : Les créances susceptibles de garantie hypothécaire (art. 252);.... 33

§.1. Généralités .............................................................................................. 33
§ 2. Créance actuelle conditionnelle un même éventuelle ............................. 33
Section 6 : Des hypothèques légales .............................................................. 34
§ 1. Définition ................................................................................................ 34
§ 2. Catégories d'hypothèque légale............................................................... 35
Section 7 : Des hypothèques conventionnelles .............................................. 38
§ 1. Defintion ................................................................................................. 38
§ 2. Contrat express ou tacite ......................................................................... 40
§ 3. Conditions de validité du contrat d'hypothèque ...................................... 42
CHAPITRE II : DE LA CONSTITUTION DE L'HYPOTHEQUE .............. 52
Section l : De la constitution (formation) de t'hypothèque ............................ 52
§.1. Inscription des droits réels immobiliers .................................................. 52
§.2. Force probante de l'inscription ................................................................ 53
§ 3. Cas de division d'un immeuble ............................................................... 53
§ 4. Constitution de l'hypothèque après le décès du constituant .................... 53
Section 2 : Rang des hypothèques ................................................................. 54
§ 1. Principe ................................................................................................... 54
§.2. Cession d'antériorité ................................................................................ 54
§ 3. Ordre de préférence ................................................................................ 55
CHAPITRE III : DES EFFETS DES HYPOTHEQUES SUR LES
IMMEUBLES ................................................................................................ 63
Section 1 : Effets généraux ............................................................................ 63
Etendue de l'hypothèque quant aux biens qui en font l'objet ......................... 63
A. Immeubles par destination .................................................................... 63
B. Améliorations survenues à l'immeuble grevé (accession hypothécaire)
63
C. Immeubles contigus (joints) .................................................................. 63
D. Incidences des hypothèques sur les baux des immeubles hypothèques 64
E. incidente des hypothèques aux fruits, loyers et fermages échus ........... 64
F. Perte ou diminution tic la valeur du bien hypothéqué ........................... 64
Section 2 : Effets spéciaux à l'égard du tiers détenteur .................................. 65
§.1. Généralités ............................................................................................. 65
§.2. Droit de suite .......................................................................................... 65
CHAPITRE IV : DE LA TRANSMISSION DES CREANCES
HYPOTHECAIRES....................................................................................... 70
Section I : De la transmission entre vifs ........................................................ 70
§ 1. Principe : Refus d'application du droit commun ..................................... 70
§ 2. Exception des créances hypothécaires revêtues de la clause à ordre ...... 71
Section 2 : De la transmission pour cause de mort ........................................ 71
CHAPITRE V : DE L'EXTINCTION DES HYPOTHEQUES (art. 292) ..... 73
 129

Section 1 : Causes d'extinction naturelle ....................................................... 73

§ 1. Extinction de l’obligation principale ....................................................... 73
§ 2. Renonciation du créancier à son hypothèque ......................................... 74
§ 3. Perte totale de l’immeuble grevé ............................................................ 74
§ 4. Radiation de l'inscription ........................................................................ 74
Section 2 : Causes d'extinction d'intérêt public .............................................. 75
§1. Péremption .............................................................................................. 75
§.2. Purge ....................................................................................................... 75
§ 3. Report des hypothèques sur le prix (article 293) .................................... 76
CHAPITRE VI : DE L'INSCRIPTION DE L'HYPOTHEQUE ET SES
EFFETS ......................................................................................................... 77
Section l : Généralités sur l'inscription .......................................................... 77
Section 2 : De l'inscription ............................................................................. 78
§1. Formalité de l'inscription ......................................................................... 78
I. Hypothèques légales du sauveteur ........................................................ 78
II. L'hypothèque du trésor .......................................................................... 78
III. Hypothèques conventionnelles ......................................................... 79
IV. Hypothèques tacites .......................................................................... 80
V. inscription d'une saisie-arrêt, de transfert pour cause de mort d'une
créance hypothécaire...................................................................................... 80
VI. Inscription d'une cession de créance hypothécaire ........................... 80
§ 2. Règles communes à toutes les inscriptions ............................................. 81
I. La demande de l'inscription .................................................................. 81
II. Election du domicile ............................................................................. 81
III. L'attestation de l'inscription .............................................................. 81
IV. Les frais de l'inscription .................................................................... 81
Section 3 : Des effets des inscriptions hypothécaires .................................... 82
§ 1. Rappel ..................................................................................................... 82
§ 2. Effets de l’inscription hypothécaire ....................................................... 82
§ 3. Nullité de l'inscription ............................................................................. 83
CHAPITRE VII : RE LA RADIATION ET DE LA REDUCTION DES
INSCRIPTIONS ............................................................................................ 85
Section I : Radiation ...................................................................................... 85
§ 1. Définition ................................................................................................ 85
§ 2. Radiation volontaire ................................................................................ 85
§ 3. Radiation judiciaire ou forcée ................................................................. 87
Section 2 : Réduction ..................................................................................... 88
§ 1. Definifion ................................................................................................ 88
§ 2. Réduction volontaire ............................................................................... 88
§ 3. Réduction judiciaire ................................................................................ 88
TITRE IV : LE GAGE ................................................................................... 89
 130

TITRE IV : LE GAGE ................................................................................... 90

INTRODUCTION ......................................................................................... 90
Le mot gage a plusieurs sens car il désigne : ................................................. 90
CHAPITRE I: ANALYSE DU GAGE .......................................................... 91
Section 1 : Définition et caractères du contrat de gage .................................. 91
§ 1. Définition ................................................................................................ 91
§ 2. Caractères essentiels du contrat de gage ................................................. 91
CHAPITRE II : CONDITIONS D'EXISTENCE ET DE VALIDITE DU
CONTRAT DE GAGE .................................................................................. 94
Section I : Conditions d'existence du contrat de gage .................................... 94
§ 1. Consentement des parties ........................................................................ 94
§ 2. Capacité des parties ................................................................................ 94
§3. Objet ........................................................................................................ 95
§4. Cause ....................................................................................................... 97
Section 2 : Conditions de validité du contrat de gage .................................... 97
§ 1. Première condition : absence de formalité .............................................. 97
§ 2. Deuxième condition : possession du gage .............................................. 98
CHAPITRE III : EXTINCTION DU GAGE ................................................. 99
Section 1 : Extinction de l'obligation principale ............................................ 99
Section 2 : Extinction pour causes propres du gage ....................................... 99
§ 1. Nullité ..................................................................................................... 99
§ 2. Déchéance en cas d'abus du créancier ..................................................... 99
§ 3. Remise volontaire du gage ...................................................................... 99
§ 4. Perte de la chose donnée en gage .......................................................... 100
DEUXIEME PARTIE : LES SURETES PERSONNELLES ...................... 101
LE CAUTIONNEMENT ............................................................................. 101
DEUXIEME PARTIE : LES SURETES PERSONNELLES ...................... 102
TITRE I : LE CAUTIONNEMENT ............................................................ 102
CHAPITRE I: NATURE ET ETENDUE DU CAUTIONNEMENT .......... 102
Section 1 : Introduction................................................................................ 102
Section 2 : Définition et caractères du cautionnement ................................. 102
§ 1. Définition .............................................................................................. 102
§ 2. Caractères du cautionnement ................................................................ 103
Section 3 : Différentes espèces de caution ................................................... 109
§1. Caution légale ........................................................................................ 109
§ 2. Caution judiciaire .................................................................................. 109
§ 3. Règles communes régissant les cautions légales et judiciaires ............. 110
§ 4. Caution conventionnelle ....................................................................... 111
CHAPITRE II: EFFET DU CAUTIONNEMENT ...................................... 113
Section I : Effet du cautionnement entre le créancier et la caution .............. 113
§1. Bénéfice de discussion ........................................................................... 114
 131

§.2. Bénéfice de división ............................................................................. 116

Section 2 : Effet du cautionnement entre le débiteur et la caution ............... 117
§ 1. Principes ............................................................................................... 117
§ 2. Recours après paiement ........................................................................ 117
§ 3. Recours avant paiement ........................................................................ 120
Section 3: Effets du cautionnement entre plusieurs cautions ....................... 122
§ 1. Principe ................................................................................................. 122
§ 2. Conditions du recours ........................................................................... 122
CHAPITRE III: EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT ......................... 123
Section l : Extinction du cautionnement par voie de conséquence .............. 123
§ 1. Paiement ............................................................................................... 123
§ 2. Dation en paiement ............................................................................... 123
§ 3. N ovation .............................................................................................. 123
§ 4. Remise de dette ..................................................................................... 124
§ 5. Compensation ....................................................................................... 124
§ 6. Confusion .............................................................................................. 124
§ 7. Perte de la chose ................................................................................... 124
Section 2 : L’Extinction du cautionnement par voie principale ................... 125
§ 1. Modes ordinaires d'extinction des obligations ...................................... 125
§ 2. Décharge de la caution par impossibilité de la subrogation au créancier
..................................................................................................................... 125