Droit du commerce international
Séquence 2: Première partie: Généralités sur le droit du commerce international
Droit du commerce international
Pr Jean-Louis CORREA
Séquence 2: Première partie: Généralités sur le droit du commerce international
I Aperçu historique
L’étude des origines du droit commercial international est difficile car dans l’histoire plusieurs faits
commerciaux n’ont pas donné d’écrits. Il faut distinguer 3 grandes périodes :
1. La haute antiquité (Babyloniens et Phéniciens): Les babyloniens étaient un peuple de marchands. Ils avaient
deux sources du droit commercial: le Code d’Hammourabi et les tablettes de Warka. Il y a dans ces sources
des éléments de droit bancaire tel que le prêt à intérêt et même des rudiments du droit des sociétés. La pratique
du commerce est ensuite passée des babyloniens aux phéniciens. Ils ont beaucoup inspiré deux grandes
civilisations antiques : la Grèce et Rome.
2. L’antiquité (Grèce et Rome):
Le droit grec, avec l’apparition de la monnaie le commerce, a initié une loi de Rhodes, la lex rhodia de jactu
qui édicta une technique encore utilisée aujourd’hui en droit maritime : c’est la règle dite de l’avarie
commune. Ce droit est à l’origine de certaines formes de sociétés commerciales et de certains contrats
bancaires.
Le droit romain est à l’origine de bon nombre de techniques de notre droit moderne : le mandat, la solidarité
dans le paiement des dettes, les procédures collectives établies pour apurer le passif.
3. Le moyen âge (XIème siècle) ou la naissance du droit du commerce International
A cette époque, correspondait à la puissance économique des commerçants. Il y’avait les principaux centres
d’activité commerciale (Gène, Florence, Venise, Pise) et dans les Flandres (Bruxelles, Bruges, Amsterdam,
Gand, Anvers), la corporation des commerçants qui avaient des réglementations commerciales.
4. La période contemporaine
L’importance des échanges, délocalisations et transfert de biens et capitaux s’inscrit dans la perspective
unitaire imposée par la mondialisation.
II L’organisation du commerce international.
Il s’agit ici de voir le droit international économique et le droit du commerce international.
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1. Le droit international économique
C’est un droit qui traduit en obligations juridiques à la charge des États les indications de la science
économique (Jacquet, Delebecque, Corneloup).
Dans sa conception restrictive, le DIE serait constitué par l’ensemble des règles régissant l’organisation des
relations internationales économiques. Pour l’essentiel des relations
Macroéconomiques par opposition à des relations microéconomiques (Carreau).
2. Le droit du commerce international
C’est un droit qui a pour objet de déterminer les règles applicables aux relations qui se nouent et aux
opérations qui se constituent entre opérateurs économiques lorsque ces opérations et ces relations impliquent
des mouvements de biens, services ou valeurs intéressant l’économie de plusieurs États. C’est une situation ou
une relation juridique sera régie par un corps de règles spécifiques si elle présente un double caractère
commercial et international.
Trois précisions par rapport à l’activité économique ou commerciale, les participants à celle-ci, l’élément
d’internationalité, l’activité économique ou commerciale.
Soit une activité juridique qui prend la forme d’un contrat ou d’une figure sociétaire, soit une opération
matérielle. Doit nécessairement être une activité économique ou commerciale.
III Qu’est-ce que le commerce?
a. La conception interne du droit de l’OHADA
-Article 2 acte uniforme sur le droit commercial général : « est commerçant celui qui fait de l'accomplissement
d'actes de commerce par nature sa profession. »
- Article 3 acte uniforme sur le droit commercial général :
« L’acte de commerce par nature est celui par lequel une personne s'entremet dans la circulation des biens
qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit
pécuniaire. Ont, notamment, le caractère d'actes de commerce par nature :
- l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
- les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ;
- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- l'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;
- les opérations de location de meubles ;
- les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- les opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage, l'agence, ainsi que les
opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles, de fonds de
commerce, d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ;
- Les actes effectués par les sociétés commerciales. »
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b. La commercialité internationale
-Les opérations d’investissement: Les investisseurs étrangers jouissent d’une liberté d’investissement garantie.
Ils ont besoins des règles contenues dans les accords d’investissement, dans les accords de protection de
l’environnement comme des instruments de promotion des investissements.
-Le rôle de l’OMC dans l’éclatement du champ du commercial classique. Pour l’OMC, tous les biens et
services susceptibles d’appropriation individuelle et appréciables en monnaie font partie du champ
commercial.
c. Les participants à l’activité économique
Les opérateurs du CI sont avant tout des personnes privées, personnes physiques ou morales ayant la capacité
de commerçant.
Les États et les organismes publics qui dépendent d’eux peuvent aussi être des acteurs du CI.
d. Le caractère international
Deux conceptions prévalent pour expliquer le caractère international.
1. Le critère juridique
2. Le critère économique
1. Le critère juridique
Prend en compte l’existence d’éléments d’extranéité dans la relation juridique:
-Nationalité -Domicile
-Résidence
-Siège social
L’importance du critère juridique
Tous les éléments d’extranéité n’ont pas le même poids.
Le point de vue utilisé pour apprécier l’extranéité est toujours celui d’un Etat. Conception exacte mais ne rend
pas suffisamment compte de la réalité du CI.
2. Le critère économique ou matériel
L’opération est internationale quand elle ne déroule pas entièrement dans la sphère économique d’un seul Etat
(Cour cass. Arrêt Matter du 17 mai 1927). C’est le cas lorsqu’il y a mouvement de biens, de services par-delà
des frontières.
Pour être international le contrat doit produire un mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des
conséquences réciproques dans un pays et dans l’autre. L’opération doit, par ses effets, intéressée plus d’un
ordre juridique.
VI Les méthodes du Droit du commerce international
La problématique de l’autonomie du DCI
Les différentes sources auxquelles s’abreuve le DCI (droit des contrats, droit commercial, droit international
privé).
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a. La problématique du conflit des lois
C’est la partie du droit international privé qui permet de déterminer quelle loi va être appliquée au cours d’un
litige présentant un ou plusieurs éléments d’extranéité. Les éléments d’extranéité les plus importants sont:
-Le domicile
-La nationalité
-Le lieu de conclusion du contrat - Le lieu d’exécution ou de livraison - Parfois la monnaie du contrat.
b. Les conséquences de l’extranéité:
Deux lois vont potentiellement pouvoir régir la situation juridique en cause. Il s’agit de la loi du vendeur et de
celle de l’acheteur. Dès lors le juge va devoir trancher ce que l’on appelle un conflit de lois.
c. Signification de la notion de conflit de lois
C’est la partie du DIP qui va déterminer quelle loi va être appliquée au cours d’un litige présentant un élément
d’extranéité.
La règle de conflit des lois est une règle abstraite, indirecte qui ne permet pas de résoudre la question de fond
posée mais uniquement de déterminer la loi compétente pour résoudre cette question de droit substantiel.
V Méthode de détermination de la loi applicable au contrat.
Il s’agira ici de voir le choix des parties: Le principe d’autonomie, la loi applicable à défaut de choix des
parties, le principe d’autonomie, la signification et l’appréciation critique.
1 La signification du principe d’autonomie
Pour les objectivistes, les parties ne peuvent que localiser le contrat en choisissant son lieu de conclusion et
d’exécution. Il revient au juge de déduire de cette localisation le droit applicable au contrat.
Pour les subjectivistes, la volonté des parties est apte à déterminer aussi bien le contenu du contrat que le droit
applicable. Henri BATIFFOL en a fait la synthèse en proposant la thèse de la localisation du contrat qui peut
être résumée selon cette formule « la loi applicable au contrat est déterminée par le juge, mais en raison de la
volonté des parties quant à la localisation du contrat ».
2 L’appréciation critique du principe d’autonomie
Sécurité et prévisibilité dans la mesure où non seulement le conflit de lois se trouve résolu de la façon la plus
simple mais l’on peut même dire qu’il se trouve prévenu.
Loi appropriée dans la mesure où les parties peuvent choisir la loi qui leur paraitra la mieux adaptée à
l’économie de leur contrat.
Par contre, des clauses complexes de droit applicable peuvent rendre l’exercice de l’autonomie périlleux pour
les parties.
3 La loi applicable à défaut de choix des parties.
Il s’agira ici de voir la prestation caractéristique, la clause d’exception et les solutions propres à certains
contrats.
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4 La prestation caractéristique
A défaut de choix, le contrat est régi par « la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ».
1.Le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays dans lequel la personne débitrice de la prestation
caractéristique; a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle, ou s’il s’agit d’une société,
association, ou personne morale, son administration centrale.
2.La prestation caractéristique est celle en contrepartie de laquelle le paiement est dû, celle qui confère leur
physionomie à la plupart des contrats synallagmatiques. (Vente, bail, transport, assureur)
3.Certains contrats posent problème c’est le cas du contrat d’échange ou du contrat de distribution sélective
(concédant ou concessionnaire).
VI Le domaine de la loi applicable au contrat
La loi du contrat favorise la validité en la forme des actes juridiques, régit la formation et les effets du contrat
international.
VII La validité en la forme des actes juridiques
Le principe est que les parties à un contrat international peuvent le soumettre aussi bien à la forme prévue par
une Loi étrangère que celle prévue par la loi locale
La convention distingue selon que les contractants sont présents ou absents.
1.S’ils sont dans le même pays au moment de la conclusion du contrat, le contrat est valable s’il satisfait aux
conditions de forme de la loi qui le régit au fond ou de la loi du pays où a été conclu le contrat,
2.S’ils ne se trouvaient pas dans le même pays, le contrat est valable en la forme si sa validité découle soit de
la loi de chaque pays, soit de la loi régissant le contrat au fond.
VIII La formation du contrat
Comme en droit interne, les contrats internationaux ne sont valablement formés que s’ils respectent certaines
conditions de fond que sont la cause, l’objet, la capacité et le consentement.
Le consentement, l’objet et la cause relèvent de la loi du contrat.
La capacité relève de la loi nationale.
A Les divergences d’approche quant à la formation du contrat
Les positions des droits sénégalais et français sont identiques. Le contrat peut être formé dès que les parties
sont d’accord sur les éléments essentiels du contrat (art. 79 COCC et 1583 Code civil).
En droit allemand, tant que les parties ne sont pas d’accord sur tous les points, le contrat, dans le doute, n’est
pas conclu (art.154 BGB).
En droit suisse, le contrat est conclu en cas d’accord sur les éléments essentiels, mais les parties peuvent
réserver certains points secondaires. A défaut d’accord sur ces points secondaires, le juge règle l’affaire en
tenant compte de la nature de l’affaire.
B Les effets du contrat
La loi du contrat est compétente pour déterminer:
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1. Les personnes liées par le contrat
2. L’interprétation du contrat
3. L’exécution des obligations nées du contrat
4. Les conséquences de l’inexécution du contrat (résiliation ou résolution)
5. Les modes d’extinction des obligations
6. Les conséquences de la nullité du contrat.
C La limitation du principe d’autonomie:
Les lois d’ordre public et les lois de police
Cette catégorie de règles a une grande incidence sur les contrats internationaux. Que les parties aient ou non
choisies la loi applicable, le contrat reste soumis à la contrainte de ces règles. Il s’agit d’une possibilité pour
l’Etat de surveiller et d’encadrer les contrats internationaux.
Deux problèmes se posent. Faire la distinction entre ces règles et poser le problème de la qualification et de
l’application de celles-ci.
D Les lois de police
Ce sont des lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou
économique du pays » (Francescakis). Ce sont des règles impératives touchant « aux intérêts essentiels de
l’Etat ou de la collectivité, ou qui fixe dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose l’ordre
économique ou moral de la société » Définition de la Cour de Cassation belge.
E La signification des lois d’ordre public au sens du droit international
Lorsque la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois heurte les conceptions juridiques ou sociales du
juge, ce dernier l’écarte comme contraire à l'ordre public international, et lui substitue la loi nationale par le
jeu de l'exception d'ordre public.
F Portée des lois d’ordre public
La défense de principes si évidents qu'ils relèveraient du droit naturel
La défense des fondements politiques et sociaux de la civilisation (laïcité), en France, la monogamie, par
exemple.
La défense de politiques législatives spécifiques (ex. une loi nationale admettant la polygamie, la loi
marocaine qui ne permet pas d’allouer à l’épouse une allocation suffisante après le divorce (1ère civ 28 nov
2006 D 2006 IR 1011), une loi nationale qui empêche le mariage pour des raisons raciales ou politiques. Voir
article 851 du Code de la famille.
G Portée des lois de police
Qu'elles soient identifiées a priori par le législateur ou a posteriori par le juge, elles constituent donc
l'instrument juridique ultime pour garantir l'efficacité des options politiques d'un Etat dans le cadre de relations
de droit privé à caractère international (ainsi en matière contractuelle, la méthode des lois de police permet à
un Etat de soustraire un problème juridique donné par exemple les modalités de conclusion d'un crédit à la
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consommation à l'empire de la loi d'autonomie, lorsqu'il estime devoir assurer la protection d'intérêts
spécifiques, tels que ceux du consommateur pour reprendre l'exemple) .
H L’application des lois de police
Une distinction mérite d’être faite entre loi de police du for et loi de police étrangère
I La loi de police du for
Le juge du for à l’obligation d’appliquer sa loi de police même si la loi du contrat est différente (le droit au
congé payé doit être défendu par exemple).
J Loi de police étrangère.
Il faut d’abord voir le principe puis l’exception.
1 Un principe
Lorsque les règles de conflit désignent une loi étrangère, celle-ci doit être prise dans son entier, y compris les
règles ayant un caractère de lois de police.
2 Une exception
En cas de conflit entre la loi de police étrangère et la loi du for, le juge du for doit faire application de sa
propre loi de police.
K Moment de l’application des lois de police.
Les lois de police sont appliquées au début du raisonnement juridique. Cela veut dire que dès que le juge du
for est saisi, s’il se rend compte que l’application possible de la loi étrangère impliquerait une violation d’une
conception fondamentale du for, il décide d’écarter cette loi et de faire application de la loi nationale. Les lois
de police sont caractérisées par une impérativité immédiate.
L Moment de l’application des lois d’ordre public
C’est à la fin du raisonnement juridique que le juge va appliquer une loi d’ordre public pour décider de faire
échec à une loi étrangère normalement applicable. L'ordre public au sens du droit international privé intervient
quant à lui comme mécanisme correcteur, après la désignation de la loi étrangère.
M Les opérateurs du commerce international
Le commerce international met en rapport plusieurs opérateurs agissant à des niveaux et avec des moyens
différents. Ces opérateurs peuvent être présents au niveau national, régional ou international. Ils peuvent
également être privés ou publics. Avoir une action directe ou indirecte sur le commerce international.
Cependant, la classification qui permettrait d’étudier tous ces opérateurs du commerce international serait de
voir quels sont les opérateurs institutionnels et les opérateurs non institutionnels. Les premiers ayant pris
beaucoup de poids depuis l’avènement de l’OMC notamment.
N Les opérateurs institutionnels
L’étude des opérateurs institutionnels nous permettra de voir que non seulement les organisations
internationales et assimilées mais encore l’Etat et ses émanations sont actifs dans le commerce international.
O Les organisations internationales ou assimilées
Plusieurs organisations internationales ou assimilées seront étudiées ici. L’une d’entre elles, l’OMC, a
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fondamentalement bouleversé les pratiques du commerce international, même si le rôle des autres O.I n’est
pas à négliger.
IX L’organisation mondiale du commerce
Il s’agira ici de faire un peu d’histoire pour mieux comprendre les principes structurants de l’OMC.
1 Du GATT à l’OMC
La conférence des Nations Unies pour le commerce et l’emploi, tenue à La Havane, à Cuba, en 1947, a adopté
la Charte de La Havane pour la création d’une organisation internationale du commerce (OIC). Mais cette
organisation, pour diverses raisons, n’a pas vu le jour
Plusieurs Etats, avec à leur tête les USA, ont décidé, en 1947, de détacher de l’OIC son pilier portant sur les
politiques commerciales pour créer l’instrument appelé GATT
2 Le GATT 1947
Les principes du GATT furent de favoriser un commerce mondial pour lequel les droits de douane seraient
baissés à leur niveau le plus bas possible.
Cependant, les disciplines du GATT n’étaient pas respectées et les engagements des Etats non réciproques
d’où l’existence d’un système « à la carte ».
3 La naissance de l’OMC
La naissance de l’OMC suite au cycle de négociations d’Uruguay est due à l’impossibilité de favoriser un
commerce mondial avec le moins de barrières tarifaires et non tarifaires possibles.
L’émergence de nouveaux secteurs de commerce tels les services;
L’introduction d’instruments connexes au commerce tels le droit de propriété intellectuel.
4 Les principes fondamentaux de l’OMC
Il s’agit du principe de non-discrimination et des différents accords de l’OMC.
5 Le principe de non-discrimination
Il s’agit de voir ici le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée.
6 Le traitement national
Les règles nationales en matière d’imposition et de règlementations intérieures ne doivent pas être utilisées à
des fins protectrices.
Un régime moins favorable que celui des produits nationaux ne doit pas être appliqué aux produits importés.
7 Le traitement de la nation la plus favorisée
Tout privilège, faveur ou immunité accordé à l’un des Etats membres sera immédiatement et sans concession
étendu à tous les autres Etats membres.
Le principe s’applique aux droits de douane, aux impositions, les droits frappant les transferts de fonds, leur
mode de perception, la fiscalité intérieure, la commercialisation des produits
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8 Les piliers de l’OMC
Le premier pilier est celui du GATT (General agreement on tariff and trade) ou (Accord général sur le
commerce et les droits de douane). Le deuxième pilier est le GATS (General agreement on trade in services)
ou l’accord général sur le commerce des services. Le troisième pilier est le TRIPS (Trade related intellectual
property rights) ou l’accord sur les droits de propriété intellectuelle touchant au commerce. Ces trois accords
forment les accords multilatéraux de l’OMC. Ils sont d’adhésion obligatoire.
9 General agreement on tarif and trade (GATT)
Le rôle essentiel de cet accord est de travailler à la réduction des droits de douane et des obstacles à la libre
circulation des marchandises. La technique utilisée pour cela est la consolidation tarifaire. Certains aspects
particuliers du commerce des marchandises tels que le commerce des aéronefs civils et celui des textiles, parce
que problématiques, sont régis par des accords plurilatéraux d’adhésion facultative.
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