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Libertes Publiques Des Fonctionnaires

droit public

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Les libertés des fonctionnaires

I) Les libertés individuelles

Léon Duguit dans son Traité de droit constitutionnel affirmait déjà à son époque que rien ne pouvait
justifier une atteinte aux libertés individuelles des fonctionnaires.
Cette affirmation se confirme en pratique pour ce qui concerne la liberté d'opinion mais en
revanche, nous verrons que la liberté d'expression n'est pas sans limite.

A) La liberté d'opinion

- Il faut lire l'article 10 de la DDHC duquel est issu la consécration de cette liberté. Cet article
affirme que nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leurs
manifestations ne troublent pas l'ordre public établi par la loi.

- L'alinéa 5 du préambule de la Constitution de 1946 : Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son
emploi, en raison de ses opinions ou de ses croyances.

- L'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 vient concrétiser et affirmer avec force cette liberté qui a une
valeur constitutionnelle : La liberté d'opinion est garantie aux fonctionnaires. Une fois avoir posé ce
principe, la loi rappelle tout de même à travers une liste une série de distinctions :
*Il est interdit de distinguer les fonctionnaires selon leurs opinions politiques, syndicales,
philosophiques ou religieuses. A travers ces précision, on voit un lien étroit entre la liberté
d'opinion des fonctionnaires et le principe d'égalité.

- L'article 9 de la CEDH : Toute personne a droit à une liberté de pensée, de conscience et de


religion.

- La liberté d'opinion est protégée par l'article L.521-2 du CJA : Un fonctionnaire qui serait victime
d'une atteinte grave et manifestement illégale à sa liberté d'opinion peut former un recours. Il peut
former ce qu'on appelle un référé liberté.

Qu'est-ce qu'un référé liberté ? C'est un recours qui fait partie de ce qu'on appelle les procédures
d'urgence. Un administré peut utiliser le référé liberté contre une décision prise par l'administration
qui porte une atteinte grave et manifestement illégal à l'une de ses libertés fondamentales.
La requête en référé est une demande écrite et cette demande doit justifier d'abord de l'urgence de la
situation, elle doit montrer qu'une liberté fondamentale a été violée, et montrer le caractère grave et
illégal de l'atteinte. La requête doit porter la mention « référé » et déposer au greffier de la
juridiction compétente. On dit que le référé liberté est une procédure d'urgence car l'affaire va être
instruite de façon accélérée. Si les conditions citées plus haut ne sont pas remplies, le juge va rejeter
tout cela par le biais d'une ordonnance sans qu'il y ait audience. Si on voit que les conditions sont
remplie et que la demande est motivée comme il faut, alors dans ce cas, on va transmettre la requête
à l'administration concernée pour qu'elle puisse préparer sa défense.
C'est une procédure d'urgence donc le juge doit informer le plus rapidement possible la date et le
lieu de l'audience par tous les moyens aux parties. La décision intervient en général 48h après le
dépôt de la requête. La décision est appelée l'ordonnance. Si les parties ne sont pas satisfaites de la
décision rendue, ils peuvent faire un recours devant le CE dans un délai de 15 jours et ce-dernier
rend sa décision dans un délai de 48h après la transmission de la requête.
- L'article 18 de la loi du 13 juillet 1983 apporte des précisions qui sont utiles et nécessaires :
* Le dossier du fonctionnaire ne doit pas comporter des éléments ou des indices faisant état de ses
opinions, ses activités politiques, syndicales, religieuses ou encore philosophiques.
Cette liberté est d'autant plus renforcé par le droit du fonctionnaire de pouvoir consulter son dossier.

- Il faut rappeler une chose : le respect de la liberté d'opinion des fonctionnaires n'a pas toujours été
effectif. L'exemple de l'affaire des fiches sous le ministère Combes est une illustration de la
difficulté que la liberté d'opinion a rencontré pour s'ancrer solidement dans notre Etat.

Cette affaire illustre le conflit entre l’Église et le gouvernement sous la III° République (4
novembre 1904), l'affrontement entre les laïcs et les clercs (ou les partisans des clercs). Par le
système de fiches on avait instauré une sorte de délit d'opinion au sein de la fonction publique de
l'enseignement et de l'armée. Le ministère de la guerre, le Général André s'était livré à une pratique
qui consistait à séparer les fiches des officiers en deux parties/dossiers. La première partie était
appelée Corinthe et l'autre Carthage. Ces deux termes font référence à des adages en latin.
Corinthe : les officiers loin des questions religieuses donc loyaux au régime.
Carthage : les officiers qui avaient des liens avec la religion et il fallait donc se méfier d'eux, faire
en sorte de ralentir leur carrière.

Décisions importantes :
- CE 28 février 2001 Casanovas : concerne le référé liberté qui protège la liberté d'opinion. Elle doit
être directe et personnelle à l'auteur de la demande, qui doit établir son existence. L'appréciation de
l'existence de cette atteinte s'effectue au regard des motifs et de l'objet de la décision
C'est une liberté fondamentale des fonctionnaires qui est garantie par le référé liberté.

- L'opinion politique ne peut être le motif d'un refus de recrutement ou de licenciement : CE 8 juin
1962 Frichmann

Exceptions : On peut exceptionnellement prendre en compte les opinions de certaines catégories de


fonctionnaires. Cela concerne les emplois qui font l'objet de nomination par le gouvernement dans
la fonction publique de l’État. Par exemple les dossiers de préfets et des sous-préfet peuvent
mentionner leurs opinions politiques. Voir l'article 15 du décret du 19 juillet 1964 et l'article 18 du
décret du 14 mars 1964.

B) La liberté d'expression

- Reconnue constitutionnellement mais aussi au niveau européen.


* L'article 11 de la DDHC : La libre communication des pensées est un des droits les plus précieux
de l'Homme.
*L'article 10 de la CEDH : La liberté d'expression est entendue comme le droit de communiquer et
de recevoir des informations, des idées sans qu'il y ait ingérence des autorités publiques.
CEDH 26 septembre 1996 Vogt c/Allemagne : Une enseignante a été révoquée parce qu'elle n'avait
pas respecté son obligation de loyauté. La raison était qu'elle était membre du parti communiste et
avait participé à certains scrutions. Elle contestait cette révocation. La Cour va condamner
l'Allemagne au motif que la révocation de la fonctionnaire était une sanction disproportionnée.

• La liberté d'expression peut être considérée comme une composante de la liberté d'opinion
(c'est ce que suggère, semble poser l'article 10 de la CEDH). Cette vision est problématique
car ces deux libertés ne doivent pas tout de même être confondues.
La liberté d'opinion est une liberté de conscience. La liberté d'expression est l'extériorisation
de l'opinion. La liberté d'expression est interprétée de façon restreinte pour pouvoir respecter
certains principes comme la neutralité des services publics.

- La jurisprudence interne :

* Il faut faire une première distinction qui est de savoir si l'extériorisation des opinions politiques
et/ou religieuses a eu lieu dans le cadre du service ou en dehors du service.
• Dans le cadre du service : les agents ne doivent pas extérioriser leurs opinions et leurs
croyances. Exemple de laïcité : le juge a rappelé à quelques reprises que les agents féminins
qui souhaitent porter des foulards islamiques pendant leur fonction ne le peuvent pas car
cela va à l'encontre du principe de laïcité.
CE 3 mai 2000 Marteaux (une surveillante d'externat), TA Paris 17 octobre 2002, E (une
assistante sociale), CAA Lyon 27 novembre 2003 Ben Abdallah au sujet d'un contrôleur de
travail.
➔ Manifester sa religion est une faute du fonctionnaire et ce quelque soit la nature
de la manifestation. Il/elle va subir une sanction disciplinaire en fonction du
degré de la gravité de la faute à savoir la nature ostentatoire du signe religieux
porté.
➔ Le principe de laïcité entraîne davantage de contraintes pour les fonctionnaires
que les usagers.
CE 19 février 2009 B : Un manquement à l'honneur par l'agent qui fait du prosélytisme durant le
service.
Il existe un devoir de loyauté à l'égard de l'ensemble des institutions républicaines.
La liberté d'expression doit être conciliée avec le devoir de loyauté :
➔ CE 25 janvier 1935, un comptable avait été sanctionné pour avoir tenus des propos
incompatible avec sa qualité de fonctionnaire : « C'est le drapeau rouge qui abattra l'gnoble
drapeau tricolore. »
➔ L'obligation de réserve qui signifie que les agents doivent respecter une certaine retenue
dans l'expression de leurs opinions. Cette obligation de réserve varie en fonction de la nature
de la fonction publique, le rang hiérarchique de l'agent, le lien entre les propos et le service
effectué, le lieu où l'agent s'exprime.

Néanmoins, la liberté d'expression n'est pas une liberté qui n'est pas protégée.
CE 29 décembre 2000 Syndicat Sud Travail : Le juge considère comme illégal l'obligation posée au
fonctionnaire de présenter à son supérieur hiérarchique tout ouvrage ou tout article avant sa
parution. Cette obligation était posée par une circulaire et le juge a estimé que cette circulaire était
une atteinte excessive à la liberté d'expression des fonctionnaires et des agents publics. Le
fonctionnaire donc peut manifester son opposition, ses critiques.

Attention il faut nuancer le propos car dans une autre décision 3 mai 1950 Dlle Jamet, le CE a
précisé : « L’État peut exiger du fonctionnaire qu'il s'abstienne de tout acte propre à faire douter de
son loyalisme, de sa neutralité, envers les institutions , voire, compte tenu de l'obéissance
hiérarchique, envers les gouvernements. »

Attention aussi à certains fonctionnaires comme les enseignants-chercheurs qui bénéficient d'une
liberté d'expression très large sous réserve qu'ils respectent les traditions universitaires, les principes
de tolérance et d'objectivité. L'indépendance des enseignants-chercheurs est un PFRLR.
La liberté d'expression permet aux fonctionnaires de se présenter aux mandats électifs. L'article 7 de
la loi du 13 juillet 1983 : La carrière d'un fonctionnaire ne peut être affectée par ses propos et les
votes durant la campagne ou durant son mandat.
Mais attention, il existe des règles d'incompatibilité et d'inéligibilité :
• Les inéligibilités : l'interdiction de se présenter à certaines élections
Ne peuvent participer aux élections municipales de leurs communes certaines catégories de
fonctionnaires (pas de possibilité qu'ils soient dans un Conseil municipal) : les magistrats,
les policiers, les comptables publics. Les agents communaux ne peuvent en principe être
élus au Conseil municipal de la Commune qui les emploie. Autrement dit seuls sont frappés
d'inéligibilités les fonctionnaires d'autorité dans les circonscriptions où ils exercent leurs
fonctions.
• Les incompatibilités : Si le fonctionnaire est élu, il doit choisir entre son mandat ou sa
fonction au sein de la FP. S'il choisit son mandat il va être placé en position de détachement,
ou en disponibilité. Un agent contractuel communal doit présenter sa démission avant de se
porter candidat au Conseil municipal.

En dehors du service :
le fonctionnaire doit s’exprimer avec une certaine retenue, guidée par le principe de
neutralité et de subordination hiérarchique, et éviter toute expression outrancière
d’opinions et de critiques injurieuses ou matériellement inexactes, d’une manière générale,
toute manifestation d’opinion de nature à porter atteinte à l’autorité de sa fonction. Cette
réserve s’apprécie eu égard à la nature des fonctions ainsi qu’aux circonstances et peut
justifier, en cas de méconnaissance de cette obligation, une sanction disciplinaire.
(www.cliquedroit.com)

II) Les libertés collectives

1) La liberté de réunion

Ils sont soumis au droit commun issu de la loi de 1881.


L'article 11 de la CEDH : Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté
d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats
pour la défense de ses intérêts.
Cependant, la réunion ne doit pas avoir des conséquences négatives sur le fonctionnement du
service et doit respecter l'obligation de réserve.
Les réunions officielles peuvent être soumises à une autorisation préalable de l'autorité hiérarchique
(attention pas les réunions privées.)

2) La liberté d'association

Ils ont le droit comme tout le monde de constituer ou être dans des associations en vertu de la loi du
1er juillet 1901. Mais on ne va pas développer ce point car les agents publics préfèrent se regrouper
en syndicats.
S'ils décident de faire des associations, celles-ci doivent avoir des buts professionnels et non
politiques.

3) La liberté syndicale

Une liberté qui n'a jamais été reconnue officiellement sous la III° République car on ne voulait pas
accorder le droit de grève aux fonctionnaires.
Il faut attendre 1946 pour que cette liberté soit consacrée. En effet, c'est l'alinéa 6 du Préambule de
1946 qui contient expressément cette liberté. « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts
par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix » Mais avant cela, vous aviez déjà le Staut
des fonctionnaires de 1946 qui prévoyait déjà cette liberté. L'article 11 de la CEDH garantit
également cette liberté syndicale.
Il faut préciser que cet article 11 de la CEDH accepte tout de même que des restrictions soient
apportées pour les membres des forces armées, la police ou l'administration de l’État.

Donc le principe est que les fonctionnaires sont libres de créer des syndicats, d'y adhérer et exercer
des mandats. Il faut distinguer les syndicats des syndicats qui représentent d'autres syndicats. Il n'y a
que les syndicats qui peuvent déposer un préavis de grève.

Le rôle des syndicats :


- Selon les textes, les syndicats ont trois missions :

* Le pouvoir d'ester en justice : ils peuvent par exemple attaquer des mesures règlementaires qui
touchent le statut des agents publics mais aussi les décisions individuelle qui portent atteinte à
l'ensemble des intérêts des fonctionnaires. Il y a un élément particulier concernant cela, les
syndicats ne peuvent attaquer que des décisions individuelles qui sont favorables aux fonctionnaires
à savoir les promotions, les nominations. En revanche, ils ne peuvent pas attaquer les décisions
individuelles défavorables aux fonctionnaires tout simplement parce qu'ils n'ont pas intérêt à agir.
C'est en tout cas ce que semble défendre le CE dans sa décision Syndicat CGT des employés de la
mairie de Nîmes : le syndicat n'a pas la qualité pour demander l'annulation d'une mutation mais a
par contre la qualité d'attaquer des décisions d'affectation.

*Le pouvoir de négociation : Les syndicats peuvent participer aux négociations au niveau national
concernant les rémunérations, les conditions de travail par exemple.

* Un accès privilégié aux organes de représentation

La liberté syndicale des fonctionnaires a pour conséquence que les représentants syndicaux peuvent
bénéficier d'aménagement de carrière afin de pouvoir se consacrer à leurs activités syndicales et ne
doivent pas être pénalisées s'ils se consacrent à leurs activités syndicales.
Les syndicats doivent disposer de locaux et ont le droit d'organiser des réunions syndicales, afficher,
distribuer. L'administration leur donne aussi des subventions.
La création des syndicats est régie par le Code de travail.

4) Le droit de grève

- Définition : Une cessation concertée de travail fondée sur un mouvement collectif, en vue
d'appuyer des revendications professionnelles.
- A l'origine, le droit de grève était interdit dans la fonction publique. CE 7 août 1909 Winkell et
Rosier : Pour le juge, l'agent gréviste rompait unilatéralement son contrat. CE Dlle Minaire et
autres 22 octobre 1937 : l'agent gréviste se place en dehors des lois et règlements et doit donc être
radié des cadres. D'après le CE dans ces décisions, à l'origine la grève était illicite incompatible
avec la continuité du service public.

- Al.7 du Préambule de la C° de 1946 : Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le
réglementent. Le Statut de 1983 consacre également le droit de grève.
- Les limitations au droit de grève :
* Il a une valeur constitutionnelle mais il doit être concilié avec le principe de la continuité du
service public.
* CE 11 juin 2010, Syndicat SUD RATP : Le droit de grève ne saurait porter atteinte aux nécessités
de l'ordre public, il faut aussi éviter un usage abusif de ce droit.
On n'a pas pour le moment une loi générale sur le droit de grève mais rien n'empêche le pouvoir
réglementaire, ou un simple chef de service de réglementer le droit de grève. CE 7 juillet 1950
Dehaene. Le CE apporte davantage de précisions dans la décision CE 8 mars 2006 Onesto : Il
appartient au gouvernement, respondable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-
même, sous le contrôle du juge la nature et l'étendue des limites au droit de grève . Il ajoute aussi
que seuls les dirigeants des établissements publics, sauf disposition contraire sont compétents pour
déterminer les limites à l'exercice du droit de grève.
* A ce problème de vide législatif, le CC a fait une sorte d'appel au législateur le 16 août 2007 : Il
affirme que c'est au législateur de prévoir des mesures afin de limiter les recours excessifs au grève
qui mettent en cause la continuité du service public. C'est au législateur de concilier l'intérêt général
et l'intérêt professionnel. Donc le CC admet que le droit de grève subisse des limites pour protéger
l'intérêt général ou assurer la continuité du service public.

* Pour certaines catégories le droit de grève est supprimé : les militaires, les policiers, magistrats
judiciaires. Pour d'autres catégories, la loi va tout simplement limiter le droit de grève en instaurant
un service minimum : radio-télévision publique, l'instauration d'un droit d'accueil des élèves dans
les écoles maternelles et élémentaires, dans la FPH, les fonctionnaires sont tenus d'assurer la
continuité des soins : CE 30 novembre 1998 Rosenblatt

Si le risque pour la continuité du service public s'aggrave dans ce cas l'administration peut engager
des contractuels ou des intérimaires.

- Les modalités de l'utilisation de ce droit :


* Un dépôt obligatoire d'un préavis par un ou plusieurs syndicats 5 jours avant le début de la grève.
Ce préavis doit préciser les motifs, la date, l'heure du début et sa durée. Pendant la durée du préavis,
les parties négocient. Le blocage des bâtiments administratifs par les fonctionnaires est interdit. Le
chef de service peut interdire aux grévistes l'occupation des lieux et peut même ordonner
l'évacuation. L'abus du droit de grève peut faire l'objet de sanctions disciplinaires.

- Les conséquences de la grève :


* Une retenue sur le traitement proportionnelle à la durée de la grève.
* La retenue est considérée comme une mesure comptable et ne donne pas lieu au droit à
communication du dossier.

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