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 DOCTRINE

LE JUGE ADMINISTRATIF, PARENT PAUVRE DU CONTENTIEUX

DES MARCHES DES PERSONNES PUBLIQUES AU GABON

Par Sylvestre KWAHOU

Docteur en droit public, Maître-Assistant à la Faculté de Droit et des Sciences Economiques de

l’Université Omar Bongo de Libreville (Gabon), Chercheur au CERDIP1

Au Gabon, les marchés conclus par les personnes publiques ne relèvent pas
exclusivement du code des marchés publics. En effet, à l’instar du droit en vigueur en
France2, le droit gabonais a toujours consacré l’existence de deux catégories de
marchés3susceptibles d’être conclus par les personnes publiques : ceux soumis au code des
marchés publics et ceux exclus du champ d’application de celui-ci. En conséquence,
lorsqu’un litige survient à propos de cette seconde catégorie de marchés, en raison de
l’absence de textes directement opératoires en la matière, il n’est pas souvent aisé de
déterminer la nature juridique, publique ou privée, du marché concerné, et partant la
juridiction compétente. Dans ce cas de figure, pour établir la nature du marché, il est
indiqué d’avoir recours aux critères jurisprudentiels du contrat administratif, c’est-à-dire le
critère organique fondé sur la nature publique de la personne morale contractante 4, et le
critère matériel fondé sur l’objet5 et le contenu du contrat6.
L’adoption du décret n°0254/PR/MEEDD du 19 juin 2012 portant nouveau code
des marchés publics, en remplacement du décret n°1140/PR/MEFBP du 18 décembre
20027, constitue l’occasion d’évoquer les questions de compétence et d’office du juge
administratif en matière de contentieux des marchés conclus par les personnes publiques.

1
Centre d’Etudes et de Recherches en Droit et Institutions Politiques.
2
Cf. Décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics et ordonnance n°2005-649 du 6
juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des
marchés publics auxquels s’ajoutent les décrets ou arrêtés d’application correspondants. Ces deux textes de
base transposent les directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE sur la passation des marchés publics.
3
De 1985 à nos jours, trois réglementations relatives aux marchés publics se sont succédées. Cf. Décret
n°416/PR du 18 mars 1985 portant réglementation des marchés administratifs de toute nature passés au nom
de l’Etat gabonais, des collectivités, des offices et des établissements publics du Gabon (art.5) ; Décret
n°1140/PR/MEFBP du 18 décembre 2002 portant Code des marchés publics (art.4, al.1 er) ; Décret
n°0254/PR/MEEDD du 19 juin 2012 portant Code des marchés publics (art.3-7).
4
TC, 21 mars 1983, Union des Assurances de Paris (UAP), AJDA, 1983, p.356 ; TC, 3 mars 1969, Société
Interlait, AJDA, 1969, p.307.
5
CE, 6 février 1903, Terrier, GAJA, n°12 ; CE, sect. 20 avril 1956, Epoux Bertin ; CE, sect. 20 avril 1956,
Ministre de l’agriculture c/ consorts Grimouard, GAJA, 16ème éd., 2007, n°74.
6
CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, GAJA, n°26 ; CE, sect. 19 janvier 1973,
Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, Rec. p.73.
7
Comparé au code de 2002, le nouveau code des marchés publics apporte de modifications significatives tant
du point de la forme que du fond. Les rédacteurs du code de 2012 ont souhaité réglementer dans les détails
les procédures de passation et d’exécution des marchés publics en vue d’assurer l’efficacité de la commande
publique dans la transparence et la responsabilité des personnes publiques contractantes (cf. Titres III et VII
qui comportent 10 chapitres, soit 114 articles sur les 186 du code de 2012). Mais ce souci de précision ne
constitue pas le seul élément perceptible. Avec la création d’une autorité de régulation des marchés publics,
le code de 2012 a aussi pour ambition de renforcer le contrôle administratif de la régularité de la commande
publique.
4
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 Consacrer une étude relative au contentieux des marchés des personnes publiques
au Gabon revêt un double intérêt théorique et pratique.
Du point de vue théorique, une telle étude conduit à réfléchir sur les fondements et
l’étendue de la compétence de la juridiction administrative en matière de contrôle de la
régularité de ces marchés auxquels les pouvoirs publics consacrent de très importantes
sommes d’argent8.
Sur un plan pratique, dans un pays en voie de développement comme le Gabon,
marqué par le foisonnement des marchés de travaux publics, de fournitures et de services,
la nécessité de contrôles administratifs et juridictionnels de la régularité de l’activité
administrative dans ce domaine ne souffre d’aucune contestation. Une telle étude permet
de s’interroger sur l’effectivité du contrôle du juge administratif sur les procédures de
passation des marchés publics et les modalités de leur exécution.
Aux termes de l’article 3 du décret n°1140/PR/MEFBP du 18 décembre 2002
portant code des marchés publics au Gabon, les marchés publics étaient définis comme «
des contrats écrits passés pour la réalisation des travaux, la livraison de fournitures, la
prestation de services et la délégation de services publics par l’Etat, les collectivités
locales, les établissements publics, les sociétés d’Etat et les sociétés à participation
publique majoritaire, ainsi que par les personnes morales de droit privé agissant pour le
compte de l’Etat ou de personnes morales de droit public lorsqu’elles bénéficient de leur
concours financier ou de leur garantie ». Cette définition présentait l’avantage d’étendre le
champ d’application du Code des marchés publics non seulement à toutes les personnes
publiques administratives, mais également à certaines catégories de personnes morales de
droit public ou de droit privé composant cette sphère d’activité appelée communément
« secteur public ».9 Elle a été reprise et complétée par l’article 2 du décret du 19 juin 2012
qui, s’il ne souligne pas le caractère onéreux des contrats, mentionne le versement d’un
prix aux cocontractants10.
Outre la considération de son objet et de sa contrepartie, le caractère public d’un
marché est, en principe, avant tout lié à la personnalité publique de l’une des parties
contractantes. Toutefois, la réglementation des marchés publics a toujours été étendue à

8
C’est surtout le caractère public des deniers qui justifient l’adoption par les autorités politiques et
administratives des mécanismes de prévention contre la corruption. Lire par exemple G. FENECH, Ph.
PETIT, La moralisation des marchés publics, P.U.F., Coll. Que-Sais-Je ?, 1998, 127 pages ; V. NGUYEN
QUOC, « L’argent public et le droit des contrats », in Mélanges en hommage à Roland DRAGO. L’unité du
droit, Economica, 1996, pp.293-313.
9
On entend généralement par personne publique une institution publique dotée de la personnalité juridique ;
et de manière spécifique, cette notion désigne une personne administrative (G. CORNU, Vocabulaire
juridique, 7ème éd., PUF, 2006, p.667). Quant à la notion de secteur public, elle est, d’un point de vue
strictement économique, réservée aux « entreprises contrôlées par l’Etat et appartenant au secteur dit
concurrentiel, à l’exclusion des administrations » (A. VAN LANG, G. GONDOUIN, V. INSERGUET-
BRISSET, Dictionnaire de droit administratif, 4ème éd., Armand Colin, 2005, p.299). Dans une décision
rendue en 1982, le Conseil d’Etat français avait estimé qu’ « appartiennent au secteur public, les
établissements publics industriels et commerciaux, les entreprises nationalisées et les sociétés dans lesquelles
la majorité ou plus de la majorité du capital, appartiennent à une ou des personnes publiques » (CE. Ass., 22
décembre 1982, Comité central d’entreprise de la Société Française d’équipement pour la navigation
aérienne, Rec. p.435).
10
Selon l’article 2 du décret n°0254/PR/MEEDD du 19 juin 2012 portant code des marchés publics, le
marché public est: « tout contrat écrit passé conformément aux dispositions du présent décret, par lequel un
entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services, s’engage envers l’une des personnes morales de
droit public ou de droit privé visées par le présent décret, à réaliser des travaux, prestations intellectuelles,
ou à fournir des biens ou des services moyennant rémunération ».
5
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ceux conclus par les personnes morales de droit privé sur lesquelles l’Etat ou les
collectivités territoriales exercent un pouvoir de direction et de contrôle11.
Ainsi, eu égard à la définition ci-dessus mentionnée, la notion de « marchés
publics » englobe naturellement les marchés conclus par les personnes publiques et, à titre
exceptionnel, sous certaines conditions, ceux passés par les personnes privées12.
De prime abord, il paraît difficile d'affirmer qu'au Gabon, les contentieux de la
passation et de l'exécution des marchés publics relèvent de la compétence de la juridiction
administrative, car ni le décret n°1140/PR/MEFBP du 18 décembre 2002 portant code des
marchés publics13 ni le décret n°0254/PR/MEEDD du 19 juin 201214 abrogeant le premier
cité ne consacrent clairement une telle compétence. Et de 1985 à nos jours, seul le décret
n°416/PR du 18 mars 1985 a eu par le passé à mentionner a priori la compétence de la
juridiction administrative en la matière15. Mais ces dispositions n’ont jamais été reprises
dans les deux derniers codes. De plus, hormis la loi n°17/84 du 29 décembre 1984 portant
code des juridictions administratives16, les principaux textes de lois qui déterminent de
manière détaillée l’organisation, le fonctionnement et les attributions des juridictions
administratives17 ne traitent pas expressément cette question.
Par ailleurs, le problème de la compétence de la juridiction administrative se pose
également pour les marchés non soumis au Code des marchés publics. En effet, dans la
continuité de l’article 4, alinéa 1er du décret du 18 décembre 2002, l’article 7 du décret du
19 juin 2012 exclut de son champ d’application certains marchés, en considération de leurs
« faibles » montants18. Leur nature administrative n’étant pas précisée, en cas de litige
entre la personne responsable du marché et l’attributaire de celui-ci, il se posera
inévitablement la question de la détermination de l’ordre juridictionnel compétent.
C’est donc dire que les rédacteurs des deux derniers Codes des marchés publics ont
produit des textes qui comportent quelques lacunes et imprécisions.
Outre la question de sa compétence, l’analyse du droit positif gabonais révèle que
l’office du juge administratif ne peut, en effet, pas être envisagé de façon isolée, sans égard

11
Décret n°416/PR du 18 mars 1985 portant réglementation des marchés administratifs de toute nature passés
au nom de l’Etat gabonais, des collectivités, des offices et des établissements publics du Gabon (art.4) ;
Décret n°1140/PR/MEFBP du 18 décembre 2002 portant Code des marchés publics (art.3) ; Décret
n°0254/PR/MEEDD du 19 juin 2012 portant Code des marchés publics (art.3).
12
A propos de l’extension de la notion de marché public dans le droit positif français, lire P. DEVOLVE,
« Vers l’unification du droit des marchés publics ? », in Mélanges en hommage à Roland DRAGO. L’unité du
droit, Economica, 1996, pp.225-239.
13
Les articles 117, alinéa 2 et 119 de ce décret usent respectivement des formulations générales : « …les
dommages –intérêts (…) fixés par les tribunaux conformément à la législation en vigueur » ; « Tout litige qui
n’aura pas abouti (…) suivant l’introduction du recours amiable sera réglé conformément à la législation en
vigueur ».
14
Les articles du titre VIII de ce décret (Du contentieux et des autres sanctions relatives aux marchés publics)
ne précisent pas l’ordre juridictionnel compétent. A titre d’illustration, l’article 178 dispose : « Lorsque le
litige n’a pas été réglé à l’amiable, il est porté devant l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP)
conformément au droit et aux stipulations contractuelles applicables, et le cas échéant, devant les instances
arbitrales ou les juridictions compétentes ».
15
Cf. Décret n°416/PR du 18 mars 1985 portant réglementation des marchés de toute nature passés au nom de
l’Etat, des collectivités locales, des offices et des établissements publics, article 79, alinéa 1 er.
16
Cf. Loi n°17/84 du 29 décembre 1984 portant code des juridictions administratives au Gabon, article 16,
alinéa 2.
17
A titre principal, voir la loi n°7/94 du 16 septembre 1994 portant organisation de la justice et loi organique
n°5/2002 du 27 novembre 2002 fixant l’organisation, la compétence et le fonctionnement du Conseil d’Etat.
18
Lorsqu’on compare le code de 1985 (art.5) avec celui de 2002, on notera que le seuil de passation des
marchés d’Etat et des établissements publics passait de 20.000.000 FCFA à 30.000.000 FCFA, et celui des
marchés des collectivités locales de 5.000.000 FCFA à 10.000.000 FCFA (code de 2002, art.4, al.1er).
Par contre, le code de 2012 établit différents seuils de passation en considération des organismes contractants
et de l’objet des marchés publics (art.7).
6
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à la place qu’il occupe au sein de l’ensemble du cadre de résolution des litiges d’ordre
contractuel. Sur ce point, il apparaît que le juge administratif ne domine pas le contentieux
des marchés des personnes publiques car le contentieux juridictionnel reste un moyen très
peu utilisé. Le juge administratif ne peut connaître directement des litiges opposant les
parties au contrat relativement à sa formation ou à son exécution. En effet, le régime
juridique en vigueur pose l’obligation pour les partenaires de l’administration de former
des recours administratifs préalables devant l’autorité contractante ou devant l’autorité
hiérarchique.
A ce stade, deux questions peuvent être posées. Quelle est l’étendue de la
compétence du juge administratif en matière de contentieux des marchés passés par les
personnes publiques ? La combinaison entre les modes non juridictionnels de règlement
des litiges et les recours juridictionnels d’une part, la difficulté du système judiciaire dans
la prise de décisions en temps opportun d’autre part, n’ont-elle pas une incidence sur la
fréquence des saisines du juge administratif, et partant sur son office ?
En réponse à ces questions, une chose est certaine. Le juge administratif gabonais
ne détient pas le monopole dans le contentieux des marchés des personnes publiques. Cela
apparaît évident aussi bien en ce qui concerne la détermination de l’étendue de sa
compétence que s’agissant de l’exercice de celle-ci.

Nous verrons, dans un premier temps que la non détermination de la nature juridique
des marchés conclus par les diverses personnes publiques ne permet pas de définir de
manière précise le champ de compétence du juge administratif (I). En second lieu, il
apparaît qu’en plus d’une détermination imprécise, la compétence du juge administrative
reste très peu exercée en raison d’une faible sollicitation par les parties aux différents types
de marchés (II).

I. UNE COMPETENCE MAL DEFINIE

Alors qu’en France, par exemple, la doctrine s'accorde généralement à reconnaître
le caractère de contrats administratifs aux marchés publics, et que par ailleurs la loi
française n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à
caractère économique et financier (MURCEF) les qualifie comme tels dans son article 219,
force est de relever qu’au Gabon, le décret du 19 juin 2012 portant code des marchés
publics, n’admet que de manière implicite la nature administrative des contrats de marchés
publics20.
Il en résulte donc des incertitudes sur la compétence du juge administratif dans le
contentieux des marchés relevant du décret du 19 juin 2012 (A). S'agissant du contentieux
des marchés non soumis audit décret, la compétence du juge administratif souffre
également de quelques ambiguïtés et ne peut être déterminée qu'au cas par cas (B).

A. Une compétence incertaine pour les marchés soumis

au code des marchés publics
L’exemple de la France révèle qu’en qualifiant de contrats administratifs tous les
marchés passés en application du code des marchés publics, le législateur a non seulement

19
Loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001, art.2: « Les marchés passés en application du Code des marchés
publics ont le caractère de contrats administratifs ».
20
La même observation peut être faite à propos de l’ancien décret n°1140/PR/MEFBP du 18 décembre 2002
portant code des marchés publics.
7
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voulu constituer et renforcer21 un bloc de compétences au profit du juge administratif, mais
il a surtout cherché à mettre un terme à une complexité jurisprudentielle22. Si la loi
française du 11 décembre 2001 susmentionnée ne fait pas disparaître totalement l'intérêt du
recours aux critères jurisprudentiels notamment pour les contrats conclus par les personnes
publiques non soumises au code des marchés publics (groupement d'intérêt public, EPIC
nationaux), elle conserve le mérite de faciliter la démarche des justiciables dans leur
recherche du droit applicable et de la juridiction compétente23.
Tel n’est pas le cas, au Gabon, car l’actuel code des marchés publics dont le champ
d’application couvre différentes catégories de marchés est imprécis sur la compétence de la
juridiction administrative (1). Et c’est dans d’autres textes juridiques qu’il convient de
rechercher le fondement de celle-ci. Il s’agit ici essentiellement du code des juridictions
administratives (2).

1. Les imprécisions de l’actuel code des marchés publics sur la compétence de la

juridiction administrative
La réglementation gabonaise des marchés publics concerne une large majorité des
marchés des personnes publiques.
Deux critères déterminent, à titre principal24, la soumission des marchés conclus par
ces dernières au code des marchés publics : d’une part, un critère tenant à la qualité de
l’autorité contractante, d’autre part, un critère tenant au montant des marchés.

21
Dans le droit français, il existait déjà des catégories de contrats administratifs par détermination de la loi:
par exemple les ventes domaniales (loi 28 pluviôse an VIII, art.4), les baux emphytéotiques administratifs
(CGCT, art. L.1311-3-4°), les conventions d'occupation du domaine public (C. dom. Etat, art. L.84).
22
Selon un régime général, le juge administratif français reconnaît le caractère administratif des marchés
publics. Au sens de cette jurisprudence, leur soumission au Code des marchés publics et aux cahiers de
charges types constitue un régime exorbitant du droit privé (CE, 19 janvier 1973, Société d’exploitation
électrique de la rivière du Sant, Rec. p.48). Mais, aujourd’hui, «l’administrativisation» des marchés publics
résulte principalement de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à
caractères économique et financier (MURCEF), art.2. En effet, il y a peu encore, la Cour de cassation avait
admis qu'un marché public pouvait être considéré, en application des critères jurisprudentiels du contrat
administratif, comme un contrat de droit privé (Cass. Civ. 1 ère, 17 décembre 1996, Société Locunivers, Droit
adm., n°28 : à propos d’un contrat de location-vente de matériel informatique à un établissement public
départemental). Selon cette jurisprudence, un contrat soumis au Code des marchés publics n'est pas pour
autant un contrat administratif. Il ne peut être considéré comme tel que si les critères du contrat administratif,
liés aux clauses (CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, Rec. p.909 ; GAJA, 16ème
éd., 2007, n°26), ou au régime exorbitant du droit privé (CE, Sect., 19 janvier 1973, Société d’exploitation
électrique de la Rivière du Sant, op. cit.) sont remplis. Et c'était là une solution confirmée jusqu’alors tant par
le Conseil d'Etat que par le Tribunal des conflits (TC, 5 juillet 1999, Commune de Sauve c./ Société Gestener,
AJDA, 1999, p.554 : « Considérant qu’à supposer que la passation des contrats de fourniture d’équipements
conclus par la Commune de Sauve ait été soumise, en raison de leur montant, au Code des marchés publics,
cette circonstance ne saurait leur conférer à elle seule le caractère de contrats administratifs, alors qu’ils ne
faisaient pas participer la personne privée contractante à l’exécution du service public et ne comportaient
aucune clause exorbitante du droit commun... ».
23
Dans le droit marocain, le législateur, à travers les lois sur les tribunaux administratifs et les cours d’appel
administratives, affirme aussi bien le caractère administratif des marchés publics que la compétence du juge
administratif. Lire HANINE (M-A), La procédure de passation des marchés publics au Maroc : Etude
analytique et réflexions à la lumière du code français des marchés publics et des directives de la Banque
Mondiale, Mémoire de recherche pour l’obtention du diplôme du Master en Administration Publique, 2007-
2008, p.50.
24
L’article 3 (6ème tiret) du décret du 19 juin 2012 reprend les dispositions de l’article 4, alinéa 2 qui
indiquent que sauf clauses contraires contenues dans des accords de financement, les marchés financés par
des ressources extérieures sont soumis aux dispositions du code des marchés publics.
8
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 Le caractère public d’un marché est, en principe, lié à la personnalité publique de
l’une des parties contractantes. Mais en droit positif gabonais, des marchés conclus par les
personnes morales de droit privé sont également, sous certaines conditions, considérées
comme des marchés publics.
En ce sens, l’article 3 du décret du 19 juin 2012 reprend les dispositions de l’article
3 du décret du 18 décembre 2002 portant code des marchés publics qui visait aussi bien les
marchés passés « par l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics, les
sociétés d’Etat et les sociétés à participation publique majoritaire » que ceux conclus
« par les personnes morales de droit privé agissant pour le compte de l’Etat ou de
personnes morales de droit public lorsqu’elles bénéficient de leur concours financier ou de
leur garantie ».
Le terme Etat employé dans les dispositions qui précèdent renvoie aux services
centraux, aux services extérieurs et aux services gérés de manière autonome, c’est-à-dire
aux services de l’Etat qui n’ont pas la personnalité morale mais qui bénéficient de
l’autonomie financière. Le champ d’application est étendu notamment aux établissements
publics et aux collectivités locales qui ont la personnalité morale et l’autonomie financière
et sont tenus, comme l’Etat, de respecter le décret du 19 juin 2012 portant code des
marchés publics. Dans ce sens, l’obligation du respect de la réglementation sur les marchés
publics est d’ordre public et les entités visées ne peuvent s’en écarter, sauf dans le cas des
dérogations prévues par les textes25.
L’article 3 du décret du 19 juin 2012 révèle que le champ d’application du code des
marchés publics est particulièrement large26.
Le critère relatif à la personnalité publique de l’une des parties contractantes est
complété par celui tenant au montant des marchés à conclure.
Tous les marchés conclus par les diverses personnes morales ci-dessus répertoriées
ne sont pas soumis au code des marchés publics. Car en deçà de certains seuils financiers,
fixés en considération des catégories d’autorités contractantes, certains marchés sont
expressément exclus du champ d’application du décret du 19 juin 2012. Aux termes de
l’article 7 de ce décret, pour l’Etat, les établissements publics et les sociétés d’Etat, les
seuils de soumission au code des marchés publics sont les suivants : trente cinq millions de
francs CFA pour les marchés de travaux ; vingt millions de francs CFA pour les marchés
de fournitures ; quinze millions de francs CFA pour les marchés de services et prestations
intellectuelles. En ce qui concerne les collectivités locales et leurs établissements publics,
les seuils sont fixés comme suit : vingt millions de francs CFA pour les marchés de
travaux ; dix millions de francs CFA pour les marchés de fournitures ; cinq millions de
francs CFA pour les marchés de services et prestations intellectuelles27.
Cependant si, en ce qui concerne l’Etat, les établissements publics et les collectivités
locales et les entreprises publiques, l’article 7 indique clairement les seuils financiers des

25
Le décret du 19 juin 2012 (articles 4 et 5) exclut notamment de son champ d’application : les marchés de
travaux, fournitures, prestations intellectuelles, ainsi que de services qui concernent les besoins de défense
nationale et de sécurité publique liés au secret défense ; les marchés passés à l’étranger par les missions
diplomatiques et consulaires ; les opérations d’achat de produits pétroliers ; l’achat de titres de transport
aérien ; les marchés relatifs à l’hébergement, au transport et à la restauration des hôtes officiels de l’Etat et
des collectivités locales.
26
Cette extension apparaît aussi dans les législations de nombreux pays africains. A titre d’exemple, lire la
loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics en vigueur en République Démocratique du
Congo (articles 1er et 2) ; le décret n°2004/275 du 24 septembre 2004 portant code des marchés publics au
Cameroun (articles 3 et 4).
27
Le décret du 18 décembre 2002 (art. 4, al. 1 er) excluait de son champ d’application les «prestations dont la
valeur est inférieure à trente millions de francs CFA pour les marchés d’Etat et des établissements publics
(…) et à dix millions de francs CFA pour les marchés des collectivités locales ».
9
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marchés exclus du code des marchés publics, pour les marchés des personnes morales de
droit privé bénéficiant du concours financier d’une personne publique ou bénéficiant d’une
délégation de service public, il n’existe, en revanche, aucune précision de seuil financier
les concernant28.
Au regard des exceptions appliquées à certains marchés de l’Etat, des
établissements publics et des collectivités locales, on peut en toute logique en déduire que
la réglementation des marchés publics ne couvre pas l’ensemble des marchés des
personnes morales de droit privé citées à l’article 3 du décret du 19 juin 2012. D’où
l’intérêt de savoir à partir de quel seuil financier ces dernières sont-elles tenues de
respecter les règles de passation des marchés publics? Ici, se pose donc, en pratique, un
problème d’interprétation de l’article 7 du code des marchés publics.
Cette interrogation montre bien l’importance du rôle que devrait jouer la juridiction
administrative non seulement dans le contrôle de la mise en œuvre des dispositions
réglementaires relatives aux marchés publics, mais aussi dans la détermination de leur
sens.
Malheureusement, la compétence de la juridiction administrative dans le
contentieux relatif aux marchés publics n’est pas clairement affirmée.
En effet, comme le décret du 18 décembre 2002, le décret du 19 juin 2012 ne
mentionne pas expressément la compétence de la juridiction administrative en matière de
marchés publics.
Ce texte se borne, d’une part, à déterminer, de façon positive29 les marchés dont la
passation est obligatoirement soumise au code des marchés publics en raison de leur
montant, et de façon négative ceux qui n’en relèvent pas en raison de leur objet ou du statut
particulier de l’organisme public contractant30. Il se contente, d’autre part, d’évoquer les
sanctions (art.179-180) qui pourraient être prononcées par l’autorité de régulation des
marchés publics, et, de façon évasive, l’éventuelle saisine des « juridictions
compétentes »31. Quant à la nature administrative des marchés publics, elle n’est
mentionnée dans aucune des dispositions du code.
Dans ces conditions, seul un rapprochement de ces dernières avec les clauses des
différents contrats, d’une part, et le contenu des cahiers des clauses administratives
générales ou particulières32, d’autre part, peut laisser présumer de la nature administrative
des marchés publics. En effet, abstraction faite du statut public des autorités contractantes,
les dispositions relatives à l'objet des marchés publics, aux cahiers des charges, aux
pouvoirs de direction, de sanction33, de modification34 ou de résiliation35 unilatérales de
l'Administration laissent sous-entendre l'insertion de clauses exorbitantes du droit commun
dans ces contrats de marchés, et partant leur caractère administratif36.

28
Décret du 19 juin 2012, art.7, alinéa 2.
29
Le décret du 18 décembre 2002 (art.3) retenait une énumération exclusive: « Sont exclues du champ
d'application du présent décret les prestations dont la valeur est inférieure à 30.000.000 CFA pour les
marchés d'Etat et des établissements publics cités ci-dessus, et à 10.000.000CFA pour les marchés des
collectivités locales ».
30
Décret du 19 juin 2012, art.4 et 5.
31
Décret du 19 juin 2012, art.178.
32
Décret du 19 juin 2012, art.57 et 127 ; art.129-131.
33
Décret du 19 juin 2012, art.144 ; art.180-181.
34
Décret du 19 juin 2012, art.142.
35
Décret du 19 juin 2012, art.145 ; art.165-166.
36
En France, le commissaire du gouvernement Rougevin-Baville, dans ses conclusions sur l’affaire Société
d’exploitation électrique de la Rivière du Sant (C.E. Sect.19 janvier 1973, Rec.p.48), utilisa l’expression
« mécanisme relationnel exorbitant » qui permettait de conclure au caractère administratif des contrats
conclus entre les producteurs autonomes d’électricité et EDF (CJEG, 1973, p.239).
10
Revue Juridique et Politique -2013- N°2
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 Mais ces faisceaux d’indices ne constituent qu’une simple présomption du caractère
administratif des marchés publics, et partant de la compétence de la juridiction
administrative. Laquelle est, en revanche, clairement affirmée par des textes extérieurs au
code des marchés publics.

2. L’affirmation expresse de la compétence de la juridiction administrative par des

textes situés à la périphérie du code des marchés publics
Au Gabon, le code des marchés publics ne contient aucune disposition précisant ni
leur nature juridique ni la juridiction compétente en cas de litige, il faut nécessairement
recourir à d’autres textes juridiques pour combler cette carence37.
De manière indirecte, la compétence du juge administratif gabonais en matière de
marchés publics peut être déduite de différents textes. Le premier indice significatif qui
laisse supposer cette compétence juridictionnelle se trouve dans le code des juridictions
administratives38, en l’occurrence dans ses dispositions relatives aux compétences des
juridictions administratives locales39. En effet, l'article 16, alinéa 2 de la loi n°17/84 du 29
décembre 1984 dispose que « sauf en matière de marchés publics et de contrats passés par
les autorités locales (..), la compétence territoriale ne peut faire l'objet de dérogations
(…) »40. Il s’agit ici de la compétence des sections administratives des tribunaux
judiciaires, aujourd’hui érigées en tribunaux administratifs suite à la réforme de la justice
de 1994.
Outre la loi n°17/84 du 29 décembre 1984, avant l’édiction du code des marchés
publics de 2012, l’article 12 du décret n°1044/PR/MEFBP du 1er octobre 2003 portant
organisation, attributions et fonctionnement de la Commission nationale des marchés
publics41 soulignait également la compétence de principe du juge administratif dans la
matière des marchés publics42. Mais, contrairement à l’article 16, alinéa 2 du code des
juridictions administratives qui traite du contentieux contractuel dans son ensemble, et
affirme clairement la compétence de la juridiction administrative en matière de marchés
publics, l’article 12 du décret du 1er octobre 2003 ne mentionnait que la compétence de
celle-ci en matière de recours en annulation contre les décisions administratives
d’approbation ou de non approbation des marchés publics. Autrement dit, sous le régime

37
A titre de comparaison, les codes des marchés publics de la République Démocratique du Congo et du
Cameroun sont également silencieux sur ces questions. Lire respectivement la loi n°10/010 du 27 avril 2010
et le décret n°2004/275 du 24 septembre 2004.
38
Voir la loi n°17/84 du 29 décembre 1984 portant code des juridictions administratives au Gabon.
39
Il s'agit des sections administratives des tribunaux judiciaires transformés en tribunaux administratifs lors
de la réforme de la justice de 1994.
40
L’autre élément qui, jusqu’en 2002, affirmait nettement la compétence de la juridiction administrative en
matière de marchés publics est le décret n°416/PR du 18 mars 1985 portant réglementation des marchés
administratifs de toute nature passés au nom de l’Etat, des collectivités locales, des offices et des
établissements publics. En effet, l’article 79, alinéa 1er de ce texte disposait que « l’avis du comité consultatif
(…) ne lie pas les parties qui ont la faculté de porter le litige devant la juridiction administrative
compétente».
41
Placée sous l’autorité du premier ministre qui en assurait la présidence, la commission nationale des
marchés publics était un organe de régulation et d’approbation (décret n°1044/PR/MEFBP du 1 er octobre
2003). Elle était notamment chargée de « connaître de tous les litiges non contentieux concernant les
marchés de sa compétence (approbation des marchés dont la valeur est supérieure ou égale à 500.000.000 F
CFA) et les litiges soulevés devant la direction générale des marchés publics n’ayant pas trouvé de
règlement » (art. 4).
Cette compétence est aujourd’hui dévolue à l’agence de régulation des marchés publics (Décret du 19 juin
2012, art.169-178).
42
Décret du 1er octobre 2003, art.12 : « Les décisions de la commission nationale des marchés publics sont
susceptibles de recours devant le juge administratif ».
11
Revue Juridique et Politique -2013- N°2
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du décret du 1er août 2003, seuls les recours en annulation contre les actes détachables des
marchés publics étaient concernés43.
Aujourd’hui, cet état du droit n’a pas véritablement changé. En effet, dans le décret
du 19 juin 2012, la compétence de la juridiction administrative n’est expressément
affirmée qu’en matière de recours contre les décisions prises aussi bien par la Direction
Générale des Marchés Publics que par l’Agence de régulation des marchés publics44. Cette
dernière, créée par le décret du 19 juin 2012, est notamment chargée du « règlement non
juridictionnel des litiges nés à l’occasion de la passation, de l’exécution et du contrôle des
marchés publics »45.
Même si la jurisprudence administrative nous enseigne que les actes d’approbation
de contrats de personnes morales de droit public peuvent avoir pour objet la conclusion des
contrats administratifs46 ou celle de contrats de droit privé47, il s’agit ici de marchés publics
qui, en raison des règles particulières régissant leur conclusion et leur exécution, sont
considérés comme des contrats administratifs.
La comparaison avec le Sénégal et la Côte d’Ivoire révèle que la réglementation des
marchés publics au Gabon présente des similitudes et des différences avec le droit
applicable dans ces deux pays. En effet, si les codes sénégalais48 et ivoirien49 des marchés
publics consacrent expressément la nature administrative des marchés passés par des
personnes morales de droit public, ils demeurent tout aussi vagues sur l’ordre juridictionnel
compétent50. Au Sénégal et en Côte d’Ivoire, ce sont respectivement le Code des
obligations de l’Administration et le Code de procédure civile, commerciale et
administrative qui attribuent, en premier ressort, le contentieux des contrats administratifs
aux tribunaux de première instance51. Les sections du Conseil d’Etat connaissent, par la
voie du recours en cassation, des décisions des cours d’appel et tribunaux relatives au plein
contentieux. Mais elles sont compétentes en premier et dernier ressort de l’excès de
pouvoir des autorités administratives ainsi que de la légalité des actes des collectivités
locales52.

Concernant le contentieux des marchés qui ne relèvent pas du code des marchés
publics, au Gabon, en l’état actuel du droit, la difficulté de déterminer l’ordre
juridictionnel compétent est bien réelle.

43
Sur cette question, voir C.E., 4 août 1905, Martin, Rec. p.749, G.A.J.A., n°16 ; C.E., 1er octobre 1993,
Société Le Yacht Club international de Bormes-les Mimosas, A.J.D.A., 1993, p.810.
44
Décret du 19 juin 2012, art.176 notamment.
45
Décret du 19 juin 2012, art.32.
46
C.E. Ass. 30 octobre 1996, Wajs et Monnier, Rec. p.387, AJDA, 1996, p.973.
47
C.E., Sect. 7 octobre 1994, Epoux Lopez, Rec. p.430.
48
Cf. Décret n°2007-545 du 25 avril 2007 portant code des marchés publics (art.4.8) : « Les marchés publics
sont des contrats administratifs à l’exception de ceux passés par les sociétés nationales et les sociétés
anonymes à participation publique majoritaire qui demeurent des contrats de droit privé ». Cette limitation
serait justifiée par le fait que les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique
majoritaire évoluant dans le secteur concurrentiel, les contrats qu’elles passent demeurent des contrats privés.
49
Cf. Décret n°2009-259 du 6 août 2009 portant code des marchés publics (art.2.1 ; art.166 ; 170).
50
Cf. Décret n°2007-545 du 25 avril 2007 portant code des marchés publics (art.136) : « Les litiges relatifs
aux marchés constituant des contrats administratifs sont soumis aux juridictions compétentes pour connaître
du contentieux des contrats administratifs dans les conditions prévues par le Code des Obligations de
l’Administration ».
51
Cf. Loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des obligations de l’Administration, art.139 (modifiée par
la loi n°2006-16 du 30 juin 2006) ; loi n°72-833 du 21 décembre 1971 portant Code de procédure civile,
commerciale et administrative.
52
Pour le cas du Sénégal, lire la loi organique n°96-30 du 21 octobre 1996 sur le Conseil d’Etat (modifiée par
la loi organique n°99-72 du 17 février 1999).
12
Revue Juridique et Politique -2013- N°2
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B. Une compétence indéterminée pour les marchés non soumis au code des marchés
publics
Si tout contrat n’est pas un marché, tout marché est avant tout un contrat. En
conséquence, faute de contrat, il ne peut exister de marché. En partant du fait que certains
marchés ne relèvent pas du code des marchés publics, se pose le problème de la
qualification juridique de ces derniers. Suffirait-il qu’un marché soit conclu en dehors des
règles du code des marchés publics pour se voir reconnaître un régime de droit privé ? On
peut en douter53.
En ce qui concerne le droit positif gabonais, l’interrogation porte sur la nature des
marchés exclus du champ d’application du code des marchés publics (articles 4, 5 et 7 du
code de 2012 ; article 4, alinéa 1er du code de 2002). A ce sujet, en 1987, Max REMONDO
faisait observer, d’une part, l’absence de jurisprudence affirmant de manière explicite les
critères des contrats administratifs et, d’autre part, les lacunes du droit positif sur la
définition du contrat administratif54. En 1994, le Professeur Guillaume PAMBOU
TCHIVOUNDA faisait le même constat55. Il relevait la réception implicite par le juge
administratif gabonais des critères organique et matériel des contrats administratifs
dégagés par le Conseil d’Etat en France.
Aujourd’hui, la jurisprudence semble avoir connu une certaine évolution56. En
effet, lorsqu’il est, à de rares occasions, amené à se prononcer sur la responsabilité
contractuelle de l’Administration, le juge administratif gabonais se limite à rappeler la
catégorie de contrat administratif (marché ou concession) objet du litige sans en préciser la
nature juridique57. Mais, de manière singulière, le Conseil d’Etat gabonais a déjà eu à
préciser les divers critères du contrat administratif, en l’occurrence la participation d’un
organisme public, l’exécution d’une mission de service public et la présence de clauses
exorbitantes du droit commun58.
Cette tendance jurisprudentielle recoupe la doctrine qui s’accorde sur l’influence du
droit français sur celui des Etats africains francophones59, sur l’influence de la
jurisprudence du Conseil d’Etat français sur celle des juridictions administratives

53
Dans le droit français, lire par exemple l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés
passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
54
M. REMONDO, Le droit administratif gabonais, LGDJ, 1987, p.163.
55
G. PAMBOU TCHIVOUNDA, Les grandes décisions de la jurisprudence administrative du Gabon, Ed.
Pédone, 1994, pp.395-396 (observations sous Chambre Administrative (C.A.) de la Cour Suprême, 25 mars
1983, DJIARA, Répertoire n°31 ; Chambre Administrative (C.A.) de la Cour Suprême, 22 juillet 1983,
KOUSSADJI-ETHO, Répertoire n°79).
56
Sur ce point, l’inexistence de recueils de décisions de justice doublée d’une réelle difficulté d’accès aux
répertoires des juridictions incite à la réserve dans la mesure où l’on ne peut prétendre connaître l’ensemble
des décisions rendues par le Conseil d’Etat, les Cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs.
57
Tribunal Administratif de Libreville, 25 avril 2007, Société Garantie Voyage Gabon c./ Mairie de
Libreville, Répertoire n°24/2006-2007 : à propos de la résiliation d’un contrat de concession.
58
CE, 3 avril 2002, Mveh Allogho c./Centre d’Appui Technique à A l’Hévéaculture (CATH), Répertoire
.n°6/2001-2002 : à propos de la nature d’un contrat liant un agent en détachement à un établissement public
administratif.
59
D. ABARCHI, « Problème des réformes législatives en Afrique : le mimétisme juridique comme méthode
de construction du droit », Penant, n°842, 2003, pp.88-105 ; J-M. BIPOUN-WOUM, « Recherches sur les
aspects actuels de la réception du droit administratif dans les Etats d’Afrique noire d’expression française : le
cas du Cameroun », Revue juridique et politique, indépendance et coopération, n°3, 1972, pp.359-388 ; G.
CONAC, « Les politiques juridiques des Etats d’Afrique francophone au lendemain des indépendances »,
Mélanges en l’honneur de Gustave PEISER, Presses Universitaires de Grenoble, 1995, pp.141-161 ; G.
LANGROD, « Genèse et conséquence du mimétisme administratif en Afrique », Revue internationale de
science administrative, n°2, 1973, pp.119-132.
13
Revue Juridique et Politique -2013- N°2
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africaines60 ou encore sur le constat selon lequel le régime des contrats administratifs est
partagé entre le droit écrit et le droit jurisprudentiel61. A cet effet, dans le cadre du Gabon,
l’on note que les solutions juridictionnelles françaises inspirent utilement le juge
administratif gabonais.
Sur ce point, pour faire l’économie des solutions jurisprudentielles françaises, il
convient, d’une manière générale, de relever que depuis des décennies, l’analyse de la
jurisprudence administrative contractuelle met en lumière les différentes incertitudes qui
caractérisent le problème de la détermination du régime juridique applicable aux contrats
de l’Administration62, et partant de la juridiction compétente en cas de litige. Et pour
savoir si un marché exclu du champ d’application du code des marchés publics est de droit
public ou de droit privé, il faut se référer à cette jurisprudence à propos de laquelle il
convient de souligner qu’elle est évolutive et d’interprétation délicate63. En effet, tout en
tenant compte de la qualité des contractants, le juge administratif s’inspire à la fois des
critères tirés de la clause64 ou du régime65 exorbitants du droit commun et du service
public66 pour déterminer le régime juridique public ou privé d’un contrat67. Et le recours à
ces différents indices reste d’actualité. Il y a quelques années, rendant cette jurisprudence
encore plus compliquée, la Cour administrative d’appel de Paris a affirmé que les contrats
passés en application des règles du code des marchés publics peuvent être qualifiés de
contrats privés, lorsqu’ils sont conclus par des entités qui n’y sont pas soumises68.
Tous ces exemples montrent qu’il est très difficile de savoir, lorsque l’on est en
présence d’un contrat conclu par l’Administration, si celui-ci est administratif ou s’il est de
droit commun.

60
D. DARBON, « Le juge africain et son miroir : la glace déformante du transfert de jurisprudence
administrative en Afrique », Afrique contemporaine, n°156, 1990, pp.240-246 ; J. VANDERLINDEN, « A
propos de la création du droit en Afrique », in La création du droit en Afrique (dir. D. DARBON, J. DU
BOIS DE GAUDUSSON), Karthala, 1997, 496 pages (pp.11-40).
61
R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, 13ème éd., 1999, n°1360, p.1137.
62
J-F. PREVOST, « A la recherche du critère du contrat administratif (La qualité des contractants) », R.D.P.,
1971, pp.817-842 ; P. WEIL, « Le critère du contrat administratif en crise », in Mélanges offerts à Marcel
WALINE, LGDJ, 1974, pp.831-848.
63
S. CLAMENS, « La distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé au regard du
dualisme juridictionnel », http://www.rajf.org, (pp.1-11), p.7 : « La notion comme le régime du contrat
administratif ne paraissent pas présenter de particularismes suffisamment forts pour justifier la répartition
actuelle des compétences entre les deux ordres de juridiction. Les critères de qualification du contrat
administratif reposent sur une analyse matérielle qui n’a jamais vraiment réussi à établir une claire distinction
avec les contrats de droit privé ».
64
G. VEDEL, « Remarques sur la notion de clause exorbitante », in Etudes en l’honneur d’Achille MESTRE.
L’évolution du droit public. Sirey, 1956, p.527.
65
C.E. Sect., 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, Rec. p.48 ; A.J.D.A.,
1973, p.358 ; T.C., 10 mai 1993, Société Wanner Isofi Isolation et Société NERSA, Rec. p.400 ; C.J.E.G.,
1994, p.86.
66
C.E. Sect., 20 avril 1956, Epoux Bertin, G.A.J.A., 16ème éd., 2OO7, n°74 ; C.E. Sect., 20 avril 1956,
Ministre de l’agriculture c. Consorts Grimouard, G.A.J.A, op.cit.
67
CAA, Paris, 18 décembre 2007, Société Grenke Location, req. n°07PA01039 (inédit) : « Considérant (…)
que, contrairement à ce que soutient la société requérante, ce contrat n’a pas été conclu en application du
code des marchés publics ; qu’il ne faisait pas davantage participer la personne privée contractante à
l’exécution du service public et ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun (…) ».
68
CAA, Paris, 5 décembre 2006, Société F2 Eaux Concept, req. n°04PA02610 (inédit). Dans cette affaire, la
Cour administrative d’appel de Paris a estimé qu’est un contrat de droit privé, relevant de la compétence des
juridictions de l’ordre judiciaire, un marché passé par une société d’économie mixte pour son propre compte
conformément « aux principes de publicité, de mise en concurrence et d’exécution prévus par le code des
marchés publics (…) ». Ainsi, le fait que ce contrat ait été conclu par référence au code des marchés publics
ne suffit pas à lui conférer un caractère administratif.
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 Au Sénégal, pour échapper à cette incertitude juridique, le législateur a
formellement opéré le choix d’adopter les critères des contrats initialement dégagés par le
juge administratif français. L’article 5 de la loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des
obligations de l’Administration dispose que « les conventions conclues par une personne
morale de droit public avec une personne privée ou avec une personne morale de droit
public sont des contrats administratifs, soit lorsqu’une disposition législative ou
réglementaire leur donne cette qualification, soit lorsqu’elles remplissent les conditions
définies aux articles suivants ». Et les conditions auxquelles fait référence l’article 5 sont
précisées dans les articles 8 à 15. Il s’agit de la présence au contrat d’une personne morale
de droit public ou d’une personne privée agissant pour son compte (art.8-9), de la
participation du cocontractant de l’Administration à l’exécution du service public (art.10-
11) et de l’existence de clauses exorbitantes du droit commun (art.12-15).
Dans le cas spécifique du Gabon où aucune disposition légale ou réglementaire ne
précise la nature des contrats soumis ou non soumis au code des marchés publics, il est
impérieux, en tenant compte des critères dégagés par le juge administratif local, que soient
précisées par les textes aussi bien la nature juridique des divers marchés que les
juridictions compétentes.

La validité d’une compétence juridictionnelle ne réside pas exclusivement dans sa

consécration par les textes, mais également dans l’effectivité de sa mise en œuvre. Au
Gabon, l’analyse de la jurisprudence montre que le rôle de la juridiction administrative
dans le contentieux des marchés des personnes morales de droit public ou des personnes
morales de droit privé relevant de manière directe ou indirecte d’une personne publique ne
doit pas être surestimé. En effet, le bilan qui se dégage révèle très clairement la part
insignifiante du contentieux relatif aux contrats administratifs et aux marchés publics ainsi
que le caractère dérisoire du rôle du juge administratif dans cette matière.

II. UN JUGE PEU SOLLICITE

Le contentieux des marchés des personnes publiques est un contentieux très pauvre
aussi bien par le nombre de recours juridictionnels, par le contenu des rares décisions
rendues que par les moyens de recours qu’il offre aux cocontractants de l’Administration.
La faible quantité de décisions juridictionnelles se rapportant au contentieux
contractuel administratif, en général, et aux marchés publics, en particulier, est un indice
révélateur des limites du rôle que joue le juge administratif (A). Cette situation est due, en
partie, à un contexte social, politique et administratif peu propice à l’émergence d’un
contrôle juridictionnel effectif des marchés des personnes publiques (B).

A. Le rôle limité du juge administratif en matière de contrôle de marchés des

personnes publiques
De la passation à l'exécution des marchés publics, les cocontractants de
l'Administration disposent, en cas de besoin, de diverses voies de recours juridictionnels:
l'action en nullité, l'action en annulation, l'action en réparation, etc. Ces voies sont
malheureusement très peu empruntées.
Pourtant l’Etat et les autres personnes morales de droit public entreprennent
quotidiennement de nombreux travaux d’infrastructures et d’équipement (immeubles,
routes, réseaux de distribution d’eau et d’électricité, etc.). Ce qui donne lieu à la signature
de nombreux marchés de travaux publics, de fournitures et de services. Cette intense
activité contractuelle contraste avec le faible niveau de développement du contentieux des
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Revue Juridique et Politique -2013- N°2
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marchés publics. En effet, à l'inverse du contentieux de la responsabilité extracontractuelle
de l'Administration69, on relève que le contentieux contractuel, en général, est peu présent
devant le prétoire du juge administratif gabonais. Quant au contentieux relatif aux marchés
publics, notamment ceux de l’Etat et de ses établissements publics, il reste marginal.
L’examen des affaires dont le juge administratif a eu à connaître permet de dégager
une série de questions de droit posées à ce dernier (1) et révèle une politique
jurisprudentielle ambivalente (2).

1. Les questions de droit soumises au juge administratif

A ce jour, de l’analyse des décisions rendues par le juge administratif gabonais, il

ressort une quasi absence du contentieux de la passation des marchés publics et un
contentieux de l’exécution essentiellement constitué de demandes de paiement de créances
et de réparation au titre de dommages et intérêts. En effet, le juge administratif n’a été saisi
que pour connaître de quelques rares litiges liés à l'exécution, au règlement70 et à la
résiliation des marchés. Notons aussi qu’il a rendu quelques décisions relatives à la
modification unilatérale de marchés conclus par les collectivités locales71. Sans être
qualifiés comme tels par le juge administratif, les conventions servant de fondement à la
démarche des requérants, peuvent être considérés comme des marchés au regard des
critères juridiques retenus par la doctrine72 et la jurisprudence73.

Toutefois, en tenant compte des seuils financiers auparavant fixés par le code
gabonais des marchés publics de 2002 (article 4, alinéa 1er du Code du18 décembre 2002),
la plupart des litiges tranchés jusqu'ici par le juge administratif rentraient dans la
catégorie des marchés exclus du champ d'application de ce texte. Par ailleurs, l’activité de
la juridiction administrative gagnerait en visibilité et sa jurisprudence aurait un caractère
substantiel si cette dernière était fréquemment saisie de recours relatifs au contrôle de la
régularité des marchés publics conclus par l’Etat, les collectivités locales et les
établissements publics. Actuellement, il n’en est rien
On est donc en présence d’un contentieux marginal. En effet, le nombre réduit de
décisions juridictionnelles d’une part, le type de questions de droit soulevées à l’origine de

69
S. KWAHOU, La justice administrative au Gabon. Essai sur l'exercice de la fonction juridictionnelle en
matière administrative, thèse, Rouen, 2004, pp.226 et s.
70
Cour Administrative Ass. 27 février 1998, Gapresse International c./ Etat Gabonais, Répertoire n°22:
renvoi devant la section administrative du Tribunal de première instance de Port-Gentil (à propos du non
paiement de fournitures et de prestations de services par le Gouvernorat de la province de l'Ogooué
Maritime).
Cour Administrative Ass. 23 juin 2000, Toung Owono c./ Etat Gabonais, Répertoire n°37 (renvoi devant la
section administrative du Tribunal d’instance d’Oyem : à propos du non règlement d'un contrat de livraison
d'aliments conclu entre la direction de la prison d'Oyem et le demandeur).
CE, 28 mai 2010, Etablissement Roc Séculaire c./ Etat Gabonais, Répertoire n°26/09-10 ; CE, 25 juin 2010,
Société Batimaq c./ Etat Gabonais, Répertoire n°31/09-10 (rejets de demandes de paiement de commandes et
de dommages et intérêts).
71
T.A. Libreville 24 avril 2002, Société African Trivision c./ Mairie de Libreville, Répertoire. n°9 (à propos
d'une demande de sursis à exécution d'une décision unilatérale de résiliation de contrat).
T.A. Libreville 3 décembre 2002, ENGACOCI c./ Mairie d'Owendo, Répertoire. n°3 (sanction de l'usage
abusif du pouvoir de modification unilatérale des contrats).
72
L. RICHER, op.cit., p.375 ; p.471.
73
Il s’agit, à titre principal, du paiement d’un prix par la personne publique. Malgré un certain
assouplissement de la jurisprudence, en France, le mode de rémunération du cocontractant demeure un
élément clé de la distinction entre les marchés et les conventions de délégation de service public (CE, 30 juin
1999, SMITOM Centre Ouest Seine-et-Marnais, Rec. p.230 ; AJDA, 1999, p.714).
16
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ces décisions, d’autre part, sont loin de recouvrir l'ensemble ni même la majorité de points
de droit relatifs aux marchés publics. Autrement dit, il serait souhaitable que le juge
administratif gabonais soit, à l’avenir, saisi de recours plus diversifiés se rapportant à la
passation des marchés publics plus importants et précisant clairement la nature
administrative de ces derniers.

Toutefois, en dépit de cet état de fait, et du nombre limité des décisions déjà
rendues, il se dégage une politique jurisprudentielle ambivalente.

2. Une politique jurisprudentielle ambivalente

En matière de contentieux des marchés publics, la jurisprudence administrative

gabonaise se caractérise par une double tendance : l’exigence du respect de la
réglementation en vigueur par l’Administration et ses cocontractants et, de manière
paradoxale, une certaine légitimation de pratiques contraires aux textes.
De manière assez précise, le code des marchés publics détermine les règles de
procédure et de fond qui régissent la conclusion des marchés de l’Etat, des collectivités
locales et des établissements publics. Au titre de ces règles, figure notamment celle relative
à la forme écrite du contrat.
L’examen de la jurisprudence révèle que le juge administratif gabonais exige le
respect de cette règle dans certains cas, mais feint de l’ignorer dans de nombreux autres,
préférant focaliser son attention sur d’autres éléments attestant de l’engagement des parties
et du respect de leurs obligations respectives.
Dans un arrêt en date du 28 mai 201074, le Conseil d’Etat, entre autres motifs de
rejet, affirme que « la législation en vigueur en matière d’exécution de la dépense publique
exige une commande (convention) de l’Etat, une facture proforma, des factures certifiées et
surtout un procès verbal de réception des travaux ; ».
En revanche, dans quelques décisions, le Conseil d’Etat semble poser la règle selon
laquelle l’absence de preuve formelle consacrant l’engagement des parties ne constitue pas
un obstacle sur la détermination de leurs obligations respectives. Comme dans la
jurisprudence Epoux Bertin du Conseil d’Etat français75, le juge administratif gabonais
semble admettre la validité du contrat verbal. Telle est l’interprétation que l’on peut tirer
d’une série de décisions récemment rendues par cette haute juridiction administrative76.
En effet, dans ces décisions, le juge s’appuie de manière récurrente sur un ensemble
d’éléments de preuves non seulement pour établir l’existence de l’engagement juridique
des parties, mais aussi pour déterminer la valeur et la justification de leurs prétentions.
Les décisions rendues, bien qu’isolées, sont révélatrices des pratiques contractuelles
locales et de la propension des autorités administratives à contourner les textes, ou à tenter
de les contourner.
Le faible nombre des recours contentieux et les orientations jurisprudentielles ci-
dessus décrites ne sont pas sans lien avec un environnement institutionnel où les
cocontractants de l’Etat préfèrent, en cas de litige, recourir à des médiations parallèles
plutôt que saisir les tribunaux. Ajoutées aux mécanismes de règlement amiable des

74
CE, 28 mai 2010, Etablissement Roc Séculaire c./ Etat Gabonais, Répertoire n°26/09-10.
75
CE, Sect. 20 avril 1956, Epoux Bertin, Rec.167.
76
CE, 29 janvier 2010, Agbo Aimé Calixte c./ Etat Gabonais, Répertoire n°05/09-10 ; CE, 25 juin 2010,
Limza Construction c./ Etat Gabonais, Répertoire n°32/09-10 ; CE, 25 juin 2010, Ethogo Ndong Gabriel c./
Etat Gabonais, Répertoire n°33/09-10 ; CE, 25 juin 2010, Gabonaise de Menuiserie et Bâtiment c./ Etat
Gabonais, Répertoire n°34/09-10.
17
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 différends, ces médiations considérées comme des remèdes contre les dysfonctionnements
et la lenteur de la justice neutralisent, en fin de compte, le contrôle juridictionnel des
marchés des personnes morales de droit public.

B. La neutralisation du contrôle juridictionnel des marchés des personnes morales de

droit public
Au regard de l'importance qu’elles donnent à la procédure administrative dans le
règlement des litiges, de nombreuses dispositions du code des marchés publics entraînent
inéluctablement une limitation de la mise en œuvre du contrôle juridictionnel de ces
marchés. Outre ces facteurs de neutralisation d’ordre juridique (1), l’action du juge
administratif gabonais dans ce domaine est également conditionnée par des facteurs extra-
juridiques (2).

1. Les éléments de neutralisation d’ordre juridique

Parallèlement à des recours administratifs préalables obligatoires favorables à la
célérité des règlements des litiges à l’amiable, on relève, en matière contractuelle, des
procédures juridictionnelles inadaptées.

a) Les recours administratifs préalables obligatoires

Les réglementations relatives aux marchés publics de la quasi-totalité des Etats

d’Afrique noire francophone posent le régime selon lequel les litiges nés à l’occasion des
marchés publics peuvent faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité contractante et
de tout autre organe administratif compétent ou auprès des établissements publics chargés
du contrôle et de la régulation des marchés publics77. Et c’est seulement en cas d’échec que
la juridiction compétente peut être saisie.
Dans le cas spécifique du Gabon, en remplacement des articles 114 à 119 de
l’ancien code des marchés publics de 2002, les articles 169 à 178 du code du 19 juin 2012
imposent aux cocontractants de l'Administration, en cas de contestation des décisions
d'attribution ou en cas de litiges survenant en cours d'exécution des marchés publics,
l'épuisement de toutes les voies de recours non contentieux avant la mise en œuvre de
recours juridictionnels (art.178)78. Dans le code de 2002, en plus des hypothèses de
règlement amiable des contestations par le biais des recours gracieux et hiérarchiques, les
articles 116 et 117 mentionnaient expressément le pouvoir décisionnel du Comité de

77
A propos des pays qui ont institué une autorité de régulation des marchés publics, cf. Décret n°2004/275
du 24 septembre 2004 portant code des marchés publics de la République du Cameroun (art.154 ; 160) ;
décret n°2007-545 du 25 avril 2007 portant code des marchés publics de la République du Sénégal (art.135 ;
137 et s.) ; décret n°2009-259 du 6 août 2009 portant code des marchés publics de la République de Côte
d’Ivoire (art.168) ; décret n°0254/PR/MEEDD portant code des marchés publics de la République Gabonaise
(art.169 et s.).
78
A titre de comparaison, dans le droit positif camerounais, en matière de marchés publics, il est fait état de
tentative de règlement amiable, pour souligner, de manière ambigüe, le caractère facultatif des recours
précontentieux (décret n°2004/275 du 24 septembre 2004 portant code des marchés publics abrogeant le
décret n°95/101 du 9 juin 1995 portant réglementation des marchés publics, art. 91). Il en est de même dans
le code sénégalais des marchés publics (décret n°2007-545 du 25 avril 2007, art.135).
En revanche, en Côte d’Ivoire, la juridiction compétente ne peut être saisie qu’après épuisement des
voies de recours non juridictionnels (décret n°2009-259 du 6 août 2009 portant code des marchés publics,
art.166 ; 170).
18
Revue Juridique et Politique -2013- N°2
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règlement des différends établi auprès de la Direction générale des marchés publics79. Ce
comité dont la saisine était obligatoire, en cas de contestation des décisions d'attribution ou
de litiges nés de l'exécution des marchés publics, était habilité à rendre des décisions
exécutoires susceptibles de recours juridictionnels. C’était le cas également des décisions
rendues par la Commission nationale des marchés publics en ce qui concerne les marchés
relevant « de sa compétence et les litiges soulevés devant la Direction générale des
marchés publics n’ayant pas trouvé de règlement »80.
Il ressortait ainsi de plusieurs dispositions du code de 2002 que de nombreux litiges
étaient susceptibles d'être résolus par des voies non juridictionnelles81. Par conséquent, la
juridiction administrative ne pouvait être saisie par les requérants qu'après épuisement ou
échec de celles-ci82.
Le nouveau code des marchés publics reprend cet état du droit. En effet, aux termes
des dispositions des articles 177 et 178 de ce code, les candidats aux marchés publics et les
titulaires des marchés publics doivent préalablement introduire leurs recours devant
l’autorité administrative contractante puis, le cas échéant, devant l’Agence de régulation
des marchés publics (ARMP) avant toute saisine des juridictions compétentes.
L’instauration d’un dispositif de contrôle administratif préalable obligatoire traduit
ainsi la volonté des pouvoirs publics de privilégier le règlement amiable par rapport à la
résolution par voie juridictionnelle. Regardé comme un tiers indépendant, le juge
administratif se trouve quelque peu retardé de jouer son rôle d’arbitre dans les relations
contractuelles entre l’Administration et ses cocontractants. Ce choix en faveur du
règlement administratif des différends assigne au juge administratif un rôle secondaire
dans le contentieux des marchés publics.
Sur un plan pratique, il reste difficile de mesurer la portée du contrôle non
juridictionnel des marchés publics83. En effet, à l’instar de l’ancien code de 2002 (art.128,
al.3), si le nouveau code des marchés publics prévoit la publication périodique par
l’Agence de régulation des marchés publics (ARMP) d'une liste de soumissionnaires

79
Dans le décret du 18 mars 1985 portant code des marchés administratifs, la saisine du Comité consultatif
n’était qu’une simple faculté (art.77, al.1er) et ses avis ne liaient pas les parties (art.79, al.1er).
80
Décret n°1044/PR/MEFBP du 1er octobre 2003 portant création, attributions, organisation et
fonctionnement de la Commission nationale des marchés publics (art.4 et 12). Outre, sa participation
consultative à l'examen préalable des dossiers de présélection et d'appel d'offres (art.120 et 121), la Direction
générale des marchés a pour mission générale de constater et de faire sanctionner les pratiques altérant le jeu
de la concurrence, et partant le traitement égal des candidats
81
CE, 26 mars 2010, Epicerie du Pétrolier c/ Etat Gabonais, Répertoire n°14/2009-2010. Arrêt prenant acte
de l’arrangement intervenu entre l’Etat et son cocontractant à propos des factures de livraisons alimentaires
aux centres universitaires de Libreville et de Port-Gentil : « (…) Les parties ont expressément et
irrévocablement transigé leur litige, mettant ainsi fin à leur différend ; qu’il y a lieu de prendre acte de cet
arrangement et de constater l’extinction de l’action et de l’instance ».
82
On peut remarquer que cette procédure déroge sur certains points à la procédure administrative contentieuse
de droit commun. L'article 50, alinéa 2, de la loi n°17/84 du 29 décembre 1984 portant code gabonais des
juridictions administratives n'impose pas aux requérants la formation préalable de recours administratifs
gracieux ou hiérarchiques en matière de travaux publics.
Par ailleurs, l'insertion exclusive de ce régime particulier dans un texte de nature réglementaire soulève une
interrogation quant à sa légalité. La procédure administrative contentieuse relève-t-elle du domaine de la loi
ou de celui du règlement? L'article 47 de la Constitution, hormis la procédure pénale, ne mentionne pas la
procédure administrative contentieuse au titre des matières relevant du domaine de la loi. Mais certains textes
nous permettent d'affirmer que l'énumération du texte constitutionnel n'est pas exhaustive et que la procédure
administrative contentieuse relève bien du domaine de la loi. Outre la loi de 1984, l'article 9 de la loi
organique n°5/2002 sur le Conseil d'Etat dispose que: « la procédure applicable en matière administrative
est fixée par la loi ».
83
M. WALINE, Précis de droit administratif, Montchrestien, 1970, p.203 : à propos des interrogations,
certes datées, de l’auteur sur le contenu et l’efficacité de l’action des comités consultatifs de règlement
amiable des litiges en matière de marchés de travaux publics.
19
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indélicats inéligibles à la commande publique (art.182), il ne mentionne nulle part
l'obligation pour le même organisme administratif de présenter et publier son bilan d'action
concernant ses attributions aussi bien consultatives que contentieuses84.
A la lumière de ce qui précède, il apparaît clairement que le contrôle non
juridictionnel des marchés publics occupe une place prépondérante au Gabon et que le
recours à la juridiction administrative reste une procédure exceptionnelle, manœuvrée avec
une grande prudence par les partenaires de l’Administration85. En effet, la stratégie retenue
consiste à privilégier la concertation comme mode de règlement des éventuels rapports
conflictuels ; le recours au juge administratif, considéré comme solution ultime,
apparaissant généralement comme un échec de la relation contractuelle. Cette
interprétation du dispositif juridique en vigueur est d’autant plus vraie qu’en matière
contractuelle, il n’existe, en droit gabonais, aucun moyen juridique permettant de saisir le
juge administratif de manière rapide et préventive.

b) L’inadaptation des procédures juridictionnelles

Comme l’affirme Laurent RICHER, « il n’est, par exemple, guère utile qu’un tribunal
administratif annule la décision d’attribuer un marché de fourniture un ou deux ans après
que ce marché a été exécuté. Pour être vraiment efficace, le recours doit être préventif et
l’intervention du juge plus rapide »86. En matière de contentieux des marchés publics, il
n’existe dans le droit positif gabonais aucun moyen juridique rapide et préventif
susceptible de permettre au juge administratif de contrôler efficacement le respect par la
personne publique des règles de publicité et de mise en concurrence avant ou après la
signature d’un contrat.

84
A titre de comparaison, en Côte d’Ivoire, les décisions rendues en matière contentieuse par l’Autorité de
Régulation des Marchés Publics font l’objet de publication dans le journal des marchés publics et sont
consultables sur le portail du ministère des finances (2010 :3décisions ; 2011 : 13 décisions). Source :
http://www.dmp.finances.gouv.ci.
85
Outre les recours portés devant les juridictions étatiques, dans le cadre du traité relatif à l’harmonisation du
droit des affaires en Afrique (OHADA) signé le 17 octobre 1993 à Port Louis, les cocontractants de
l’Administration ont également la possibilité de saisir un tribunal arbitral. En effet, l’article 2, alinéa 2 de
l’Acte Uniforme du 11 mars 1999 relatif à l’arbitrage a procédé à un élargissement du champ matériel de
l’arbitrage relativement aux personnes publiques et aux marchés dans lesquels elles sont impliquées en
disposant sans équivoque que « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits
dont elle a la libre disposition. Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les
établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre
droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention
d’arbitrage ». Les Actes uniformes étant directement applicables et obligatoires dans les Etats (article 10 du
traité), l’on peut observer que le recours aux juridictions arbitrales remet en cause la prépondérance de la
juridiction administrative dans les litiges contractuels auxquels les personnes publiques sont parties.
Dans le respect des dispositions susmentionnées, le recours à une juridiction arbitrale est expressément
formulé par l’article 171 du code des marchés de la République de Côte d’Ivoire (Décret n°2009-259 du 6
août 2009).
En droit français, dans le prolongement de la doctrine (E. LAFERRIERE, Traité de la juridiction
administrative et des recours contentieux, 1896, rééd., L.G.D.J., 1989, 2 ème éd., T.II, p.152), le Conseil d’Etat
a souvent confirmé le principe de l’interdiction de l’arbitrabilité des litiges administratifs (CE, Avis, 6 mars
1986, Les grands avis du Conseil d’Etat, Dalloz, 2ème éd., 2002, p.175, Obs. D. Labetoulle). Quelques
dérogations sont néanmoins admises par la loi, soit en référence à des litiges (marchés de l’Etat et des
collectivités territoriales), soit en rapport avec l’activité de certaines personnes publiques ou de certains
établissements publics spécifiquement désignés (La Poste, la SNCF, EDF-GDF), soit dans le cadre des litiges
mettant en cause des règles du commerce international.
86
L. RICHER, Droit des contrats administratifs, 4ème éd., L.G.D.J., 2004, p.162.
20
Revue Juridique et Politique -2013- N°2
pp.139-164
 A titre de comparaison avec le droit positif français, on peut mentionner les
exemples du référé précontractuel, du recours en contestation de la validité du contrat à la
demande du concurrent évincé et du référé contractuel.
Le référé précontractuel a été introduit dans le droit positif français87 sous
l’impulsion du droit communautaire88.
En matière contractuelle, au titre des procédures d’urgence, du fait de la lenteur de
l’instance judiciaire, le référé précontractuel a été institué aux fins de donner une
satisfaction rapide aux entrepreneurs écartés illégalement de la procédure de passation des
marchés et de moraliser le secteur des marchés publics et de la délégation de service
public89.
Dans le cadre de cette procédure, le juge compétent est le président du tribunal
administratif saisi ou un magistrat qui le remplace. La saisine, qui doit se faire avant la
conclusion du contrat, vise à amener le juge administratif à obliger par différents moyens
l’autorité en charge de la passation du contrat à se conformer aux règles qui lui sont
applicables, en l’occurrence les obligations de publicité et de mise en concurrence
auxquelles est soumise la passation des marchés publics. Le juge administratif a des
attributions importantes90. Il peut, d’abord, enjoindre de différer la signature du contrat
jusqu’à la fin de la procédure. Ensuite, il peut inviter la personne publique à se conformer à
la législation, comme il peut suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute
décision qui s’y rapporte. Enfin, il peut annuler les décisions et supprimer les clauses qui
ne respectent pas la législation.
Dans sa décision Société Tropic-Travaux-Signalisation-Guadeloupe du 16 juillet
2007, le Conseil d’Etat français a créé de façon purement prétorienne un nouveau recours
ouvert à certains tiers au contrat91. Dans cette décision, la Haute juridiction a admis la
recevabilité d’un recours de plein contentieux, ouvert aux seuls concurrents évincés, en
reconnaissant au juge saisi « une ample panoplie de moyens pour combattre les illégalités
et en réduire les conséquences » : résiliation du contrat attaqué, modification de certaines
clauses, paiement des indemnités en réparation des droits lésés92.
Comme pour le référé précontractuel, le référé contractuel93 vise à sanctionner les
manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence imposées à la

87
Les lois du 4 janvier 1992 et du 29 décembre 1993 ont introduit cette procédure simple et rapide codifiée
aux articles L.551-1 et 551-2.
88
Cf. Directives européennes n°89-665 du 21 décembre 1989 et n°92-13 du 25 février 1992 reproduites aux
articles L.551-1 et L.551-2 du code des juridictions administratives.
89
Ch. DEBBASCH, F. COLIN, Droit administratif, 8ème éd., Economica, 2007, p.673 et s.; D.
CHABANOL, La pratique du contentieux administratif, 5ème éd., Litec, Coll. Pratique professionnelle, 2003,
p.191 ; J. MARTIN, « L’élaboration du régime du référé précontractuel par le juge administratif », Dalloz,
2005, p.2732.
90
L. RICHER, op.cit., p.164 ; C. LUCAS DE LEYSSAC, « Le juge, l’urgence et la concurrence », in
Mélanges en l’honneur de Christian GAVALDA. Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001,
p.221.
91
F. MODERNE, « Sur la modulation dans le temps des effets des revirements de jurisprudence. A propos de
l’Arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007 Société Tropic-Travaux-Signalisation-Guadeloupe », RFDA, 2007,
n°5, pp.917-922 ; D. POUYAUD, « Un nouveau recours contentieux : le recours en contestation de la
validité du contrat à la demande du concurrent évincé », note sous Conseil d’Etat, Assemblée, 16 juillet 2007,
Société Tropic-Travaux- Signalisation-Guadeloupe, RFDA, 2007, n°5, pp.923-934 ; P. CASSIA, « Le
nouveau recours contre le contrat : questions périphériques de procédure contentieuse », AJDA, n°36, 2007,
pp.1964-1973.
92
F. MODERNE, article précité, p.918.
93
Ce recours est le résultat de la transposition en droit français (Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009,
relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique) d’une directive
européenne en date du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours
21
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passation des marchés. Cependant, à la différence du référé précontractuel, le référé
contractuel s’exerce après la signature du contrat. Cette procédure est ouverte à toute
personne ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d’avoir été lésé par les
manquements invoqués, ainsi qu’aux autorités de tutelle s’agissant notamment des contrats
passés par une collectivité territoriale ou un établissement public.
Sans anticiper ou exagérer sur leur portée pratique, l’institution dans le droit positif
gabonais de recours ci-dessus décrits pourrait faciliter la saisine et l’intervention du juge
administratif dans le contentieux des marchés publics. En effet, malgré l’existence de
recours administratifs préalables obligatoires, la mise en œuvre de cette procédure
d’urgence viendrait renforcer le contrôle juridictionnel des marchés publics.
Cependant, en espérant une évolution législative orientée vers l’accroissement des
pouvoirs du juge administratif, compte tenu de ce qui précède, l’on peut affirmer qu’en
matière de contentieux des marchés publics, le juge administratif est réduit à un rôle de
second plan. Cette situation est aggravée par un environnement socioculturel peu propice
au développement du contentieux des marchés publics, en raison de certains facteurs extra-
juridiques qu’on y rencontre.

2. Les facteurs de neutralisation extra-juridiques

Une analyse strictement institutionnelle ne suffit pas à rendre compte du
fonctionnement de l’Administration en Afrique francophone subsaharienne. Ce constat du
Professeur Alain Serge MESCHERIAKOFF94 met en exergue la difficulté d’appréhender
une institution, politique ou administrative en Afrique, sans tenir compte des facteurs
complexes qui influencent son fonctionnement.
La corruption est ainsi une des réalités de l’Administration gabonaise. En effet,
selon les différents rapports annuels publiés par l’organisation non gouvernementale
Transparency International, le Gabon occupe un rang peu enviable parmi les pays les plus
corrompus du monde95. Certes, quelques réformes institutionnelles ont été entreprises dans
le cadre de la lutte contre la corruption : il s’agit notamment de l’érection de la Direction
générale du contrôle d’Etat en Ministère du contrôle d’Etat et l’organisation de la lutte
contre la corruption et l’enrichissement illicite96 d'une part, de la création de la
Commission nationale de lutte contre l’enrichissement illicite97 d'autre part. Mais aucune
de ces réformes n’a jusqu’à présent permis des changements significatifs. Sur ce point, il
convient de souligner que la lutte contre la corruption est avant tout tributaire de la
moralité des agents dépositaires de l’autorité de l’Etat et la seule création institutionnelle
ne saurait suffire à éradiquer ce fléau.

en matière de passation des marchés publics. Ce recours est codifié aux articles 551-13 à 551-23 du code de
justice administrative.
94
A-S. MESCHERIAKOFF, « L’ordre patrimonial : essai d’interprétation du fonctionnement de
l’administration d’Afrique francophone subsaharienne », Revue Française d’Administration Publique, n°42,
1987, pp.323-351, p.323.
95
En 2004, 2005, 2007, 2008, 2011 et 2012, les rapports annuels de l’ONG Transparency International sur la
corruption classent respectivement le Gabon aux 74ème, 88ème, 84ème, 96ème, 100ème et 102ème rangs des pays
les plus corrompus du monde loin derrière des Etats africains comme le Botswana (31 ème /2004 ; 30ème/2012),
la Tunisie (39ème/2004), l’Afrique du Sud (44ème/2004). Source : http://www.transparency-france.org.
96
Décret n°501/PR/MCEILPLC du 1er août 2002 portant attributions et organisation du ministère du contrôle
d’Etat, des inspections, de la lutte contre la pauvreté et de la lutte contre la corruption (redevenu direction
générale en 2010).
97
Loi n°2/2003 du 2 juin 2003 portant création, organisation et fonctionnement de la Commission nationale
de lutte contre l'enrichissement illicite.
22
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 Dans les services publics, plusieurs facteurs concourent à cette situation
préoccupante.
Il s’agit d’abord de l’opacité et de la complexité des règles qui régissent
l’Administration, lesquelles, par voie de conséquence, empêchent les citoyens de connaître
exactement leurs droits. Dans ces conditions, il n’est guère surprenant de voir certaines
personnes renoncer aux procédures administratives en vigueur pour rechercher des moyens
non conventionnels susceptibles de les aider à résoudre plus facilement leurs différends
avec l’Administration98.
Il s’agit ensuite du sentiment de peur que les autorités administratives continuent
d’inspirer aux usagers du service public comme aux cocontractants de l’Administration. Ce
sentiment qui est la conséquence logique des traumatismes subis à l’époque de la dictature
des régimes monopartisans suffit pour dissuader les personnes lésées par l’Administration
d’intenter un procès contre elle.
Il s’agit enfin des pratiques d’intermédiation qui sont courantes au Gabon et qui ont
pour conséquence de détourner des prétoires des juges les personnes confrontées à
quelques difficultés dans leurs rapports avec l’Administration. Les personnes préfèrent en
effet saisir, de façon informelle, soit les dépositaires de l’autorité de l’Etat (autorités
politiques ou administratives), soit des particuliers qui disposent d’un réseau relationnel
très développé au sein de l’Administration. Et comme le note, à juste titre, Gérard
CONAC, « en Afrique, il est jugé prudent d’éviter les voies contentieuses. La solution des
différends est recherchée par la négociation et le jeu des relations très personnalisées. Les
gros investisseurs eux-mêmes et les fournisseurs des administrations hésitent à s’adresser
au juge. S’ils sont étrangers, ils confieront leurs intérêts aux diplomates ; s’ils sont
nationaux, ils chercheront un compromis par des contrats le plus souvent informels »99.
Ce constat qui s’applique à l’ensemble des activités de l’Administration prend un
relief particulier en matière de conclusion et de financement des marchés par l’Etat, les
collectivités locales et les établissements publics.
En nous gardant de toute généralisation, on peut estimer que la présence
d’intermédiaires officieux, offrant des prestations le plus souvent rétribuées, ne favorise
pas l’intervention du juge administratif en matière de marchés publics. Et compte tenu de
l’opacité des rapports entre les autorités contractantes et les adjudicataires caractérisée par
le trucage des marchés publics en échange de commissions occultes, il n’est pas étonnant
d’observer, devant le prétoire du juge administratif, l’absence de recours contentieux
mettant directement en cause le non respect des règles relatives à la passation et à
l’exécution des marchés publics. Comme l’illustre un rapport du Fonds monétaire
international (FMI) sur le Gabon datant d’octobre 2006, les pratiques de fractionnement
des marchés sont fréquentes tout comme les recours à l’entente directe. Selon ce rapport
citant les sources de la Direction générale des marchés publics (DGPM), en 2004 et 2005,
les marchés conclus par entente directe représentaient respectivement 88% et 48% de
l’ensemble des marchés publics. Quant à ceux conclus par appel d’offres, ils ne
représentaient que 12% et 46%100 (dont 6% des marchés en cours reconduits). Même si au
regard de ces chiffres, on observait une baisse sensible du pourcentage des marchés
conclus par entente directe, la question du strict respect des règles de passation des
marchés reste d’actualité.

98
J. DU BOIS DE GAUDUSSON, « Le statut de la justice dans les Etats d’Afrique francophone », Afrique
contemporaine, n°156, 1990, p.9.
99
G. CONAC, « Le juge de l’Etat en Afrique francophone », Afrique contemporaine, n°156, 1990, p.18.
100
Cf. Rapport FMI n°06/388 du 12 octobre 2006 sur l’observation des normes et codes – Transparence des
finances publiques, p.26.
23
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 Conclusion
La matérialisation de la mission de contrôle dévolue au juge administratif suppose
nécessairement une saisine fréquente de ce dernier par les soumissionnaires des marchés
publics, les cocontractants, voire, le cas échéant, les contribuables. Une telle évolution
pourrait à terme contraindre les Administrations à observer une plus grande rigueur dans
les phases de passation et d'exécution des marchés publics. Elle comblerait en même temps
les attentes des citoyens à l'égard du juge administratif. Mais encore faudrait-il, pour
qu'une réponse soit donnée à ces attentes, que les administrés (personnes physiques ou
morales) et les autorités administratives l’y invitent. En effet, sans l’implication franche de
ces derniers, la matérialisation et la consolidation du contrôle de la régularité des marchés
publics par le juge administratif risquent de demeurer un vœu pieux pendant de longues
années encore.
En Afrique noire francophone, et au Gabon en particulier, la crainte de voir le juge
administratif rester le parent pauvre du contentieux des marchés des personnes publiques
est d’autant plus fondée que les réglementations nationales actuellement en vigueur
encadrent de manière très étroite les conditions d’intervention de ce dernier, quand elles
n’attribuent pas simplement ce type de contentieux au juge judiciaire ou ne privilégient des
mécanismes non juridictionnels.

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