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TITRE III. L’entreprise publique, structure d’intervention

emblématique du secteur public

Loi Florange 2014

Loi Macron 2015
Loi Sapin 2016 relative à la transparence et la lutte contre la corruption
Loi 2014 relative à l’économie sociale et solidaire

De nombreuses lois démontrent que l’action publique prend des formes renouvelées dans la
matière économique. La tendance est à la « sociétisation de l’action publique » (doctrine) 
Usage décomplexé du droit des sociétés par les acteurs publics. Toutes les réformes récentes
démontrent que les personnes publiques instrumentalisent le droit commun de l’entreprise
pour intervenir plus efficacement dans l’économie.

Chapitre 1. Les mutations de l’entreprise publique

Introduction : Rappels sur la formation historique des entreprises publiques

Les entreprises publiques sont apparues après la première GM. On va avoir les institutions qui
vont avoir une personnalité juridique distincte de l’Etat. Elles sont soumises dans une large
mesure au droit privé. Ces entreprises publiques sont créées à partir de 1919 sous forme
d’offices industrieux et commerciaux. Pour éviter la gestion directe en régie, on s’arrête sur
cette formule intermédiaire. On a appliqué cette formule de l’office I&C à la gestion de la
manufacture d’Etat (ports autonomes). Mais la souplesse de gestion accordée à ces offices a
conduit à une grave crise financière.
Entre les deux guerres : Les sociétés d’économie mixte (SEM) apparaissent avec une
association de capitaux publics et privés au sein d’une SA  Combinaison du double
avantage (gestion privé / Contrôle de l’activité par l’Etat dans un but d’IG). On a créé sous
cette forme la société Air France 1933 en fusionnant 5 compagnies aériennes déficitaires. On
y associe alors le financement de l’Etat. SNCF 1937 : Sociétés privées de chemin de fer 49%
du capital + 51% des actions acquises par l’Etat.
On est sous l’influence très forte des syndicats en particulier de la CGT. On réclame une
réorganisation de l’industrie sous le contrôle de l’Etat  Contexte favorable au mouvement.
On réclame des nationalisations. On met en avant le principe de créer dans les entreprises
publiques des conseils tripartites paritaires (représentation de l’Etat / travailleurs /
consommateurs). Cette philosophie va avoir un très grand impact : La Charte du conseil
national de la Résistance (CNR) va prôner le retour à la nation de tous les grands moyens de
production en indiquant que ces grands moyens sont le fruit du travail commun des Français.
On y parle d’assurer la participation des travailleurs à la direction de l’économie.
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La notion d’entreprise publique dans son sens contemporain apparait après 1945 dans le
contexte des nationalisations au moment de la libération. Il y a eu deux types de
nationalisations avec des sources d’inspiration différentes :
 Libération : Nationalisations réalisées par le gouvernement provisoire de juin 1944 à
décembre 1945  Tendance étatiste, centralisatrice. On a nationalisé les usines
Renault, compagnies de transport aériens…

 Assemblée nationale constituante élue le 21 décembre 1945  Réalisation des

nationalisations les plus significatives  Idéologie antiétatique / anti capitalistique
(idéologie de gauche). On a nationalisé les secteurs de l’électricité et du gaz par la loi
du 8 avril 1946, combustibles minéraux (Charbonnages de France), assurances… Les
lois prévoient que les conseils d’administration de ces entreprises publiques seraient
tripartites.
Dans les quelques années après la libération, on a eu la création de quelques entreprises
nouvelles de façon ponctuelle.
1982 : La dernière vague de nationalisation. Le gouvernement socialiste a nationalisé de
grands groupes industriels d’envergure (Gobain, Thomson Brandt…).
Tendance à la filialisation des entreprises existantes  Souci de rentabiliser l’activité des
entreprises publiques.
I- L’abandon progressif des formes classiques de l’entreprise publique

A. La formule contestée de l’établissement public à caractère industriel et

commercial (EPIC)
La formule de l’EP a été très utilisée par l’Etat parce qu’elle garantissait un contrôle étroit sur
l’activité de certaines entreprises. Cela a facilité la mise en œuvre du tripartisme (principe
phare posé à la libération). EDF et GDF ont été transformés en SA par une loi du 9 août 2004.
La formule de l’EPIC est condamnée à disparaitre aujourd’hui. Le problème du statut d’EPIC
est en particulier venu du droit de l’UE  Le statut d’EPIC constitue a priori une aide d’Etat
dès lors que l’établissement peut bénéficier d’une garantie illimitée de l’Etat pour ses
emprunts, ce qui est susceptible de fausser le jeu normal de la concurrence.
Le régime de l’EPIC comporte des prérogatives exorbitantes du droit commun 
Inapplication des procédures de faillite et d’insolvabilité du droit commun trouvées dans le
coco. On a aussi attribution de pouvoirs spéciaux à l’autorité de tutelle pour exécuter des
condamnations au paiement de sommes d’argent : Loi de juillet 1980 a fixé des règles en la
matière.
La France a perdu une bataille symbolique née à propos du groupe La Poste. La France a fait
de cette affaire une question de principe. Les enjeux de qualification d’EPIC avaient disparu
puisque par le biais d’une loi Postale du 9 février en 2010, la Poste a été transformée en SA.
Mais la France a entendu faire de cette bataille une question de principe. La Commission
européenne a considéré dans une décision en 2010 que la transformation en SA supprimait la
garantie illimitée de l’Etat dont bénéficiait la Poste. La France a contesté plusieurs demandes
de la Commission lui demandant de mettre fin à la garantie illimitée de la SNCF et la Poste.
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 CJUE 3 avril 2014, République française c. Commission, aff. C-559/12 P : La France a

souhaité mener une bataille symbolique.
SNCF : Loi du 27 juin 2018 sur un nouveau pacte ferroviaire  Transformation en GPU
(groupe public unifié) au 1er janvier 2020. Une ordonnance a été adoptée en 2019 et a
restructuré tout le groupe. Ce GPU est composé par toutes les filiales directes ou indirectes de
la SNCF (Filiales Gares et connections, SNCF voyageurs qui fournit les services des
transports ferroviaires etc…) Il n’y a plus de garanties illimitées de l’Etat vis-à-vis de la
SNCF. Mais on a créé une réforme statutaire sur mesure pour la SNCF. L’idée c’est d’établir
une quasi domanialité publique au risque de ne pas satisfaire le véritable projet de
sociétisation. De même, sous la pression des syndicats, le nouveau pacte ferroviaire indique
explicitement que le capital de la SNCF est incessible sauf si on adoptait une loi qui
déqualifiait l’activité de la SNCF de service public national au sens de l’alinéa 9 du
préambule de 1946. Problème : Capital détenu par l’Etat = Se tirer une balle dans les pieds
MDR xD On ne peut plus avoir d’investisseurs. En sa qualité d’actionnaire unique, l’Etat
prendra donc toutes les garanties nécessaires pour éviter la faillite. Donc ça ne suffit pas à
moyen terme de résoudre la question de la compatibilité du régime avec le droit des aides
d’Etat. Même avec le statut de société privée, les mêmes questionnements ressurgissent. La
solution trouvée est une hérésie selon la prof xD
La Poste : L’affaire a été portée devant le Tribunal et ensuite devant la Cour. La France a
défendu jusqu’au bout son statut d’EPIC. La CJUE relève qu’il existe une présomption
simple selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’Etat en faveur d’une
entreprise a pour conséquence une amélioration de sa situation financière par un allègement
des charges qui grèvent son budget. Pour prouver l’avantage procuré par une telle garantie à
l’entreprise bénéficiaire, il suffit à la Commission d’établir l’existence même de cette
garantie d’Etat. La Cour prend le parti de la Commission. La Cour dit que l’existence de
l’avantage découlant d’une garantie implicite de l’Etat ne constitue qu’une présomption
simple. C’est là que l’arrêt de la Cour ouvre plus que questions qu’il n’apporte de réponses.
Comment l’Etat français peut-il renverser cette présomption ? Retirer par un acte législatif sa
garantie implicite par un engagement de ne jamais couvrir par des fonds publics les dettes
d’une entreprise défaillante. On peut imaginer que la garantie puisse donner lieu à une
rémunération à des conditions de marché permettant de neutraliser l’avantage économique qui
en résultent (l’entreprise paie donc une contrepartie à l’Etat). Certains imaginent une voie
étroite pour sauver l’EPIC de sa disparition programmée, notamment la filialisation des
activités concurrentielles des grandes entreprises publiques pourraient être une solution. En
effet, pour la Commission, l’avantage existant de la garantie implicite de l’Etat au bénéfice
d’un EPIC ne profite pas automatiquement aux filiales de l’EPIC. (Décision de la
Commission sur l’Institut français du pétrole (EPIC). Cela permettrait donc de cantonner la
garantie de l’Etat à l’EPIC lui-même. En tout cas, il ressort bien de l’arrêt de la Cour en 2014
que finalement les EPIC bénéficient de l’inapplicabilité des procédures d’insolvabilité et de
faillite de droit commun. Systématiquement, la Commission et la Cour vont en conclure qu’il
existe une garantie de l’Etat à leur profit.
Aujourd’hui, la situation actuelle de nombreux groupes interpelle. On est sur des
structurations des entreprises publiques qui devient compliquée. La difficulté c’est de pouvoir
s’assurer que la structure complète de l’entreprise publique respecte le droit des aides d’Etat
(même en sortant du statut de l’EPIC).
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Sur la problématique du statut de l’EPIC, le Con con a botté en touche. Il a pris une position
assez critiquable. QPC à propos de la Caisse centrale de réassurance. C’est une SA détenue
intégralement par l’Etat et qui conduit à un monopole de fait sur un marché particulier de la
réassurance des catastrophes naturelles. Plusieurs personnes étaient assurées. Elles ont une
inondation et ont ensuite le plus grand mal à se réassurer. La Caisse permet donc de se
réassurer. L’opérateur public détient plus de 90% du marché français de réassurance des
catastrophes naturelles. La société requérante qui a saisi le juge est la Société SCOR qui
souhaitait entrer dans ce marché et a demandé à Bercy à bénéficier de la même garantie
illimitée que la Caisse centrale de réassurance. Face au silence, elle demande à Bercy de
mettre fin à la convention conclue entre l’Etat et la Caisse centrale de réassurance. En absence
de réponse, elle introduit un REP contre la décision de rejet devant le TA de Paris. Elle a
assorti son recours d’une QPC. Était en cause la LE et le principe d’égalité entre les
entreprises. Le Con con a considéré que la garantie apportée par l’Etat à la Caisse ne violait ni
le principe d’égalité, ni la LE car cette garantie a été mise en place dans un souci de solidarité
nationale. Il s’en tient là MDR.  Décision 2013-344 QPC du 27 septembre 2012, Société
SCOR SE. Le Con con a émis des doutes sur le dispositif législatif vis-à-vis des
conséquences concurrentielles. Le Con con s’en fout du droit de la concurrence xD
B. La formule de la société publique nationale verticalement intégrée
C’est devenu le nouveau modèle de l’entreprise publique en France quand celle-ci agit sur un
marché. La formule s’est développée à partir des années 2000. On avait essentiellement des
EPIC avec des activités exploitées en réseaux couvrant la totalité du territoire français. On
avait un opérateur public monopolistique en situation de position dominante. Il a fallu ouvrir à
la concurrence tous ces réseaux en démantelant ces monopoles historiques. Dans le cadre de
la libéralisation des réseaux, engagée à partir des années 90, on accorde des droits d’accès à
de nouveaux opérateurs privés. Tous ces opérateurs vont pouvoir accéder aux infrastructures
essentielles moyennant le paiement de redevances non discriminatoires.
Les trois principales fonctions de l’Etat vis-à-vis du secteur économique concerné vont être
séparées.
 Rôle d’opérateur public monopolistique
 Rôle de l’Etat régulateur
 Rôle de l’Etat auteur de la réglementation applicable à l’activité économique
Toutes les directives européennes prévoient que le gestionnaire de l’infrastructure doit être
séparé de l’opérateur qui exploite les services à partir de cette infrastructure. Cette séparation
entre le gestionnaire et l’exploitant (en aval) est au moins comptable. L’intégration verticale
des entreprises publiques va être remise en cause. Distinction entre la SNCF et la RFF (réseau
ferré de France), distinction EDF / ERDF (était gestionnaire de l’infrastructure) devenu
Enedis. Le gestionnaire ne peut pas appartenir à l’entreprise publique verticalement intégrée.
La Commission n’a pas imposé son modèle idéal de la séparation patrimoniale entre
l’entreprise qui gère et tous les opérateurs qui exploitent l’infrastructure. Ça serait très
compliqué (exemple d’EDF). On a donc trouvé des systèmes intermédiaires. Pour le transport,
la France a obtenu que le réseau de transport et son gestionnaire soient maintenu au sein de
l’entreprise verticalement intégrée (Modèle ITO). Mais il s’agit là d’une dérogation que la
France a arrachée. Il faut cependant s’assurer que le gestionnaire du réseau dispose d’une
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indépendance très forte vis-à-vis des activités de fourniture. Le régulateur s’assure du respect
du droit de la concurrence (par exemple quand le gestionnaire conclut un accord commercial
avec l’entreprise verticalement intégrée : Quand par exemple Enedis conclut un accord avec
EDF). C’est très compliqué.
Le droit de l’Union ne reconnait pas le SP à la française accompli souvent par les grandes
entreprises. Le droit de l’Union préfère l’expression d’obligations de SP (OSP). Les directives
européennes sectorielles isolent un service de base pour chaque secteur. Le service est confié
à un opérateur (en pratique un opérateur public) bénéficiant de certains avantages en
contrepartie d’obligations à l’égard des usagers. On parle en général du service universel. Les
directives aménagent un périmètre réduit du service universel (exemple : service Telecom
dans les directives. On parle encore uniquement du téléphone fixe). Pour financer ces OSP,
plusieurs mécanismes ont été prévus dans les textes européens :
- Soit on crée un fonds de service universel alimenté par tous les opérateurs intervenant
sur le marché (option peu utilisée).

- Soit on peut appliquer les conditions de la JP Altmark qui autorise une stricte
compensation des obligations de SP permettant d’échapper à la qualification d’aide
d’Etat (On s’oriente plus vers cette option).

C. La voie exceptionnelle de la renationalisation : le cas très spécifique d’EDF

Mars 2022 : Le candidat Macron (au moment des présidentielles) a présenté son programme
dans un discours « fleuve » xD. Il a dit vouloir « assumer une volonté de planification ». Il a
annoncé qu’une fois réélu, il souhaitait « reprendre le contrôle capitalistique de plusieurs
acteurs industriels ». Il a été interrogé sur ses intentions. Il a noté qu’il fallait que l’Etat
reprenne du capital concernant le premier électricien français, à savoir EDF, par ailleurs
premier opérateur nucléaire européen avec 83.9% du capital détenu par l’Etat à l’époque.
Macron parle donc de redevenir propriétaire à 100% d’EDF. Ce projet ressemblait beaucoup
au projet de réforme d’EDF qui a été porté par le gouvernement depuis 2019 : Le projet
Hercule. Il s’agissait de sortir les activités nucléaires d’EDF pour les ramener dans les girons
de l’Etat. A l’origine, le projet Hercule prévoyait de scinder EDF en 3 entreprises :
- EDF bleu : Nucléaire et gestion des 56 réacteurs existants dans le pays.
- EDF vert : Entreprise Cotée en bourse pour promouvoir les énergies renouvelables.
- EDF Azur : Quasi-régie pour faire en sorte que les barrages hydrauliques soient des
activités à part.
Les négociations se déroulaient aussi avec la Commission européenne. Le personnel d’EDF
s’est mobilisé contre ce qui était perçu comme un démantèlement d’EDF et un prélude à une
privatisation partielle de l’entreprise. Compte tenu de cette hostilité et de l’enlisement des
négociations entre Bercy et la Commission, le retrait du projet a été annoncé en mai 2021. En
réalité, ce retrait n’a pas mis fin aux difficultés.
Le dispositif ARENH (Accès régulé à l’électricité nucléaire historique) : Ce mécanisme a été
créé en 2011 par l’Etat et doit prendre fin en 2025. En contrepartie du maintien dans la même
structure de la production et de la fourniture de l’électricité aux particuliers, ce mécanisme
oblige EDF à vendre une partie importante de sa production d’électricité à un prix fixe. Le
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gouvernement a annoncé des mesures politiques pour limiter la hausse des factures. Elles
consistent à augmenter le volume de l’électricité produite avec l’accès régulé et d’imposer à
EDF d’augmenter les tarifs imposés par le groupe. Aujourd’hui, EDF ne peut pas appliquer
les tarifs de marché concernant la fourniture d’électricité. Depuis juin 2023, l’Etat est
redevenu propriétaire à 100% d’EDF (et donc de la dette colossale de 64 milliards d’euros). A
quoi sert cette renationalisation d’EDF ? Le gouvernement cherche à dégager des moyens
nouveaux pour financer les 14 réacteurs nucléaires EPR. Si ces activités nucléaires d’EDF
reviennent dans les mains de l’Etat, les coûts de financement devraient s’en trouver réduits.
Le contrôle total de l’Etat devrait diminuer les coûts d’emprunt à EDF pour construire ces
réacteurs. L’Etat a acquis les 15.9% du capital d’EDF en lançant une OPA (offre publique
d’achat simplifiée) déposée en septembre 2022 auprès de l’AMF. Il fallait que les crédits (10
milliards d’euros) soient approuvés par le Parlement dans le cadre de la loi de finance.
II- L’actionnariat public, puissant levier d’influence sur l’économie

A. La pluralité des actionnaires publics : l’Agence des participations de l’Etat

(APE), la Caisse des dépôts et consignations (CDC) et Bpifrance
L’actionnaire le plus important c’est l’APE créée par un décret en 2004 portant la création de
ce service à compétence nationale. L’APE regroupe les participations majoritaires et
minoritaires de l’Etat dans les entreprises. Elle permet à l’Etat d’avoir une vision d’ensemble
et une approche industrielle de ces participations. Le décret qui a créé cette agence en 2004
reconnait que l’agence doit veiller aux intérêts patrimoniaux de l’Etat. Ce n’était pas évident
que l’Etat avait des intérêts patrimoniaux.
Cette agence a de nombreuses missions. Elle travaille avec Bercy et propose les positions que
l’Etat actionnaire doit adopter en matière de stratégie d’entreprise et les programmes
d’investissement à venir. Elle évalue la bonne gestion des entreprises publiques. Elle propose
aussi les évolutions statutaires. Elle rédige chaque année un rapport sur l’Etat actionnaire.
Dans les faits, l’agence consacre une partie importante de ses activités à des opérations
portant sur le capital des entreprises publiques, en particulier s’agissant d’opérations
d’augmentation du capital des entreprises publiques. Par exemple : Récemment augmentation
de 4 milliards d’euros d’EDF, augmentation du capital de l’Etat dans ENGIE (créée en 2015,
entreprise privatisée GDF Suez qui a changé de nom en 2015) : L’Etat détient 23.6% du
capital d’ENGIE + 33.7% des droits de votes d’ENGIE  Minorité de blocage. La plupart
des décisions prises par ENGIE sont prises sur la base de résolutions exigeant la majorité des
2/3 dans le cadre du conseil de surveillance et du conseil d’administration. L’Etat a souhaité
s’attribuer des droits de vote double. Ce mécanisme du droit de vote double a été prévu dans
la loi Florange en 2014  Décalage entre les droits de participation dans l’entreprise et les
droits de vote !
L’APE dispose d’un portefeuille de participations publiques : 80% des participations de l’Etat
dans les entreprises. On est autour de 80 milliards d’euros. On constate que ce portefeuille est
réparti sur des segments stratégiques comme les industries de réseaux, les secteurs financiers,
certains secteurs des services et de l’industrie. Il n’y a plus beaucoup d’Etats européens,
contrairement à la France, qui ont des participations dans l’industrie manufacturière.
La CDC participe au capital d’un nombre important d’entreprises publiques. C’est un EP sui
generis créé en 1816. L’ADLC a donné son accord à la création d’un pôle de financement
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public organisé autour de la CDC, de la banque postale et de la CNP assurances. On regarde

ça d’un œil suspicieux parce qu’il s’agit de la création d’un acteur majeur du financement du
secteur public local ce qui ne laisse pas indifférentes les banques.
Bpifrance a été créée en 2012. Elle s’occupe de différentes participations minoritaires.
Avantages : C’est une détention déléguée par l’Etat à un tiers. L’Etat lui délègue des
participations. Elle est donc éloignée des injonctions de l’Etat. Elle adopte des pratiques
proches des bonnes pratiques de marché. Elle se comporte comme un investisseur sur le
marché, d’autant plus qu’elle ne détient que des participations minoritaires.
Complication : On ne peut pas dresser un panorama concernant les participations de l’Etat
dans les entreprises puisqu’on a de nombreuses participations faisant l’objet de codétenions
par plusieurs actionnaires Exemple : AREVA Les 3 actionnaires publics sont mobilisés ! La
POSTE : APE et CDC.
B. Les caractéristiques du portefeuille des participations publiques
Les entreprises publiques majoritaires détenues à plus de 50% par l’Etat emploient plus de
800 000 personnes  La France en tête du classement de l’OCDE s’agissant des personnes
employées dans le secteur public.
La valeur boursière du portefeuille détenu par l’Etat a sensiblement reculé : 69 milliards
d’euros. Il y a eu la crise sanitaire. On constate une réduction. L’Etat a montré l’exemple et a
renoncé les dividendes dans les entreprises où il était minoritaire. Le gouvernement avait
adressé des consignes aux entreprises publiques en demandant de ne pas verser les dividendes
aux actionnaires. Bpifrance avait accordé de nombreux prêts sans garanties à des entreprises
en difficulté. Parfois, Bpifrance était entrée dans le capital d’entreprises qui étaient en bonne
santé avant la pandémie mais qui se sont trouvées en difficulté du jour au lendemain.
Exemple : Voyageurs du monde.
Air France KLM a retenu une aide totale de 7 milliards d’euros avec un prêt bancaire garanti
par l’Etat et une avance de 3 milliards d’euros.
Le Groupe SNCF est très lourdement endetté. Il y a une dérive donc dans les entreprises
publiques.
Remarque : La dette des entreprises publiques n’est pas consolidée dans la dette de l’Etat.
C’est ce qui explique pourquoi les entreprises contractent des dettes aussi importantes.
Entre 2010 – 2019 : 10 milliards d’euros de dividendes au profit de l’Etat français >
dividendes du CAC40. Inconvénients : Les entreprises ont dû verser des dividendes supérieurs
à leurs bénéfices  Dégradation de la situation. Exemple d’EDF : Entre 2010 et 2015, l’Etat
percevait 15 milliards d’euros de dividende. Ensuite, il procède à une recapitalisation. Entre
les lignes, on en déduit que l’argent est réutilisé pour la recapitalisation.  Position
schizophrénique de l’Etat. Le portefeuille de l’APE est peu mobile. L’actionnaire public le
plus mobile est Bpifrance.
III- L’alignement progressif du fonctionnement des sociétés à participations
publiques (SPP) sur le droit des sociétés
2014 : On parle de SPP (Sociétés à participation publique). Ça permet de recouper toutes les
participations majoritaires ou minoritaires de l’Etat.
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Le statut de droit privé des SPP les conduit à relever du code du commerce mais le caractère
public de leur actionnaire altère sensiblement le régime juridique qui s’applique à ces
sociétés. Le problème c’est que les règles spécifiques qui s’appliquent à ces SPP restent
éclatées dans tout un ensemble de lois, textes d’application très disparates.  On a donc
voulu adopter une ordonnance clarifiant le régime juridique. On a fait le choix de privilégier
l’expression SPP, ce qui n’empêche pas la référence à la notion d’entreprise publique.
L’ordonnance de 2014 reprend le critère capitalistique pour définir les SPP.
A. Le rapprochement du cadre juridique de la société à participation publique de
celui de droit commun
Ordonnance n°2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur
le capital des sociétés à participation publique : On rapproche le cadre juridique de la SPP
du cadre juridique de droit commun. Le législateur a fait le choix de doter l’Etat actionnaire
d’outils lui permettant d’agir en se rapprochant des modalités d’action des actionnaires de
droit commun. On affirme clairement la soumission de ces sociétés au droit commercial. Dès
l’article 1 de l’ordonnance, il est indiqué que ces SPP dans lesquels l’Etat détient une
participation au capital sont soumises aux dispositions du coco dans la mesure où ces
dispositions ne sont pas contraires aux mesures de la présente ordonnance.
Le titre 2 de l’ordonnance est consacré aux règles de gouvernance de ces sociétés. On a prévu
des règles simplifiées pour toutes les opérations sur le capital de ces sociétés. Tout est
organisé par l’ordonnance. On va mieux répartir la compétence entre le pouvoir réglementaire
et le pouvoir législatif quand il s’agit de faire des opérations sur le capital d’une SPP. Au
niveau du régime des opérations de cession de parts dans le capital d’une SPP, l’article 22 de
l’ordonnance maintient l’autorisation du législateur dans deux cas de figure :
- Il faut l’autorisation du législateur pour céder les parts pour les opérations emportant
privatisation (même s’il ne s’agit que 5% par exemple). Cela concerne les sociétés
nationalisées comme EDF, la SNCF, la RATP,

- Il faut l’autorisation du législateur pour les opérations de cession emportant

privatisation d’une société de premier rang. Il s’agit d’une société où l’Etat détient
directement la majorité du capital de la société (au moins 50.1%) et où les effectifs des
entreprises sont supérieurs à 1000 personnes. La loi Macron a abaissé ce seuil
concernant le seuil des effectifs et déclenchant l’obligation de recueillir l’autorisation
du législateur  500 personnes désormais. L’objectif c’est d’étendre le champ de
l’autorisation législative à de nombreuses sociétés du secteur public. On est sur des
règles assez instables.
Les opérations de cession emportant privatisation sont décidées par décret. En revanche, s’il
s’agit d’opérations de cession qui concernent des entreprises de second rang (des filiales),
l’opération de cession va être décidée par le ministre de l’Economie.
Les opérations d’acquisition : L’ordonnance établit un régime clair. Auparavant, seules les
procédures de nationalisation étaient réglementées. On n’avait aucun texte qui déterminait
l’autorité qui engageait l’Etat actionnaire quand il s’agissait d’acquérir des parts dans le
capital d’une entreprise. Le principe qui s’est imposé c’était de donner compétence au
ministre de l’Economie en se fondant sur une loi de 1948 concernant différentes dispositions
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d’ordre budgétaire. La loi de 1948 disposait que le ministre de l’Economie était le seul
ordonnateur habilité à souscrire, acquérir ou aliéner les participations de l’Etat. Désormais,
l’article 24 de l’ordonnance de 2014 prévoit que les opérations pour lesquelles l’Etat se porte
acquéreur d’une participation sont décidées par décret si ces opérations entrainent le
transfert de la majorité du capital de la SPP au secteur public. Les autres opérations
seront décidées par le ministre de l’Economie.
Par ailleurs, en l’absence de dispositions particulières, le fonctionnement du conseil de la
société est assuré par les règles du droit commercial. Cela veut dire que le représentant de
l’Etat qui siège au sein du conseil d’administration de la SPP voit son statut aligner sur celui
des autres membres. Il ne dispose plus de prérogatives exorbitantes.
B. Des instruments exorbitants du droit privé à la disposition de la puissance
publique
Bien souvent, l’Etat va disposer d’instruments spécifiques. L’inventaire ci-contre n’est pas
exhaustif.
1) Le mécanisme du vote double
Le mécanisme a été prévu par la Loi du 20 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle
(loi Florange). La loi pose le principe suivant  Dans les sociétés cotées sur un marché
réglementé, un droit de vote double est attribué de droit à toutes les actions inscrites au
nominatif depuis au moins deux ans. Les entreprises peuvent renoncer toutefois à se
soumettre à ce mécanisme du vote double. Dans leurs statuts, nombreuses sont les entreprises
ayant introduit une clause contraire.
Inspiration du rapport Gallois : On reprend un mécanisme qui existe dans de nombreux pays
européens (Italie par exemple) parce qu’il est censé décourager les spéculateurs et les
actionnaires qui seraient plus intéressés par des plus-values de court terme que par le
développement à moyen terme de ces entreprises publiques et favoriser l’émergence d’un
groupe stable d’actionnaires. Ce mécanisme concerne justement l’Etat qui en était pleinement
bénéficiaire.
Le mécanisme a été débattu à l’AN parce qu’il vient heurter le principe classique « une action
= une voix » (droit des sociétés). L’AMF a pensé que ça allait ternir la place financière de
Paris qui était connue pour faire des entorses à la démocratie actionnariale. Dans différentes
entreprises, il a fallu effectivement voter au sein des conseils d’administration si on acceptait
ce mécanisme de vote double ou si on conservait les droits de vote simples. Exemple : Air
France où les débats ont été extrêmement animés.
L’Etat ne peut pas descendre en dessous d’un certain seuil dans la détention du capital. Ex la
Poste : Le capital de ce groupe ne peut être détenu que par des personnes morales de droit
public dont l’Etat qui est actionnaire majoritaire. Ces seuils sont à l’origine d’une rigidité très
forte dans le capital de ces sociétés. La loi a fixé comme seuil minimum de détention publique
50% dans le cas d'ADP, 70 % dans le cas d'EDF, ou encore 33,3 % dans le cas de GDF Suez
devenu Engie. La Cour des comptes estime que pour maintenir l’influence de l’Etat dans les
SPP, il faut que ce dernier soit autour de 20% du capital de l’entreprise.
L’ordonnance de 2014 représente une banalisation du droit des SPP. Il y a quand même des
ambiguïtés. L’ordonnance contient des articles qui dotent l’Etat actionnaire d’outils exorbitant
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du droit privé lui garantissant d’exercer un contrôle alors même que l’Etat est actionnaire
minoritaire. Pour les représentants désignés par l’Etat dans le CA de la société, l’Etat va
désigner un représentant dans les organes délibérants de la SPP dont il détient plus de la
moitié du capital. Ce qui est moins normal c’est que l’Etat va désigner lui-même son
représentant alors qu’il détient seulement une participation minoritaire dans la société. C’est
une règle dérogatoire. En principe, qui devrait statuer sur cette nomination ? il incombe à
l’AG des actionnaires de statuer sur la nomination.
Composition tripartite des conseils : Avec l’ordonnance de 2014, cela va concerner toutes les
sociétés dans lesquelles l’Etat ou ses EP détiennent une participation au capital. On va avoir
des représentants des salariés, de l’Etat et des membres désignés par l’organe compétent de la
société.
Les sièges réservés à l’Etat sont proportionnels à l’importance de sa participation. Mais dès
que le nombre des administrateurs est supérieur à 10, l’Etat dispose automatiquement de deux
sièges au CA même si sa participation n’est que de 10% dans le capital de la SPP.
Dans les SPP où l’Etat détient 10 à 50% du capital, si un administrateur désigné par l’AG sur
proposition de l’Etat est refusé, l’Etat peut nommer par simple lettre adressée à la société un
ou plusieurs membres pour exercer à titre provisoire les fonctions d’administrateur.
En outre, dans les conseils de société où l’Etat est présent, il va pouvoir désigner un
commissaire du gouvernement. C’est pour l’OCDE une forme d’archaïsme. C’est une figure
qui représentait l’autorité de tutelle. Mais aujourd’hui, nous n’avons plus d’autorité de tutelle.
Ce commissaire est là pour exposer la politique du gouvernement dans le secteur d’activité
concerné. Il n’a pas d’autres prérogatives. Néanmoins, la présence de ce commissaire peut
susciter une inquiétude de la part des investisseurs quant à une saine gestion de l’entreprise.
2) L’action spécifique (golden share)
Ce mécanisme a été prévu par la Loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations
(gouvernement Chirac). Il a été réaffirmé dans l’ordonnance de 2014.
Il est possible pour l’Etat, lorsque la préservation des intérêts nationaux l’exige, de
transformer une action ordinaire de l’Etat en action spécifique pouvant être assortie de tout ou
partie de prérogatives.
 Il peut s’agir de l’agrément préalable de Bercy pour le franchissement de certains
seuils calculés en capital social de l’entreprise ou en droits de vote (latitude pour fixer
les seuils).

 Il peut s’agir de la nomination au CA ou au conseil de surveillance d’un ou plusieurs

représentants de l’Etat nommés par décret mais qui n’ont pas de voix délibératives.

 Il peut s’agir du pouvoir de s’opposer à un pouvoir de cession d’actifs ou d’affectation

d’actifs qui sont de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux. Ce pouvoir de faire
opposition par arrêté peut être publié au JO. Le ministre peut imposer dans le cadre
d’un cahier de charge des obligations d’incessibilité des titres d’actionnaires de noyau
dur.
 11

Ce mécanisme crée une société de 3 ème type entre la société de droit commun et l’Etat. Cela
maintient les bases d’une économie mixte. Le fait d’instituer une action spécifique doit être
bien pesé par Bercy. L’existence d’une action spécifique va peser sur la vie de la SPP et son
avenir. Cela lui fait perdre une partie de son attrait et de sa valeur sur le marché financier. Le
recours à cette action spécifiques doit rester exceptionnel. On considère qu’il ne faut pas
maintenir une action spécifique au-delà d’une période de 10 ans. Or, en vertu de la loi
applicable (1986), rien n’empêche de prévoir une durée illimitée pour une action spécifique.
Ce dispositif a été régulièrement utilisé notamment dans le cadre des privatisations : Exemple
Elf Aquitaine en 1993. Aujourd’hui Thales, la compagnie d’armement Nexter Systems, GDF
(le contrôle de l’Etat sur les actifs stratégiques de l’entreprise). Si le ministre de l’Economie
considère qu’une décision d’ENGIE est contraire aux intérêts essentiels de la France (en
matière d’énergie), il peut s’y opposer par simple arrêté (PS : l’Etat ne détient que 23% du
capital social d’ENGIE).
C’est une pratique moins utilisée par l’Etat d’autant plus qu’elle est dérogatoire au droit
commun des sociétés. Par ailleurs, les règles du droit de l’Union rendent moins aisé ce jeu
stratégique. La Cour a précisé les conditions dans lesquelles le régime de l’action spécifique
dans les entreprises privatisées est compatible avec la liberté de circulation.
CJCE 4 juin 2002, Commission c. République française, C-483/99 (Elf Aquitaine) :
Action spécifique dans le cadre d’un arrêt en manquement. Le droit de veto de Bercy pour
franchir certains seuils n’était soumis à aucune condition particulière. Il y avait une référence
assez vague à la protection des intérêts de la nation. Pour la Cour, ce pouvoir discrétionnaire
du ministre de l’Economie est défini de manière beaucoup trop large. Finalement, il contribue
à une atteinte grave à la libre circulation des capitaux.  L’Etat a dû modifier
significativement sa manière de rédiger les actions spécifiques. Par exemple, en 2005, quand
on a institué une action spécifique pour la compagnie Nexter Systems, le décret a été
beaucoup plus précis sur la motivation que les autres décrets instituant des actions
spécifiques. Le décret expliquant qu’il s’agissait de garantir la sécurité de son
approvisionnement concernant certains produits stratégiques (munitions de moyen calibre et
de gros calibre). Tous les types d’actifs concernés par un veto de Bercy sont énumérés en
annexe du décret. On trouve aussi le pouvoir de préemption du ministre de l’Economie sur
certaines opérations. La France utilise l’expression d’intérêt essentiel de la France pour mieux
refléter la proportionnalité de ces golden share. Avant l’arrêt Elf Aquitaine, la France se
référait à l’intérêt stratégique de la France.
3) Des outils dédiés à la protection des intérêts essentiels de la Nation
Règlement n°2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un
cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union européenne : Ces
préoccupations de protéger les entreprises jugées stratégiques d’une prise de contrôle non
sollicitée d’investisseurs étrangers existe depuis longtemps en France.
Cette préoccupation s’est matérialisée par un décret de 2005. En 2014, on a eu un deuxième
décret concernant les investissements directs et étrangers soumis à autorisation préalable. Ce
décret a été très médiatisée (décret Valls Montebourg). Le ministre de l’Economie va pouvoir
autoriser des investissements de la part de groupes étrangers en France dans des domaines
jugés stratégiques pour l’Etat. Le décret 2014 a étendu la liste des domaines soumis à
 12

autorisation de Bercy en cas d’investissement étranger. Domaines classiques (2005) :

armement, défense nationale, jeux d’argent, technologie de l’information + Ajout de
nouveaux domaines moins stratégiques (santé, eau, énergie)
Un règlement a donc été adopté en 2019 pour le filtrage des IDE. Cela concerne les
investissements réalisés au sein de l’Union par une société tierce (hors UE). La plupart des
pays européens étaient favorables à l’adoption de ce texte et notamment la France. Le
règlement se justifie par l’ampleur des investissements étrangers dans l’économie européenne.
Les investisseurs étrangers contrôlent plus de 11% de toutes les sociétés implantées dans
l’Union. Ces IDE sont présents dans des secteurs clés (raffinage pétrole, pharmaceutique,
optique, assurances). Ce qui frappe c’est la provenance : Investisseurs souvent chinois et
indiens (économies émergentes).
Le règlement est souple : Il ne fait que poser un cadre sans obliger les Etats membres à
instituer un mécanisme de filtrage. En revanche ; dès lors qu’un EM a institué un mécanisme
de filtrage (comme la France), il devra respecter certaines règles, certes minimales, mais qui
demeurent dans le règlement (règles de transparence, possibilité de recours par les
investisseurs étrangers, absence de discrimination entre les pays tiers). Le règlement ne
cherche pas uniformiser le champ d’application du contrôle qui va différer d’un EM à l’autre.
Le contrôle peut être général ou sectoriel suivant les Etats. De même, les règles de procédures
sont différentes : Contrôle ex ante (en France) ou ex post, système de notification facultatif ou
obligation.
Dispositif de coopération prévu entre les 27 EM et la Commission : Chaque EM doit notifier à
la Commission et aux autres Etats ses mécanismes de filtrages et toute modification qu’il
pourrait y apporter. Il s’agit de mettre en place un mécanisme d’alerte. Dès lors qu’un Etat a
des préoccupations concernant un IDE qui le concerne, il va pouvoir alerter les autres EM et
la Commission. L’Etat prend en compte les commentaires des autres EM et les avis émanant
de la Commission. L’objectif à moyen terme, ce serait que le règlement puisse inciter les Etats
à harmoniser leur pratique. Le règlement établit par exemple une liste de motifs que les EM
peuvent prendre en compte pour déterminer si un IDE risque de porter atteinte à leur sécurité
publique et à leur ordre public. En France, on applique ce règlement européen. On a beaucoup
perfectionné le système de l’autorisation préalable.
Un décret a été adopté en 2018 en France. Ce décret a étendu le domaine de contrôle de Bercy
sur les IDE, en particulier les opérations spatiales, la sécurité informatique, les activités
d’hébergement des données, toutes les activités de recherche et de développement portant sur
l’IA, la cybersécurité et la robotique. Le ministre de l’Economie examine si les intérêts
nationaux peuvent être sauvegardés en cas d’IDE dans ces domaines.
L’intérêt de ces intérêts successifs c’est que Bercy peut assortir l’autorisation des IDE de
certaines conditions. La loi PACTE de 2019 a accru les pouvoirs de Bercy sur cette question.
Elle a prévu de renforcer les sanctions en cas de réalisation d’IDE sans autorisation préalable
de Bercy ou en cas de non-respect par l’investisseur étranger des engagements souscrits
auprès de Bercy. On peut à présent suspendre les droits de vote attachés aux actions dont la
détention par un investisseur étranger aurait dû faire l’objet d’une autorisation préalable par
Bercy. On peut interdire ou limiter la distribution de dividendes attachées aux actions de cet
investisseur étranger. On peut suspendre ou interdire temporairement la libre disposition de
tout ou partie des actifs des investisseurs étrangers liés aux activités que cet investisseur a en
 13

France. L’atteinte aux droits fondamentaux n’est pas excessive. Bercy peut désigner un
mandataire qui peut être chargé de veiller aux intérêts nationaux. Ce mandataire est mandaté à
agir au nom de Bercy et peut faire obstacle à toute décision des organes sociaux de la société
qui serait de nature à porter atteinte aux intérêts essentiels de la nation.
IV- La gouvernance perfectible des entreprises publiques

A. La mise en œuvre de bonnes pratiques en matière de gouvernance des entreprises

publiques
L’OCDE publie des lignes directrices sur la gouvernance des entreprises publiques. Elles sont
là pour promouvoir des bonnes pratiques des Etats membres de l’OCDE. On note que l’APE
promeut également les bonnes pratiques à son niveau.
- La primauté du conseil d’administration comme enceinte de décision de l’entreprise.

- Développer au sein des entreprises publiques des commissions spécialisées, en

particulier des comités d’audit. On va trouver aussi des comités de stratégie. On trouve
des comités de rémunération pour définir quelle sera la rémunération des dirigeants
publics. Il y a un comité de nomination relevant du portefeuille de l’APE.

- Selon l’ordonnance de 2014, le fonctionnement des conseils de la SPP (en particulier

CA) doit être assuré suivant les règles du droit commercial. Des efforts réels ont été
réalisés pour protéger l’entreprise publique de la présence envahissante de l’Etat dans
sa gestion quotidienne. L’APE mobilise aujourd’hui un certain nombre d’outils
(contrats d’objectifs, de performance) lorsque les entreprises sont chargées d’une
mission de SP.

B. Une logique persistante de tutelle administrative

1) La tutelle, un mode d’intervention publique inapproprié pour l’actionnaire

public
La tutelle est un mode d’intervention devenu inapproprié. Le terme de tutelle désigne une
forme de contrôle administratif qu’exerce une personne publique sur une autre personne
publique. Selon le CE, la tutelle sur les EP comporte classiquement plusieurs pouvoirs
(annulation, approbation, autorisation, substitution). La tutelle caractérise les pouvoirs exercés
sur un EP qui est un démembrement de l’Etat. La tutelle désigne donc un mode d’intervention
publique très différent de celui d’un actionnaire qui détient une part ou la totalité du capital
d’une entreprise. L’actionnaire ne dispose pas d’un tel pouvoir d’annulation ou d’approbation
d’actes. La France a eu des difficultés à intégrer cette distinction essentielle entre tutelle et
actionnariat dans l’exercice des missions de l’Etat. Cette confusion se retrouve dans la
composition des CA parce que l’administrateur d’une entreprise publique choisi par Bercy va
être investi de la mission de défendre non pas l’intérêt social de l’entreprise mais du point de
vue du ministère même si ce point de vue peut entrer en contradiction avec l’intérêt social de
l’entreprise. On retrouve particulièrement cette contradiction avec le commissaire du
gouvernement qui représente le ministre de tutelle. Il existe dans le statut de nombreuses
entreprises publiques (SNCF, RATP, la Poste). Les dispositions régissant le rôle du
 14

commissaire du gouvernement sont très diverses d’une entreprise publique à une autre. En
France, ce commissaire n’est pas une figure en voie de disparition. Il peut avoir des pouvoirs
importants. Il peut avoir le pouvoir de demander une seconde délibération du CA si la
première ne satisfait pas le ministère de tutelle.
En matière de gouvernance, l’OCDE indique que la France doit accorder à toutes les
entreprises publiques une complète autonomie sur le plan opérationnel. La France est loin de
respecter ces recommandations de l’OCDE. La raison principale en est que l’exercice par
l’Etat de son rôle d’actionnaire reste compliqué par la pluralité des missions qu’il exerce. Pour
l’Etat, il y a en permanence des conflits d’intérêts insurmontables dans la gouvernance des
grandes entreprises publiques. Par exemple, dans le domaine aéroportuaire, l’Etat est
confronté à un conflit d’intérêt qui parait insurmontable. L’Etat est actionnaire majoritaire
d’ADP. Il est actionnaire de référence du groupe Air France KLM, principal client d’ADP.
Actionnaire minoritaire d’Airbus or Airbus fournit les avions de Air France KLM. L’Etat est
régulateur du trafic aérien, notamment les SLOT (créneaux permettant de décoller et
d’atterrir). L’Etat est responsable de la fixation extrêmement sensible des redevances
aéroportuaires qui constituent l’essentiel des ressources des aéroports. Il résulte de cette
situation une série de contradictions dont l’Etat peut difficilement s’extraire. Que doit l’Etat
français privilégier comme objectif ? La question est insoluble. Est-ce que l’Etat doit
privilégier l’objectif de compétitivité de Roissy Charles de Gaulle ? Dans ce cas, il doit
réduire les redevances payées par les compagnies aériennes. Mais est-ce l’objectif premier de
l’Etat ? Ne doit-il pas privilégier sa position d’actionnaire principal d’ADP et donc augmenter
les redevances payées par les compagnies aériennes ?
La détention de parts de capital, minoritaires ou majoritaires dans la plupart des acteurs de
l’aéroportuaire crée pour la puissance publique des conflits d’objectifs insurmontables.
2) Illustration dans le secteur de l’énergie avec la fin programmée ou l’adaptation
des tarifs réglementés
L’Etat actionnaire majoritaire dans le capital d’EDF a été piégé par des objectifs
contradictoires qu’il entendait poursuivre en même temps. Fallait-il privilégier la politique de
la protection de l’environnement et faire évoluer le mix énergétique de la France en réduisant
la part de l’énergie nucléaire ? Fallait-il privilégier la politique industrielle de la France en
renforçant l’énergie nucléaire ? Fallait-il privilégier les consommateurs en promeuvent
l’énergie nucléaire avec une politique tarifaire favorable au détriment de l’équilibre financier
d’EDF ?
Pendant de longues années, les pouvoirs publics se sont écartés des recommandations de tarifs
venant de la CRE (à la hausse). Ces recommandations ont été écartées. On a eu de la part du
gouvernement des gels ou des plafonnements des tarifs de l’électricité qui ont tous donné lieu
à des avis défavorables de la CRE. Ensuite, toutes ces mesures ont donné lieu à l’annulation
par le CE de tous les arrêtés ministériels qui avaient fixé ces gels / plafonnement des tarifs.
Du point de vue de la qualification juridique en droit de la concurrence, on garde à l’esprit la
question des prix prédateurs. On n’a jamais pu prouver cette notion de prix prédateurs mais il
est évident qu’on a bénéficié de tarifs de gaz et d’électricité avec des niveaux insuffisamment
élevés pendant des années (10 – 15 ans). EDF et GDF étaient en situation de pratiquer
automatiquement des prix prédateurs. Ces prix étaient fixés par l’Etat. La notion de prix
prédateurs a été posé par la CJCE, 1991, AKZO. La Cour proposait une méthode de
 15

comparaison des prix par rapport au coût moyen que subissait l’entreprise pour produire sa
marchandise ou son service. L’autorité française de la concurrence a relativisé cette méthode
de comparaison et cette théorie des prix prédateurs. Elle avait considéré que les ressources
qu’un opérateur public emploie pour produire une prestation liée à des missions de SP
peuvent le placer dans une situation plus défavorable que ses concurrents. L’ADLC avait
estimé, à propos de la Poste, qu’une perte même sur une longue période ne révèle pas
forcément une PAC puisque cela peut refléter la spécificité de l’entreprise publique. En
revanche, la méthode de comparaison des prix par rapport aux coûts réellement encourus par
l’entreprise publique qui a été écartée par l’ADLC a été reprise par le JA dans l’avis Jean
Louis Bernard Consultant : Le CE souligne que l’opérateur public doit proposer, dans le
cadre d’un appel d’offres, un prix déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts
directs ou indirects qu’il supporte effectivement. Le problème c’est que le CE n’a pas précisé
ce que sont les coûts indirects ni dans l’avis de 2000, ni ultérieurement. Dans différentes
affaires, le CE a écarté la qualification de prix prédateurs parce que de son point de vue, les
tarifs proposés par EDF/GDF ne sont pas manifestement inférieurs aux coûts totaux supportés
par les entreprises. L’ADLC était parvenue à la même conclusion avec une analyse différente.
Elle a rejeté la qualification de prix prédateurs dès lors que pour l’ADLC, GDF ne pouvait pas
mettre en œuvre une stratégie d’éviction de ses concurrents (intention d’évincer) faute
d’autonomie dans la détermination de ses tarifs. L’approche du CE et l’approche de l’ADLC
n’ont jamais été les mêmes concernant la notion de tarifs réglementés. Le CE a eu une
approche autonome par rapport à celle de l’autorité de la concurrence. Que ce soit pour le gaz
ou pour l’électricité, les tarifs réglementés existaient depuis 1946. L’Etat fixait ces tarifs après
avis de la CRE. Cette approche a été maintenue malgré l’ouverture du marché des particuliers
à la concurrence. Malgré ça, on a préservé les tarifs réglementés pour les ménages et les
petites entreprises (loi 2010 nouvelle organisation du marché de l’électricité). On a eu une
contestation par des fournisseurs d’énergie concurrents. De longue date, la Commission avait
mis en doute la persistance de ces tarifs de fourniture réglementée pour les clients éligibles, en
particulier les particuliers. Elle estimait que le système bloquait les nouveaux opérateurs et
empêchait le libre choix du fournisseur. La Commission critiquait un mode étatique de
fixation des prix ayant un caractère de « généralité, de permanence et de rigidité ». Elle
ajoutait que ce mode étatique était « dénué de transparence dans son mode de fixation des
prix. » On a donc eu de nombreux recours introduits devant le CE et la CJUE. Le CE a
toujours donné satisfaction à la société ANODE : Tarifs insuffisamment élevés. Le CE
annulait les arrêtés fixés. Les consommateurs subissaient les conséquences de l’annulation
rétroactive. Les coûts se répercutaient sur les factures suivantes. Cette situation devenait
intenable et assez kafkaïenne.
CE, 19 juillet 2017, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie
(ANODE) : Dans cet arrêt, le CE signe l’extinction programmée des tarifs réglementés du
gaz. Le CE a jugé clairement que l’entrave à la réalisation d’un marché de gaz naturel
concurrentiel que constitue la réglementation tarifaire contestée ne poursuit aucun objectif
d’intérêt général dès lors que les dispositions du code de l’énergie sont jugées incompatibles
avec les objectifs poursuivis par la directive de 2009/73. Le CE avait une marge de manœuvre
plus que réduite puisque la CJUE avait rendu un arrêt préjudiciel  CJUE 7 septembre
2016, ANODE, aff. C-121/15 : Le CE a interrogé la Cour. C’était habile. Il avait la flemme
de trancher une question éminemment politique. Les tarifs réglementés qui concernaient 5.4
millions de personnes ont donc été jugés par le CE # droit de l’UE. L’arrêt de 2017 annonce
 16

l’issue attendue du secteur de l’électricité. Cela dit, la situation est différente s’agissant de
l’électricité. La question s’est posée.  CE, 18 mai 2018, Engie et Association nationale
des opérateurs détaillants en énergie : La différence entre le gaz et l’électricité c’est que de
notre point de vue en France, l’électricité contrairement au gaz est considéré comme un
produit de première nécessité. C’est indiqué partout dans la législation. Les tarifs réglementés
profitent à 27 millions de consommateurs (impact beaucoup plus important que les 5.4
millions pour le gaz). Le rapporteur public avait préconisé l’annulation de l’acte du
gouvernement qui faisait l’objet du recours. Le CE n’a pas suivi l’avis du rapporteur public. Il
insiste sur la spécificité de l’électricité, énergie non substituable (alors qu’il estime que le gaz
est une énergie substituable). Le CE va ensuite appliquer la grille d’analyse dégagée par la
Cour de justice dans son arrêt ANODE de 2016. La fixation de ces tarifs réglementés de vente
est une entrave à la réalisation d’un marché de l’électricité concurrentiel. Ce marché est prévu
à l’époque par la directive 2009/72. Dans un deuxième temps, il va juger que la conformité de
cette réglementation française aux objectifs de la directive est subordonnée au respect de 3
conditions :
- La réglementation française doit répondre à un objectif d’intérêt économique général.
Le CE estime que la réglementation française n’a pas pour objectif de garantir des prix
raisonnables aux consommateurs (prix prédateurs + droit des aides d’Etat) mais
qu’elle a pour objectif de garantir au consommateur un prix plus stable qu’un prix de
marché.

- La réglementation française ne doit porter atteinte à la libre fixation des prix que dans
la mesure nécessaire à la réalisation de cet objectif et ce, pendant une période limitée
dans le temps. Le respect du principe de proportionnalité est mis à mal parce que la
réglementation ne respecte pas l’objectif de la directive 2009/72 (caractère permanent
ne respectant pas le principe de proportionnalité). C’est sur ce point que la décision
attaquée a été annulée par le CE. Toutefois, la suppression des tarifs réglementés
risque d’entrainer une augmentation de la volatilité des prix, le CE juge qu’une
réglementation générale du prix de vente au détail de l’électricité doit être regardée
comme proportionnée à l’objectif de stabilité des prix sous réserve que cette
réglementation prévoie un examen périodique de la nécessité de l’intervention étatique
sur les prix de vente au détail.

- La réglementation française doit être clairement définie, transparente et non

discriminatoire. Cela ne pose pas de difficulté. Le CE considère que cette condition est
satisfaite dès lors que les opérateurs alternatifs ont la possibilité de proposer des tarifs
alignés sur les tarifs réglementés.
Une évolution des TRV électricité a été proposée par la CRE et acceptée par les ministres
compétents. Il y a eu une extension des TRV pour les entreprises qui ont été obligées de
souscrire une offre de marché auprès des fournisseurs de leur choix. Des critères ont été
imposés en termes de CA et d’effectifs de personnels pour déterminer ces entreprises. La Loi
n°2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat a adapté les tarifs
réglementés de vente en matière d’électricité.

Nous sommes isolés sur la scène européenne s’agissant de cette question. Directive
2019/944/UE du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant les règles
 17

communes pour le marché intérieur de l’électricité et modifiant la directive 2012/27/CE : Elle

adapte les règles communes. A l’article 5, il est indiqué que les EM peuvent recourir à des
interventions publiques dans la fixation des prix pour les clients résidentiels vulnérables
(situation de précarité énergétiques). La fixation doit respecter des conditions classiques pour
l’intervention publique dans la fixation des prix (objectif d’intérêt économique général ou une
réglementation non discriminatoire pour certaines entreprises). Article 5 para 10 : Au plus
tard, le 31 décembre 2025, la Commission réexamine la mise en œuvre cet article 5 visant à
parvenir à une fixation de prix de détails de l’électricité fondé sur le marché. Il est indiqué
qu’il pourrait y avoir à ce moment là des propositions législatives pouvant comporter une date
de fin pour les tarifs réglementés. On est donc en sursis devant le maintien des tarifs
réglementés. Dans les années qui viennent, la France va être dans la tourmente.

Chapitre 2. Les privatisations

Introduction : La privatisation, un terme polysémique qui recouvre différentes opérations

On utilise ce terme pour désigner au moins 3 catégories d’opérations qui sont différentes.
- Une opération qui consiste à transférer l’exploitation d’une activité (le plus souvent un
SP) aux mains d’un délégataire privé.

- Le mot peut recouvrer le transfert de la propriété d’une entreprise du secteur public au

secteur privé.  Privatisation au sens de l’article 34 de la Constitution.

- Le terme peut désigner la modification de la forme juridique d’un organisme. 

Privatisation du statut de l’entreprise. Cette privatisation doit être distinguée de la
privatisation du capital. Par exemple : France Telecom est devenue une SA en 1996, à
bien distinguer de la privatisation du capital de FT qui n’a été rendue possible que par
une loi de 2003. Ainsi, la transformation des EPIC en SA correspond simplement à
une privatisation du statut.

I- Un processus de privatisations marqué par des étapes

Contexte chaotique de privatisations.
Le premier programme de privatisation a été annoncé par le gouvernement Chirac et a été
autorisé par une loi à l’été 1986. Cette loi de juillet 1986 a autorisé le gouvernement à définir
par voie d’ordonnance un régime propre à la mise en œuvre d’un régime de privatisation.
Mais dans un contexte de cohabitation difficile, cette ordonnance n’est jamais intervenue. Le
PdR a refusé de signer le projet d’ordonnance. Finalement, c’est le Parlement qui a dû
intervenir pour adopter une loi relative aux modalités de privatisations. Le programme de
privatisation a été très ambitieux : Privatiser 65 entreprises dans une période de 5 ans.
Finalement, seules 13 entreprises ont été transférées au secteur privé avant mai 1988
(Mitterrand y a mis fin).
Quand le gouvernement Balladur 1993 a voulu reprendre le programme des privatisations,
l’habilitation législative de 1986 était caduque. Une nouvelle loi s’imposait  Adoption de la
loi du 19 juillet 1993. En annexe de cette loi, figuraient 21 groupes à privatiser. Par prudence,
 18

la loi n’assignait pas de délai pour réaliser ces nouvelles privatisations. Le mouvement de
privatisation s’est poursuivi. Depuis la fin des années 2000, le gouvernement n’a procédé qu’à
un nombre limité de privatisations d’entreprises publiques de premier rang. On pense à
plusieurs aéroports importants : Toulouse Blagnac en 2015, aéroports de Nice et de Lyon en
2013.
Loi PACTE a prévu la privatisation d’entreprises publiques de premier rang : Privatisation de
la FDJ où l’Etat détenait 72% du capital + privatisation d’ADP (majorité du capital détenu par
l’Etat).
La rareté de ces opérations de privatisation de premier rang ne doit pas masquer des
opérations de privatisation « souterraines » : Transfert régulier au secteur privé de filiales
d’entreprises publiques + Cessions de participations publiques minoritaires détenues par
l’Etat.
La loi PACTE a été très discutée. Un effet inattendu de la crise Covid 19 a impliqué la
suspension de la privatisation d’ADP prévue par la loi. En effet dès le 11 mars 2020, le
gouvernement a annoncé cette suspension en raison de conditions de marché non favorables.
L’action d’ADP a chuté de 30% (effondrement du transport aérien). La vente du capital public
de l’Etat a été reportée. Mais le principe de cette vente n’a pas été officiellement remis en
question. Aujourd’hui, la participation de l’Etat se situe à hauteur de 50,63 % (participation
majoritaire). Cela représentait, au moment de l’annonce, 10 milliards d’euros d’actifs. Cela
dit, la capitalisation boursière d’ADP a beaucoup souffert et a été considérablement réduite.
Le gouvernement veut choisir le moment le plus intéressant financièrement pour vendre ces
actions + plusieurs autres considérations stratégiques. C’est un « one shot » pour le
gouvernement xD
FDJ : 1.9 milliards d’euros  Plus importante introduction en bourse depuis 2005 ! L’Etat a
fait le choix de conserver 21.11% du capital de FDJ (avant 100%). L’Etat a gardé un pouvoir
d’agrément des dirigeants de la FDJ pour tout actionnaire qui prendrait plus de 10% du capital
de l’entreprise. C’était aussi un one shot. Cela a été salué mais l’Etat ne touchera plus de
dividende. En plus, selon la prof 1.9 milliards c’est bof xD L’Etat aurait peu faire mieux.
Une négociation est intervenue entre l’Etat français et la FDJ : La FDJ a des droits exclusifs
pour exploiter les loteries et les paris sportifs pendant 25 ans contre une rémunération de 380
millions d’euros due par la FDJ à l’Etat français. Selon la prof c’est un beau cadeau. Ce n’est
pas élevé par rapport aux recettes brutes tirées par la FDJ des jeux de hasard. La Commission
grince des dents. Elle remarque que le périmètre des droits exclusifs accordés à la FDJ peut
être amené à évoluer. La Commission n’exclut pas que la FDJ ait bénéficié d’un avantage.
Elle demande à l’Etat de s’expliquer sur le mode de calcul de la rémunération. Cela va être un
peu tendu pour le gouvernement français.
Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (loi PACTE)
Décision 2019-1 RIP du 9 mai 2019, Proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national
de l’exploitation des aérodromes de Paris.

II- L’encadrement constitutionnel des opérations de privatisations

C’est un encadrement avant tout constitutionnel qui existe en France. La notion au cœur de
l’analyse, c’est celle de transfert de propriété.
 19

A. La notion de « transfert de propriété » d’entreprises du secteur public au secteur

privé visée à l’article 34 de la Constitution
Cette notion est visée à l’article 34 de la Constitution. En effet, cet article prévoit que c’est la
loi qui fixe les règles relatives au transfert d’entreprises du secteur public au secteur privé. La
question est de savoir ce qui caractérise ce transfert. L’article 34 qui fonde la compétence
législative ne dit rien à ce sujet. Au regard de ce silence, on a pu s’interroger sur le critère à
utiliser pour caractériser ce transfert. Cela a donné lieu à des débats doctrinaux importants.
Est-ce qu’il fallait raisonner sur la perte par les actionnaires publics de la majorité du capital ?
Fallait-il plutôt se concentrer sur la perte par les actionnaires publics de la majorité de leurs
droits de vote ? C’est la JP du CE qui a finalement primé. On se fonde sur le critère de la
majorité du capital social de l’entreprise. Seule la perte de la majorité du capital va
caractériser une opération de privatisation. C’est le critère capitalistique qui s’est imposé
plutôt que celui de droits de vote des actionnaires. CE, Avis 1998 : Le critère de la majorité
du capital garantit plus de stabilité et de transparence pour caractériser un transfert. Le
principe est le suivant : La détention majoritaire du capital par l’Etat, les collectivités locales,
leurs EP et les entreprises publiques constitue le critère de l’appartenance de la société au
secteur public au sens de l’article 34 de la Constitution. En cas de cession d’actifs, la vente
d’une seule action peut provoquer un transfert au secteur privé. Par ailleurs, l’article 34 de la
Constitution n’impose pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au
secteur privé soit directement décidée par le législateur. Selon le Con con décision du 11 juin
1986 (Privatisations) : Il appartient au législateur de poser pour de telles opérations de
privatisations des règles dont l’application peut incomber aux autorités et organes organisés
par lui. Dans le cadre de la politique de privatisation initiée en 1986, le Parlement a
finalement établi une différence entre des opérations de privatisation relavant de
l’administration et des opérations placées sous le contrôle du Parlement.
B. Les modalités du transfert de propriété

1) La variabilité des modes de transfert

Le législateur a fait le choix de distinguer les procédures du marché financier des procédures
hors marché. On a donc la possibilité de choisir des procédures du marché financier au
nombre desquelles on cite OPV (vente), OPA (achat) et OPE (offres publiques d’échange). Il
s’agit de procédures boursières qui sont par nature compétitives et qui garantissent que choix
de l’acquéreur ne procèdera d’aucun privilège.
On peut choisir des procédures hors marchés qui seront utilisées par le législateur : Cession
directe par l‘Etat à un acquéreur désigné. Il peut s’agir d’opérations portant sur la structure de
l’entreprise qui vont être guidées par l’Etat, par exemple des fusions. Pour les fusions, l’Etat
va identifier et choisir un acquéreur attitré, soit la société absorbante, soit la société absorbée
selon le sens de la décision de fusion. GDF Suez : On a appliqué une procédure hors marché.
On a choisi Suez comme société absorbant GDF. Ce type de privatisation par voie de fusion
n’est pas possible pour l’Etat. Elle n’est possible que pour les entreprises publiques relevant
des secteurs de la défense et de l’énergie. On peut être sur un simple accord de coopération
industrielle, commerciale pour privatiser une entreprise publique dans le secteur de l’énergie.
On est sur des procédures totalement dérogatoires : Procédures sans appel d’offres préalable
où l’Etat cherche le meilleur candidat. Cette procédure de gré à gré souffre aujourd’hui d’un
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manque de précisions dans les textes. La situation reste assez problématique parce que
l’ordonnance de 2014 sur les SPP ne fixe aucune procédure particulière applicable aux
cessions de gré à gré. Deux procédures existent pour les cessions de gré à gré : Soit un cahier
des charges est établi (précisant les modalités de la cession). On va indiquer quelles
conditions doivent remplir les candidats à l’achat. Soit un accord de coopération industrielle
et commerciale qui prévoit la cession des participations de l’Etat. La mise en concurrence des
acquéreurs potentiels est seulement une hypothèse si l’Etat utilise un accord de coopération
industrielle et commerciale, rien ne l’oblige à mettre en concurrence les acquéreurs potentiels.
Aucune obligation ne pèse sur l’acteur public. Il y a donc un flou juridique malgré l’adoption
de l’ordonnance de 2014.
La loi PACTE de 2019 a mis en place un dispositif original qui s’apparente finalement à une
concession en mettant fin à l’exploitation illimitée dans le temps des aérodromes parisiens au
profit d’ADP. Les biens qui sont attribués à ADP le sont pour une période limitée, période
d’exploitation de 70 ans. A l’issue de cette période, l’Etat pourrait remettre en concurrence
l’exploitation des aérodromes conformément aux règles de la commande publique. + Le
législateur impose en définitive l’application des régimes des biens en retour afin que dans 70
ans l’Etat puisse disposer à la fin de cette exploitation de l’ensemble des biens nécessaires à
l’exploitation des aérodromes parisiens. Ce transfert n’est pas gratuit. ADP devra être
indemnisé. Ce mécanisme est tout à fait nouveau dans la loi PACTE. C’est une manière
d’assurer des droits de propriété publique sur des actifs essentiels à la nation et à son
développement économique. Il s’agit de ne pas privatiser des droits perpétuels d’exploitation
des aérodromes parisiens au profit d’ADP. C’est assez original. Jamais le législateur n’avait
fait de telle chose.
2) L’introduction d’un processus concurrentiel dans les privatisations récentes
Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises
(loi PACTE)
• La mise en concurrence sur l’exploitation de l’activité privatisée
• Le choix de l’actionnaire ou des actionnaires
3) Des contrôles accrus de l’Etat pesant sur l’activité privatisée

C. Le contrôle constitutionnel sur l’évaluation de la valeur de l’entreprise à

transférer

1) Les principes posés par le Conseil constitutionnel

Décision 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le gouvernement à prendre diverses
mesures d’ordre économique et financier
2) Les apports de la jurisprudence administrative
CE, 27 septembre 2006, M. Bayrou
3) Le renforcement des compétences de la Commission des participations et des
transferts
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D. La prise en considération par le Conseil constitutionnel des « monopoles de fait »

et des « services publics nationaux » au sens de l’alinéa 9 du préambule de la
Constitution de 1946

1) La notion de « monopole de fait »

CE, ass., 30 juin 1995, Union des syndicats CGT de la Caisse des dépôts et consignations
Décision 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie
Décision 2019-781 DC du 16 mai 2019, Loi relative à la croissance et la transformation des
entreprises
2) La notion de « service public national »
Décision 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses
mesures d’ordre économique et social
Décision 96-375 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses mesures d’ordre économique et
financier (France Telecom)