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Partie IV. La bonne

foi dans le droit de
Conclusion générale
la responsabilité
internat...

LA BONNE FOI EN DROIT Titre II. L’âme : la bonne foi

INTERNATIONAL PUBLIC dans les diverses branches du
| Robert Kolb droit international public

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TABLE DES MATIÈRES

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CITÉ PAR

Partie V. La bonne foi

dans le droit du règlement
pacifique des différends
internationaux
p. 579-683

TEXTE NOTES

TEXTE INTÉGRAL

Le droit du règlement pacifique des litiges internationaux

repose sur deux piliers : le principe de coopération et le
principe du consensualisme. Le règlement d’un différend
repose sur la coopération parce qu’il dépend de celle-ci
de trouver une solution commune pour des problèmes
communs. Il repose sur le consensualisme en cela que
les divers moyens susceptibles de servir au règlement
tels qu’énumérés par l’article 33 de la Charte dépendent
pour leur mise en œuvre d’un accord particulier des
Etats en litige. C’est ce qu’on a appelé le principe du
libre choix des moyens 1. L’hypothèse d’un règlement
des différends obligatoire reste exceptionnelle 2. Elle
aussi trouve son fondement dans un traité instituant des
organes et des compétences. Or, tant la coopération
que le consensualisme (accord) font une large place à la
bonne foi qui est l’un de leurs ressorts principaux. Il
n’est par conséquent guère étonnant de voir DELBEZ
affirmer que « toute la matière du règlement pacifique
des conflits est dominée par l’idée de bonne foi » 3.
Comme pour les traités ou les organisations
internationales le rapprochement relatif de deux ou
plusieurs parties en vue d’un but commun crée des
besoins de confiance que sanctionne juridiquement la
bonne foi. C’est en ces termes que la Déclaration de
Manille de l’Assemblée générale des Nations Unies
ayant trait à la solution pacifique des différends rappelle
le devoir des Etats en la matière : « Les Etats doivent
rechercher de bonne foi et dans un esprit de
coopération une solution rapide et équitable de leurs
différends internationaux… » 4.

Pour illustrer le rôle de la bonne foi, il conviendra

d’analyser l’obligation de négocier de bonne foi
(Section I), puis la bonne foi dans le droit et la procédure
des juridictions internationales avec pour exemple la
Cour internationale de Justice (Section II).

SECTION I. LE DEVOIR
DE NÉGOCIER DE BONNE
FOI
1. L’évidence et les incertitudes
quant au concept de négociation
de bonne foi
Il est peu de domaines qui sont restés aussi réfractaires
à la pénétration spirituelle et juridique que la notion
quasi mystique de « négociations de bonne foi ». C’est
presque par habitude voire par rituel que l’épithète « de
bonne foi » est ajoutée à la notion de « négociations ».
Un survol de la doctrine révèle l’embarras des auteurs
qui se bornent à répéter les mêmes généralités en une
ou deux phrases lapidaires et parfois excusent la
superficialité de celles-ci à raison du caractère
prétendument fuyant de l’obligation en question.

L’idée d’un devoir de comportement spécifique pendant

les négociations a été reconnue en tout temps par la
doctrine internationaliste. KLÜBER disait dans un style
propre à la moitié du siècle dernier qu’« il faut d’ailleurs
que la vérité, la justice, l’équité se manifestent même
dans les négociations. Ce qu’on a appelé des
mensonges politiques, serait inconciliable avec la dignité
des nations » 5. Vers la fin du siècle PIÉDELIÈVRE
précisait qu’« il est inutile d’insister longuement sur
l’esprit qui doit présider aux négociations. Il va sans dire
qu’il faut trouver de part et d’autre la bonne foi et le désir
sincère d’aboutir à un résultat équitable de la difficulté
pendante… » 6. Cette norme a été exprimée depuis
dans des termes de généralité similaires par
d’innombrables auteurs 7. Les contestations sont rares à
son propos, tant la proposition paraît inévitable et peu
engageante. Cependant BAXTER a pu parler de « mere
rhetoric » 8. ZOLLER estime que le contenu de cette
obligation « apparaît comme singulièrement décevant.
En définitive, cette notion de bonne foi n’apparaît pas
clairement (…). Elle ne se laisse donc définir que par
ses contraires, ce qui en diminue très nettement l’intérêt
et l’originalité » 9. Elle en arrive désormais, dans un
article plus récent, à la conclusion qu’il faut « beaucoup
d’optimisme pour conclure à l’existence d’une obligation
juridique de négocier de bonne foi » 10. La bonne foi ne
régit les négociations indirectement que pour autant que
le droit des traités sanctionne certains vices de
consentement tels que la fraude, la contrainte, etc. 11.
Comme les développements suivants le démontreront,
ces opinions négatrices ne méritent pas d’être retenues.

2. Revue de la pratique
La pratique et la jurisprudence internationales recourent
fréquemment à l’obligation de négocier de bonne foi
mais n’ont jusqu’ici guère contribué à préciser
considérablement son contenu.

a) Les textes internationaux

Divers traités et textes internationaux font appel au
devoir de bonne foi dans les négociations. Un exemple
suffira. Le Traité signé à Londres, Moscou et
Washington le 1er juillet 1968 portant sur la non-
prolifération des armes nucléaires dispose dans son
article 6 que « chacune des Parties au Traité s’engage à
poursuivre de bonne foi des négociations sur des
mesures efficaces relatives à la cessation de la course
aux armements nucléaires… » 12.

La pratique diplomatique ne manque pas de références

à l’obligation de négocier de bonne foi. Il en est des
exemples anciens, et il suffira à cette place d’en
mentionner un seul. Dans un traité de commerce entre
la France et l’Italie en date du 3 novembre 1881, une
disposition stipulait un engagement de négociations
futures 13. L’Office central du Sénat italien avait soumis
au ministre des Affaires étrangères la question de savoir
si cette clause devait être interprétée comme pactum de
negotiando ou comme pactum de contrahendo. Le
ministre, M. Mancini, répondait en ces termes :
« L’articolo addizionale contiene semplicemente
l’impegno di negoziare una nuova convenzione di
navigazione (…). Naturalmente ciò implica in buona
fede, il desiderio più vivo di riuscire alla sua conclusione,
con l’adozione di tutti quei patti che equamente possono
essere riconosciuti soddisfacenti ed atti a tutelare gli
interessi dei due paesi » 14.

b) La jurisprudence
La jurisprudence internationale a également consacré la
notion. La Cour permanente de Justice internationale
précisait que « l’obligation de négocier ne comprend pas
l’obligation d’aboutir à un accord » 15. Elle implique
l’effort raisonnable d’aboutir à un accord. Ceci et
certaines autres obligations de comportement ont trouvé
un vêtement juridique dans la notion de bonne foi. Un
commentaire affaire par affaire peut être utile à cette
place, avant de tenter une synthèse, parce qu’un tel
aperçu de la pratique jurisprudentielle ne semble jamais
avoir été entrepris jusqu’ici.

(1) Dans les affaires du plateau continental de la mer du

Nord (1969), la Cour internationale de Justice a été
priée d’indiquer les principes et règles du droit
international applicables pour la délimitation du plateau
continental entre Etats dont les côtes sont
adjacentes 16. La Cour estima qu’en vertu du droit
coutumier le premier devoir des parties en cause était
de négocier un accord de délimitation. Elle a produit un
passage sur la nature de ces négociations qui est
devenu le locus classicus pour ce qui est de l’obligation
de négocier de bonne foi :
« Les parties sont tenues d’engager une négociation
en vue de réaliser un accord et non pas simplement
de procéder à une négociation formelle comme une
sorte de condition préalable à l’application
automatique d’une certaine méthode de délimitation
faute d’accord ; les parties ont l’obligation de se
comporter de telle manière que la négociation ait un
sens, ce qui n’est pas le cas lorsque l’une d’elles
insiste sur sa propre proposition sans envisager
aucune modification » 17.

0 (2) Dans les affaires de la Compétence en matière de

pêcheries (1974), l’Islande avait institué une zone
exclusive de pêche de 50 milles marins, arguant de sa
dépendance spéciale des pêcheries. Elle se heurta à
l’opposition du Royaume-Uni et de la République
fédérale d’Allemagne qui avaient des intérêts de pêche
dans la région et refusaient de reconnaître la validité de
cette extension en droit. En vertu d’un accord de 1961
entre les trois Etats ayant entériné une précédente
extension de la zone de pêche et prévu une procédure
de règlement des différends pour l’avenir, la Cour put
être saisie. La Cour concluait sur le fond à
l’inopposabilité de cette extension aux demandeurs, le
Royaume-Uni et l’Allemagne 18. Au regard des intérêts
en cause, une conciliation s’imposait. Aussi la Cour
dirige-t-elle les parties vers une négociation 19. Suivant
la Cour les parties ont le devoir « de conduire leurs
négociations dans un esprit tel que chacune doive, de
bonne foi, tenir raisonnablement compte des droits de
l’autre (…) afin de parvenir à une répartition équitable
des ressources halieutiques, fondée sur les données de
la situation locale, et prenant en considération les
intérêts d’autres Etats qui ont dans la région des droits
de pêche bien établis » 20.

(3) Dans l’affaire relative à l’interprétation de l’accord du

25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte (1980), la Cour a
longuement considéré l’obligation de consultations et de
négociations de bonne foi 21.

2 (4) Dans l’avis consultatif portant sur l’applicabilité de

l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de
l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de
l’Organisation des Nations Unies (1988), la Cour est
revenue sur la question. L’OLP bénéficiait du Statut
d’observateur auprès de l’ONU et avait à ce titre une
mission permanente au siège de l’Organisation à New
York. Un litige entre l’Organisation et l’Etat hôte, les
Etats-Unis d’Amérique, naquit suite à un projet de loi
américain tendant à rendre illégal le maintien de la
mission palestinienne à New York 22. L’article 21 de
l’Accord de siège entre les Etats-Unis et les Nations
Unies prévoit que les différends entre les parties seront
soumis à l’arbitrage 23. La tâche de la Cour était de
déterminer l’applicabilité de cette obligation d’arbitrage
pour l’espèce. L’une des conditions d’application était,
aux termes de l’article 21, alinéa a), que le différend n’ait
pu être réglé par voie de négociations 24. Le Secrétaire
général admettait au nom de l’Organisation : « Pour
pouvoir conclure que les États-Unis sont tenus de se
soumettre à l’arbitrage, il faut établir que l’ONU a tenté
de bonne foi de régler les différends par des
négociations (…) et que ces négociations n’ont pas
permis de régler le différend » 25. La position des Etats-
Unis était que tant que continuait l’évaluation de la
situation qui résulterait de l’application de la loi et tant
que celle-ci n’était pas en fait appliquée, elle ne pouvait
prendre part à la procédure de règlement énoncée à
l’article 21 de l’Accord de siège 26.

3 Le Secrétaire général a-t-il dès lors épuisé de bonne foi

les moyens de négociation ? La Cour répond par
l’affirmative, en estimant que tous les efforts
raisonnables d’arriver à une solution ont été faits 27. Elle
cite à ce propos la jurisprudence établie en l’affaire
Mavrommatis (1924) :
« L’appréciation de l’importance et des chances de
réussite d’une négociation diplomatique est
essentiellement relative. Une négociation ne
suppose pas toujours et nécessairement une série
plus ou moins longue de notes et de dépêches ; ce
peut être assez qu’une conversation ait été
entamée ; cette conversation a pu être très courte :
tel est le cas si elle a rencontré un point mort, si elle
s’est heurtée finalement à un non possumus ou à un
non volumus péremptoire de l’une des parties et
qu’ainsi il est apparu avec évidence que le différend
n’est pas susceptible d’être réglé par une
négociation diplomatique » 28.

4 Ces comportements constituent une description

indirecte de ce qui est compatible avec un effort sérieux
de négociations, c’est-à-dire avec la bonne foi.

5 (5) Dans l’affaire relative à la licéité de la menace ou de

l’emploi d’armes nucléaires (1996), la Cour
internationale de Justice précise qu’en vertu des
accords internationaux en matière de désarmement il
existe une obligation de négocier de bonne foi 29.
L’obligation est configurée de manière relativement
contraignante :
« La portée juridique considérée dépasse celle d’une
simple obligation de comportement ; l’obligation en
cause ici est celle de parvenir à un résultat précis –
le désarmement nucléaire dans tous ses aspects –
par l’adoption d’un comportement déterminé, à
savoir la poursuite de bonne foi de négociations en
la matière » 30.

6 Au paragraphe 102 de l’avis, la Cour ne se prive pas de

rappeler l’importance du principe de la bonne foi en
évoquant entre autres sa jurisprudence dans les affaires
des Essais nucléaires (1974). Sur ce point l’avis a été
rendu à l’unanimité des juges.

7 De très nombreuses opinions de juges font référence à

l’obligation de négocier de bonne foi. Elles ne précisent
pas la notion 31.

8 La jurisprudence arbitrale n’est pas en reste.

9 (1) Dans l’affaire Tacna Arica (1925), un lien entre

l’obligation de négocier de bonne foi et l’interdiction de
priver la négociation de son objet et de son but a été
établi. Le litige portait sur les conditions d’organisation
d’un plébiscite devant déterminer le sort territorial d’une
province entre le Chili et le Pérou. Ces conditions
devaient être arrêtées par un accord pour lequel il
existait un pactum de contrahendo. L’arbitre a d’abord
affirmé que « the nature of the obligation imposed by
article 3 [du Traité d’Ancon de 1883] must be derived
from its terms. Until the special agreement was made
there could be no plebiscite. As the parties agreed to
enter into a special protocol, but did not fix its terms,
their undertaking was in substance to negotiate in good
faith to that end, and it would follow that a wilful refusal
of either Party to do so would have justified the other
Party in claiming discharge from the provision » 32. Puis
il a précisé sa pensée : « In order to justify either Party
claiming to be discharged from performance, something
more must appear than the failure of particular
protocols. There must be found an intent to frustrate the
carrying out of the provision of article 3 with respect to
the plebiscite ; that is, not simply the refusal of a
particular agreement thereunder, because of its terms,
but the purpose to prevent any reasonable agreement
for a plebiscite » 33. Aux fins de son analyse l’arbitre
faisait appel à la mauvaise foi 34.

0 (2) L’affaire du Lac Lanoux (1957) est importante. Un

projet d’utilisation et de détournement des eaux d’un
fleuve avait posé des problèmes de voisinage. Le
tribunal arbitral a construit toute sa sentence autour de
la notion de négociations et de consultations de bonne
foi dans le contexte du droit de voisinage 35. Le
processus fondamental de la négociation de bonne foi
est décrit par le tribunal comme un processus dont le
but est la mise en équilibre des intérêts en conflit. L’Etat
a,
« d’après les règles de la bonne foi, l’obligation de
prendre en considération les différents intérêts en
présence, de chercher à leur donner toutes les
satisfactions compatibles avec la poursuite de ses
propres intérêts et de montrer qu’il a, à ce sujet, un
souci réel de concilier les intérêts de l’autre riverain
avec les siens propres » 36.

1 De tels préceptes ne s’accommodent pas

d’intransigeance absolue :
« Il est normal qu’en prenant en considération les
intérêts adverses, une Partie ne se montre pas
intransigeante sur tous ses droits » 37.

2 Le tribunal ajoute que « pour qu’une négociation se

déroule dans un climat favorable, il faut que les Parties
consentent à suspendre, pendant la négociation, le plein
exercice de leurs droits » 38. Cette phrase a été citée
isolément 39 et peut prêter à confusion. Le tribunal
estime que des accords portant sur la suspension de
l’exercice des droits devraient être conclus 40 mais sans
qu’il y ait une obligation juridique de le faire : « [Une
Partie] n’est jamais obligée de suspendre, du fait du
différend, l’exercice de sa compétence, sauf
engagement de sa part » 41. L’adverbe « jamais » est
sans doute trop absolu, mais le principe est
incontestable, car son absence permettrait à l’Etat
demandeur de bloquer tout projet par la seule demande
de négociations et de le retarder indéfiniment en les
maintenant.

3 Est-ce que les obligations générales qu’a énoncées le

tribunal sont de nature à pouvoir être connues par un
juge ? Sont-elles justiciables ?

4 Le tribunal n’en doute pas : « Il est délicat d’apprécier

s’il a été satisfait à une telle obligation. Mais, sans se
substituer aux parties, le juge est en mesure de
procéder à cette appréciation sur la base des éléments
fournis par les négociations » 42. C’est qu’il existe un
corpus normatif propre à la notion des négociations de
bonne foi. En voici la teneur :
« La réalité des obligations ainsi souscrites ne
saurait être contestée et peut être sanctionnée, par
exemple, en cas de rupture injustifiée des entretiens,
de délais anormaux, de mépris de procédures
prévues, de refus systématiques de prendre en
considération les propositions ou les intérêts
adverses, plus généralement en cas d’infraction aux
règles de la bonne foi » 43.

5 Les solutions à retenir, voire les contre-mesures dans le

cas d’une interruption des négociations, ne sont pas
illimitées :
« Un Etat qui a conduit des négociations, avec
compréhension et bonne foi (…) n’est pas dispensé
de faire, dans la solution retenue, une place
raisonnable aux intérêts adverses, parce que les
conversations ont été interrompues, fût-ce par
l’intransigeance de son partenaire » 44.

6 (3) Ce facteur de proportionnalité a été retenu de

manière générale en l’affaire relative à la répartition des
biens communaux (France c. Italie) (1953) :
« Il est à prévoir que, au cours de la négociation et
conformément aux règles de la bonne foi, les
Gouvernements intéressés seraient tombés d’accord
d’écarter telles conséquences déterminées des
principes posés, susceptibles pratiquement de
causer à la partie devant les subir des inconvénients
disproportionnés aux avantages qu’ils auraient valus
à la partie appelée à en profiter » 45.

7 (4) Une autre sentence de grand intérêt a été rendue

dans l’affaire relative à l’accord sur les dettes
extérieures allemandes (1972) entre la Grèce et la
République fédérale d’Allemagne. Il s’agissait du
remboursement de certaines dettes dues par
l’Allemagne à la Grèce en règlement de dommages
issus de la Première Guerre mondiale. Elles n’avaient
jamais été acquittées à cause de l’insolvabilité de
l’Allemagne dans l’époque de l’entre-deux-guerres.
L’article 19 (1) en combinaison avec l’Annexe no I,
paragraphe H, de l’Accord sur les dettes de Londres du
27 février 1953, stipulait un pactum de negotiando afin
de régler ce genre de litiges. Le tribunal eut pour tâche
de circonscrire la portée de cet engagement. Il fit appel
à des principes bien connus et aux affaires de la mer du
Nord pour définir les obligations de comportement des
parties pendant les négociations. Sa position a été
résumée comme suit :
« The negotiations to be conducted must be guided
by the following principles : (a) They should be
meaningful and not merely consist of a formal
process of negotiations. Meaningful negotiations
could not be conducted if either party insisted upon
its own position without contemplating any
modification of it. (b) Both parties were under an
obligation to act in such a way that the principles of
the Agreement are applied in order to achieve a
satisfactory and equitable result » 46.

8 Le rapprochement des parties par voie du pactum de

negotiando s’infléchit vers une « obligation de
compromis » assez remarquable :
« A pactum de negotiando is also not without legal
consequences. It means that both sides would make
an effort, in good faith, to bring about a mutually
satisfactory solution by way of a compromise, even if
that meant the relinquishment of strongly held
positions taken earlier. It implies a willingness for the
purpose of negotiations to abandon earlier positions
and to meet the other side part way » 47.

9 Le fondement de cette doctrine réside dans une

conception solidariste que le tribunal ne cache pas :
« The need for a peaceful solution of differences
between States is so real and so essential to the well-
being of the community of nations… » 48. Des
allégations grecques faisant état d’une mauvaise foi de
l’Allemagne furent écartées par le tribunal : aucune
preuve ne les étayait 49.

0 (5) Le contenu de l’obligation de négocier de bonne foi

fut résumé en ces termes dans l’affaire AMINOIL
(Kuwait c. American Independent Oil Cy.) (1982), où
siégeaient comme arbitres Renter et Fitzmaurice :
« [The general principle that ought to be observed in
carrying out an obligation to negotiate] is good faith
as properly to be understood ; sustained upkeep of
the negotiations over a period appropriate to the
circumstances ; awareness of the interests of the
other party ; and a persevering quest for an
acceptable compromise. The Tribunal here makes
reference in particular to the well-known dicta in the
North Sea Continental shelf and Lac de Lanoux
cases » 50.

3. La classification des contenus

du concept de la négociation de
bonne foi
1 1. Il faut d’abord distinguer la simple négociation de
bonne foi des régimes plus ambitieux de coopération de
bonne foi au sein desquels la négociation n’est qu’un
élément.

2 Le régime juridique d’espaces entiers est soumis à un

droit spécifique de coopération des riverains, culminant
dans des devoirs de prise en compte mutuelle,
d’information, de partage équitable des ressources,
d’utilisation non dommageable, de coopération et de
négociation de bonne foi 51. A l’idée de négociation de
bonne foi s’est ainsi jointe, gagnant en épaisseur, une
notion de coopération de bonne foi. Elle a été soulignée
par l’Institut de droit international en 1979 dans sa
Résolution sur la pollution des fleuves et des lacs 52,
puis dans sa Résolution de 1987 sur la pollution
transfrontière de l’air 53. La Commission de droit
international a retenu ce concept dans son projet 54 sur
le régime de l’utilisation des cours d’eau internationaux
à des fins autres que la navigation où il est prévu que
les mesures pouvant avoir des effets négatifs
appréciables pour les autres Etats sont soumises à des
consultations et négociations se déroulant « selon le
principe que chaque Etat doit de bonne foi tenir
raisonnablement compte des droits et intérêts légitimes
de l’autre Etat » 55. Ce devoir de coopération de bonne
foi constitue juridiquement une extension du devoir de
négocier de bonne foi. C’est un devoir de négocier de
bonne foi qualifié en vue de la coopération. La force
accrue de la finalité commune lui donne un contenu plus
fortement axé sur des obligations de comportement que
sur des obligations d’abstention.

3 2. L’obligation de négocier de bonne foi se décompose

en trois principes auxquels il est possible de rattacher
les devoirs ponctuels retenus par la jurisprudence. En
premier lieu, en analogie avec les négociations
préconventionnelles, il y a des devoirs tendant à
préserver l’objet et le but de la négociation. En
deuxième lieu, l’interdiction de l’abus de droit empêche
d’utiliser les négociations à des fins détournées. En
troisième lieu, la bonne foi-confiance imprègne les
négociations d’un minimum de fair dealing en
protégeant les attentes légitimes créées par le fait
même d’une négociation ou par des comportements
particuliers d’une ou plusieurs parties lors des
pourparlers. Ces catégories se recoupent partiellement.

a) Interdiction de priver les

négociations de leur objet et de leur
but
4 Le rapprochement des parties en vue de négocier sur
un objet spécifique signifie une entreprise commune de
nature finaliste. Le but ultime doit être d’arriver à
s’entendre, de parvenir à un accord. La réalisation de
cette finalité dépend de ce qu’une partie ne prive pas,
pendant que des négociations sérieuses sont en cours,
l’objet sur lequel elles portent de son contenu, et en
général qu’elle n’aggrave pas significativement la
situation des parties à la négociation par des mesures
unilatérales 56. Le sens de ces principes a été discuté à
propos des obligations préconventionnelles. Dans
l’affaire Tacna Arica (1925) ce lien entre la bonne foi et
la protection de l’objet d’une négociation a été établi 57.

5 L’interdiction de priver les négociations de leur objet 58 a

un aspect général et un aspect spécial.

aa) La protection de l’objet général d’une

négociation
6 Tout d’abord, la bonne foi est consubstantielle à l’idée
de négociation. Comme le dit THIRLWAY, « to negotiate
otherwise than in good faith is surely not to negotiate at
all » 59. Comme pour le principe pacta sunt servanda, la
bonne foi constitue cet ajout chimique qui permet de
passer d’un principe mécanique, formel, à un principe
concret, matériel, donnant la mesure de ce qui est à
exécuter (pour pacta sunt servanda) ou à faire (pour les
négociations). C’est dans le contexte de la préservation
de l’objet général qu’il faut classer nombre de devoirs
spécifiques que nous avons rencontrés lors de la revue
de la pratique :

1. La négociation doit avoir un sens ; il doit y avoir une

volonté réelle d’aboutir 60. Ce n’est pas le cas si une
partie refuse systématiquement de prendre en compte
les propositions et intérêts adverses ou rejette
immédiatement toutes propositions apparemment
raisonnables 61. Il y a un devoir de tenir compte et
d’examiner sérieusement les propositions et intérêts des
autres parties 62.
2. De ce devoir de tenir compte des intérêts des autres
parties découle l’obligation de ne pas prendre des
mesures pendant les négociations qui leur causeraient
des dommages disproportionnés 63.
3. La propagande et la surenchère hors des enceintes de
négociation afin de manœuvrer dans une position plus
défavorable la partie adverse sont incompatibles avec la
bonne foi 64.
4. Le mépris des procédures arrêtées pour la négociation
(tant par des moyens directs que détournés) est
contraire à la bonne foi et éventuellement aussi à un
engagement conventionnel spécifique 65.
5. La rupture manifestement injustifiée des négociations,
par exemple pour éviter d’être confronté avec des
concessions ou des propositions raisonnables de l’autre
partie, est incompatible avec la bonne foi 66. Combien de
temps faut-il maintenir les négociations ? Il va de soi qu’il
s’agit d’un aspect circonstanciel. La jurisprudence exige
un temps « raisonnable » selon l’espèce 67. C’est dire
que le critère est négatif : il sanctionne uniquement le
déraisonnable manifeste, l’abus de droit 68.
6. Selon la nature juridique du rapport des parties et le
degré de leur rapprochement, la négociation de bonne
foi peut impliquer l’obligation d’accepter un compromis
raisonnable 69.
7. Des contre-mesures prises dans le courant des
négociations sont-elles compatibles avec l’obligation de
négocier de bonne foi ? La question s’est posée dans
l’affaire relative à l’accord sur les services aériens du
27 mars 1946 (Etats-Unis d’Amérique c. France)
(1978) 70. Le tribunal arbitral l’a formulé ainsi : « It is
tempting to assert that when parties enter into
negotiations, they are under a general duty not to
aggravate the dispute, this general duty being a kind of
emanation of the principle of good faith » 71. L’analogie
est établie avec les mesures conservatoires. Pour ce qui
concerne le droit international général, le tribunal a
répondu par la négative 72. Il a considéré qu’un tel devoir
risquerait de créer une inégalité en favorisant pendant
toute la durée des négociations la partie qui, par
hypothèse, se serait la première rendue coupable d’une
violation du droit 73. Le tribunal ne méconnaît pas le
risque d’une escalade des contre-mesures 74. Il estime
toutefois nécessaire de conclure : « The Arbitral Tribunal
does not believe that it is possible, in the present state of
international relations, to lay down a rule prohibiting the
use of counter-measures during negotiations, especially
where such counter-measures are accompanied by an
offer for a procedure affording the possibility of
accelerating the solution of the dispute » 75.

7 Les contre-mesures américaines tendaient à rétablir un

équilibre négatif, mais s’accompagnaient de
propositions de règlement et avaient pour effet
d’accélérer le processus de résolution du litige soit par
des voies limitées aux parties, soit par recours à un
tiers. Elles s’inscrivaient dans et non contre la finalité du
règlement du litige. Dès lors, l’objet et le but général de
la négociation n’étaient pas mis en danger.

8 Cette sentence est restée controversée et a subi des

reproches parfois sévères 76. Mais si l’on interprète la
sentence comme appréciant des contre-mesures
concrètes à la lumière de la finalité d’un règlement
efficace du litige, elle ne s’expose, à notre sens, à
aucune objection. Si des contre-mesures ont dans un
cas particulier l’effet d’anéantir l’objet et le but, soit
général, soit spécial de la négociation, si elles ont pour
conséquence une disproportion excessive entre les
avantages qu’elles confèrent et les dommages qu’elles
infligent, la bonne foi pourrait demander une abstention
temporaire, comme le rappelait récemment le juge
Bedjaoui dans son opinion dissidente jointe à l’affaire
relative à la délimitation de la frontière maritime entre la
Guinée-Bissau et le Sénégal (1989) 77. La question est
en train d’être réexaminée par la Commission du droit
international 78.

bb) La protection de l’objet spécial d’une

négociation
9 La bonne foi protège aussi l’objet spécifique d’une
négociation donnée, tel qu’un régime fluvial, la
restitution d’une pièce de propriété, des droits
économiques, des tarifs douaniers, des concessions
d’exploitation pour des entreprises, des mesures de
préservation de l’environnement, etc. L’on se rapproche
ici encore plus du régime des obligations
préconventionnelles.

0 (1) Quelle est la portée des devoirs d’abstention

pendant la négociation ? La problématique des contre-
mesures a déjà été discutée et il s’agit désormais des
devoirs dus au regard de l’objet spécifique des
négociations. Rares sont les auteurs qui ont considéré
la question. Leur réponse est généralement favorable à
certains devoirs d’abstention 79. Ainsi, Jiménez de
Aréchaga estime qu’un projet controversé sur l’utilisation
des eaux dans un contexte de voisinage pourrait devoir
être suspendu en vertu de la bonne foi pour un temps
raisonnable de négociations 80. La pratique est divisée
et surtout très clairsemée. En l’affaire du Lac Lanoux
(1957) les arbitres ont estimé souhaitable que les
parties arrivent à un accord sur un tel régime transitoire,
 mais ont estimé qu’aucune abstention n’est « jamais »
due en vertu du droit international général 81. Un certain
support pour une approche plus souple peut être trouvé
dans d’autres affaires. Dans l’affaire Samoa (1902) un
gouvernement provisoire avait été établi et reconnu par
les représentants consulaires des puissances
administrantes des îles Samoa. Les trois Puissances
devaient se consulter afin d’arrêter des instructions pour
un régime constitutionnel. Or, avant que ces instructions
n’aient été décidées d’un commun accord, le Royaume-
Uni et les Etats-Unis d’Amérique intervenaient
unilatéralement par une action militaire sans consulter la
troisième Puissance investie de droits sur le territoire, en
l’occurrence l’Allemagne. L’arbitre 82 condamna cette
intervention comme contraire à la bonne foi : « Pending
instruction from the three treaty powers (…) those
powers were bound upon principles of international
good faith to maintain the situation thereby created until
by common accord they had otherwise decided » 83.
Dans l’affaire relative à la Compétence en matière de
pêcheries (Royaume-Uni c. Islande) (1974), la Cour a
appuyé de son autorité le principe en s’exprimant
comme suit : « Les négociations à mener de bonne foi
que la Cour prescrit par le présent arrêt impliquent, eu
égard aux circonstances de l’espèce, que les Parties ont
l’obligation de tenir raisonnablement compte de leurs
droits réciproques et des nécessités de conservation
jusqu’à l’issue des négociations » 84. Comme l’a bien vu
THIRLWAY 85, la Cour semble avoir en vue une abstention
ou une limitation temporaire dans l’exercice des droits
par chacune des parties, eu égard à la conservation de
l’objet spécifique du litige. Finalement, mais non sans
retenue, on peut faire appel par analogie à divers dicta
de la Cour en ce qui concerne les devoirs des parties à
une procédure judiciaire sous l’aspect des mesures
conservatoires : « Les parties en cause doivent
s’abstenir de toute mesure susceptible d’avoir une
répercussion préjudiciable sur l’exécution de la décision
à intervenir, et, en général, ne laisser procéder à aucun
acte de quelque nature qu’il soit, susceptible d’aggraver
ou d’étendre le différend » 86. L’analogie doit être limitée
à la finalité du succès des procédures respectives. Il en
est ainsi parce que les juridictions internationales sont
dotées de pouvoirs propres 87.

1 La portée des devoirs d’abstention dépend du rapport

juridique et factuel entre les parties et varie avec eux. Ils
existent à chaque fois que la finalité spéciale des
négociations ne pourrait se réaliser sans eux, ou ne
pourrait se réaliser qu’avec des difficultés
considérablement accrues.

2 (2) Selon les circonstances et la confiance créée, il se

peut qu’une partie doive à l’autre des informations ou
des documents pertinents indispensables pour lui
permettre de se faire une opinion sur l’objet de la
négociation 88. Ce devoir existe notamment si une
partie n’a pas ou ne peut avoir accès elle-même à
certaines informations.

3 (3) Il se peut que le fait de rendre publiques des

informations avant l’heure entrave ou prive les
négociations de leur utilité. Ce fait peut alors constituer
une entorse à la bonne foi.

b) L’interdiction de l’abus de droit

4 Il est d’abord interdit de recourir à des moyens de
négociation interdits, tels que le dol ou la fraude 89. Le
droit des traités prévoit des sanctions pour des
comportements analogues dans les négociations
préconventionnelles 90. Mais il se peut aussi que la
finalité des négociations soit victime de détournements.
Les négociations peuvent être utilisées non en vue de
trouver un accord, mais en détournement de pouvoir à
des fins inavouables telles que la tentative de gagner du
temps quand celui-ci est en votre faveur ou pour
camoufler des préparatifs qui permettront de tirer
avantage de la bonne foi de la partie adverse 91. On
pourrait dire aussi qu’il n’y a dans ces cas aucune
volonté de parvenir à une solution du litige. De tels
comportements ne méritent pas de protection juridique.
Dans ce contexte tout se résume à des problèmes de
preuve.

c) La protection de la confiance
5 Le rapprochement des parties en vue de la conclusion
d’un accord ou plus généralement pour des échanges
crée des besoins de confiance que le droit se doit de
reconnaître 92.

6 La vie de la négociation, c’est certes la flexibilité et

l’absence de normes rigides 93. Mais d’un autre côté
aucune négociation ne peut remplir sa mission sans une
loyauté minimale. On a souvent rapporté la boutade de
Wotton qui disait que l’ambassadeur est un honnête
homme envoyé à l’étranger pour mentir au profit de son
pays 94. Cependant l’intérêt bien compris condamne de
telles pratiques. En 1737, PECQUET publiait un petit
ouvrage sur l’art de négocier à l’intention de ceux qui se
vouaient à la carrière diplomatique. Dès la préface il
rappelle : « Heureux, quand (…) on ne va pas jusqu’au
dangereux usage de se servir de ses talents pour
tromper les autres, et les surprendre ! Ç’a été souvent
l’écueil de beaucoup de Négociateurs… » 95. Plus haut
il avait donné la raison : « Les hommes ne se
pardonnent pas d’avoir été trompés ; l’amour-propre en
est trop humilié (…). L’avantage que l’on croit avoir retiré
de la fausseté, n’a ni durée, ni réalité (…). Aussi faut-il
regarder comme un ouvrage peu solide celui qui n’est
que le fruit d’une finesse mal entendue » 96. L’écueil
d’une rigidité excessive vaut donc celui de la projection
des négociations dans un espace vierge de droit.

7 Une bonne partie des situations en cause rejoignent les

impératifs de la préservation de l’objet et du but d’une
négociation. Mais la confiance créée dépend des
attitudes concrètes dans un contexte donné. Elle peut
par conséquent dépasser les considérations plus
générales touchant aux buts inhérents à toute
négociation. Ainsi, une attente légitime en l’abstention
de certaines mesures unilatérales pendant les
négociations peut consolider en une norme particulière
entre les parties les devoirs restés incertains sous le
seul aspect de l’objet général et spécial d’une
négociation.

8 Il convient cependant d’insister sur un autre aspect :

dans quelle mesure les communications écrites ou
orales faites dans le courant d’une négociation
engagent-elles l’Etat dont elles relèvent ?

9 La jurisprudence de la Cour internationale est hostile à

l’idée d’une obligation issue de telles déclarations afin
de préserver la flexibilité des négociations. Les
négociations, faites de propositions et contre-
propositions variables et liées, seraient gravement
entravées si les parties couraient le danger de se voir
engagées à raison de leurs différentes positions
destinées à évoluer et, par la nature du processus,
souvent contradictoires entre elles 97. Dans l’affaire
Nottebohm (1955), à propos d’une communication du
ministre des Relations extérieures du Guatemala portant
sur la nationalité du sujet en question, la Cour a dit :
« Ce serait entraver l’ouverture de négociations en vue
de régler un différend international ou de conclure un
compromis d’arbitrage, ce serait gêner l’emploi des
méthodes de règlement recommandées par l’article 33
de la Charte des Nations Unies que d’interpréter l’offre
d’y recourir, le consentement à y prendre part ou le fait
d’y participer comme impliquant acceptation de telle
prétention de l’autre partie alors que cela n’a pas été
exprimé ou ne résulte pas d’une façon incontestable de
l’attitude adoptée » 98. Le principe ainsi posé a été
rappelé par la France en l’affaire des Minquiers et
Ecréhous (1953) 99. Il a été appliqué de longue date aux
communications faites dans le courant de pourparlers.
Ce fut le cas en l’affaire de la délimitation maritime et
des questions territoriales entre Qatar et Bahreïn
(Compétence et recevabilité, 1994) :
« En tout état de cause, il existe en ce domaine une
règle de droit international coutumier que la Cour
permanente de Justice internationale a énoncée en
1927 en précisant qu’elle ne saurait faire état des
déclarations, admissions ou propositions qu’ont pu
faire les parties au cours des négociations directes
qui ont eu lieu entre elles, lorsque les négociations
en question n’ont pas abouti à un accord entre les
parties » 100.

0 Le principe dégagé par la Cour mérite sans doute appui

mais ne doit pas obscurcir les multiples exceptions
auxquelles est sujette la règle de la non-pertinence des
positions soutenues pendant la négociation.

1 En premier lieu, il ne s’applique qu’aux « négociations

diplomatiques ». Cette notion est susceptible d’une
interprétation plus ou moins large, restreignant ou
amplifiant l’obligation de base. Dans l’affaire des
Minquiers et Ecréhous (1953) la Cour a retenu un
concept de négociation étroit, restreignant ainsi la
portée de la règle 101. Elle a estimé qu’une lettre du
ministère français des Affaires étrangères envoyée dans
le contexte d’un échange de vues diplomatique en
dehors de pourparlers organisés et officiels n’entraînait
pas l’application du principe.

2 En second lieu, les « déclarations, admissions et

propositions » faites dans le cours de négociations
demeurent toujours un facteur de preuve. La Cour ne
s’est pas privée d’en tirer argument. Dans l’affaire
relative aux droits des ressortissants des Etats-Unis
d’Amérique au Maroc (1952), elle a affirmé : « On trouve
dans la correspondance diplomatique des expressions
isolées qui, prises hors de leur contexte, peuvent être
considérées comme la reconnaissance des prétentions
des Etats-Unis d’exercer la juridiction consulaire et
autres droits capitulaires. Mais d’autre part, la Cour ne
peut ignorer la teneur générale de la correspondance
qui démontre qu’à tout moment la France et les Etats-
Unis cherchaient une solution fondée sur un accord
réciproque et que ni l’une ni l’autre des Parties
n’envisageait l’abandon de sa position juridique » 102.

3 En troisième lieu, la règle connaît des exceptions ratione

personae. La fameuse déclaration Ihlen en témoigne.
C’est probablement eu égard aux attributions d’un
ministre des Affaires étrangères que la Cour
permanente a estimé en l’affaire relative au statut
juridique du Groënland Oriental (1933) qu’il est
« incontestable qu’une telle réponse à une démarche du
représentant diplomatique d’une Puissance étrangère,
faite par le ministre des Affaires étrangères au nom du
Gouvernement, dans une affaire qui est de son ressort,
lie le pays dont il est le ministre » 103.

4 En quatrième lieu, il a été rappelé que l’estoppel

demeure applicable à la phase des négociations 104.
Dans l’affaire relative à l’interprétation de l’accord aérien
du 27 mars 1946 (1963), les négociateurs des Etats-
Unis d’Amérique avaient suscité l’impression, côté
français, d’une route bien arrêtée pour la concession de
droits aériens. Il s’agissait de l’interprétation du terme
« Near East ». Sans que le tribunal arbitral ne fît
référence à un estoppel en bonne et due forme, il a
estimé « qu’une telle conduite au cours des
négociations préalables [doit lui être] opposée au
moment de l’interprétation de l’Accord qui en a été le
résultat » 105. Un estoppel au sens strict est opposable
a fortiori. La Cour a considéré un tel estoppel dans
l’affaire de l’Elettronica Sicula (ELSI) (1989) en prenant
soin de ne l’écarter que pour l’espèce 106. Il suffit
d’interpréter restrictivement, compte tenu de la nature
du processus des négociations, les attentes que le droit
protège comme étant légitimes.

5 Rappelons enfin qu’il a été reconnu en l’affaire Pertusola

(1951) 107 qu’un Etat ne saurait profiter d’une méprise
chez un partenaire de négociations qu’il aurait
reconnue, pu rectifier, mais laissée intacte, et dont il
cherche ultérieurement à se prévaloir à son avantage.
L’Etat coupable ne peut alors opposer l’immunité dont
jouissent les débats des négociations devant une
juridiction internationale.

6 Le nombre des exceptions entoure le principe énoncé

par la Cour d’une aura miroitante. MOSLER n’a pas tort
quand il affirme que « l’effet juridique à attribuer à une
telle conduite tenue pendant les négociations dépend
des circonstances dans lesquelles ces actes eurent
lieu » 108. On est loin d’une règle d’application inflexible.
Les exceptions reposent en bonne partie sur le principe
de la bonne foi.

4. Le renvoi du concept de
négociation de bonne foi au
rapport juridique et factuel qui
prévaut entre les parties
(Grundverhältnis)
7 Le contenu du principe général de la négociation de
bonne foi est riche et multiple. Il se décompose en une
panoplie d’obligations juridiques plus précises. Est-ce à
dire que ces obligations s’appliquent en bloc, en tant
que régime unitaire, à toutes les négociations
internationales ? Est-ce que cette ruche d’obligations
peut au contraire se décomposer en des ensembles
d’obligations variables ?

8 La portée des obligations de bonne foi doit dépendre du

rapport juridique et factuel qui forme le rapport de base
entre les parties et sur lequel vient s’ériger le fait de la
négociation. La doctrine civiliste allemande a forgé pour
cette approche le concept de Grundverhältnis. Certains
aspects de cette dépendance ont parfois été perçus.
Ainsi ZOLLER distingue les négociations générales de
celles en exécution d’un pactum de negotiando 109.
Mais il est d’autres situations qui tendent à renforcer le
lien entre les parties et avec lui la portée des obligations
de bonne foi. En voici quelques exemples.

1. L’Etat mandataire au sens de l’article 22 du Pacte de la

Société des Nations est lié par un accord complexe à
l’Organisation internationale. En cas de différends il doit
négocier de bonne foi (qualifiée) avec l’Organisation dont
son mandat dérive et sous le contrôle de laquelle il reste.
On peut renvoyer à ce propos aux raisonnements des
juges Ch. DE VISSCHER dans l’affaire relative au statut
international du Sud-Ouest Africain (1950) 110 et
H. DILLARD dans l’affaire de la Namibie 111.
2. L’objectif de conclusion d’un traité au sens formel crée
aussi quelque renforcement du lien par rapport aux
négociations sur un contentieux. D’où le régime des
obligations préconventionnelles.
3. C’est le cas aussi pour le pactum de negotiando ou, à
plus forte raison, pour le pactum de contrahendo. Le
tribunal constitué en l’affaire relative à l’accord sur les
dettes extérieures allemandes (1972) a déduit une
obligation limitée de compromis d’un tel pactum 112. Il a
été suivi par les arbitres dans l’affaire AMINOIL
(1982) 113.
4. Les liens au sein d’une Organisation internationale
accroissent les devoirs de consultation et de négociation
de bonne foi. Cela peut être déduit de l’affaire relative à
l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS
et l’Egypte (1980) 114.
5. Le droit de voisinage renforce les obligations de
négociation de bonne foi jusqu’à y forger un concept de
coopération de bonne foi. L’affaire du Lac Lanoux (1957)
s’inscrit dans ce contexte 115.

9 A l’inverse, les pourparlers ponctuels entre deux

puissances en guerre ou idéologiquement très
éloignées, voire hostiles, à propos d’une tension
survenue ne se situent dans aucun rapport de base ou
autre lien susceptible de qualifier les obligations de
bonne foi. Ici, ces obligations toucheront à leur
minimum, c’est-à-dire aux devoirs de loyauté
élémentaires. Il semble clair que le devoir de compromis
postulé dans l’affaire des dettes extérieures n’est pas de
mise.

0 Il faut dans ce contexte élaborer une théorie de la

relativité de ces devoirs en fonction des rapports de
base entre les parties. Cette tâche doit être laissée à
une monographie sur les négociations.

5. La bonne foi peut-elle obliger à

négocier tout court ?
1 La bonne foi oblige à négocier d’une certaine manière.
Oblige-t-elle aussi à négocier tout court ?

2 La doctrine affirme en majorité qu’il n’existe pas un

devoir de négocier en droit international général.
L’obligation ne pourrait découler que d’une norme de
droit particulier. Les articles 2(3) et 33 de la Charte
constituent-elles de telles normes ? 116 Difficile de
répondre, car leur portée reste controversée 117. De
plus, au regard de la quasi-universalité de l’Organisation
des Nations Unies, la différence entre une telle
obligation en vertu de la Charte et en vertu du droit
international coutumier est assez réduite. Il semble que
la condition énoncée par l’article 33 (« différend dont la
prolongation est susceptible de menacer le maintien de
la paix et de la sécurité internationales ») puisse être
interprétée de manière large afin de soumettre à
l’obligation de négocier – ou à d’autres moyens de
solution pacifique des différends 118 – tout litige ayant
un degré minimum de gravité. Alternativement,
l’article 2(3) pourrait constituer une base autonome
obligeant à négocier dans de tels cas. Il ne se limiterait
pas à l’obligation négative de ne pas utiliser la force,
mais obligerait à un effort positif de régler les différends
autres que mineurs. La question demeure toutefois
grevée d’incertitudes et nécessite de multiples nuances
dans lesquelles il n’est pas lieu d’entrer ici. Ce qui paraît
certain, c’est qu’un devoir de négociation général ne
peut pas être dérivé du seul principe de la bonne foi.

SECTION II. LA BONNE

FOI DANS LE
RÈGLEMENT JUDICIAIRE
DES DIFFÉRENDS
3 Dans ses remarquables plaidoiries délivrées en l’affaire
relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi
d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960), Paul De
Visscher, agent du Honduras, a dégagé le rôle essentiel
de la bonne foi en matière juridictionnelle en ces
termes : « Dès l’instant où deux Etats s’engagent à
régler un différend sur la base du droit et à l’intervention
d’un juge, ils se condamnent à la plus entière loyauté.
Dès ce moment, ils doivent savoir que leurs
déclarations, leurs attitudes, leurs comportements
pourront être retenus contre eux. La justice, à la
différence de la politique, ne s’accommode pas de faux-
fuyants, de déclarations équivoques, de réserves
mentales. La justice vit de sécurité… » 119.

4 Ces devoirs ont une tradition séculaire. Ils étaient au

cœur, pour ne prendre qu’un exemple, des commissions
mixtes de règlement des différends institués entre divers
Etats aux frontières occidentales de l’Empire byzantin.
Entre divers Etats slaves, il existait au Moyen Age ces
commissions appelées stanak (stancium). C’étaient des
réunions bilatérales périodiques entre des représentants
des Etats respectifs, tenues à la frontière, et destinées à
régler des différends divers et des litiges juridiques. Leur
procédure nous est connue à travers les Traités serbo-
ragusains de 1190, 1238, etc., et à travers un
Règlement de Raguse en date de 1272. L’une des
règles de base y est définie comme suit : la procédure
doit se dérouler « bona fide, sine fraude, secundum
antiquam consuetudinem » 120.

5 Dans les procédures contemporaines on ne manque

pas de faire appel aux règles de la bonne foi et même
d’y rattacher des conséquences juridiques concrètes.
Ainsi, dans l’affaire no 1434 de la Chambre du
commerce international (sentence intérimaire, 1975) où
siégeait le professeur J.-F. Lalive, le tribunal a décidé
que les parties étaient tenues par la bonne foi à
coopérer à l’administration de la preuve 121.

6 Pour illustrer le rôle de la bonne foi, nous centrerons

l’analyse sur la procédure et le droit de la Cour
internationale de Justice en établissant des analogies
plus générales aux endroits appropriés.

Chapitre I. L’effet obligatoire des

mesures conservatoires indiquées
par la Cour

1. Les motifs pour indiquer des

mesures conservatoires
7 Une controverse doctrinale très vive s’est allumée à
propos de l’effet juridique des mesures conservatoires
que la Cour peut indiquer en vertu des articles 41 du
Statut et 75 du Règlement de la Cour.

8 Il est capital pour la question de l’effet de ces mesures

de se rendre compte des raisons précises qui en
motivent l’ordre. Si l’idée générale qui sous-tend
l’indication de mesures provisoires est la même dans
toutes les instances chargées de dire le droit, les
conditions de leur adoption varient. L’article 41 du Statut
donne le pouvoir à la Cour d’indiquer de telles mesures
« si les circonstances l’exigent ». L’exercice de cette
discrétion est précisé par la jurisprudence. Pour la Cour
internationale, ces conditions sont particulièrement
restrictives. Dès les travaux préparatoires du Statut de
la CPJI, l’accent est mis sur la nécessité de préserver
les droits souverains des Etats face aux innovations
hardies en matière de procédures incidentes et
notamment de mesures conservatoires 122. La Cour ne
décide de telles mesures qu’en cas d’urgence manifeste
afin de préserver les droits respectifs des parties 123 ou
de prévenir l’aggravation ou l’extension des
différends 124. Le dénominateur commun de ces
situations se situe désormais dans la notion de
« préjudice irréparable ». Ces conditions ont été
cristallisées par une jurisprudence constante 125, dans
les affaires de l’Anglo-Iranian Oil Cy. 126, de
l’Interhandel 127, de la compétence en matière de
pêcheries 128, du procès des prisonniers de guerre
pakistanais 129, des essais nucléaires 130, du plateau
continental de la mer Egée 131, du personnel
diplomatique et consulaire des Etats-Unis d’Amérique à
Téhéran 132, des activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci 133, du différend frontalier
(Burkina Faso c. Mali) 134, de la sentence arbitrale du
31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal) 135, du
passage à travers le Grand-Belt 136, de l’incident dit de
Lockerbie 137, de l’application de la Convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide
(Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie) 138, de la frontière
terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria 139
et de la Convention de Vienne sur les relations
consulaires (Paraguay c. Etats-Unis d’Amérique) 140.
Une formulation classique a été donnée en l’affaire de
l’application de la Convention du Génocide (1993) 141 :
« Considérant que le pouvoir d’indiquer des mesures
conservatoires conféré à la Cour par l’article 41 de
son Statut a pour objet de sauvegarder le droit de
chacune des parties en attendant que la Cour rende
sa décision et présuppose qu’un préjudice
irréparable ne doit pas être causé aux droits en litige
dans une procédure judiciaire ».

9 La Cour parle aussi de risque d’aggravation du litige,

mais semble l’apprécier à la lumière du dommage
irréparable 142. La condition cardinale pour ordonner de
telles mesures est donc le danger imminent de préjudice
irréparable pour la partie requérante, préjudice de
nature à mettre en cause l’efficacité de l’éventuel
jugement final 143. C’est le cercle le plus réduit justifiant
l’adoption de mesures conservatoires. La limitation des
mesures à des raisons aussi impérieuses rend déjà
suspecte toute conclusion tendant à nier leur force
obligatoire.

2. Sens et portée du terme « force

obligatoire »
0 Il a souvent été affirmé que le problème le plus
controversé en matière de mesures conservatoires est
celui de leur force obligatoire pour les parties à
l’instance 144. Le terme « force obligatoire » a été
interprété dans toutes les nuances possibles. A défaut
d’obligatoriété formelle, exclue pour certains auteurs par
le texte du Statut et les travaux préparatoires, les effets
juridiques (outre que moraux) 145 les plus divers ont été
proposés. Voici quelques exemples.

1 En premier lieu, certains auteurs ont avancé la notion

d’une contrainte spécifique. L’Etat sommé par les
mesures n’aurait pas d’obligation de s’y soumettre, mais
pourrait se voir exposé à des sanctions procédurales
par la Cour 146.

2 D’autres auteurs élargissent la portée de cette

contrainte en estimant que l’Etat n’exécutant pas les
mesures conservatoires s’expose aux contre-mesures
de la partie adverse 147. Dans son cours récent sur la
CIJ, le juge Oda a évoqué la possibilité d’une obligation
différée ou conditionnelle. Les mesures n’imposent
aucun devoir d’exécution formel ; mais « if the later
judgment on the merits is rendered in favour of the
applicant State, the respondent State may be made
responsible for any action taken in defiance of the
provisional measures » 148.

3 Ces constructions de force obligatoire accessoire

paraissent en opposition avec les concepts
fondamentaux du droit. Car si une sanction spécifique
n’est pas condition pour l’existence d’une norme
juridique, à l’inverse, l’existence d’une sanction
juridique 149 fait d’une norme ipso facto une obligation
juridique 150.

4 Un sujet peut toujours décider de ne pas exécuter une

obligation. C’est le cas pour les mesures conservatoires
comme c’est le cas pour un jugement final. Dans la
mesure où une sanction est prévue pour cette attitude,
l’ordre juridique ne laisse plus à la libre appréciation du
sujet le comportement à adopter. Il lui enjoint de
respecter l’obligation. Ainsi, il est impossible de parler
de représailles comme le fait Sztucki 151, tout en
maintenant le caractère facultatif des mesures
conservatoires. Car les représailles ont pour objet de
répondre à un acte illicite préalable. Si la non-exécution
des mesures n’est pas un acte illicite cadit quaestio,
aucune représaille (mais éventuellement des rétorsions)
ne serait admissible.

5 Il ne faut pas déduire des développements qui

précèdent qu’aucun effet juridique corollaire ne peut
découler des mesures conservatoires. L’exemple d’un
effet juridique réellement accessoire, c’est-à-dire ne
portant pas indirectement sur l’obligatoriété des
mesures, est fourni par l’affaire concernant l’accord
relatif aux services aériens (Etats-Unis d’Amérique
c. France) (1978). Après avoir considéré le statut des
contre-mesures pendant la phase des négociations, le
tribunal arbitral s’est penché sur la situation qui prévaut
en cours de procédures arbitrales ou judiciaires. Peut-on
considérer qu’à l’instar de la phase des négociations, les
contre-mesures demeurent licites entre les parties à
l’instance une fois qu’une juridiction est saisie ? Cela
dépend de l’adoption de mesures conservatoires :
« To the extent that the tribunal has the necessary
means to achieve the objectives justifying the
counter-measures, it must be admitted that the right
of the Parties to initiate such measures disappears.
In other words, the power of a tribunal to decide on
interim measures of protection (…) leads to the
disappearance of the power to initiate counter-
measures » 152.

6 L’effet juridique est ici corollaire dans la mesure où

l’indication de mesures conservatoires, quelle que soit
leur valeur juridique propre, modifie la situation juridique
des parties. Le pouvoir de recourir à des contre-
mesures devient fonction de l’indication de mesures
conservatoires.

7 Cependant la prohibition du recours aux contre-mesures

(représailles) peut dépendre à son tour de la valeur des
mesures conservatoires en cause. Le tribunal en l’affaire
des services aériens semble la faire dépendre du degré
d’efficacité de ces mesures. Il parle d’abord d’un
« institutional framework ensuring some degree of
enforcement of obligations » 153, pour conclure : « As
the object and scope of the power of the tribunal to
decide on interim measures of protection may be
defined quite narrowly, however, the power of the
Parties to initiate or maintain counter-measures, too,
may not disappear completely » 154. Ce dictum peut être
interprété comme se rapportant uniquement à l’étendue
du pouvoir d’indication de mesures conservatoires,
laissant subsister résiduellement à ce pouvoir la faculté
de contre-mesures. A la lumière d’une lecture
d’ensemble du passage, il peut être interprété comme
considérant aussi l’efficacité des mesures indiquées,
laissant subsister ladite faculté en cas d’absence de
force contraignante des mesures ou pour le moins en
cas de l’inexécution de fait de celles-ci. Comme on le
voit, même quand il s’agit d’effets réellement
accessoires des mesures conservatoires, on revient
toujours à la question de leur force contraignante.

3. L’article 41 du Statut et sa genèse.

Incidence des motifs d’indication de
mesures conservatoires sur leur force
contraignante : théorie de
l’indétermination des textes et de la
pratique subséquente.
8 Les travaux préparatoires du Statut et des divers
Règlements adoptés par la Cour ont été analysés avec
beaucoup de méticulosité par SZTUCKI 155 ou
DANIELE 156 et l’on peut se borner à cette place à
renvoyer à leurs travaux. Suivant J. Sztucki les travaux
préparatoires tendent à accréditer la thèse de l’absence
de force obligatoire 157. Suivant L. Daniele, auteur d’une
récente et excellente publication sur les mesures
conservatoires, ces travaux ainsi que le texte n’offrent
aucun argument décisif dans un sens ou dans
l’autre 158.

9 Le texte de l’article 41 du Statut souffre d’une

divergence entre la version française, originale 159, plus
contraignante, et la version anglaise, traduite, moins
ferme. Les deux textes utilisent le mot « indiquer »
(indication) et non le mot « ordonner » proposé
initialement par M. Fernandes 160 ; mais le texte
français utilise le verbe « devoir » (« doivent être prises)
tandis que la version anglaise en affaiblit la force à
travers les expressions « ought to be taken » et « notice
of the measures suggested [is to be given to the
parties…] ». Les arguments tirés de ces éléments du
texte ne sauraient être décisifs.

0 Il faut tenir compte que l’institution de mesures

conservatoires décidées par une juridiction
internationale était relativement nouvelle lors de
l’élaboration du Statut 161. Il était prudent de ne pas
fixer d’avance la valeur juridique de ces mesures et de
donner à la Cour une large discrétion quant à leur
édiction. De fait, l’article 41 du Statut attribue ce pouvoir
à la Cour en lui permettant d’exercer sa discrétion quant
aux circonstances qui « exigent l’adoption de telles
mesures ». La Cour aurait pu choisir d’indiquer des
mesures conservatoires de manière assez libérale, pour
faciliter le déroulement de la procédure et non pour
empêcher des préjudices graves ou irréparables, car
ces mesures auraient pu n’être que des suggestions,
des conseils, des avis. En un mot, elle aurait pu en faire
un instrument de bonne gestion de la procédure sans
pouvoir pour autant, dans un tel cas, contraindre les
parties à l’abandon ou à la suspension d’une liberté ou
d’un droit. Des exemples d’une telle conception plus
large des mesures conservatoires ne manquaient pas.
Le traité de Washington du 20 décembre 1907 signé par
le Costa Rica, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua
et le Salvador prévoit, entre autres, la création d’une
Cour de justice centre-américaine. L’article XVIII de son
Statut annexé au Traité général de paix et d’amitié
donne pouvoir à cette Cour d’adopter des mesures
conservatoires afin de préserver la situation juridique et
factuelle des parties pendant le déroulement de
l’instance : « The Court may at the solicitation of any
one of the parties fix the situation in which the
contending parties must remain, to the end that the
difficulty shall not be aggravated and that things shall be
conserved in statu quo pending a final decision » 162. Le
pouvoir conservateur est défini de manière encore plus
large dans nombre de Règlements de procédure des
Tribunaux arbitraux mixtes de l’après-guerre. Par
exemple, l’article 12 du Règlement du tribunal franco-
allemand 163 ou l’article 11 du Règlement du tribunal
roumano-allemand 164 prévoient que le tribunal peut
ordonner « toute mesure conservatoire ou provisoire qui
lui paraît équitable et nécessaire pour garantir les droits
des parties ». Les conditions variables de leur adoption
sont soulignées par des dispositions supplémentaires
qui disposent que la décision sur ces mesures doit
déterminer leur étendue et leurs fonctions 165. On est
loin ici de la condition stricte du dommage irréparable.

1 La Cour pouvait aussi s’engager sur une voie beaucoup

plus restrictive, n’indiquant les mesures qu’en cas de
nécessité et afin de préserver l’efficacité de son arrêt
final, au cas où il serait rendu. Respectueuse de la
souveraineté de ses justiciables, la Cour s’est engagée
dans cette voie 166. Par rapport au Statut, il s’agit d’une
pratique jurisprudentielle subséquente, ne précisant pas
seulement, mais définissant en réalité ex novo le sens et
la portée des mesures conservatoires prévues par
l’article 41 du Statut. Cet article 41 n’a été qu’une norme
d’autorisation pratiquant un renvoi à la jurisprudence
pour la fixation de toutes les conditions de l’exercice de
cette compétence. Dès lors, le texte du Statut et les
travaux préparatoires – outre que non dépourvus
d’ambivalence – ne peuvent avoir une valeur décisive,
car ils n’ont été qu’une base de départ pour une
pratique s’étant développée postérieurement. Les
conditions pour l’indication des mesures conservatoires
n’ont pas procédé des textes mais de la jurisprudence.

2 C’est donc par rapport à leur fonction que des mesures

conservatoires répondant aux seuls cas de nécessité
doivent être appréciées.

4. Appréciation de la jurisprudence
de la Cour sur la valeur des mesures
conservatoires
3 La jurisprudence de la Cour est très riche et a aussi été
analysée avec soin 167. Elle livre peu d’indices sur l’effet
obligatoire des mesures, car il n’est pas du ressort de la
 Cour de considérer les conséquences de l’inexécution
de ses décisions 168. La question ressortit des pouvoirs
du Conseil de Sécurité en vertu de l’article 94 de la
Charte 169.

4 Il a été soutenu que l’absence de l’adoption de

sanctions par la Cour témoignerait de la conviction
d’absence de valeur contraignante : « If provisional
measures were binding, it would be to be expected that
in any case in which the Court, having indicated
measures which had not been complied with, gave
judgment in favour of the claim, it would in that judgment
draw legal conclusions form the non-compliance » 170.
Thirlway cite l’affaire du personnel diplomatique et
consulaire des Etats-Unis à Téhéran et l’affaire du
Nicaragua.

5 Mais en l’absence d’une requête de la partie lésée

tendant à mettre en œuvre la responsabilité de la partie
n’ayant pas exécuté l’ordonnance, la Cour ne doit
prendre aucune mesure (nemo iudex sine actore) 171. Il
est évident que la Cour peut agir proprio motu pour
l’atteinte portée à son autorité et à ses actes judiciaires.
Mais il est probablement correct de dire qu’elle possède
à cet effet une discrétion et qu’eu égard à la situation
politique prévalant dans les affaires des Otages et du
Nicaragua où le Conseil de Sécurité était saisi et où
l’Etat défendeur refusait même l’exécution des
jugements sur la compétence ou sur le fond, il était
raisonnable de ne pas se prononcer d’office sur les
sanctions pour non-exécution des mesures
conservatoires. Au regard de l’inexécution du dispositif
sur le fond, la démarche n’aurait eu, de toute manière,
que valeur symbolique.

6 Cette manière de voir trouve quelque appui dans les

deux ordonnances portant sur les mesures
conservatoires en l’affaire de l’application de la
Convention pour la prévention et la répression du crime
de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie)
(1993). La Bosnie avait demandé l’indication de
nouvelles mesures conservatoires 172 après avoir
obtenu une ordonnance qui lui assurait déjà protection
judiciaire 173. La Cour rejetait la nouvelle demande. Ce
rejet est étroitement lié à la non-exécution des mesures
déjà indiquées. La Cour ajoute que ces mesures doivent
immédiatement être mises en œuvre et qu’il n’y a pas
besoin d’en indiquer de nouvelles 174. Jamais la Cour
n’a été aussi proche d’une affirmation explicite du
caractère obligatoire des mesures conservatoires.
Comme le dit L. Daniele, « si la Cour s’efforce de
trouver des moyens pour sanctionner les parties n’ayant
pas exécuté des mesures indiquées à leur égard, c’est
que la Cour est elle-même convaincue de la force
obligatoire de ces mesures » 175. C’est aussi l’opinion
du juge Weeramantry 176. Le dispositif est encore plus
péremptoire dans l’affaire relative à la Convention de
Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. Etats-
Unis d’Amérique, mesures conservatoires) (1998). La
Cour y utilise par deux fois la formule « les Etats-Unis
doivent… » 177. C’est un vocabulaire qui implique
l’obligation. Il est difficile d’imaginer une formule plus
contraignante 178. La pratique tend donc
progressivement à affirmer le caractère obligatoire de
ces mesures 179.

5. Les textes et la pratique d’autres

instances judiciaires internationales
7 Cette tendance vers le caractère obligatoire des
mesures conservatoires se confirme au niveau d’autres
juridictions internationales permanentes. L’article 63 (2)
de la Convention instituant la Cour interaméricaine des
droits de l’homme paraît devoir être interprété en ce
sens 180. La situation est moins claire pour la
Convention européenne des droits de l’homme qui ne
contient aucune disposition expresse. L’arrêt de la Cour
en l’affaire Cruz Varas c. Suède (1990) 181, rendu à une
voix de majorité, n’a pas contribué à renforcer l’autorité
des mesures conservatoires. Elle nie leur caractère
obligatoire. L’article 36 du Règlement de la Cour ainsi
que celui de la Commission sont formulés en termes
peu contraignants (« advisable », « souhaitable »,
« empfehlenswert »). Malgré cela, la doctrine tend à
reconnaître le caractère obligatoire de telles mesures
quand le danger d’un dommage irréparable l’exige 182.
La Convention d’Alger de 1982 instituant le Tribunal des
réclamations irano-américain ne contenait aucune
disposition quant aux mesures conservatoires que le
Tribunal pourrait être amené à décider (mais l’article 26
des Règles du CIRDI de 1976 est applicable). Il est
remarquable que le Tribunal ait considéré ce pouvoir
comme impliqué dans ses fonctions 183 et emportant
obligation pour les parties 184. Le pouvoir a été
développé surtout par voie jurisprudentielle. Enfin, en
vertu de l’article 290 de la Convention de Montego Bay
sur le droit de la mer (1982), le tribunal saisi d’un litige
sur l’interprétation ou l’application de la Convention au
sens de l’article 287 peut « prescrire toutes les mesures
conservatoires qu’il juge appropriées… ». Le
paragraphe 6 de l’article 280 précise que ces mesures
auront force obligatoire 185.

8 Il existe aussi une série de traités reconnaissant

expressément force obligatoire aux mesures
conservatoires 186. Ainsi, à titre d’exemple, l’article
33 (1) de l’Acte général d’arbitrage conclu à Genève le
26 septembre 1928 prévoit que les mesures provisoires
indiquées par la CPJI ou par un tribunal arbitral
quelconque auront force contraignante pour les
parties 187. L’article 33 (1) du Pacte de la Petite Entente
de 1929 188 lui fait pendant 189. Sur le plan bilatéral,
l’article 30 du Traité de conciliation, de règlement
judiciaire et arbitral entre le Royaume-Uni et la Suisse
de 1965 dispose que les mesures conservatoires
indiquées par la CIJ en vertu de l’article 41 ou par un
tribunal arbitral sont exécutoires 190. Aucun traité
stipulant expressément le contraire ne nous est connu.

9 Ces pratiques jurisprudentielle et conventionnelle

montrent le besoin fréquemment ressenti et croissant à
mesure du développement des procédés juridictionnels
internationaux, de renforcer les pouvoirs des tribunaux
et de les doter de moyens efficaces pour préserver le
statu quo pour autant que l’utilité du jugement final ou
que les droits essentiels des parties en dépendent.

6. Le débat doctrinal
0 La doctrine a âprement débattu la question de l’effet
juridique des mesures conservatoires depuis plusieurs
décennies. Il a été affirmé que la majorité des auteurs
s’exprime dans le sens de l’absence de force
obligatoire 191, mais c’est le contraire qui est vrai. En
sens négatif on peut citer ANZILOTTI 192, SCHÜCKING 193,
GUGGENHEIM 194, VENTURINI 195, COCÂTRE-ZILGIEN 196,
MALINTOPPI 197, TORALDO-SERRA 198, SZTUCKI 199,
THIRLWAY 200, HAMMARSKJØLD 201, COT 202, et
probablement CAHIER 203. S’opposent à eux les auteurs
suivants : SCHINDLER 204, BECKETT 205, ROLIN 206,
NIEMEYER 207, DUMBAULD 208, HUDSON 209, ELIAS 210,
FITZMAURICE 211, HAMBRO 212, ROSENNE 213, OELLERS-
FRAHM 214, DUBISSON 215, CARRETERO PEREZ 216,
GOLDSWORTHY 217, CROCKETT 218, TUNÇEL 219, MANI 220,
NANTWI 221, ELKIND 222, JESSUP 223, EL OUALI 224,
PESCATORE 225, SCHACHTER 226, STONE 227, CAVARÉ 228,
HAVER 229, THIERRY 230, SCHWARZENBERGER 231,
WEERAMANTRY 232, AJIBOLA 233, MOSLER 234, HENKIN 235
et L. DANIELE 236.

1 Les arguments des négateurs procèdent du texte, des

travaux préparatoires, de l’absence d’une pratique de
sanctions, de la présomption de liberté des Etats. Quels
sont les arguments de ceux qui au contraire défendent
la force obligatoire des mesures conservatoires ? En
des termes plus généraux : Comment faut-il fonder la
force contraignante de celles-ci ?

7. Les arguments militant en faveur

de la force obligatoire des mesures
conservatoires
2 Les mesures conservatoires de la Cour doivent être
considérées comme étant obligatoires pour les
parties 237. L’argument décisif repose sur une
considération finaliste et fonctionnelle dont la racine se
trouve dans la bonne foi. Il est en surplus une série
d’arguments régulièrement invoqués dans le même
sens, mais qui ne paraissent que subordonnés.

a) La préservation de l’objet de l’arrêt final

3 L’argument finaliste a été développé avec finesse et
acuité par le représentant britannique, Sir Gladwyn
Jebb, au Conseil de Sécurité. Il s’agissait d’apprécier les
conséquences de l’inexécution des mesures indiquées
par la Cour à la charge de l’Iran en l’affaire de l’Anglo-
Iranian Oil Company (1951). Dans l’original anglais, il
s’exprimait comme suit :
« The whole object of interim measures (…) is to
preserve the respective rights of the parties pending
the final decision ; in other words, to prevent a
situation from being created in which the final
decision would be rendered inoperative or
impossible of execution because of some step taken
by one of the parties in the meantime with the object
of frustrating that decision. Now it is established that
a final judgment of the Court is binding on the
parties ; that, indeed, is expressly stated by
Articles 59 and 60 of the Statute and Article 94,
paragraph 1, of the Charter. But, clearly, there would
be no point in making the final [judgment] binding if
one of the parties could frustrate that decision in
advance by actions which would render the final
judgment nugatory. It is, therefore, a necessary
consequence, we suggest, of the bindingness of the
final decision that the interim measures intended to
preserve its efficacy should equally be binding » 238.

4 Cette argumentation a reçu un support considérable

dans la doctrine 239.

5 Elle a aussi été contestée comme étant insuffisante 240.

A titre de support pour cette conclusion négative, on fait
valoir que la symétrie finaliste entre le jugement final et
les mesures conservatoires n’existe pas
nécessairement ; que le jugement final n’est pas
nécessairement rendu illusoire par l’inexécution ou
l’absence de force obligatoire des mesures
conservatoires. On fait valoir qu’il existe d’autres
juridictions ne disposant pas du pouvoir d’édicter des
mesures conservatoires obligatoires, telle que la Cour
européenne des droits de l’homme 241. Mais si l’on se
penche sur la jurisprudence de la CIJ, il apparaît que la
Cour (contrairement à d’autres instances) n’indique des
mesures conservatoires que pour les motifs les plus
graves qui tiennent précisément au dommage
irréparable ou disproportionné. C’est une des conditions
formelles pour l’indication de telles mesures. Comme le
dit le juge Weeramantry, la construction finaliste prend
tout son relief « lorsque l’on considère la gravité des
motifs pour lesquels la Cour use de son pouvoir
d’indiquer des mesures conservatoires et qui tiennent à
la nécessité de prévenir tout préjudice ou dommage
irréparable, toute mesure qui priverait d’effet l’arrêt
définitif, la destruction de l’objet de l’action, et
l’aggravation du différend » 242. Dans cette mesure la
symétrie entre l’efficacité de l’arrêt final, s’il était rendu,
et les mesures conservatoires existe ex definitione.
J. Sztucki admet d’ailleurs que cette symétrie « holds
true in most cases » 243.

6 L. DANIELE a consacré un passage précis à la question.

Il ne saurait être mieux rédigé :
« Non v’è dubbio che tale scopo [la protection des
droits des parties] sarebbe del tutto frustrato qualora
si negasse il carattere obbligatorio delle indicazioni
della Corte e si lasciasse alle Parti completa libertà
d’azione. Se così fosse, le Parti, con il loro
comportamento, potrebbero addirittura distruggere,
nelle more del giudizio, l’oggetto stesso dei diritti
controversi e così impedire che tali diritti, una volta
riconosciuti dalla sentenza finale, vengano
reintegrati… » 244.

7 L’obligation issue des mesures conservatoires est un

effet indirect mais nécessaire de l’article 94 de la Charte
qui enjoint au respect des décisions de la Cour :
« Una Parte, attraverso la propria azione pendente
lite, potrebbe rendere non più eseguibile la stessa
sentenza finale, con ciò venendo meno all’obbligo
previsto dall’articolo 94.1 della Carta delle Nazioni
Unite, di conformarsi alla decisione della Corte » 245.

8 Il s’ensuit que « il legame finalistico fra la sentenza, sulla

cui obbligatorietà non vi sono dubbi, e le misure
cautelari sembla logicamente imporre che anche queste
ultime siano obbligatorie per le Parti » 246.

9 Une obligation de préserver l’objet et le but d’une action

commune est typiquement une obligation de bonne
foi 247. Si elle vaut pour les négociations
préconventionnelles en vertu du droit coutumier et de
l’article 18 de la Convention de Vienne sur le droit des
traités (1969) – et même pour les négociations tout court
– c’est a fortiori qu’elle doit valoir pour l’instance
judiciaire. Dès les ordonnances de la CPJI le lien des
mesures conservatoires avec l’objet et le but de la
procédure judiciaire et avec la bonne foi était
dégagé 248. C’est aussi l’opinion de DANIELE : « Infine, a
conforto della tesi qui sostenuta, può invocarsi anche il
principio della buona fede (…). Nel momento in cui uno
Stato accetta (…) di riconoscere la competenza della
Corte a risolvere controversie in cui esso è coinvolto, il
principio della buona fede comporta che questo Stato
assuma anche alcuni impegni accessori, ma necessari a
permettere che la Corte possa svolgere pienamente la
sua missione… » 249. En ce sens la force obligatoire
des mesures conservatoires repose sur le principe
général de la bonne foi.

b) Arguments subordonnés en faveur de la

force obligatoire
1. On s’est parfois fondé sur le fait que les mesures
conservatoires constituent une ordonnance (« an
order ») de la Cour 250. De même, on essaye de tirer
argument de la rédaction de l’article 94 de la Charte
stipulant au paragraphe 1 que tout membre des Nations
Unies s’engage à se conformer à la « décision » de la
Cour, alors que le paragraphe 2, traitant des mesures
que le Conseil de Sécurité peut prendre en cas
d’inexécution, se limite aux « arrêts » (judgments) ; l’on
en déduit que la force obligatoire ne s’attache pas qu’aux
arrêts mais aussi, en vertu de la terminologie large du
paragraphe 1, aux ordonnances et en particulier aux
ordonnances portant sur les mesures conservatoires 251.
Cette argumentation lexicale ne peut avoir que valeur
confirmative.
2. On a parfois tiré argument du fait que les mesures
conservatoires doivent être notifiées aux organes
politiques – désormais au Conseil de Sécurité 252 –, ce
qui n’est pas le cas pour des arrêts sur le fond 253. Cela
accréditerait la thèse de la valeur contraignante de ces
mesures. Mais il est possible qu’il s’agissait simplement
d’assurer l’information du Conseil pour des mesures dont
la publicité est par leur nature moins assurée.
3. Le caractère obligatoire des mesures conservatoires
découlerait d’un principe général reconnu par les nations
civilisées et transposé dans le droit international à partir
du droit commun des systèmes judiciaires internes 254.
Cette argumentation dépend du degré de comparabilité
des juridictions internationales et internes. On sait leurs
différences fondamentales sur certains aspects, tels que
par exemple la compétence obligatoire.
4. Suivant une approche similaire, le pouvoir d’édicter des
mesures conservatoires obligatoires est un pouvoir
inhérent à l’autorité d’un tribunal statuant en droit 255.
Nier le caractère obligatoire reviendrait à postuler que la
Cour émette une sorte d’avis, de recommandation. Or la
Cour est une juridiction à plein titre et l’article 92 de la
Charte rappelle qu’elle constitue l’organe judiciaire
principal des Nations Unies. La fonction d’un organe
judiciaire n’est pas d’émettre des avis purement
facultatifs, mais de prendre des décisions obligatoires
pour autant que le droit l’exige. Les exceptions sont
précisées dans le Statut clans les articles 65 et suivants,
ayant trait aux avis consultatifs. Il est impossible de
présumer de telles exceptions à défaut de disposition
claire, d’autant plus que la fonction de l’article 41 du
Statut est typiquement juridictionnelle. Et DANIELE de
conclure : « Sarebbe contrario ad ogni logica pensare
che si sia voluto inserire in questo ambito una fase
incidentale a carattere meramente consultivo o
esortativo » 256. Cette argumentation a un poids
considérable.
5. Un argument a fortiori a été avancé par E. HAMBRO 257.
Suivant cet auteur les ordonnances rendues par la Cour
qui ont trait à des questions relativement mineures,
comme les formes et les délais dans lesquels chaque
partie doit conclure, sont indubitablement exécutoires en
vertu de l’article 48 du Statut. Par voie de conséquence
les ordonnances beaucoup plus importantes rendues à
titre de mesures conservatoires doivent l’être à plus forte
raison. On pourrait cependant aussi soutenir qu’une telle
compétence peut être (ou doit être) reconnue à la Cour
en matière d’obligations mineures de pure procédure,
mais non quand il s’agit de disposer, fût-ce
provisoirement, des droits substantiels des parties et de
porter atteinte à leur souveraineté. Il n’y a donc pas
nécessairement antinomie entre les deux termes du
dilemme.

0 Evoquons encore un aspect qui peut prêter à confusion.

Il est une chose de soutenir la force obligatoire des
mesures conservatoires en tant qu’acte juridique et il est
une autre chose de soutenir que l’Etat contre lequel les
mesures ont été indiquées reste soumis au droit
international général pendant la procédure. Dans le cas
où la Cour sommerait dans des mesures conservatoires
un Etat de s’abstenir d’utiliser la force et de miner les
ports d’un autre Etat comme dans l’affaire du
Nicaragua 258, ou de s’abstenir de prêter concours ou
de commettre des actes de génocide comme dans
l’affaire de l’application de la Convention sur le
génocide 259, ces obligations existent indépendamment
de l’ordonnance de la Cour. L’identité entre ce que
requiert l’ordonnance et le droit international général
rend superflue 260 la question de l’obligatoriété des
mesures conservatoires. Ce n’est pas le cas pour les
obligations inter partes où un Etat prétend agir dans ses
droits, mais l’autre lui oppose une obligation due
spécifiquement à son égard qu’il estime être violée par
un tel comportement, comme dans l’affaire du Grand
Belt 261. Ici la question de l’effet inter partes des
mesures conservatoires se pose 262.

Chapitre II. Compétence par

acquiescement ou estoppel et
forum prorogatum

1. Le principe de la compétence
consensuelle de la Cour et la question
de ses exceptions
1 Il n’est pratiquement d’auteur qui ne rappelle que la
compétence de la Cour est purement consensuelle 263.
La Cour elle-même n’a pas manqué d’insister sur ce
principe fondamental régissant l’établissement et
l’étendue de sa compétence. Sa devancière, la CPJI, l’a
fait par exemple dans les affaires du Statut de la Carélie
orientale (1923) 264, Mavrommatis (1924) 265, des
droits de minorités en Haute-Silésie (Ecoles
minoritaires) (1928) 266, de l’Usine de Chorzów (fond)
(1928) 267. La Cour actuelle n’a pas été moins prolixe
en la matière : elle s’y réfère dans les affaires du détroit
de Corfou (1948) 268, des réparations des dommages
subis au service des Nations Unies (1949) 269, de
l’interprétation des traités de paix conclus avec la
Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie (1950) 270, de
l’Anglo-Iranian Oil Cy. (1952) 271, Nottebohm (Exception
préliminaire) (1953) 272, de l’or monétaire pris à Rome
en 1943 (1954) 273, du plateau continental (Libye/Malte)
(Intervention) (1984) 274, des activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Compétence et recevabilité) (1984) 275, du différend
frontalier (Burkina Faso/Mali) (1986) 276, du différend
frontalier terrestre, insulaire et maritime (El
Salvador/Honduras) (Intervention) (1990) 277, de
certaines terres à phosphates à Nauru (Exception
préliminaire) (1992) 278ou enfin du Timor oriental
(1995) 279, dans laquelle elle affirme de manière
particulièrement péremptoire : « La Cour rappellera à
cet égard que l’un des principes fondamentaux de son
Statut est qu’elle ne peut trancher un différend entre des
Etats sans que ceux-ci aient consenti à sa juridiction ».
L’attitude de la Cour est très stricte et
précautionneuse 280. En opposition avec la maxime
« boni iudicis est ampliare iurisdictionem », elle a parfois
décliné de connaître d’une affaire au bénéfice du seul
doute d’un accord sur sa compétence. Dans l’affaire
Ambatielos (1952), la Grèce avait mentionné une offre
faite par le Gouvernement du Royaume-Uni selon
laquelle la CIJ aurait pu être choisie, en cas de réponse
favorable sur l’obligation de recourir à l’arbitrage, pour
statuer, outre que sur l’arbitrabilité, sur le fond de
l’affaire. Cependant, suivant la Cour, il y a « quelque
doute quant à l’existence d’un accord non équivoque
entre les parties sur ce point ». Elle en conclut : « La
Cour ne doute pas qu’en l’absence d’un accord bien net
entre les Parties à cet effet, elle n’est pas compétente
pour traiter au fond l’ensemble de la présente affaire »
281. Il y avait certes en l’espèce d’anciens traités datant

de 1886 et de 1926 qui prévoyaient expressis verbis

l’obligation d’arbitrage 282. Mais la restrictivité de la
Cour est révélatrice eu égard à la clarté des termes de
l’engagement britannique 283. A force de le répéter, le
principe consensualiste est ainsi devenu un dogme.
Sous peine d’hérésie, on a cessé de pouvoir même
imaginer des exceptions.

2 La base consensuelle de la justice internationale est

une règle. Cette règle est sans conteste la règle
dominante en matière d’établissement de la
compétence. Cependant elle ne représente qu’une
abstraction tirée des divers titres de compétence
concrets. L’article 36 du Statut mentionne au
paragraphe 1 les affaires que les parties soumettront à
la Cour de commun accord. Or le même paragraphe
réserve par la suite les cas spécialement prévus dans la
Charte avant de revenir à l’élément consensuel avec la
mention d’autres traités et conventions en vigueur. Nulle
part dans ce texte le consentement n’est déclaré titre de
compétence exclusif.

3 En tant que simple règle, sa justification n’est pas

douteuse. Tout écart trop important de ce principe ne
manquerait pas d’influer sur la disposition des Etats
d’exécuter les sentences rendues ainsi que de se
soumettre à la juridiction de la Cour dans l’avenir. Cela
rejaillirait sur le prestige dont la Cour jouit 284. C’est qu’il
existe, sur le plan international, un lien particulièrement
intime entre la jurisprudence suivie et l’attitude favorable
ou défavorable des Etats justiciables envers la Cour
dont l’avenir de cette dernière dépend 285.

4 Si le principe du fondement volontaire de la compétence

a été posé de manière très absolue in abstracto, son
application aux espèces a fait preuve de souplesse et
parfois d’exceptions. Il en est ainsi parce que le spectre
de l’acte juridique est graduel. Il évolue entre la volonté
expresse, la volonté implicite, la volonté tacite, la
volonté présumée, la volonté imputée (constructive will)
jusqu’à l’extra-volontaire sans aucune limite tranchée.
Pour sauver le dogme du consensualisme on peut dès
lors facilement étendre l’acte de volonté au-delà des
fonctions psychologiques réelles. En tant qu’homme de
droit, il n’est pas malaisé de construire des volontés
juridiquement imputées en ayant recours si nécessaire à
la fiction 286. Dans notre contexte, on commence
généralement par refuser tout formalisme dans la
manifestation de l’intention de se lier 287. La Cour l’a
fait. Dans l’affaire Mavrommatis (1924), pour
l’établissement de sa compétence, elle a affirmé à
propos d’une ratification intervenue au cours de
l’instance qu’en tant que juridiction internationale elle
n’est « pas tenue d’attacher à des considérations de
forme la même importance qu’elles pourraient avoir
dans le droit interne » 288. Dans l’affaire des Ecoles
minoritaires (1928), elle a estimé « que la volonté d’un
Etat de soumettre un différend à la Cour peut résulter,
non seulement d’une déclaration expresse, mais aussi
d’actes concluants » 289. Or, une volonté tacite résulte
d’une interprétation raisonnable des actes les plus
divers par le juge. C’est la raison pour laquelle les
exemples de forum prorogatum, même au sein de la
théorie consensualiste classique, peuvent autant être
interprétés comme extension souple du principe de la
volonté que comme limitation ou danger de dérogation
de celui-ci 290.

5 Une certaine forme de fiction n’est d’ailleurs pas

absente sur le plan des déclarations de soumission
volontaire les plus formelles. Une déclaration au sens de
l’article 36 (2) du Statut aura pu être faite avant
plusieurs décennies par un gouvernement d’orientation
très différente du gouvernement actuel d’un Etat. La
Cour pourra alors être amenée à statuer contre la
volonté la plus affirmée des représentants de cet Etat.
Certes, sur le plan juridique, le lien volontaire ne fait
l’ombre d’un doute. Mais l’assise effective de cette
volonté juridiquement construite est faible. Une
compétence fondée extra-volontairement peut selon les
espèces l’être moins. Ce serait le cas, par exemple,
pour une compétence établie en vertu d’un
comportement particulièrement clair, ayant fondé une
confiance légitime (estoppel) et dont le gouvernement
grevé a nette conscience. Les arguments du danger
d’inexécution des jugements, du retrait des clauses
facultatives de compétence 291 et des effets sur le
prestige de la Cour se posent en réalité à chaque fois
qu’elle décide de trancher un différend contre
l’opposition du défendeur. Peut-être l’existence d’un tel
type de situation précaire ne peut-elle pas justifier
l’adjonction à celui-ci d’autres situations précaires. Peut-
être aussi, à l’opposé, aura-t-on moins d’appréhension
d’admettre d’exceptionnelles compétences extra-
volontaires commandées par d’élémentaires
considérations de bonne foi, dès que l’on aura mesuré
que les problèmes ainsi posés ne sont pas exclusifs à
ces cas de figure.

6 Tant des considérations de principe qu’une analyse de

la pratique montrent qu’il est des exceptions (plus ou
moins camouflées) au principe du consensualisme. Il
vaut mieux qualifier ces exceptions comme telles au lieu
de se livrer aux exercices du lit de Procruste. Il faut
ajouter que ces exceptions sont soumises à une
interprétation très restrictive. C’est qu’il ne saurait être
dérogé à la légère à la règle du consentement qui
traduit certaines données constitutionnelles de la société
internationale actuelle. Cette règle dont les exceptions
fort limitées révèlent par contrecoup la force peut
toutefois fléchir devant des exigences supérieures de
bonne foi. En ce sens, l’acquiescement normatif ou
l’estoppel peuvent dans certains cas établir un titre de
compétence ou valoir titre de compétence.

2. La compétence de la Cour établie

avant sa saisine par voie
d’acquiescement ou d’estoppel
7 La compétence de la CIJ peut-elle être fondée sur un
estoppel ou un acquiescement tiré du comportement
d’une partie au litige avant la saisine de l’instance ou à
tout acte de procédure ? C’est là le problème de
compétence par estoppel ou acquiescement normatif.

8 Cette question a reçu peu de considération et rares sont

les auteurs qui répondent clairement en sens favorable.
On peut citer en ce sens REISMAN qui, discutant les
effets de l’estoppel, conclut : « If a communication
creates an expectation of arbitration, that, if not
executed, will prejudice the position of the other party,
jurisdiction is founded by creative as opposed to
extinctive prescription » 292. Cette manière de voir est
partagée par ROSENNE : « If State A by its conduct
induces in State B the belief, which is acted upon, that
State A will accept, or will not contest, the jurisdiction if
State B brings a certain issue before the Court for
decision, then State A ought not to be permitted,
subsequently, to contest the jurisdiction of the Court
when that issue is brought before the Court for
decision » 293.

9 Il est important de distinguer deux rôles que l’estoppel

ou l’acquiescement peuvent être amenés à jouer en la
matière. D’un côté le comportement spécifique d’une ou
de plusieurs parties à un litige peut valoir titre de
compétence autonome ; les principes indiqués ont ici un
rôle créateur (fonction positive ou attributive). D’un autre
côté, l’estoppel ou l’acquiescement peuvent empêcher
une partie d’invoquer une exception préliminaire
d’incompétence ou d’irrecevabilité 294 à propos d’une
compétence fondée sur un titre préexistant (fonction
négative ou privative). La jurisprudence a été confrontée
à l’une et à l’autre de ces situations.

a) L’estoppel et l’acquiescement attributifs

de compétence
0 Le droit procédural au sens large dont la compétence
fait partie est un droit strict. C’est donc dans la nature
des choses que la jurisprudence internationale ne se
soit que rarement penchée sur un estoppel ou un
acquiescement attributifs de compétence. La Cour
internationale de Justice n’a pas manqué de donner
quelque crédit à l’opération des principes mentionnés. Si
aucune décision n’a été rendue sur la base d’une
compétence établie uniquement au regard d’un
comportement ayant suscité une confiance légitime, il
est quelques indications qui se sont dégagées au fil de
la pratique.

1 Dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Exceptions

préliminaires, 1961) 295, la Cour dut examiner la validité
juridique d’une nouvelle déclaration d’acceptation de sa
juridiction faite par la Thaïlande en 1950 296. La
Thaïlande soutint que son ancienne déclaration de 1940
était devenue caduque avec la dissolution de la CPJI le
19 avril 1946. Dès lors, l’article 36 (5) ne pouvait plus en
opérer le transfert à la nouvelle Cour, et c’est par
méconnaissance de cette situation que la Thaïlande
aurait formulé sa déclaration de 1950. Il s’ensuivait, au
sens de la Thaïlande, que le renouvellement de 1950
était nécessairement inefficace et inopérant, car son
objet même venait au préalable d’être frappé
d’inexistence 297. La Cour a rejeté cette argumentation
et s’est déclarée compétente 298. Dans sa
démonstration, elle s’est appuyée sur un argument
d’acquiescement pour confirmer une interprétation
obtenue par d’autres moyens. L’acquiescement confirme
ici l’attribution de compétence fondée sut une
interprétation d’une déclaration au sens de l’article
36 (2) du Statut :
« En résumé, lorsqu’un pays a manifesté aussi
clairement que l’a fait la Thaïlande en 1950, et
même par son attitude constante pendant de
longues années, l’intention de se soumettre à la
juridiction obligatoire de ce qui constituait à l’époque
le principal tribunal international, la Cour ne saurait
admettre que cette intention ait échoué et ait été
annulée par un vice quelconque n’affectant pas le
consentement donné… » 299.

2 La Cour parle certes d’intention, mais le vocabulaire en

la matière est souvent flottant. Le terme d’intention
paraît se référer à l’idée principale qui sous-tend le
dictum, à savoir l’acte volontaire de 1950. L’argument
subsidiaire sur l’attitude constante s’interprète mieux
comme élément indépendant, relevant de l’application
de principes normatifs au silence et aux comportements
de fait.

3 C’est surtout dans l’affaire des activités militaires et

paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Compétence et recevabilité) (1984), à propos de
l’interprétation du même article 36 (5) du Statut, que la
question de la compétence par acquiescement a reçu
quelque publicité 300. Il convient de s’arrêter un instant
sur cette affaire particulièrement complexe tant par le
nombre des faits en cause que par la singularité de la
situation du Nicaragua 301.

4 Sur le point qui nous intéresse, la Cour a été confrontée

à une déclaration d’acceptation de la compétence de la
CPJI au sens de l’article 36 (2) du Statut dont la
destinée a été quelque peu singulière. En effet, le
Sénat, puis la Chambre des députés du Nicaragua
avaient approuvé en 1935 la déclaration faite dès 1929
et un télégramme avait été envoyé par le ministère des
Affaires extérieures à la Société des Nations notifiant
cette ratification. Il y était affirmé que l’instrument serait
envoyé en temps voulu. En fait, cet instrument de
ratification n’a jamais été reçu. Il est probable qu’envoyé
par courrier maritime pendant la Deuxième Guerre
mondiale, il ait été perdu 302. La question se posait de
savoir si la déclaration de 1929, qui n’avait
indubitablement pas acquis pleine force obligatoire,
pouvait bénéficier en tant qu’acte imparfait du transfert à
la Cour actuelle en vertu de l’article 36 (5) du Statut. Si
tel était le cas, le simple acte formel de dépôt d’un
instrument de ratification pouvait parfaire la déclaration
nicaraguayenne et fonder, pour l’affaire en cause, la
compétence de la Cour. L’article 36 (5) du Statut
suppose-t-il une déclaration pleinement obligatoire ?

5 Suivant la Cour une interprétation extensive de l’article

36 (5) se recommande, afin de préserver l’effet
potentiel 303 ou imparfait dont la déclaration de 1929
pouvait jouir. Après avoir considéré le texte anglais, plus
étroit (« Still in force »), et le texte français, plus large
(« Pour une durée qui n’est pas encore expirée »), elle
retient un critère objectif, celui de l’objet et du but de la
disposition statutaire en question. Le souci essentiel des
rédacteurs du Statut a été de maintenir la plus grande
continuité possible entre la Cour permanente et la Cour
actuelle. Il s’agissait d’éviter quelques pertes que ce soit
dues au transfert des activités judiciaires d’une
juridiction à l’autre 304. Sur fond de ces considérations,
le membre de phrase limitatif « still in force »/« pour une
durée qui n’est pas encore expirée » doit être soumis à
une interprétation restrictive (exceptiones sunt strictae
interpretationis).

6 Arrivée à ce point, la Cour cherche à confirmer le

résultat obtenu. C’est ici qu’elle va faire intervenir des
considérations portant sur la compétence par
acquiescement. Il ne s’agit à cette place pas de fonder
de manière autonome la compétence de la Cour, mais
de renforcer l’interprétation retenue prévoyant un
transfert de compétence à la nouvelle Cour. A cet effet,
les juges notent que dès le premier Annuaire de la Cour
actuelle, portant sur la période 1946/7, le Nicaragua
figurait dans la liste des Etats liés par la déclaration
facultative en vertu de l’article 36 (5) du Statut 305. Ce
 facultative en vertu de l’article 36 (5) du Statut . Ce
n’avait pas été le cas dans le seizième et dernier rapport
de la Cour permanente 306. Ce n’est qu’à partir de
l’Annuaire 1955/6 que la mention du Nicaragua
s’accompagne d’une note en bas de page portant que
l’instrument de ratification n’était jamais parvenu à la
Société des Nations. Le Nicaragua continuait toutefois à
figurer dans la liste des Etats liés par la clause
facultative 307. Il en va de même pour de nombreux
autres documents où le Nicaragua figurait comme étant
soumis à la juridiction obligatoire : dès 1968, dans les
Rapports annuels de la Cour à l’Assemblée générale
des Nations Unies (sans mention du défaut de dépôt de
la ratification) 308 ; dans diverses publications
paraissant sous la responsabilité du Secrétaire général
de l’Organisation 309. Cette pratique s’est maintenue
pendant un laps d’une quarantaine d’années sans
protestations.

7 Quelles conséquences juridiques en tirer ? La

démonstration de la Cour se fait en cinq étapes.

8 (l) En premier lieu, la Cour précise qu’elle n’entend pas

tirer argument formel des diverses publications citées.
Elles relèvent de l’activité administrative qui, comme il
est d’ailleurs précisé dans ces publications, ne peut lier
les Etats, ni la Cour dans son activité judiciaire. Le point
est tout autre :
« Il est plutôt que les mentions relatives au
Nicaragua qui avaient été jugées appropriées ont
constitué au fil des ans toute une série de
témoignages tout à fait officiels, publics,
extrêmement nombreux et étendus sur une période
de presque quarante ans, et que par conséquent les
Etats intéressés, au premier rang desquels le
Nicaragua, ont donc eu tout loisir d’accepter ou de
rejeter l’application ainsi proclamée de l’article 36,
paragraphe 5… » 310.

9 D’où :
« Compte tenu de la nature publique et constante
des affirmations officielles portant sur l’engagement
du Nicaragua selon le système de la clause
facultative, le silence du gouvernement de cet Etat
ne peut s’interpréter que comme une acceptation du
classement qui lui était ainsi attribué. Il ne peut être
supposé que ce gouvernement ait pu croire que son
silence aurait une valeur autre que celle d’un
acquiescement » 311.

0 Cette argumentation a été sévèrement critiquée.

1 Il a d’abord été affirmé que la Cour accorde un poids

excessif à des textes purement administratifs, n’ayant
aucune force obligatoire 312. Cette objection semble
confondre valeur obligatoire et valeur probatoire. La
Cour prend soin d’écarter ces publications à tout autre
chef que celui d’un élément d’interprétation et pour cela
aucun statut juridique particulier, et à plus forte raison
aucune valeur juridique obligatoire, ne sont requis.

2 Il a été ajouté que les informations données par ces

publications sur la situation du Nicaragua étaient
dépourvues de clarté à raison des notes infrapaginales
portant sur le défaut de ratification 313. Le professeur
Greig a soumis la question à une analyse plus serrée et
a conclu que les caveats infrapaginaux sont une
conséquence des remous provoqués par l’affaire des
Emprunts norvégiens de 1957 314. De toute manière,
selon les auteurs favorables à l’approche de la Cour, les
notes infrapaginales n’avaient pas pour objet et n’ont
pas le pouvoir d’annuler le sens du texte principal. Elles
ne lui apportent qu’une précision 315. Il s’ajoute à cela à
notre sens un autre élément. Ce n’est pas l’entrée en
tant que telle dans les Annuaires et autres publications
qui a formé l’objet de l’acquiescement, c’est une
certaine interprétation de celle-ci. C’est à tort ou à raison
l’interprétation selon laquelle ces entrées manifestaient
une obligation de se lier qui s’est implicitement dégagée
et à laquelle il a été acquiescé.

3 Finalement, trois autres arguments plausibles ont été

avancés contre l’interprétation de la Cour, mais leur
réfutation ou leur confirmation demanderait une analyse
pour laquelle il n’y a ici pas place.

4 Il a été dit que l’attitude du Nicaragua n’est en fait pas

nette et uniforme et qu’on ne peut en dégager un
acquiescement 316. C’est là un aspect d’espèce.

5 Il a ensuite été dit que le Nicaragua aurait pu et dû

dissiper tout malentendu sur sa position. Il aurait eu un
moyen simple de le faire : en faisant parvenir son
instrument de ratification au Secrétaire général des
Nations Unies ou, alternativement, en lui soumettant
une nouvelle déclaration. En concluant à
l’acquiescement, la Cour permet au Nicaragua de
profiter de son propre tort 317. On peut se demander si
le tort était en l’espèce suffisant – ne constituant en rien
un acte illicite – pour justifier une forclusion. Il est
douteux que le Nicaragua doive être sanctionné pour ne
pas avoir entrepris des actes qu’il n’avait aucune
obligation d’entreprendre.

6 Enfin, il a été affirmé que l’absence de valeur obligatoire

des publications emportait l’absence parallèle de tout
devoir de protester. Le silence ne serait donc pas
qualifié au sens d’acquiescement, puisqu’il n’y aurait
pas de devoir juridique de réagir ou de parler 318. C’est
toutefois oublier que le devoir de parler ne dépend pas
uniquement de la valeur juridique officielle d’un texte.
L’affectation d’intérêts juridiques propres (ou d’une
position juridique) suffit. Il s’ensuit que l’argumentation
de la Cour n’est pas vicieuse a priori.

7 (2) Pour renforcer la valeur de ses conclusions sur

l’acquiescement, la Cour s’appuie ensuite sur un
argument de réciprocité. Elle considère la situation
hypothétique où le Nicaragua serait placé dans le rôle
du défendeur, un autre Etat invoquant sa déclaration de
1929. Elle conclut que « probablement » d’éventuelles
contestations du Nicaragua quant à la compétence de la
Cour auraient été rejetées raison prise de son silence
prolongé. Or la compétence de la Cour ne dépend pas
de la position de demandeur ou de défendeur qu’un Etat
occupe dans la procédure. Il s’ensuit que
« si la Cour estime qu’elle aurait décidé que le
Nicaragua était lié dans une affaire où il aurait été le
défendeur, elle doit conclure que sa compétence est
identiquement établie dans le cas où le Nicaragua
est le demandeur » 319.

8 Cet argument n’a pas moins âprement été critiqué.

EISEMANN 320 le qualifie de circulaire. En effet, il ne
semble pas que la réciprocité en question soit exempte
de tout vice 321. Imaginons que l’Etat A saisit la Cour
contre l’Etat B. L’Etat A invoque une base de
compétence, en l’occurrence sa propre déclaration
facultative et celle de l’Etat B, défectueuse pour une
raison quelconque. Il se peut alors qu’en raison d’un
comportement qualifié, l’Etat B ne puisse pas soulever
d’exception d’incompétence. L’estoppel ou
l’acquiescement ont ici une fonction négative, ou
privative. L’analogie se tient dans le cas inverse où
l’Etat B saisit la Cour contre l’Etat A, même si l’Etat B se
fonde sur une déclaration non valide, si l’Etat A était en
raison d’un comportement imputable cette fois à lui-
même, forclos d’invoquer le vice dans la requête du
demandeur. Or il n’en est pas de même si, comme en
l’espèce, le comportement valant forclusion ou
acquiescement est celui de l’Etat requérant lui-même
qui se verrait en quelque sorte forclos d’invoquer le
défaut dans sa propre requête, validant celle-ci par un
procédé à la Münchhausen, par le jeu d’un estoppel
contra et pro se ipsum. En d’autres termes,
l’acquiescement ou l’estoppel ne peuvent servir à fonder
compétence que si l’une partie peut l’opposer à l’autre,
soit comme fondement de l’action (fonction positive),
soit comme forclusion d’exception (fonction négative). Ils
ne peuvent servir à auto-justifier l’avancement d’un titre
en soi défectueux, sans égard aux attitudes de la partie
adverse. Ceci étant, l’argument de la Cour n’est pas
dépourvu de toute valeur. Il s’inscrit dans la logique d’un
argument hypothétique en faveur d’une interprétation
déterminée.

9 (3) La Cour considère ensuite le comportement d’autres

Etats que le Nicaragua et conclut qu’ils n’ont jamais
contesté l’interprétation dont témoignent les publications
des Nations Unies 322. L’argument selon lequel une telle
absence de réaction a peu de force probante, car on ne
pouvait légitimement s’y attendre dans un tel contexte, a
une valeur indéniable.

0 (4) A cette place intervient un raisonnement important

pour la question qui nous intéresse. La Cour se détache
davantage de l’interprétation de l’article 36 (5) du Statut
auquel les développements qui précèdent étaient
consacrés. Elle considère désormais l’argument selon
lequel le titre de compétence trouverait un fondement
autonome dans le comportement des parties 323.
Suivant le Nicaragua, son comportement « pendant une
période de trente-huit années constitue un
consentement clair à être lié par la juridiction obligatoire
de la Cour… » 324.

1 La Cour, dans un obiter dictum confirmant le résultat

obtenu par l’interprétation de l’article 36 (5) du Statut, a
retenu cette possibilité, accréditant ainsi la thèse de la
compétence autonome par acquiescement, voire
estoppel. Elle commence par constater la singularité de
la situation du Nicaragua 325. Au regard de cette
situation le formalisme ne se recommande pas : « En
objectant au Nicaragua qu’il aurait dû faire, dans le
cadre du nouveau Statut, une déclaration sur la base de
l’article 36, paragraphe 2, la Cour tiendrait donc rigueur
à cet Etat d’avoir attribué aux informations données sur
ce point par la Cour et le Secrétaire général des Nations
Unies un poids qu’elles ne méritaient pas… » 326. Puis
vient le passage cardinal :
« [La Cour] s’estime donc fondée à admettre que,
compte tenu de l’origine et de la généralité des
affirmations selon lesquelles le Nicaragua était lié
par sa déclaration de 1929, l’acquiescement
constant de cet Etat à ces affirmations constitue un
mode valable de manifestation de sa volonté de
reconnaître la compétence obligatoire de la Cour au
titre de l’article 36, paragraphe 2, du Statut… » 327.

2 Si la Cour fait ainsi explicitement appel à la volonté, elle

n’a pas cherché à prouver la volonté réelle du
Nicaragua. Elle a interprété ses actes selon le critère de
l’apparence (volonté implicite). Une construction
objective (silence qualifié) aurait été peut-être
souhaitable, mais la Cour s’est bornée à répondre à
l’argument avancé par le Nicaragua. Celui-ci avait été
placé délibérément sur le plan de la volonté. Dès lors la
Cour n’avait pas à ouvrir une autre parenthèse dans ce
qui est déjà un obiter dictum.

3 Deux objections principales ont été soulevées à

l’encontre de cette doctrine.

4 La première ne nous semble pas de nature à faire

réfléchir. Il a été soutenu que la compétence de la Cour
est exclusivement consensuelle et que dès lors
l’estoppel ou l’acquiescement normatif, ne relevant pas
d’une volonté, ne sauraient pourvoir la Cour d’une base
de compétence 328. C’est là une pétition de principe.

5 La deuxième objection porte sur une question de forme.

Les Etats-Unis 329 et quelques auteurs 330 ont soutenu
qu’une déclaration exprimant le consentement à la
juridiction est un acte lié à une certaine forme et doit se
faire par le dépôt d’un document auprès du Secrétaire
général des Nations Unies. La manifestation de volonté
doit être claire, ce à quoi ne saurait suffire le
consentement tiré d’une conduite ou d’un silence. Il a
été dit que le Statut définit les seules bases sur
lesquelles la Cour peut avoir compétence dans les
articles 36 et 37 qui sont limitatifs.

6 Cette argumentation doit être rejetée. Que le

consentement ne doit pas être exprimé selon des
formes précises correspond à la pratique de la Cour qui
a développé la doctrine du forum prorogatum. La base
de compétence ne doit être mentionnée, à l’introduction
de la requête, que pour autant que possible 331.

7 De plus, les articles 36 et 37 du Statut ne sont pas, à

notre sens, limitatifs. L’attribution de compétence à la
Cour peut se faire selon d’autres modalités. Peut-
être 332 une décision du Conseil de Sécurité, obligatoire
en vertu de l’article 25 de la Charte, peut-elle valoir titre
de compétence pour l’affaire que le Conseil estime
impératif de soumettre à la Cour (après tout des
tribunaux internationaux ont été institués sur la base
d’une telle résolution du Conseil) 333. Plus pratiquement
une compétence par estoppel ou acquiescement peut
constituer une autre innovation jurisprudentielle,
semblable au forum prorogatum, élargissant le cadre de
l’article 36. Même une coutume spéciale pourrait
conférer compétence à la Cour.

8 (5) En dernier lieu, la Cour rejette l’argument des Etats-

Unis suivant lequel un estoppel empêcherait le
Nicaragua d’avancer son acquiescement à la
compétence de la Cour 334. Les conditions de l’estoppel
ne seraient pas réunies 335, interprétation à laquelle il
faut souscrire.

9 Concluons à propos de cette affaire complexe que la

Cour a conféré quelque crédit à la thèse d’une
compétence par acquiescement ou estoppel sans
franchir pour le moment la frontière conceptuelle qui
sépare les constructions volontaristes des constructions
objectives fondées sur la confiance légitime. Il est fort à
parier qu’en pratique les premières seront appliquées à
la lumière des secondes. A notre sens la confiance
légitime – par le truchement de l’acquiescement ou de
l’estoppel – peut fonder la compétence de la Cour
indépendamment de toute construction volontariste.

b) L’estoppel et l’acquiescement privatifs

d’incompétence
0 L’estoppel et l’acquiescement peuvent aussi jouer un
rôle plus limité en empêchant une partie d’invoquer une
exception préliminaire d’incompétence ou
d’irrecevabilité. La jurisprudence est ici très riche.

1 La règle a parfois été affirmée sans aboutir à une

application dans l’espèce. En l’affaire de l’incident aérien
du 3 juillet 1988 (Iran c. Etats-Unis d’Amérique)
(Ordonnance) (1989), la Cour a pris acte de
l’argumentation iranienne qui consistait inter alia à
soutenir, dans une lettre du 11 octobre 1989, que « des
questions de compétence ne pouvaient plus être
soulevées par les Etats-Unis du fait de la forclusion
encourue et par application des règles d’estoppel » 336.
L’affaire a été rayée du rôle de la Cour car une entente
directe entre les parties est intervenue. Ce type
d’argumentation n’est pas nouveau. Dans l’affaire des
fonds pieux de Californie (1902) entre le Mexique et les
Etats-Unis d’Amérique, ces derniers avaient fait valoir
que le Mexique avait agi de telle sorte qu’il n’avait pas,
d’après la règle de l’estoppel, le droit de contester la
compétence de la Commission mixte instituée 337. Les
termes du compromis et les questions posées au
tribunal permirent à celui-ci de ne pas trancher les
diverses allégations d’estoppel avancées 338. Dans
l’affaire du plateau continental de la mer Egée (1978), le
juge ad hoc grec Stassinopoulos a estimé que le silence
prolongé de la Turquie quant à la validité de l’Acte
général d’arbitrage de 1928 – après que la question eut
reçu forte publicité à cause des affaires des Essais
nucléaires – engageait la Turquie en cela qu’elle ne
pouvait plus en faire valoir la désuétude 339. Le
considérant du juge grec est obiter. Dans un sens plus
large, il a été suggéré dès le début du siècle que la non-
protestation contre un iudex inhabilis peut créer à la
charge de la partie restée passive un estoppel 340. Le
problème réside ici en cela qu’une obligation relative ne
peut pas primer une règle d’ordre public. Peut-être faut-il
limiter le jeu du principe de l’estoppel aux cas du iudex
suspectus qui ne touche qu’aux intérêts de la partie
ayant faculté de le récuser.

2 Cette construction juridique a été adoptée dans les

contextes les plus divers. Nous avons déjà traité de
l’estoppel à propos de l’exception de non-épuisement
des voies de recours internes dans le droit de protection
diplomatique 341. Dans une affaire récente, la Cour
européenne des droits de l’homme a appliqué les
mêmes principes. Dans l’affaire Loizidou c. Turquie
(Exceptions préliminaires) (1995), elle a estimé à
l’unanimité que l’allégation du gouvernement turc selon
laquelle le but principal de la requête consistait en de la
propagande politique, outre que dénuée de fondement,
ne pouvait pas être soulevée en tant qu’objection
préliminaire en vertu du principe d’estoppel. La raison
en était que cette objection n’avait pas été soulevée
auparavant, lors de la procédure devant la
Commission 342.

3 Une affaire importante dans notre contexte est celle de

la Barcelona Traction (Exceptions préliminaires) (1964).
La Belgique avait soumis une nouvelle requête à la
Cour après un désistement antérieur à la faveur de
négociations 343. La base de compétence invoquée par
la Belgique était un Traité hispano-belge de 1927
prévoyant dans son article 17 (4) la compétence de la
CPJI. La Cour eut donc à interpréter l’article 37 du
Statut transférant la compétence de la CPJI à la Cour
actuelle. Elle fait appel à l’appui de sa démonstration à
un argument d’acquiescement ou d’estoppel :
« Dans la correspondance diplomatique qui a
précédé la première procédure devant la Cour (…) le
Gouvernement défendeur a implicitement reconnu la
compétence de la Cour aux fins de l’article 17 (4) du
traité de 1927 et n’a contesté le droit du
Gouvernement demandeur de s’adresser à la Cour
que pour des motifs qui sont repris aujourd’hui dans
les troisième et quatrième exceptions préliminaires.
Il n’a pas soulevé d’objection lorsque le demandeur
a déclaré que, dans l’article 17 (4) du traité, la Cour
internationale de Justice avait été substituée à la
Cour permanente » 344.

4 Ce passage que la Cour n’adopte une fois de plus qu’à

titre confirmatif ou surabondant montre cependant que
les principes d’acquiescement ou d’estoppel
s’appliquent à la procédure des exceptions
préliminaires. Il est cité en ce sens par S. Rosenne 345.

5 Le principe qui nous occupe a reçu une application

intéressante dans l’affaire du différend frontalier
terrestre, insulaire et maritime (El Salvador/Honduras,
Requête du Nicaragua à fin d’intervention) (1990). Le
Nicaragua avait présenté une requête d’intervention au
sens de l’article 62 du Statut afin de prendre part à la
procédure opposant l’El Salvador et le Honduras et d’y
sauvegarder ses droits. Le Nicaragua a estimé inutile
d’apporter la preuve de l’existence d’un intérêt juridique
tel que requis par cet article. C’est que l’El Salvador et le
Honduras auraient fait des assertions de fait et de droit
valant reconnaissance d’intérêts d’ordre juridique du
Nicaragua et seraient désormais forclos de le contester
(equitable estoppel) 346. La Chambre de la Cour a
rejeté cette argumentation eu égard aux faits de
l’espèce en estimant que les conditions de l’estoppel
n’étaient pas établies 347. Il semblerait donc que la
Chambre admette implicitement l’applicabilité de
l’estoppel à de telles situations. Cette attitude ne paraît
pas recommandable si on la considère du point de vue
général. L’estoppel ne vaut que pour des positions
juridiques inter partes. Il ne peut préjuger de la
conformité avec les exigences du Statut dont la Cour
doit s’assurer objectivement. Même l’accord des parties
ne peut l’emporter sur le Statut car celui-ci représente
une forme de ius cogens 348.

3. La compétence de la Cour établie

après sa saisine par voie de forum
prorogatum
6 L’application des mêmes principes peut fonder la
compétence de la Cour après qu’elle a été saisie et que
des actes de procédure aient été faits. C’est là le
problème du forum prorogatum.

a) Le concept de forum prorogatum

7 Selon ce principe, la compétence d’une juridiction est
fondée ou élargie par rapport au titre de compétence
préexistant dans la mesure où la/les partie(s)
défenderesse(s) se soumettent volontairement ou de fait
à la procédure initiée, ou font des actes de procédure
incompatibles avec l’objection d’incompétence de la
Cour, se trouvant ainsi forcloses d’en contester la
validité par la suite. Le forum prorogatum peut donc
pourvoir un titre de compétence en cas d’absence de
celui-ci. Mais il peut aussi élargir un titre préexistant
limité ratione personae, materiae, loci ou temporis 349.
Quelques rares auteurs ont essayé de limiter le forum
prorogatum à la seule extension d’une compétence
fondée sur un autre titre, estimant que le forum
prorogatum à lui seul ne pouvait valoir base de
compétence 350. Cette manière de voir est contraire à la
pratique et fait preuve d’un formalisme excessif. Si l’on
s’en tient au consentement, celui-ci peut être donné ad
hoc par actes concluants après la saisine de la Cour.
C’est pour donner place à cette possibilité que le
Règlement a été formulé de manière à ce que la base
de compétence ne doive pas absolument être
mentionnée dès le dépôt de la requête 351.

b) La jurisprudence de la Cour
8 La jurisprudence de la Cour a été analysée par d’autres
auteurs 352. Il est donc possible de se borner ici aux
affaires les plus importantes.

9 a) Le principe a été soulevé d’office et pour la première

fois dans l’affaire relative aux droits de minorités en
Haute-Silésie (Ecoles minoritaires) (1928). Une requête
avait été déposée par l’Allemagne contre la Pologne sur
la base de l’article 72 (3) de la Convention de Genève
relative à la Haute-Silésie de 1922. Il apparut par la
suite que le Gouvernement allemand fondait sa requête
aussi sur d’autres articles de cette Convention 353.
Cependant, la Pologne n’avait plaidé que sur le fond
jusque et y compris dans son contre-mémoire. Elle ne
présenta une exception d’incompétence qu’en sa
réplique. La Cour a rejeté cette exception, motif pris de
ce que le défendeur dans le contre-mémoire avait
manifesté sa volonté d’obtenir une décision sur le fond
sans soulever le motif d’incompétence. Il ne pouvait
plus, au cours de la procédure, revenir sur cette
déclaration 354. La Cour estime qu’
« il ne semble point douteux que la volonté d’un Etat
de soumettre un différend à la Cour puisse résulter,
non seulement d’une déclaration expresse, mais
aussi d’actes concluants. Il paraît difficile de nier que
le fait de plaider le fond, sans faire des réserves sur
la compétence, ne doive être regardé comme une
manifestation non équivoque de la volonté de l’Etat
d’obtenir une décision sur le fond de l’affaire » 355.

0 C’est que
« l’acceptation, par un Etat de la juridiction de Cour
(…) n’est pas, selon le Statut, soumise à
l’observation de certaines formes, comme, par
exemple, l’établissement d’un compromis formel
préalable » 356.

1 La Cour a pu trancher en ce sens dans la mesure où les

autres dispositions invoquées par l’Allemagne ne
modifiaient pas significativement sa tâche 357.

2 Cette manière de voir a provoqué le dissentiment très

net des juges HUBER 358, NYHOLM 359 et NEGULESCO 360.
Suivant M. Huber, l’établissement de la compétence de
la Cour ne peut découler que d’un accord exprès et
explicite 361. Selon lui, l’absence de contestation de la
compétence ne peut créer positivement la
compétence 362. Aussi une conduite ne peut jamais se
substituer au titre formel préalable, fondant la juridiction
de la Cour. Telle est aussi, en substance, l’opinion des
autres juges dissidents cités.

3 Cette conception formaliste a d’abord été récusée lors

de la révision du Règlement en 1934. Le juge français,
FROMAGEOT, avait proposé d’introduire une disposition
faisant obligation à l’Etat requérant de spécifier
d’emblée le(s) titre(s) de compétence sur le(s)quel(s) il
entendait se fonder. Le juge ANZILOTTI lui a répliqué qu’il
était indésirable de rendre plus difficile l’accès à la Cour
par des formalismes 363. Une formule de compromis a
pu être trouvée selon laquelle l’Etat requérant ne devait
mentionner le titre de compétence (c’est-à-dire la
disposition par laquelle il entend établir la compétence
de la Cour) que pour « autant que possible » 364.

4 b) Toute conception formaliste a définitivement été

rejetée dans la pratique de la Cour actuelle. Dès sa
première affaire contentieuse elle eut l’occasion de le
préciser. Dans l’affaire du détroit de Corfou (Exceptions
préliminaires) (1948) 365, le Conseil de Sécurité avait
recommandé aux parties de soumettre leur litige à la CIJ
en vertu de ses pouvoirs conformément au Chapitre VI
et en particulier à l’article 36 (3) de la Charte 366. Le
Royaume-Uni avait porté l’affaire à la Cour par une
requête unilatérale tandis que l’Albanie, contestant la
régularité d’un tel procédé, se déclarait toutefois prête,
par lettre du 2 juillet 1947 au Greffe de la Cour, « à se
présenter devant la Cour » 367. Par la suite l’Albanie
contesta la compétence de la Cour sur le fond du
différend. Celle-ci s’estima au contraire valablement
saisie par consentement implicite et subséquent, faisant
application de la doctrine du forum prorogatum :
« En recourant à la voie de la requête, le
Gouvernement du Royaume-Uni a fourni au
Gouvernement de l’Albanie l’occasion d’accepter la
juridiction de la Cour ; cette acceptation a été
donnée dans la lettre du Gouvernement albanais
(…). Au surplus, rien ne s’oppose à ce que, comme
dans le cas présent, l’acceptation de la juridiction se
fasse par deux actes séparés et successifs (…).
L’acceptation par un Etat de la juridiction de la Cour
dans un cas particulier, n’est pas, selon le Statut,
soumise à l’observation de certaines formes, comme
par exemple l’établissement d’un compromis formel
préalable » 368.

5 c) Dans l’affaire relative au droit d’asile (1950), la

construction de la Cour s’approche davantage de
l’estoppel. Quant à une demande reconventionnelle du
Pérou, les juges estiment qu’il y a compétence dès lors
que « le Gouvernement colombien n’a pas contesté la
compétence de la Cour relativement à la demande
reconventionnelle en sa forme primitive » 369. Dans les
suites de cette affaire, il y eut la demande de la
Colombie adressée à la Cour pour lui demander la façon
dont l’arrêt rendu devait être exécuté. La situation était
quelque peu embarrassante, car il ne s’agissait
officiellement ni d’une demande en interprétation au
sens de l’article 60 du Statut, ni d’une nouvelle requête.
Le titre de compétence n’était donc pas des plus clairs.
La Cour, en cette affaire dite Haya de la Torre (1951),
résolut la difficulté en ayant recours au forum
prorogatum 370.
« Les Parties ont, dans la présente affaire, accepté
la juridiction de la Cour : elles ont discuté au fond
toutes les questions soumises à celle-ci et n’ont rien
objecté contre une décision de fond. Cette attitude
des parties suffit à fonder la compétence de la
Cour » 371.

6 d) Dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy. (Exception

préliminaire) (1952), la Grande-Bretagne avait tenté de
construire un forum prorogatum à partir des conclusions
iraniennes. L’Iran avait soumis à la décision de la Cour
plusieurs questions qui n’étaient pas des exceptions à
sa compétence mais des moyens d’irrecevabilité. Selon
la Grande-Bretagne, ceux-ci ne sauraient être tranchés
que si la Cour se déclarait compétente. De ce fait, les
conclusions de l’Iran devaient être interprétées comme
conférant un titre de compétence sur la base du forum
prorogatum 372. La Cour a justement rejeté cette
argumentation qui tendrait à exclure toute présentation
de moyens éventuels et prolongerait considérablement
la procédure. Pour ce faire, elle s’est placée sur le
terrain du consentement :
« Il est vrai [que l’Iran] a présenté d’autres objections
sans rapport direct avec la question de compétence.
Mais elles étaient clairement indiquées comme des
moyens de défense qui auraient à être traités
seulement si l’exception d’incompétence de l’Iran
était rejetée. Aucun élément de consentement ne
saurait être déduit de l’attitude adoptée par l’Iran ».

7 La Cour venait de rappeler que

« Pour pouvoir s’appliquer en l’espèce, le principe du
forum prorogatum devrait être fondé sur quelque
acte ou déclaration du Gouvernement de l’Iran
impliquant un élément de consentement à l’égard de
la compétence de la Cour. Mais ce gouvernement
n’a pas cessé de contester la compétence de la
Cour » 373.

8 C’est donc la finalité et la direction des actes qui

fournissent le critère décisif. Quand ils tendent tous en
un sens négatif, cherchant, comme moyens de défense,
à dissuader la Cour de connaître du différend, un forum
prorogatum ne saurait être impliqué 374. Il ne faut pas
s’attacher à un acte isolé, extrait de son contexte, mais
apprécier la finalité d’un comportement dans sa
globalité, cherchant l’élément qui prévaut : la défense ou
l’action 375. Une telle appréciation s’accommode mieux
de critères objectifs que subjectifs. Pour définir ce qui
prévaut, il y a lieu de s’attacher au critère de l’apparence
légitime ou de la confiance et d’y rattacher une
forclusion. Un Etat ne saurait se prévaloir ou pouvoir
administrer la preuve de l’absence d’une volonté réelle,
quand son comportement fait conclure au contraire.

9 e) Le concept de forum prorogatum est revenu sur le

devant de la scène en l’affaire de l’application de la
Convention pour la prévention et la répression du
génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie (Serbie et
Monténégro)) (Mesures conservatoires, nouvelles
demandes) (1993). De manière quelque peu irréfléchie,
le ministre des Affaires étrangères de la République
fédérative de Yougoslavie avait adressé une lettre en
date du 1er avril 1993 au Greffier de la Cour. Par cette
lettre il demandait reconventionnellement à ce que la
Cour indique toute une série de mesures conservatoires
contre la Bosnie 376. L’unique base de compétence en
vertu de laquelle la Cour était saisie par la Bosnie était
la Convention sur le Génocide du 9 décembre 1948. Or
un nombre non négligeable de mesures conservatoires
requises par la Yougoslavie sortaient du cadre de cette
Convention. Il se posait dès lors la question de la base
juridictionnelle autorisant la Cour à examiner de telles
propositions du défendeur. La question a été très
justement soulevée par le juge ad hoc
E. Lauterpacht 377.

0 La Cour s’est placée sur un terrain consensualiste 378,

se demandant si, « en sollicitant de telles mesures [le
défendeur] n’aurait pas consenti à ce que la Cour
dispose d’une compétence plus large, conformément à
la doctrine dite du forum prorogatum » 379. Appliquant le
critère de l’Anglo-Iranian Oil Cy., elle considère que la
conduite globale du défendeur révèle qu’il a
constamment contesté que la Cour ait compétence 380.
Elle conclut que « dans ces circonstances, la
communication de la Yougoslavie ne peut être regardée,
même prima facie, comme “une manifestation non
équivoque” de la volonté de cet Etat d’accepter de
manière “volontaire, indiscutable” la compétence de la
Cour » 381.

1 Dans son opinion individuelle, le juge ad hoc

E. LAUTERPACHT se dissocie sur ce point de l’arrêt de la
Cour. Il commence par distinguer la présente affaire de
celle de l’Anglo-Iranian Oil Cy. Là, les moyens de l’Iran
étaient défensifs ; ici, les moyens de la Yougoslavie sont
offensifs. Ils tendent à convaincre la Cour d’adopter des
mesures spécifiques 382. Le juge se demande alors
quelle peut en être la base juridictionnelle. Il fait place à
l’estoppel :
« A mon sens, l’insistance avec laquelle le défendeur
soutient que l’article IX de la Convention sur le
génocide est l’unique source de la compétence de la
Cour n’est pas convaincante. Si cette thèse était
valable, comment le défendeur pourrait-il justifier ses
demandes, qui tendent clairement à obtenir des
mesures qui se trouvent hors du champ de la
convention ? Or, ces demandes n’étaient ni brèves,
ni accidentelles (…). Le défendeur ne saurait souffler
le chaud et le froid. Il ne peut pas demander à la
Cour d’aller au-delà des limites de la Convention sur
le génocide, tout en lui demandant d’y limiter sa
compétence » 383.

2 Il conclut que la Cour a compétence pour autant que les

demandes spécifiques de la Yougoslavie coïncident
avec celles de la partie adverse en vertu du principe du
forum prorogatum 384. Contrairement à la Cour qui
privilégie une construction subjective (volonté), le juge
Lauterpacht cherche appui dans un principe de droit
objectif (estoppel). D’où sans doute une partie des
divergences.

3 La conclusion de la Cour n’emporte pas conviction

considérable en doctrine. L. DANIELE, dans son article
consacré à cette ordonnance 385, estime l’attitude de la
Cour trop restrictive. Il conclut, avec le sourire grinçant
d’un under-statement : « Il apparaît que la possibilité
d’appliquer le principe du forum prorogatum n’était pas
tout à fait hors de question en l’espèce » 386. On ne
saurait lui donner tort.

4 f) La technique du forum prorogatum a été appliquée

aussi à la procédure des avis consultatifs. Cette
procédure ne connaît pas de parties au sens strict 387,
mais la Cour tient compte des observations que les
Etats intéressés lui font parvenir en vertu des articles 66
du Statut et 105 du Règlement 388. En l’affaire de la
Namibie (1971), l’Afrique du Sud avait soutenu que la
Cour n’avait pas compétence pour rendre un avis sur les
questions posées par le Conseil de Sécurité 389. Parmi
les moyens invoqués par la Cour pour réfuter ces
conclusions figure l’argument suivant :
« De plus, elle [l’Afrique du Sud] s’est présentée
devant la Cour, a participé tant à la procédure écrite
qu’à la procédure orale et, tout en soulevant
certaines objections précises contre la compétence
de la Cour, a traité du fond… » 390.

5 On peut douter si un tel comportement suffit aux

conditions strictes telles qu’énoncées en l’affaire de
l’Anglo-Iranian Oil Cy. précitée. Mais le statut d’un Etat
est différent dans la procédure consultative et
l’argument est fort subordonné.

6 g) Le forum prorogatum s’applique aussi à d’autres

juridictions internationales, par exemple aux juridictions
prévues par la Convention de Montego Bay sur le droit
de la mer 391. C’est le cas en particulier du Tribunal sur
le droit de la mer constitué en vertu de l’Annexe VI 392.
De même, le forum prorogatum est connu dans la
pratique arbitrale 393.

7 Quand il s’agit d’instances ayant des compétences

exceptionnelles définies dans un acte constitutif,
l’examen ex officio de la compétence peut l’emporter sur
une application libérale du forum prorogatum. C’est en
ce sens qu’a jugé la seconde Chambre de la
Commission sur les biens, droits et intérêts en
Allemagne en l’affaire Purfürst (1958) 394. Dans la
mesure où les compétences judiciaires sont en droit
international toujours exceptionnelles, ce raisonnement
 ne saurait être poussé trop loin. Il ne se justifie que dans
la mesure où il sert à préserver ou à garantir la bonne
administration de la justice (intégrité judiciaire).

c) Le fondement juridique du forum

prorogatum : forum prorogatum
(consentement) et forum forclusionis
(confiance)
8 Quel est le fondement juridique du forum prorogatum ?
Est-ce une forme de consentement assoupli (fondement
subjectif) ? 395 Ou repose-t-il sur le principe de bonne
foi en tant que protection de la confiance (fondement
objectif) ?

9 Indubitablement, la jurisprudence consacre la notion

subjective. C’est aussi le cas de l’opinion doctrinale
dans son écrasante majorité 396. Une certaine
ambiguïté est cependant maintenue par nombre
d’auteurs dans la mesure où, à côté du consentement
tacite, ils mentionnent le principe de l’estoppel 397. Le
manuel de Nguyen Quoc Dinh est exemplaire de cette
ambivalence entre l’élément subjectif et objectif : « De
telles attitudes sont considérées par la Cour comme des
manifestations d’une acceptation tacite de sa
compétence, sur laquelle la partie défenderesse n’est
plus en droit de revenir en vertu du principe de bonne foi
ou de l’estoppel » 398. Mais si le forum prorogatum
repose sur un consentement informel (tacite), il est
superflu d’invoquer le principe d’estoppel. Le
consentement, exprès ou tacite, est toujours un acte
juridique. A cet acte le Statut rattache immédiatement
des effets juridiques, à savoir l’établissement régulier de
la compétence de la Cour. Le lien juridique étant ainsi
parfait, le recours à l’estoppel n’est pas plus nécessaire
qu’en matière de traités, où l’on ne songe pas à dire
qu’une partie doit exécuter parce qu’elle est forclose de
se retirer unilatéralement de l’accord conclu, mais où
l’on dit simplement qu’il y a obligation d’exécuter ses
engagements.

0 Il est aussi des auteurs qui donnent leur parti au principe

de l’estoppel 399 et qui mettent en valeur la protection
de la confiance légitime 400. C’est dans ce sens de la
bonne foi-confiance qu’est allé, à propos du forum
prorogatum, le Honduras dans la Réplique en l’affaire
relative à la sentence arbitrale rendue par le Roi
d’Espagne le 23 décembre 1906 (1960) 401. Dans ses
plaidoiries, P. De Visscher, agent du Honduras, insistait
sur cet aspect 402.

1 Entre le consentement et la bonne foi (estoppel) il ne

faut prendre aucun parti dans l’abstrait. Le forum
prorogatum est une notion qui revêt un double
caractère.

(1) Le forum prorogatum en tant qu’accord informel

2 Le forum prorogatum peut exprimer un accord informel

manifesté de manière inéquivoque après la saisine de la
Cour. Tel a été le cas en l’affaire du détroit de Corfou
(1948) où l’instance a été ouverte par le Royaume-Uni
par une requête unilatérale qui ne suffisait probablement
pas à fonder en elle-même la compétence de la Cour.
La lettre de l’Albanie, exprimant son consentement,
venait après coup la parfaire 403. Tel était aussi le cas
dans les diverses affaires relatives aux incidents
aériens 404. Les demandeurs saisirent la Cour en
l’absence manifeste de compétence en espérant que,
soumis à la pression de l’opinion, les gouvernements
assignés devant la Cour (des Etats de l’Est
communistes) accepteraient sa compétence par des
actes exprès ou concluants subséquents. Du fait de la
possibilité du forum prorogatum ce comportement
n’équivaut pas à un abus de procédure. Ces exemples
n’appartiennent pas qu’au passé. Aussi récemment
qu’en 1992, la Hongrie assignait la Tchécoslovaquie
devant la Cour à propos du projet hydraulique
controversé de Gabcíkovo Dam. Non seulement il
manquait un titre de compétence, mais à cause de la
dissolution de la Tchécoslovaquie l’instance ne procéda
pas. Finalement la Hongrie conclut un compromis
spécial avec l’Etat successeur, la Slovaquie 405.

3 Dans de tels cas le forum prorogatum demeure dans la

sphère de l’accord et ne correspond à rien de plus qu’à
un assouplissement de la forme 406.

(2) Le forum prorogatum basé sur l’estoppel (forum

forclusionis)

4 Tant qu’une construction consensuelle est possible et

plausible, il faut lui donner préséance. La base ordinaire
de la compétence de la Cour est l’accord. Mais si l’Etat
en question adopte un comportement clair et
inéquivoque sur la base duquel on peut légitimement
conclure à l’acceptation de la compétence, il ne sera
plus admis à administrer la preuve d’une volonté
effective contraire. Le principe de l’estoppel y oppose
une forclusion 407. Il s’agit d’un forum prorogatum au
sens large qu’on peut désigner par le terme forum
forclusionis.

5 C’est pourquoi on peut dire que la volonté effective a

préséance mais n’est pas décisive. En définitive, c’est le
comportement objectif qui est l’objet de l’appréciation
judiciaire, indépendamment du fait de savoir si l’on
reconstruit celui-ci comme expression d’une volonté
tacite. Il convient d’attirer l’attention sur le fait que
l’estoppel en question ne requiert pas de dommage
distinct autre que la perte du titre de compétence auquel
crédit avait été donné.

6 A n’en pas douter, la Cour aura un jour l’occasion,

quand des faits propices se présenteront à son
jugement, de retenir l’estoppel comme base ad hoc
d’une compétence à titre de forum prorogatum.

Chapitre III. L’abus de procédure

7 L’interdiction de l’abus de procédure est une application
particulière du principe général interdisant l’abus de droit
à la procédure d’organes internationaux. Il consiste en
l’utilisation d’instruments et de prérogatives
procédurales par une ou plusieurs parties à l’instance
dans une intention frauduleuse, dilatoire ou frivole, dans
l’intention de nuire ou de s’assurer un avantage
illégitime, dans l’intention de dévaluer ou de priver de
son objet une autre procédure en cours, dans l’intention
de pure propagande, et, généralement, à toute fin
détournée du but en vue duquel les droits procéduraux
ont été institués. La mauvaise foi peut aussi être
constitutive d’abus 408. La preuve de l’abus de
procédure doit être rigoureuse. Nous pouvons à cette
place renvoyer aux développements sur l’abus de droit.

1. L’élaboration particulière du
principe dans certaines branches du
droit international
8 L’abus de procédure a reçu une élaboration particulière
dans certains domaines spéciaux du droit international.

a) Les régimes des droits de l’homme

9 Le concept d’abus de procédure a d’abord été appliqué
aux droits de pétition reconnus dans le système
institutionnel international créé pour gérer et contrôler
les mandats et les tutelles tant sous la Société des
Nations que sous l’Organisation des Nations Unies 409.
Il a ensuite trouvé place dans l’article 27 (2) de la
Convention européenne des droits de l’homme de
1950 410qui a donné lieu à une jurisprudence riche et
nuancée 411. Une position restrictive a été adoptée à
juste titre quant à l’exception un peu facile de
propagande politique 412. D’autres instruments
internationaux portant sur les droits de l’homme font
place à l’abus de procédure. C’est le cas pour l’article 3
du Protocole facultatif du Pacte des Nations Unies sur
les droits civils et politiques de 1966 413, de la
procédure suivie par la Commission des droits de
l’homme du Conseil économique et social en vertu de la
fameuse Résolution 1503 (XLVII) 414, des articles 56 (3)
et surtout 114 (3) (d) de la Charte africaine des droits de
l’homme et des peuples 415, ou encore de l’article 22 (2)
de la Convention contre la torture (1985) régissant
l’admissibilité de communications au Comité institué par
cette Convention 416.

0 Le nombre des affaires soulevées, la nature du domaine

et la psychologie individuelle rendent plus nécessaires
des moyens juridiques pour prévenir l’abus des
procédures instituées au bénéfice de particuliers.
Servant cette fois à leur protection, les Etats seront de
surcroît plus enclins à accepter l’interdiction de l’abus de
procédure en matière de communications et moyens
offerts à des individus.

b) Le droit administratif international

(renvoi)
1 L’abus de procédure régit aussi le droit administratif
international, c’est-à-dire le droit de la fonction publique
internationale 417.

c) La Convention de Montego Bay sur le

droit de la mer (1982)
2 L’abus de procédure a trouvé une place importante dans
la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer de
1982. L’article 294 de cette Convention dispose que le
tribunal compétent selon le choix des parties 418 pour
trancher un litige portant sur « l’exercice par un Etat
côtier de ses droits souverains ou de sa juridiction au
sens de l’article 297 », c’est-à-dire de l’exploration ou de
l’exploitation de sa zone économique exclusive ou de
son plateau continental, pourra décider, soit d’office, soit
sur requête, préliminairement, qu’une demande
constitue un abus de procédure. Il cesse alors de
l’examiner. Cette disposition est née du souci
d’équilibrer les intérêts des puissances maritimes,
attachées aux libertés, et des Etats côtiers, anxieux de
pouvoir effectivement jouir des pouvoirs que la
Convention leur attribue sur les espaces au large de leur
littoral. La transaction a été double. D’un côté, selon la
formule de Montreux, tout litige serait soumis à
règlement judiciaire ou pour le moins à conciliation, à
l’exception de cas très rares limitativement énumérés.
Ce régime est destiné à rassurer les Etats attachés aux
libertés de la mer contre les abus des Etats côtiers. A
l’opposé, l’article 294 excepte certaines requêtes d’un
examen sur le fond en donnant un très fort pouvoir
d’appréciation préliminaire au tribunal ou à la Cour
saisis. Ce deuxième régime est destiné à rassurer les
Etats côtiers contre les éventuels abus des puissances
maritimes pouvant mettre en échec l’exercice de leurs
prérogatives notamment économiques. C’est ainsi qu’un
équilibre sur l’abus de droit a été trouvé dans cette
Convention qui est l’expression d’une gigantesque mise
en balance d’un nombre impressionnant d’intérêts
spécifiques plus ou moins divergents 419.

2. La jurisprudence de la Cour
3 La jurisprudence de la Cour internationale de Justice fait
état de l’abus de procédure en neuf affaires. La Cour n’a
jamais retenu l’allégation de l’abus pour mettre un terme
à la procédure, et, au regard des espèces, il n’y avait en
effet pas lieu de le faire. Les modalités de saisine, la
nature des contentieux et le caractère des justiciables
rendent les conditions d’application du principe
exceptionnelles. Le fait que le principe soit plaidé puis
examiné par la Cour témoigne de sa place légitime dans
le contentieux juridictionnel interétatique.

a) L’affaire Ambatielos (1953)

4 Dans l’affaire Ambatielos (1953) le Gouvernement
britannique avait plaidé un abus de procédure qu’il
attribuait à la Grèce. Celle-ci aurait abusé des voies de
droit offertes par la Cour en ne lui soumettant qu’en
1951 un différend qu’elle aurait pu lui présenter dès
1926, date à laquelle il était pleinement constitué. Ce
délai de vingt-cinq ans équivaudrait sur le fond à une
prescription libératoire et sur la forme à un abus de
procédure, préjudiciant les moyens de défense du
Royaume-Uni 420. La Cour s’est bornée à rejeter
l’argument en estimant que la Grèce n’avait pas suivi
« une procédure inappropriée » en l’espèce 421. Une
telle position se comprend eu égard à l’extension
temporelle importante des relations interétatiques et en
particulier si l’on tient compte des latitudes à laisser aux
négociations directes. Ce qui est intéressant, c’est qu’un
aspect substantiel tel que la prescription libératoire
puisse être tourné dans des cas appropriés en un chef
d’irrecevabilité in limine litis sous le couvert procédural
de l’abus de procédure. On peut alors éviter, en
l’absence d’aspects indépendants du différend, des
débats prolongés sur le fond et par conséquent plus
coûteux.

b) L’affaire du Droit de passage sur

territoire indien (1957)
5 C’est encore un problème temporel qui était au cœur de
l’affaire relative au Droit de passage sur territoire indien
(Exception préliminaire) (1957). Le Portugal a reconnu
la juridiction de la Cour au sens de l’article 36 (2) du
Statut le 19 décembre 1955. Trois jours plus tard, le
22 décembre, il déposait une requête contre l’Inde.
Cette requête est intervenue avant que le Secrétaire
général des Nations Unies ait pu transmettre une copie
de la déclaration aux parties du Statut et en particulier à
l’Inde, comme le prévoit l’article 36 (4) du Statut. Selon
l’Inde un tel procédé hâtif enfreint l’égalité, la mutualité
et la réciprocité ; il la prive de moyens de défense 422.
L’abus de procédure n’a pas été nommément mentionné
par l’Inde, mais il est sous-jacent à ses arguments 423.
Le juge ad hoc indien Chagla a ainsi estimé que la hâte
inhabituelle du dépôt de la requête constitue un abus de
procédure 424. La Cour a rejeté cette objection. Elle a
estimé que le lien consensuel propre au système des
déclarations facultatives s’établit de plein droit dès le
dépôt de la déclaration et non dès sa notification 425.

6 Par conséquent, le seul fait d’introduire une instance

immédiatement après le dépôt de la déclaration auprès
du Secrétariat général ne saurait violer le Statut ou être
considéré comme abusif. Pour pouvoir conclure en ce
sens, il faudrait établir d’autres circonstances, par
exemple une intention de nuire, de s’assurer des
avantages illégitimes ou en général, un détournement
de finalité. Or la Cour se borne à constater qu’en dehors
d’allégations générales quant à l’égalité des parties,
« l’Inde n’a pas spécifié quel droit a effectivement été
violé [ou affecté] par la manière dont le dépôt de la
requête a été effectué » 426. En effet, on ne voit pas le
dommage encouru par l’Inde. Le seul fait de se trouver
lié par rapport à un Etat de plus et d’être cité par lui
devant la Cour n’en est pas un, car il correspond à la
finalité du système des clauses optionnelles. Il en est
ainsi dans la mesure où l’Inde ne perd aucun moyen de
défense et qu’elle peut invoquer par jeu de réciprocité
les réserves du Portugal au cours de la procédure
commencée. C’est en cela que cette situation se
distingue profondément de celle ayant pour objet la
dénonciation des déclarations faites en vertu de l’article
36 (2) du Statut. Le dépôt d’une déclaration crée un titre
en permettant aux droits et obligations inhérents au
système de fonctionner. Le retrait d’une déclaration
annule le titre et par là toute obligation de la partie en
cause et tout droit des autres parties au Statut. Il est
évident que ce dernier cas de figure appelle des
protections juridiques dont le premier n’a pas
besoin 427.

c) L’affaire de la Barcelona Traction (1964)

7 Dans l’affaire de la Barcelona Traction (Exceptions
préliminaires) (1964), la Belgique avait retiré une
première requête au bénéfice de négociations directes.
Quand il s’avéra que celles-ci n’étaient pas appelées à
succès, elle voulut réintroduire l’instance. L’Espagne y
opposa un argument d’irrecevabilité fondé sur l’estoppel
et la bonne foi, proche de l’abus de procédure 428. Le
désistement d’instance aurait créé l’attente d’être
définitif, si bien qu’une tentative de réintroduire
l’instance revient à un manquement au principe de
bonne foi 429 (ce qui équivaut à parler d’un abus de
procédure). A défaut de tout dommage, la Cour rejette
l’exception d’irrecevabilité tirée de l’estoppel 430. En
particulier, « le Gouvernement espagnol peut soulever à
nouveau toutes les exceptions préliminaires présentées
antérieurement » 431. La Cour estime aussi que le
Gouvernement belge n’a en fait trompé aucune attente
légitime, mais que l’une et l’autre des parties étaient
simplement convenues de donner une place à des
négociations directes 432. Cette jurisprudence mérite
appui en cela qu’elle n’inhibe pas le recours aux moyens
d’entente directe et tient compte de l’ancien principe
selon lequel le règlement judiciaire n’est qu’un
« succédané au règlement direct et amiable des conflits
entre les parties » 433.

d) L’affaire du Nicaragua (1984)

8 Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci (1984), les Etats-Unis
d’Amérique avaient soutenu dès le stade de l’indication
de mesures conservatoires que la demande du
Nicaragua revêtait un caractère uniquement politique.
De plus, le Nicaragua chercherait à obtenir l’exercice
non justifié d’un pouvoir judiciaire en sachant
parfaitement qu’il n’existait aucune base de compétence
(futilité) 434. La Haute Juridiction écarte ces moyens au
stade des mesures conservatoires en estimant qu’un
pouvoir de radiation in limine litis ne lui revient que si
l’Etat requérant admet qu’aucun titre juridictionnel
n’existe 435 ; ou, probablement, s’il est évident que tel
soit le cas. Or, selon la Cour, ces conditions ne sont pas
réunies en l’espèce 436.

9 L’abus de procédure constitue une raison

d’incompétence in limine litis. Mais il est difficile
d’examiner un moyen de ce genre au stade de
procédures incidentes d’urgence, car il appelle
fréquemment des éclaircissements que seules des
plaidoiries et l’administration de preuves peuvent fournir.
La Cour rappelle en l’espèce qu’elle considère avoir
examiné « la question aussi complètement que le
permet l’urgence d’une demande en indication de
mesures conservatoires » 437. Cela équivaut à admettre
qu’il reste des aspects pouvant être examinés dans des
phases ultérieures de la procédure. Dans la phase sur la
compétence et la recevabilité, les Etats-Unis
abandonnèrent cet argument.

0 De ce qui précède, il faut déduire que l’abus de

procédure ne pourra être retenu au stade préliminaire
de mesures conservatoires aux fins soit d’une demande
en radiation du rôle, soit de refus d’indiquer des
mesures conservatoires, qu’à la condition stricte d’être
des plus manifestes.

e) L’affaire relative à des actions armées

frontalières et transfrontalières (1988)
1 L’affaire relative à des actions armées frontalières et
transfrontalières (Compétence et recevabilité)
(Nicaragua c. Honduras) (1988) offre un exemple
intéressant d’abus de procédure au sens large. Le
Honduras avait soutenu que l’article IV du Pacte de
Bogotà de 1948 portant sur le règlement pacifique de
différends entre Etats américains, et des considérations
tirées du principe de bonne foi, interdisent au Nicaragua
d’entamer une autre procédure de règlement tant que le
processus de paix de Contadora n’était pas mené à
terme 438. Le Honduras ne semble pas avoir mentionné
le principe interdisant l’abus de procédure. Mais son
argumentation peut s’inscrire dans ce contexte dans la
mesure où l’introduction de la nouvelle instance viserait
ou aurait pour effet d’affaiblir et de détourner de
l’instance déjà saisie.

2 Une grande prudence s’impose à ce propos, car il est

une série d’instances complémentaires qui peuvent être
saisies chacune pour ses attributions de nature
différente 439. La Cour n’a pas eu à se prononcer sur
l’argument hondurien parce qu’elle a jugé que le
processus de Contadora était arrivé à terme et partant
que la procédure initiale avait été épuisée 440.

3 Parallèlement à ce moyen le Honduras avait aussi

soulevé un abus de procédure plus classique. La
requête du Nicaragua serait artificielle et d’inspiration
politique. Elle serait artificielle notamment parce qu’elle
sépare arbitrairement des aspects divers du conflit se
déroulant en Amérique centrale. La Cour réfute cette
argumentation 441. Quant au sectionnement du conflit
par la requête, en l’absence de toute preuve quant à
une intention abusive, la Cour rappelle son dictum en
l’affaire du personnel diplomatique et consulaire des
Etats-Unis à Téhéran (1980) selon lequel « aucune
disposition du Statut ou du Règlement ne lui interdit de
se saisir d’un aspect d’un différend pour la simple raison
que ce différend comporterait d’autres aspects, si
importants soient-ils » 442. Il est en effet très difficile de
soutenir qu’en choisissant les aspects en base desquels
un Etat entend plaider sa cause il commet un abus de
procédure. Cela est d’autant plus vrai que le défendeur
est libre, selon la portée des clauses juridictionnelles,
d’avancer ses propres arguments soit en réponse aux
allégations adverses, soit en demande
reconventionnelle, soit en introduisant une instance
séparée. Ce n’est qu’en l’absence circonstancielle d’une
telle possibilité, possiblement au su de l’autre partie,
qu’un abus de procédure pourrait entrer en ligne de
compte.

f) L’affaire relative à la sentence arbitrale du

31 juillet 1989 (1991)
4 Dans l’affaire relative à la sentence arbitrale du 31 juillet
1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal) (1991), le Sénégal
avait plaidé l’irrecevabilité de la requête portant
contestation d’une sentence arbitrale, au motif qu’elle
viserait à utiliser une déclaration du président du tribunal
arbitral jointe à l’arrêt pour jeter le doute sur la validité
de la sentence. La délimitation des zones maritimes
entre les deux Etats devait être entreprise par le tribunal
en cas de réponse favorable à une question préliminaire
qui portait sur l’applicabilité d’un accord conclu en 1960.
Le président du tribunal arbitral, l’Argentin J. Barberis,
avait estimé qu’une réponse plus précise à cette
question préliminaire aurait permis de procéder à une
délimitation au moins partielle des zones maritimes. S’il
avait été précisé que l’accord de 1960 faisait droit entre
les parties pour ce qui est de la mer territoriale, de la
zone contiguë et du plateau continental à l’exclusion de
la zone économique exclusive et de la zone de pêche,
le tribunal, ne donnant réponse que partiellement
négative à la question préliminaire, aurait pu procéder à
délimiter les eaux pour les espaces maritimes couverts
par l’accord 443.

5 Tirant argument de cette déclaration, le Gouvernement

de la Guinée-Bissau a fait valoir l’absence d’une
véritable majorité au sein du tribunal entraînant
l’inexistence de la sentence arbitrale 444. Cette
argumentation a été considérée par le Sénégal comme
un abus de procédure. Elle tenterait d’exploiter la
déclaration de l’arbitre Barberis pour jeter le doute sur la
validité de la sentence 445. La Cour a rejeté l’objection
en précisant que la requête de la Guinée-Bissau a été
présentée « de manière appropriée dans le cadre des
voies de droit qui lui sont ouvertes devant la Cour dans
les circonstances de l’espèce » 446. Plusieurs juges ont
apporté une caution expresse à cette conclusion de la
Cour, ce qui témoigne du degré de consensus
atteint 447. La décision de la Cour se recommande de
tout point de vue. L’objet même du litige étant la validité
ou l’invalidité juridique de la sentence attaquée, un
moyen qui veut « jeter le doute sur la validité de la
sentence » ne saurait guère être considéré comme
abusif sans indication nette de buts détournés. De plus,
il peut être utile de limiter l’aspect liminaire de l’abus de
procédure conduisant à l’irrecevabilité d’une requête ou
d’un moyen déterminé à des cas d’abus manifeste. Il est
de meilleure politique judiciaire de considérer un moyen
peu crédible sur le fond afin de pouvoir le rejeter
substantiellement. La réponse donnée peut alors être
mieux articulée et emporter plus facilement la
conviction. Il s’y ajoute que la force de la chose jugée
s’étend à la substance de l’argument rejeté.

g) L’affaire relative à certaines terres à

phosphates à Nauru (1992)
6 Dans l’affaire relative à certaines terres à phosphates à
Nauru (Exceptions préliminaires) (1992), l’Australie avait
prétendu, inter alia, que les demandes de remise en état
de mines de phosphates précédemment exploitées par
trois puissances administrantes dont elle faisait partie
devaient être déclarées irrecevables du fait que Nauru a
agi elle-même sans constance ni bonne foi en matière
de remise en état de telles mines. Nauru serait en
quelque sorte forclose de venir demander des comptes
aux autres, alors qu’elle ne se conforme pas elle-même
au comportement exigé 448. La Cour a répondu selon la
formule déjà utilisée en l’affaire de la sentence arbitrale
précitée, en ajoutant que le comportement de Nauru
n’équivalait pas à un abus de procédure. La Haute
Juridiction s’est réservée de considérer les
comportements contradictoires invoqués dans la phase
du fond 449.

7 Dans son opinion dissidente le juge ODA concluait en

sens inverse :
« Nauru n’a pris aucune mesure en vue de la remise
en état des terres qu’elle a exploitées elle-même. A
mon avis, l’équité oblige à conclure que, par sa
conduite, associée à son manque de diligence,
Nauru a exclu pour elle-même toute possibilité de
prétendre qu’il incombe à l’Australie de remettre en
état les terres que celle-ci a exploitées à l’époque de
la tutelle. Emettre une telle prétention maintenant ne
peut qu’inciter à mettre en doute sa bonne foi » 450.

8 Il est toutefois douteux que Nauru doive traiter ses

mines d’une manière déterminée afin de pouvoir
demander réparation pour les faits des autres. Après
tout, le traitement de ses mines relève de sa propre
discrétion. Il semble donc qu’il y ait quelque non sequitur
entre l’une et l’autre branche de la proposition. Le
comportement de Nauru ne paraît avoir qu’une valeur
interprétative, par exemple comme élément sur ce que
Nauru considère elle-même comme illicite, mais non
une valeur décisive, en vertu d’une forclusion. Quoi qu’il
en soit, ce sont des aspects qu’il convient de considérer
sur le fond 451.

h) L’affaire relative à l’application de la

Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide (1993 ;
1996)
9 Dans l’affaire relative à l’application de la Convention
pour la prévention et la répression du crime de génocide
(Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie (Serbie et
Monténégro)) (Nouvelles demandes en indication de
mesures conservatoires) (1993), la Yougoslavie avait
prié la Cour de rejeter toutes les mesures
conservatoires sollicitées par l’Etat demandeur. Elle
s’appuyait sur une multitude de raisons, dont celle qu’il y
aurait abus du droit de requête de telles mesures 452.
Peut-être la raison principale résidait-elle dans le simple
fait de la répétition de la requête 453. La Cour n’eut pas
à le considérer, car elle déclina d’indiquer de nouvelles
mesures conservatoires pour d’autres raisons 454. La
question de l’abus de procédure fut à nouveau soulevée
dans la phase des Exceptions préliminaires (1996) à
l’encontre d’une série d’exceptions dont la Yougoslavie
s’est prévalue 455.

i) L’affaire relative à l’incident aérien du

10 août 1999 (2000)
0 Finalement, dans l’affaire relative à l’incident aérien du
10 août 1999 (Pakistan c. Inde) (Compétence) (2000), le
Pakistan fit valoir que la formulation d’une réserve
indienne à sa déclaration optionnelle au sens de l’article
36 (2) du Statut visait de fait à exclure une action portée
par un seul Etat, le Pakistan. Cette discrimination
camouflée serait constitutive d’abus de droit. La Cour
répondit que la réserve est formulée en termes
suffisamment généraux et que de toute manière une
réserve peut exclure des différends ratione personae. Il
n’y avait donc pas, en l’espèce, abus de droit. 456

3. Questions particulières
a) Soulèvement d’exceptions d’irrecevabilité
seulement après que la question de la
compétence a été tranchée
1 Il n’y a pas nécessairement abus de procédure si une
partie soulève des exceptions d’irrecevabilité seulement
après que la question de compétence a été tranchée.
Cependant une présomption d’abus et d’intention
dilatoire pèsera sur la partie qui agit ainsi. Elle sera
soumise au devoir d’administrer la preuve du contraire.

b) L’invocation des bases de compétence in

limine litis
2 La partie demanderesse doit invoquer les bases de
compétence sur lesquelles elle entend se fonder in
limine litis 457 afin de donner à l’autre partie la
possibilité de soulever des moyens de défense
adéquats. Si une base de compétence n’était
initialement pas mentionnée, il est contraire à la bonne
foi (abus de procédure) de la faire valoir par la suite si le
défendeur s’en trouve lésé, par exemple du fait qu’il ne
peut plus se prévaloir de moyens fondés sur la
réciprocité dans les délais prescrits par le
Règlement 458. Cet aspect a fait l’objet d’un
développement dans l’exposé des exceptions
préliminaires de la Bulgarie en l’affaire de l’incident
aérien du 27 juillet 1955 (Israël/Etats-Unis
d’Amérique/Royaume-Uni c. Bulgarie) (1959) 459. Il
convient d’insister sur le fait qu’une telle construction
repose sur le dommage subi par la partie s’étant fiée à
l’attitude adverse. Dans la mesure où un tel dommage
n’existe pas parce que les moyens de défense ne se
trouvent pas, en droit ou en fait, affectés, on ne saurait
conclure à la violation du principe de bonne foi
procédurale ou de l’égalité des parties.

c) Soulèvement préjudiciable d’une nouvelle

demande en cours d’instance (alternativa
petitio)
3 Le fait de soulever une nouvelle demande en cours de
procédure peut constituer un abus si elle lèse la partie
adverse en transformant substantiellement la base de
l’action. La demande devra alors être écartée
(alternativa petitio non est audienda). Cet aspect est
généralement réglé par des règles de procédure
régentant les délais de soumission de la requête, des
demandes, conclusions et moyens de preuve 460. Le
juge ANSARI a appliqué ce principe dans l’affaire Cal-
Maine Foods c. Iran (1984) où le requérant a cherché à
étendre ses réclamations à une entreprise qui n’était
pas défenderesse 461. La majorité du Tribunal retint le
principe pour une partie de la réclamation
présentée 462. Il l’écarta pour une autre partie à raison
de l’absence d’objection dans le Mémoire subséquent
du défendeur et du délai suffisant pour une défense
adéquate, ce qui disposait de l’argument du
préjudice 463.

4 Cette conclusion s’impose avec force accrue s’il est

loisible au demandeur de tourner la difficulté en
actionnant séparément la personne nouvellement visée.
Un refus d’élargir la compétence aboutirait alors à un
dédoublement de procédure.

5 Il paraît correct d’affirmer que l’application du principe,

indépendamment de règles de procédure spéciales,
suppose l’existence d’un dommage pour la partie
adverse et l’absence d’un acquiescement de celle-ci. Si
ces conditions ne sont pas remplies, il est préférable de
permettre au tribunal de prendre connaissance d’autres
moyens de preuve ou de lui permettre de trancher le
différend de manière plus complète.

d) Recours devant un organe politique pour

bloquer l’exécution d’un arrêt
6 Suivant G. SALVIOLI un autre type d’abus de procédure
serait le suivant : un Etat se soumet à la compétence de
la Cour pour régler un différend avec un autre Etat.
Après que la Cour a rendu son arrêt, afin d’éviter de
devoir l’exécuter, cet Etat porte l’affaire devant les
organes politiques de l’Organisation mondiale en
cherchant à obtenir un règlement politique. Salvioli
pense qu’en une telle situation l’organe politique
pourrait, sous certaines conditions, se déclarer
incompétent (abus de procédure) 464. Dans la mesure
où les fonctions et attributions des divers organes
diffèrent profondément, il est préférable de ne pas
conclure a priori à l’abus de procédure et à
l’irrecevabilité de la demande. Il est clair cependant que
l’organe politique devra apprécier l’attitude de l’Etat en
question en tenant compte de l’arrêt de la Cour et en ne
faisant rien qui puisse en affaiblir l’autorité. En cas de
manœuvre manifestement dilatoire, l’abus de procédure
peut être établi in limine et l’approche de l’irrecevabilité
se recommander.

Chapitre IV. Les réserves

automatiques (subjectives) à la
compétence de la Cour

1. Généralités
7 Il est difficile d’imaginer une problématique plus
intéressante que celle soulevée par les réserves dites
automatiques, tant par les implications théoriques et
pratiques dont elle est riche que par la subtilité du
raisonnement juridique qu’elle sollicite. De telles
réserves ont souvent été faites en vertu de l’article
36 (3) du Statut 465 pour ce qui est des déclarations
facultatives de juridiction obligatoire 466. Une telle
réserve peut aussi être contenue dans tout autre accord
juridictionnel 467. Les réserves automatiques ne
constituent qu’un prolongement des anciennes réserves
quant à l’honneur, la souveraineté, l’indépendance et les
intérêts vitaux des parties, dont étaient grevés les traités
sur le règlement arbitral des différends 468.

8 Dans le régime de la clause optionnelle, l’exemple a été

donné par la déclaration des Etats-Unis d’Amérique du
14 août 1946. Elle acceptait la compétence de la Cour à
l’exception, selon le texte original, « [of] disputes with
regard to matters which are essentially within the
domestic jurisdiction of the United States of America as
determined by the United States of America » 469. Cette
réserve à la compétence de la Cour est appelée
« automatique », « subjective », « double » 470,
« péremptoire », ou encore, en anglais, « self-judging ».
L’Etat qui l’invoque se réserve le droit de déterminer lui-
 même de manière définitive si les conditions de son
application sont réunies, confinant la Cour à entériner,
sans aucun pouvoir propre, la décision faite 471. La
réserve automatique a généralement été retenue en
matière de domaine réservé, mais rien n’empêche de
l’assortir à d’autres questions dont on ne veut pas voir
connaître la Cour 472. L’essentiel consiste toujours à
savoir à qui revient le pouvoir ultime de déterminer les
conditions d’application de la réserve. Si c’est l’instance
juridictionnelle saisie, la réserve est objective ; si c’est
l’Etat partie au litige, la réserve est subjective ou
automatique. La distinction doit être faite uniquement
ratione personae et non ratione materiae.

9 La réserve automatique américaine issue du Connally

Amendment au Sénat a eu pendant de longues années
quelque succès en inspirant des émules 473. Depuis un
peu plus d’une décennie, pour de multiples causes dont
la dénonciation de diverses déclarations contenant de
telles réserves et la peur de l’effet boomerang dû à la
réciprocité, ce type de réserves est en déclin 474. Il en
reste, à l’heure actuelle, cinq : celles du Liberia (1962),
du Mexique (1947), de Malawi (1966), des Philippines
(1972) et du Soudan (1953) 475. Bien que l’intérêt pour
la question soit quelque peu retombé après les années
1960 (arrêts des Emprunts norvégiens (1957) et
Interhandel (1959) 476), le problème de l’effet de ces
réserves peut immédiatement se reposer, par exemple
si l’un des cinq Etats mentionnés devait actionner ou
être actionné devant la Cour sur la base de l’article
36 (2) du Statut.

2. La théorie de la nullité de la
réserve et/ou de la déclaration la
contenant
0 La réserve automatique a donné lieu à une vaste
littérature juridique et à d’âpres débats doctrinaux. Une
nette majorité de la doctrine ne s’est pas bornée à
condamner la pratique déplorable de telles réserves ;
elle a donné son parti à l’invalidité juridique (nullité) de
celles-ci 477. A l’appui de cette proposition, divers
arguments ont été avancés. On peut résumer les plus
importants comme suit 478.

(1) L’incompatibilité avec l’article 36 (6) du

Statut
1 La réserve automatique est incompatible avec l’article
36 (6) du Statut. Cet article exprime un principe
fondamental du droit du règlement juridictionnel selon
lequel le pouvoir ultime de trancher sur la question de la
compétence revient à l’instance saisie, en l’occurrence à
la Cour (compétence de la compétence) 479.

(2) L’incompatibilité avec l’article 36 (2) du

Statut
2 La réserve est aussi incompatible avec l’article 36 (2) du
Statut. L’objet et le but de cet article sont d’instituer un
système de compétence obligatoire antérieur à des
litiges déterminés et comportant par conséquent un
minimum d’engagement de la part de celui qui s’y
soumet 480. Or, l’Etat réservataire, par le pouvoir illimité
de qualification subjective retenu, ne s’est soumis à
aucune obligation. En contradiction avec l’objet du
système des déclarations optionnelles, une « illusion »
de compétence obligatoire est créée sans aucune
obligation réelle sous-jacente 481. L’Etat prive ainsi sa
déclaration de tout caractère justiciable, voire juridique.

(3) L’absence de réciprocité

3 Un autre aspect de l’article 36 (2) du Statut est parfois
retenu, celui de la réciprocité. Le paragraphe 2 dudit
article dispose que la compétence de la Cour pourra
être acceptée moyennant une déclaration unilatérale,
« à l’égard de tout autre Etat acceptant la même
obligation ». Comme la Cour l’a souvent souligné, elle
est compétente dans la mesure où les déclarations
coïncident, c’est-à-dire dans les limites de la
« déclaration la plus étroite » 482. Ce dénominateur
commun manquerait en l’espèce, car la substance des
engagements pris divergerait au point d’exclure toute
obligation identique. Il s’agit, à bien y regarder, d’une
variante de l’objection selon laquelle aucune obligation
n’a été assumée : c’est en ce sens qu’aucun minimum
commun ne peut être trouvé 483.

(4) L’impossibilité de retirer

unilatéralement une affaire dont la Cour est
valablement saisie
4 La réserve automatique revient à garder le pouvoir de
retirer unilatéralement une affaire après que la Cour en
est valablement saisie. Cela violerait le principe répété
en l’affaire Nottebohm (Exception préliminaire)
(1953) 484selon lequel l’échéance d’un titre de
compétence après la saisine de la Cour n’entraîne pas
son incompétence (principe du forum perpetuum) 485.

(5) La priorité du droit interne sur le droit

international
5 L’acceptation de la réserve automatique conduirait en
plus à la primauté du droit interne sur le droit
international. L’Etat réservataire pourrait imposer sa
conception interne de « domaine réservé » (ou d’autres
notions) à la Cour. En l’absence de tout renvoi du droit
international vers le droit interne, une telle approche
serait contraire aux principes de hiérarchie
normative 486.

6 L’incompatibilité avec le Statut de la Cour entraîne alors

la nullité de la réserve. Cette nullité absolue de la
réserve entraîne-t-elle à son tour la nullité de la
déclaration dont elle fait partie ? Peut-elle, au contraire,
en être séparée afin qu’en application de la maxime utile
non debet per inutile vitiari 487, la nullité d’une partie de
la déclaration ne porte pas préjudice à son contenu
juridiquement valable ? C’est poser la question de
l’intimité du lien entre la déclaration et l’exception (la
réserve).

7 La doctrine s’est fortement divisée sur ce point 488. Une

majorité va dans le sens de la non-séparabilité ou de la
double nullité 489 ; d’autres admettent la séparabilité et
préservent la validité de la déclaration 490. Pour la
majorité des auteurs il ne peut y avoir séparabilité parce
que le lien entre les deux éléments est trop étroit. La
réserve a constitué pour l’Etat réservataire une base
essentielle du consentement à la participation au
système de juridiction obligatoire 491. De plus une
séparation résulterait en une transformation radicale de
l’étendue de l’obligation, à laquelle l’Etat déclarant n’a
pas consenti. Toute base volontaire de compétence
ferait donc défaut.

8 En sens opposé, il a été fait valoir que déclaration et

réserve sont deux actes juridiques distincts, prévus par
des paragraphes différents de l’article 36 du Statut 492,
portant l’un sur l’établissement de la compétence, l’autre
sur certaines limites à l’exercice de celle-ci. Rien
n’obligerait à considérer l’un de ces éléments
uniquement en fonction de l’autre. A l’appui de ce
postulat on fait valoir essentiellement deux arguments.
Tout d’abord, en référence à l’objet même du système
optionnel prévu par l’article 36, il y a nécessairement
une intention de base de l’Etat déclarant de conférer
compétence à la Cour. Les deux branches du problème,
déclaration et réserve, ne se situent dès lors pas sur le
même plan : la première est fondamentale, la deuxième
est accessoire. Avec ce point d’appui, il devient possible
de considérer que l’effet utile doit conduire à
l’élimination des aspects illicites de la réserve tout en
préservant autant que possible la participation au
système optionnel. Un argument supplémentaire réside
dans la présomption en faveur de la validité d’un acte
juridique (interpretatio in favorem validitatis), exprimé
parfois par l’adage odia sunt restringenda, favores
ampliandi 493. Entre diverses interprétations il convient
de choisir celle compatible avec le droit, car il faut
présumer l’intention de s’y conformer 494. Afin d’étoffer
ces arguments téléologiques, Greig rappelle qu’après
tout, si le Congrès américain essaya de limiter la
compétence de la Cour, un autre organe de l’Etat,
l’exécutif, non moins clairement, désirait voir s’établir
cette compétence 495. Le débat est ainsi placé sur le
plan de l’interprétation mise sous le signe conjoint de
l’effet utile et de l’effet légal.

9 Il ne paraît pas sans difficulté d’admettre que des

maximes d’interprétation supplétive et des présomptions
puissent déséquilibrer l’économie d’une déclaration au
point de s’opposer aux intentions manifestes de l’Etat
réservataire telles qu’exprimées dans le régime
complexe mais unique de sa déclaration. Comme nous
le verrons, une séparation limitée au cas d’espèce
examiné par la Cour peut être obtenue dans les cas où
les principes de bonne foi et d’abus de droit
s’appliquent.

3. Les lumières incertaines de la

jurisprudence de la Cour
0 La jurisprudence de la Cour n’éclaire le débat que de
manière indirecte, par une de ces lumières que de
multiples réfléchissements rendent incertaine. Pour des
raisons de politique judiciaire, la Cour a toujours évité
d’attaquer de front le problème et de trancher la validité
de la réserve automatique quand elle pouvait asseoir sa
compétence ou son incompétence sur d’autres chefs.
Cela a jusqu’à présent toujours été le cas.

1 Dans l’affaire relative aux ressortissants des Etats-Unis

d’Amérique au Maroc (1952), la procédure était basée
sur les déclarations de deux Etats, les Etats-Unis
d’Amérique et la France, grevées de réserves
automatiques. Un accord ad hoc sur la compétence de
la Cour intervint et les réserves subjectives ne furent
pas invoquées. Cet état des choses a permis à la Cour
de connaître du différend et a souvent été interprété
comme exemple particulier d’un forum prorogatum 496.
Dans l’affaire des Emprunts norvégiens (1957) 497,
opposant la France à la Norvège, cette dernière souleva
comme exception préliminaire l’incompétence de la
Cour au titre du domaine réservé. Elle s’en remit en
premier lieu à une détermination objective de la
compétence nationale. Cependant, en deuxième lieu,
elle déclara se prévaloir par réciprocité de la réserve
contenue dans la déclaration française qui écartait du
débat judiciaire les questions de compétence nationale
telle qu’entendue par le Gouvernement français. La
réserve automatique se retourna donc contre celui qui
l’avait faite 498. Il semblerait qu’il est impossible de ne
pas prendre parti sur la validité de la réserve dans un tel
cas de figure 499. La Cour a cependant soigneusement
évité de trancher cet aspect en se fondant sur le fait
qu’aucune des parties n’avait contesté la validité de la
déclaration française 500.

2 La question se posait à nouveau, la même année, en

l’affaire Interhandel (mesures conservatoires) 501. La
Cour renvoya cet aspect à la procédure sur la
compétence, estimant implicitement avoir un pouvoir
indépendant d’indication de mesures conservatoires
basé directement sur l’article 41 du Statut. A la seconde
phase, en 1959, traitant de la compétence et de la
recevabilité 502, la Cour déclara la demande suisse
irrecevable du fait de non-épuisement des voies de
recours internes 503. Une fois de plus, la question de la
réserve automatique était ainsi évacuée. Dans l’affaire
de l’incident aérien du 27 juillet 1955 (Etats-Unis
d’Amérique c. Bulgarie) (1959), la Bulgarie se prévalut
de la réserve américaine comme l’avait fait la Norvège
avec la réserve française en l’affaire précitée des
Emprunts. Les Etats-Unis comme le Royaume-Uni, qui
s’était également constitué partie, demandèrent que
l’affaire soit rayée du rôle en raison de leur désistement.
La Cour put donc encore éviter de se prononcer sur la
question 504. Finalement, en l’affaire des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-
ci 505 les Etats-Unis d’Amérique renoncèrent à invoquer
la réserve automatique 506.

3 Le souci pragmatique l’a emporté sur les exigences de

la logique juridique. C’est par rapport à cet axiome qu’il
faut interpréter la jurisprudence en évitant d’en tirer des
conclusions trop constructives.

4 Il a parfois été dit que l’attitude de la Cour implique

nécessairement la validité de la réserve 507. Si la
réserve était nulle et de surcroît non détachable de la
déclaration, elle entraînerait la nullité de la déclaration.
Dès lors toute base de compétence ferait défaut et la
Cour ne pourrait plus connaître des affaires dont elle a
traité. Mieux même, la position adoptée par la Cour
serait contradictoire, parce qu’elle déclare en même
temps ne pas vouloir se prononcer sur la question qu’en
réalité, par son attitude, elle a implicitement
tranchée 508.

5 Mais on peut avancer aussi l’argumentation

suivante 509. Dans certaines affaires, comme celle des
Emprunts, si l’on suppose la non-séparabilité de
déclaration et réserve, quelle qu’ait été la position de la
Cour sur la réserve, le résultat eût été le même :
l’incompétence. On peut donc donner crédit à la Cour de
ce dilemme et admettre qu’en ces circonstances
exceptionnelles, au bénéfice d’une démonstration plus
facile, elle se soit dispensée des rigueurs de la logique
en répondant de manière hypothétique comme si la
réserve était licite.

6 La décision en l’affaire Interhandel a non moins

sévèrement été attaquée. La Cour a retenu un moyen
d’irrecevabilité, le non-épuisement des recours internes.
Connaître de la recevabilité de la requête suppose la
question de la compétence résolue. En l’espèce, a-t-il
été dit, la Cour a examiné des moyens qu’elle n’avait
pas le droit d’examiner avant d’avoir pu établir sa
compétence 510. Cette observation est techniquement
correcte. Mais plus de souplesse peut être nécessaire,
tant pour des raisons de politique judiciaire que pour les
besoins de l’instance. Ainsi, il est reconnu dans nombre
de droits internes qu’un moyen en principe subordonné
à un autre peut être examiné en priorité s’il permet de
disposer de l’instance et qu’il est de nature notablement
moins complexe que le moyen principal. C’est servir
l’économie procédurale de ne pas débattre longuement
sur une question délicate si, de suite, le sort de
l’instance paraît de toute manière jeté.

7 L’enseignement qui se dégage de cette pratique est que

la Cour tend à ne pas envisager la question de la
validité de cette réserve en général 511. Elle applique la
déclaration quand sa validité, à cause de la réserve
automatique, n’est pas mise en cause par une
partie 512. Cela est d’autant plus remarquable que le
Statut et notamment son article 36 (6) représentent du
droit strict dont la Cour est garante et que dès lors la
question de la nullité de la réserve devrait, en théorie,
être soulevée proprio motu 513. Cette situation peut être
expliquée par une espèce de forum prorogatum.

4. Le dilemme des solutions

proposées pour sauver la validité de
la réserve
8 En admettant la non-séparabilité de déclaration et
réserve, les différences pratiques entre la solution de
nullité et celle de validité sont réduites 514. Les deux
branches du dilemme se présentent comme suit. Soit la
réserve est valide et la détermination subjective du
domaine réservé (ou d’un autre objet) enlèvera
compétence à la Cour. L’Etat réservataire profitera alors
en quelque sorte de sa turpitude 515. Soit la réserve est
sans effet juridique et entraînera la nullité de toute la
déclaration, d’où encore l’absence de titre de
compétence de la Cour. Cette solution portera en plus
atteinte au développement de sa juridiction parce qu’elle
annule le titre de compétence pour tout cas à venir. Pour
éviter ces écueils deux solutions ont été proposées.
Nous pouvons rapidement disposer de l’une afin de
serrer bien davantage la deuxième.

a) La théorie du consentement post hoc

9 Selon un courant de l’opinion, la réserve automatique
est valide mais sa portée diffère de ce que son texte
laisse présager. La situation est analysée sous l’angle
d’une conduite subséquente ou d’un forum
progatum 516. La compétence de la Cour est parfaite
par un comportement subséquent consistant à ne pas
invoquer la réserve automatique (que ce soit par voie
directe ou par réciprocité) 517. La réserve forme ici un
cadre dans lequel un Etat promet de considérer la
question de la compétence dans chaque cas concret où
la Cour serait saisie. Soit l’Etat visé invoque la réserve,
infirmant ainsi la compétence ; soit il renonce à faire
valoir sa réserve. La déclaration assortie d’une réserve
automatique ne forme qu’un engagement imparfait de
juridiction dont l’effet est de fournir la base à un
consentement spécial postérieur dans chaque espèce.
C’est celui-ci qui est la véritable base de compétence de
la Cour.

0 La question de la validité de la réserve ne se pose ici

pas en général. Tout dépend de l’attitude des parties
dans un litige déterminé. La seule question qui doit être
posée est si ce système d’un acte imparfait complété
par des comportements après la saisine de l’instance
est compatible avec le Statut de la Cour. Suivant le
Professeur Donald Greig qui a méticuleusement étudié
la matière, le Statut a été, sur ce point, révisé par voie
de pratique subséquente : les Etats ont acquiescé
expressément ou par absence d’opposition à une telle
opération de la réserve automatique dans le système
optionnel 518.

1 La construction est à la fois intéressante et subtile ; elle

permet d’éviter les paradoxes qui découlent de solutions
très tranchées.

b) La théorie de l’intervention de la bonne

foi et de l’abus de droit
2 Selon une formule non moins ingénieuse, une solution
pourrait être trouvée en permettant à la Cour de
contrôler l’allégation subjective soulevée au titre de la
réserve automatique sous l’angle de la bonne foi et de
l’abus de droit.

3 La proposition de faire intervenir la bonne foi et l’abus

de droit comme éléments pondérateurs semble
remonter à une formule de M. Bourquin en l’affaire des
Emprunts norvégiens (1957). En cette affaire, la
Norvège avait soutenu l’argument suivant :
« Il est certain que pareille réserve doit être
interprétée de bonne foi et qu’un gouvernement qui
se retrancherait derrière elle pour dénier
compétence à la Cour dans un cas où il ne s’agirait
manifestement pas d’une “affaire relevant
essentiellement de la compétence nationale”
commettrait un abus de droit, devant lequel la Cour
ne serait pas désarmée » 519.

4 Si la Cour pouvait contrôler l’utilisation non abusive 520

de la réserve, les objections de son incompatibilité avec
le Statut s’estomperaient. Il serait incontestable qu’une
obligation minimale et effective au sens de l’article
36 (2) du Statut est assumée : la compétence de la Cour
ne peut être contestée abusivement. De surcroît, si la
Cour partage la compétence de la compétence avec
l’Etat réservataire, le cœur irréductible de cette
compétence au deuxième degré lui reviendrait
exclusivement, parce qu’elle déciderait seule si la
réserve a été invoquée sans abus. Là ne s’arrête pas
l’effet bénéfique de cette construction. Dans le cas où
l’Etat invoque la réserve de manière fondée, elle exclut
la compétence de la Cour sans causer de dégâts. On
peut certes regretter que l’acceptation de sa
compétence se soit faite en termes si étroits, mais une
acceptation très limitée vaut toujours mieux, quand elle
ne permet pas l’arbitraire, que l’absence de toute
acceptation. Dans la mesure au contraire où la réserve
est invoquée de manière abusive, on évite les dilemmes
d’une invalidité générale et ses effets sur le système de
compétence optionnelle. Le moyen abusif pourra être
écarté par la Cour en l’espèce, en laissant déclaration et
réserve intactes. Le moyen tiré de la réserve –
précisément non la réserve elle-même – sera frappé
d’inexistence juridique à raison de l’interdiction de l’abus
de droit. N’estimant l’exception à sa compétence pas
fondée, la Cour pourra poursuivre son examen, y
compris sur le fond. L’application de la bonne foi et de
l’abus de droit aboutit ainsi à une séparabilité de la
déclaration et de la réserve limitée à l’espèce. Cette
construction ne semble présenter que des avantages.
Cela est vrai tant pour l’Etat réservataire qui pourra se
prévaloir de sa réserve sans se voir opposer sa nullité
ab initio, que pour l’Etat non réservataire qui ne perdra
pas le titre de compétence envers l’Etat réservataire,
que pour la Cour qui évite de s’auto-administrer une
plus large limitation de sa fonction et donc de sa
contribution à la solution des différends internationaux
selon le droit. La doctrine ne s’est pas fait faute de
défendre une telle application de la bonne foi à la
matière 521.

5 Un effort parallèle avait été fait dès le début du siècle

pour les clauses réservant de l’arbitrage les intérêts
vitaux ou l’honneur d’un Etat. On s’était efforcé
d’expliquer que la détermination dont elles relèvent doit
être faite de bonne foi 522. Dans le contexte d’un Traité
brésilo-suisse qui contenait une réserve automatique
relative aux « principes constitutionnels » opposables à
l’arbitre, le Conseil fédéral suisse, dans un message
adressé à l’Assemblée fédérale, estimait dès 1924 :
« [Les parties] interpréteront une réserve de cette
importance, non pas sous l’angle de leurs propres
convenances, mais à la lumière des principes de la
bonne foi, et la bonne foi dont sont animés les Etats
dans l’exécution de leurs engagements internationaux
est encore la meilleure garantie de l’application loyale
d’un traité » 523. Dans un message du même genre en
date du 15 juin 1931, le Conseil fédéral estimait à
propos d’un Traité entre les Etats-Unis d’Amérique et la
Suisse : « Le fait qu’il n’existe pas de possibilité
juridique de contester la légitimité d’une réserve ne
permettrait pas, toutefois, d’en inférer sans autre que
l’application de l’accord dépendra du bon plaisir de
chaque Etat. Les traités internationaux sont dominés par
le principe de la bonne foi, et il n’y a pas de raison
d’admettre que les parties contractantes ne se
conformeront pas loyalement à ce principe dans
l’interprétation des réserves du traité d’arbitrage » 524.
Si ces messages concluent qu’il est impossible de
contrôler cette bonne foi 525, c’est parce qu’en cas de
refus de se soumettre à l’arbitrage aucun tribunal n’est
constitué et ne peut connaître d’un éventuel abus. Il en
va évidemment autrement avec une Cour permanente.

6 Plus récemment, dans l’affaire Framatome (1982), un

tribunal arbitral formé sous les auspices du Centre
commercial international a rappelé que plaider
l’inarbitrabilité peut relever d’une violation de la bonne
foi quand on a souscrit à une obligation d’arbitrage :
« Le Gouvernement iranien, en concluant les
accords interétatiques qui devaient servir de cadre
au Contrat litigieux, en créant l’AEOI et en lui faisant
conclure le Contrat litigieux, contenant la clause
compromissoire (…) a donc pris ou fait prendre un
engagement international d’arbitrage qu’il considérait
certainement comme valable et obligatoire (quand
bien même l’objet du contrat, l’installation d’usines
nucléaires, concernait la souveraineté nationale). On
ne saurait imaginer que le Gouvernement iranien, ou
l’AEOI, ait pu souscrire à une obligation d’arbitrage
sans intention de s’engager réellement. Pareille
interprétation serait en effet incompatible avec le
principe de la bonne foi ».

7 Citant une sentence de 1971, le tribunal ajoute :

« L’ordre public international s’opposerait avec force
à ce qu’un organe étatique, traitant avec des
personnes étrangères au pays, puisse passer
ouvertement, le sachant et le voulant, une clause
d’arbitrage qui mette en confiance le co-contractant
et puis ensuite [sic], que ce soit dans la procédure
arbitrale ou dans la procédure d’exécution, se
prévaloir de la nullité de sa propre parole » 526.

8 Ce raisonnement s’applique mutatis mutandis aux

réserves automatiques à la compétence de la Cour.

9 L’applicabilité de la bonne foi et de l’abus de droit aux

réserves automatiques a été plaidée à diverses reprises.
Tel a été le cas en particulier dans les plaidoiries de
P. GUGGENHEIM pour la Suisse en l’affaire Interhandel
(1959) 527, où la question a été considérée avec soin.
Les Etats-Unis d’Amérique avaient initialement plaidé en
même sens, lorsque la Bulgarie s’est prévalue de leur
réserve automatique en l’affaire de l’incident aérien du
27 juillet 1955 (1959). Selon eux, la réserve Connally
« does not permit the Government of the United States,
or any other government seeking to rely on this
reservation reciprocally, arbitrarily to characterize the
subject matter of a suit as essentially within the
domestic jurisdiction » ; elle « does not permit the United
States or any other State to make an arbitrary
determination, in bad faith » 528. Cependant, dans une
volte-face, l’agent américain portait par la suite
désistement d’instance, en expliquant dans une lettre en
date du 13 mai 1960 qu’une meilleure étude des travaux
préparatoires de la réserve avait permis de conclure que
les prémisses sur lesquelles se fondait l’argument du
contrôle de l’abus étaient inexactes ; qu’aucun contrôle
de ce genre ne pouvait avoir lieu ; que la réserve
automatique constituait une barrière purement
subjective et unilatérale à la compétence de la Cour 529.

0 Comme l’explique Greig 530 la Cour ne doit pas

accorder un poids considérable à de telles assertions
dictées par les besoins de l’instant. Ajoutons ceci :
l’interprétation d’une réserve internationale ne peut pas
dépendre des travaux préparatoires d’organes internes
des Etats-Unis d’Amérique.

1 D’autres occasions de plaider la réserve ne se sont pas

représentées depuis, à l’exception des éphémères
affaires des Essais nucléaires (1974) 531.

5. Les critiques avancées contre

l’application de la bonne foi et de
l’abus de droit
2 Une partie de la doctrine ou des juges à la Cour
demeurent réfractaires à l’application des principes de
l’abus de droit et de la bonne foi aux réserves
automatiques 532. Ces auteurs nuancent d’ailleurs
parfois leur opinion. Ainsi, Sir Hersch LALTERPACHT, qui
s’est élevé contre un contrôle de la Cour sous l’angle
des principes en question, admet cependant que sur le
plan normatif ces principes s’appliquent 533. De même,
le juge READ, qui est « peu enclin » à introduire les
notions de bonne foi et d’abus de droit parce qu’il les
considère sous l’angle subjectif quelque peu infamant,
ajoute aussitôt, sous l’angle objectif : « L’Etat défendeur,
en invoquant la réserve, doit établir sa sincérité, c’est-à-
dire que les circonstances de l’espèce permettaient
raisonnablement de conclure que le différend était
d’ordre essentiellement national » 534. Le refus de
l’abus de droit est dû ici à la méconnaissance de la
nature de ce concept civiliste et aux équivoques du
langage 535. D’autres objections faites à l’encontre de la
bonne foi sont plus péremptoires. Elles sont de trois
ordres.

a) Le pouvoir de détermination ultime,

même sur la bonne foi uniquement, a été
refusé à la Cour
3 Le pouvoir d’une qualification ultime du moyen tiré de la
réserve, fût-il limité au contrôle de l’abus de droit, a
expressément été refusé à la Cour, l’Etat réservataire
s’étant déclaré seul compétent pour déterminer
l’applicabilité du domaine réservé ou d’une autre
matière 536.

4 C’est à ce propos que les arguments d’effet utile et la

présomption de l’intention de se conformer au Statut
déjà présentés peuvent déployer toute leur force. En
effet, il faut présumer qu’un Etat n’ait pas délibérément
cherché à violer le Statut et qu’il préfère une
interprétation permettant de garantir la validité de sa
déclaration sans bouleverser l’équilibre des
engagements souscrits. Une transformation radicale de
l’obligation n’a ici pas lieu, contrairement à la situation
envisagée sous l’angle de la séparabilité in abstracto.
La réserve reste intacte et elle pourra opérer à plein
effet sous la seule réserve d’abus. L’Etat réservataire ne
saurait être entendu juridiquement s’il voulait se
prévaloir de la liberté supplémentaire d’abuser de la
réserve selon son bon vouloir. Si tel était le cas, la
réserve serait pleinement antijuridique et donc
nécessairement nulle. Le pouvoir donné à la Cour de
sanctionner la prohibition de l’abus ne peut par
hypothèse pas être appréhendé comme transformant
radicalement la portée de l’obligation assumée, car cela
signifierait simplement la revendication d’une liberté
d’abuser inadmissible en droit.

b) L’illimitation du concept de domaine

réservé
5 Il a ensuite été soutenu que la notion de domaine
réservé est juridiquement dépourvue de toute limite et
qu’elle est susceptible de tout recouvrir. Dès lors un
contrôle sous l’angle de l’abus de droit serait impossible,
car il n’y aurait aucun critère objectif sur lequel la
qualification d’abus puisse reposer 537.

6 Cette objection n’est pas fondée. Elle ne pourrait valoir

que pour la notion politique de domaine réservé, mais
non pour la notion juridique de celui-ci. Pour ce qui est
des textes régissant l’activité de la Cour, il faut bien se
référer à la notion juridique. Or il n’existe pas de notion
juridique illimitée ou totalement subjective, car elle ne
pourrait alors être juridique. D’ailleurs, depuis le début
du siècle, la doctrine et la jurisprudence ont conjugué
leurs efforts pour définir et circonscrire la notion de
domaine réservé 538. Pour résumer, on peut dire que le
domaine réservé se définit négativement par l’absence
d’engagements internationaux 539. Une autre
considération a été avancée à ce propos. On peut tirer
argument de la pratique de l’Etat réservataire (ou de
l’Etat invoquant la réserve par réciprocité) dans la
matière à examiner. Elle peut révéler si l’Etat en
question considère traditionnellement ou par ailleurs une
question comme essentiellement intérieure 540. Si tel
est le cas, l’abus pourra être écarté. Si tel n’est pas le
cas et qu’il apparaît que l’Etat invoque l’argument
uniquement pour se tirer d’affaire dans une espèce en
contradiction avec sa pratique constante, l’abus pourra
être retenu, sauf justification exceptionnelle. Pourrait-on
d’ailleurs douter que des opérations militaires menées
sur le territoire d’un autre Etat ne constituent pas une
question relevant du domaine réservé ? Pourrait-on
considérer qu’en un tel cas l’invocation de la réserve
automatique ne constitue pas un abus ? 541

c) La subjectivité et le caractère
« injurieux » des moyens tirés de la bonne
foi
7 L’application de la bonne foi et de l’abus de droit
introduirait dans l’appréciation de la Cour des
considérations subjectives odieuses et injurieuses,
portant sur les motifs et intentions de l’Etat invoquant la
réserve. Selon HOLLOWAY, « [it would be] placing the
judicial functions of the Court on dangerous, delicate,
movable and unstable grounds (…) of highly subjective
character » 542.

8 Cette argumentation repose sur une équivoque

conceptuelle selon laquelle la bonne foi est
nécessairement une notion subjective. En l’espèce, c’est
une notion objective de l’abus qui trouve application. Il y
a par exemple la possibilité de faire état de la pratique
habituelle d’un Etat ou d’autres Etats dans une matière
donnée. Peu importe la terminologie par laquelle on
décrit cette démarche judiciaire : abus de droit, bonne
foi, contrôle du raisonnable, etc. Ce dont il faut convenir,
c’est qu’il s’agit d’un critère essentiellement objectif.

6. Conclusions : les intérêts de

fonctionnement du système et les
intérêts d’ordre public
9 Aucune objection décisive ne s’oppose au contrôle des
moyens tirés de la réserve automatique sous l’aspect de
la bonne foi ou de l’abus de droit 543. Les avantages
notables d’une telle application ont été exposés. En
combinant ces principes avec la construction du forum
prorogatum on obtient un résultat encore plus
satisfaisant. En cas de non-invocation de la réserve
(forum prorogatum), la Cour ne sera pas privée de
compétence comme dans le cas de la nullité de la
déclaration. En cas d’invocation de la réserve, elle
pourra examiner la qualification opérée par l’Etat se
prévalant de la réserve soit pour se déclarer
légitimement incompétente, soit, exceptionnellement, en
cas d’abus, pour écarter le moyen et continuer à
connaître du litige. Le fonctionnement de la Cour sera
ainsi presque inaffecté par cette réserve si pernicieuse.
De plus, comme il a été dit, cette double construction
sert au maximum aussi les intérêts généraux du
système de la clause optionnelle.

0 Pourtant, la bonne foi est-elle applicable de cette

manière ? Ce système est-il compatible avec le Statut ?
Certes, la création des titres de compétence n’est pas
soumise à des formalismes. Mais si la réserve
automatique est objectivement incompatible avec les
exigences impératives de l’article 36 (6) du Statut (ou
encore avec celles de l’article 36 (2) du Statut), il ne
peut en principe que s’ensuivre la nullité de la réserve et
partant, à raison de la non-séparabilité, de la
déclaration. Ce serait le prix à payer pour la protection
de l’intégrité du Statut qui est affaire d’ordre public.
Même la Cour ne peut se dispenser du respect des
règles de ce texte en base duquel elle fonctionne 544.
Le choix est alors redoutable. Soit on admet la nullité ;
dès lors, le titre de compétence de la Cour disparaît ; on
se prive ainsi des bienfaits d’une solution servant les
intérêts des parties et permettant à l’activité de la Cour
de se développer avec le moins d’entraves. Soit l’on
admet la double approche forum prorogatum/bonne foi ;
dès lors le titre de compétence de la Cour est
maximalement préservé et le système optionnel ne subit
pas de revers majeur ; on porte pourtant atteinte à
l’ordre public manifesté dans l’intérêt général d’intégrité
du Statut. Peut-être les avantages de la théorie de la
bonne foi méritent qu’on prenne le parti de son
applicabilité.

Chapitre V. Le délai de
dénonciation des déclarations
facultatives de juridiction
 obligatoire

1. Position du problème
1 Un Etat ayant souscrit à la compétence obligatoire de la
Cour internationale de Justice par voie d’une déclaration
unilatérale facultative au sens de l’article 36 (2) du
Statut peut-il dénoncer sa déclaration ? Peut-il le faire à
tout moment et avec effet immédiat ?

2 C’est la deuxième question qui nous intéresse dans le

présent contexte. Elle n’a été l’objet d’observations que
de date récente et continue à être fréquemment
confondue avec la question qui dominait le débat
auparavant, savoir celle de la denonçabilité des
déclarations facultatives.

3 A première vue, la réponse tant à la première que

surtout à la deuxième question semble devoir dépendre
des termes de la déclaration où l’Etat peut se réserver le
droit de dénoncer et prévoir à cet effet des délais. Le
problème n’existerait alors qu’en cas de silence des
textes des déclarations. Les choses ne sont cependant
pas aussi simples. D’un côté, ces réserves doivent être
compatibles avec le Statut. D’un autre côté, il a été
débattu si un Etat ayant limité son droit de retrait du
système optionnel par des conditions exprimées dans
sa déclaration peut tirer avantage de conditions plus
libérales contenues dans la déclaration de la partie
adverse. Si celle-ci, a-t-on dit, s’était réservé le droit de
retrait instantané, il serait inéquitable de tenir l’Etat
s’étant plus fortement engagé à l’exécution des
conditions qu’il s’est fixées, car il y aurait une criante
inégalité 545. Dès lors, c’est sur un plan général qu’il
convient de poser la question de la dénonciation et du
délai à prendre en compte pour qu’elle déploie des
effets juridiques. Indépendamment des dispositions
expresses dont il s’agit encore de déterminer la validité,
c’est le minimum imposé par le droit du Statut qu’il faut
déterminer.

4 Le débat sur le délai de dénonciation est étonnamment

récent. Il gravite autour d’une affaire où le problème a
été posé dans une lumière crue.

2. Analyse de l’affaire du Nicaragua

(Compétence et recevabilité)
5 Dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci (Compétence et
recevabilité) (1984), les Etats-Unis d’Amérique avaient
essayé de modifier leur déclaration facultative trois jours
avant le dépôt de la requête du Nicaragua afin d’enlever
compétence à la Cour 546. La déclaration des Etats-
Unis en date du 14 août 1946 dit qu’elle demeure en
vigueur pour une durée de cinq ans et après « jusqu’à
l’expiration d’un délai de six mois à compter de la date
où notification est donnée de l’intention d’y mettre fin »
547. Le 6 avril 1984, le Gouvernement des Etats-Unis a

déposé auprès du Secrétaire Général des Nations Unies

une notification signée par le Secrétaire d’Etat,
M. George Schultz, qui stipulait que la déclaration des
Etats-Unis ne serait plus applicable aux différends avec
des Etats d’Amérique centrale ou découlant
d’événements en Amérique centrale. Cette lettre de
M. Schultz précisait, quant aux effets dans le temps :
« Nonobstant les termes de la déclaration
susmentionnée [le délai de six mois], la présente
notification prendra effet immédiatement et restera en
vigueur pendant deux ans… » 548. Cette modification
était faite en prévision de la requête imminente du
Nicaragua. En effet, le 9 avril 1984, soit trois jours
après, le Nicaragua introduisait l’instance contre les
Etats-Unis. Cette notification de M. Schultz privait-elle la
Cour de la compétence pour connaître du différend ?

6 Selon le Nicaragua, la lettre Schultz était dépourvue

d’effet juridique parce qu’à raison du caractère bilatéral
et conventionnel du régime des déclarations
facultatives, le droit des traités s’applique. Or, le droit
des traités ne prévoit aucune possibilité de modification
unilatérale, à moins que ce droit n’ait été expressément
réservé 549.

7 Pour les Etats-Unis, les déclarations facultatives sont

d’un caractère sui generis. Elles ne sont pas régies par
le droit des traités 550. La pratique montrerait qu’il existe
un droit inhérent et extrastatutaire de dénoncer ou de
modifier ces déclarations avec effet immédiat 551. De
toute manière, la notification des Etats-Unis n’est pas
une dénonciation mais une modification et le délai des
six mois ne trouverait donc pas application 552.
Finalement, les Etats-Unis invoquent un argument de
réciprocité : il serait contraire à l’égalité de permettre au
Nicaragua, qui ne s’est pas lié à un délai de préavis, de
pouvoir dénoncer avec effet immédiat tandis qu’on
tiendrait les Etats-Unis au délai de six mois prévu dans
leur déclaration en leur refusant le bénéfice de la
réciprocité. L’Etat ayant accepté plus largement la
compétence de la Cour serait ainsi désavantagé par
rapport à l’Etat s’étant réservé plus de libertés 553.

8 La démonstration de la Cour s’articule en quatre temps.

9 (1) Dénonciation ou modification ? La Haute Juridiction

écarte d’emblée les moyens tirés de la distinction entre
dénonciation et modification. La notification des Etats-
Unis vise à réaliser une dénonciation partielle et
temporaire et ne peut donc appeler d’autre régime
juridique que celui de la dénonciation. Un tel
raisonnement échappe à toute critique 554.

0 (2) Actes sui generis ou conventionnels ? Quant à la

nature des déclarations facultatives, la Cour estime qu’il
s’agit d’engagements unilatéraux auxquels les Etats ont
toute liberté de souscrire ou de ne pas souscrire.
Comme la Cour l’avait déjà rappelé en les affaires des
Essais nucléaires (1974) 555, cela « n’implique pourtant
pas que l’Etat déclarant soit libre de modifier à son gré
l’étendue et la teneur de ses engagements solennels »
556. De plus, les déclarations établissent une série de

liens bilatéraux avec les autres Etats parties au système

optionnel 557. Elles sont enregistrées auprès du
Secrétaire général des Nations Unies comme des
traités 558.

1 Ayant ainsi fait référence au caractère unilatéral des

déclarations prises isolément et à leur caractère
conventionnel prises dans leur ensemble, la Cour
dégage le principe fondamental qui régit l’un et l’autre
de ces actes juridiques. C’est le principe de bonne foi :
« Dans l’établissement de ce réseau d’engagements
que constitue le système de la clause facultative, le
principe de la bonne foi joue un rôle essentiel ; et la
Cour a souligné la nécessité de respecter, dans les
relations internationales, les règles de la bonne foi et
de la confiance en des termes particulièrement nets,
encore une fois dans l’affaire des Essais
nucléaires » 559.

2 C’est donc la bonne foi qui sera appelée à fournir l’unité

de mesure pour déterminer, en matière d’effet temporel
d’une dénonciation, le minimum compatible avec le
Statut.

3 (3) Réciprocité en matière de préavis. Les Etats-Unis

ont assumé une obligation expresse de respecter un
préavis de six mois avant qu’une dénonciation ne
prenne effet 560. Peuvent-ils s’en libérer en ayant
recours à la notion de réciprocité ? La Cour répond par
la négative dans les termes suivants :
« La notion de réciprocité porte sur l’étendue et la
substance des engagements, y compris les réserves
dont ils s’accompagnent, et non sur les conditions
formelles relatives à leur création, leur durée ou leur
dénonciation. Il apparaît nettement que la réciprocité
ne peut être invoquée par un Etat pour ne pas
respecter les termes de sa propre déclaration ».

4 Citant son dictum en l’affaire Interhande 561, la Cour

conclut :
« La réciprocité permet à l’Etat qui a accepté le plus
largement la juridiction de la Cour de se prévaloir
des réserves à cette acceptation énoncées par
l’autre partie. Là s’arrête l’effet de la réciprocité »
562.

5 Le raisonnement est bien fait pour impressionner. Il

soulève en réalité une série de problèmes. Ce n’est pas
à tort que Eisemann eût souhaité « une démonstration
plus complète » 563.

6 Deux de ces problèmes ont été vus et écartés par la

Cour. Ils tiennent au caractère hypothétique et anticipé
de l’argumentation américaine.

7 En premier lieu, et c’est là l’hypothèse, les Etats-Unis

fondent leur faculté de dénonciation avec effet immédiat
par réciprocité sur une faculté analogue qu’aurait le
Nicaragua dont la déclaration n’est pas grevée d’un
délai de dénonciation exprès. Or plus que d’une
hypothèse, il s’agit d’une pétition de principe. Il faudrait
d’abord établir qu’une déclaration à durée indéterminée
soit susceptible de dénonciation immédiate. Dans la
mesure où tel n’est pas le cas, le jeu de la réciprocité
est dépourvu de tout fondement 564.

8 En deuxième lieu, et c’est là l’anticipation, les Etats-Unis

essayent de faire jouer en leur faveur le jeu de la
réciprocité pour pouvoir dénoncer une déclaration avant
que la Cour ne soit saisie. Ce que Jennings appelle une
« preseisin reciprocity » 565 est contraire à la
jurisprudence de la Cour. Selon celle-ci, il faut comparer
les obligations assumées en vertu des déclarations
respectives uniquement entre des parties déterminées
s’opposant sur un problème défini : c’est-à-dire après
introduction de l’instance 566. Certes on peut arguer
qu’en l’espèce les parties étaient déterminées et
s’opposaient sur un problème bien défini ; l’on peut
encore soutenir que la coïncidence des obligations doit
rester fluide jusqu’au dépôt d’une requête introductive
d’instance pour ce qui est de la compétence, mais non
en matière de dénonciation d’une réserve 567. Ce
raisonnement ne nous paraît pas décisif si l’on
considère la finalité de l’instrument de la réciprocité. Il
permet à l’Etat ayant saisi la Cour de ne pas subir un
désavantage du fait d’avoir accepté la compétence de la
Cour plus largement que la partie adverse 568. Il ne
permet pas à l’Etat ne voulant pas se soumettre à la
Cour, avant que celle-ci ne puisse être saisie, de se
prévaloir d’un droit hypothétique de la partie adverse
probable, droit ne figurant de surcroît dans aucune
réserve expresse, afin de contrevenir aux termes
explicites de sa propre déclaration. La réciprocité est un
moyen d’égalité des parties à une instance jouant à la
faveur de l’Etat plus favorable à la compétence de la
Cour et obtenant de ce fait une prime. Ce ne peut être
un moyen offert à celui qui veut échapper à la
compétence d’invoquer d’hypothétiques moyens dans
les déclarations d’autrui.

9 Il est en la matière d’autres arguments fallacieux. En

règle générale, les formules insérées dans la déclaration
s’analysent en réserves ou limitations de la compétence.
Or la réserve des Etats-Unis portant sur la durée de six
mois n’est pas une limitation, mais une extension de la
compétence reconnue à la Cour. C’est renoncer à la
faculté de dénonciation immédiate. Dès lors, eu égard à
la finalité de la réciprocité qui est de favoriser l’Etat
ayant accepté plus largement la compétence de la Cour,
les Etats-Unis ne devraient pas demeurer liés aux
termes de leur déclaration. Ce renversement de
situation qui permet à un Etat de se dissocier des
termes mêmes de sa déclaration serait dû au fait
exceptionnel que la clause de dénonciation américaine
n’irait pas dans le sens de diminuer la sphère de
compétence de la Cour (réserve in favorem se ipsum),
mais au contraire de la renforcer (réserve in favorem
tertii). Cet aspect distinguerait la présente espèce de
celle de l’Interhandel (Exceptions préliminaires) (1959)
où les Etats-Unis avaient essayé de faire jouer la
réciprocité pour échapper à leur déclaration qui limitait la
compétence de la Cour aux différends postérieurs à la
date de la déclaration 569.

0 Ce raisonnement se heurte aux arguments

précédemment développés sur le caractère
hypothétique et anticipé des allégations américaines. S’il
est vrai que la réciprocité doit profiter à l’Etat acceptant
plus largement la compétence de la Cour, il convient
d’ajouter encore plus fondamentalement que ce
bénéfice n’a de sens que dans la mesure où l’Etat
accepte en fait cette compétence et se soumet à la
Cour. C’est pourquoi la réciprocité ne doit bénéficier
qu’aux parties à l’instance. Le même raisonnement
pourrait-il tenir si l’Etat voulant se libérer d’une clause
expresse de sa déclaration se soumettait à la juridiction
de la Cour ? Ou bien le texte est-il une limite absolue à
la réciprocité ? Il semblerait que la réciprocité est ici
exclue dans la mesure où elle n’a trait qu’à la substance
de la déclaration et non aux conditions formelles liées à
sa création, sa durée et sa dénonciation.

1 Pour éviter une autre confusion, il convient d’insister sur

le fait que les réserves ratione temporis ne sont pas
exclues du jeu de la réciprocité 570. De nombreuses
réserves excluent la compétence sur des litiges nés
avant une certaine date, par exemple l’indépendance
d’un Etat, la déclaration elle-même, ou pour une
certaine période, par exemple celle d’un conflit
armé 571. Il ne fait pas de doute qu’à ce propos la
réciprocité s’applique ; ces limitations ratione temporis
font partie de « l’étendue et la substance des
engagements » 572. Dans l’affaire du Nicaragua, la Cour
n’a exclu du jeu de la réciprocité que « les conditions
formelles relatives à la création, la durée et la
dénonciation des déclarations » 573. La réciprocité est
exclue pour les conditions de forme régissant la vie de
la déclaration distincte de son contenu. La distinction n’a
donc pas trait aux questions de temps en tant que telles
mais aux conditions d’efficacité d’une déclaration
formant un préalable à son contenu. La question peut
devenir subtile. Que l’on songe par exemple à une
réserve limitant la compétence de la Cour par la
survenance d’un fait éventuel déterminé (condition
résolutoire). S’agit-il de substance ou d’une condition
formelle de durée ? Il semble que le doute doit profiter à
l’hypothèse substantielle et à la réciprocité.

2 (4) Délai raisonnable de dénonciation. En dernier lieu, la

Cour répond comme suit à l’allégation des Etats-Unis
qu’une déclaration à durée indéterminée peut être
dénoncée avec effet immédiat :
« Le droit de mettre fin immédiatement à des
déclarations de durée indéfinie est loin d’être établi.
L’exigence de bonne foi paraît imposer de leur
appliquer par analogie le traitement prévu par le droit
des traités, qui prescrit un délai raisonnable pour le
retrait ou la dénonciation de traités ne renfermant
aucune clause de durée (…). Le laps du 6 au 9 avril
ne constitue pas un “délai raisonnable” » 574.

3 La formulation prudente et éventuelle de la Cour

s’explique par la place que tient ce raisonnement dans
sa démonstration. Il n’a pas d’autonomie, car il n’est
qu’une branche de l’argumentation sur la réciprocité.
Les Etats-Unis avaient fondé la réciprocité sur
l’hypothèse que le Nicaragua avait faculté de dénoncer
sa déclaration avec effet immédiat. La Cour a rejeté
cette allégation sur la base d’autres considérants et ne
fait ici qu’ajouter, à strictement parler obiter, que
l’hypothèse première des Etats-Unis n’était déjà pas
solide. La Cour n’avait pas besoin, en l’espèce, de se
pencher davantage sur cet aspect du problème. Cela
étant, la Cour indique une préférence nette que l’on peut
interpréter sans exagération comme exprimant le droit
en vigueur.

3. Les orientations doctrinales

4 La doctrine ne s’est penchée sur la question du délai de
dénonciation pour les déclarations facultatives que de
manière sporadique. Dans l’ouvrage de référence sur le
droit et la procédure de la Cour, celui de S. Rosenne, un
chapitre est consacré à la dénonciation de ces
déclarations, mais aucune mention n’est faite de la
durée au terme de laquelle la dénonciation peut prendre
effet 575. Pour les cas d’absence de stipulation
expresse, trois orientations doctrinales peuvent être
distinguées 576.

a) La soumission de la dénonciation de
déclarations facultatives au droit des traités
5 Pour un premier groupe d’auteurs les déclarations
facultatives relèvent du droit des traités et ne peuvent
pas être dénoncées unilatéralement si elles sont à durée
indéterminée. Leur terminaison dépend du droit des
traités et notamment de la doctrine rebus sic stantibus,
invoquée dans ce contexte en 1939, au début de la
guerre, par divers pays du Commonwealth et la
France 577.

6 Dans son opinion dissidente en les affaires des Essais

nucléaires (1974), Sir Garfield Barwick a donné une
expression classique à cette manière de voir :
« Vu la soudaineté avec laquelle on peut ajouter,
retirer ou modifier des réserves à la déclaration
d’acceptation de la juridiction obligatoire en vertu de
l’article 36, paragraphe 2, dire que cette réserve peut
modifier les obligations conventionnelles ou y mettre
fin reviendrait à dire qu’entre membres des Nations
Unies il serait impossible d’attacher beaucoup de
prix à un traité qui pourrait être modifié ou dénoncé
au gré de l’une des parties par la simple méthode
consistant à ajouter une réserve destructrice et
immédiatement applicable à sa déclaration
d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour.
Ce serait un bouleversement complet des idées
consacrées par le droit des traités, qui ne permet ni
de dénoncer ni de modifier unilatéralement un traité
autrement que de la manière qui y est prévue » 578.

b) La faculté de dénonciation sans préavis

et avec effet immédiat
7 D’autres auteurs ou juges estiment que la déclaration
facultative peut être dénoncée à tout moment, sans
préavis et avec effet immédiat. Ils tirent argument de la
pratique étatique qui conforterait péremptoirement leur
opinion 579.

c) La théorie du délai raisonnable fondé sur

la bonne foi
8 Un troisième groupe s’inspire de la solution donnée par
la Cour en l’affaire du Nicaragua (1984). Le système
optionnel n’est pas fondé sur l’acceptation d’obligations
perpétuelles. Il admet la dénonciation. Mais, pour
préserver l’utilité du système et la confiance légitime,
l’effet du retrait doit être subordonné à un délai
raisonnable à l’instar du droit des traités 580 et du droit
international général, tel qu’il a résulté en l’affaire
relative à l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951
entre l’OMS et l’Egypte (1980) 581. L’exigence du délai
raisonnable découle du principe de la bonne foi 582.

9 C’est cette dernière solution qui nous paraît

juridiquement correcte. Les raisons s’éclairent à mesure
que l’on serre la question de plus près.

4. L’obligation de respecter un délai

de dénonciation raisonnable
0 Le devoir de respecter, en cas de dénonciation d’une
déclaration facultative, un délai minimal avant d’en
revendiquer l’effet juridique comporte plusieurs aspects.
Il convient de les considérer séparément.

a) Dénonciation et modification positive et

négative
1 On a vu plus haut que la Cour s’est refusé de distinguer
le cas de la modification d’une déclaration de celui d’une
dénonciation intégrale comme l’y invitaient les Etats-
Unis d’Amérique en l’affaire du Nicaragua (1984). Elle a
estimé que la modification s’analysait en dénonciation
partielle et que toute dénonciation, totale ou partielle,
devait être soumise au même régime. L’obligation
essentielle découlant de ce régime est l’exigence du
délai raisonnable pour que la dénonciation prenne effet.

2 Cette analyse est correcte en l’espèce mais ne doit pas

être généralisée : toute modification n’est pas soumise à
la norme prescrivant un délai raisonnable, parce que
toute modification n’est pas une dénonciation partielle. Il
est des modifications par lesquelles un Etat assume une
obligation supplémentaire de se soumettre à la Cour,
soit en donnant directement ampleur à sa déclaration,
soit indirectement en éliminant une réserve limitatrice.
Tel a été le cas de la France qui a éliminé sa réserve
automatique après l’issue de l’affaire des Emprunts
norvégiens (1957) 583 ou encore de l’Australie qui par
sa déclaration du 13 mars 1975 abrogeait une série de
réserves contenues dans sa déclaration du 6 février
1954 584. De telles modifications positives n’attirent pas
le régime de la dénonciation, mais au contraire celui
auquel est soumise la création d’un engagement du
système optionnel. Il n’y a pas parité entre les deux
régimes. Comme la Cour l’a souligné dans l’affaire du
Droit de passage sur territoire indien (Exceptions
préliminaires) (1957) où le Portugal avait déposé sa
déclaration auprès du Secrétaire général des Nations
Unies le 19 décembre 1955 et introduit une requête
contre l’Inde trois jours plus tard, le lien consensuel naît
immédiatement avec le dépôt de la déclaration. L’effet
juridique de cette déclaration est immédiat sans
restriction aucune 585. Cette inégalité entre la création
ou l’élargissement d’un titre de compétence et sa
dénonciation ou son rétrécissement se justifie eu égard
à la finalité du système 586.

3 Dans le cas de modifications positives, les autres parties

au système voient augmenter leur facultés
procédurales, car elles pourront actionner l’Etat
déclarant sur une base plus large ; d’un autre côté elles
perdent un titre de défense contre la compétence de la
Cour dans la mesure où l’avantage qu’elles peuvent tirer
de la réciprocité s’amenuise. Or, la finalité de la
réciprocité n’est pas de servir l’Etat qui cherche à
échapper à la juridiction de la Cour, mais de protéger
l’Etat qui se trouverait lésé en son absence, par son
acceptation plus large de la compétence. Au regard de
la finalité du système qui est d’atteindre le niveau
maximal d’engagement, la perte d’un moyen de
réciprocité (négative) ne justifie aucun avantage
juridique.

4 Au contraire, dans le cas de modifications négatives,

c’est-à-dire celui de la dénonciation totale ou partielle,
tout s’inverse. Les autres parties au système voient
diminuer leurs facultés procédurales, car elles ne
pourront actionner l’Etat déclarant que sur une base
plus étroite, voire même elles perdront tout moyen
d’action ; leurs moyens tirés de la réciprocité négative
augmenteront.

5 En adoptant un regard finaliste, il paraît légitime de

soumettre les actes diminuant l’efficacité du système à
des conditions plus strictes que ceux qui au contraire
tendent à accroître son emprise. Des considérations de
protection de l’objet et du but du système, voire de
confiance légitime, ne se posent que dans le cas de la
dénonciation ou de la modification négative.

b) La bonne foi dans la dénonciation des

déclarations facultatives
6 Il a parfois été dit que le caractère sui generis des
déclarations facultatives rendait futile la discussion sur
leur nature unilatérale ou consensuelle 587. Mais cette
considération ne dispose pas de la question de savoir si
l’on peut appliquer un corps de règles par analogie.
L’absence de pertinence de la distinction aux fins
présentes réside dans l’identité des régimes de
dénonciation d’accords et d’actes unilatéraux. C’est
dans la bonne foi que la Cour, en l’affaire du Nicaragua
(1984), perçoit le principe commun. Il régit le retrait ou la
modification des actes unilatéraux et bilatéraux. Dans la
mesure où une telle dénonciation est admissible, la
bonne foi en soumet les effets juridiques à l’écoulement
d’un délai raisonnable 588.

7 Dans l’affaire du Nicaragua (1984) des juges éminents

ont soutenu que la pratique des parties au Statut avait
consacré sans l’ombre d’un doute la faculté de
dénonciation « immédiate » des déclarations facultatives
à durée indéterminée 589. Les choses ne sont
cependant guère aussi claires. A la lecture des opinions
des Juges ODA, JENNINGS et SCHWEBEL, il apparaît que
l’objet de leur analyse est la question de la dénonçabilité
des déclarations. Il a été dit que jusqu’à l’affaire du
Nicaragua (1984) une majorité de la doctrine penchait
pour l’application du droit des traités. D’où l’impossibilité
de dénoncer unilatéralement une déclaration sous
réserve d’exceptions telles que le principe rebus sic
stantibus. Contre cette opinion, ces juges font valoir une
pratique de dénonciation établie. Que ce soit là leur
souci principal est mis hors de doute par la mention
fréquente d’obligations perpétuelles dont les
déclarations au sens de l’article 36 (2) du Statut ne
sauraient relever 590. Ce n’est qu’en annexe à cette
argumentation et sans différencier nettement les deux
aspects du problème qu’ils rejettent la condition d’un
délai raisonnable 591.

8 La pratique qu’ils mentionnent relève surtout des

clauses contenues dans les déclarations elles-mêmes et
non de la gestion par la Cour de cas de dénonciation,
au demeurant assez rares et n’ayant guère prêté à
l’application de principes nets. De l’absence d’une
clause de délai ou de formules telles que celle
inaugurée par le Royaume-Uni et cinq Etats du
Commonwealth en 1930 592 qui acceptent la
compétence de la Cour pour dix ans « and thereafter
until such time as notice may be given to terminate the
acceptance », les juges nommés tirent argument en
défaveur du critère du délai raisonnable. Il y a ici
équivoque. Cette équivoque repose sur une confusion
entre trois aspects différents :

le moment auquel un Etat peut dénoncer (en quelque

sorte le dies a quo) ;
l’éventuel délai de préavis ;
le moment où les effets juridiques de la dénonciation
auront force entre les parties en litige ou envers toutes
les parties au Statut (en quelque sorte le dies ad quem).

9 Avec régularité, les juges nommés concluent des deux

premières branches du problème à la troisième : de la
possibilité de dénoncer à tout moment et sans préavis
(fixe), donc en ce sens immédiatement, à la proposition
toute différente que cette dénonciation aura
nécessairement effet juridique immédiat sur la
compétence de la Cour 593. Il y a là un non sequitur.
Aucune pratique concluante n’est avancée pour asseoir
cette dernière proposition. Si l’on tient compte de la
pratique du Greffe de la Cour et des réactions des Etats
aux dénonciations effectuées 594, il apparaît encore plus
clairement qu’aucun argument contre l’application du
délai raisonnable ne peut être tiré des précédents dont il
est fait état par les trois juges. On verra toutefois que
certaines déclarations contiennent l’allégation expresse
d’une dénonçabilité avec effet immédiat. Elles posent un
problème particulier. Voici les exemples mentionnés par
les juges.

(a) L’exemple du Paraguay

0 L’exemple du Paraguay est souvent cité 595. Après

s’être retiré de la Société des Nations, cet Etat dénonça
sa déclaration facultative en 1938. Six Etats exprimèrent
à ce propos des réserves, invoquant parfois l’analogie
avec le droit des traités 596. Le Greffe de la Cour
continua à enregistrer le Paraguay comme étant soumis
au régime optionnel jusqu’en 1961 597. Comme le dit à
juste titre Caroline Lang, cette affaire conforte plutôt
qu’elle n’affaiblit la thèse du délai raisonnable 598.

(b) Les dénonciations de 1939

1 En 1939, après que la guerre eut éclaté, les Etats du

Commonwealth (Australie, Canada, Inde, Afrique du
Sud, Nouvelle Zélande et Grande-Bretagne) et la
France déclarèrent modifier leur acceptation de la
compétence de la Cour au titre de l’article 36 (2) du
Statut afin d’exclure les différends issus des hostilités du
règlement judiciaire. A cette fin ils invoquèrent la règle
du changement fondamental des circonstances 599.
Même ici, divers Etats – dont la Suisse – formulèrent
des objections 600. C’est avec raison que Waldock voit
dans cet exemple l’absence, chez les Etats concernés,
d’une conviction que le droit leur permet de se libérer
unilatéralement de leurs engagements unilatéraux 601. Il
en est ainsi a fortiori de la faculté de se libérer avec effet
immédiat. Ces Etats ont eu recours à la doctrine rébus
sic stantibus précisément parce qu’elle permet, sous
certaines conditions, de se dégager de l’obligation
encourue avec effet immédiat 602. C’est admettre qu’en
règle générale un droit de dénonciation avec effet
immédiat n’existe pas.

(c) Les dénonciations faites pour prévenir une

hypothétique instance future sur un objet déterminé

2 On mentionne ensuite 603 une série de dénonciations

ou de modifications restreignant la compétence, faites
parfois pour prévenir l’ouverture d’une instance sur un
objet particulier. Ce fut le fait du Royaume-Uni (le 2 juin
1955, le 31 octobre 1955, le 18 avril 1957) 604, de la
France (le 10 juillet 1959, le 20 mai 1966, puis sa
dénonciation complète en 1974), de l’Australie (le
6 février 1954) 605, de l’Afrique du Sud (le 13 septembre
1955), du Canada (le 7 avril 1970) 606, des Philippines
(le 18 janvier 1972), de l’Inde (le 18 avril 1974) 607, etc.
Ces exemples montrent une faculté de dénoncer ou de
modifier unilatéralement mais ne contiennent aucun
renseignement sur le temps nécessaire pour que la
nouvelle situation produise ses effets juridiques envers
les autres parties au Statut. Conformément à leur devoir,
le Secrétaire général des Nations Unies et le Greffe de
la Cour prennent immédiatement note de la
dénonciation et la communiquent aux autres Etats
parties. Dès lors le temps court à la faveur de l’Etat
déclarant. Il finit par conférer force juridique à l’acte
abrogatif ou modificatif. L’instant précis où cet effet a
lieu n’a pas été défini avec plus de précision, car aucune
contestation n’a eu lieu à son propos. Ce n’est que si un
Etat avait essayé d’introduire une instance
immédiatement après le dépôt de la dénonciation contre
l’Etat déclarant que la question du délai raisonnable
aurait surgi et aurait pu être tranchée. Il en a été ainsi
dans l’affaire du Nicaragua (1984) où la Cour a
justement donné son parti au délai raisonnable.

(d) L’affaire relative au droit de passage sur territoire

indien (1957)

3 L’affaire relative au droit de passage sur territoire indien

(Exceptions préliminaires) (1957) a souvent été citée
comme confirmant péremptoirement l’effet immédiat
d’une modification ou dénonciation 608. Il y aurait donc
contradiction avec l’affaire du Nicaragua (1984). Le texte
de la réserve portugaise (déclaration du 19 décembre
1955) précise d’abord que la modification restrictive de
compétence peut avoir lieu « à tout moment » 609. Il est
ajouté que la notification y relative « prendra effet à la
date où elle aura été donnée » 610. Cette réserve a
parfois été interprétée in peius comme exclusion avec
effet immédiat d’une catégorie de différends. C’est la
raison pour laquelle le Gouvernement suédois
considérait cette réserve nulle, car réduisant à néant
l’obligation visée par l’article 36 (2) du Statut 611. La
Cour aurait donné sa caution à la théorie de l’effet
immédiat par le considérant suivant :
« [Il y a un] droit pour de nombreux signataires de la
disposition facultative [en cas de déclaration à durée
indéterminée], l’Inde y comprise, de mettre fin à leur
déclaration d’acceptation par simple notification sans
préavis obligatoire 612.

4 Il est aisé de s’apercevoir que la Cour ne parle que de

dénonçabilité et du délai de préavis fixe qui pourrait
exister à ce propos. Elle ne dit rien sur l’instant où les
effets juridiques auront force envers les autres parties
au Statut, évitant clairement de trancher cet aspect du
problème malgré le texte de la déclaration portugaise
qui l’y invitait.

5 Il convient d’insister que l’absence de délai de préavis

n’équivaut pas à un effet immédiat de la modification.
Par la première proposition on vise à exclure qu’un
quelconque délai précis s’applique. C’est dire : votre
dénonciation ou modification peut être faite et prendra
effet sans qu’il vous faille respecter un délai de x mois. Il
est une tout autre chose de dire que cette dénonciation
aura force erga omnes sans égard à l’efficacité du
système optionnel ou à la confiance légitime et aux
droits des autres parties au Statut, c’est-à-dire avec le
dépôt même.

(e) Les déclarations réservant à l’Etat de dénoncer ou

de modifier celles-ci avec effet immédiat

6 Une série de déclarations optionnelles réservent à l’Etat

déclarataire le droit de se retirer de l’obligation assumée
ou de la modifier dans un sens quelconque, en
précisant que ces actes prendront effet « à compter de
la date de notification », ou « avec la réception par le
Secrétaire général ». Sur 58 déclarations en vigueur, 14
contiennent une telle clause. La proportion n’est pas
négligeable, car il s’agit approximativement d’une
déclaration sur quatre. C’est le cas des déclarations du
Botswana (1970) 613, du Canada (1994) 614, de Chypre
(1988) 615, du Kenya (1965) 616, de Madagascar
(1992) 617, du Malawi (1966) 618, de Malte (1966 et
1983) 619, des îles Maurice (1968) 620, du Portugal
(1955) 621, du Royaume-Uni (1969) 622, du Sénégal
(1985) 623, de la Somalie (1963) 624, du Swaziland
(1969) 625 et du Togo (1979) 626. Un aspect
particulièrement inquiétant est que quatre de ces
déclarations, en l’occurrence celles du Canada, de
Chypre, de Madagascar et du Sénégal, ont été faites
après l’arrêt de la Cour en l’affaire du Nicaragua (1984).

7 Faut-il voir en ces déclarations une condamnation

définitive de la théorie du délai raisonnable et à plus
forte raison de notre distinction ratione temporis entre
l’instant d’action et l’instant d’effet juridique ? Il ne
semble pas. La valeur de cette réserve dans les
déclarations est réduite. Il n’y a qu’une allégation
unilatérale qui n’a pu être mise à l’épreuve d’un cas
contentieux. Au contraire, en l’affaire du Nicaragua
(1984) la Cour s’est déclarée hostile à l’effet immédiat,
du moins pour le cas d’une déclaration ne contenant
pas une clause expresse en sens contraire. Les raisons
qui appuient l’argument de la Cour ont une valeur
générale : il s’agit de préserver une efficacité minimale
du système. Certes, ces déclarations attestent d’une
manière de voir qu’on ne saurait ignorer. Mais le seul fait
qu’une réserve soit incluse dans la déclaration, fût-ce
fréquemment, ne peut déterminer eo ipso sa validité
juridique. La validité relève de sa compatibilité avec le
Statut. Le problème correspond à celui de la réserve
automatique qui avait dans le passé accompagné bon
nombre de déclarations facultatives 627. L’utilisation
fréquente de cette réserve n’a jamais porté à croire que
la question de sa validité était de ce fait tranchée. Au
contraire, la grande majorité de la doctrine a conclu à sa
nullité.
8 Comme on le verra, des considérations normatives
tirées des exigences essentielles du système optionnel
s’opposent à la théorie de l’effet juridique immédiat.

9 Résumons comme suit. En premier lieu, la

démonstration des juges Oda, Jennings et Schwebel est
axée sur la proposition de dénonçabilité des
déclarations facultatives et non sur celle du délai
minimal raisonnable, au point que cette dernière
question disparaît souvent de leur horizon. En deuxième
lieu, la démonstration concernant le délai raisonnable
confond fréquemment les diverses manifestations de la
liberté de dénoncer avec l’instant de l’effet juridique
libératoire. Quant aux déclarations réservant
expressément un effet juridique immédiat, leur existence
ne saurait préjuger de leur validité.

5. La nécessité du délai raisonnable

0 A considérer le problème de plus près, on se persuade
de la nécessité de lui appliquer le critère du délai
raisonnable dicté par la bonne foi.

a) La préservation du fonctionnement du
système optionnel
1 a) Les juges ODA et SCHWEBEL ont cru devoir soutenir la
théorie de l’effet immédiat dans l’intérêt même du
fonctionnement du système. Une position plus souple
sur la dénonciation des déclarations facultatives que
celle du délai raisonnable se serait à leurs yeux
recommandée pour encourager au « maintien et [à]
l’accroissement du nombre d’adhésions à la juridiction
obligatoire de la Cour » 628. De même, suivant le juge
ODA, l’interprétation que donne la Cour risque de
contribuer au déclin accéléré du système optionnel :
« Je ne doute pas en revanche que l’interprétation
que donne le présent arrêt de la clause facultative
conduira inévitablement les Etats déclarants à
dénoncer leur déclaration ou, à tout le moins, à en
supprimer toute clause de préavis, pour éviter d’être
cités comme défendeurs dans une instance
introduite par d’autres Etats, libres eux-mêmes de se
dégager à tout moment de la juridiction de la Cour.
L’intérêt de la clause facultative en serait
grandement diminué » 629.

2 Ces opinions ne sont pas fondées. Vouloir sauver le

système de juridiction obligatoire en lui enlevant tout
élément d’obligation, c’est se livrer à un exercice
logiquement redoutable et pratiquement inutile. C’est
avec infiniment de raison que C. LANG porte un
jugement péremptoire sur de telles tentatives : « Au nom
de la sauvegarde de la clause facultative, on risque en
réalité de la faire mourir. A quoi sert le maintien de la
clause si les Etats peuvent dénoncer leur déclaration
juste avant le dépôt d’une requête à leur encontre ?
Faust a retrouvé un semblant de jeunesse en vendant
son âme au diable, mais il s’est perdu » 630. On peut
aujourd’hui, en 1998, s’apercevoir que les prophéties
pessimistes quant aux effets de l’arrêt du Nicaragua ne
se sont pas réalisées.

3 Il faut ajouter que l’interprétation de l’arrêt de la Cour

faite par le juge Oda repose sur une erreur dans les
prémisses. Le déséquilibre qu’il craint entre l’Etat lié par
une clause de préavis et celui pouvant dénoncer à tout
moment n’existe que dans le cadre de sa propre
interprétation de la situation juridique. Il n’existe que
pour autant que les Etats ayant fait une déclaration à
durée indéterminée peuvent effectivement se dégager
avec effet immédiat. Le juge japonais essaye alors de
combler ce déséquilibre par le bas, en généralisant la
faculté de dénonciation avec effet immédiat. Or, la Cour
ne dit pas que l’Etat ayant fait une déclaration à durée
indéterminée peut dénoncer avec effet immédiat, elle dit
précisément le contraire, en introduisant la notion de
délai raisonnable 631. Le déséquilibre est donc nivelé
vers le haut, en ne permettant pas à un Etat de se
désengager avec effet immédiat. C’est pourquoi
l’argument de l’inégalité que le juge Oda oppose à la
Cour est dénué de fondement.

4 b) Si l’on acceptait une faculté de dénonciation avec

effet immédiat, c’est l’objet et le but du système
optionnel tout entier qui serait manqué. A cette place
comme ailleurs, le principe de bonne foi intervient pour
tempérer des libertés afin de les rendre compatibles
avec les finalités vitales d’un système. Cet aspect
finaliste a été mis en évidence par une objection de la
Suède à l’allégation d’un pouvoir de modification
restrictive de compétence avec effet immédiat :
« Le Gouvernement suédois se voit dans l’obligation
de déclarer qu’à son avis la condition citée signifie
en réalité que le Portugal ne s’est pas obligé à
accepter la juridiction de la Cour (…). Cette condition
réduit à néant l’obligation visée par la teneur de
l’article 36, paragraphe 2, du Statut, qui prévoit la
reconnaissance de la juridiction de la Cour comme
“obligatoire de plein droit” » 632.

5 A bien y réfléchir, de telles réserves sont équivalentes à

une réserve automatique qui serait mise en œuvre avant
la saisine de la Cour. Si la théorie de l’effet immédiat est
suivie, l’Etat restera à tout moment maître, à sa seule
guise, des affaires qui pourront être portées contre lui
devant la Cour. Il lui suffira, même un jour avant
l’ouverture de l’instance, de notifier sa dénonciation ou
sa modification. Admettre l’effet immédiat de la
dénonciation reviendrait ainsi à transformer tout le
système optionnel en un cadre général dans lequel
pourraient trouver place des accords informels de
compétence ad hoc, sur base du forum prorogatum. En
ne dénonçant pas ou en ne modifiant pas sa
déclaration, l’Etat déclarerait son accord à se soumettre
à la compétence de la Cour. Cette attitude spécifique
serait à chaque fois une condition pour que la Cour
puisse connaître d’une affaire. A l’instar de ce que le
juge H. Lauterpacht a dit pour la réserve
automatique 633, il ne subsiste dans ce cas plus aucune
obligation juridique autonome de se soumettre à la
compétence de la Cour comme le suggère le système
optionnel. C’est créer une illusion de compétence
obligatoire 634. C’est un postulat non juridique : « Un
acte dans lequel une partie a le droit de déterminer
l’existence de son obligation n’est pas un acte juridique
valable et exécutoire dont un tribunal puisse connaître.
Ce n’est pas un acte juridique. C’est une déclaration de
principe et d’intention de caractère politique » 635.

6 De plus, la théorie de l’effet immédiat s’ouvre à tous les

abus. La dénonciation devant une requête imminente en
est un. De très nombreux autres abus existent. Il serait
loisible à un Etat de modifier instantanément sa
déclaration à l’ouverture d’une instance introduite par lui,
afin d’éviter le piège de la réciprocité qui pourrait en
l’espèce jouer en sa défaveur. Dès que l’affaire a été
jugée (voire même la phase des exceptions
préliminaires terminée), il pourrait revenir à sa
déclaration initiale. C’est bien à toutes les manipulations
ad hoc que se prête une telle approche, au défi de
l’intégrité judiciaire. Sur le plan pratique, les effets
pervers n’en seraient pas moins importants. Il est à
craindre que dans ces conditions les Etats gardent le
secret sur leurs revendications, évitent les négociations
et essayent d’introduire précipitamment et
prématurément des instances avant que le titre de
compétence ne soit annulé 636. Ce serait contraire au
bon déroulement du règlement pacifique des différends
dont les moyens politiques (contacts directs,
négociation) forment une pièce maîtresse. Ce n’est pas
par hasard que la Cour permanente a affirmé en l’affaire
des Zones franches (Ordonnance, 1929) que le
règlement judiciaire « n’est qu’un succédané au
règlement direct et amiable [des] conflits entre les
parties » 637.

b) La place de l’abus de droit et la

détermination du délai raisonnable
7 L’approche du délai raisonnable rend superflu le recours
à la notion d’abus de droit. L’application du principe de
l’abus de droit a parfois été proposée. A. CASSESE a
estimé que l’attitude des Etats-Unis d’Amérique (la lettre
Schultz) en l’affaire du Nicaragua (1984) est constitutive
d’abus de droit 638. Une telle application de l’abus de
droit n’est pas sans précédent. Dans l’affaire relative à
la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie
(Exceptions préliminaires) (1939), la Belgique avait
plaidé que la dénonciation par la Bulgarie d’un traité
conférant compétence à la Cour permanente, à raison
de l’imminence d’une requête belge, constituait un abus
de droit 639. La Cour ne considéra pas cet argument,
car la requête belge avait été faite, selon l’interprétation
de la Cour, avant que les recours internes n’aient été
épuisés 640. La Cour ajoute que dans ces conditions
l’arrêt de la Cour de cassation bulgare, intervenu dans
l’intervalle, ne pouvait pas effacer l’irrégularité de la
requête, car le Traité de 1931 institutif de compétence
avait été dénoncé 641. L’effet de la dénonciation a donc
été considéré sous l’angle de la condition de
l’épuisement des voies de recours internes dont
l’absence rendait la requête irrecevable. Il n’est toutefois
pas certain que cet aspect des choses dispensât la Cour
de considérer l’argument de l’abus de droit. La raison en
est peut-être que la dénonciation n’a pas été considérée
directement sous l’angle de l’annulation abusive d’un
titre de compétence, mais indirectement sous l’angle de
son effet sur la situation relative à l’épuisement des
voies de recours internes. Peut-être le silence réservé à
l’argument belge relevait-il aussi de son caractère
infondé 642. Seul le juge ANZILOTTI s’est prononcé sur la
question, mais en des termes moins absolus qu’on le
dit. C’est le passage suivant qui est généralement
produit :
« La théorie de l’abus de droit est extrêmement
délicate, et j’hésiterais beaucoup à l’appliquer dans
une matière telle que la juridiction obligatoire de la
Cour. Le vieil adage, si en harmonie avec l’esprit du
droit international : qui iure suo utitur neminem
laedit, me semble ici tout à fait à sa place. Et le
Gouvernement bulgare avait bien le droit de
dénoncer le Traité, et il était seul juge de
l’opportunité ou de la nécessité de le faire » 643.

8 On passe généralement sous silence les phrases qui

suivent immédiatement :
« La situation serait peut-être un peu différente si le
Gouvernement bulgare, étant libre de dénoncer le
Traité à n’importe quel moment, avait choisi
justement celui où il avait été informé de l’intention
du Gouvernement belge de s’adresser à la Cour.
Mais il n’en est pas ainsi… » 644.

9 Rien n’empêche l’application du principe de l’abus de

droit à de telles espèces. Comme le dit H. LAUTERPACHT :
« The power to apply some such principle as that
embodied in the prohibition of abuse of rights must exist
in the background in any system of administration of
justice in which courts are not purely mechanical
agencies » 645.

0 Simplement, il est préférable, au lieu de gérer les cas

les plus flagrants, ambulando, à l’aide du principe de
l’abus de droit, de subordonner l’effet de toute
dénonciation de déclarations facultatives à l’écoulement
d’un délai minimum. Mais quel doit être ce délai
« raisonnable » ? Tant qu’il ne sera pas fixé dans le
Statut ou dans le Règlement de la Cour en jours précis,
le contrôle de la Cour s’effectuera en l’espèce afin de
déterminer, d’une façon négative, l’absence du
manifestement déraisonnable. En l’affaire du Nicaragua
(1984) la Cour se borne à observer sèchement : « Il
suffira d’observer que le laps de temps du 6 au 9 avril
ne constitue pas un “délai raisonnable” » 646. Dans
cette mesure l’on revient donc à la catégorie de l’abus.

c) La séparabilité des clauses de retrait avec

effet immédiat du reste de la déclaration
1 La clause de dénonciation avec effet immédiat équivaut
à échapper à toute obligation juridictionnelle en violation
de l’esprit de l’article 36 (2) du Statut. Si la réserve est
nulle pour incompatibilité avec le Statut, la déclaration
entière l’est-elle aussi ? Le même conflit entre la nullité
et la solution tirée de la bonne foi ne se reproduit-il pas
comme dans le cas des réserves automatiques ?

2 Ecartons d’abord le cas de déclarations sans clause de

dénonciation avec effet immédiat. Il n’y a ici aucune
clause qui par le texte et l’intention s’oppose au Statut.
L’interprétation de ces déclarations doit se faire au
regard des principes de droit préservant l’efficacité du
système. Dans le cas de déclarations contenant la
clause litigieuse, contrairement à la situation prévalant
dans le cas de réserves automatiques, il faut admettre la
séparabilité entre la clause et la déclaration. L’exigence
d’un délai raisonnable ne modifie pas radicalement la
portée des engagements souscrits. On ne saurait par
hypothèse conclure qu’un Etat n’aurait pas fait la
déclaration s’il ne se voyait pas accorder le droit de
manipuler sa participation au système par des
considérations ad hoc ; en d’autres termes : s’il avait su
qu’il assumait une obligation juridictionnelle réelle, et
non seulement une apparence d’obligation. Si l’on suit
cette argumentation, la clause de l’effet immédiat est
nulle mais détachable du reste de la déclaration qui
subsiste. Ne contenant plus de précision sur le délai
pour l’effet de la dénonciation, le droit international
général s’applique. La dénonciation prend effet après un
délai raisonnable.

Chapitre VI (renvoi). L’exécution

de bonne foi des sentences
judiciaires internationales
3 A cette place il faudrait discuter le contenu de l’ancien
principe selon lequel les sentences internationales
doivent être exécutées par les parties à l’instance de
bonne foi. La matière est assez similaire à celle de
l’interprétation et l’exécution des traités. Nous pouvons y
renvoyer 647.

4 Les particularités de la matière reposent sur l’existence

d’institutions internationales indépendantes qui refoulent
la portée de l’auto-interprétation. Ainsi, en cas
d’incertitudes sur le contenu ou le dispositif d’un arrêt, il
est possible d’intenter un recours en l’interprétation.
Pour la Cour internationale de Justice ce moyen est
prévu à l’article 60 de son Statut 648.

NOTES
1. Résolution 2625 (XXV) sur les principes du droit
international touchant aux relations amicales entre Etats,
Principe II, para. 2. (cf. AFDI 1970 (16), p. 517-522).
Déclaration de Manille sur le règlement pacifique des
différends internationaux, Résolution 37/10 de l’Assemblée
générale des Nations Unies du 15 décembre 1982, Sect. I,
para. 3 (AFDI 1982 (28), p. 630). Cf. C. TOMUSCHAT,
« Article 33 of the Charter », dans : SIMMA, p. 511-2. JIMÉNEZ
DE ARÉCHAGA, p. 143ss.

2. Pour les Nations Unies, voir l’analyse de JIMÉNEZ DE

ARÉCHAGA, p. 143ss.

3. L. DELBEZ, Les principes généraux du droit international

public, 3e éd., Paris, 1964, p. 41, à la fin.

4. Rés. 37/10 du 15 décembre 1982, Sect. I, para. 5 (texte

dans AFDI 1982 (18), p. 630). Sur cette déclaration, cf.
C. ECONOMIDES, « La déclaration de Manille sur le règlement
des différends internationaux », AFDI 1982 (28), p. 613ss.
B. BROMS, « The Declaration on the Peaceful Settlement of
International Disputes (Manila) », Mélanges M. Lachs,
La Haye/Boston, 1984, p. 339ss.

5. J.L. KLÜBER, Droit des gens moderne de l’Europe, Paris,

1861, p. 218.

6. R. PIÉDELIÈVRE, Précis de droit international public, t. II,

Paris, 1895, p. 4.

7. Cf. HALLECK, p. 497. OPPENHEIM, p. 1182. NGUYEN, p. 782-

3. CAHIER, Cours, p. 336. THIERRY, p. 77. CAPOTORTI, p. 281.
SGHWARZENBERGER, International, t. I, p. 441.
GIULIANO/SCOVAZZI/TREVES, p. 510. COMBACAU/SUR, p. 496,
563, 693. BERBER, t. I, p. 448-9. P.-M. DUPUY, p. 390.
PLANTEY, Négociation, p. 117ss. ROSENNE, Developments,
p. 129. CHENG, p. 117-8. COT, La bonne foi, p. 21-2. COT,
Conclusion, p. 148-9. HASSAN, p. 476ss. WHITE, p. 233-4.
PEHNERT, p. 207. P. REUTER, « De l’obligation de négocier »,
Mélanges G. Morelli, Milan, 1975, p. 717ss. N.E. GHOZALI,
« La négociation diplomatique dans la jurisprudence
internationale », RBDI 1992 (25), p. 348-9. G. GEAMANU,
« Théorie et pratique des négociations en droit
international », RCADI 1980-I (166), p. 413. A. FATTAL, Les
procédures diplomatiques de règlement des différends
internationaux, Beyrouth, 1966, p. 30-1, 32-3, 34. J.F.
O’CONNOR, « L’accord anglo-irlandais de 1985 », AFDI 1985
(31), p. 197. C. ROUSSEAU, Droit, t. V, Paris, 1983, p. 260.
C.B. BOURNE, « Procedure in the Development of
International Drainage Basins : The Duty to Consult and to
Negociate », CYIL 1972 (10), p. 224ss. L. CAFLISCH, « The
Law of International Waterways and Its Sources », Mélanges
W. Tieya, Dordrecht/Boston/Londres, 1993, p. 124. N.
KONTOU, The Termination and Revision of Treaties in the
Light of New Customary International Law, Oxford, 1994,
p. 153-4. A. SAAF, L’obligation de négocier en droit
international public, thèse, Paris, 1979, p. 214. G.
HACKWORTH, Digest of International Law, t. V, Washington,
1927, p. 223 : « Diplomatic relations between nations require
the utmost good faith ». Pour la jurisprudence de la Cour, cf.
THIRLWAY, The Law (1989), p. 21ss.

8. R. BAXTER, « International Law in “Her Infinite Variety” »,

ICLQ 1980 (29), p. 552.

9. ZOLLER, La bonne foi, p. 55.

10. ZOLLER, La bonne foi, p. 575.

11. ZOLLER, La bonne foi, p. 54ss. ZOLLER, La bonne foi,

p. 574-5. En sens similaire, SAAF, p. 214.

12. Cf. COLARD, p. 140. Voir désormais aussi l’affaire relative

à la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires,
CIJ, Rec., 1996, p. 263-5, paras. 98-103.

13. « Les deux hautes parties contractantes s’engagent à

négocier une nouvelle Convention » (Annexe du Traité).

14. Réponse faite le 14 mai 1882, cf. R. AGO/M. TOSCANO,

La prassi italiana di diritto internazionale, Prima serie (1861-
1887), vol. I, New York, 1970, p. 59, no 81.

15. Affaire du trafic ferroviaire entre la Lithuanie et la

Pologne (1931), CPJI, sér. A/B, no 42, p. 116.

16. CIJ, Rec., 1969, p. 13.

17. CIJ, Rec., 1969, p. 47, italiques ajoutées. Ces principes

ont été rappelés en l’affaire du Golfe du Maine (1984) ; CIJ,
Rec., 1984, p. 299 : « … une négociation menée de bonne
foi et dans l’intention réelle d’aboutir à un résultat positif ».

18. CIJ, Rec., 1974, p. 29, 198.

19. CIJ, Rec., 1974, p. 31.

20. CIJ, Rec., 1974, p. 33, 202.

21. CIJ, Rec., 1980, p. 92ss. Voir supra, partie III, 3.

22. CIJ, Rec., 1988, p. 15ss.

23. Ibid., p. 14-5.

24. Ibid., p. 32.

25. Ibid., p. 33.

26. Ibid., p. 33.

27. Ibid., p. 33-4.

28. CPJI, sér. A, no 2, p. 13. Cf. aussi les affaires du Sud-

Ouest Africain (Exceptions préliminaires), CIJ, Rec., 1962,
p. 345-6.

29. CIJ, Rec., 1996, p. 263-4, para. 98ss, para. 99.

30. Ibid., p. 264, para. 99, italiques ajoutées.

31. Op. diss. Ch. DE VISSCHER, affaire relative au statut du

Sud-Ouest Africain, CIJ, Rec., 1950, p. 188. Op. ind.
DILLARD, affaire de la Namibie, CIJ, Rec., 1971, p. 159.
Op. diss. LACHS, affaires du plateau continental de la mer du
Nord, CIJ, Rec., 1969, p. 219. Op. ind. NAGENDRA SINGH,
affaire relative au plateau continental de la mer Egée, CIJ,
Rec., 1978, p. 47. Op. ind. ODA, affaire relative à
l’interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et
l’Egypte, CIJ, Rec., 1980, p. 154 (il distingue consultation et
négociation). Op. ind. RUDA, ibid., p. 124. Op. diss. GROS,
affaire relative au plateau continental (Tunisie/ Libye), CIJ,
Rec., 1982, p. 144-5. Op. conj. MOSLER/JENNINGS, affaire des
activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (mesures conservatoires), CIJ, Rec., 1984, p. 189.

32. RSA, vol. II, p. 929.

33. Ibid., p. 929-30.

34. Ibid., p. 929-30.

35. Voir notamment les passages aux pages suivantes :

RSA, vol. XII, p. 307, 308, 311, 315, 317. Sur cette affaire,
voir A. GERVAIS, « L’affaire du Lac Lanoux », AFDI 1960 (6),
p. 372ss.

36. RAS, vol. XII, p. 315. Voir aussi p. 308.

37. Ibid., p. 311.

38. Ibid., p. 311.

39. ZOLLER, La bonne foi, p. 61.

40. RSA, vol. XII, p. 311.

41. Ibid., p. 310.

42. Ibid., p. 315.

43. Ibid., p. 307.

44. Ibid., p. 317.

45. RSA, vol. XIII, p. 521. Texte anglais dans ILR, vol. 20,
p. 75.

46. ILR, vol. 47, p. 422. RSA, vol. XIX, p. 56-7.

47. RSA, vol. XIX, p. 56. ILR, vol. 47, p. 422. COUSSIRAT-
COUSTÈRE/EISEMANN, t. III, p. 7.

48. RSA, vol. XIX, p. 56.

49. RSA, vol. XIX, p. 52.

50. ILR, vol. 66, p. 578. COUSSIRAT-COUSTÈRE/EISEMANN,

t. III, p. 228, no 3153.

51. Cf. M. BERNAD Y ALVAREZ DE EULATE, « La coopération

transfrontalière régionale et locale », RCADI 1993-VI (243),
p. 305ss, partic. p. 396ss, et les auteurs cités aux pages
320-1, à la note 44.

52. Ann. IDI, 1979, vol. 58-II, p. 198, article IV, notamment la
lettre b) : « Sur le plan international, l’exercice d’une
coopération de bonne foi avec les autres Etats intéressés ».

53. Ann. IDI, 1987, vol. 62-II, p. 301, article 4.

54. Article 12 du Projet.

55. Article 17 de la Convention (ILM, 1997 (36), p. 709).

Pour le Projet, cf. Ann. CDI, 1991-II-2, p. 70. Le
commentaire relatif à cette disposition se trouve dans
l’Ann. CDI 1988-II-2, p. 54-56.

56. GHOZALI, p. 349.

57. Supra, 2. Cf. aussi BERBER, t. I, p. 449, au début.

PLANTEY, Négociation, p. 118.

58. Et éventuellement l’obligation positive de préserver cet

objet par des mesures raisonnables, voir supra, sous
obligations préconventionnelles.

59. THIRLWAY, The Law (1989), p. 25.

60. Affaires du plateau continental de la mer du Nord, CIJ,

Rec., 1969, p. 47. Affaire du Golfe du Maine, CIJ, Rec.,
1984, p. 299. Affaire relative à l’accord sur les dettes
extérieures allemandes, RSA, vol. XIX, p. 57. Note Mancini
dans l’affaire du Traité de commerce franco-italien,
AGO/TOSCANO, Prima Série, t. I, p. 59, no 81. Cf. aussi P.-M.
DUPUY, p. 390. KONTOU, p. 153. HASSAN, p. 479.

61. Affaire Tacna Arica (1925), RSA, vol. II, p. 929-30.

Affaire du Lac Lanoux (1957), RSA, vol. XII, p. 307. Affaire
sur les dettes extérieures allemandes, RSA, vol. XIX, p. 56-
7. Cf. aussi J.F. O’CONNOR, « L’accord anglo-irlandais de
1985 », AFDI 1985 (31), p. 197. KONTOU, p. 154.

62. Affaire du Lac Lanoux (1957), RSA, vol. XII, p. 307-8,

311, 315. Affaire sur les dettes extérieures allemandes
(1972), RSA, vol. XIX, p. 56-7. Affaires relatives à la
compétence en matière de pêcheries, CIJ, Rec., 1974, p. 33,
202. Affaire AMINOIL (1982), ILR, vol. 66, p. 578. Cf. aussi
HASSAN, p. 476ss.

63. Affaire relative à la répartition des biens communaux

(1953), RSA, vol. XIII, p. 521.

64. PLANTEY, Négociation, p. 118

65. Affaire du Lac Lanoux (1957), RSA, vol. XII, p. 307.

66. Affaire du Lac Lanoux (1957), RSA, vol. XII, p. 307.

67. Affaire du Lac Lanoux (1957), RSA, vol. XII, p. 307

(délais anormaux). Affaire AMINOIL (1982), ILR, vol. 66,
p. 578 (« period appropriate to the circumstances »). Affaire
Mavrommatis (1924), CPJI, sér. A, no 2, p. 13.

68. Affaire du Lac Lanoux (1957), RSA, vol. XII, p. 307.

69. Affaire des dettes extérieures allemandes (1972), RSA,

vol. XIX, p. 56. Affaire du Lac Lanoux (1957), RSA, vol. XII,
p. 308, 311, 315. Affaire AMINOIL (1982), ILR, vol. 66,
p. 578.

70. Cf. L. DAMROSCH, « Retaliation or Arbitration – Or Both ?

The U.S./France Aviation Dispute », AJIL 1980 (74),
p. 785ss.

71. ILR, vol. 54, p. 338-9. Traduction française dans RSA,

vol. XVIII, p. 484. Sur la question, voir DAMROSCH, op. cit.,
p. 797ss.

72. ILR, vol. 54, p. 339-40. RSA, vol. XVIII, p. 484-5.

73. « Their aim [des contre-mesures] is to restore equality

between the parties and to encourage them to continue
negotiations (…) ; the United States counter-measures
restore in a negative way the symmetry of the initial
positions » (ILR, vol. 54, p. 339. RSA, vol. XVIII, p. 484).

74. ILR, vol. 54, p. 339-40. RSA, vol. XVIII, p. 484.

75. ILR, vol. 54, p. 340. RSA, vol. XVIII, p. 484-5.

76. Cf. VIRALLY, Panorama, p. 220.

77. ILR, vol. 83, p. 83, para. 72.

78. Sur les travaux à la CDI, cf. O. SCHACHTER, « Dispute

Settlement and Countermeasures in the ILC », AJIL 1994
(88), p. 471ss. Voir aussi G. ARANGIO-RUIZ, « Counter-
Measures and Amicable Dispute Settlement Means in the
Implementation of State Responsibility », JEDI 1994 (5),
p. 20ss et C. TOMUSCHAT, « Are Counter-Measures Subject
to Prior Recourse to Dispute Settlement Procedures ? »,
JEDI 1994 (5), p. 77ss. Cf. Ann. CDI, 1992-II-1, p. 6ss,
partic. p. 19-22, p. 23 (l’article 12).

79. Cf. J.F. O’CONNOR, « L’accord anglo-irlandais de 1985 »,

AFDI 1985 (31), p. 197. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, p. 200. Cf.
aussi l’op. diss. BEDJAOUI, ILR, vol. 83, p. 83, para. 72.

80. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, p. 200.

81. RSA, vol. XII, p. 310-1.

82. Le Roi de Suède et de Norvège, Oscar II, semence du

14 octobre 1902.

83. Papers Relating to the Foreign Relations of the United

Slates, vol. 43 (1902), Washington, 1903, p. 446. L’affaire
est citée par CHENG, p. 140-1.

84. CIJ, Rec., 1974, p. 202, italiques ajoutées.

85. THIRLWAY, The Law (1989), p. 23.

86. Affaire relative à la Compagnie d’électricité de Sofia et

de Bulgarie (mesures conservatoires) (1939), sér. A/B,
no 79, p. 199. Cf. aussi l’affaire relative au statut juridique du
Groënland Oriental (ordonnance) (1932), sér. A/B, no 48,
p. 288-9. Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy. (mesures
conservatoires), CIJ, Rec., 1951, p. 89.

87. Affaire relative à l’accord sur les services aériens du 27

mars 1946 (1978), ILR, vol. 54, p. 340-1.

88. R. PIÉDELIÈVRE, Précis de droit international public, t. II,

Paris, 1895, p. 4 : « … que les deux parties doivent se
communiquer loyalement les documents nécessaires ou
simplement utiles à la connaissance de la cause… ».

89. ZOLLER, La bonne foi, p. 55ss. SAAF, p. 214. ROSENNE,

Developments, p. 129. P. BONIFACE, Les sources du
désarmement, Paris, 1989, p. 89.

90. Art. 49 de la Convention de Vienne sur le droit des

traités de 1969.

91. GEAMANU, p. 413.

92. BERBER, t. I, p. 448-9.

93. REUTER, Obligation, p. 717.

94. « Legatus est vir bonus peregre missus ad mentiendum

reipublicae causa ». Cf. E. NYS, Le droit international, vol. II,
Bruxelles, 1912, p. 482-3.

95. A. PECQUET, Discours sur l’art de négocier, Paris, 1737,

p. 13.

96. Ibid., p. 6-7. PLANTEY, Négociation, p. 120 : « Les plus

malins finissent par se prendre à leurs propres pièges et
l’intrigue est nuisible à la négociation même lorsqu’elle paraît
la faciliter » ; « … une négociation ne saurait réussir si par
ses intentions, par ses méthodes et par ses agents elle fait
naître un sentiment de défiance ». Cf. aussi A. PLANTEY, De
la politique entre les Etats, Principes de diplomatie, 2e éd.,
Paris, 1991, p. 166. C’est aussi en ce sens que la Réplique
du Gouvernement danois en l’affaire relative au statut
juridique du Groënland Oriental (1933) portait que « les
principes de la bona fides et de la confiance réciproque
doivent être à la base de toute négociation et de tout accord
entre Etats » (CPJI, sér. C, no 63, p. 876).

97. REUTER, Principes, p. 632. MOSLER, Course, p. 110-1.

COT, Conclusion, p. 146. MURTY, p. 601.

98. CIJ, Rec., 1955, p. 20. ROSENNE, Law, p. 360-1.

99. CIJ, Rec., 1953, p. 71 : « Le Gouvernement français

soutient que cette admission ne saurait lui être opposée, car
elle fut faite au cours de négociations qui n’ont pas abouti à
un accord ». La Cour n’a pas considéré la lettre du ministère
français des Affaires étrangères dont il s’agissait comme
communiquée dans le courant de négociations (ibid., p. 71).

100. CIJ, Rec., 1991, p. 125-6. Voir aussi l’affaire de l’Usine

de Chorzów (compétence) (1927), CPJI, sér. A, no 9, p. 19.
Affaire de l’Usine de Chorzów (demande en indemnité, fond)
(1928), CPJI, sér. A, no 17, p. 51, 62-3. Affaire relative au
différend frontalier terrestre, insulaire et maritime (El
Salvador/Honduras), CIJ, Rec., 1992, p. 406.

101. CIJ, Rec., 1953, p. 71.

102. CIJ, Rec., 1952, p. 200.

103. CPJI, sér. А/В, nо 53, p. 71, italiques ajoutées. Cf.

MOSLER, Course, p. 110. MURTY, p. 601.

104. СОТ, Conclusion, p. 147.

105. RGDIP 1965 (69), p. 242. Cf. СОТ, Conclusion, p. 147.

106. CIJ, Rec., 1989, p. 44.

107. RSA, vol. XIII, p. 195.

108. MOSLER, Course, p. 111.

109. ZOLLER, La bonne foi, p. 54ss, 59ss.

110. CIJ, Rec., 1950, p. 188.

111. CIJ, Rec., 1971, p. 159.

112. RSA, vol. XIX, p. 56.

113. ILR, vol. 66, p. 578.

114. CIJ, Rec., 1980, p. 92ss.

115. RSA, vol. XII, p. 307ss.

116. C. TOMUSCHAT, « Article 2 (3) of the Charter », dans :

SIMMA, p. 101. J. CHARPENTIER, « L’article 2 (3) de la
Charte », dans : COT/PELLET, p. 106. B. GRAF ZU DOHNA, Die
Grundprinzipien des Völkerrechts über die
freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit
zwischen den Staaten, Schriften zum Völkerrecht, vol. 30,
Berlin, 1973, p. 156-7. D.N. HUTCHINSON, « The Material
Scope of the Obligation under the United Nations Charter to
Take Action to Settle International Disputes », Australian
Yb.I.L., 1992 (14), p. 5ss, partic. p. 48ss.

117. Sur leur rapport réciproque, cf. HUTCHINSON, op cit.,

p. 61ss. TOMUSCHAT, op. cit., p. 506.

118. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, p. 147.

119. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. II.

p. 44. Cf. aussi l’Op. diss. SPENDER, CIJ, Rec., 1960, p. 219-
20 : « Chacun des Etats partie à la procédure arbitrale avait
le droit de se fier à la conduite délibérée de l’autre Etat au
cours de cette procédure ». MÜLLER, Vertrauensschutz,
p. 227. ZOLLER, La bonne foi, p. 123-4. A.P. SERENI, Diritto
internazionale, t. IV, Milan, 1965, p. 1613 : « Dal principio
dell’eguaglianza e, in particolare, dal fatto che il rapporto
processuale si costruisce sulla base dell’eguaglianza delle
parti, deriva il dovere di queste di agire lealmente o, come
taluni dicono, di buona fede, nel corso del processo : un atto
di slealtà verebbe turbare l’equilibrio processuale e la
posizione di parità in cui le parti debbono trovarsi ». F.
BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts, t. III, Munich, 1977,
p. 81. O. PIROTTE, « La notion d’équité dans la jurisprudence
récente de la Cour internationale de Justice », RGDIP 1973
(77), p. 112.

120. G. STADTMÜLLER, « Byzanz in der

Völkerrechtsgeschichte », Mélanges R Laun, Hambourg,
1953, p. 47. Sur le sujet, cf. M.R. VESNITCH, Le droit
international dans les rapports des slaves méridionaux au
Moyen Age, Bruxelles, 1896.

121. « Les deux parties ont au surplus l’obligation de

collaborer, selon le principe de la bonne foi, à
l’administration de la preuve, tout particulièrement en
matière arbitrale ». Cf. COUSSIRAT-COUSTÈRE/EISEMANN, t. III.
p. 1575. Voir aussi Y. DERAINS, dans JDI 1976 (103), p. 988-
9.

122. Procès-verbaux des séances du Comité consultatif de

Juristes, 14 juin-24 juillet 1920, La Haye, 1920, p. 735.

123. M. DUBISSON, La Cour internationale de Justice, Paris,

1964, p. 227-8. J. SZTUCKI, Interim Measures in the Hague
Court : An Attempt at a Scrutiny, Deventer, 1983, p. 70ss. S.
ODA, « The International Court of Justice Viewed from the
Bench (1976-1993) », RCADI 1993-VII (244), p. 70ss.

124. SZTUCKI, Interim, p. 74ss. ODA, Court, p. 72-3.

125. Pour une revue de la jurisprudence jusqu’en 1980, cf.

SZTUCKI, Interim, p. 35ss.

126. CIJ, Rec., 1951, p. 93.

127. CIJ, Rec., 1957, p. 112.

128. CIJ, Rec., 1972, p. 16-7, 34-5.

129. CIJ, Rec., 1973, p. 330.

130. CIJ, Rec., 1973, p. 103ss, 139ss. Cf. les commentaires

de H. FALSAFI, L’affaire des essais nucléaires devant la Cour
internationale de Justice, thèse, Neuchâtel, 1978, p. 39ss.
J.P. COT, « Demandes en indication de mesures
conservatoires », AFDI 1973 (19), p. 252ss. Pour la position
du Gouvernement français, cf. G. DE LACHARRIÈRE,
« Commentaires sur la position juridique de la France à
l’égard de la licéité de ses expériences nucléaires », AFDI
1973 (19), p. 235ss.

131. CIJ, Rec., 1976, p. 9, 11ss.

132. CIJ, Rec., 1979, p. 19-20.

133. CIJ, Rec., 1984, p. 180ss. Cf. M.F. LABOUZ, « Affaire

des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci, Ordonnance en indication de mesures
conservatoires », AFDI 1984 (30), p. 340ss. L.A. SILICIANOS,
« Les mesures conservatoires dans l’affaire des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci »,
RHDI 1984 (37), p. 209ss.

134. CIJ, Rec., 1986, p. 8ss.

135. CIJ, Rec., 1990, p. 69-70.

136. CIJ, Rec., 1991, p. 16ss.

137. CIJ, Rec., 1992, p. 14-5.

138. CIJ, Rec., 1993, p. 19ss et CIJ, Rec., 1993, p. 346ss.

139. CIJ, Rec., 1996, p. 21-23.

140. CIJ, Rec. 1998, paras. 35ss.

141. CIJ, Rec., 1993, p. 19, para. 34, italiques ajoutées.

142. Sur ces conditions, cf. L. DANIELE, Le misure cautelari

nel processo dinanzi alla Corte internazionale di Giustizia,
Milan, 1993, p. 85ss.

143. La jurisprudence de la Cour est stricte à cet égard ; cf.

l’affaire du plateau continental de la mer Egée, CIJ, Rec.,
1976, p. 11ss. Affaire relative au passage à travers le Grand-
Belt, CIJ, Rec., 1991, p. 16ss.

144. K. OELLERS-FRAHM, Die einstweilige Anordnung in der

internationalen Gerichtsbarkeit, Berlin/Heidelberg/New York,
1975, p. 109. L. DELBEZ, Les principes généraux du
contentieux international, Paris, 1962, p. 118.

145. Voir les remarques des Juges Fromageot, Hurst et

Rolin-Jaequemyns, CPJI, sér. D, no 2, add. 2, p. 183-4.
SZTUCKI, Interim, p. 293.

146. H. LAUTERPACHT, Development, p. 253-4. M.H.

MENDELSON, « Interim Measures of Protection and the Use of
Force by States », dans : A. CASSESE (éd.), The Current
Legal Regulation of the Use of Force,
Dordrecht/Boston/Londres, 1986, p. 347. E. DUMBAULD,
Interim Measures of Protection in International
Controversies, La Haye, 1932, p. 173. Contra, ROSENNE,
Law, p. 125. SZTUCKI, Interim, p. 262. DANIELE, Misure,
p. 174-5 (en sens négatif). L. DANIELE, « L’apport de la
deuxième ordonnance de la CIJ sur les mesures
conservatoires dans l’affaire Bosnie-Herzégovine contre
Yougoslavie (Serbie et Monténégro) », RGDIP 1994 (98),
p. 947 (en sens plus favorable).

147. SZTUCKI, Interim, p. 299ss. A. PÜTZ, Der Erlass von

einstweiligen Verfügungen durch den Ständigen
Internationalen Gerichtshof, Mainz, 1939, p. 42.

148. ODA, Court, p. 75.

149. Sanctions procédurales, contre-mesures, responsabilité

internationale.

150. Cet argument a été développé par Kelsen à propos de

l’article 2 (6) de la Charte ; cf. H. KELSEN, The Law of the
United Nations, Londres, 1951, p. 107.

151. SZTUCKI, Interim, p. 299ss.

152. ILR, vol. 54, p. 340-1 ou RSA, vol. XVIII, p. 445-6.

Texte français, RSA, vol. XVIII, p. 485. Cf. aussi l’art. 5 de la
Résolution de l’IDI de 1934 : IDI, 1873-1956, Tableau
général des résolutions, Bâle, 1957, p. 169.

153. ILR, vol. 54. p. 340.

154. ILR, vol. 54, p. 341. Cf. L. DAMROSCH, « Retaliation or

Arbitration – Or Both ? The U.S./France Aviation Dispute »,
AJIL 1980 (74), p. 785ss, partic. p. 797ss.

155. SZTUCKI, Interim, p. 263ss.

156. DANIELE, Misure, p. 141ss.

157. SZTUCKI, Interim, p. 263ss, 287ss.

158. Ibid., p. 141ss, 149.

159. Ibid., p. 264.

160. Procès-verbaux des séances du Comité de Juristes…,

p. 609.

161. Les textes du Statut de la CPJI et de la CIJ se

correspondent sur ce point.

162. G.F. DE MARTENS, Nouveau recueil de traités, troisième

série, t. III, Leipzig, 1910, p. 111, italiques ajoutées. Voir
désormais aussi l’article 31 du Statut de la Cour Centre-
Américaine de Justice établie par la Convention de Panama
City (1992) : « [Provisional measures] shall permit the Court
to stabilize the situation in which the contending parties are
to remain, so as not to aggravate the harm and so as to
maintain matters in the same state pending resolution »
(ILM, 1995 (34), p. 932).

163. Recueil des décisions des Tribunaux arbitraux mixtes

institués par les Traités de paix, t. I, Paris, 1922, p. 49.

164. Ibid., p. 943.

165. Par exemple l’art. 34 du Règlement du tribunal

roumano-allemand, ibid., p. 943.

166. Cf. par exemple l’affaire Italie c. Royaume-Uni, Irlande

du Nord et Libye (1952), Tribunal des Nations Unies pour la
Libye, ILR, vol. 25, p. 517ss, 520-2. La Cour internationale a
encore insisté sur ce point dans l’affaire relative à la
Convention de Vienne sur les relations consulaires
(Paraguay c. Etats-Unis d’Amérique), mesures
conservatoires, CIJ, Rec., 1998, para. 35.

167. SZTUCKI, Interim, p. 35ss, 270ss. DANIELE, Misure,

p. 159ss.

168. SZTUCKI, Interim, p. 270ss. Dans les affaires des Essais

nucléaires (1974), la Cour a rappelé qu’il n’entrait pas dans
ses attributions d’envisager la violation par une partie à
l’instance des devoirs juridiques lui incombant : « Dès lors
que la Cour a constaté qu’un Etat a pris un engagement
quant à son comportement futur, il n’entre pas dans sa
fonction d’envisager que cet Etat ne le respecte pas » (CIJ,
Rec., 1974, p. 272, para. 60 et p. 477, para. 63).

169. H. MOSLER, « Article 94 of the Charter », dans : SIMMA,

p. 1004. Sur la pratique en la matière, cf. SZTUCKI, Interim,
p. 275ss, 294ss. DANIELE, Misure, p. 175ss.

170. H. THIRLWAY, « Indication of Provisional Measures by

the ICJ », dans : R. BERNHARDT (éd.), Interim Measures
Indicated by International Courts, BaöRV, vol. 117, Berlin,
1994, p. 31.

171. Voir aussi DANIELE, Misure, p. 160-1.

172. Ainsi que reconventionnellement la Yougoslavie.

173. CIJ, Rec., 1993, p. 3ss.

174. CIJ, Rec., 1993, p. 325ss.

175. DANIELE, L’apport, p. 947.

176. Op. ind. WEERAMANTRY, CIJ, Rec., 1993, p. 374ss.

177. CIJ, Rec., 1998, para. 41 : « Les Etats-Unis doivent

prendre toutes les mesures dont ils disposent pour que M.
Breard ne soit pas exécuté (…), et doivent porter à la
connaissance de la Cour toutes les mesures qui auront été
prises en application de la présente ordonnance » (italiques
ajoutées).

178. Les Etats-Unis n’ont pas respecté l’ordonnance

puisque M. Breard a été exécuté peu après. Des problèmes
de droit constitutionnel semblent avoir été décisifs à cet
égard. Le gouvernement fédéral avait demandé que
l’exécution soit repoussée en respect de l’ordonnance de la
Cour. Sur cette affaire, voir les contributions dans AJIL 1998
(92), p. 666ss.

179. Le Conseil de Sécurité n’a jamais pris position sur cette

question, faisant prévaloir, comme c’est son rôle, des
considérations politiques : cf. SZTUCKI, Interim, p. 275ss.

180. Cf. T. BUERGENTHAL, « Interim Measures in the Inter-

American Court of Human Rights », dans : BERNHARDT,
Interim, p. 84ss, partic. p. 87.

181. Cour européenne des droits de l’homme, sér. A,

no 201, p. 25ss.

182. En ce sens R. BERNHARDT, « Interim Measures under

the European Convention on Human Rights », dans :
BERNHARDT, Interim, p. 95ss, partic. p. 102-3. Cf. aussi
OELLERS-FRAHM, p. 122ss. C.A. NØRGAARD/H.C. KRÜGER,
« Interim and Conservatory Measures under the European
System of Protection of Human Rights », Mélanges F.
Ermacora, Kehl/Strasbourg, 1988, p. 109ss. D. SPIELMANN,
« Les mesures provisoires et les organes de protection
prévus par la Convention européenne des droits de
l’homme », Mélanges J. Velu, t. II. Bruxelles, 1992,
p. 1293ss. R.S. MACDONALD, « Interim Measures in
International Law, with Special Reference to the European
System for the Protection of Human Rights », ZaöRV 1992
(52), p. 703ss. D.J. HARRIS/M. O’BOYLE/C. WARBRICK, Law of
the European Convention on Human Rights,
Londres/Dublin/Edinburgh, 1995, p. 667-8.

183. Affaire E. Systems Inc. c. Iran (1983), Iran/U.S. Claims

Tribunal Reports, vol. 2, p. 51, 57.

184. Affaire Aeronautic Overseas Services c. Iran (1985),

Interim award, Iran/U.S. Claims Tribunal Reports, vol. 8,
p. 78. Affaire Linen, Fortinberry and Associates c. Iran
(1985), Interim award, ibid., vol. 8, p. 87. Affaire Component
Builders c. Iran (1985), Interim award, ibid., vol. 8, p. 227.

185. Cf. R. RANJEVA, dans : R.-J. DUPUY/D. VIGNES (éds),

Traité du nouveau droit de la mer, Paris/Bruxelles, 1985,
p. 114-9. Sur les travaux préparatoires, cf. M.H. NORDQUIST
(éd.), United Nations Convention on the Law of the Sea,
1982, A Commentary, vol. V, Dordrecht/Boston/Londres,
1989, p. 52ss, 59 (sur la force obligatoire).

186. Exemples chez SZTUCKI, Interim, p. 261 et note 197. M.

HABICHT, Post War Treaties for the Pacific Settlement of
International Disputes, Cambridge (Harvard), 1931. DANIELE,
Misure, p. 167-8.

187. « Les parties en litige seront tenues de s’y conformer ».

Texte de l’article dans L. LE FUR/G. CHKLAVER, Recueil de
textes de droit international public, 2e éd., Paris, 1934,
p. 998.

188. Acte général de conciliation, d’arbitrage et de

règlement judiciaire entre les Etats de la Petite Entente
(Tchécoslovaquie, Yougoslavie (Serbie, Croatie et Slovénie),
Roumanie), signé à Belgrade le 21 mai 1929.

189. Texte de l’article dans Société des Nations, Recueil des

Traités, vol. 96, p. 326.

190. Recueil des Traités des Nations Unies, vol. 605, p. 224.

191. A. EL OUALI, Effets juridiques de la sentence

internationale, Paris, 1984, p. 92ss, p. 93.

192. CPJI, sér. D, no 2, Add. 2, p. 182-3.

193. Ibid., p. 183, 199.

194. P. GUGGENHEIM, Les mesures provisoires de procédure

internationale et leur influence sur le développement du droit
des gens, Paris, 1931, p. 54. P. GUGGENHEIM, « Les mesures
conservatoires dans la procédure arbitrale et judiciaire ».
RCADI 1932-II (49), p. 678.

195. G. VENTURINI, « Le misure cautelari nel diritto

internazionale », Archivio giuridico Filippo Serafini, vol. 119
(1938), p. 179ss.

196. A. COCÂTRE-ZILGIEN, « Les mesures conservatoires en

droit international », Revue égyptienne de droit international,
1955 (11), p. 197. A. COCÂTRE-ZILGIEN, « Les mesures
conservatoires décidées par le juge ou par l’arbitre
international », RCDIP 1966 (70), p. 45-6.

197. A. MALINTOPPI, Le raccomandazioni internazionali,

Milan, 1958, p. 284-5.

198. N.M. TORALDO-SERRA, Le misure provvisorie

internazionali, Rome, 1973, p. 83ss.

199. J. SZTUCKI, Interim Measures in the Hague Court : An

Attempt at a Scrutiny, Deventer, 1983, p. 287ss.

200. H. THIRLWAY, « Indication of Provisional Measures by

the ICJ », dans : R. BERNHARDT (éd.), Interim Measures
Indicated by International Courts, BaöRV, vol. 117, Berlin,
1994, p. 29ss.

201. A. HAMMARSKJØLD, dans : Ann. IDI 1934 (31), p. 674.

202. J.P. COT, La bonne foi en droit international public,

Cours de l’Institut de Hautes Etudes internationales (Paris),
1968/9, p. 24-5.

203. P. CAHIER, « Cours général : Changements et continuité

du droit international ». RCADI 1985-VI (195), p. 354 : « [Le
terme “indiquer”] ne semble pas contenir un élément
d’obligation ».

204. D. SCHINDLER, « Les progrès de l’arbitrage obligatoire »,

RCADI 1928-V (25), p. 349-50.

205. E. BECKETT, « Les questions d’intérêt général au point

de vue juridique dans la jurisprudence de la CPJI », RCADI
1934-IV (50), p. 286.

206. H. ROLIN, « Force obligatoire des ordonnances de la

Cour permanente de Justice internationale en matière de
mesures conservatoires », Mélanges E. Mahaim, t. II, Paris,
1935, p. 295ss.

207. H.G. NIEMEYER, Einstweilige Verfügungen des

Weltgerichtshofs – Ihr Wesen und Ihre Grenzen, Frankfurter
Abhandlungen zum modernen Völkerrecht, vol. 28, Leizig,
1932, p. 35.

208. E. DUMBAULD, Interim Measures of Protection in

International Controversies, La Haye, 1932, p. 173ss.

209. M.O. HUDSON, The Permanent Court of International

Justice (1920-1942), A Treatise, New York, 1943, p. 425-6.
Dans l’édition de 1934 (p. 415), l’auteur avait encore
soutenu le contraire.

210. T.O. Elias, « The International Court of Justice and the

Indication of Provisional Measures of Protection », G.
Amado Memorial Lecture, Nations Unies, Genève, 1978,
p. 11.

211. G.G. FITZMAURICE, « The Law and Procedure of the ICJ

(1951-1954) : Questions of Jurisdiction, Competence and
Procedure », BYIL 1958 (34), p. 122.

212. E. HAMBRO, « The Binding Character of the Provisional

Measures of Protection Indicated by the ICJ », Mélanges H.
Wehberg, Francfort-sur-le-Main, 1956, p. 152ss.

213. S. ROSENNE, The Law and Practice of the International

Court, 2e éd., Dordrecht/Boston/Lancaster, 1985, p. 125.

214. K. OELLERS-FRAHM, Die einstweilige Anordnung in der

internationalen Gerichtsbarkeit, Berlin/Heidelberg/New York,
1975, p. 109ss. K. OELLERS-FRAHM, « Interim Measures of
Protection », EPIL, vol. 1, p. 71.

215. M. DUBISSON, La Cour internationale de Justice, Paris,

1964, p. 228-9.

216. A. CARRETERO PEREZ, « Las medidas cautelares en el

proceso international », Anales de la Universidad de
Valencia, 1958/9 (32), p. 49.

217. P.J. GOLDSWORTHY, « Interim Measures of Protection in

the ICJ », AJIL 1974 (68), p. 274-5.

218. C.H. CROCKETT, « The Effects of Interim Measures of

Protection in the ICJ », California Western International Law
Journal, 1977 (7), p. 351, 355, 357.

219. E. TUNÇEL, Exécution des décisions de la Cour

internationale de Justice selon la Charte des Nations Unies,
Neuchâtel, 1960, p. 51.

220. V.S. MANI, « Interim Measures of Protection : Article 41

of the ICJ Statute and Article 94 of the United Nations
Charter », Indian Journal of International Law, 1970 (10),
p. 362-3.

221. E.K. NANTWI, The Enforcement of International Judicial

Decisions and Arbitral Awards in Public International Law,
Leyden, 1900, p. 153.

222. J.B. ELKIND, Interim Protection : A Functional Approach,

La Haye, 1981, p. 102.

223. P. JESSUP, dans : ELKIND, op. cit., p. XIII.

224. A. EL OUALI, Effets juridiques de la sentence

internationale, Paris, 1984, p. 98-9.

225. P. PESCATORE, « Les mesures conservatoires et les

référés ». Société française de droit international, Colloque
de Lyon (1986), La juridiction internationale permanente,
Paris, 1987, p. 350.

226. D. SCHACHTER, « International Law in Theory and

Practice », RCADI 1982-V (178), p. 223.

227. J. STONE, Legal Controls of International Conflict,

Londres, 1954, p. 132.

228. L. CAVARÉ, « Les sanctions dans le cadre de

l’Organisation des Nations Unies », RCADI 1952-I (80),
p. 269.

229. P. HAVER, « The Status of Interim Measures of the

International Court of Justice after the Iranian Hostages
Crisis », California Western International Law Journal, 1981
(11), p. 526.

230. H. THIERRY, « L’évolution du droit international »,

RCADI 1990-III (222), p. 94.

231. G. SCHWARZENBERGER, International Law – As Applied

by International Courts and Tribunals, vol. IV, Londres, 1986,
p. 552.

232. Op. ind. WEERAMANTRY, CIJ, Rec., 1993, p. 374ss.

233. Op. ind. AJIBOLA, ibid., p. 406.

234. H. MOSLER, « Article 94 of the Charter », dans : SIMMA,

p. 1004.

235. L. HENKIN, « Provisional Measures, United States

Treaty Obligations, and the States », AJIL 1998 (92),
p. 679ss, 681.

236. L. DANIELE, Le misure cautelari nel processo dinanzi

alla Corte internazionale di Giustizia, Milan, 1993, p. 137ss,
partic. p. 149-53, sons l’aspect de la bonne foi.

237. Cela vaut aussi pour le demandeur, soit par voie

d’estoppel (DANIELE, L’apport, p. 946. Plus réservé,
MENDELSON, p. 346-7), soit par l’effet contraignant des actes
juridictionnels de la Cour envers toutes les parties au litige
(égalité, effet objectif).

238. Security Council, Official Records, 6th Year, 559

Meeting (1951), p. 20, para. 94.

239. Cf. NANTWI, p. 153. FITZMAURICE, The Law (1958),

p. 122. EL OUALI, p. 98-9. HAMBRO, p. 167. DUBISSON, p. 229.
MANI, p. 364. CAVARÉ, Sanctions, p. 269. HAVER, p. 526.
OELLERS-FRAHM, p. 110-1. M.O. HUDSON, « The Thirtieth Year
of the World Court », AJIL 1952 (46), p. 22-3. Op. ind.
WEERAMANTRY, CIJ, Rec., 1993, p. 379.

240. Cf. SZTUCKI, Interim, p. 263, 287. VENTURINI, (BS),

p. 178.

241. SZTUCKI, Interim, p. 263.

242. Op. ind. WEERAMANTRY, CIJ, Rec., 1993, p. 379.

243. SZTUCKI, Interim, p. 263.

244. DANIELE, Misure, p. 150.

245. Ibid., p. 150.

246. Ibid., p. 150. PESCATORE, p. 350 exprime la même idée

de manière plus laconique en estimant que les mesures
conservatoires doivent être obligatoires parce que c’est la
condition à laquelle elles peuvent remplir leur fonction.

247. OELLERS-FRAHM, p. 110 envisage la possibilité de

déduire directement d’un principe général de droit,
enjoignant aux parties de s’abstenir de tout acte visant ou
ayant pour effet de priver de son objet et de son but une
procédure engagée, l’obligation de se conformer aux
mesures conservatoires indiquées par la Cour.

248. CPJI, sér. A/B, no 79, p. 199. Dans l’affaire relative à la

Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie (Mesures
conservatoires, 1939), la Cour portait que « les parties en
cause doivent s’abstenir de toute mesure susceptible d’avoir
une répercussion préjudiciable sur l’exécution de la décision
à intervenir… ». On remarquera la formulation plus large par
rapport à celle qu’utilise la Cour actuelle. De même,
établissant explicitement le lien avec la bonne foi, la Suisse
s’exprimait comme suit dans l’affaire Interhandel (1959) :
« The Federal Council is convinced that the Government of
the United States of America will (…) uphold the principles of
the law of nations, whereby good faith demands that all
action be avoided during the course of procedure which
might prejudice the execution of the decisions of an
arbitration court (…). Therefore, in the sense of these
principles of good faith, as laid down in numerous arbitration
treaties, and which underlie the authority of the International
Court of Justice to take appropriate precautionary
measures… » (Annexe no 13 à la Requête, CIJ, Mémoires,
Plaidoiries et Documents, 1959, p. 45. Cf. aussi, ibid., p. 69,
74).

249. DANIELE, Misure, p. 152.

250. ELIAS, Measures, p. 11.

251. Cf. HAMBRO, p. 168-9. ROSENNE, Law, p. 125. MOSLER

Article, p. 1004. TUNÇEL, p. 51. OELLERS-FRAHM, Interim,
(BS), p. 71. Op. ind. WEERAMANTRY, CIJ, Rec., 1993, p. 383-
4. Sur la question, cf. SZTUCKI, Interim, p. 285-6. DANIELE,
Misure, p. 165ss.

252. Art. 41 (2) du Statut.

253. SCELLE, Règles, p. 589. Cf. aussi SZTUCKI, Interim,

p. 288.

254. Cf. ELKIND, Interim, p. 162. HAMBRO, p. 168. NIEMEYER,

p. 15-6. Op. ind. WEERAMANTRY, CIJ, Rec., 1993, p. 377-379.

255. Op. ind. WEERAMANTRY, CIJ, Rec., 1993, p. 376.

256. DANIELE, Misure, p. 150-1. Cf. aussi NANTWI, p. 153.

HAMBRO, p. 164-5. G. PERRIN, « Les mesures conservatoires
dans les affaires relatives à la compétence en matière de
pêcheries », RGDIP 1973 (77), p. 34.

257. HAMBRO, p. 170. Op. ind. WEERAMANTRY, CIJ, Rec.,

1993, p. 382-3.

258. CIJ, Rec., 1984, p. 169ss.

259. CIJ, Rec., 1993, p. 3ss.

260. Sauf si le droit international général n’oblige pas un

Etat donné, par exemple du fait d’une persistent objection.
Celle-ci peut l’emporter sur l’obligation découlant du droit
international général, mais non sur les mesures
conservatoires de la Cour découlant du Statut.

261. CIJ, Rec., 1991, p. 12ss, construction d’un pont sur le

Belt.

262. Cette distinction a été vue par THIRLWAY, Indication,

p. 29-30. La question de la compétence (ou de l’absence de
celle-ci) de la Cour n’a à ce propos pas d’incidence. Cf. sur
la question, DANIELE, Misure, p. 19ss, 152-3. DUBISSON,
p. 224-5. SZTUCKI, Interim, p. 221ss. ODA, Court, p. 67ss.

263. Cf. par exemple DUBISSON, p. 145ss. WALDOCK,

General, p. 104. P.M. EISEMANN, « L’arrêt de la CIJ du
26 novembre 1984 (Compétence et recevabilité) dans
l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci », AFDI 1984 (30), p. 373.

264. CPJI, sér. B, no 5, p. 27.

265. CPJI, sér. A, no 2, p. 16.

266. CPJI, sér. A, no 15, p. 22 : « La juridiction de la Cour

dépend de la volonté des Parties… ».

267. CPJI, sér. A, no 17, p. 37-8.

268. CIJ, Rec., 1948, p. 27.

269. CIJ, Rec., 1949, p. 178.

270. CIJ, Rec., 1950, p. 71.

271. CIJ, Rec., 1952, p. 102-3.

272. CIJ, Rec., 1953, p. 122.

273. CIJ, Rec., 1954, p. 32.

274. CIJ, Rec., 1984, p. 25.

275. CIJ, Rec., 1984, p. 431.

276. CIJ, Rec., 1986, p. 579.

277. CIJ, Rec., 1990, p. 114ss.

278. ClJ, Rec., 1992, p. 259ss.

279. CIJ, Rec., 1995, p. 101.

280. H. LAUTERPACHT, Development, p. 75ss, 91ss, parle de

« judicial caution ». Cf. aussi G.G. FITZMAURICE, « The Law
and Procedure of the ICJ (1951-4) : Questions of
Jurisdiction, Competence and Procedure », BYIL 1958 (34),
p. 84-6.

281. CIJ, Rec., 1952, p. 39.

282. Ibid., p. 34-36.

283. Ibid., p. 38-9.

284. S. ROSENNE, The International Court of Justice, Leyden,

1957, p. 301-2. DUBISSON, p. 204. FITZMAURICE, The Law
(1958), p. 84ss.

285. H. LAUTERPACHT, Development, p. 70 formule cet aspect

comme suit : « A further reason for restraint and caution in
the sphere [is] the fact of the voluntary nature of the
jurisdiction of international tribunals. An international court
which yields conspicuously to the urge to modify the existing
law – even if such an action can be brought within the four
corners of a major legal principle – may bring about a drastic
curtailment of its activity. Governments may refuse to submit
disputes to it or to renew obligations of compulsory judicial
settlement already in existence ». Cf. aussi R.A. FALK,
« Realistic Horizons for International Adjudication », Virginia
J.I.L., 1971 (12), p. 314ss. P. DE VISSCHER, Cours, p. 178ss,
partic. p. 183ss.

286. Voir J. STONE, « Fictional Elements in Treaty

Interpretation », dans : J. STONE, Of Law and Nations –
Between Power Politics and Human Hopes, New York, 1974,
p. 167ss.

287. Dans notre contexte, cf. P. STILLMUNKES, « Le forum

prorogatum devant la CPJI et la CIJ », RGDIP 1964 (68),
p. 672-3. B. WINIARSKI, « Quelques réflexions sur le soi-
disant forum prorogatum en droit international », Mélanges
J. Spiropoulos, Bonn, 1957, p. 449-50.

288. CPJI, sér. A, no 2, p. 34.

289. CPJI, sér. A, no 15, p. 24. Cf. aussi les affaires du droit
d’asile (CIJ, Rec., 1950, p. 280) et Haya de la Torre (CIJ,
Rec., 1951, p. 78).

290. Cette ambiguïté et le malaise qu’elle provoque chez les

auteurs volontaristes peuvent être mesurés chez WINIARSKI,
p. 445ss, 452.

291. La France et les Etats-Unis d’Amérique se sont retirés

du système des déclarations au sens de l’article 36 (2) du
Statut après les affaires des Essais nucléaires (1974) et des
Activités militaires (Nicaragua) (1986) respectivement.

292. W.M. REISMAN, Nullity and Revision, New

Haven/Londres, 1971, p. 394.

293. S. ROSENNE, The Law and Practice of the International

Court, 2e éd., Dordrecht/Boston/Londres, 1985, p. 322.

294. La première a trait à un défaut quant à l’instance, la

deuxième à un défaut quant à la requête. Sur ces notions,
cf. G. ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires dans la
procédure de la Cour internationale, Paris, 1967, p. 55ss,
91ss. M. MABROUK, Les exceptions de procédure devant les
juridictions internationales, Paris, 1966, p. 37ss, 65ss.

295. CIJ, Rec., 1961, p. 17ss.

296. CIJ, Rec., 1961, p. 24ss.

297. CIJ, Rec., 1961, p. 26. Pour un résumé de cette

argumentation et de l’affaire : P.M. EISEMANN/V. COUSSIRAT-
COUSTÈRE/P. HUR, Petit manuel de la jurisprudence de la
Cour internationale de Justice, 4e éd., Paris, 1984, p. 106ss.

298. CIJ, Rec., 1961, p. 27ss.

299. CIJ, Rec., 1961, p. 34, italiques ajoutées.

300. En plus des auteurs cités en bibliographie, cf. aussi

H.W. BRIGGS, « Nicaragua v. United States : Jurisdiction and
Admissibility, AJIL 1985 (79), p. 374.

301. CIJ, Rec., 1984, p. 412, para. 46. J.G. MERRILLS, « The
Optional Clause Revisited », BYIL 1993 (64), p. 199.

302. CIJ, Rec., 1984, p. 399-400.

303. CIJ, Rec., 1984, p. 404.

304. CIJ, Rec., 1984, p. 407-8. Cette interprétation est

analysée méticuleusement et approuvée par D.W. GREIG,
« Nicaragua and the United States : Confrontation over the
Jurisdiction of the International Court », BYIL 1991 (62),
p. 123ss.

305. CIJ, Rec., 1984, p. 401-2, 408-9.

306. Ibid., p. 401.

307. Ibid., p. 402.

308. Ibid., p. 402.

309. Ibid., p. 402-3. Sur ces questions, voir notamment

GREIG, Nicaragua, p. 125ss, 158ss. C. LANG, L’affaire
Nicaragua/Etats-Unis devant la Cour internationale de
Justice, Paris, 1990, p. 72ss.

310. CIJ, Rec., 1984, p. 409, para. 38.

311. Ibid., p. 410, para. 39.

312. Op. diss. ODA, ibid., p. 488. Op. diss. JENNINGS, ibid.,
p. 540-1. Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 594. Cf. aussi
EISEMANN, Compétence, p. 376. En sens contraire : GREIG,
Nicaragua, p. 138ss. C. LANG, p. 74ss.

313. Op. diss. ODA, ibid., p. 484ss. Op. diss. JENNINGS, ibid.,
p. 541ss. Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 588-592. EISEMANN,
Compétence, p. 376.

314. GREIG, Nicaragua, p. 141ss. Une autre explication est

avancée par l’Op. diss. JENNINGS, CIJ, Rec., 1984, p. 543 et
l’Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 590-1.

315. C. LANG, p. 76. GREIG, Nicaragua, p. 144.

316. EISEMANN, Compétence, p. 377-8. Op. ind. MOSLER, CIJ,

Rec., 1984, p. 464.

317. Op. ind. MOSLER, CIJ, Rec., 1984, p. 464. Voir aussi C.
LANG, p. 81.

318. EISEMANN, Compétence, p. 377.

319. CIJ, Rec., 1984, p. 410, para. 39.

320. EISEMANN, Compétence, p. 378, note 33.

321. Cf. les réserves exprimées par GREIG, Nicaragua,

p. 162-3.

322. CIJ, Rec., 1984, p. 410, para. 40, 41.

323. CIJ, Rec., 1984, p. 411, para. 43 – p. 413, para. 47.

324. CIJ, Rec., 1984, p. 411, para. 43.

325. CIJ, Rec., 1984, p. 412, para. 46.

326. CIJ, Rec., 1984, p. 412, para. 46 ; cf. aussi, ibid.,

p. 412-3, para. 47.

327. Ibid., p. 413, para. 47.

328. M.L. WAGNER, « Jurisdiction by Estoppel in the ICJ »,

California Law Review, 1986 (74), p. 1800-1.

329. CIJ, Rec., 1984, p. 411-2, para. 44.

330. WAGNER, p. 1800. Cf. aussi l’Op. diss. RUDA, CIJ, Rec.,
1984, p. 459. Op. diss. AGO, ibid., p. 527. Op. diss.
SCHWEBEL, ibid., p. 595. Contra : GREIG, Nicaragua, p. 158ss.
Cf. aussi C. LANG, p. 81ss.

331. STILLMUNKES, p. 680-1. GREIG, Nicaragua, p. 160ss

rappelle aussi l’existence du forum prorogatum.

332. Contra, B. GRAEFRATH, « Iraqui Reparations and the

Security Council », ZaöRV 1995 (55), p. 12ss. C.G. COHEN
JONATHAN, dans : СОT/PELLET, p. 665, note 5. P. MANIN,
L’organisation des Nations Unies et le maintien de la paix,
Paris, 1971, p. 69ss.

333. Sur la même base, l’extradition d’individus soupçonnés

d’actes de terrorisme a été décidée : Rés. 748 du 31 mars
1992. Cf. J.A. FROWEIN, « Article 39 », dans : SIMMA, p. 611.

334. CIJ, Rec., 1984, p. 413-5, para. 48-51. Cf. C. LANG,

p. 85-87.

335. CIJ, Rec., 1984, p. 415, para. 51.

336. CIJ, Rec., 1989, p. 133.

337. H. LAUTERPACHT, Private, p. 248-9.

338. Ibid., p. 249.

339. Op. diss. STASSINOPOULOS, CIJ, Rec., 1978, p. 73.

340. S. SEFERIADES, « Principes généraux du droit

international de la paix », RCADI 1930-IV (34), p. 462.

341. Supra, partie IV, III.

342. Sér. A, no 310, p. 19, para. 42ss. Depuis 1970 la Cour

européenne des droits de l’homme a examiné l’estoppel à
l’encontre d’un Etat qui n’avait pas soulevé une exception
préliminaire devant la Commission ou dans le Mémoire dans
approximativement 70 affaires. Dans une majorité de cas,
elle a donné suite à l’argument de l’estoppel, soit
complètement, soit pour le moins à l’égard de certaines
exceptions. Cf. par exemple l’affaire De Wilde, Ooms et
Versyp (1971), sér. A, no 12, paras. 53ss, 57, 58 ; l’affaire
Artico (1980), sér. A, no 37, paras. 27-8 ; l’affaire Corigliano
(1983), sér. A, no 57, paras. 25-7, 28-9 ; l’affaire Foti et
autres (1982), sér. A, no 56, paras 42-3, 49 ; l’affaire De
Jong, Baljet et Van den Brink (1984), sér. A, no 77,
paras. 35, 37, 38-40 ; l’affaire Bozano (1986), sér. A, no 111,
paras. 44-7 ; l’affaire Barberà, Messegué et Jabardo (1988),
sér. A, no 146, paras. 56, 58, 63 ; l’affaire Ciulla (1989),
sér. A, no 148, paras. 28-9, 33 ; l’affaire Bricmont (1989),
sér. A, no 158, paras. 72-3 ; l’affaire Granger (1990), sér. A,
no 174, paras. 37-41 ; l’affaire Obermeier (1990), sér. A,
no 179, paras. 65-6 ; l’affaire Isgrò (1991), sér. A, no 194-A,
paras. 28-9 ; l’affaire Pine Valley Development Ltd (1991),
sér. A, no 222, para. 45 ; l’affaire Tomasi (1992), sér. A,
no 241-A, paras. 105-6 ; l’affaire Padovani (1993), sér. A,
no 257-B, paras. 19-20 ; l’affaire Papamichalopoulos (1993),
sér. A, no 260-B, paras. 35-6 ; l’affaire Schuler-Zgraggen
(1993), sér. A, no 263, paras. 54-5 ; l’affaire Raffineries
grecques Stan (1994), sér. A, no 301-B, paras. 31-6 ; l’affaire
Mansur (1995), sér. A, no 319-B, paras. 45-6, 47-8 ; l’affaire
Yagci et Sargin (1995), sér. A, no 319-A, paras. 45-6 ; etc.
Parmi les affaires les plus récentes, cf. l’affaire Erdagöz,
Rec., 1997-VI, paras. 45-6 ; l’affaire Szücs, Rec., 1997-VII,
para. 40 ; l’affaire Werner, Rec., 1997-VII, para. 42 ; l’affaire
Zana, Rec., 1997-VII, para. 65 ; l’affaire Sakik et autres,
Rec., 1997-VII, paras. 47-8, 55-6 ; l’affaire Kaya, Rec., 1998-
I, paras. 56-60 ; l’affaire Gautrin et autres, Rec., 1998-III,
paras. 49-51 ; l’affaire Vasilescu, Rec., 1998-III, paras. 33-4 ;
l’affaire Güleç, Rec., 1998-IV, paras. 60-2 ; l’affaire Ergi,
Rec., 1998-IV, paras. 60-2, 65-7 ; l’affaire Demir et autres
(23 septembre 1998), paras. 32-5. La Cour n’a jamais
examiné dans ces affaires la question du préjudice, celui-ci
étant censé inhérent à l’exception qu’il s’agissait d’écarter.
Dans d’autres espèces, la Cour a examiné mais rejeté
l’estoppel, soit parce qu’un moyen avait été déjà en
substance présenté devant la Commission, soit parce que
des circonstances spéciales ont empêché l’Etat de se
prévaloir de l’exception plus tôt. Cf. par exemple l’affaire
Guzzardi (1980), sér. A, no 39, paras. 68-70 ; l’affaire
Deweer (1980), sér. A, no 35, paras. 25-6 ; l’affaire Van
Oosterwijck (1980), sér. A, no 40, paras. 25-6 ; l’affaire Eckle
(1982), sér. A. no 51, para. 65 ; l’affaire Campbell et Fell
(1984), sér. A, no 80, paras. 58-9 ; l’affaire Nölkenbockhoff
(1987), sér. A, no 123, para. 32 ; l’affaire Pfeifer and Plankl
(1992), sér. A, no 227, paras. 31-5 ; etc.

343. Résumé de l’affaire dans EISEMANN/COUSSIRAT-

COUSTÈRE/HUR, p. 96ss.

344. CIJ, Rec., 1964, p. 36.

345. ROSENNE, Law, p. 322.

346. CIJ, Rec. 1990, p. 118, para. 63.

347. Ibid., p. 118-9, para. 63.

348. Sur ce point, l’on pourra consulter ma thèse

d’habilitation sur la « Théorie du ius cogens international ».
On peut formuler cet aspect aussi sous l’angle de la
compétence ratione personae : le fait qu’un estoppel crée
certains droits envers la partie adverse ne dispense pas de
remplir les conditions du Statut qui représente l’ensemble
des Etats parties au système. Une illustration exemplaire du
caractère impératif des règles du Statut peut être trouvée
dans l’affaire des Zones franches où les parties avaient prié
la Cour de leur communiquer « à titre officieux toutes
indications utiles sur le résultat du délibéré ». La Cour s’y est
refusée en soulignant qu’« il ne lui appartient pas sur la
proposition des Parties, de déroger aux dispositions du
Statut » (CPJI, sér. A, no 22, p. 12). Le rapport entre ce ius
cogens procédural et les principes opérant sur la situation
inter partes (estoppel, forum prorogatum) a été considéré
dans l’affaire Purfürst (1958), ILR, vol. 25, p. 530ss.

349. STILLMUNKES, p. 669ss, 670ss, 679ss. ROSENNE, Law,

p. 353. S. ROSENNE, « Forum Prorogatum in the ICJ », RHDI
1953 (6), p. 13. DANIELE, L’apport, p. 939ss. ODA, Court,
p. 46.

350. DUBISSON, p. 199-200, 202.

351. Articles 32 (2) du Règlement de 1946 ; art. 34 2) du

Règlement de 1972 ; art. 38 (2) du Règlement de 1978. Cf.
G. GUYOMAR, Commentaire du Règlement de la Cour
internationale de Justice (Adopté le 14 avril 1978), Paris,
1983, p. 234ss. Voir STILLMUNKES, p. 680-1. ROSENNE, Law,
p. 349ss.

352. Pour une analyse de la jurisprudence, cf. ROSENNE,

Law, p. 346ss, 352ss, 357ss. STILLMUNKES, p. 669ss.
H. LAUTERPACHT, Development, p. 103ss. GUYOMAR,
p. 239ss. SOUBEYROL, p. 1098ss. WALDOCK, Forum, p. 382ss.

353. Voir le bref résumé de l’affaire chez A.P. FACHIRI, The

Permanent Court of International Justice – Its Constitution,
Procedure and Work, 2e éd., Londres, 1932, p. 276-280.

354. CPJI, sér. A, no 15, p. 25. Cf. STILLMUNKES, p. 676.

WALDOCK, Forum, p. 384.

355. CPJI, sér. A, no 15, p. 24.

356. Ibid., p. 23.

357. Sur ce critère de modification substantielle, voir

ROSENNE, Law, p. 358-9.

358. CPJI, sér. A, no 15, p. 52-55.

359. Ibid., p. 56-59.

360. Ibid., p. 67-73, témoignant d’un strict consensualisme.

361. Ibid., p. 53.

362. Ibid., p. 53.

363. CPJI, sér. D, no 2, Add. 3, p. 67-8.

364. ROSENNE, Law, p. 350-1. GUYOMAR, p. 234ss.

365. Voir à ce propos WALDOCK, Forum, p. 377-382, 386-

391. SOUBEYROL, p. 1099-1100. ROSENNE, Law, p. 352-3.
STILLMUNKES, p. 681-2.

366. Sur cette activité du Conseil en l’espèce, cf. aussi H.

MOSLER, « Article 92 of the Charter », dans : SIMMA, p. 983.
B. STERN, « Article 36 de la Charte », dans : COT/PELLET,
p. 625-6. WALDOCK, Forum, p. 378ss.

367. CIJ, Rec., 1948, p. 19.

368. CIJ, Rec., 1948, p. 28.

369. CIJ, Rec., 1950, p. 280. SOUBEYROL, p. 1100.

370. FITZMAURICE, The Law (1958), p. 81-2.

371. CIJ, Rec., 1951, p. 78.

372. CIJ, Rec., 1952, p. 101. Cf. les Plaidoiries de Sir Lionel
Heald (Royaume-Uni), CIJ, Mémoires, Plaidoiries et
Documents, 1952, p. 540ss et de Sir Eric Beckett
(Royaume-Uni), ibid., p. 630ss.

373. CIJ, Rec., 1952, p. 114, italiques ajoutées.

374. Cf. l’Op. ind. E. LAUTERPACHT, affaire relative à

l’application de la Convention pour la prévention et la
répression du génocide (Bosnie-Herzégovine c.
Yougoslavie) (Mesures conservatoires), CIJ, Rec., 1993,
p. 419.

375. ROSENNE, Law, p. 359ss. Cf. aussi l’affaire Nottebohm,

CIJ, Rec., 1955, p. 17-20.

376. Le texte de cette lettre figure dans CIJ, Rec., 1993,

p. 9-10.

377. Op. ind. E. LAUTERPACHT, ibid., p. 418.

378. CIJ, Rec., 1993, p. 341-2, para. 34. En même sens

l’Op. ind. SHAHABUDDEEN, ibid., p. 353-5.

379. Ibid., p. 341, para. 34.

380. Ibid., p. 341.

381. Ibid., p. 342.

382. Ibid., p. 419.

383. Ibid., p. 420.

384. Ibid., p. 420-1.

385. DANIELE, L’apport, p. 939ss, 942, 945.

386. DANIELE, L’apport, p. 945. Cf. aussi les doutes de L.

BOISSON DE CHAZOURNES, « Les ordonnances en indication
de mesures conservatoires dans l’affaire relative à
l’application de la Convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide », AFDI 1993 (39), p. 524-
5.

387. Sur cette procedure, voir l’apercu de H. MOSLER,

« Article 96 of the Charter », dans : SIMMA, p. 1008ss.

388. GUYOMAR, p. 671ss.

389. CIJ, Rec., 1971, p. 23. Cf. l’expose ecrit de l’Afrique du

Sud, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I,
p. 398ss.

390. CIJ, Rec., 1971, p. 23-4. Cf. SOUBEYROL, p. 1103-4.

391. Cf. l’article 287 de la Convention.

392. Cf. A. CANNONE, Il tribunale internazionale del diritto del

mare, Bari, 1991, p. 81ss. T. TREVES, « The Law of the Sea
Tribunal : Its Status and Scope of Jurisdiction after
November 16, 1994 », ZaöRV 1995 (55), p. 439-9.

393. Cf. l’affaire Biloune c. Ghana (1980), ILR, vol. 95,

p. 184ss, 204-5, obiter.

394. ILR, vol. 25, p. 530ss.

395. STILLMUNKES, p. 668.

396. Cf. DUBISSON, p. 198ss. BROWNLIE, Principles, p. 729.

NGUYEN, p. 845. ROSENNE, Law, p. 352ss. FITZMAURICE, The
Law (1958), p. 80ss. STILLMUNKES, p. 668, 671ss.
SOUBEYROL, p. 1098-9. WALDOCK, Forum, p. 383ss. REUTER.
Droit, p. 445. ROUSSEAU, Droit, t. V, p. 397-8, 458. SHAW,
p. 663. SERENI, t. IV, p. 1641, 1655-6. J.E.S. FAWCETT,
« General Course on Public International Law », RCADI
1971-I (132), p. 525. G. SALVIOLI, « Problèmes de procédure
dans la jurisprudence internationale », RCADI 1957-I (91),
p. 588. H. LAUTERPACHT, Development, p. 103ss. Op. diss.
H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 114.
Op. ind. SHAHABUDDEEN, affaire relative à l’application de la
Convention pour la prévention et la répression du génocide
(Mesures conservatoires), CIJ, Rec. 1993, p. 353-5.

397. Cf. ROSENNE, Law, p. 348. ROSENNE, Forum, (BS), p. 6.

STILLMUNKES, p. 677-8. F. BERBER, Lehrbuch des
Völkerrechts, 2e éd., t. III, Munich, 1977, p. 75.

398. NGUYEN, p. 846, italiques ajoutées.

399. J.L. SIMPSON/H. FOX, International Arbitration, Law and

Practice, Londres, 1959, p. 65-6. M. MABROUK, Les
exceptions de procédure devant les juridictions
internationales, Paris, 1966, p. 110.

400. MÜLLER, Vertrauensschutz, p. 110-112.

401. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. I,

p. 507

402. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. II,

p. 42ss, à propos de la non-contestation de la compétence
de l’arbitre par le Nicaragua. La Cour a tranché sur la base
de l’acquiescement et de l’estoppel.

403. CIJ, Rec., 1948, p. 28.

404. STILLMUNKES, p. 683ss. ODA, Court, p. 46.

405. ODA, Court, p. 46-7.

406. Il faut prendre garde à la portée d’un tel accord. Il se

peut qu’un Etat n’accepte pas la compétence de la Cour sur
le fond mais uniquement de comparaître devant elle pour lui
présenter ses arguments sur son incompétence ou sur
l’irrecevabilité de la requête. Selon le juge ad hoc DAXNER,
ce n’est qu’en ce deuxième sens que l’Albanie avait accepté
de comparaître devant la Cour : affaire du détroit de Corfou
(Exception préliminaire), CIJ, Rec., 1948, p. 33ss.

407. MÜLLER, Vertrauensschutz, p. 111. ROSENNE, Law,

p. 322 (allegans contraria non audiendus est).

408. Cf. GESTRI, p. 43.

409. E. SCHWELB, « The Abuse of the Right of Petition »,

Revue des droits de l’homme 1970 (3), p. 313ss, p. 324-326.

410. S. TRECHSEL, « Article 27 », dans : L.E. PETTITI/E.

DECAUX/P.H. IMBERT (éds), La Convention européenne des
droits de l’homme, Commentaire, Paris, 1995, p. 630ss,
637ss.

411. J.F. FLAUSS, « L’abus de droit dans le cadre de la

Convention européenne des droits de l’homme », Revue
universelle, des droits de l’homme, 1992 (4), p. 461ss.
M. HOTTELIER, « La requête abusive au sens de l’article 27, 2
de la Convention européenne des droits de l’homme »,
Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1991 (2),
p. 301ss. A. et D. SPIELMANN, « La notion d’abus des droits
de l’homme à la lumière de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales », dans : Conseil de l’Europe (éd.), L’abus de
droit et les concepts équivalents : Principe et applications
actuelles, Strasbourg, 1990, p. 60ss. G.M. PALMIERI,
« L’abuso del diritto di ricorso individuale dinanzi alla
Commissione europea dei diritti dell’uomo », Mélanges
G. Sperduti, Milan, 1984, p. 623ss. F. MONCONDUIT, « L’abus
du droit de recours individuel devant la Commission
européenne des droits de l’homme », AFDI 1971 (17),
p. 347ss. J.A. FROWEIN/W. PEUKERT, Europäische
Menschenrechtskonvention, 2e éd.,
Kehl/Strasbourg/Arlington, 1996, p. 618-9. L.E. PETTITI/E.
DECAUX/P.-H. IMBERT (éds.), La Convention européenne des
droits de l’homme, Commentaire, Paris, 1995, p. 637-640.
Parmi les affaires les plus récentes, cf. l’affaire Aydin, Rec.,
1997-VI, paras. 59-61 ; l’affaire Andronicou et Constantinou,
Rec., 1997-VI, paras. 163-5 ; l’affaire Assenov et autres
(arrêt du 18.10.1998), paras. 87-9 ; l’affaire Buscarmi et
autres (arrêt du 18.2.1999), paras. 20-1 (dans ces quatre
affaires l’exception d’abus a été rejetée).

412. Affaire Lawless c. Irlande (1958) au stade de la

Commission, cf. Yearbook of the European Convention on
Human Rights, vol. II, p. 339. Affaire Foti, Lentini et Cenerini
c. Italie (1978), cf. Commission européenne des droits de
l’homme, Décisions et Rapports, vol. XIV, p. 133ss. Affaire
Feeley et autres c. Royaume-Uni (1980), ibid., vol. XX,
p. 127. Affaire Loizidou c. Turquie (Exceptions préliminaires)
(1995), sér. A, no 310, p. 19 ou Human Rights Law Journal,
1995 (16), p. 16. Voir aussi l’affaire Akdivar et autres, Rec.,
1996-IV, paras. 51-4.

413. GESTRI, p. 31. Cf. K.L. c. Danemark (1980), dans :

Human Rights Committee, Selected Decisions under
Optional Protocol (1985) (C.C.P.R./C/OP/I, p. 26).

414. GESTRI, p. 32. Cf. en général A. CASSESE, « The

Admissibility of Communications to the United Nations on
Human Rights Violations », Revue des droits de l’homme,
1972 (5), p. 375ss.

415. GESTRI, p. 32-3. Cf. G.M. PALMIERI, « Aperçu du

règlement intérieur de la Commission africaine des droits de
l’homme et des peuples », dans : G.M. PALMIERI (éd.), La
Charte africaine des droits de l’homme et des peuples,
Padoue, 1990, partic. p. 128.

416. GESTRI, p. 33. Sur ce Comité, cf. C. CHANET, « Le

Comité contre la torture », AFDI 1991 (37), p. 553ss.

417. Supra, partie III, chap. III.

418. Article 287, Convention de Montego Bay.

419. Sur l’article 294, cf. R. RANJEVA, « Le règlement des

différends », dans : DUPUY/VIGNES, p. 1155-1157. Sur les
travaux préparatoires, cf. M.H. NORDQUIST (éd.), United
Nations Convention on the Law of the Sea, 1982, A
Commentary, vol. V, Dordrecht/Boston/Londres, 1989,
p. 75ss. Cf. aussi GESTRI, p. 40-1. A. CANNONE, Il tribunale
internazionale del diritto del mare, Bari, 1991, p. 134ss.
S. ROSENNE, « Settlement of Fisheries Disputes in the
Exclusive Economic Zone », AJIL 1979 (73), p. 100ss.
L. CAFLISCH, « Le règlement judiciaire et arbitral des
différends dans le nouveau droit international de la mer »,
Mélanges R. Bindschedler, Berne, 1980, p. 355-6.

420. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, p. 178-9

(Contre-Mémoire dn Royaume-Uni) ; ibid., p. 432-3 (Exposé
oral de J. Fawcett pour le Royaume-Uni). Selon le
Royaume-Uni, « not only must such delays inevitably raise
the greatest doubts in the minds of any fair-minded person
as to the bona fides of the claim, but the Government of the
United Kingdom submits that its position as defendant has
obviously been so prejudiced thereby that it would be
unconscionable to permit the Hellenic Government to pursue
the matter further » (ibid., p. 179). Cf. aussi ZOLLER, La
bonne foi, p. 143. MÜLLER, Vertrauensschutz, p. 70-1.

421. CIJ, Rec., 1953, p. 23.

422. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1960, vol. I,

p. 112.

423. Ibid., p. 114-5.

424. Op. diss. CHAGLA, CIJ, Rec., 1957, p. 172.

425. CIJ, Rec., 1957, p. 146.

426. CIJ, Rec., 1957, p. 147.

427. Sur cette question voir désormais l’opinion de la Cour

qui correspond à celle soutenue dans le texte (affaire de la
frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigeria, Exceptions préliminaires, CIJ, Rec., 1998,
paras. 32ss). Sur les réactions des Etats pour se prémunir
contre des requêtes-surprise telles que celle du Portugal, cf.
J.G. MERRILLS, « The Optional Clause Revisited », BYIL
1993 (64), p. 219-221.

428. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I,

p. 89ss.

429. Voir la note espagnole du 5 mars 1962 citée par

ZOLLER, La bonne foi, p. 145.

430. CIJ, Rec., 1964, p. 24-5. Pour un résumé de l’affaire,

cf. EISEMANN/COUSSIRAT-COUSTÈRE/HUR, p. 97.

431. CIJ, Rec., 1964, p. 25.

432. Ibid., p. 24.

433. Affaire des Zones franches (Ordonnance), CPJI, sér. A,

no 22, p. 13.

434. M.F. LABOUZ, « Affaire des activités militaires et

paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci. Ordonnance
en indication de mesures conservatoires », AFDI 1984 (30),
p. 349-50. Cf. C.R. 84/10, p. 73ss.

435. CIJ, Rec., 1984, p. 178, para. 21.

436. Ibid., p. 178, para. 21. Cf. LABOUZ, op. cit., p. 352-3.

437. CIJ, Rec., 1984, p. 179, para. 25, italiques ajoutées.

438. CIJ, Rec., 1988, p. 105, para. 94.

439. Tel est par exemple le cas du rapport entre le Conseil

de Sécurité et la Cour. Cf. E. KLEIN, « Paralleles Tätigwerden
von Sicherheitsrat und Internationalem Gerichtshof bei
friedensbedrohenden Streitigkeiten », Mélanges H. Mosler,
Berlin, 1983, p. 467ss. Affaire du Nicaragua (Compétence et
recevabilité), CIJ, Rec., 1984, p. 431ss, 433-4. Cf. aussi
H. MOSLER, « Article 92 of the Charter », dans : SIMMA,
p. 990-1.

440. CIJ, Rec., 1988, p. 106, para. 94. Cf. THIRLWAY, The
Law (1989), p. 20. E. DECAUX, « L’arrêt de la CIJ dans
l’affaire des actions armées frontalières et transfrontalières
(Nicaragua c. Honduras), Compétence et recevabilité »,
AFDI 1988 (34), p. 161-163.

441. CIJ, Rec., 1988, p. 91-2,

442. CIJ, Rec., 1980, p. 19, para. 36. Sur toute la question,
DECAUX, op. cit., p. 156-158.

443. Déclaration J. BARBERIS, dans RGDIP, 1990 (94),

p. 276-7. Cf. J.P. QUÉNEUDEC, « L’affaire de la sentence
arbitrale du 31 juillet 1989 devant la CIJ (Guinée-Bissau c.
Sénégal) », AFDI 1991 (37), p. 421-2, et l’Op. diss.
BEDJAOUI, dans ILR, vol. 83, p. 119-20, para. 161.

444. CIJ, Rec., 1991, p. 63ss. Cf. QUÉNEUDEC, op. cit.,

p. 427ss.

445. CIJ, Rec., 1991, p. 63, para. 26.

446. CIJ, Rec., 1991, p. 63, para. 27.

447. Op. ind. LACHS, ibid., p. 92. Op. diss. AGUILAR

MAWDSLEY/RANJEVA, ibid., p. 120. Op. diss. WEERAMANTRY,
ibid., p. 130.

448. CIJ, Rec., 1992, p. 255, para. 37.

449. Ibid., p. 255, para. 38.

450. Op. diss. ODA, ibid., p. 324, para. 29.

451. L’Australie a soulevé aussi un moyen ayant trait au

retard excessif de la demande de Nauru ; elle n’a pas plaidé
à ce propos l’abus de procédure comme l’avait fait la
Grande-Bretagne en l’affaire Ambatielos ; CIJ, Rec., 1992,
p. 253-255. Op. diss. ODA, ibid., p. 323-4. Cf. B. CONFORTI,
« L’arrêt de la CIJ dans l’affaire de certaines terres à
phosphates à Nauru (Exceptions préliminaires) », AFDI 1992
(38), p. 463-4 (prescription libératoire). B. STERN, « L’arrêt du
26 juin 1992 sur les exceptions préliminaires dans l’affaire de
certaines terres à phosphates de Nauru », JDI 1993 (120),
p. 676. A. ANGHIE, « Certain Phosphate Lands in Nauru,
Preliminary Objections », AJIL 1993 (87), p. 286.

452. CIJ, Rec., 1993, p. 336.

453. Les plaidoiries ne nous ont pas été accessibles.

454. Ibid., p. 349, para. 59.

455. CIJ, Rec., 1996, para. 46.

456. CIJ, Rec., 2000, paras. 30, 40.

457. Voir l’article 79 du Règlement de la Cour de 1978 et,

sur cet article, GUYOMAR, p. 496ss. Pour l’affaire relative à
l’application de la Convention pour la prévention et la
répression du génocide (1993), cf. DANIELE. L’apport, p. 937-
939.

458. Art. 79 (1) du Règlement.

459. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1959, p. 275-

6 : « Dans ces conditions, les Etats-Unis – partie
demanderesse – après avoir, dans la requête, reconnu
purement et simplement la compétence de la Cour aux fins
de l’espèce concrète et passé complètement sous silence
leur déclaration d’acceptation de la clause facultative,
pourraient-ils plus tard, en cours de procédure, invoquer
valablement ladite déclaration ? La réponse négative à cette
question ne fait aucun doute. Cette manière de procéder
serait contraire aux dispositions réglementant le
fonctionnement de la Cour et porterait une atteinte grave au
principe de la bonne foi. Elle risquerait de placer l’Etat
défendeur (…) dans une situation extrêmement défavorable.
En effet, l’Etat défendeur, laissé délibérément dans
l’ignorance des intentions de la partie adverse, ne serait pas
à même de soulever dans les délais prescrits par l’article 62
du Règlement de la Cour les exceptions préliminaires qu’il
eût pu valablement opposer à la requête en se fondant sur
les réserves figurant dans la déclaration d’acceptation de la
juridiction obligatoire faite par l’Etat demandeur ».

460. Pour la CIJ, cf. l’article 48 du Statut et 48, 52, 56, 57,
58, 62 et 63 du Règlement de 1978. Sur les articles du
Règlement, cf. GUYOMAR, p. 304-307, 325-336, 359-392,
406-410. Des nouveaux arguments ou la soumission de
nouvelles preuves doivent être distingués de la
transformation de la requête. Ces nouveaux arguments
peuvent être plus largement admissibles afin de s’assurer
d’un bon règlement du litige : voir l’affaire de la Libyan Arab
Foreign Investment Company (LAFICO) (1991), ILR, vol. 96,
p. 295.

461. Op. ind. et diss. ANSARI, Iran/U.S. Claims Tribunal

Reports, vol. 6, p. 70 : « The issue was first introduced in the
Claimant’s Memorial of 14 July 1983, and the raising of this
new issue, which has totally altered the Claimant’s grounds
of action, cannot by any means be construed as constituting
an amendment or supplement to the Statement of Claim
(…). This method of changing the grounds of action is
unquestionably prejudicial to the rights of the Respondents
(…) (Alternativa petitio non est audienda) ».

462. Ibid., p. 59-60, « claim for accounts ».

463. Ibid., p. 60, « claim for investment interests ».

464. G. SALVIOLI, « Les règles générales de la paix », RCADI

1933-IV (46), p. 138-9. Hésitant, mais en sens plutôt
défavorable : D. CIOBANU, Preliminary Objections Related to
the Jurisdiction of the United Nations Political Organs,
La Haye, 1975, p. 139.

465. La pratique des réserves a établi que les conditions

expressément admises par cet article ne sont pas
limitatives : J. CRAWFORD, « The Legal Effect of Automatic
Reservations to the Jurisdiction of the International Court »,
BYIL 19V9 (50), p. 79. FACHIRI, p. 98ss. ROSENNE, Law,
p. 388-9. Contra : Op. diss. LEVI CARNEIRO, affaire de l’Anglo-
Iranian Oil Cy., CIJ, Rec., 1952, p. 154.

466. Art. 36 (2) du Statut.

467. SHIHATA, p. 295.

468. Sur ce lien entre les deux phénomènes, cf.

G. GUERRERO, « La qualification unilatérale de la
compétence nationale », Mélanges J. Spiropoulos, Bonn,
1957, p. 210. B. MAUS, Les réserves dans les déclarations
d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour
internationale de Justice, thèse, Genève, 1959, p. 154.
ROSENNE, Law, p. 396. CRAWFORD, Legal, p. 70. Op. ind.
H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ, Rec.,
1957, p. 61ss. Cf. aussi J.L. BRIERLY, « Vital Interests and
the Law », BYIL 1944 (21), p. 51ss. O. HOIJER, La solution
pacifique des litiges internationaux avant et depuis la
Société des Nations, Paris, 1925, p. 107ss, 236ss. Ch. DE
VISSCHER, Théories, p. 377-8. SHIHATA, p. 47ss.

469. Annuaire de la CIJ, 1950/1, p. 195, italiques ajoutées.

Pour les débats sénatoriaux américains et autres travaux
préparatoires de cette déclaration, cf. F.O. WILCOX, « The
United States Accepts Compulsory Jurisdiction », AJIL 1946
(40), p. 699ss. L. PREUSS, « The ICJ, the Senate and Matters
of Domestic Jurisdiction », AJIL 1946 (40), p. 720ss.
H.W. BRIGGS, « Reservations to the Acceptance of
Compulsory Jurisdiction of the ICJ », RCADI 1958-I (93),
p. 328ss. H.W. BRIGGS, « The United States and the ICJ : A
Re-Examination », AJIL 1959 (53), p. 306-7. G. DOEKER,
« Das Connally Amendment und die obligatorische
Gerichtsbarkeit », AVR 1963/4 (11), p. 156ss.
S.A. ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations
Accepting the Compulsory Jurisdiction of the ICJ,
Dordrecht/Boston/Londres, 1993, p. 77. M. WHITEMAN, Digest
of International Law, vol. 12, Washington, 1971, p. 1295ss,
1305ss.

470. VERDROSS/SIMMA, p. 119, note 6.

471. R.Y. JENNINGS, « Recent Cases on “Automatic”

Reservations to the Optional Clause », ICLQ 1958 (7),
p. 349.

472. Cf. le para. 5 de la Déclaration du Royaume-Uni du

18 avril, comportant une réserve automatique en matière de
« défense nationale » : Annuaire de la CIJ, 1957/8, p. 206.

473. H. WALDOCK, « Decline of the Optional Clause », BYIL

1955/6 (32), p. 244ss, 271ss. J.G. MERRILLS, « The Optional
Clause Today », BYIL 1979 (50), p. 110ss.

474. J.G. MERRILLS, « The Optional Clause Revisited », BYIL

1993 (64), p. 238ss. R. SZAFARZ, « Changing State Attitudes
Towards the Jurisdiction of the ICJ », dans : A. BLOED/P. VAN
DIJK (éds), Forty Years of International Court of Justice :
Jurisdiction, Equity and Equality. Utrecht, 1988, p. 8ss, 12ss,
15.

475. Annuaire CIJ, 1994/5, p. 102, 105, 109, 116, 121. Cf.
MERRILLS, Revisited, p. 240, note 141. ALEXANDROV, p. 90,
note 438. SZAFARZ, p. 52.

476. CIJ, Rec., 1957, p. 9ss et CIJ, Rec., 1959, p. 6ss.

477. Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts

norvégiens, ClJ., Rec., 1957, p. 43ss. Op. diss.
H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959,
p. 97ss. En même sens l’Op. diss. GUERRERO, affaire des
Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 68ss. Op. diss.
READ, ibid., p. 94-5. Op. ind. SPENDER, affaire Interhandel,
CIJ, Rec., 1959, p. 55ss. Op. diss. KLAESTAD, ibid., p. 76ss.
Op. diss. ARMAND-UGON, ibid., p. 93-4 (ces deux derniers
avec l’exception sur la question de la séparabilité, voir ci-
après). Op. diss. CHAGLA, affaire relative au droit de passage
sur territoire indien (Exceptions préliminaires), CIJ, Rec.,
1957. p. 166ss. Op. diss. SCHWEBEL, affaire des activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Compétence et recevabilité), CIJ, Rec., 1984, p. 601. Sur le
plan des plaidoiries, cf. les Observations suisses et plaidoirie
GUGGENHEIM, affaire Interhandel, CIJ, Mémoires, Plaidoiries
et Documents, 1959, p. 407ss, 575ss. Mémoire australien et
plaidoirie ELLICOTT, affaire des Essais nucléaires, CIJ,
Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1974, vol. I. p. 208ss,
306ss. Dans le même sens, en doctrine, cf. J.H.W. VERZIJL,
The Jurisprudence of the World Court, vol. II, Leyden, 1966,
p. 284. MERRILLS, Today, p. 114. BRIGGS, Reservations,
p. 360-1, 363. BRIGGS, The United States, p. 310ss.
WALDOCK, Decline, p. 271ss. H. WALDOCK, « The Plea of
Domestic Jurisdiction before International Legal Tribunals »,
BYIL 1954 (31), p. 131ss, 135-6. JENNINGS, Recent,
p. 361ss. HOLLOWAY, p. 687-8. DUBISSON, p. 186, 189.
PREUSS, p. 729. BROWNLIE, Principles, p. 728. ZOLLER, La
bonne foi, p. 135. SHAW, p. 668-9. MAUS, p. 153ss. NANTWI,
p. 48. GOLDIE, p. 290. K.R. SIMONDS, « The Interhandel
Case », ICLQ 1961 (10), p. 522ss, 531. R.P. ANAND,
Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice,
Londres, 1961, p. 201. C. VIGNES, « Observations sur la
nouvelle déclaration française d’acceptation de la juridiction
obligatoire de la CIJ », RGDIP 1960 (64), p. 59. A. YANKOV,
« Les réserves dans les déclarations d’acceptation de la
juridiction obligatoire de la CIJ et leur influence sur la
compétence de la Cour », Annuaire de l’Université de Sofia,
vol. 52, p. 595-6. S.A. BLEICHER, « ICJ Jurisdiction, Some
New Considerations and a Proposed American
Declaration », Columbia Journal of Transnational Law, 1967
(6), p. 76. L. CAVARÉ, Droit international public positif, 3e éd.,
t. II, Paris, 1969, p. 379-80. G. BERLIA, « La jurisprudence
des tribunaux internationaux en ce qui concerne leur
compétence », RCADI 1955-II (88), p. 115ss. G. PERRIN,
« L’affaire de l’Interhandel (Exceptions préliminaires) », ASDI
1959 (16), p. 167ss, 174-5. L. GROSS, Essays on
International Law and Organization, vol. II, New York, 1984,
p. 750. P. GUGGENHEIM, « Der sogenannte automatische
Vorbehalt der inneren Angelegenheiten gegenüber der
Anerkennung der obligatorischen Gerichtsbarkeit des
Internationalen Gerichtshofes in seiner neuesten
Gerichtspraxis », Mélanges A. Verdross, Vienne, 1960,
p. 124ss. Cf. aussi la Résolution II, Ann. IDI, 1959-II, p. 359.

478. Voir notamment CRAWFORD, Legal, p. 64ss. SHIHATA,

p. 284ss.

479. Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts

norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 43-48, p. 43-4. Op. diss.
GUERRERO, ibid., p. 68ss. Op. diss. READ, ibid., p. 94-5.
Op. diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ, Rec.,
1959, p. 101, 103ss. Op. ind. SPENDER, ibid., p. 56. Op. diss.
KLAESTAD, ibid., p. 76. Op. diss. ARMAND-UGON, ibid., p. 92-3.
Cf. SHIHATA, p. 285ss, et p. 32ss, 48ss. WALDOCK, Plea,
p. 131ss. CRAWFORD, Legal, p. 64ss, 68ss.

480. Art. 36 (2) du Statut : « Les Etats parties au présent

Statut pourront, à n’importe quel moment, déclarer
reconnaître comme obligatoire… », italiques ajoutées.

481. Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts

norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 48. Op. diss. GUERRERO,
ibid., p. 68. Op. diss. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel,
CIJ, Rec., 1959, p. 106-7. Op. ind. SPENDER, ibid., p. 56. Cf.
SHIHATA, p. 284ss. WALDOCK, Plea, p. 135. CRAWFORD, Legal,
p. 74ss.

482. Affaire des phosphates du Maroc (1938), CPJI,

sér. A/B, no 74, p. 22. Affaire de la Compagnie d’électricité
de Sofia et de Bulgarie (1939), CPJI, sér. A/B, no 77, p. 81.
Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Cy., CIJ, Rec., 1952, p. 103.
Affaire des Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 23-4.
Affaire relative au droit de passage sur territoire indien
(Exceptions préliminaires), CIJ, Rec., 1957, p. 142. Cf.
ROSENNE, Law, p. 386-7.

483. Sur cet aspect cf. D.W. GREIG, International Law,

Londres, 1970, p. 501, 503.

484. CIJ, Rec., 1953, p. 122. Cf. aussi l’affaire relative au

droit de passage sur territoire indien (Exception
préliminaire), CIJ, Rec., 1957, p. 142 : « C’est une règle de
droit généralement acceptée et appliquée dans le passé par
la Cour qu’une fois la Cour valablement saisie d’un différend,
l’action unilatérale de l’Etat défendeur, dénonçant tout ou
partie de sa déclaration, ne peut retirer compétence à la
Cour ».

485. ROSENNE, Law, p. 503ss. WALDOCK, Decline, p. 261-3.

Cf. en général WALDOCK, Plea, p. 136. WALDOCK, Decline,
p. 273. BROWNLIE, Principles, p. 728. Briggs, Réservations,
p. 362. DUBISSON, p. 189 (condition potestative).
ALEXANDROV, p. 84-5. L. GROSS, « Bulgaria Invokes the
Connally Amendment », AJIL 1962 (56), p. 378-9 (plus
réservé). Contra, D.W. GREIG, International Law, Londres,
1970, p. 502, 504. SHIHATA, p. 288-9.

486. Cf. GREIG, Nicaragua, p. 193. PREUSS, p. 734.

487. Corpus iuris canonici, Liber Sextus, De regulis iuris,

regula 37. Glose « Non tenere », à Dig. 32, 9 pr. (Accurse).
Cf. H.H. SEILER, « Utile per inutile non vitiatur », Mélanges
M. Kaser, Munich, 1976, p. 127ss. Dans notre contexte, cf.
l’op. diss. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts norvégiens,
CIJ, Rec., 1957, p. 56-7. MAUS, p. 91-2.

488. Cf. SHIHATA, p. 286-7, 288-9. ALEXANDROV, p. 85-6.

GREIG, Nicaragua, p. 186ss.

489. En ce sens p.e. l’Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire des

Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 55-59. Op. diss.
H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 116-
7. Op. ind. SPENDER, ibid., p. 55, 57. Op. diss. CHAGLA,
affaire relative au droit de passage sur territoire indien
(Exceptions préliminaires), CIJ, Rec., 1957, p. 167. SZAFARZ,
p. 54. JENNINGS, Recent, p. 362. ROSENNE, Law, p. 397.
DUBISSON, p. 189. CRAWFORD, Legal, p. 68. MAUS, p. 157.
WALDOCK, Decline, p. 272-3. Ch. DE VISSCHER, Problèmes,
p. 212-3.

490. Op. diss. KLAESTAD, affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959,

p. 76. Op. diss. ARMAND-UGON, ibid., p. 91. Déclaration
CARRY, ibid., p. 32. Mémoire de l’Australie, affaire des Essais
nucléaires, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1974,
vol. I, p. 308ss. BRIGGS, Reservations, p. 360-1. VIGNES,
p. 59. YANKOV, p. 595-6. GREIG, Nicaragua, p. 186ss. PERRIN,
p. 167-8. J.H.W. VERZIJL, « L’affaire relative à certains
Emprunts norvégiens », dans : J.H.W. VERZIJL, The
Jurisprudence of the World Court, vol. II, Leyden, 1966,
p. 285-6, 287-8.

491. Cf. dans le droit des traités l’article 44 (3) (b) de la

Convention de Vienne de 1969 qui dispose qu’une
séparation de clauses nulles du reste du traité ne peut avoir
lieu que lorsqu’il « ressort du traité ou il est par ailleurs établi
que l’acceptation des clauses en question n’a pas constitué
pour l’autre partie ou pour les autres parties au traité une
base essentielle de leur consentement à être liées par le
traité dans son ensemble ».

492. Paras. 2 et 3.

493. Corpus iuris canonici, Liber Sextus, De regulis iuris,

regula 15. Voir la glose adiuvandae ad Dig., 28, 2, 19.

494. Dans un passage souvent rappelé (BRIGGS,

Reservations, p. 361), la Cour a souligné que « c’est une
règle d’interprétation qu’un texte émanant d’un
Gouvernement doit (…) être interprété comme produisant et
étant destiné à produire des effets conformes et non pas
contraires au droit existant » (CIJ, Rec., 1957, p. 142).

495. GREIG, Nicaragua, p. 192. Il semble toutefois que

l’étendue du consentement dépende de l’organe législatif qui
donne l’autorisation à l’exécutif de procéder à une
déclaration imposant des obligations internationales.

496. ROSENNE, Law, p. 397. GOLDIE, p. 293. Op. ind. H.

LAUTERPACHT, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ, Rec.,
1957, p. 60.

497. Cf. sur cette affaire, dans notre contexte, ALEXANDROV,

p. 78ss. BRIGGS, Reservations, p. 336ss. HOLLOWAY,
p. 654ss. SHIHATA, p. 276ss. JENNINGS, Recent, p. 349ss.
ZOLLER, La bonne foi, p. 132. GUGGENHEIM, Vorbehalt,
p. 125ss. ELKIND, Non-Appearance, p. 135ss.

498. Sur cet effet, cf. BRIGGS, Reservations, p. 338, 344 et

plus généralement L. GROSS, « Bulgaria Invokes the
Connally Amendment », AJIL 1962 (56), p. 357ss.

499. En ce sens, l’Op. diss. GUERRERO, affaire des Emprunts

norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 67-69. Op. ind.
H. LAUTERPACHT, ibid., p. 46. Op. ind. SPENDER, affaire
Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 54, 56. Op. diss. KLAESTAD,
ibid., p. 75-6. Op. diss. ARMAND-UGON, ibid., p. 91. Op. diss.
H. LAUTERPACHT, ibid., p. 97ss.

500. « La validité de la réserve n’a pas été mise en question

par les Parties (…). La Cour se trouve en présence d’une
disposition que les deux parties au différend considèrent
comme exprimant leur volonté commune quant à sa
compétence. La Cour ne se tient donc pas pour appelée à
entrer dans un examen de cette réserve à la lumière des
considérations qui ne sont pas liées aux données du procès.
Sans préjuger la question, elle applique la réserve telle
qu’elle est, et telle que les Parties la reconnaissent » (CIJ,
Rec., 1957, p. 27).

501. CIJ, Rec., 1957, p. 105ss. Cf. ALEXANDROV, p. 82-3.

BRIGGS, Reservations, p. 344ss. JENNINGS, Recent, p. 363ss.

502. Cf. ALEXANDROV, p. 83ss. SHIHATA, p. 279ss. HOLLOWAY,

p. 683ss.

503. CIJ, Rec., 1959, p. 29.

504. Sur cette affaire, cf. GROSS, p. 357ss. ALEXANDROV,

p. 87-8. ROSENNE, Law, p. 398. SZAFARZ, p. 55.

505. CIJ, Rec., 1984, p. 392ss.

506. Sur les raisons, cf. GREIG, Nicaragua, p. 181-2.

507. SZAFARZ, p. 55 pour l’affaire du Nicaragua.

508. Cf. JENNINGS, Recent, p. 361. Op. diss. H. LAUTERPACHT,

affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 119.

509. JENNINGS, Recent, p. 361.

510. DUBISSON, p. 188. Op. diss. H. LAUTERPACHT, affaire

Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 95, 119. Op. ind. SPENDER,
ibid., p. 54. Op. diss. ARMAND-UGON, ibid., p. 91.

511. SHIHATA, p. 295ss.

512. ALEXANDROV, p. 87.

513. Voir en général SHIHATA, p. 66ss.

514. Sur les quelques différences marginales, SHIHATA,

p. 293-4. JENNINGS, Recent, p. 362-3.

515. ALEXANDROV, p. 85. Pour H. LAUTERPACHT (Op. diss.,

affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 118), il n’y a pas
d’illégalité dans la proclamation d’une telle réserve et il ne
peut donc y avoir de sanction. La réserve est simplement
dépourvue d’effets juridiques. C’est interpréter plus
restrictivement le terme « tort » dans la maxime nemo
commodum capere potest de sua iniuria en l’assimilant à
l’illégalité.

516. WALDOCK, Plea, p. 133-4. ROSENNE, Law, p. 399. GREIG,

Nicaragua, p. 198ss. SHIHATA, p. 293. Cf. aussi CRAWFORD,
Legal, p. 83ss (contre le concept de forum prorogatum, mais
similaire en substance).

517. GREIG, Nicaragua, p. 199. Op. diss. READ, affaire des

Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 91ss.

518. D.W. GREIG, International Law, Londres, 1970, p. 503-4

(2e éd., Londres, 1976, p. 654-657).

519. Exceptions norvégiennes, CIJ, Mémoires, Plaidoiries et

Documents, 1957, vol. I, p. 131, para. 26. Sur l’origine de la
formulation qui relèverait de M. Bourquin, cf. GUGGENHEIM,
Vorbehalt, p. 128.

520. La bonne foi tend en cette matière à son acception

finaliste, c’est-à-dire à l’abus de droit. Cf. toutefois MAUS,
p. 160, qui considère la bonne foi en la matière aussi sous
l’angle de la « confiance légitime ».

521. Cf. J.B. ELKIND, Non-Appearance before the

International Court of Justice, Dordrecht/Boston/Londres,
1984, p. 162-3, 163 : « The odiousness or difficulty of the
exercice ought not to prevent the Court from doing it »,
p. 163. J.H.W. VERZIJL, The Jurisprudence of the World
Court, vol. II, Leyden, 1966, p. 288. D.W. GREIG,
International Law, Londres, 1970, p. 504-506. GREIG,
Nicaragua, p. 182ss, 206-7. FRANCK, p. 50, note 57.
FITZMAURICE, Law, t. II, p. 617-8. SZAFARZ, p. 53, 55. PERRIN,
p. 172ss. GROSS, p. 376ss. MAUS, p. 159 (cf. cependant les
réserves d’ordre pratique, ibid., p. 159-60). GUGGENHEIM,
Vorbehalt, p. 128ss. Op. diss. BASDEVANT, affaire des
Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 73. Cf. aussi
SHIHATA, p. 289-91, 297 (en prévision de ce que la Cour
pourrait faire).

522. H. LAMMASCH, Die Lehre von der Schiedsgerichtsbarkeit

in ihrem ganzen Umfange, Berlin, 1914, p. 69 (exclusion de
l’arbitraire, de l’abus, etc.). L. RENAULT, dans : Actes et
Documents de la seconde Conférence de La Haye, 15 juin-
18 octobre 1907, La Haye, 1907, vol. II, p. 67. Cf. aussi
H. LAUTERPACHT, Function, p. 191-2. Article 30 du Projet sur
la procédure arbitrale, obligation d’exécuter l’engagement
d’arbitrage de bonne foi : Yb.I.L.C. 1952-II, p. 58, 60.
Yb.I.L.C. 1953-II, p. 201, 208. Ann. CDI 1958-II, p. 85.

523. Message du 28 octobre 1924, P. GUGGENHEIM (éd.),

Répertoire suisse de droit international public, vol. III, Berne,
1975, p. 1825.

524. Ibid., p. 1829.

525. « … il n’existe pas de possibilité juridique de contester

la légitimité d’une réserve… » (loc. cit.).

526. JDI 1984 (111), p. 78-9. COUSSIRAT-

COUSTÈRE/EISEMANN, t. III, p. 1443-4.

527. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1959, p. 579-

80. GUGGENHEIM, Vorbehalt, p. 129-30.

528. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1959, p. 305

et 308 ; cf. aussi, ibid., p. 324. Sur cet aspect, voir GREIG,
Nicaragua, p. 184-186. ALEXANDROV, p. 87-8. GROSS, p. 369-
70.

529. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1959, p. 676-

7.

530. GREIG, Nicaragua, p. 185-6.

531. CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, 1974, vol. I,

p. 208ss, 306ss où l’Australie a plaidé la nullité et la
séparabilité sans mentionner la bonne foi.

532. Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts

norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 52ss. Op. diss. READ, ibid.,
p. 94. Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ,
Rec., 1959, p. 111ss. Op. ind. SPENDER, ibid., p. 58-9. Ch.
DE VISSCHER, Problèmes, p. 210-1. WALDOCK, General,
p. 112. Crawford, Legal, p. 67. JENNINGS, Recent, p. 361.
HOLLOWAY, p. 688, note 21. BRIGGS, Reservations, p. 303.

533. Op. diss. H. LAUTERPACHT, affaire de l’Interhandel, CIJ,

Rec., 1959, p. 113. Cet éminent juriste avait par ailleurs
défendu une opinion contraire, admettant le contrôle de la
Cour sous l’aspect de la bonne foi, quand il était Rapporteur
de la CDI en matière de droit de traités : Yb.I.L.C, 1953-II,
p. 90 ; il l’admet dans l’affaire des Emprunts norvégiens, CIJ,
Rec., 1957, p. 52. Sans se prononcer sur les pouvoirs de la
Cour, E. HAMBRO, « The Jurisdiction of the ICJ », RCADI
1950-I (76), p. 189, espère que les Etats n’invoqueront la
réserve que selon une interprétation raisonnable et uberrima
fide.

534. Op. diss. READ, affaire des Emprunts norvégiens, CIJ,

Rec., 1957, p. 94 (italiques ajoutées) et ibid., p. 94-5.

535. GUGGENHEIM, Vorbehalt, p. 130, sur la difficulté des

juges anglo-saxons d’apprécier ce concept romaniste.

536. Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts

norvégiens, CI)., Rec., 1957, p. 52-3. Op. diss.
H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 112,
115. Op. ind. SPENDER, ibid., p. 59. CRAWFORD, Legal, p. 67.
Ch. DE VISSCHER, Problèmes, p. 210-1.

537. Op. ind. H. LAUTERPACHT, affaire des Emprunts

norvégiens, CIJ, Rec., 1957, p. 54-5. Op. diss.
H. LAUTERPACHT, affaire Inlerhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 54-5.
JENNINGS, Recent, p. 361. MAUS, p. 159-60. Contra, GREIG,
Nicaragua, p. 206-7. FITZMAURICE, Law, t. II, p. 617-8. J.H.W.
VERZIJL, The Jurisprudence of the World Court, vol. II,
Leyden, 1966, p. 288.

538. Un compte rendu détaillé sur les progrès accomplis en

la matière a été donné par le Cours général d’Arangio-Ruiz
consacré à cette seule question : G. ARANGIO-RUIZ, « Le
domaine réservé », RCADI 1990-VI (225), p. 29-479, avec
de nombreux renvois.

539. Cf. B. CHENG, « La jurimétrie : Sens et mesure de la

souveraineté juridique et de la compétence nationale », JDI
1991 (118), p. 579ss, 590ss, 596. Dans notre contexte, cf.
PERRIN, p. 173.

540. Ce procédé s’applique surtout au droit extra-

conventionnel. Cf. SHIHATA, p. 290. REUTER, Droit, p. 459.

541. Un tel argument des Etats-Unis d’Amérique dans

l’affaire du Nicaragua aurait été constitutif d’abus de droit s’il
avait été avancé. Cf. SZAFARZ, p. 53.

542. HOLLOWAY, p. 688, note 21. En même sens l’Op. diss.

H. LAUTERPACHT, affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 111-
2. Cf. aussi ZOLLER, La bonne foi, p. 138-9. BRIGGS,
Reservations, p. 303. PERRIN, p. 173. Contra, ELKIND, Non-
Appearance, p. 163.

543. D.W. GREIG, International Law, Londres, 1970, p. 506.

544. K.R. SIMMONDS, « The Interhandel Case », ICLQ 1961

(10), p. 531.

545. S. ODA, « Reservations in the Declarations of

Acceptance of the Optional Clause and the Period of Validity
of those Declarations : The Effect of the Schultz Letter »,
BYIL, 1988 (59), p. 19-21. ODA, Court, p. 43. Op. ind. ODA,
affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci (Compétence et recevabilité), CIJ, Rec.,
1984, p. 511. Op. ind. JENNINGS, ibid., p. 547ss.

546. Cf. notamment C. LANG, p. 88ss. GREIG, Nicaragua,

p. 165ss. EISEMANN, Competence, p. 379-81. ALEXANDROV,
p. 63-66. SZAFARZ, p. 76-7. Op. ind. ODA, affaire du
Nicaragua, CIJ, Rec., 1984, p. 189ss. Op. ind. JENNINGS,
ibid., p. 545ss. Op. diss. SCHWEBEL., ibid., p. 616ss.

547. CIJ, Rec., 1984, p. 398, para. 13.

548. CIJ, Rec., 1984, p. 398, para. 13, italiques ajoutées.

549. CIJ, Rec., 1984, p. 415, para, 52 ; ibid., p. 417,

para. 56. Cf. EISEMANN, Compétence, p. 379. C. LANG,
p. 89ss. GREIG, Nicaragua, p. 176ss.

550. CIJ, Rec., 1984, p. 415, para. 53.

551. Ibid., p. 415-6, para. 53.

552. Ibid., p. 416, para. 55.

553. Ibid., p. 417, para. 55. Cf. EISEMANN, Compétence,

p. 379. C. LANG, p. 92ss.

554. CIJ, Rec., 1984, p. 417, para. 58. En même sens aussi
l’Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 616-7. Cf. C. LANG, p. 93.

555. CIJ, Rec., 1974, p. 267, para. 43 ; ibid., p. 472,

para. 46.

556. CIJ, Rec., 1984, p. 418, para. 59. Cf. GREIG, Nicaragua,
p. 165ss. C. LANG, p. 92.

557. CIJ, Rec., 1984, p. 418, para. 60. Cf. GREIG, Nicaragua,
p. 165ss, 173ss. C. LANG, p. 89-90, 91-2, 96-8. DUBISSON,
p. 192. Ch. DE VISSCHER, Problèmes, p. 199. FITZMAURICE,
The Law (1958), p. 75. SIMPSON/FOX, p. 54. CAPOTORTI,
p. 289. Cf. aussi Yb.I.L.C, 1953-II, p. 101. Ann. CDI, 1959-II,
p. 97, note 28. Ann. CDI, 1962-I, p. 61, para. 43 [WALDOCK];
ibid., p. 64, para. 72 [LIANG] ; ibid., p. 64, para. 79 [AGO].
Contra, ROSENNE, Law, p. 410-1.

558. DUBISSON, p. 194.

559. CIJ, Rec., 1984, p. 418, para. 60. Cf. GREIG, Nicaragua,
p. 166-7, I76ss.

560. CIJ, Rec., 1984, p. 419, para. 61.

561. CIJ, Rec., 1959, p. 23.

562. CIJ, Rec., 1984, p. 419, para. 62. Cf. C. LANG, p. 98-
103. GREIG, Nicaragua, p. 169-173.

563. EISEMANN, Compétence, p. 380.

564. C. LANG, p. 98-9.

565. CIJ, Rec., 1984. p. 549.

566. CIJ, Rec., 1984, p. 420-1, para. 64. Cf. C. LANG, p. 99-
101. GREIG, Nicaragua, p. 171-173. Plus favorable à un
élargissement de la doctrine, l’Op. ind. JENNINGS, CIJ, Rec.,
1984, p. 549, qui souligne qu’il ne s’agit en l’espèce pas de
déterminer la compétence, mais les conditions de
modification d’une réserve.

567. Sur ce dernier point, Op. ind. JENNINGS, CIJ, Rec.,

1984, p. 549.

568. Affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 23.

569. Pour l’affaire Interhandel, cf. CIJ, Rec., 1959, p. 22-3.

570. Les formulations de C. LANG, p. 102 ne sont pas

dépourvues d’ambiguïté.

571. J.G. MERRILLS, « The Optional Clause Revisited », BYIL

1993 (64), p. 213ss.

572. CIJ, Rec., 1984, p. 419, para. 62. Cf. aussi l’Op. diss.
SCHWEBEL, ibid., p. 625ss.

573. Eod. loc. ; cf. GREIG, Nicaragua, p. 171.

574. CIJ, Rec., 1984, p. 420, para. 63. Op. ind. MOSLER,
ibid., p. 467 (en même sens). Cf. C. LANG, p. 97-8. GREIG,
Nicaragua, p. 166ss, 176ss.

575. ROSENNE, Law, p. 415-8. Voir désormais S. ROSENNE,

The Law and Practice of the International Court of Justice,
1920-1996, 3e éd., vol. II, La Haye/Boston/Londres, p. 815-
822, avec guère plus de développements.

576. MERRILLS, Revisited, p. 207.

577. Cf. WALDOCK, Decline, p. 263-265. BRIGGS,

Reservations, p. 272-3. B.S. MURTY, « Settlement of
Disputes », dans : SØRENSEN, Manual, p. 706. ANAND, p. 180.
L. OPPENHEIM/H. LAUTERPACHT, International Law, vol. II,
7e éd., Londres, 1952, p. 61, note 2. J. STONE, Legal
Controls of International Conflicts, Londres, 1954, p. 127.
C. DEBBASCH, « La compétence ratione temporis de la CIJ
dans le système de la clause facultative de juridiction
obligatoire », RGDIP 1960 (64), p. 251-2.

578. CIJ, Rec., 1974, p. 417-8.

579. Op. ind. ODA, affaire du Nicaragua, CIJ, Rec., 1984,

p. 507ss. Op. ind. JENNINGS, ibid., p. 545ss, partic. p. 550ss.
Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 624-5. ODA, Reservations, (BS),
p. 17-8. EISEMANN, Compétence, p. 380-1. SHIHATA, p. 167-8.
DUBISSON, p. 173-175. DELBEZ, Contentieux, p. 76.
Restatement of the Law Third, vol. II, p. 362, para. 903.

580. L’article 56 (2) de la Convention de Vienne de 1969 sur

le droit des traités fixe douze mois comme délai raisonnable.
Cf. les débats à la CDI, surtout Ann. CDI, 1963-II, p. 66ss
(art. 17) ; Ann. CDI, 1963-I, p. 109ss, 689e séance.
Ann. CDI, 1966-I-1, p. 45ss, 829e séance. Ann. CDI, 1966-II,
p. 273-4 (article 53). Pour la Conférence de Vienne :
Conference des Nations Unies sur le droit des traités,
Première session, Doc. officiels, A/CONF.39/11, Nations
Unies, New York, 1969, no de vente F.68.V.7, p. 365ss.
Conférence des Nations Unies sur le droit des traités,
Deuxième session, Doc. officiels, A/CONF.39/11/Add.l,
Nations Unies, New York, 1970, no de vente F.70.V.6,
p. 116-7. Pour un aperçu global des travaux préparatoires de
l’article 56, cf. S. ROSENNE, The Law of Treaties, A Guide to
the Legislative History of the Vienna Convention,
Leyden/New York, 1970, p. 300-303.

581. Op. ind. SETTE CAMARA, CIJ, Rec., 1980, p. 187.

582. En ce sens l’Op. ind. MOSLER, affaire du Nicaragua,

CIJ, Rec., 1984, p. 467. C. LANG, p. 97-8. GREIG, Nicaragua,
p. 166ss, 176ss. MERRILLS, Revisited, p. 208. SZAFARZ, p. 73.
Contra, EISEMANN, Compétence, p. 380-1. SHIHATA, p. 167-8
(« [such is] an instance of the “should be” as compared with
the “is” in the realm of international adjudication », loc. cit.,
p. 168). ODA, Reservations, (BS), p. 18. Op. ind. ODA, affaire
du Nicaragua, CIJ, Rec., 1984, p. 510. Op. ind. JENNINGS,
ibid., p. 553. Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 624.

583. Annuaire de la CIJ, 1959/60, p. 236-7.

584. Annuaire de la CIJ, 1953/4, p. 203-4 et Annuaire de la

CIJ, 1975/6, p. 54-5.

585. CIJ, Rec., 1957, p. 146-7. Cf. ROSENNE, Law, p. 369-70.

MERRILLS, Revisited, p. 210ss.

586. C’est ce que Jennings ne paraît pas assez apprécier

dans son opinion individuelle en l’affaire du Nicaragua : CIJ,
Rec., 1984, p. 547-8. Voir désormais, dans le sens ici
défendu, la Cour en l’affaire de la frontière terrestre et
maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Exceptions
préliminaires), CIJ, Rec., 1998, paras. 32ss.

587. Op. ind. JENNINGS, affaire du Nicaragua, CIJ, Rec.,

1984, p. 546-7.

588. CIJ, Rec., 1984, p. 418, paras. 59, 60. GREIG,

Nicaragua, p. 166, 176-7 : « The Court was saying (…) that
legal obligations are dependent upon good faith, so that it
mattered not whether the Optional Clause system was
primarily bilateral or unilateral » (p. 177) ; « The Court did
equate treaties and unilateral declarations as far as the
principle of good faith in international relations was
concerned » (p. 176). Cf. les affaires des Essais nucléaires,
CIJ, Rec., 1974, p. 268, para. 46 ; ibid., p. 473, para. 49. Sur
le régime de la modification des actes unilatéraux, cf. J.D.
SICAULT, « Du caractère obligatoire des engagements
unilatéraux en droit international public », RGDIP 1979 (83),
p. 650ss.

589. Op. ind. ODA, CIJ, Rec., 1984, p. 489ss. Op. ind.
JENNINGS, ibid., p. 550ss. Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 620ss.
Cf. aussi ODA, Reservations, (BS), p. 9ss, partic. p. 17-8,
reprenant presque textuellement le contenu de son opinion
individuelle en l’affaire du Nicaragua.

590. Op. ind. JENNINGS, ibid., p. 553. Op. diss. SCHWEBEL,

ibid., p. 622-3.

591. Op. ind. ODA, ibid., p. 510. Op. ind. JENNINGS, ibid.,
p. 553. Op. diss. SCHWEBEL, ibid., p. 624-5.

592. MERRILLS, Revisited, p. 203.

593. Voir pour la même confusion, DUBISSON, p. 173-4.

WALDOCK, Decline, p. 265ss.

594. Ces réactions sont assez rares, car les gouvernements

ne tendent pas à réagir dans des cas où aucun de leurs
intérêts immédiats n’est mis en cause.

595. Op. ind. ODA, CIJ, Rec., 1984, p. 501. Op. diss.
SCHWEBEL, ibid., p. 624. ODA, Reservations, (BS), p. 11.
ROSENNE, Law, p. 415. ALEXANDROV, p. 60-1. DUBISSON,
p. 175. WALDOCK, Decline, p. 263-4.

596. CPJI, sér. E, no 15, p. 220. Des réserves ont aussi été
émises en doctrine ; cf. A.P. FACHIRI, « Repudiation of the
Optional Clause », BYIL 1939 (20), p. 52ss.

597. DUBISSON, p. 175.

598. C. LANG, p. 96, note 21.

599. CPJI, sér. E., no 16, p. 337 (France), 339 (Grande-

Bretagne), etc. Cf. ODA, Reservations, (BS), p. 12-3. Op. ind.
ODA, affaire du Nicaragua, CIJ, Rec., 1984, p. 501-2.
ROSENNE, Law, p. 416. ALEXANDROV, p. 61. WALDOCK,
Decline, p. 265.

600. CPJI, sér. E, no 16, p. 333. Journal officiel de la Société

des Nations, 1939, p. 407ss ; ibid., 1940, p. 45ss. Cf. ODA,
Reservations, (BS), p. 12-3.

601. WALDOCK, Décline, p. 265.

602. SZAFARZ, p. 78.

603. Cf. notamment l’Op. ind. JENNINGS, affaire du

Nicaragua, CIJ, Rec., 1984, p. 551-2.

604. L’une de ces modifications du Royaume-Uni avait pour

but d’exclure vis-à-vis de l’Arabie Saoudite toute suite
judiciaire pour l’arbitrage du Buraimi ; cf. WALDOCK, Decline,
p. 268. DUBISSON, p. 174.

605. L’objectif était d’exclure du champ de compétence le

différend sur les pêcheries de perles avec le Japon ; cf.
WALDOCK, Decline, p. 267-8. DUBISSON, p. 174.

606. L’objectif était d’exclure du champ de compétence tout

différend portant sur la législation canadienne relative à la
zone de 100 milles marins de protection des eaux arctiques
contre la pollution ; cf. l’Op. ind. JENNINGS, CIJ, Rec., 1984,
p. 551-2.

607. Suite à l’affaire relative au droit de passage sur

territoire indien (1960), l’Inde avait dénoncé sa déclaration ;
dans sa nouvelle déclaration du 15 septembre 1974, l’Inde
introduisit un impressionnant appareil de réserves. Cf.
Annuaire de la CIJ, 1974/5, p. 58-9.

608. Cf. l’Op. ind. JENNINGS, affaire du Nicaragua, CIJ, Rec.,

1984, p. 550. Op. ind. ODA, ibid., p. 508. ODA, Reservations,
(BS), p. 10-7. MERRILLS, Revisited, p. 211 (en le déplorant).

609. « Le Gouvernement portugais se réserve le droit

d’exclure du champ d’application de la présente déclaration,
à tout moment au cours de sa validité, une ou plusieurs
catégories déterminées de différends… » (Annuaire de la
CIJ, 1955/6, p. 180).

610. Ibid.

611. Affaire relative au droit de passage sur territoire indien,

CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I, p. 217.

612. CIJ, Rec., 1957, p. 143.

613. Annuaire de la CIJ, 1993/4, p. 89.

614. Ibid., p. 92.

615. Ibid., p. 93.

616. Ibid., p. 104.

617. Ibid., p. 107.

618. Ibid., p. 108.

619. Ibid., p. 109, 110.

620. Ibid., p. 111.

621. Ibid., p. 120.

622. Ibid., p. 121.

623. Ibid., p. 122.

624. Ibid., p. 123.

625. Ibid., p. 126.

626. Ibid., p. 127.

627. WALDOCK, Decline, p. 273. MERRILLS, Revisited, p. 114-

5.

628. Op. diss. SCHWEBEL, affaire du Nicaragua, CIJ, Rec.,

1984, p. 628.

629. Op. ind. ODA, ibid., p. 513. ODA, Reservations, (BS),

p. 22.

630. C. LANG, p. 95.

631. CIJ, Rec., 1984, p. 420, para. 63.

632. Affaire relative au droit de passage sur territoire indien,

CIJ, Mémoires, Plaidoiries et Documents, vol. I, p. 217.

633. Affaire des Emprunts norvégiens, CIJ, Rec., 1957,

p. 48. Affaire Interhandel, CIJ, Rec., 1959, p. 106-7.

634. WALDOCK, Plea, p. 135, à propos de la réserve

automatique.

635. Op. ind. H. LAUTERPACHT, CIJ, Rec., 1957, p. 48.

636. WALDOCK, Decline, p. 266.

637. CPJI, sér. A, no 22, p. 13.

638. A. CASSESE, International Law in A Divided World,

Oxford, 1986, p. 157 : « Regardless of any other grounds for
invalidity, it seems to me that the US declaration, intended to
deprive the Court of its jurisdiction over a dispute that it knew
would presently be submitted to it, amounts to an abuse of
its right to terminate or to revise the 1946 declaration (…). To
my mind the US declaration being contrary to the principle of
good faith must be regarded as inapplicable to the dispute
submitted to the Court by Nicaragua ».

639. Exposé Rolin (Belgique), CPJI, sér. C, no 88, p. 431.

Exposé Ruelle (Belgique), ibid., p. 400. Cf. H. LAUTERPACHT,
Development, p. 164-5.

640. CPJI, sér. A/B, no 77, p. 79-80.

641. Ibid., p. 80.

642. Voir les explications du juge italien, Op. diss. ANZILOTTI,

CPJI, sér. A/B, no 77, p. 98.

643. Op. diss. ANZILOTTI, ibid., p. 97-8.

644. Ibid., p. 98.

645. H. LAUTERPACHT, Development, p. 165.

646. CIJ, Rec., 1984, p. 420, para. 63, italiques ajoutées.

647. Cf. pour ce qui est spécifiquement des sentences

internationales : E. KAUFMANN, « Règles générales du droit
de la paix », RCADI 1935-IV (54), p. 547. E. HAMBRO,
L’exécution des sentences internationales, thèse, Genève,
1936, p. 6-7 (avec de nombreux renvois). E.K. NANTWI, The
Enforcement of International Judicial Decisions and Arbitral
Awards in Public International Law, Leyden, 1966, p. 75-77.
O. SCHACHTER, « Enforcement of International Judicial
Decisions », dans : L. GROSS (éd.), International Law in the
Twentieth Century, New York, 1969, p. 931. ROSENNE, Law,
p. 122-125. ROSENNE, Developments, p. 155-6. E. FUKATSU,
The Enforcement of Decisions of International Courts and
Tribunals, Tokyo, 1970.
Cf. en général H. LAMMASCH, Die Lehre von der
Schiedsgerichtsbarkeit in ihrem ganzen Umfange, Stuttgart,
1914, p. 198ss. D. SCHINDLER, Die Schiedsgerichtsbarkeit
seit 1914, Stuttgart, 1938, p. 168ss. J.L. SIMPSON/H. FOX,
International Arbitration, Law and Practice, Londres, 1959,
p. 259ss. O. SCHACHTER, « The Enforcement of International
Judicial and Arbitral Decisions », AJIL 1960 (54), p. 1ss.
C.W. JENKS, The Prospects of International Adjudication,
Londres/New York, 1964, p. 663ss. W.M. REISMAN, « The
Enforceinent of International Judgments », AJIL 1969 (23).
p. 1ss.
L’article 13 (4) du Pacte de la Société des Nations disposait
comme suit : « Les Membres de la Société s’engagent à
exécuter de bonne foi les sentences rendues, et à ne pas
recourir à la guerre ». L’article 13 avait trait au règlement
arbitral ou judiciaire des différends. Sur ce paragraphe 4, cf.
J.M. YEPES/P. DA SILVA, Commentaire théorique et pratique
du Pacte de la Société des Nations et des Statuts de l’Union
panamérieaine, t. II, Paris, 1935, p. 115. J. RAY,
Commentaire du Pacte de la Société des Nations, Paris,
1930, p. 427ss. W. SCHÜCKING/H. WEHBERG, Die Satzung des
Völkerbundes, 2e éd., Berlin, 1921, p. 532-3. O. HOIJER, Le
Pacte de la Société des Nations, Paris, 1926, p. 227-8. Sur
les travaux préparatoires de la disposition, cf. D.H. MILLER,
The Drafting of the Covenant, New York/Londres, 1928,
vol. I, p. 9, 55, 78, 80-1, 212, 326, 412 et particulièrement,
p. 194-5, 207-209 ; vol. II, p. 3, 54, 63, 100, 306. Cf. aussi
C. GOUBRAN, Le problème des sanctions dans l’évolution de
l’arbitrage international, thèse, Paris, 1923.

648. Cf. aussi l’article 98 du Règlement de la Cour. Pour la

jurisprudence, voir l’affaire du droit d’asile, demande en
interprétation de l’arrêt du 20 novembre 1950, CIJ, Rec.,
1950, p. 395ss. Affaire relative à la demande en révision et
en interprétation de l’arrêt du 24 février 1982 en l’affaire du
plateau continental (Tunisie/Libye), CIJ, Rec., 1985,
p. 192ss. Voir aussi H. MOSLER, dans : SIMMA, p. 1000.
GUYOMAR, p. 620ss. ROSENNE, Law, p. 428ss. S. TORRES
BERNARDEZ, « A propos de l’interprétation et de la révision
des arrêts de la Cour internationale de Justice », Mélanges
R. Ago, vol. III, Milan, 1987, p. 443. A. ZIMMERMANN,
Interpretation of Judgments of the International Court of
Justice under Article 60 of the Statute, Tübingen, 1989.

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Partie IV. La bonne foi

dans le droit de la
Conclusion générale
responsabilité
internationale

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