HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT

INTRODUCTION
Qu’est-ce que le droit ?
° Droit  essentiellement politique
° Introduction à l’étude du droit, Lucien Brun auteur dit que « le droit
c'est la conformité à l’ordre divin ».
 Lucien Brun : grand sénateur de la 3ème République, docteur en droit,
ancien bâtonnier de l’ordre des avocats et professeur de droit dans une
université catholique, monarchiste, chef de file du parti royaliste et
défenseur d’une conception divine du droit, profondément hostile à la RF,
pressenti pour devenir le chef du gouvernement si monarchie rétablie,
personnalité importante de l’articulation entre la fin du 19e et le début du
20e siècle.
° Droit est politique, contextuel, idéologique, contingent à son époque, situé
historiquement, politiquement, philosophiquement, sociologiquement etc.
° Ce qui est légal = fruit d’une idéologie politique dominante différente selon
les époques.
° Droit n’est qu’un instrument d’expression d’une idéologie.
° Connaître les sources du droit = connaître l’auteur de la loi, du droit, du texte
que l’on lit
 Connaître l’auteur = éviter de se laisser manipuler parce qu’on ne connaît
pas les intentions de la loi, de la personne qui l’a écrite  Ex : Alain
Sériaux, grand professeur de droit a écrit en 1997 un manuel, Le droit :
une introduction, exerçait dans une faculté publique mais cela ne
l’empêche pas d’avoir des convictions religieuses marquées et donc son
manuel est sous tendu par ses convictions personnelles.
 Il faut être en capacité de comprendre le but, où veut nous entraîner
l’auteur du texte.
 Le droit n’est pas neutre, il est vecteur d’idées (Ex : multiples
interprétations de la laïcité, ce qui donne parfois lieu à des débats).
° On oppose généralement 2 notions de droit : le droit naturel et le droit positif.
 Le droit objectif = droit en vigueur à un moment donné dans un lieu
donné.
 Le droit naturel = droit conforme à une nature humaine qui serait
universelle, celle d’un Homme qui serait le même de tout temps et de
tout espace. On en appelle à un idéal. On aurait affaire à un droit
universel, unifié, permanent pour toutes les sociétés.
Suivant cette logique, droit positif devrait être conforme au droit naturel.
 Article 2 DDHC 1789 : « Le but de toute association politique est la
conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces
droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à
l'oppression. »
 Gérard Cornu : droits naturels = « dans la théorie classique, droits innés
et inaliénables que chaque individu possède par naissance et nature sans
avoir besoin de les tenir d’un acte, ni pouvoir les aliéner et dont les
gouvernants sont tenus d’assurer le respect »
 Dès l’origine, droit naturel appartient plus aux philosophes qu’aux juristes
= revient à s’interroger sur les fondements du droit. Pourquoi se soumet
on au droit ?
 Réponse différente selon positivistes et jusnaturalistes.
Problème qui se pose : hétérogénéité des conceptions du droit naturel,
multiplicité des définitions du droit naturel :
- Aristote : principe supérieur inscrit dans la nature des choses,
- Thomas d’Aquin : la loi naturelle peut être découverte par la raison,
donnée aux Hommes par Dieu
- Descartes, Grotius : droit naturel est un système immuable, achevé

⇒ point commun de ces conceptions : rejettent le positivisme.

devant s’imposer aux hommes

° Si on croit au droit naturel, il est une source d’inspiration pour le législateur.

En ce sens, existence admise du droit naturel fournit des limites, un
encadrement à l’action des pouvoirs politiques. L’État ne peut pas tout faire et
doit se soumettre à des normes dont le but est de respecter les droits
fondamentaux des Hommes. Le droit naturel sert de borne à l’action politique.
° Chez certains juristes, droit assimilé à une science. Cette vision des choses
est récente, fin 19e siècle, et ne s’impose que durant le 20e siècle.
Jusqu’alors droit était considéré comme un art, au sens de maîtrise des
éléments d’un système. De ce point de vue, on peut parler d’art de la
navigation, art de la médecine, ce qui s’oppose au sens des beaux-arts.
 Scientia juris = science du droit
 Dans la Rome antique, on disait que droit = science du juste et de
l’injuste
 Si droit = science, la seule connaissance des règles de droit ne suffit pas.
Ces règles de droit pour devenir une science doivent être organisées,
classées de manière hiérarchique, on doit en faire une nomenclature, ce
que l’on appelle un système au 18e siècle. Droit peut donc être pensé de
façon systématique, avec une méthode, des principes.
 Dire que le droit est science dure c'est autre chose que de la rigueur ou
de la logique, que de l’ordonnancement, et cela paraît difficilement
applicable car le droit est politique, c'est un jugement de valeurs traduit
en normes juridiques.
° Les éléments, valeurs du jugement, du choix d'une civilisation, d'une nation,
varient suivant l’époque et le lieu. Si on considère qu’est science un ensemble
ordonné, structuré de connaissances, alors il y a bien une science du droit,
mais ce n’est pas une science exacte. Quelques arguments décisifs pour
démontrer que ce n’est pas une science exacte :
- Droit = idéologie du juste, de l’injuste etc dans un espace et une période
donnée, or juriste se contente de constater un fait.
- En tant qu’idéologie, le droit n'est pas susceptible d’être vrai ou faux, ce
n’est pas le problème posé, il peut être juste injuste, nécessaire, superflu,
ce n'est pas le problème. Science exacte elle, accorde une importance
aux objets extérieurs à elle, recherche la vérité scientifique.
- Le droit dépend toujours de l’homme c'est-à-dire dépend toujours d’une
institution publique ou privée, n’est pas un phénomène naturel, il est

⇒ droit n’est pas une science exacte, plutôt un art

construit socialement, idéologiquement, il n’y a que de la subjectivité.

Qu’est-ce que les sources du droit ?

° Apparition de l’expression source du droit : Cicéron, premier siècle, grand
juriste romain emploie en premier la formule source du droit, « fons legum et
juris » =source de la loi et du droit.
Il écrit aussi « Visne ergo ipsius juris ortum a fonte repetamus ?» = voulez-vous
que je reprenne l’origine du droit à sa source ?
 Chez lui, question des sources du droit n'est pas une question juridique.
Quand il cherche les sources du droit, il raisonne suivant le lieu. Il va

argument venant justifier la règle de droit ⇒ recherche « ratione loci » =

chercher dans la documentation qu'il a à sa disposition, tel ou tel

en raison du lieu
° Cicéron n’est pas le seul auteur de l’Antiquité romaine à parler de ces
sources, Tite Live, qui parle de sources de droit public et privé.
° Il faudra attendre le 19e siècle pour que des juristes allemands emploient les
sources du droit dans le sens qu'on connaît aujourd’hui.
 Fin du 19e siècle : revirement dans la doctrine européenne > pour la
première fois, juristes vont chercher dans cette source du droit le principe
même de la légitimité de la règle, ils ne vont pas se préoccuper de
l’endroit où se trouve l’argumentation.
° Doctrine allemande : savoir d’où vient le droit, et, sachant cela, de savoir s'il
faut lui obéir ou non, source du droit devient un principe de légitimité du droit.
Ces auteurs du 19e siècle vont chercher dans les sources du droit le principe de
légitimité du droit, savoir d’où il vient, s'il est légitime.
° Déterminer l’origine du droit, c’est déterminer qui fait le droit = question
politique par excellence, et ce depuis l’Antiquité.

CHAPITRE 1 : LA COUTUME
° dictionnaire Robert, consuetudine, coutume = façon d’agir établie par
l’usage.
° dictionnaire de Cornu : coutume = usage, habitude qui devient à certaines
conditions une règle de droit → nécessite l’écoulement d’un temps particulier
pour se transformer en règle de droit c'est-à-dire une prescription ayant une
valeur normative.
° Selon François Gény, 2 éléments distinguant la coutume d’une simple
habitude : dans la coutume :
- Élément matériel = opinio juris, il faut constater un usage ancien,
constant et notoire
- Élément psychologique = l’opinio necessitatis = élément psychologique =
croyance commune dans le caractère obligatoire de l’acte.
° Définition de la coutume : ensemble de règles non écrites qui grâce à un
usage constant et répété acquièrent force obligatoire.
 Caractère répétitif de la coutume = essentiel, d’où l’adage de Antoine
Loysel : « une fois n’est pas coutume ».
 Historiquement, avant 1804 cad édition code civil ; mosaïque de
coutumes en France, chaque province avait sa propre coutume.
  C’est à partir de 1804 que la règle de droit, au nom du principe d’égalité
et d’unité, va devenir la même partout. A partir de ce moment-là, on peut
considérer que s’en était fini de la pratique comme source du droit.
 Le 19e siècle va se faire le chancre du culte de la loi, légicentrisme ou
encore nomophilie. Le processus de destruction des coutumes s’est
accéléré.
 Cependant, il y a une résurgence de la coutume. Aujourd'hui, en France,
la coutume existe en droit français, elle n’est obligatoire qu’au moment
où la loi y renvoi ou qu’une décision de justice en reconnaît l’existence.

I- LA COUTUME PAR DELEGATION DE LA LOI

 Loi peut expressément déléguer l’usage du droit à la coutume
 Coutume secundum legem c'est-à-dire qui s’applique en vertu de la loi,
ex : ARTICLE 593 CC sur l’usufruit « Il peut prendre, dans les bois, des échalas
pour les vignes ; il peut aussi prendre, sur les arbres, des produits annuels ou
périodiques ; le tout suivant l'usage du pays ou la coutume des propriétaires. »
 La loi peut expressément autoriser les usagers du droit à se référer à la
loi en vigueur. ARTICLE 1194 CC : « Les contrats obligent non seulement à ce
qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité,
l'usage ou la loi. »
° Peut-il y avoir des coutumes contra legem ? A priori non, et pourtant
quelques exceptions, ex : droit notarial : coutume contra legem, en matière de
donation, ARTICLE 931 CC : « Tous actes portant donation entre vifs seront passés
devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous
peine de nullité » mais les notaires font exception pour la simple remise
matérielle d’un bien meuble.
Ex : la fessée, ARTICLE 222-3 COPE PENAL = les violences volontaires commises
sur un mineur de moins de 15 ans par une personne ayant sur lui une autorité
légitime = coutume que les parents puissent exercer une fessée sur leurs
enfants. En 2017, loi égalité et citoyenneté prévoit que "tout recours aux
violences corporelles" est interdit dans l'exercice de l'autorité parentale 
donc interdiction fessée  A ce moment-là, France devient le 52e pays à
interdire la fessée, 1e = Suède. En mars 2015, France condamnée par le
conseil de l’Europe au motif qu’elle ne prévoit pas d’interdiction suffisamment
claire sur les châtiments corporels.
II- LA COUTUME PAR LA RECONNAISSANCE DU JUGE
° coutume demeure une source du droit résiduelle aujourd'hui.

c’est le juge qui doit confirmé

ou
infirmer que tel usage est une
coutume, on peux se referé a
des maximes coutumières ou
adages
juridiques.le + difficile devant
le juge c’est d’apporte la
preuve de l’existence de la
coutume mais
difficile a prouvé, aujourd’hui
on admet la preuve par tt
moyen
° C’est le juge qui doit confirmer ou infirmer que tel ou tel usage est une
coutume
 On peut se référer à des maximes coutumières ou adages juridiques. Le
plus difficile devant le juge = apporter la preuve de l’existence de la
coutume mais difficile à prouver. Aujourd’hui on admet la preuve par tout
moyen

SECTION 1 : LES MANIFESTATIONS DE LA COUTUME DANS LE MONDE

OCCIDENTAL
Pdt longtemps, juristes avaient pour habitude de vanter la sagesse des anciens,
droit reposait sur la force de l’habitude, sur les traditions.
Aujourd'hui, depuis la fin du 18e s, l’idée de progrès et le goût pour la
nouveauté se sont banalisés. La coutume a un peu suivi cette évolution globale
des mentalités. Si on remonte aux origines des sociétés, sociétés archaïques
ont employé la coutume par la force des choses. Le droit est un droit
coutumier, oral. Première civilisation du droit = Rome, a accordé pdt longtemps
beaucoup de place à la coutume. On estime que l’Antiquité serait une période
qui aurait cessé d’exister à la fin du 5e s après J.-C. Et aurait donné naissance
au MA.
PARAGRAPHE 1 : DE LA ROME ARCHAIQUE AU BAS EMPIRE
° Antiquité romaine = très longue période, va de la Rome archaïque à la chute
de l’empire romain. Par cette grande longévité, histoire de Rome donne une
illustration de la place accordée à la coutume.
  Evolution très importante de la coutume comme source de droit.
 Rome archaïque : VIII/IXe siècle jusqu’au V/VIe s, droit a commencé par
être coutumier et un mot désignait cette coutume : mos (mores au
pluriel), avant cela, expression assez vague : maiorum  renvoi au
respect de l’autorité des anciens.
 A cette période, les coutumes étaient propres aux groupes familiaux  on
parlait de mores gentis.
 Progressivement, les familles se réunissent et se placent sous l’autorité
d’un chef de cité.
 Quand la cité prend corps, les coutumes de la cité vont naître, et ces
coutumes civiques vont concurrencer les coutumes familiales.
° A l’époque archaïque, coutume = source exclusive de droit.
 Elle est concurrencée par d’autres sources d’autant plus lors de
l’avènement de la République de Rome en -509, mais garde une grande
autorité.
 Durant toute la période républicaine, beaucoup de coutumes mais sur
toute la période seulement une centaine de règles de droit.
 Ce qu'on appelle le droit romain classique -3 avant JC. +3 après JC. =
époque des grands juristes romains, va consacrer à la coutume un
nouveau mot : consuetudo (consuetudine)  Ce terme apparaît dans la
Lex Antonia de termessibus, qui consacre pour la première fois ce texte
en -71 avant JC.
 Ce terme donne alors à la coutume une valeur juridique tout à fait
certaine, considérée comme certainement créatrice de droit. C’est en -71
que la coutume devient véritablement source de droit.
° Sous l’Empire, monarchie absolue va-t-elle porter atteinte à la coutume
comme source du droit ?
 Coutume va trouver de nouveaux domaines d’application.
 Premier domaine se trouve dans les consuetudine loci = coutumes
locales, usages traditionnels des peuples conquis
 Originellement, Rome était une petite cité qui a étendu son hégémonie et
crée un empire colossal.
 Empire colossal de Rome doit administrer mais populations aux mœurs et
coutumes très différentes.
 Usages et coutumes des populations conquises sont conservées
 Ces coutumes sont des sources du droit dans ces provinces, à condition
qu’elles ne heurtent pas les principes fondamentaux de l’empire juridique
romain.
 Bas empire 288 à 476 = moment où Empire devint absolutiste, déclin de
la coutume au profit de la législation, coutume ne va pas disparaitre.
 Coutumes locales disparaissent prog car la citoyenneté romaine est
étendue.
 Edit de Caracalla en 212 : donne la citoyenneté romaine à presque tous
les hommes libres de l’empire
 Coutumes locales vont être attaquées à ce moment et vont
progressivement disparaître au profit d’une législation impériale.
 Il y a une coutume qui a existé pdt toute la période de l’empire romain :
droit vulgaire = droit des praticiens, composé de pratiques romaines
spécifiques à certaines provinces, longtemps méprisé par les historiens
mais études de ces 15/20 dernières années ont démontré que ces
 pratiques était un droit innovant, droit qui a permis à l’homme de
s’adapter à l’évolution des pratiques politiques, économiques.
PARAGRAPHE 2 : DE L’EPOQUE MEDIEVALE A L’EPOQUE MODERNE
I- LES COUTUMES GERMANIQUES DU HAUT MA (5e – 9e s)
 Peuples germaniques (au-delà de la frontière du Reims) étaient des tribus
guerrières qui se sont tenues au-delà des limes = frontières de l’empire
pdt longtemps, sont progressivement, sous la pression des Huns, rentrés
en contact avec Rome. Ces contacts sont multiples (belliqueux,
diplomatiques), et vont pousser ces populations à s’installer dans l’empire
romain.
 Peuples essentiellement coutumiers, pas de loi écrite
 Particularité de ces coutumes = elles ne sont pas attachées à un
territoire, mais ce sont des coutumes personnelles, liées à la personne,
fondées sur une ségrégation ethnique c'est-à-dire que chaque tribu a sa
propre coutume.
 Ces usages germaniques vont rapidement être mises par écrit car les
peuples subissent une romanisation = législation de la coutume, destinée
aux conquérants, qui vont maintenir les coutumes du peuple conquis = ils

continuent d’appliquer leurs usages ⇒ nouvelle législation = modification

appliquent leur droit germanique pour eux, mais les gallos romains

de la substance de la coutume ⇒ peut poser la question de la nature de la

coutume
 Progressivement, sur le territoire de la Gaulle, se développent des
nouvelles coutumes qui sont le fruit des usages des populations vivant sur
ce territoire
 Durant le haut MA, cette législation et ces coutumes vont s’avérer
insuffisantes car évolution sociétale = apparition de nouvelles coutumes,
vont se développer de manière orale et locale. Elles vont se multiplier, de
sorte qu’en l’an 1000, en occident, coutume = source majeure du droit,
omniprésente.
 Droit coutumier va persister jusqu’en 1789, au moment où l’Assemblée
nationale va abroger le droit coutumier.

II- AGE D’OR DE LA COUTUME : PERIODE DU BAS MOYEN AGE (10e – 15e s)
° Alentours de l’an 1000 : le pouvoir du roi de France est faible et sa législation
est quasi inexistante, ce qui laisse un vide comblé par la coutume.
 Droit coutumier répond à des nécessités pratiques immédiates 
coutume s’intéresse surtout à des choses pragmatiques (conditions
Homme, leur statut etc).
 Par rapport aux coutumes germaniques, ces coutumes sont territoriales =
couvrent un territoire particulier.
 En France : plusieurs systèmes juridiques différents  50 000 seigneuries
avec leurs propres coutumes
 En France, on voit que certaines coutumes s’appliquent parfois à des
régions entières, parfois à des villages = diversité est telle qu'il est encore
impossible de connaître toutes les coutumes.
 Il est d’usage de tracer des grandes lignes de démarcation, on peut
séparer la France entre les pays coutumiers du nord de la France (de
la Rochelle à Genève), et les territoires du sud où il y a une survivance du
 droit romain, pays de droit écrit ⇒ même dans pays de droit écrit, le
droit coutumier existe, on peut même parler de coutumes méridionales,

⇒ il est préférable de parler de mosaïque de coutumes

qui concurrencent le droit romain.

La coutume est quasi exclusive au nord et présente au sud = âge d’or de la

coutume.

III- LA MISE PAR ECRIT DE LA COUTUME : INSTRUMENT DE SON DECLIN

juriste comme tout un chacun a besoin de sécurité juridique ⇒ Montesquieu a

° Grand problème de la coutume = elle est génératrice d’insécurité juridique, or

dit que l’Homme a besoin de tranquilitas = calme que vous inspire la quiétude
de l’océan = Homme a besoin de connaître le droit, de pouvoir l’anticiper, de
pouvoir se projeter.
 La coutume est diverse : à la fin du 18e s en France environ 40 000/ 50
000 seigneuries  ce pluralisme juridique crée de l’insécurité juridique,
pose problème pour le commerce, relations sociales.
 Quand les relations entre les Hommes se limitaient à passer d'un village a
un autre = pas de problème car il y avait toujours quelqu'un qui
connaissait la coutume de l’autre vallée. Mais à partir du 10e s, rebond
économique donc échanges économiques sur de plus larges espaces = il
faut connaître le droit applicable, en prendre connaissance donc écrire la
coutume

A) LES PREMIERS TRAVAUX DE REDACTION DES COUTUMES

 Commencent dans le sud (Montpellier, Arles par ex) ⇒ rédaction de

° Premières initiatives = privées, rédigées par des habitants.

chartes = roi confirme ces usages locaux, manière d’officialiser la

coutume + but = forcer les dirigeants d’une ville à respecter les
coutumes de la ville = but politique de limitation du pouvoir
 Il y a d’authentiques rédactions privées, à partir du 15e siècle, dues aux
progrès de l’instruction et invention de l’imprimante.
 Ex : plus ancienne = Normandie, fin 11e siècle, apparaît sous le nom de
très ancienne coutume de Normandie, écrite en latin puis traduction en
français, va donner entre 1270 et 1302 le grand coutumier de Normandie
 Coutume de Beauvaisis, rédigée en 1283, par Philippe de Beaumanoir,
connaît bien le droit romain, le droit canonique, coutumes de son pays, va
expliquer la coutume de sa région en la comparant avec les autres
coutumes.
 Le grand coutumier de Paris , rédigé par Jacques d'Ableiges entre 1387et
1388 : compilation d'ordonnances, de traités et d'autres pièces
concernant le droit français
B) LES REDACTIONS OFFICIELLES
° Comme souvent dans l’histoire de France, les grandes modifications
institutionnelles ont lieu durant et après la guerre de 100 ans.
 Après la guerre de 100 ans = besoin d'ordre et de nécessité
° Dans ce processus de rédaction, volonté de l’État d’asseoir son pouvoir
 Ordonnance de Montils-Les-Tours, 1454, prise par Charles VII véritable
entreprise officielle de rédaction des coutumes, ce n’est plus une initiative
privée mais publique, volonté du roi de contrôler le droit coutumier qui
jusqu’alors lui avait échappé.
  Mouvement de rédaction débute avec cette ordonnance mais s’achèvera
dans la seconde moitié du 16e s = plus d’un siècle de mouvement de
rédaction.
 Dans un premier temps : praticiens et notables vont rédiger la coutume,
puis transmettre cette rédaction à des commissaires du roi = gens du
parlement, appartiennent à des cours de justices locales ou parlement de
Paris. Puis, ils transmettent ce travail aux représentants des 3 ordres de
la région = si tout le monde est d’accord, coutume adoptée de manière
définitive, a l’inverse c'est le pouvoir royal qui va trancher.
 Après cette première rédaction, processus de réformation des coutumes
C) LA REFORMATION DES COUTUMES
° La mise par écrit d'une coutume sclérose la coutume = coutume n’évolue

obsolète ⇒ besoin de réformation de la coutume

plus, donc incohérences avec le contexte social de l’époque, donc devient

° Article 125 de l’ordonnance de Montils-Les-Tours décrit la procédure : on

réunit les praticiens = ceux qui siègent dans des cours de justice locales et on
leur demande de préparer la réformation des coutumes, puis commission.
 Commissaires royaux interviennent beaucoup dans la procédure =
interviennent dans les débats et considèrent que certains articles sont
accordés = ont fait l’objet d’un consensus mais existe aussi des articles
discordés.

rédaction ? NON ⇒ ceux qui procèdent à la rédaction appartiennent à un

° Textes rédigés sont des clichés exacts des coutumes au moment de la

monde judiciaire des chefs lieu de province donc connaissent la coutume telle

coutumes locales ne seront donc pas rédigées ⇒ réduction de la pluralité des

qu’elle est arrivée devant eux au moment d’un contentieux, certaines

⇒ en dessous du bailliage et du sénéchaussée, il y a des chapellenies, qui ont

coutumes.

leurs coutume  usages locaux qui en ressortent disparaissent.

° Le texte rédigé possède un caractère définitif, fixe. Plus personne ne pourra
tenter de prouver pour l’avenir qu’une disposition coutumière n’existe plus,
n’est plus pratiquée. Si une nouvelle coutume apparaît, elle n’est pas dans le
texte. Texte précise que seul le roi peut modifier le texte rédigé.

etc, intérêt = roi peut maîtriser cette source du droit pour l’avenir ⇒
 Derrière cet argument officiel = intérêt des justiciables, ordonner le droit

anarchie du système coutumier provient

 Roi veut étendre son pouvoir, et le fait en multipliant la présence des
juges royaux sur tout le territoire = développement tribunaux avec
compétences de plus en plus larges, mais coutumes invoquées sont
souvent des coutumes que les juges ne connaissent pas car coutumes
locales donc trouve cela incohérent. Mais s'ils avaient pris la peine d’aller
chercher les coutumes orales, et locales ils auraient compris.
 Motif mis en avant est fallacieux, population très attachée à leurs
coutumes car c’était une arme contre le pouvoir royal, c'est-à-dire qu’ils
possédaient un ordonnancement normatif capable de s’opposer à la
volonté du roi = roi en supprimant les coutumes supprime toute
possibilité d’opposition, conséquence rédaction = réduction drastique de

⇒ origine de l’État moderne.

la protection contre la centralisation de l’État.
° Jusqu’au 18e s , un individu qui habitait à la campagne ne rencontrait qu’une
à deux fois un représentant de l’État dans sa vie. A cela est venu s’ajouter le

doctrine et jurisprudence = hiérarchie des règles coutumières ⇒ Ex : conflit

travail des juristes car après la rédaction officielle, vont entrer dans la course

entre coutume locale et coutume générale, il faut interpréter de manière large

la coutume générale et stricte celle locale, on donne toujours priorité à la
coutume générale sur celle locale.
 Doctrine va aussi inventer le concept de droit commun coutumier : une
fois les textes fixés, il est plus facile pour les membres de la doctrine de
comparer les textes, ce qui permet de s’apercevoir que certaines

coutumier, droit commun ⇒ coutume de Paris, va très rapidement va

coutumes ont des règles en commun = principes généraux du droit

devenir le centre de gravité du droit coutumier de France.

 Le droit commun coutumier a joué contre le pluralisme juridique =
première étape vers l’entreprise de codification du droit, 1804.
° On peut s’interroger sur ce lent processus, qui peut amener à s’interroger sur
la définition de la coutume : écriture de la coutume dans la coutume permettait
encore de parler de droit coutumier, mise par écrit des coutumes va modifier le
fondement du caractère obligatoire de la coutume.
Ce n’est plus le temps, ni le consensus qui va lui conférer son caractère
obligatoire, mais la volonté du souverain, souveraineté royale =mainmise du
pouvoir royal sur la production du droit dans le royaume.

SECTION 2 : LA PLACE DE LA COUTUME DANS LA PENSEE JURIDIQUE

PARAGRAPHE 1 : LA THEORIE ROMAINE DE LA COUTUME
° A partir du bas empire, les juristes vont commencer à réfléchir à une théorie
de la coutume : place et autorité de la coutume parmi toute les sources du
droit romain. Pour les juristes classiques, la coutume ne se justifie que par son
ancienneté. Certains auteurs, dont Cicéron, vont faire des œuvres plus
originales.
 Cicéron dit que l’ancienneté ne suffit pas, il faut s’intéresser au
consentement ;
Rationalité de la coutume.
 Au fil des siècles, à Rome, 3 fondements de la force obligatoires de la
coutume se dégagent. Les juristes romains ont mis en avant ces critères,
pour justifier son autorité.
 En droit romain, réflexion sur hiérarchie des normes. Quelle place de la
loi par rapport à la coutume ?
 Secundum legem = seconde la loi,
 Praeter legem= coutume comble une lacune de la loi, est l ‘égale de la loi
à Rome
 Contra legem = contraire à la loi  spontanément, juristes romains
affirment qu’elle ne peut pas vaincre la loi, il faut donc faire prévaloir la
loi, désuétude de la loi. La volonté tacite du peule, désuétude de la loi =
abrogation de la loi par la volonté du peuple.
° Coutume =expression consentie, qui doit valoir sur une abrogation tacite de
la loi, qui permet à la coutume contra legem de prévaloir sur le texte légal.
A l’époque archaïque, droit romain caractérisé par les liens profonds avec la
religion. Droit à l’époque archaïque, son interprétation, confiée au prêtre de la
cité. Mais rapidement, les romains vont éliminer les fondements religieux du
droit, vont en distinguer deux types :
- FAS = droit divin

Progressivement le ius prend le dessus sur le fas ⇒ séparation du religieux du

- IUS = droit humain

civil en matière politique

Coutumes des grps familiaux, coutumes de la cité, coutumes des provinces =
avant la République c’est le seul droit. Lois votées par les commissions =
initiatives du roi. Lois royales = rédaction d’usages anciens

Hiérarchie des coutumes

Subordination des coutumes de la famille aux coutumes de la cité.
 Coutumes familiales = relatives à la famille, droit de la famille et
organisation sociale. Vont jouer à l’époque classique un rôle moindre car
organisation civile va compter davantage.
 Coutumes locales des peuples conquis = subordonnées aux principes
fondamentaux du droit romain, usages locaux conservés, à condition de
ne pas être en opposition grave aux principes fondamentaux « ius
gentium » = droit des gens = principes communs à tous les peuples de la
terre.
° Si on compare coutume et loi = source coutumière va subir la concurrence de
la loi, au fur et à mesure que l’État va se centraliser, se développer.
 Sous la République = concurrence modeste, « lex » = désigne l’acte
émanant des autorités publiques, qui formule une règle obligatoire de
caractère général = ce sont les « leges publicae », différent de « lex
collegii » = statut des corporations, « lex contractus » = désigne les
clauses des contrats
 République n’a pas produit beaucoup de lois, ce type de normes est rare :
on a pu relever seulement 800 « leges rogatae » (lois votées par les
citoyens dans les comices centuriates, assemblées du peuples) sur 6
siècles. Parmi elles, seulement 26 qui concernent des dispo de droit privé.
Donc 774 lois restantes = droit public. = droit privé reste du domaine de
la coutume. Ce sont donc des questions politiques, économiques (droit
public).

PARAGRAPHE 2 : L’APPORT MEDIEVAL : LA THERIE ROMANO-CANONIQUE

° Coutume = source principale de droit pdt le MA.
 Doctrine de cette époque s’est efforcée de dessiner les traits d’une
théorie de la coutume = théorie romano-canonique = héritage du droit
romain pas perdu,
 Coutume = source créatrice à l ‘égal de la loi, justifiée que par son
ancienneté.
 « L’écrit n’est pas la substance de la loi » selon la Rote romaine de 1370
°Les choses changent à partir du 12e siècle, car période de la redécouverte du
droit romain = 2 écoles de droit vont s’en servir : les romanistes = juristes qui

droit de l’Église catholique ⇒ vont réfléchir parallèlement

étudient le droit romain au MA et les canonistes = font du droit canonique =

A) LES ROMANISTES
° coutume = du droit, vont proposer une définition de la coutume
  Juriste italien 12e s, Placentin va proposer une définition de la coutume :
« la coutume est un droit écrit, introduit par une pratique populaire
prolongée »  élément d’acceptation tacite du peuple = élément
caractéristique de la définition de la coutume, au sens moderne du terme
 Glose d’Accurse
 Progressivement, autre point va apparaître chez les romanistes : on
invoque le caractère raisonnable de la coutume = en fonction de cela, on
a affaire à une bonne ou mauvaise coutume. MAIS qui décide ?
Instauration d'un contrôle des sources du droit par le souverain. Ex :
Louis IX dit saint Louis (roi de 1226 à 1270) dans ses Enseignements
(écrit entre juin 1267 et février 1268) à destination de son fils le futur
Philippe III : « Maintien les bonnes coutumes de ton royaume et les
mauvaises, abbesse ».
 Cette mise sous contrôle de la coutume répond à un intérêt politique, qui
est celui du renforcement du pouvoir royal.
 A partir du 13es, on commence à affirmer progressivement que la fonction
législative justifie l’approbation ou non des coutumes par le souverain.
 Les Romanistes vont établir progressivement une définition de la coutume
=se définie à travers de la longueur du temps, fréquence de l’usage et
consentement du peuple
B) LES CANONISTES
° coutume = source de droit importante au MA, on parle de l’Église catholique,
sa légitimité provient de Dieu, indépendant de l’État.
 A cette époque, idée que le pape gouverne l’Église = pas aboutis, pas
admise par tout le monde.
° Canonisme distingue clairement coutume « consuetudo » = droit, et usage
« usus » = fait
 Le Decretum Gratiani (« Décret de Gratien »), ou Concordia
discordantium canonum (« Concorde des canons discordants »), est une
œuvre majeure du droit canonique, composée vers le milieu du XIIe
siècle, qui rassemble plus de 3 800 textes. Il a formé la base du Corpus
juris canonici qui sera en vigueur jusqu’à la publication du Code de droit
canonique de 1917  Gratien = moine d’origine toscane, utilise idée de
consuetudo et la distingue de l’usus. Consacre une part très importante à
la coutume comme source du droit. Théorie de la coutume développer par
lui, prend de l’ampleur avec les canonistes classiques
 Henri de Suze = Hostiensis, définit la coutume = usage raisonnable
prescrit par un temps convenable, sans qu’aucun acte contraire ne soit
venu l’interrompre. Il doit être immémorial et confirmé par l’observation
commune des usagers  — Hostiensis Henri de Suse, Summa aurea
(vers 1570), cité par J. Gaudemet, « La coutume en droit
canonique », Recueils de la Société Jean Bodin, p. 51 : La coutume
est « […] usus rationabilis, competenti tempore praescriptus vel firmatus
nullo acto contrario interruptus […] quod non extet memoria, usuque
communi utentium comprobatus. Traduction : « […] est un usage
raisonnable, prescrite par un temps convenable sans qu'aucun acte
contraire ne soit venu l’interrompre […] elle doit être immémoriale et
confirmée par l'observation commune des usagers »

observe et continue ⇒ renvoie à l’autorité du pape, ce qui fait le

 Une coutume = approuvée par le droit de l’Église romaine, qu’elle
 caractère rationnel de la coutume = Eglise romaine l’a prescrit donc on
doit obéir, fait du pape un élément de définition de la coutume, coutume
tire sa force obligatoire des usagers et du pape.

° Canonistes vont considérer que c'est l’autorité pontificale qui décide quelle
coutume est bonne ou pas.
 Les pontifes vont instaurer un contrôle comme le roi, en utilisant les
critères utilisés par les canonistes de la bonne ou mauvaise coutume.
 C'est au nom du principe d’unité chrétienne que les pontifes décident de
dégager les bonnes ou mauvaises coutumes.
 Comment concilier autorité de la coutume et loi ? Coutume peut être
classiquement interprète de la loi, coutume peut venir suppléer la loi
quand elle fait défaut. Rôle supplétif reconnu par le pape a la fin du 12 e s.
 Question plus délicate, coutume contra legem : beaucoup de textes,
coutume contra legem doit être subordonnée à la loi.
 D'une manière générale, doctrine et législation canonique = très méfiants
vis à vis de la coutume.
 Doctrine impose des limites au droit coutumier : droit naturel, législation
écrite, raison, droit divin = Père fils et st Esprit, droit naturel primitif fait
partie du droit divin, loi reçue par Moise aussi.
 Jésus a donné une loi nouvelle = nouveau testament, refusé par Israël. Le
Christ a renouvelé le droit divin, règle peu nombreuses, mais très

 St Esprit ⇒ MA, croyance = st esprit souffle la sainte doctrine aux oreilles

précises.

des pères de l’Église = patristiques. C’est aussi une vérité officielle pour
les papes et les conciles = st esprit souffle à leur oreille.
 Père = droit naturel primitif, st Esprit = droit naturel positif.
 Donc canonistes disent que coutume ne peut aller contre droit naturel
primitif et positif, donc ont une autorité supérieure à la coutume.
 Prescription d'un délais suffisant =innovation des canonistes.
 Caractère immémorial de la coutume = hostensis considère qu'il faut
remonter à des temps dont on a plus la mémoire.

° Avant 12e s =coutumes des communautés locales. Dès la fin du 12 e s,

coutumes ecclésiastiques subissent concurrence du droit nouveau, issu de la
législation pontificale.
 Autorité d’un décrétale pontificale entre en concurrence avec la capacité
des communautés chrétiennes de forger leur propre droit. On va estimer
que 40 années soit écoulées pour pouvoir considérer coutume comme
coutume prescrite. Au contraire, droit germanique, 10 années suffisent.
Coutume contra legem porterai atteinte au principe d’unité de l’Église ?
 « Consensus populi » apparaît presque comme une théorie théorique =
liberté de se doter de règle en toute autonomie, car va trouver une limite
avec le « consensus principit » = consensus du prince.
 Toute coutume contraire à la vérité, raison, voie droit divine = « mala
consuetudo » = mauvaise coutume.
 A partir du 12e s , un long usage et acceptation des usagers ne suffisent
plus a présumer la valeur normative de la coutume.
 Pour cette époque médiévale, législateur prend prog le dessus sur la
coutume.
  Processus de domination va se poursuivre à l ‘époque moderne.

PARAGRAPHE 3 : LA CONTESTATION DE LA COUTUME DEPUIS

L’EPOQUE MODERNE
La véritable menace contre droit coutumier = 16e s car époque des grandes
monarchies européennes, volontés absolutistes, philosophie des lumières,
positivisme juridique va la dénigrer. Toutefois, certains éléments subsistent.

A) LA COUTUME MENACEE
° Elément le plus fort que loi va exhiber à l’encontre de la coutume = créatrice
d’insécurité juridique
 Existence de la coutume désormais soumise à l’autorité du souverain.
 Lois du rois et lois pontificales de l’Eglise augmentent alors que coutumes
diminue, loi l’emporte car formulée de manière claire, accessible a tous,
jouit de l’autorité du pouvoir qui l’édicte.
 Monarchie = puissant mouvement en faveur de la loi, contre coutume.
 RF 1789 va vraiment consacrer la supériorité de la loi sur la coutume.
Souveraineté passe des mains du roi à la nation, change de titulaire, mais
pouvoir législatif en ressort renforcé, et coutume perd prog du terrain, RF
va réussir là où la monarchie a échoué, mais volontés étaient les mêmes,
Etat qui croit, qui instaure son monopole dans la création du droit, domine
sources du droit.
 Quand loi = expression pouvoir monarchique, on pouvait considérer
quelle s’opposait aux aspirations société, mais maintenant loi =
émanation du peuple.

° Critique de la coutume vient de tous les côtés, tous disent qu’elle est
différence d’accès , imprécise.
 Voltaire, Dictionnaire philosophique, art. « coutume » (1764),
Paris, Cosse, réed. 1828, p. 325 : « Il y a, dit-on, cent quarante-
quatre coutumes en France qui ont force de loi ; ces lois sont presque
toutes différentes. Un homme qui voyage dans ce pays change de loi
presque autant de fois qu'il change de chevaux de poste »
 Jean-Jacques Rousseau et le “dédale des lois“,
 Dante, Divine Comédie (début XIVe siècle), III, 9 : “Lasciate ogni
speranza, voi ch'intrate” = « Laissez toute espérance, vous qui entrez »
 Frédéric Portalis, Essai sur l’utilité de la codification, Paris, 1844,
p. ii : « lorsque les progrès ont accru les besoins, diversifié les
transactions et multiplié les intérêts, il arrive toujours un moment chez
une nation, où le grand nombre des lois rendues pour y satisfaire ne
présente plus qu'un inextricable labyrinthe, où l'esprit du juge s'égare au
milieu d'un nombre infini de dispositions en désordre, souvent opposées
entre elles. Alors, suivant les formes de gouvernement du peuple qui est
réduit à cette nécessité, surviennent soit un prince, soit des magistrats
qui ordonnent la refonte de la législation. Un choix dicté par la force des
choses s'opère ; on classe, on réunit les règles et les coutumes qui sont
d'une utilité actuelle et pratique, on y en ajoute de nouvelles conformes
à l'esprit du temps et aux nécessités présentes. On abolit celles qui sont
devenues inutiles ou nuisibles, au grand regret sans doute de l'antiquaire
ou de l'historien, mais à l'avantage immense des populations, dont les
 lois, mieux en harmonie avec les hommes et les choses qu'elles doivent
régir, reprennent une vie et une autorité toutes nouvelle ».
 Montesquieu : « prodigieuse diversité ».

° On considérait que l’incertitude des coutumes = cause de la chicane (18 es) =

contestation dans le cadre d'un procès par intermédiaire d'un avocat cad un
plaideur, figure importante de l’ancien régime.
 Bon nombre de courants français : un des maux de l’ordre social sous
ancien régime = multiplication du procès, considéré comme perte de
temps et d’argent + plaideur avait le sentiment à la fin de l’ancien régime
d’être exploité par les hommes de loi. Incertitude du droit empêche le
citoyen de jouir en paix du droit, gens malhonnêtes voient leur malice
encouragée.
 Sous la révolution, Hommes de loi bénéficient d'une réputation effroyable
= symbole de la corruption de la société de l’ancien régime.
 La mauvaise foi, la chicane trouve un complice dans la multiplicité des
coutumes.
 A la fin de l’ancien régime, diversité coutumière = multiplicité, royaume
compte plus d'une soixantaine de coutumes générales (paris, Normandie,
Auvergne, champagne etc) et environ 300 coutumes locales. C'est
quelque chose que l'on retrouve dans la quasi-totalité des pays de
l’Europe.
° 1454, ordonnance montil-les-tours : roi la justifie comme étant la réponse aux
citoyens à un besoin politique de sécurité juridique.

° Rédaction coutumes = unification du droit

 Etats généraux en 1560 et 1576 permettent de faire remonter des
doléances des sujets : il apparaît régulièrement que pluralité des
coutumes pose problème,
 Colbert tente d’unifier le droit français à travers des ordonnances
royales :
- 1667 : ordonnance civile sur les questions de droit procédurier,
- 1670 : ordonnance pénale,
- 1673 : ordonnance en matière commerciale,
- 1681 : ordonnance en matière de commerce maritime.
 Ces tentatives d’unification du droit vont échouer, notamment par
l’opposition des défenseurs de l’ancien régime.
 La société post révolutionnaire va réussir là où la monarchie a échoué = a
abrogé le système coutumier de l’ancien régime mas n'a pas eu le temps
ni les moyens de remplacer ce système.
 Napoléon Bonaparte = réussit à unifier la France, à codifier le droit 
Code Civil 1804, mentionne usages, jamais de coutumes.
 Pdt tout le 19e s, profs de droit enseignent seulement le code
napoléonien, juristes avaient une admiration pour ce code, ne
reconnaissait pas d’autre droit que celui consigné dans le Code  On ne
parle plus de la coutume, on se demande si c'est toujours une source du
droit.
° Adhémar Esmein : « la coutume est une atteinte à l’ordre constitutionnel, à la
souveraineté nationale ; le peuple délègue à ses élus le pouvoir de légiférer en
son nom »

B) LA SURVIE DE LA COUTUME
°19e s : légicentrisme triomphe en France.

°Rôle de la coutume mis en exergue par l’école historique allemande à partir

de 1814, dont chef de file = Savigny
 Quand il enseigne le droit romain, il expose sa théorie du droit dans un
opuscule : « la vocation de notre temps pour la législation et la
jurisprudence » (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft).
 Il dit que le droit exprime l’âme des peuples et que cette âme évolue 
en disant cela, il s’oppose aux juristes français pour qui le droit n'est pas
une question d’esprit, mais une représentation de la raison.

comme celui des Français ⇒ droit français = exemple.

 Juristes all vont déclarer vouloir une codification uniforme du droit all

 1814 : fin époque napoléonienne, Savigny dit qu'il ne faut pas adopter
une unification à la française.
 Il fait à travers son éloge de la coutume du nationalisme juridique, qui va
influencer les juristes allemands.
 Donc Savigny et école histoire all = obstacles à l’évolution naturelle du
droit, favorisent coutumes comme source de droit, plus proche de l’âme
du peuple.

Code suisse 1907, art 1 : « La loi régit toutes les matières auxquelles se
rapportent la lettre ou l’esprit de l’une de ses dispositions. A défaut d’une
disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à
défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de
législateur. Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la
jurisprudence »

Progressivement, se développe une tendance en occident de conserver un rôle

à la coutume. En réalité, coutume et loi sont depuis longtemps dans un état de
conflit perpétuel, JEAN BODIN : « la loi peut casser les coutumes et la coutume
ne peut déroger à la loi »

CHAPITRE 2 : LA LOI
° Etymologiquement, loi pourrait avoir 2 origines : vient du latin lex, qui vient
des verbes legare = lier ou legere= lire / legislatere = législateur = dire la loi.

LOI :
- = règle impérative imposée à l’homme,
- « Dura lex, sed lex » = la loi est dure mais c'est la loi.

= acte de commandement , expression d'une force de commandement ⇒

- Obligation.
-
provient de l’ère moderne, car on considérait que loi = précepte (ordre
particulièrement impératif), qui prend sa source dans la souveraineté 
Cette conception de la loi comme acte de souveraineté remonte au 16/17e
 s ; Thomas Hobbes, Léviathan, 1651: « En premier lieu, il est
manifeste que la loi n’est pas un conseil, mais un commandement ;
qu’elle n’est pas d’autre part un commandement adressé par n’importe
qui à n’importe qui, mais le fait seulement de celui dont le
commandement s’adresse un homme préalablement obligé d’obéir » .
- De ce pdv, loi s’oppose au droit : droit = faculté de faire ou de ne pas
faire // loi = obligation, contrainte.
- Si pas de sanction, ce n’est qu’un conseil.
- Auteurs favorables à la loi avancent certaines de ses qualités : prestige,
force = origine divine, objectivité présumée  Bossuet : «la loi est sans
intérêt et sans passion »,
- Tradition qui remonte au droit romain, fait de la loi un acte objectif,

l’expression de la volonté générale » ⇒ concept abstrait, synonyme de

rationnel, Cicéron « la loi est la raison suprême », Rousseau « la loi est

raison généralisée, article 6 DDHC « La loi est l'expression de la volonté

générale. (…) Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit
qu'elle punisse »
- Distinction entre loi ordinaire et constitutionnelle, on dit parfois que la loi
est supplétive.
- On ne peut se soustraire à la loi, elle s’impose à tous, article 6 DDHC :
« Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle
punisse »
- Loi présuppose toujours existence d'une autorité sociale forte, dont la
légitimité est suffisante pour créer du droit, puis présence ou non de loi
dans le système juridique = curseur d’évaluation de l’existence d’un
pouvoir central.

SECTION 1 : LOIS DES DIEUX, LOI DES HOMMES

Loi = écrite par les Hommes, mais dictée par les dieux, législateur = bouche
des Dieux, transmet la volonté des dieux.
PARAGRAPHE 1 : L’ORIENT ANCIEN
Historiquement, premiers témoignages de l’existence de lois viennent de
l’orient ancien = Mésopotamie (Irak actuel grosso modo).

A) LES LOIS D’UR-NAMMU (v.2100-2050), DE LIPIT-ISTAR ET D’ESNUNNA

= lois de Mésopotamie = civilisation née 5 millénaires avant notre ère, entre le
Tigre et l’Euphrate, plusieurs peuples comme les sumériens vont développer
une brillante civilisation, vont créer le premier système d’écriture = écriture
cunéiforme.
A partir de cette civilisation, on passe de la préhistoire à l’histoire, va durer très
longtemps, 4500 ans.
Dizaines de cités occupent le pays, chaque cité est gouvernée par une loi qui
tient son pouvoir de Dieu : plus connus : Kish, Lagash, Uruk et Ur.

° Lois d’Ur Nammu = roi qui règne sur la cité sumérienne d’Ur

codification au Dieu lune, Nanna ⇒ aux origines de l’histoire

 Ur-Nammu va rédiger un code de lois et va associer son œuvre de

juridique, divinité = à l’origine du droit.

  Est-ce un droit donné directement par les dieux ? Les dieux ordonnent de
codifier la parole, mais le roi se considère comme celui qui dit la loi, qui
transmet la volonté des dieux. Roi = de droit divin, choisi par dieux pour
régner.

° Roi Dadusha règne sur Esnunna

°Lipit Istar, roi d’Isin

faites sous l’égide de l’être suprême ⇒ tradition n’est pas la même, mais
° Ces codes sont toujours pris sous la tutelle des dieux. Les constitutions sont

toujours le même mécanisme : il faut conférer à la loi une légitimité.

B) LE CODE D’HAMMOURABI (1792-1750 av JC)

° date du 18e s avant notre ère, reste le code le plus célèbre, même s’il y a eu
d’autres codes avant, lui ayant servi de modèle.
= source historique la plus riche du droit mésopotamien.
 Hammourabi a géré des populations aux cultures diverses, code a dans sa
pensée la fonction d’unifier un empire divers par sa culture, son droit et
sa politique.
 Ce code a aidé les juges à trancher des contentieux, rendre des
sentences équitables  apport écrit pour permettre au juge de juger de
manière plus équitable dans un pays de droit oral.
 Hammourabi va être inspiré par les Dieux Sur la stèle du code : reçoit
droit du Dieu soleil, Samaš ou Shamash, Hammourabi dans une position
respectueuse, écoute Dieu lui dictant la loi. « Hammourabi, roi du droit,
c'est moi, auquel Samaš a fait présent des lois »
° Dans la conception archaïque, loi = don des dieux. Origine divine du pouvoir
est d’autant plus importante car ce n'est pas n’importe quel Dieu, celui qui

⇒ lien dieux/hommes : question de légitimité

donne a Hammourabi est le grand Dieu de la ville, et le père des dieux.

 Hammurabi = roi qui, bien qu'il ait régné au 20 e s avant notre ère,
préoccupé par des valeurs modernes.
 Sanctions prévues sont très sévères : échelle des peines (3/4 des peine
s= peine de mort), organi = quand contentieux ne peut pas être tranché
par le juge, on va procéder aux organi c'est-à-dire au jugement de Dieu :
duel entre deux opposants, par le chevron d’eau bouillante (plonger la
main dans l’eau, si survit = Dieu l’a voulu) etc  peines sévères car loi
des dieux et pas des hommes.

PARAGRAPHE 2 : LA GRECE : LES LOIS DE LA CITE

° 3 périodes :
 Période homérique : 10 s au 8 s avant notre ère
e e

 Période des cités grecques : 8 s au 4 s avant J.-C.

e e

 Période des conquêtes macédoniennes : 4 s avant J.-C au suicide de

e

Cléopâtre en -30 avant J.-C. qui marque domination de Rome sur la

Macédoine
° La Grèce a été assez lente à découvrir le concept de loi  apparait au
cours de la période des cités grecques, mais source prédominante reste la
coutume.

° Période homérique : notions qui se rapprochent de celles du droit :

 Thémis = volonté des dieux qui s’exprime dans la nature mais aussi dans
les normes juridique (règles religieuses, de la famille, de la cité).
Progressivement, va être remplacée par le diké  pas des lois à
proprement parler.

° La notion de loi sous laquelle va vivre toute la civilisation occidentale après

la Grèce, n’apparaîtra que dans le cadre des cités grecques, les polis =
correspond à l’apparition de l’écriture, et d’espaces politiques susceptibles

citoyens ⇒ loi écrite envisagée pour la première fois, définie comme une
de générer la loi : l’agora des cités = lieu de rassemblement politique des

norme générale faite pour le bien de la cité et qui s’impose à tous  ne veut
pas dire quelles sont faites par tous.
 Certaines sont l’œuvre de polis démocratiques comme Athènes
 Dans la plupart des polis, ce n’est pas le cas, œuvre de tyrans = un ou
des individus disposant d'un pouvoir absolu mais dont objectif est
d’obtenir la paix sociale en dotant la cité de lois = mouvement conforté
par le fait que chaque cité grecque va avoir son grand législateur (Ex :

lois garantissant le bien de tous ⇒ s’oppose à ce qu’ils appellent le

Ligure pour Sparte, Dracon, Solon pour Athènes), qui dotent les cités de

despotisme oriental.
 Dans le système de la perse, lois = pas pour le bien de tous, mais pour le
bien personnel du gouvernant.
Dans ce système politique, surtout dans les cités gouvernées par les tyrans,
monarque qualifié de « lex animata » = loi vivante.

PARAGRAPHE 3 : LA BIBLE
° Les trois grandes religions monothéistes (christianisme, judaïsme, islam)
s’accordent pour reconnaître à la Bible un caractère divin, surtout à l’Ancien
testament.
 Prescriptions qui apparaissent comme guidées par Dieu, rédigées sous
son aspiration, certains textes présentés comme des dons de dieux : le
décalogue, loi de Yahvé
 Dans l’Exode, Dieu a « écrit ces prescriptions sur 2 tables qu’il donna à
Moïse ».

pour les juifs ⇒ on en attribue la paternité à Moïse  Plusieurs traditions

 Pentatonix = 5 premiers livres de la Bible pour les chrétiens, de la Tora

de nomination, juifs = désigne par le premier mot des livres, chrétiens : la

Genèse, l’Exode, Lévitique, Nombres, le Deutéronome.
 Décalogue = idée de la toute-puissance de Dieu, devoir du peuple envers
Dieu, prescriptions familiales (« honore ton père et ta mère ») = reste les
idéaux moraux, continue à exercer des prescriptions dans les sociétés.
= pas le seul texte législatif.
  Dans le texte de l’exode, il y a aussi le Code de l’alliance, qui lui aussi est
donné par Dieu. On y parle des fêtes religieuses, du statut du clergé, mais
il traite également de divers autres points : sort des esclaves, droit pénal.
 Lévitique se situe au moment de l’exil du peuple juif, datation

 Loi est donnée par Dieu, elle n’est pas seulement suggérée. ⇒ problème :
compliquée.

l’homme immuable. ⇒ question de l’interprétation, adaptation.

texte ne peut être révisé que par son auteur, donc il est à l’égard de

SECTION 2 : ROME : DE LA LOI DES XII TABLES A LA LEGISLATION

IMPERIALE
PARAGRAPHE 1 : LA LOI DES XII TABLES (Ve av JC)
= a été gravée sur des tables cad des panneaux de pierres, affichées sur le
devant du forum
= plus prestigieux mouvement juridique de Rome car au fondement du droit
civil = droit des romains, abrogé par le code de Justinien,
° loi écrite est aux origines de la République romaine, fondée en -509 avant
J.-C., qui est au fondement de toute organisation politique romaine.
 Cette loi faisait que tous les citoyens vénéraient cette loi, la connaissait
par cœur car c’était l’incarnation de la République.
 Plus ancienne des lois écrites d’Europe.
 Les 10 premières rédigées en 451 et les 2 dernières en 450.

° Vénération des romains envers cette loi car elle est le fruit d'une lutte sociale,
a été élaborée dans un contexte qui est celui de la lutte entre les plébéiens et
les patriciens = 2 grps sociaux qui s’affrontent
 Patriciens = famille riches issues de vieilles souches romaines qui
détiennent le pouvoir politique
 Plébéiens = moins riches, exclus du pouvoir politique.
Dans la botte italienne : sud = cité grecques, principes démocratiques qui
s’imposent. Donc, romains inspirés par les cités grecs. Les plébéiens romains,
voyant des Hommes libres vont réclamer des lois écrites afin d’obtenir une
égalité politique dans la cité. Cette lutte = 200 ans d’histoire romaine.
 Plèbe asservie par les patriciens, ruinée.
 Situation de débiteur à Rome est compliquée= quasiment perdre sa
citoyenneté.
 En 495 avant J.-C., tous les débiteurs enchaînés se réunissent sur le forum
romains = majorité de la pop.
 Plébéiens = refusent de combattre tant que leur statut n’a pas été
modifié = ampute 95 % de la pop.
 Le consulte interdit la saisie des biens du débiteur et interdiction de les
soumettre aux fers et à la prison = modification du droit pour faire face à
un enjeu, plébéiens demandent d’écrire la loi.
 Ils font sécession et se retirent sur le mont sacré.
 Sénat envoie une délégation pour négocier avec la plèbe, qui exige la

droit de véto ⇒ institution représentative des plébéiens, leur permet de

création d’un tribun de la plèbe = représentant inviolable et doté d'un

s’opposer aux actes politique et juridique.

  Demandent aussi une organisation politique de la plèbe, ce que le Sénat
va accepter donne lieu à la première assemblée plébéienne = concile
plébéien
 La lutte se poursuit pendant près d'un demi-siècle, et ne cessera que
quand les tribuns de la plèbe obtiennent l’égalité politique, demandent
limitation de l’imperium = pouvoir de commandement dans et hors de
Rome
 Les patriciens cèdent en 454 avec la création d'un collège de magistrats
spéciaux= 10 Hommes chargés de rédiger les lois au sujet de l’impérium.
Loi des 12 tables= fruit d'un demi-siècle de lutte sociale, égalité politique

procédure civile, voie d’exécution, atteinte aux droits des personnes. ⇒

trouve sa réalisation trouve sa réalisation, parle de beaucoup de choses :

conséquence : en 454, plébéiens ne s’arrêtent pas là, veulent obtenir leur droit
d’entrée, par mariage dans les familles patriciennes = égalité civique.
 En 421, droit d’entrée dans les principales magistratures.
 En 367, consécration, un des consuls devra toujours être choisi parmi la
plèbe = consulat républicain paritaire, composé d'un plébéien et d’un
patricien.
° Loi des 12 tables met fin à une crise sociale et ne sera jamais abrogée par le
législateur, c'est le code de justinien qui va l’abroger en ne l’incorporant pas
dans ce texte.

PARAGRAPHE 2 : LA LOI SOUS LA R2PUBLIQUE (509-27 av JC)

° Sous la République, à partir du IVe siècle, les lois émanent du peuple, en
sont l’expression de sa souveraineté. En réalité, c'est le consul, qui préside
assemblée du peuple et a l’initiative de la loi. Il la compose à l’assemblée du
peuple, qui va alors voter le texte de loi, donc peuple n'a pas l’initiative de la
loi. Ensuite, Sénat va ratifier la loi pour quelle entre en vigueur.

PARAGRAPHE 3 : L’EMPEREUR LEGISLATEUR

° Empire à partir de -27 : le principat de -27 à 284 après J.-C., puis domina
de 284 jusqu’au Ve s, chute empire romain d’occident = régimes
autoritaires, avec à leur tête un empereur, qui va absorber l’ensemble des
sources du droit de la cité.
 Acte législatif par excellence de l’empereur = Constitution impériales =
toutes sorte de normes impériales.la primauté de la loi impériale triomphe
en même temps que l’absolutisme du bas empire = domina.
 En 285 : domina = empire tempéré devient absolutiste, se caractérise par
la primauté des Constitution impériales car dans un empire immense il
faut un pouvoir centralisé et administratif capable d’exercer une activité
législative susceptible de s’appliquer à l’ensemble des peuples.

⇒ cela aboutit à la rédaction de Constitutions dont la qualité laisse à désirer,

 Bureaux aident empereur à rédiger les lois = chancémiques ?

contredisent régulièrement ⇒ aboutira à une nécessité de codification aux

multiplication des textes, rédigés dans un style très verbeux, imprécis, se

Ve et VIe siècle.

° Lois importantes :
  Édit de Caracalla, 212 après J.-C. ; édit = texte constitutionnel, ce
texte va conférer le droit de cité romaine à tous les citoyens de l’empire
et non plus qu’aux citoyens de Rome, sauf esclaves et femmes et enfants.
Distinction entre les romains et les pérégrins = étrangers qui n’étaient
pas citoyens de Rome, disparaît au profit de la concession de la
citoyenneté aux élites des provinces.
Cette conception de la citoyenneté a aussi des aspects négatifs : questions
des chrétiens, refusent de rendre un culte du Dieu romain = délit, armée
romaine doit aller chercher des Hommes chez les barbares

à toutes ces persécutions ⇒ 2 empereurs : Constantin pour la partir

 Edit de Milan ou Edit de Constantin, 313 après J.-C.  met un terme

persécutions envers les chrétiens ⇒ donnent aux chrétiens le droit à la

occidentale et Licinius pour orientale, décident d’interrompre les

liberté de conscience et la liberté de culte. Chrétiens peuvent désormais

trouver des lieux de cultes, prier, biens plus confisqués, églises ouvertes,
peuvent même faire des actes de proxénétisme = convaincre autrui de sa
religion. Devient religion d’état par la suite
 Cette consécration de la religion chrétienne comme religion d’état = édit
de Thessalonique, 380 après J.-C., culte catho orthodoxe devient
l’unique religion officielle en occident et en orient = marque le passage
du polythéisme au monothéisme

SECTION 3 : LA PREMIERE RENAISSANCE LEGISLATIVE AU HAUT MOYEN-

AGE (Ve-Xe)
2 dynasties royales vont se succéder : les mérovingiens et carolingiens. Période
mérovingienne voit un recul de la loi comme source du droit, mais éphémère
renaissance carolingienne qui verra la loi retrouver ses critères.

PARAGRAPHE 1 : LES LEGES DES PEUPLES BARBARES

° Rome mise à sac en 410 par le Wisigoth d’Alaric ; régime romain en
occident survit tant bien que mal pdt quelques dizaines d’années.
En 476/496 suivant les historiens = chute de l’empire romain d’occident, en
476 Romulus Augustus, dernier empereur de Rome est renversé.

 Il faut remplacer l’empire romain ⇒ remplacé par des royaumes romains

 Plus qu’un seul empereur à Rome qui se trouve à Constantinople, Zénon.

en occident, érigés par des rois germaniques (francs, Wisigoths, etc).

 C'est dans ce contexte que vont apparaître des lois barbares (=étranger).
 Du point de vue du droit, chute de l’empire romain = rupture.
 Toutes ces pops germaniques ont à leur tête des rois qui sont des chefs
de guerre, mais pas des législateurs.
 Ces peuples arrivent avec leur propre juridique, qui est essentiellement

regard de la loi écrite ⇒ véritable choc des cultures entre monde romain
coutumière. L’apport du droit germanique primitif est quasi inexistant au

et mondes germaniques.
 Dès le 5e 6e s, renaissance du droit en écrivant en latin ce qui est une
forme d’assimilation a la romanité, des lois dites barbares.

empereur fait la loi ⇒ se retrouve dans tous les peuples. Mettent par écrit
 Rois reprennent les attributs romains : compétence législative =
 les coutumes des tribus germaniques dont ils ont la tête = lois des
Wisigoths, loi des Burgos, loi salique etc.
 Jusqu’au 8eme, redécouverte de ce qu’est la loi, renaissance assez timide
car peu originale et surtout que lois sont ethnique ou nationales =
applicables à chaque peuple, n’ont pas une portée générale.
Cette époque mérovingienne ne permet donc pas l’apparition/ re apparition
d'une législation de portée générale.
PARAGRAPHE 2 : L’EMPIRE CAROLINGIEN
= éphémère restauration
° Charlemagne a su se rendre maitre de l’Europe occidentale, a restauré
l’empire d’occident en 800.
 Véritable tournant dans la mesure où l’époque était peu favorable à
l’apparition d'une législation générale car il n’y avait pas de pouvoir
politique asse fort pour l’appliquer.

pouvoir général centralisé ⇒ opposent royaume de Neustrie et

 Rois mérovingiens = luttes de pouvoir empêchant l’émergence d'un

l’Austrasie, 2 royaumes francs.

 Pouvoir central va renaitre de manière éphémère à partir du 8 e s sous le
règne de Carlos Magnus.
 Successeurs directs des carolingiens, dont charlemagne sont des
législateurs, vont restaurer politiquement un empire + restauration d'une
unité juridique et imposent leur droit par des capitulaires = acte législatif
qui énonce des règles énoncées par le roi empereur, promulguées après
discussion préalable avec les rois des peuples.
 2 sortes de capitulaires :
- capitulaires qui s’ajoutent à la loi salique
- capitulaires = textes royaux avec portée générale = s’appliquent à tous les
sujets du roi ou de l’empereur = droit territorial= on retrouve une notion
romaine de droit
Capitulaires importants :
-L’admonitio generalis de Charlemagne = avertissement/exhortation générale,
promulgué en 789, va s’appliquer à l’ensemble des sujets de Charlemagne,

car roi déjà représenté comme le ministre de Dieu sur terre ⇒ ministerium =
légitimité fondée sur une légitimité théologico-politique (religieuse et politique)

serviteur Comme sa légitimité est de droit divin = obligations de droit divin,

en charge du salut éternel de son peuple au travers du dvp du christianisme,
contrôle église de France….

° Maître d’œuvre de cette restauration = Charlemagne, mais ses successeurs

directs vont aussi perpétuer cela : Louis le Pieux va régner de 814 à 840, fils de
celui-ci : Charles le Chauve va régner de 843 à 877 puis après lui, à nouveau
déclin.
 La loi par son existence/ absence = baromètre de la présence d’un Etat fort/
pouvoir politique central.
A la suite de cette restauration éphémère, phase de féodalité à travers
laquelle on va voir le pouvoir du roi disparaître puis renaître prog avant de
s’imposer comme source principale du droit.

SECTION 4 : LA LOI DU ROI (Xie-XVIIIe)

  Féodalité = régime politique et social d'Europe occidentale du Xe au XIIIe

° Quand pouvoir carolingien disparaît ⇒ fragmentation du pouvoir politique au

s. et qui reposait sur la constitution du fief.

profit de l’apparition de pouvoirs politiques fragmentés et autonomes =

principautés indépendantes (duché de Bretagne, de Normandie, de bourgogne
etc) = indpdte du roi, dirigé par prince.
 Parfois, au sein même de ces principautés, même mécanisme : les princes
se voient dépassés par des plus petites entités politique qu’eux, souvent
seigneuries châtelaines.
 On peut dire qu'il n’y a plus d’État en France, donc plus de loi = âge d’or
de la coutume. Les capétiens qui vont remplacer les carolingiens vont
connaître un phénomène d’effondrement total de leur autorité = rois
incapables politiquement de formuler des règle générales = lois.
 Les capétiens vont donc entreprendre le pouvoir de donner et de casser la
loi. Pour cela, 2 modèles d’inspiration :
- modèle pontifical (pape, Eglise)
- modèle normand
 Ce pouvoir législatif = très faible jusqu’à la moitié du 12 e s, puis vont petit
à petit grignoter le pouvoir perdu, pouvoir de légiférer va prog s’accroitre
en même temps qu’ils réintroduisent la notion d’état dans le royaume de
France. Ce n'est qu’au 16e s que loi redevient expression d'un pouvoir
souverain.

PARAGRAPHE 1 : LE POUVOIR LEGISLATIF, ATTRIBUT DE LA

SOUVERAINETE
Idée que loi =expression d'un pouvoir souverain, n’existe pas pour le royaume
de l’époque, mais va naitre des travaux faits par l’Eglise et les normands.
En l’an 1000 le pouvoir de légiférer = quasi inexistant. Juristes du droit de
français s’inspirent des 2 modèles : papal et normand.

A) LE MODELE PAPAL : LES DECRETALES

° A partir de l’an 1000, pape revendique un pouvoir législatif exclusif sur
l’Eglise

 En 1075, dictatus papae = les dits du pape ⇒ affirme « qu’il n’est permis
 Grégoire VII = pape de la réforme grégorienne.

qu’à lui seul de faire des lois nouvelles, selon les nécessités du moment ».
 Législation pontificale, pape tente de dominer les églises du monde =
phénomène de centralisation.
 Dès le 11e et 12e s législation pontificale (loi = décrétales) connaît un

papes : soit théologiens, soit juristes ⇒ essor de la législation pontificale :

essor très rapide car dépend de la personnalité et de la formation des

Alexandre III, Grégoire IX etc légifèrent car sont juristes.

 Grands textes de l’époque : décret de Gratien, rédigé au 12e s = moment
important de scientifisation du droit, Gratien = pape bénédictin, italien,
collection des sources du droit canonique.

textes législatifs ⇒ Gratien va codifier et classer les sources du droit

 Depuis les premiers siècles de l’Eglise chrétienne  accumulation de

catholique.
  2 compilations sur lesquelles il s'est appuyé : décret de Burchard de
Worms et décret d’Yves de Chartres.

discordants ⇒ va rétablir la concorde en appliquant une méthode

 NOM : Concordia discordantium canonum = concorde des canons

dialectique : sur chaque question de droit, il réunit les textes pro et

contra puis les classe selon leur force obligatoire, degré de capacité à
produire des effets = certains préceptes (+importants), d’autres conseils.
Il distingue selon les autorités dont les textes émanent, portée du texte
(générale et def/ locale et éphémère), contingent/ généraux et rend une
CONCLUSION= pure méthode de classement et de juriste, travail
purement privé, pas de caractère officiel, mais valeur colossale dans
l’histoire du droit canonique.
 Après code de Gratien, textes ne sont plus codifiés, activité législative des
pontifes continue de se dvp  3 recueils vont paraître successivement :

de compiler toutes les décrétales postérieures à Gratien ⇒ travail

- Grégoire IV, 1230, commande à son chapelain, Raymond de Pennaforte,

transmis aux grandes universités de l’époque, surtout de Bologne et

Paris par la bulle du 5 septembre 1234. Décomposé en 5 livres :
organisation judiciaire, procédure, discipline du clergé, mariage, droit
pénal.
Ce texte sera connu sous le nom de décrétale de Grégoire IX

- Recueil de Boniface VIII, 1294-1303, fait la même chose : charge plusieurs

canonistes de regrouper les textes de lois depuis la publication de
Grégoire IX.
En 1298, texte adressé à toutes les universités principales, assorti la bulle
d’envoi avec indication « désormais sera interdit d’alléguer dans les
tribunaux de l’Eglise d’autres textes que celui-ci » = texte pas dans le
code = pas d’autorité pontificale. Ce nouveau code prend le nom de
Sextus, reprend les 5 chap. de Grégoire IX.

Clément V, début 14e s ⇒ ordonne la compilation de ses propres textes et

ceux du concile de vienne en France ⇒ supprime l’ordre des templiers,
-

nom = les Clémentines.

° A l’époque contemporaine, c'est en 1917 que l’Eglise va se doter d'un

véritable code = codex juris canonici, dernière version date de 1983, reprend
toutes les décisions du concile de Vatican II, avec lequel Eglise fait un pas vers
la modernité, accepte d’aller vers les libertés modernes.

B) LE MODELE NORMAND : LA CONSTITUTION DE MEFI

° Sous la féodalité, dans les principales zones d’Europe bcp de lieux où il n’y a
plus d’Etats.
 Un Etat législateur existe = royaume de Sicile  première manif d'un Etat
véritablement législateur en pleine féodalité, pvr royal de faire la loi s'est

 Règne de Roger de Sicile en 1140 ⇒ épisode des assises d’Ariano :

dvp plus vite que dans le reste de l’Europe

soumet ses bassons en leur disant qu'il a le plein pouvoir de légiférer sur
l'ensemble du royaume de Sicile et le droit d’abroger toutes les coutumes
qui seraient contraires à sa loi.
  Cette première expression va se renforcer par ses successeurs, dont
Frédéric II de Hohenstaufen = roi de Sicile mais aussi empereur du st
empire romain germanique
 Il promulgue en 1231 un recueil de Constitutions pour le royaume de
Sicile a Melfi = liber augustalis ou Constitution de Melfi= recueil législatif
le plus importent du MA, très marqué par le modèle législatif romain,
pouvoir souverain d'un roi législateur est exalté, individu qui va organiser
« un Etat de justice » = Etat soumis à un idéal de justice, administré par
gens de justice qui sont des commissaires délégués par le roi de Sicile =
c’est un Etat en plein MA, donc il y a des lois.
 C'est au nom de Frédéric II qu’est promulgué le liber augustalis, mais a
l’origine de ce texte : chancelier de Frédéric II = Pierre de Vignes.
 Texte composé de 3 grands volumes de titres :
- 109 titres relatifs au droit public
- 52 titres de procédures
- 94 titres de droit féodal, droit pénal et privé.

⇒ 2 grandes puissances pouvant prétendre faire le droit : siège pontifical et roi

de Sicile.

PARAGRAPHE 2 : LA RECUPERATION DE LA CAPACITE NORMATIVE

Ces deux modèles vont inspirer le roi de France  guillaume de Nogaret =
conseiller et garde des sceaux de Philippe Le Bel, véritable maitre d’œuvre de
sa politique.
Capacité normative en cours de restructuration dans une période ou roi de
France n’a pas véritablement un pouvoir très puissant, où on ne distingue pas
vraiment justice et législation.
 Roi peut établir des règles normatives, il prend des mesures à vocation
générale et permanente que l'on peut appeler lois  prend le nom à cette
époque d’établissement / ordonnance.
 A cette époque, premières manifs doctrinales, dès le 13 e s = première fois

législation ⇒ cas du juriste Beaumanoir.

que juristes du roi de France rétablissent un lien entre souveraineté et

 Roi au MA consulte ses sujets avant de légiférer, dans le cadre

d’assemblées = gouverne à grand conseil. Ce n’est qu’à partir du 16 e 17e
s qu'il se passera des assemblées = monarchie absolue.
 Distinction entre ce que le roi peut faire dans les temps de paix et de
guerre.

A) TEMPS ORDINAIRES ET TEMPS DE CRISES

varie selon temps de crise/ ou de paix. Philippe de Beaumanoir ⇒ a écrit les

Le roi à partir du 12e s va recommencer à légiférer, mais son pouvoir législatif

coutumes de Beauvaisis à la fin du 13e s  identifie 2 cas :

 Temps ordinaire, paix - 3 critères :
→ obligation de faire la loi à grand conseil/ par grand conseil = conseil élargi au
corps des légistes = légiférer avec les assemblées de notables c'est-à-dire avec
ses sujets
→ nécessité pour le roi de légiférer en vue du « commun profit » = intérêt
général, il ne doit pas porter atteinte à cet intérêt général
→ souverain doit intervenir uniquement dans des causes justes et raisonnables

 Temps de crises = temps de nécessité, d’urgence, 1 seul critère = la

préservation du commun profit, soustrait les 2 autres. C'est pourquoi
certains évènements de l’histoire ont permis aux rois de France d’étendre
leur pouvoir. (Ex : guerre de 100ans, Etat de nécessité maintenu pdt 100
ans, roi a pu légiférer sans conditions pouvant lui poser problème,
accroissement de l’emprise législative du roi de France sur le royaume.)

B) LA DOLEANCE DES ASSEMBLEES PARTICIPATIVES

° Du 16 au 17e s : élaboration des lois du roi = discutées, dans le cadre
d’assemblées participatives et du conseil du roi.
 AU NIVEAU CENTRAL : roi doit jusqu’au 15e s obtenir pour la loi le
consentement des grands princes féodaux, mais ce consentement va
diminuer progressivement au fur et à mesure que la puissance du roi va
croitre  élément féodal n'est plus en mesure de contrôler le pouvoir
législatif royal.

face de lui les Etats généraux, crées en 1802 ⇒ ils vont pendant un siècle
Malgré cela, roi n'a pas non plus les tout pouvoirs pour légiférer car il a en

et demi participer à la législation :

- Quand roi puissant, doléance EG sont de simples suggestions
- Quand il est faible ce sont des exigences.
Ces EG vont réapparaitre de 1560 jusqu’à 1614 dans le cadre de tentative
de codification du pouvoir royal = roi doit composer avec opinion publique
= avec les représentants des trois ordres du royaume.
MAIS EG plus réunis de 1614 à 1789 = marque d'un pouvoir qui se veut
absolu, mis à l’écart par le pouvoir monarchique absolutiste.

 AU NIVEAU LOCAL : assemblées locales représentatives des trois ordres

du royaume = Etats particuliers, crées à l’initiative du roi et au fur et à
mesure de son extension de son domaine.
Le roi gouverne à conseil, Etats chargés d’examiner des propositions de
réformes, de consentir a de nouvelles levées d’impôts.
Stratégie politique aussi car pourra rejeter faute sur EP. Dans ce cadre,
conseil ne lie jamais le roi, c'est une limitation de l’autorité du roi,
volontairement acceptée par le prince.
Moments ou roi a été totalement libre de légiférer = 1614-1789, outre
cela, roi a toujours du obtenir un consentement.

C) UN ENREGISTREMENT DE LA LOI : LES REMONTRANCES

° Même sous le régime absolutiste, lois devaient être enregistrées par les
parlements, qui avaient le pouvoir de faire des remontrances
 Procédure :
- Le roi en son conseil décide d'une loi royale, envoie ordonnance royale
devant parlements = soit valident et enregistrent ordonnance, soit
peuvent répondre en faisant des remontrances
- Si remontrances, le roi peut soit transformer le texte en prenant l’avis des
parlements, soit peut répondre en écrivant une lettre de jussion
 - S’il écrit une lettre de jussion, les parlements peuvent faire des itératives
remontrances
- Si itératives, roi peut prendre en compte leur avis, soit écrire une lettre de
jussion
- Si lettre de jussion, les parlements peuvent faire des re itératives
- Roi peut faire un lit de justice et ordonner l’enregistrement de
l’ordonnance
 Parlements = pouvoir d’obstruction très fort
 À cette époque, ce sont les parlementaires qui vont opposer aux pouvoir
législatifs du roi une barrière importante, ils vont se présenter auprès de
l’opinion publique comme étant les défenseurs du particularisme. C'est au
travers de l’obstruction systématique du parlement que toutes les
ordonnances législatives, tentatives de reformes, sont rendues

mobiliser opinion pub et remontrance pour faire opposition ⇒ c'est de

inopposables et ne pourront pas être exécutées car parlements vont

cette opposition dont résulte la Révolution française, dont le modèle va se

répandre dans toute l’Europe.

SECTION 5 : LA CODIFICATION

excellence de la codification ⇒ inventeur de ce terme, mais droit anglais a

° paradoxe qui réside chez Jeremy Bentham = anglais, théoricien par

toujours été rétif à toute sorte de codification

 Ce mot apparait dans ses livres  Papers relative to Codification (1817),
Codification Proposal to all Nations Professing liberal Opinions (1822),
Justice and Codification Petitions (1827)
 Il apparaît aussi en France en 1819 sous la plume de St Simon, en 1831
sous la plume de St Brian
 Il entre dans le dictionnaire de l’académie française en 1878.
 Première utilisation : lettre adressée à Alexandre Ier en 1811,
 C'est par la traduction des œuvres de Bentham que ce terme va se
diffuser en Europe.
 Bentham a eu des liens privilégiés avec la France car en 1892, il est fait
citoyen d’honneur et a profité de son séjour en France pour adresser aux
différentes assemblées des projets de codes.
 Objectif premier = introduire codification dans son pays.
 Il retourne en GB et mène une réflexion d'une vingtaine de d’années. Il
essayera de convaincre en vain le parlement de codifier le droit.

°Europe continentale a accepté la codification.

 Fin 18e s : le code apparaît comme une manifestation de l’esprit
rationaliste
 Il est à la fois ordonné, cohérent et systématique, c’est un corps de règles

 Frédéric Portalis ⇒ 1844, essai sur l’utilité de la codification, reprend

de droit exposées selon un ordonnancement rationnel.

cette idée : « Qu’est-ce qu’en effet la codification, si ce n’est l’esprit de

méthode appliqué à la législation ? »
 La codification apparaît d’abord comme un contenant = forme
particulière, mais c'est aussi un fond = code répond à une réflexion
 politique, d’ordre général sur le droit, sur la société elle-même = sur ordre
politique et social.
 Le code = traduction juridique d'une pensée politique.
 Dans l’esprit du codificateur du 1804, le corps de règle établi poursuit un
rôle politique = orienter une évolution politique économique et sociale de

 A la même époque, prof de droit Lerminier ⇒ « Un code est à la fois un

la France.  Portalis parlera d'un gouvernement des mœurs.

système et une histoire »

PARAGRAPHE 1 : UN CONTENANT : L’ESPRIT DE METHODE APPLIQUE

A LA LEGISLATION
° Francis Bacon, insiste sur l’idée que code est avant tout une forme avant de
constituer un fond. En 1616 il rédige un mémoire, proposition relative à la
compilation et l’amendement des lois d’Angleterre, dans lequel il préconise à
Jacques Ier de procéder à la codification des 2 branches du droit anglais : la
Common Law (branche jurisprudentielle), la statute Law (plus législative).
 Il estime que « La codification ne portait pas « sur la matière [même] des
lois, mais sur la manière dont elles sont transcrites, exprimées et
transmises » = codification est avant tout une matière de présenter du
droit, traduisant une volonté de rationaliser le droit, c'est-à-dire selon
Cabrillac qu’a rationalisation peut consister au moins « dans le simple
rassemblement des règles existantes et leur agencement dans une
structure logique »
 Apparaît comme un processus de rationalisation du droit en procédant au
rassemblement de règles de droit et leur agencement au sein d'une
structure logique = méthode, qui se décline en 3 étapes :
- La compilation = recueille les sources du droit
- L’abrogation = distinction entre dispositions vivantes, obsolètes, etc
- Le classement = selon un certain ordre logique.
Cette méthode fait que la méthode des codificateurs = donner une cohérence
matérielle au droit. Insérer les dispositions dans un cadre formel (code) et
institutionnel avec cohérence intellectuelle.

A) LA COHERENCE MATERIELLE DES LOIS GRACE AU CADRE FORMEL DU CODE

cf. mise par écrit des coutumes

accessibilité aux sources du droit ⇒ possibilité de trouver l’ensemble des règles

° Objectif de la codification = permettre la connaissance certaine du droit, une

applicables en un même lieu.

 Code = là où se trouve la source du droit, dans le sens de lieu, zone
topographique d’existence et d’expression des règle juridiques.

Gregorius, rédigé à la fin du 3e s après JC. ⇒ collection de textes, de

 Code grégorien = codex gregorianus = premier code, œuvre d'un juriste :

constitutions impériales présentées sous la forme d'une compilation

écrite, destinée à faciliter l’usage quotidien des praticiens.
 Quelques années plus tard, un autre juriste, Hermogenius va rédiger un
autre code, destine à compléter le précédent = codex hermogenianus.

° La codification est le fruit d'une révolution technologique, c'est pourquoi elle

n’apparait qu’au IIIe s.
  Codex vient de caudex = tronc d’arbre
 Au fil du temps, prend le sens de planche ou planchette, puis de table ou
tablette à écrire, et devient synonyme de tabula = table.
 Sénèque, caudex = nom que l'on donnait au I er s aux tablettes publiques
où étaient inscrites les lois.
 A Rome, codex/ caudex = lois publiques mais aussi instrument privilégié
des contrats du quotidien tribunal ou encore prises de notes sous la
dictée d’autrui.
 A côté du codex, il y a des volumen = volumes  rouleau destiné à des
œuvres d'une plus grande noblesse, en papyrus ou parchemin.
 Révolution technique qui survient au Ier s = moment ou parchemin en
peau a été utilisé à la place des tablettes pour les codes juridiques car

instrument de communication. ⇒ beaucoup d’avantages : coût réduit,

administrateurs de l’empire sont conscients que cette forme est un

solidité plus importante, meilleure conservation, facilité de cassement,

rapidité d’emploi etc = MANIABILITE.
 En 1711, le juriste néerlandais van Zurck proposait de traduire le mot
codex par “hand-boek” = le livre que l’on tient en mains. Le français
utilise en ce sens le mot “manuel” qui désigne un livre portatif contenant
un résumé d’un traité plus long
 Codex = synonyme de livre, apparu comme présentant un avantage
important de communication
= moyen matériel de mener une politique de renforcement du pouvoir
central dans un empire immense, en assurant d'une manière facile la
conservation, diffusion , exécution du Code.

de jurisprudence ⇒ expose les causes pratiques de la codification = résoudre la

° Crise des sources du droit= a la veille de la RF, Guyot, le répertoire raisonné

cause pratique de sources du droit.

 Code théodosien et justinien  but = soigner inflation désordonnée du
droit et des lois. Ces deux vont ordonner la rédaction des grands codes
romains = corpus juris civilis
B) LA COHERENCE INTELLECTUELLE GRACE AU CADRE RATIONNEL DU CODE
° codifier implique de combiner, concilier, hiérarchiser les règles de droit,
ordonner les règles, doit présenter une cohérence intellectuelle.
= reflet d'une caractéristique majeure de notre civilisation occidentale, qui est
basée sur le rationalisme, hiérarchie des propositions, désir d’unité.

° CORNU : « Codifier, c’est légiférer dans un esprit d’ensemble, sous la

préoccupation instante d’un ensemble » = répartir rationnellement des
matières dans différentes subdivisions, organiser dans ces subdivisions un
ordonnancement logique.
 Numérotation chronologique CC  Portalis dit devant le corps législatif :
la numération suivie rend apparent le caractère d’unité du code, ménage
le temps de celui qui l’utilise = la rationalité permet la commodité
d’utilisation.
 Son petit-fils dépeint la codification comme une législation qui doit
s’engrainer.
° Codifier = réunir des textes dans un ordonnancement rationnel = compiler ne
suffit pas
  Code de justinien =apparu comme un demi-succès et un demi-échec = a
réduit le droit romain en une seule source, compilation avec effort de
classement, mais c'est insuffisant, livres n’ont pas titres.
 Beaucoup de plans utilisés dans la codification
 Chronologique
 En 1708, chevalier de Sparre décide de rédiger un code militaire avec un
plan diachronique : du début à la fin
 Portiez de l’Oise, 1808, plan diachronique dans son cours de législation
administrative : « nous verrons l’homme passé par les diverses situations
où il doit se trouver pendant son existence : l’enfant, le mineur,
l’adolescent, le propriétaire, le contribuable, le créancier de l’Etat, ... pour
finir par le décédé »
 Relève de l’idée de la cohérence intellectuelle, pour accessibilité au droit,
connaître le droit = être libre
 Droit répond à une finalité politique, pour que citoyen s’instruise de son
rôle de citoyen il doit connaître ses droits et devoirs.

PARAGRAPHE 2 : « UN CODE EST A LA FOIS UN SYSTEME ET UNE

HISTOIRE »
° Fin 18e, droit n’apparait plus seulement comme un truc ethnique, code =
expression juridique d'une philosophie politique.
 18e s = temps des codifications de rupture politique, CC enregistre les
acquis Révolutionnaires, rupture avec France de l’ancien régime,
 Code = projet de société

° Sous Révolution, 3 projets de codes qui échouent : 1793, 1794, 1796 ⇒

forment une partie d'un tout cohérent car CC = traduction juridique en ce qui
concerne les rapports entre les individus des grands principes de la Révolution
 Cambacérès : « La vérité est une et indivisible. Portons dans le corps de
nos lois le même esprit que dans notre corps politique, et comme
l’égalité, l’unité, l’indivisibilité ont présidé à la formation de la République,
que l’unité et l’égalité président à l’établissement de notre Code civil » 

 Dans toutes les Constitution : principe égalité = fondateur ⇒ trad CC : il

fait la cohérence entre Constitution et code, entre droit public et privé

ne peut plus y avoir d’inégalité selon droit naturel.

°Tout au long du 19e et 20es, code de Napoléon = symbole révolutionnaire pour

le monde entier car moment d’expression de la Révolution française,
expression du nouvel ordre politique et social qui a débuté en France et qui
s'est étendu dans l’ensemble de l’Europe, faisant tomber toutes les
monarchies.
 Entreprise codificatrice impliquait une volonté d’opérer une mutation
politique radicale.
 Codifier = vouloir rompre politiquement, mais aussi rupture sociale.

A) LA MANIFESTATION D’UNE RUPTURE POLITIQUE
Codification varie dans le temps, nature de la rupture peut varier.
 Dans un premier temps, la codification peut constituer un moyen
d’affirmation d'un pouvoir personnel = apparaît comme la manifestation
 de la monopolisation du droit, par un organe constitutionnellement investi
du pouvoir de légiférer si régime constitutionnel, ou outil de propagande
politique et dans ce cas le code porte le nom de son initiateur (justinien,
théodosien, napoléon).

° Au 19 et 20e s, la codification prend un aspect de rupture politique différent.

 19e s : poussée de l’expression du nationalisme juridique et politique,
 20e s : processus de décolonisation, donne au code une nouvelle
dimension politique : affirmation des peuples et prise d’indépendance

1) affirmation d'un pouvoir personnel

° A travers les siècles, codes de justinien, napoléon, théodosien etc s’identifient
à leurs auteurs.
 Cette identification tient au fait qu’instaurer ou rétablir le règne du droit
par le code, c'est, dans la tradition occidentale, la mission du prince
(détenteur du pouvoir politique)  pour celui-ci, code qu’il fait promulguer

Etat, mettre fin à l’insécurité juridique ⇒ rompt avec l’ancien Etat de fait.
a pour finalité le bien commun  Veut restaurer paix et justice dans son

 Par le code, prince institue un nouvel ordre politique fait de justice et de

paix, il révèle au peuple la toute-puissance du prince, ainsi que sa
sagesse, qui parfois est inspirée de manière divine. De cette manière,
action du prince s’apparente a une création divine = crée le monde, crée
un ordre nouveau

renaissance ⇒ code napoléonien  but = terminer la Révolution = inscrit

 Le codificateur se situe dans les même pas, crée naissance ou

dans un code de loi ses acquis,  code fait pour réconcilier le peuple de
France, pacifier une République qui depuis 1789 n'a eu de cesse
d’opposer les Français les uns aux autres.
 Code de Napoléon apparaît comme l’expression des acquis
révolutionnaires.

2) affirmation d'une indépendance nationale

Giuseppe Montanelli, député italien : “Viva l’Italia, viva Vittorio Emanuele, viva
il Codice Napoleone” : L’Italie s’identifie à travers Victor Emanuel, et le Code
Napoléon est considéré comme l’instrument clé pour l’unification de la nation
 Associe les 3 car pour une nation, la promulgation du Code Civil a souvent
eu la signification politique d'une proclamation de son indépendance,
traduction d’une volonté de résistance à l’intégration de la nation à un
ensemble politique supra national, moyen de cimenter l’unité nationale
 Adoption CC marque d’entrée de la nation dans une certaine forme de
modernité, synonyme d’une rupture avec un ordre coutumier dépassé.
 Dans cette perspective, bien souvent, les nations qui vont accéder à
l’indépendance ont adopté le CC des Français.
 Adoption CC car porteur d'un droit naturel, synonyme de nouvel ordre
politique porteur de liberté.
 CC français apparaît comme le code de la nature, des droits naturels de

 Ex belge pour illustrer la proclamation d’indépendance ⇒ vise un nouvel

l’homme.

ensemble : les pays bas, apparaît comme la volonté de napoléon

d’imposer CC aux belges, suscite opposition acharnée des provinces du
 sud  Nouveau code est promulgué, les Belges deviennent indépendants,
intention d’accepter le CC des Français mais pas celui des Néerlandais.
 CC = synonyme de la consécration de droits naturels, comme le droit de
propriété = œuvre de Napoléon.
 Au moment de l’éclatement de l’empire espagnol, beaucoup Etats
d’Amérique latine vont promulguer le CC des Français : Argentine en

 Codification française est porteuse d’une charge idéologique qui

1869, Mexique en 1886, st Domingue en 1845, Haïti en 1822

s’apparente à une charge de liberté.

° Dans les années 1960 ; le monde a vu se former de nouvelles vagues de

codification avec la vague d’indépendance des colonies françaises = signe
d’indépendance politique, de résistance aux colonisateurs  Déclaration
d’indépendance s’accompagne systématiquement d'un CC.

° Le Québec s’est opposé à l’introduction du droit Anglo saxon lors du traité de

Paris de 1963.
° La France cède la Louisiane aux USA en 1803, va adopter en 1808 un des
projets de CC français qui n’avait pas abouti, projet de 1800. Ce recueil portait
le titre de digeste des lois civiles aujourd'hui en vigueur dans le territoire
d’Orléans.
° En 815, Prusse va s’abstenir de faire abroger le Code Civil dans les Etats de
l’Allemagne du sud, car il y a une majorité catholique, libérale, profondément
engagée dans la révolution industrielle.

B) LA MANIFESTATION D’UNE RUPTURE SOCIALE

° Codification = projet de société
 Souvent une conséquence d'une crise de société, à laquelle le CC devait
apporter un remède car va fixer nouvelles règles du jeu social et stabiliser
la société par le pacte social.
 Code = manifestation d'un projet de société  dans l’histoire il est arrivé
que code = dénouement d'une situation de crise. Ex : lois des 12 tables
(voir avant)

° Du 8e au 6e s avant notre ère, législateurs dans de nombreuses cités ont

codifié et publié un droit nouveau  Dracon et Solon à Athènes

° 19e s : Intellectuels  Mission historique du grand législateur = « être

instituteur du peuple », vient de institutio = mettre sur pieds, organiser,
fonder, ordonner etc = instituer le peuple par la codif = pas re instituer mais
instituer.
 CC français  objectif = traduire dans les rapport privés la nouvelle
France, c'est une renaissance, France = plus une société de sujets mais
de citoyens dont chacun est appelé à participer à la vie publique.
° Pour grecs : pas de citoyenneté si pas Isonomia = isonomie = égalité devant
la loi.
° Le Code Civil est aussi la disparition de la société d'ordre de l’ancien régime
dont traduction est le privilège, fin du pluralisme juridique, consécration de
l’unité nationale. C'est souvent sur ma base de solidarité historique, religieuse
que se réalise l’unité quand il n’y a pas de solidarité politique ni juridique.
° Idée des légistes (⇒ vient de la lex = le droit, ont étudié le droit romain) = il
faut une unité juridique.
° Portalis : « nous ajouterons que les Hommes qui dépendent de la même
souveraineté sans être régis par le même droit sont étrangers les uns aux
autres ; ils sont soumis à la même puissance, sans être membres du même
État. Ils forment autant de nations diverses qu’il y a de coutumes différentes ;
ils ne peuvent nommer une patrie commune. Aujourd’hui une législation
uniforme fait disparaître toutes ces absurdités et ces dangers ; l’ordre civil

⇒ unité vient du fait qu'on est tous égaux devant la loi, tous soumis à la
vient cimenter l’ordre politique »

même loi.

° CC a donné naissance à une nouvelle société qui va avoir de prolongements

histoire jusqu’à aujourd'hui.