Histoire du Droit

Introduction

Motifs

 Comprendre le droit
 Inscrire le droit dans l’histoire
 Inscrire l’histoire dans le doit

Droit ensemble de règle spécifique assorties de sanctions, qui

nécessite une structure : chaque règle associe des catégories
juridiques et un régime. Elles ne sont pas stables dans le temps
elle change au grès du temps est des usages.

Or cette transformation permanente impose de replacer le droit dans

l’histoire.

Nous héritons du droit romain qui fondent notre droit contemporain,

comprendre le passé du droit et son mouvement historique pour savoir où
il vient ou peut aller.

Une tendance à considérer que l’on a tout inventer « présentisme » a pour

effet d’ignorer cette profondeur historique.

Le monde est divisé en somme d’États souverain et est doté d’une

constitution formelle, composé de mécanisme.

Or cela n’a pas toujours été le cas : première constitution 18,

généralisation de la constitution date du 20e siècle.

Le constitutionnalisme est très récent. Le concept d’État désigne un

phénomène juridique et politique nouveau, inscrire le droit dans l’histoire
permet de noter son mouvement. Il y a une dimension historique du droit.
Il est un objet fondamentalement dynamique qui doit être appliquer et
interpréter.

S’il y a débat cad que la règle n’est pas claire, le métier de juriste
interprète le droit. (Ex : Article 7 du Code Civil =L'exercice des droits
civils est indépendant de l'exercice des droits politiques, lesquels
s'acquièrent et se conservent conformément aux lois constitutionnelles et
électorales.)

Qu’est-ce que l'Object de droit ?

Les sources du droit et la formation du droit moderne.

1-Les concepts sont des éléments clés : une rigueur logique et

terminologique. Il y a des concepts fondamentaux qui ont une définition
de base qui peut être décliné en fonction d’un régime ou bien même
d’une sous-catégorie.

Longue durée de HD

Certains termes sont d’originaire romaine.

Il est essentiel de replacer ces concepts dans le temps, afin de

comprendre le jalon historique.

Concept droit être discriminant cad établir une différence entre 2 régimes.

Il faut que ledit concept soit clair et objectif et dans le même temps
souple afin qu’il soit interprétable.

Les origines qui procèdent des règles juridiques applicable dans une scts à
une époque donnée. Il identifié un énoncé édicté ou confirmé par une
autorité habilité.

Quels sont les sources :

 La loi
 La coutume
 La jurisprudence
 La doctrine

4 piliers du droit (droit positif) qui ont été instituée au cours du 18-
19e siècle.

Plusieurs formes du droit et selon la source la règle n’a pas la même

portée normative. Comprendre l’architecture global du droit.

Présentation

La notion de droit

Les origines du droit : Ubi societas ibi jus ! :

Là où il y’a société, il y’a droit.
METHODE :
1. Développement de rigueur juridique : raisonnement juridique.
 2. Résoudre des problèmes de texte. Identifier le problème,
identifier les règles à appliquer, comprendre les règles et
proposer une solution au problème.
Présentation :
A Rome, les esclaves ne pouvaient pas agir en justice. Ils étaient des
biens, des objets de droit et non des sujets de droits. Comme des
animaux. Les catégories juridiques sont utilisées pour qualifier les
situations : tel individu est une personne, tel individu n’est pas une
personne… Cela permet de déduire le régime juridique applicable.
Distinguer le droit du réel : ce n’est pas un fait matériel et immédiat, mais
le droit essaye de se rendre concret avec les textes, les lois… Mais elle
reste immatérielle. Il y a des règles religieuses mais juridiques. Parfois la
religion est considérée plus importante que le droit. Cela dépend de
l’époque et du lieu. La règle définit la liberté, dans ce cas ce n'est pas
une liberté. La liberté est au-dessus des lois, pourtant c’est un droit.
Il peut exister deux droits : Le droit objectif = tel qu’il existe
objectivement, le droit positif, en vigueur, on peut donc le constater, en
faire l’expérience, lire la constitution, aller sur Légifrance… Si le droit n’est
pas objectif on peut se demander si c’est du droit. Le droit subjectif =
prérogative dont dispose une personne ou groupe de personnes pour faire
valoir des lois. Le droit serait donc naturel. Naissance au 18 e siècle,
théorie du droit. Des droits subjectifs ne sont pas naturels tant qu’ils ne
sont pas confirmés par les droits objectifs.
Quelles origines pour le droit ? Les grandes périodes essentielles…
Premièrement, impossible de tracer une origine stricte et précise du droit.
Les origines du droit : Ubi societas, ibi ius ? = Là où il y a société, il y a
droit. Les sociétés humaines se sont formées avant le langage. Le langage
s’est développé pendant l’évolution des sociétés. Société = règles mais
ne veut pas dire droit objectif / droit subjectif. Ius = renvoie au mot
« droit ». Il y a une différence entre les règles juridiques et sociales.
Toutes les règles juridiques sont des règles sociales mais toutes les règles
sociales ne sont pas des règles juridiques.
A. Le droit et les autres systèmes normatifs
1. Droits et les valeurs
On associe souvent droit et valeurs, droit et religion… Le droit se
présente ici de manière objective. Tous les droits sont imprégnés de
valeurs. Peut-on confondre le droit avec les valeurs ? Peu importe les
valeurs se sont les règles qui comptent. EX : l’esclavage est au moins une
morale. Le droit peut s’adapter à n’importe quelle valeur.
a. Droit et justice
La justice : les institutions qui rendent justice. Mais différent de la
justice au sens moral (= est-ce juste ?). Lors d’un procès, classique de
voisinage, (ex : divorce), chaque partie considère que ce que l’autre
demande est injuste. On se demande quelle est la règle et comment la
règle permet de résoudre le litige. La question de justice n’est pas
morale, c’est une question philosophique.

b. Droit, mœurs, morale

Les mœurs : les coutumes dans une société, pratiques sociales, des
préjugés, partage de valeurs… Cela n’en fait pas des règles de droit. Le
droit est toujours amoral. Les usages ne sont pas du droit tant qu’ils ne
sont pas écrits dans un texte de droit.
c. Droit et religion
En Mésopotamie, en -1800 av. JC on retrouve les plus vieux textes
que l’on considère être du droit. Il n’est pas considéré comme du droit
religieux. L’association entre droit et religion est plus important dans les
monothéismes que le polythéisme. Donc pas du droit subjectif. Dans
monothéismes, tant que vous verser fiscalité, vous pouvez pratiquer la
religion même dans les sociétés anciennes. Droit religieux ou laïque : la
question est = est-ce formulé de manière objective ? Si non ces règles ne
sont pas du droit. La religion et le droit ne se confondent pas. Le droit est
une technique d’organisation de la société. Lorsque la règle est formulée
de manière objective cela veut dire qu’elle peut être débattue et
précisée dans la loi. L’appréciation doit pouvoir être juridique.
2. Droit positif et droit naturel
Les plus anciennes traces de droit positif = 12e siècle et les plus
anciennes traces de droit naturel datent de l’Empire Romain (1-5e
siècle ap. JC). Droit romain — Wikipédia (wikipedia.org)
Le droit positif est ce qui a été posé, il a été constaté, il est objectif
et peut donc être débattu. Le droit naturel à l’origine peut signifier
l’expression qui vient d’un « ordre de nature ». Le droit est directement
présent dans la nature et en déduire les règles pour régir les relations
humaines ou à partir du 18e = droit toujours vrai car provenant de raison
humaine.
EX : DDHC de 1789, consacre en principes les droits naturels et
imprescriptibles de l’homme. Toutes constitution devra à minima
respecter cette déclaration.
Le droit naturel est un ensemble de principes, valeurs que l’on
voudrait qu’il fonde le droit positif, le droit en vigueur. Mais il n’existe
que s’il devient un droit positif (un acte qui le déclare). Le droit ne dit
pas ce qui est, le droit dit ce qui doit être, c’est un ensemble de
possibilités.
3. Droit, Science, Art
N’est pas = à vérité, car les sciences tout comme le droit est une
évolution suivant les époques. Elle tente d’éliminer les erreurs et
tente de les corriger. EX : héliocentrisme. Le droit c’est un ensemble
d’arguments posé par des scientifiques sur des règles qui devrait exister.
Il est une interprétation d’un nombre de donnée, donc oui il est objet de
sciences. Car on essaye d’argumenter de manière logique et rationnel.
L’art (esthétique) présente dans le droit, esthétique particulière, dans
l’écriture particulière par exemple. Art = s’approcher du beau, au 19 e
siècle l’art devient un marché. ARS en latin est la pratique (ce que devient
un artisan). Les juristes romains = « Le droit est l’art du bon et de
l’équitable où le droit c’est rendre à chacun ce qui lui est du ». C’est une
pratique, ajustable en fonction de situation singulière. Il est alors à la fois
une science et un art, mélange en théorie est pratique d’un instrument
perfectible que l’on essaye d’ordonner pour perfectionner la société.
B. Droit et histoire
1. Le droit est histoire
Parce que change les sociétés change au contact, un objet qui
dépend de l’interprétation que l’on lui donne.
2. Le droit est discours
Code, comme autres textes de lois doivent doivent être interprétés.
EX : interpréter en ne transmettant que ce qu’il considère essentiel. Le
droit est un discours historiquement situé, l’énoncé juridique en lui-même
ne dit rien. Sa signification n’est pas immédiate (différence d’énoncé) qui
dépends des jurisprudences qui s’inscrivent dans un contexte, une époque
et donc dans l’histoire. Contexte = période, mouvement de pensé, histoire
perso de l’auteur… Certains textes sont interprétés durant des siècles
comme la DDHC. Toujours situé le droit car le contexte est essentiel pour
l’interpréter. Un détour et un raccourci : la règle comme mesure.
« Regula » = outil qui permet de mesurer, canon… outil de mesure.
Règle de droit : décrit une situation comme elle devrait l’être, but étant
d’évaluer la situation comme elle s’est passée, puis en tirer des
conséquences, sanctions… Toute situation = singulier, le droit doit juger si
ces différences doivent tirer à conséquences, il évalue des situations.

16/09/2024
CHAPITRE PRELIMINAIRE : Les grandes périodes
 Antiquité (de 3400 av. JC / 476 après JC)
Une période s’éteint et une autre période est à son essor. Une nouvelle
période du Moyen Age, dictée en 2022 (Florian Mazel) = 11 e siècle. Fin du
Moyen Age = début de la modernité. 1000 ans = longue transition.
Fondements de la modernité = entre 11e et 15e siècle ce qui précède la
Renaissance.

I. Des origines à Rome

HISTOIRE ET PREHISTOIRE
 On sort de la préhistoire à partir du moment où l’on trouve des
écrits donc vers 4000 av. JC. En Mésopotamie, (en le Tigre et l’Euphrate),
pratique funéraires, règles sociales, mais pas de règles précises… En
l’absence de règles spécifiques il n’y a pas la garantie de règle stable. On
ne peut pas savoir si ces règles sont applicables. -8000 = la
sédentarisation (développement des échanges commerciaux). Donne
lieu au première règle commercial. Au 800 av JC : premières traces
archéologiques. Des groupes importants dans des centres urbains
au sud de la Turquie, Syrie, Irak actuels. Apparition de l’écriture. On ne
sait quand on peut véritablement parler de droit. Premiers éléments
d’écriture sont des objets symbolique = éléments de comptabilité. EX :
vente de troupeau d’une ville à une autre. Ce sont des symboles
concernant le nombre de marchandises. A partir de là on passe aux
premières écritures cunéiformes (car en forme de points qui sont
reliés). Les premiers éléments juridiques : tablettes d’argile on grave
des formes de contrats, d’attestation, témoignages, engagements… Ce
sont des tablettes de quelques centimètres (juste la trace d’une action).
Au départ = des actions juridiques, on dégage à partir de là des règles. Il
faut plus de 1000 ans. Les premières « règles » : en cas de vol de bétail
(vers 2200 av JC) = règles applicables à tous. Les codes oubliés : Ur-
Nammu. Code promulgué par le roi d’Hammourabi à l’alentour de
1750 av JC : stèle de pierre de plus d’un mètre de haut. Une
représentation du roi qui présente les règles de la justice : témoignage
pour la postérité (grâce à tel Dieu, ce qui montre qu’il a été juste et un
bon roi). Il y a un préambule qui explique la gloire du roi, puis une
succession de règles dans de petites cartelles. Ce sont des cas
particuliers : EX : vol de bœuf = tel sanction, adultère = tel sanction. Des
situations hypothétiques qui sont sanctionnées. On retrouve des questions
familiales, des questions relatives aux biens, et quelques rares
éléments concernant les procédures (concernant les juges et procès).
Il faut respecter les biens, échanger et vendre des esclaves… Ce sont de
règles substantielles. Pas de mention de législateur ou de juge, pas de
termes comme loi ou coutume. On ne sait donc pas comment ces
règles ont été appliquées. Peut-être qu’il ne s’agit qu’un élément
contribuant à la gloire d’Hammourabi. L’identification de certains énoncés,
sont publiés comme des règles de justice au 18 e siècle avant JC.
Phéniciens sont une civilisation (12e siècle BC se développe :
caractéristique : premiers à développer un commerce sur l’ensemble de la
Méditerranée (distances importantes / populations différentes) et ont
aussi inventé l’alphabet (toutes les langues aujourd’hui nécessitant un
alphabet sont issu des phéniciens). L’alphabet est un code, on passe par
une forme et non par une idée. Simplifie la communication. 6e siècle av
JC : droit hébraïque : règle morale, religieuse et juridique.
ASIE (Chine/Inde)
Autres régions du monde : Chine (XIVe BC) et en Inde (IIIe BC) on a
des règles qui sont stables dans le temps jusqu’au 15e siècle. Très
autoritaire, l’effectivité des règles juridiques peu connues jusqu’au 9e
siècle. Cosmologie, des règles qui décrivent l’Univers. Pas de retour de
spécialisation de la discipline juridique. Chine : droit très pénal,
préférable de ne pas utiliser. Révèle beaucoup de la sanction. Permet
de garder des règles très stables car il y a des sanctions très
lourdes. Quand on a des règles stables et durables = sont décrochées
des révolutions sociales. Mais ce sont des règles peu appliquées. Les
sociétés se transforment et le droit change et évolue.
ANTIQUITE CLASSIQUE
L’occident a conquis le monde à partir du 16e siècle. Mais pour
Grèce Antique c’est la Méditerrané qui est important. L’Antiquité
classique : Grèce Antique = histoire politique. Jusqu’au 4e siècle
conquête de la Grèce par Alexandre le Grand. La Grèce est une
somme de cités indépendante des unes des autres. (Cités en grec =
Polis). La communauté politique, et nos droits = organisent la cité.
Certains nombres de règles familiales. Fin du 5e siècle BC : Isocrate,
Platon, Aristote, on décide des modèles politique (deux modèles
particulièrement : Sparte et Athènes) Lycurgue. Resté stable
jusqu’au 4e siècle BC. C’est un droit très autoritaire éminemment
politique. Législateur humain. Athènes : démocratie (milieu du 5e
siècle : siècle de Périclès). Cité démocratique = très égalitaire.
Démocratie en crise en 430 BC, obligée d’abandonner certaines règles
et de subir une tyrannie organisé par le droit. Mais sortiez de la
tyrannie devient une démocratie qui masque une oligarchie (petite
population riche qui mène le pays). C’est une droit particulier,
essentiellement du droit public (organisation des magistratures),
fiscalité, dieux et le droit pénal. Le reste ne prend pas de forme
juridiques. Ce qui est confirmé par l’épigraphie (= texte inscrits sur les
bâtiments et objets afin de les rendre publics). Conclusion : les Grecs
étaient organisés (prémodernes) c’est une projection un fantasme des
historiens. Ce qui signifie que le moment ou Alexandre Le Grand
conquit la Grèce et le Proche et Moyen Orient (338 BC). La Grèce
classique s’effondre, il y a des lois et un droit que l’on ne connaît pas
vraiment.
ROME
Le point de départ = Rome (République et l’antiquité = 2 périodes
importantes). Rome = apogée quasiment 1000 ans (500 BC jusqu’à
476 AC). Transformation s’accélère. La Rome est archaïque : royauté,
lois… Le point de départ : la République romaine (509 et 449). La cité
au sept collines, relations les unes avec les autres, dominé par une
petite oligarchie (Patriciens). Les Patriciens et les Plébéiens.
Plébéiens en ont assez de la domination et décident de s’opposer.
Sécession de la Plèbe, refuse d’obéir et demande des droits/règles. 453
AJ : Plébéiens exigent que les règles soient publiées. Commission des
Décemvirs est désignée (10 hommes) chargés d’élaborer les règles
communes à la cité. Commission va aller à Athènes pour comprendre
le système juridique. 451 BC publient les premières tables et en 453
BC les dernières tables : la loi des 12 tables = socle juridique du droit
romain. C’est un droit publié, commun à tous les citoyens romains et
 opposable en justice. Le droit inégalitaire, mais une magistrature est
créée pour protéger le droit (juste). Tribun de la Plèbe (449 BC : c’est
seulement là que c’est juridiquement organisé). En 367 BC, la dernière
magistrature devient accessible au Plébéiens, droit inégalitaire mais
la différence Patriciat et Plèbe devient confuse. L’application du droit
en justice : quelques lois sont publiées sont réglées par des formules
(rituels, procédure formalistes, des phrases au mot près). Mais pas
publics, détenus par les prêtres. Vers 300 BC : deux phénomènes :
certains juristes vont publier certaines formules, vont faire perdre le
monopole, certains citoyens vont développer une littérature
juridique (commenter). Des règles plus compliquées et commenter,
développement d’un savoir juridique. Des institutions de la République
Romaine se développent et a partir du 2e siècle BC, s’étend au 1e siècle
BC (conquête de la Gaule). Ce met en place ce qui sera l’Empire
Romain. Transformation des institutions : règles de procès… Crises
économiques paysans pauvres (3e siècle BC) : instabilité politique au
1e siècle BC. Pour répondre aux crises ont désigne des dictateurs, des
magistrats suprêmes, état d’urgence. C’est temporaire, afin de rétablir
l’ordre. -35 BC : mesure mit en place = Octave va prendre le pouvoir
tout seul. En -27 BC, Octave se fait donner par le Sénat l’auctoritas :
récupère l’intégralité de la République. Il est le Sénat, le grand prêtre,
consul, général, magistrat suprême… Il ales pleins pouvoirs. En tant
que grand prêtre, il peut consulter écrits = il se fait nommer Auguste
(premier empereur romain. Empire = apogée de Rome. Rome va
diffuser son droit mais l’Empire dure longtemps et est divisé en deux
périodes :
 Le principat (I-IIIe BC)
Distinction avec le dominat = Mommsen. Principat a son origine du mot
Princeps, mais au sens latin (le premier, principal, au-dessus). Prince =
premier par rapport à un ordre politique donnée. Viens de Dominus (= le
maître / propriétaire). Il exerce une domination. Première phase de
l’empire (= période d’expansion territoriale de l’Empire été
développement de l’administration). Frontière de l’Empire (2e BC) se
stabilisent. Centrée sur la Méditerrané. Quelques caractéristiques :
gouverné par une empereur, un prince (monarchie), des institutions
républicaines subsistent formellement. Mais très tôt, dès règne
d’Auguste, ces institutions perdent de l’importance. Octave devient
empereur (Auguste) pour sauver la République mais le gouvernement
passe entre les mains de l’empereur. L’épanouissement de la doctrine
classique (enseignement des docteurs / théories / savoir juridique (début
avec la littérature juridique)). (I/II et IIIe BC). Doctrine est créatrice de
droit car les savants, ceux qui commentent le droit (les jurisconsultes)
expliquent les règles, ils enseignent et conseils. Les commentaires de ces
savants transforment le droit car ils transforment le savoir (pratique). Dès
lors que le droit désigne ensemble des règles permettant de régler les
litiges, c’est l’essor de la science du droit. L’administration se
développe car conquête territorial, il faut gouverner ces nouveaux
territoires. Conquête de l’Ecosse : Des limes = frontière mais pas un
vrai mur. Se développe une administration impériale, administration
hiérarchisé, pour faire remonter les requêtes et informations. L’Empereur
au sommet et va commencer à rendre la justice au 1e siècle BC. Rome =
culture de juriste (droit = ingénierie sociale). 150 à 235 AC =
rayonnement important. Règles locales : pour les populations conquises
ils continuent à garder leurs lois. En droit romain, on utilise le droit que
pour l’administration et communication. En 212 AC, l’Empereur de
l’époque : Caracalla va prendre un édit étant la citoyenneté romaine à
l’ensemble de l’Empire. Si habitant de l’Empire, vont avoir droit au savoir
romain, au tribunaux. Le droit romain (socle commun) s’étant à tous.
Règles objectives, stables. Renforce les échanges d’un bout à l’autre de
l’empire. Caracalla au départ = militaire (a dirigé des armées et vient
d’Europe de l’Est). Il va être adopté car c’est l’Empereur qui décide de son
successeur. Rome n’est pas dirigé par un romain. Ceux qui habite à Rome
ne sont pas forcément des romains. En 235, crise politique jusqu’en 234 =
crise politique, succession de coup d’état. Généraux romains vont
destituer l’Empereur (anarchie militaire). A la fin du 3e siècle AC,
nouvel empereur désigné en orient (=Dioclétiens), moyen différent pour
gouverner. Diviser l’orient en deux, puis en quatre. Un gouvernement en
4 têtes la tétrarchie (vers 284). 20 ans plus tard 305-306, nouvel
empereur Constantin, va prendre et modifier héritage. Constantin ouvre
période du dominat.
 Le dominat (IV-Ve s).
L’empereur est un maître et non un simple prince. Constantin
reprend des dioclétiens. Hiérarchie entre les deux empereurs : en Orient
(= cœur social, on y gouverne au lieu de Rome (deviendra
Constantinople). Il se convertit au christianisme = loi de Dieu
supérieur à la loi de Rome (car refus de verser une fiscalité impériale).
Assure unité politique et religieuse en se convertissant. Une seule religion
= une seule politique. Autres religions persistent. Mais christianisme
devient religion officielle de l’Empire. Se traduit par une
christianisation du droit. Phénomène humanitaire. Notion
d’autoritarisme qui caractérise le dominat, fiscalité renforcé… Droit =
caractère prescriptif. L’Orient en crise au 4e et 5e siècle, populations riches
échappent les villes pour éviter la fiscalité donc crise. Moins
d’administrateurs et donc empereur s’appuie sur l’Eglise. Nouvelle
crise 🡪 militaire car nouvelle population entre dans l’Empire. Elles
viennent de l’Est et du Nord : se sont des migrations germaniques.
Déplacement de la Mer du Noir jusqu’à la frontière de l’Empire
(EX : les Uns). Ces populations entrent et s’installent dans l’Empire.
Migration de population et déplacement d’armées. Partant de Rome : ne
suffit pas pour conquérir l’Empire. On va demander de l’argent et des
hommes pour l’armée lorsqu’un territoire est conquis. On s’appuie sur
une armée qui vient des 4 coins de l’Empire. Au 4e et 5e siècle,
fragilisation = car population bien organisée qui peuvent servir dans
l’armée (possibilité de commercer si en échange ils servent dans l’armée).
Armées étrangères à l’Empire. 410 AC, une armée germanique au service
de l’Empire va piller Rome, saque de Rome car elle considérait que la
dette promise n’a pas été payée. Population se retourne contre Rome.
Elles commencent à se sédentariser. Au milieu du 5e siècle, (actuelle
Bourgogne) = les burgondes (= descendes de Scandinavie) forment un
royaume. https://fr.wikipedia.org/wiki/Burgondes Les clans se sont réunis
et ont formé une unité politique. 476 AC un autre chef : Odoacre va aller
plus loin il va entrer dans Rome et destitue l’Empereur d’Occident. Ce
nouvel empereur est jeune (Romulus Augustus), renvoie les impériaux à
Constantinople. L’Empire s’est effondré. C’est Romulus Augustus qui
gouverne l’Italie. L’Empire se divise en royaumes (les Francs,
burgondes…)
Donc 476 AC CHUTE DE L’EMPIRE ROMAIN.
II. Le Moyen-Âge
MOYEN-AGE (Ve-XVe siècle)
1450 : invention de l’imprimerie (change l’accès à la connaissance).
Plus besoin de moins et prêtres pour avoir accès à la connaissance. 1472 :
première imprimerie installée à la Sorbonne. 1453 : chute de l’Empire
Byzantin d’Orient. 1492 : Découverte de l’Amérique (=
bouleversement dans les conceptions du monde). Méditerrané vers
l’Atlantique, déplacement du « centre du monde ». 1517 (point de départ
de la modernité) : début de la réforme protestante, chiisme à
l’intérieur du christianisme, qui rejette l’église catholique qui va
fragmenter l’Europe (=christianisé depuis deux siècles). Des royaumes
chrétiens à l’ouest, mais des royaumes catholique (protestants) se
développent. Réorganisation de l’Europe à partir du 11e siècle au 15e
siècle = Bas Moyen Âge. Deux dates à retenir : milieu du 11e siècle :
nouveau chiisme orthodoxe (séparation) = deux christianismes qui se
font face. L’Eglise va se réorganiser (réforme grégorienne) signe de
transformation politique. On les appellera plus des états.
1. Haut Moyen Âge (Ve – IXe siècle)
Héritages germaniques : traditions, usages, coutumes… peu
hiérarchisée et surtout familiales, dimension militaire forte, population
païenne. ( Païen — Wikipédia (wikipedia.org)). Les anciennes populations
romaines : héritent des usages romaines, les plus riches dès 4e siècle
partent des villes et s’installent dans des grands domaines en campagne
avec des semi-esclaves (= 3e et 4e siècle se met en place au). Eglise
catholique est en train de se former. Le pape n’est qu’un évêque sans
forcément être au-dessus des autres. L’Eglise s’est romanisée a découvert
la culture juridique romaine. Elle va disposer d’un triple privilège :
héritière de la dignité impériale + maîtrise de l’écriture (=les seules
personnes lettrées font parties de l’Eglise) + privilège fiscale et
juridictionnel (= protégé fiscalement). Pop germaniques veulent se
romaniser. Ces populations s’installent / forment un royaume. Elles vont
se christianiser et crée des mariages entre germaniques et non
germaniques.
 Renaissances : organisation autour des diocèses. Structure de l’Eglise
se renforce : évêques / monachisme. Communautés isolées qui décident
de donner leur vie à l’Eglise. Les royaumes eux-mêmes, fin 5e siècle, se
forme une petite entité (devenu le Royaume des francs), et va s’étendre
au milieu du 16e siècle (1520). Ils ont une culture différente. EX :
succession germanique (= égalité de succession entre les fils et même
les filles) VS chez les francs (= patrimoine partagé entre les fils). Une
partie de l’Europe subit des invasions arabo-musulmanes et vont
conquérir l’ancien Empire romain. Les musulmans vont s’installer en
Espagne et même au Sud de la France, reste jusqu’au 13 e siècle.
La Renaissance carolingienne (750-850) : Pépinides
https://fr.wikipedia.org/wiki/P%C3%A9pinides. Le roi carolingien, son
premier ministre fait tout et s’adresse au pape (Zacari)
https://en.wikipedia.org/wiki/Zacari en 751 pour savoir qui est le vrai roi,
celui qui remplit les fonctions du roi ou celui qui porte le titre. Le pape dit
que c’est celui qui remplit les fonctions. Le premier ministre va se faire
sacrer par le pape en renversant le roi = roi chrétien. C’est un roi chrétien
mais qui n’est pas divin. Le sacre s’installe en France et restera jusqu’au
19e siècle. Le roi Pépinides sacre même sa femme et ses enfants. Charles
écarte son frère du pouvoir, et va se faire appeler Charles le Grand
(Charlemagne) = chef militaire, il va restituer un empire en Occident. En
1800, le Pape a besoin d’aide militaire, il fait appeler à Charlemagne =
demande à être couronné (= différent du sacre, c’est une cérémonie
laïque est symbole d’universalité). Fusionnement du sacre et du
couronnement en une seule cérémonie. Décès de Charlemagne, fils de
Charlemagne a moins de pouvoir (Louis le pieu = décès Louis le Pieux —
Wikipédia (wikipedia.org)) = division du royaume en centre ouest et est.
Seul le royaume central a pour titre « empereur ».

2. Moyen Âge central

La féodalité Féodalité — Wikipédia (wikipedia.org) naît du désordre
administratif créer par la fragmentation de l’Empire. Nouveau système :
Seigneurs vont demander à des vassaux de lui obéir et en échange va lui
donner des terres que le vassal va administrer. Le seigneur va renforcer
la stabilité de leur royaumes par des relations personnelles : intuitu
personae. Grand féodal : vassal fidèle à son seigneur mais pas au
seigneur de son seigneur. Le petit vassal a quelques fidèles qui payent
directement, il est seigneur de sa terre et quasiment tout pouvoir dessus.
Il n’y a plus de chaîne de commandement de bas en haut et de
haut en bas. Les PPPP (patrimonialisation des prérogatives de
puissances publics) chaque administrateur directe a tout pouvoir et peut
donc céder des terres et prérogatives mais aussi exercer la justice,
contrôler l’armée et lors du décès il peut transmettre ces prérogatives
(même un tout petit seigneur), il peut le faire succéder à ses enfants.
Alors les princes sont déclinés de pouvoir car patrimonialisation
de l’autre.
 23/09/2024
Vassal n’a pas de relation avec le Seigneur de son Seigneur,
et aucune relation de commandement avec le vassal de son vassal. Le
vassal reçoit en contrepartie de sa fidélité : un fief. Sur cette terre, le
vassal sera Seigneur et pourra à son tour prendre un vassal. Or, s’il
redistribue à titre de fief cela signifie que les prérogatives de
puissances publique son intégré au patrimoine de chaque seigneur.
Grande partie de l’Europe de l’Ouest se fragmente en petites
seigneuries indépendantes des unes des autres. Roi : dépendant des
grands ecclésiastiques et laïques.
Roi = tellement dépendant (988-987) roi choisit par les grands. Le
Pape = choisit, élu. Le roi choisit sera Hugues Capet choisit en
987. Depuis 8e siècle, partie de l’Europe connait des incursions
normandes (jusqu’en Méditerranée = s’installent en Sicile). Face à ces
incursions : début 9e siècle va signer un traité avec chef Normandes :
Saint-Clair-sur Epte. Roi de France concède une terre en fief et le
chef normand de Duc de Normandie. Dès 11 siècle Duc de
Normandie but de Normandie = parfois plus puissant que le roi de
France mais reste à la tête d’une population « maritime ». Il va
traverser la Manche et conquière l’Angleterre. Milieu 11 e siècle :
féodalité continu à se développer, de nouvelle principautés se
développent. Fin 10e siècle : famille de l’Empire germanique se fait
désigner empereur = fonde un nouvel empire (modèle romain) =
Saint empire romain germanique.
Eglise = entité politique et administrative = ouvre le Bas moyen
âge.
3. Bas Moyen Âge (12e-15e)
Premières racines de la modernité. La réforme grégorienne et
redécouverte du droit romain, renouveau urbain. Eglise catholique et
orthodoxe : réforme qui protège église des grands laïques. Protège les
grandes familles laïques, le cadet promet une charge ecclésiastiques.
Eglise très peu indépendante des princes, elle veut se protéger du
Saint empire romain germanique. Abbés travail réforme moral de
l’Eglise. Réformateurs constatent que l’Eglise ne peut assumer fonction
religieuse si pas d’indépendance économique/ juridique. Grégoire VII
Pape réformateur = affronte l’Empereur du Saint Empire 🡪 donc
Empereur va reconnaître l’indépendance du Pape.
 1e réforme = renforcement clair et ferme. Eglise, Pape impose
que toute personne qui sert l’Eglise dans fonctions religieuses
sera ecclésiastique. Personnes relèvent des juridictions de
l’Eglise.
 2e réforme : Assurer indépendance de la désignation du pape :
choisir prochain pape = indépendamment. Le corps électoral du
Pape = déjà désigné.
 3e réforme : construction d’une structure administrative, fiscale
et juridictionnelle sur toute l’Europe.
 Développement du droit canonique qui existe depuis le 3 e siècle
mais développement au 12e siècle. Eglise va s’appuie sur la
redécouverte du droit romain. Tout n’était pas perdu au 5e siècle mais
une grande partie oui.11e siècle : laïque de Pologne Maître Pepo
(Pologne) découvre un volume = corpus iruis civilis. Contenu dans ce
fragment = clés juridiques susceptible de s’appliquer au situations auquel
est confronté un juriste.
 Des livres de droit romain : rédigés au 6e siècle à Byzance.
Empereur justinien : constate demande à des juristes d’opérer
deux grandes synthèse de la doctrine classique = 50 livres
divisés en 4. (Après 3e siècle AC) (4 livres = Digeste, Code,
Institutes et Novelles). Code = synthèse d’extrait des
constitutions impériales.
Renouveau urbain : ville se repeuple. Villes redevienne des pôles
d’activités et de culture. Développement du commerce / de l’artisanat.
Ville indépendant du modèle féodal. Elles se gouvernent elles-
mêmes. Structures politiques se développent : roi d’Angleterre au 12e
siècle le prince le plus puissant d’Occident. La reconquête Espagnol :
arabo-musulman = milieu du 13e siècle, conquista presque achevée.
Devient catholique. Jeunesse médiéval de l’Etat moderne.
 Révolution documentaire : on commence à lire et écrire.
Echange économique se multiplie, accroissement de la
circulation en Europe. Question de garantie juridique se
renouvelle. Développement des archives.

III. La modernité
A. Renaissance
Développement de l’individualisme. Rationalisme + transformation
économique avec découverte en 1492. Pluralisation religieuse en
Europe à cause de réforme protestante. Accès au savoir différent grâce à
l’imprimerie. Au 16e siècle : Princes forts, pas dépendant des vassaux. 15 e
siècle : découverte Amérique et colonisation. Transformation économique
à travers empire portugais et espagnol.
 Réforme protestant : unité politique et religieuse depuis le 5 e
siècle = 2 religions. Guerre de religion et rupture de l’unité
religieuse. Personne ne gagne la guerre de religion. La foi est
intime donc on renforce que l’individu est indépendant,
dépendance politique cependant.
Humanisme juridique au 16e siècle ; autonomie de raison
scientifique se renforce + universalisation du savoir scientifique : savoir
universelle, astronomique…
B. Âge classique (XVIIe siècle)
Absolutisme = souveraineté absolue nul ne la conteste.
Recomposition politique de l’Europe (1648) = traité signé pour paix à
Westphalie. Empires coloniaux et commerce triangulaire. Lumières :
Descartes = étape « je pense donc je suis ». Développement scientifique
=expression de cette raison universelle. Universalisme rationaliste.
C. Ere des révolutions
Au 19e siècle : Europe est traversée par les révolutions. République,
démocratie, conservatisme (=préserver les institutions anciennes).
Révolution industrielle et émergence de la question sociale. Mise en
place de frontières entre les Etats. Question du paupérisme.
Mondialisation coloniale = découverte des Amériques (= première
mondialisation avec le commerce triangulaire). Formation des empire,
anglais, français et belges. Les populations colonisés (indigènes).
Rupture (1860-1900).
D. Période contemporaine (1914-)
Guerres mondiales et économies = mondialisation. États dotés d’une
constitution (1950-1970). Décolonisations et remise en cause du modèle
occidental = échappe aux puissances occidentales. États constitutionnels.
Fin du 20e siècle = développement courants islamistes radicaux,
transformation de l’Urss en Russie. Le droit encore largement en vigueur.
Certains parle de « Nouveau Moyen-Âge ».

PARTIE I : les sources du droit : l’histoire du droit par ses forme

Notion : source du droit : origine d’où ^procèdent les règles juridiques
applicables dans une société à un époque données = distinction entre
règles en fonction de leur origine directe ou indirect, formelle ou
matérielle + Loi, coutume, jurisprudence et doctrine. Notion date du 19e
siècle car période des États, besoin de savoir les origines. Affirmation du
droit positif. Auteur : François Gény (1899) : prof de droit civil : texte
écrit sur le droit positif (= deux sources : loi et coutume). Indirect :
jurisprudence et la doctrine = source matérielle.

CHAPITRE I : La loi : un droit délibéré ?

I. La loi antique, entre religion et politique
Loi = règle générale permanente et unilatérale issue de la volonté du
législateur =. Dans son sens plus large : la règle commune ou l’ensemble
des règles communes.
Définitions traditionnelles :
 Volonté du souverain ? mais quid des lois antérieures à la
souveraineté ?
 Décision du parlement ? Mais quid des lois élaborées par les
roi ?

Un droit délibéré ?
  Un droit issu de la volonté qui procède donc d’une intention
 Un droit qui concerne tous et procède toujours d’une
délibération, d’une consultation ou d’un consentement
commun (forme d’adhésion ou de consentement)
Étymologie de la loi : racine qui n’a pas d’équivalent dans toutes les
langues. Lex : parce qu’elle doit être lue. Publicité objective, lecture et
énonciation pour quelle soit pleinement loi. Étymologie discutable.
A. Les fondements : l’orient et la Grèce
1. L’Orient ancien : la loi des Dieux modèle de la loi des hommes
a. La diversité des langues et la loi comme règle
Laurent de Sutter, Après la loi (= texte très court). Terme qui a l’air
équivalent. Hammourabi = code. Première manifestation du droit
(document qui regroupe une ensemble de règles communes) car pas de
concepts de coutume mais le mot loi issu du latin. Traduction
d’Hammourabi 🡪 concept de loi n’existe pas, pas de distinction entre les
règles ni entre les règles et les lois.
b. La loi des Dieux comme loi des hommes
Lien entre la loi et les dieux et la loi des hommes. Hammourabi
vante ses mérites, montrant aux dieux que des décisions justes seront
rendues par la suite = lien entre règle objective sa fonction de justice et
l’expression d’un ordre établi par les dieux donc les lois des hommes sont
les lois des Dieux.
c. La loi des hommes imitée de la loi de Dieu

 Hébreux : modèle particulier et parlant. Les commandements =

l’ordre divin. Ces lois ne viennent pas de Dieu. C’est Dieu qui
parle à Moïse et c’est lui qui écrit les tables. Il modifie les règles
de dieu en règle objective. Commandements = règles juridiques.
Autres règles, disséminés dans les textes hébraïques (1 e et 2e
siècle AC) sont reconnues. La loi imitée des hommes on le
retrouve en Égypte.

2. La Grèce antique : le Nomos, expression de l’ordre politique

a. Thesmoï et Nomoï
Esprit de la loi : Rhétra n’a pas été consignée dans un document.
Sparte a crée un mythe = structuré par de grands législateurs et donc
rien ne doit changer. Correspond (la règle commune) à un ordre : acte
positif et contingent. La Rhétra de Sparte = monument de la communauté
politique elle-même.
 Thesmoï : règle de justice de Hammourabi. 1ère règle sont édictée et
moins objectives. Mais qualité substantielle d’être juste.
  5e siècle : Athènes en crise = on parle pour la première fois de
Nomoï. Etablie par l’organe (« ecclésia »).
b. Physis et Nomos
Au même moment, ce Nomoï = distingué par les philosophes de la
nature. Physis : ordre de la nature est donnée est donc intangible. Le
Nomos désigne règles humaine produite de la volonté des hommes.
Règles = règles de la justice partout en Grèce (= problème). Le Nomos =
règle positive commune que la communauté donne à elle-même. 4 e
siècle : normes et Athènes devient plus historique. Le Prince
s’approprie l’édiction de la règle donc Nomos sera règle de la
communauté mais pas la volonté de la communauté. Émane du prince
donc.

B. Rome : de la loi de la Cité à la loi du prince

1. La loi républicaine : une procédure réglée d’organisation de la
Cité
a. La loi à Rome : 1000 ans d’histoire
Une procédure d’organisation de la Cité. Il est certain que lorsque la loi
est élaborée avec Augustave le terme de loi existe déjà. Période royale :
mais on ne connait pas ni les formes de droit et d’organisation. Avant loi
Augustave: ni contenu ni forme est connu. Concept de loi existé déjà.
b. La loi des XII tables, fondements de la République
République est antérieure à la loi d’Augustave, lors de la première
sécession. Mais jusque là il n’y a pas de règles objectives communes. 453
BC = commission s’inspire du modèle grec. Mais la loi pose des règles
distinctes mais aussi communes au Patriciens et plébéiens. Milieu 5 e siècle
et début 4e siècle : plébéiens commence à accéder aux magistrature et
Patriciat et plébéiens commencent à se mélanger.
c. La procédure législative sous la République :
magistrats, comices, Sénat
Mais on attend l=jusqu’au 3e siècle BC pour que la procédure législative
se formalise sous la république. Assemblée supérieure des Anciens existe
également. 4e siècle et 1er siècle BC : différents types de lois :
 La Lex publica (loi publique), mais possible d’avoir des Ragata
(loi voté mais pas de pleine valeur). Détail procédure :
proposition d’un projet de loi par un magistrat (promulgatio).
 Comices délibèrent et acceptent les lois. C’est là que la loi et
Lex Ragata (= considérer que la loi est établie mais n’a pas plein
autorité). Elle est publiée mais il lui manque un supplément de
valeur, l’approbation du Sénat.
 Sénat : dit si la loi est bonne ou si elle n’est pas bonne. Elle
donne son autoritas. Si elle ne la donne pas, la loi est fragile. Si
elle le donne : c’est une Lex Publica. Elle autorise la loi pour lui
donner sa pleine valeur.
 d. Les lois parfaites, moins que parfaites et imparfaites
800 lois pour l’ensemble de la République. Contribue à des réformes
et à l’organisation de la société. Et concerne les institutions publiques. On
distingue les lois parfaites et imparfaites.
 La loi parfaite : toute acte contraire à la loi est dépourvu
d’efficacité (acte est nul de loi) l’acte reste valable mais l’auteur
de l’acte peut recevoir une sanction.
 La loi imparfaite :il n’y a pas de sanctions.

e. Deux cas particuliers : le plébiscite et le sénatus-

consulte
Plébiscite apparaît très tôt : règle qui vaut pour la Plèbe donc pas
pour l’ensemble de la Cité mais dès 449 BC le Sénat est reconnu comme
pouvant donner le statut de loi à un Plébiscite.
 En 287 BC, la Lex Hortensia considère les Plébiscites comme
ayant valeur de loi. Cette consécration du Plébiscite par la loi est
le dernier signe du déclin du Plébiscite.
 Autres sources : Sénatus Consult = simple avis du Sénat. Fin
de la République donc en crise : ces sénatus consult se
multiplient.
Sénatus Consult ultime : Sénat temporairement donne les pleins
pouvoirs à des magistrats (= dictature).
2. Une source inclassable : l’édit du préteur
a. L’édit du prêteur : édiction « magistrale » du droit
Édit : expressément dit par le magistrat. Prêteur magistrats
particulier déterminant dans la procédure civile surtout (élu pour 1 an) et
doivent décider au début du mandat les voix judiciaires d’action qui
seront ouverts pendant son mandat. Jusqu’au 4 e siècle : les mise en
œuvre des actions par les pontifes.
b. L’édit perpétuel : l’édit du prêteur rattrapé par la loi
(131 AC)
Au 2e siècle, l’édit du prêteur = source du droit privé substantiel.
Précisant mandat après mandat quels sont les matières en cas de vol par
exemple. Droits honoraires. Droit prétorien : issu des juges mais prétorien
n’est pas un juge.
3. L’Empire : la loi, expression de la volonté de l’Empereur
a. L’appropriation des sources du droit par l’Empereur
Début 2e siècle : Empereur veut simplifier les choses. Empereur
Hadrien. Insécurité juridique. Recherche de stabilité dans la justice 128-
121 BC. Edit promulgué par l’Empereur. L’édit a été synthétisé et
promulgué par l’Empereur. Référence judiciaire jusqu’au moi nua
dominat. Institutions républicaines. Justice est remplit différemment. Il est
à lui seul tous le Sénat et tous les magistrats. Il légifère donc mais entouré
de juristes de plus en plus techniciens. Sénat accepte les décisions de
l’Empereur. Décisions prises par l’Empereur ont valeur de loi : des
constitutions
b. Les constitutions impériales : édits, pragmatiques
sanctions, mandats, décrets, rescrits
Sénat accepte les décisions de l’Empereur. Décisions prises par
l’Empereur ont valeur de loi : des constitution. Ces décisions sont donc de
l’Empereur. Le terme Lex est utilisé comme synonyme de règle. Comme
Jus. Ensemble de constitutions impériales.
 L’édit : édicté par le magistrat suprême et l’Empereur = comme
une édiction du droit. Volonté de l’Empereur. 4 e et 5e siècle au
dominat : source du droit (édit) renforcé.
 La pragmatique sanction : le fait de déclarer qu’il y aura un
moyen de coercition
 Le mandat : à l’administration : comme commandement donc
un ordre donner aux fonctions impériales mais cela réorganise.
 Décrets et rescrits : décret = acte administrative mais plus
judiciaire, rendu au moment d’une litige et rendu par l’Empereur.
Décision juridictionnelle de l’Empereur. Elle est générale par
analogie. Rescrits : est parallèle au litige. C’est une réponse
donnée par l’Empereur à une question juridique qui est posée. Un
citoyen fonctionnaire = empereur répond à l’écrit. Juristes
savants de l’époque : sa volonté = raisons juridiques.
 « L’Empereur est une loi vivante » = nomos empsyschos / lex
animata.

II. La loi médiévale : crises et renaissance

La notion de droit va se transformer au MA.

A) Le haut MA
Un moment de crise majeur, le terme de loi va prendre dans une certaine
mesure une sens politique et religieux.
On le voit au travers des lois germaniques : ensembles de textes
élaborés entre le V-VII siècle crée par des grands rois
germaniques. Le terme de loi n’est pas toujours employé. Or les
germaniques sont des peuples de traditions orales et se dotent
de plusieurs grandes lois génériques. Ces chefs germaniques veulent
ressembler aux romains.
2 types de loi : des coutumes retranscrit par écrit, ou un résumé de texte
romain écrit en latin.
Ex : Lex wisigothorum (Code d’Euric), loi Gombette = Ensemble des
règles coutumières applicable aux populations.
Loi salique (lex salica) 496, mais le terme utilisé est “Pactus legis
salicae”

En premier lieu “lex romana burgondionum” c’est un résumée de texte

de droit romain mélangée avec des coutumes germaniques.
Code Théodosien/ Sentences de Paul.

Bréviaire d’Alaric promulguer en 505. C’est la loi romaine la plus

complète, qui est un résumée de plusieurs textes de droit romain.
Ces lois romaines ou germaniques sont toujours un mélange de droit
romain et de coutume germaniques mais qui sont des textes très
compliquée à expliquer. Et à qui s’appliqué ces lois demeure flou mais
elles ne correspondent pas forcément à des lois appliquées par des juges.

Les capitulaires sont des textes divisés en cours paragraphes qui traite
différents objets. Pour les mérovingiens tous les capitulaires identifiés
aujourd’hui sont des faux élaborés plus tard afin de conférer une
légitimité. Pour les carolingiens, il n’y’a pas de toutes de nombreux
capitulaires qui sont publier en matière religieuse, fiscales...
Il y’a bien une pratique que l’on peut comparer à la loi, mais le terme de
loi est encore moins utilisé pour des raisons politico religieuses
parallèlement une pratique d’éditage qui se rapproche d’un système
législatif.

L’essor du droit canonique : Église en quasi-monopole du savoir, il est

appliqué dans l’ensemble de l’occident et toutes les personnes en relation
économique avec l’église.
Ex : décrétales (Ve), des canons conciliaires, des pénitencienne (des listes
de péchées auxquels sont attachée des pénitences, elles sont souvent des
sanctions pécuniaires.
Des statuts épiscopaux.

Un régime de personnalité des lois, une personne se verrait appliqué la loi

de son peuple. En cas de conflit entre un visigoth et un franc que faire ?
On observe donc une territorialisation du droit.
Le règne de la coutume.
(Mos ou mores entre la sociologie et le juridique)

Parfois on utilise de terme de Lex pour garantir

B) Le bas moyen âge

Le terme de lois à une dimension pol, religieuse et parfois technique. Mais

l’on constate qu’au bas moyen âge se forme des grds principauté. Un
concept de souveraineté, affirmation d’un pouvoir législatif.
Les papes vont commencer à légiférer et affirme n’être soumis à aucun
pouvoir séculier. La supériorité du pape sur tous les princes temporels, le
conflit entre le pape Grégoire VII et l’Empereur du Saint Empire
Germanique.
Le pape peut créer des lois que selon la nécessité des temps : une force
imprévisible qui s’abat sur les Hommes. Fonder la loi est établit en
parallèle avec la fondation d’une communauté.
Les maximes romaines et la théologie politique de saint Thomas
D’Aquin.
Dès le milieu du 12e siècle des juristes au services du saint empire romain
germanique utilisent des maximes pour glorifier la puissance de
l’empereur.
Jean de Blanot “Le roi est empereur dans son royaume”, dispose de
l’intégralité des prérogatives. (Juriste français du XIIIe siècle)
Saint Thomas d’Aquin est un Dominicain qui est un érudit qui écrit dans la
somme théologique, il consacre son dev relation entre religion, morale...

Ordonnance : mise en ordre de la communauté, vue d’un bien commun.

Le pouvoir de juris dictio :

La première fonction du prince est de rendre la justice et accomplir un
projet divin. Il doit assurer justice à la communauté dont il la charge.
Peu à peu les princes vont élaborer des grands textes, en 1155 on trouve
un texte valable pour l’ensemble du royaume « l’ordonnance de
Soisson », le premier texte général mais temporaire. Le roi va l’établir
avec cette ordonnance avec l’accords de l’église et des vassaux. Peu à
peu le roi de France s’émancipe de ces vassaux et de l’Église.
Actuellement hein ce n’est pas généralisé ce n’est pas mais on trouve
ponctuellement des décisions par lesquelles le roi prend une décision et le
consentement des vassaux de l'église est présumé consultés et leur
consentement n'est pas transcrit expressément dans la voilà que à
travers là de la justice. Le roi commence à édicter des décisions
unilatérales qui deviennent peu à peu des lois. Au milieu du XIIIe siècle,
Saint Louis (Louis IX) => stabimentum(a) une décision qui à vocation e
durée dans le temps. On trouve très rarement le terme lois, mais les
pratique d’éditage se rapporche de plus en plus de notre conception
moderne du droit.

Les coutumes de Beauvaisis, Phillipe de BEAUMANOIR.

Cause raisonnable : l’origine doit être raisonnable

Grand conseil : roi prend sa décision entourée de vassaux,
juriste(légistes), …
Au XVIe siècle la volonté devient un principe, le pouvoir législative est vu
comme une prérogative propre.
Bracton : Lex supra regem

III. La loi moderne : l’expression

A. La loi du souverain (XVIE-XVIIIE s.)
Le contexte : guerre de religion et contestation du pouvoir
Les guerres de religions, les princes se sont émancipés de la
féodalité classique, une chaine hiérarchique c’est établi sur le modèle
de la hiérarchie administrative de l’église. D’une part l’unité du politico
religieux se fait donc à présent au niveau de la principauté. Mais une
fragilisation s’établit car si l’on peut contester le pouvoir le religieux on
peut faire de même pour le pouvoir du prince. Les sujets peuvent se
prononcer si le souverain n’est pas de la même foi.
Monarchomaques sont des auteurs protestants de la seconde moitié du
XVIe siècle.
Théodore de Bèze, François Hotman (1570)
Le commandement du souverain.
La réaction : la loi, commandement du souverain selon Jean Bodin (1576)
Bodin est juriste, en 1576 il publie les six livres de la Républiques.
3 gouvernements de plusieurs ménages avec une puissance souveraine,
elle est autonomos et qui dépend d’une puissance » souveraine.
Dans le chapitre qui concerne la souveraineté (citation).
On ne peut contester en raison la loi du prince.
Le prince a donc le pouvoir de nommer les officiers de l’impôt. Il a le
pouvoir d’imposer et de faire légiférer une loi et d’abroger cette dernière.
« Il est empereur dans son royaume ». Nommer les officiers l'impôt il peut
faire la loi pour tous en général et pour chacun il peut faire des actes
permanents. Il peut faire la loi la supprimer, ou introduire des dérogations
c'est-à-dire des primes des exceptions qui font qu’une personne afin que
durant une période telle règle ne s'appliquera pas ou aux s'appliquera
d'une autre manière. Ainsi selon Bodin, dans une République tous sont
sujets sauf un, il n'est pas sujet. Celui-là est indépendant vis-à-vis des
puissances extérieures et cette personne est le prince. Il est autonome et
est celui qui doit prendre toutes décisions pour le bien commun. Il fonde la
base de la conception moderne de la souveraineté indépendante, que cela
soit un conseil, un roi ou bien un peuple.

Il évoque la démocratie et donc la question d’un peuple souverain, selon

lui ce serai cause de désordre permanent. De ce fait il insiste sur le besoin
d’une puissance souveraine cette puissance, elle peut prendre différents
corps mais le mieux est tout de même d'avoir un bon monarque absolu
qui aurait la capacité de maintenir la paix et éviter donc tous risques de
guerre civile. Ce sont des principes qui sont repris et développés un peu
partout en Europe et notamment au milieu du 7e siècle.
 par un très grand philosophe froid beaucoup et voilà il est bien temps lui
aussi dans un contexte de guerre civile poussera encore plus égard les
sujets dont aucun droit indépendamment du Sud car si vous avez le droit
ils peuvent opposer des droits aux femmes et selon donc tout droit
découle du souverain relativement bon pour ces sujets afin de parler de
redécouvrir hop j'ai présenté parfois comme quelqu'un de très autoritaire
en fait c'est surtout un grand il n'y a pas de droit dehors de ce qui est
positif découle de la volonté du souverain soit de manière directe soit par
délégation aucun droit opposable au droit positif qui tire sa seule
validité de la volonté du souverain alors sur cette base oui c'est bien
le la conception moderne et contemporaine de la loi souveraine qui se
met en place une loi qui repose sur la prescription et le commandement
une loi qui est déterminante pour éviter les politiques sauf que c'est que
la souveraineté va se déplacer au 18e il va se déplacer du prince vers le
peuple lui-même le peuple de la nation c'est le règne de la souveraineté
de la loi.

B) La souveraineté de la loi
L’on commence à parler de loi scientifique
« La passion des lois au siècle des Lumières » (J. CARBONNIER)
On parle également de loi biologique.
Le combat entre volonté et raison subsiste.
Montesquieu, De l’Esprit des lois 1748
La loi doit concilier l’autre passion du 18 ème siècle entre ordre et liberté.
Pour les pouvoirs enfin la disposition des choses cela fait directement
écho à ce rapport nécessaire d'être disposition des choses de une chose
de leur nature elles sont disposées et on les organise on fait en sorte que
le pouvoir faire ainsi modérer première concession nouvelle il y a bien
d'autres pouvoirs et pouvoir tout pouvoir il doit composer avec d'autres
pouvoirs de cette idée de séparation des pouvoirs l'autre grande rupture
théorique est apportée par Rousseau, en 1762 publie le contrat sociale.
Il se penche sur la communauté politique qui repose sur des engagements
implicites, il reprend certaines théories de HOBBES. La communauté
politique se donnent à elle-même ses propres lois. C’est un
commandement à soit même et pour garantir la justice de la loi, il faut un
engagement de soit même pour sois même. La bonne est celle d’une
vraie démocratie, ainsi ce principe n’est qu’applicable que sur une petite
communauté politique.
Elle sera pleinement reçue par les Révolutionnaires Français, la loi est
l’expression d’un ordre, de la souveraineté d’un peuple et la volonté
générale. Un transfert de souveraineté du peuple et de la nation via des
représentants.
Article 3 de la Constitution de 1791
Article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958
Article 37 de la Constitution de 1958
Volonté et Raison
Ordre et Liberté

Légalisme des XIXe-XXe siècles : la loi, cœur du droit.

Portalis : ou loger les dynamiques du droit ?
Par l’interprétation des juges et des acteurs du droit.
La coutume est une source essentielle de droit.

Chapitre II : La coutume
Un droit sui generis = une rdd qui naîtrait d’elle-même, sans médiation
d’une autorité habilitée à établir la règle.

Définition minimale

Usages répétés assortie du caractère obligatoire de cette usage. (URA

- Le corpus : usage doit être répété de l’être au devoir être. Le

sentiment du caractère obligatoire « l’animus » qui est
déterminant la simple pratique sociale et la règle proprement
juridique.

Difficulté

Elle ne cesse de soulever des difficultés, « coutume immémoriale » pas

de témoin vivant d’une autre pratique.

Il faut distinguer la coutume juridique des simples usages sociaux,

interventions d’un tier et constater => la neutralité de l’autorité,

C’est à la fois une source classique, et le concept apparait à Rome, elle

suscite encore des débats. La règle est sensée préexister à la
confirmation d’une autorité. Elle tire son origine de la période romaine.

Avant Rome il n’y’avait pas de trace de concept de coutume qui permet

de distinguer ces règles.

I- LA COUTUME ANCIENNE
A. ROME ET LA NAISSANCE DE LA COUTUME

Elle apparait au courant du premier et deuxième siècle, pendant la crise

de la République au 1er siècle AP JC. La coutume possède toujours une
dimension politique, les coutumes d’un groupe. Elle apparait d’abord dans
certain textes debut 1er fin 2eme siècle AP JC : règle qui se forme par
l’écoulement du temps qui de ce fait ne peuvent être que constaté. Ex :
Rhétorique à Herrenius

Il prenne comme exemple d’argumentation sont tiré du droit et de

l’argumentation judiciaire qui sont un modèle d’argumentation.

Coutume (consuetudo) : règle qui se forme par l’écoulement du temps

différent de la loi qui est voulue tandis que la coutume n’est qu’un simple
usage qui va avoir force de loi.

Cicéron dans De inventione : « on considère fondée sur la coutume le

droit qui a été consacrée par le temps en raison du consentement général
sans l’action de la loi. »

 Une forme implicite de volonté générale

 Le caractère commun et le consentement, l’ancienneté, sine layé.

Elle va évoluer au cours du 2ème et du 3ème siècle, certains juristes vont

ajouter un caractère raisonnable, en affirmant que la règle

La coutume est donc appréciée de manière objective mais aussi subjectif

par rapport à la valeur, la qualité de ma règle, le us est donc présumé. Il
y’a donc des critères formels et informelles. La coutume est donc
considérée comme une seconde source du droit.

L’Empire romain n’efface pas un certain nombre de règle locale

lorsqu’elles ne sont pas contraires aux règles de droit romain. La coutume
devenue source subsidiaire du droit. Elle va subir l’influence chrétienne,
c’est le caractère raisonnable qui va être jugée selon sa conformité au
norme chrétienne.

Lorsque l’Empire Romain d’occident s’effondre, le droit romain va

partiellement disparaitre. Les lois germaniques étaient des coutumes
émises par écrit (Lex salica), contienne une terminologie germanique qui
n’ont pas de source de droit romain, mais

La notion même de coutume subsiste de manière très équivoque

La source de droit demeure le droit mais la coutume est une source

secondaire selon Isidore de Séville. Parce que les institutions sont en
crise, alors de ce fait les coutumes agissent avec force de loi.
Il faut distinguer les coutumes reconnues et consacrées et la vie
quotidienne qui était régit par des

Au niveau de l’exercice centrale du pouvoir

C. LA PERIODE FEODALE

Puisqu’il y’a PPPP, on peut donc se dire que la coutume c’est développé,
le droit n’est jamais de faite. Il y’a de moins en moins de coutumes
consacrées. En termes de définition, la taxe féodale comme mauvaises
coutumes. Le contexte très local de la Seigneurie et il a pour ne pas dire
tous les pouvoirs sur son fief. Dénoncée le caractère abusif de la taxe
qu’ils appellent coutume, qui vont être contesté. Ce sont des taxes
abusives imposée par les seigneurs.

La preuve de la coutume, entre oralité et écriture : l’enquête par turbe. Si

un texte est contesté et ressente elle est considérée comme une
coutume.

II- UN EFFACEMENT MODERNE DE LA COUTUME

A. Le bas moyen Age et la mise par écrit des coutumes

L’abolition des mauvaise coutumes (Xie- XIIIème)

A mesure que l’écran féodale s’estompe, le prince est requis pour

apprécier une doctrine ou non.

La confirmation des bonnes coutumes pour offrir plus de sécurité juridique

pour apporter de la clarté. Mais elle tende parfois à se confondre avec des

Mais ces confirmations peuvent parfois être des concessions entre lr

prince et le peuple.

12-13ème siècle, s’impose que la coutume est importante que si elle est
confirmée.

Ce recours au prince renforce le mvt entre le bon et mauvais drt et la

supériorité du prince sur la coutume. Cela signifie aussi que dès le 13ème
siècle, la C n’est pls vrmt un drt spontané ; l’autorité et la validité de la
coutume st de + en + formelle.

A partir du 13ème s, des coutumes vt être écrites pr offrir plus de sécurité

jurid en instaurant des règles objectives et communes. Ce st des
coutumes locales avc des ressorts géographiques variables et étendues.
La mise par écrit concerne des niveaux généraux ou intermédiaires ; on
prst cette mise en éc rit en 3 période :- un essor précoce du sud-ouest de
la France
  - Un cas particulier en Normandie

 - Et plus tardif, au nord, région de Paris et Picardie

Ds le Sud-Ouest, une mise par écrit qui est locale centré sur un chef-lieu
de juridictions, elle vaut pr la ville et ses environs ; campagne et
alentours. Ces villes affirment leurs indépendances en négociant avc les
seigneurs locaux. A cette occasion, des statuts urbains st élaborés dans
lesquelles st instaurés des coutumes qui st mises par écrit pr être connues
et simplifiés. C’est aussi lié au drt romain ; des villes comme Toulouse ou
Montpellier : des tatuts urbains élaborés à la fin du 12ème siècle, des é
nouveaux dit urbains et des é coutumiers et le tt formuler avc un
conseiller jurid formé au drt romain. Le cas particulier appelé, Fors de
Béarn, il désigne des r qui st rédigés en béarnais = manifestation de la r
locale ; les règles locales st rédigés en langues locales.

Le recours à ces autorités va nécessiter la mise à l’écrit (13ème-15ème

siècle) des coutumes afin de conserver et d’assurer une stabilité jurid.

La Normandie est particulière, la mise par écrit est commandée par le

prince. Un très ancien coutumier de Normandie est élaboré à la tt fin du
12ème siècle écrit en langues locales. Il va donner ensuite lieu à une
traduction et adaptation en latin -> Summa de legibus Normannie
(somme des règles de Normandie). Elle va être ensuite traduite en 1274
en Français ss le titre de Grand coutumier de Normandie. C’est révélateur
du lien étroit de la mise par écrit et le pouvoir princier car c’est ss
l’autorité du prince.

Le Nord de la France, il s’agit des mises par écrit privées, elles ne st pas
commandés par un prince, ce st les praticiens locaux qui mettent par écrit
les coutumes pr améliorer la justice. Il y a par ex : Conseil à un ami écrit
par P.de Fontaine, ou encore le Livre de jostice et plet qui met par écrit les
coutumes de l’orléanais. Ms ce n’est pas tt à ft des mises par écrit, car on
observe de différences en org, en substantiels, des é du drt romain... Ces
auteurs ont choisi que des règles raisonnables = c’est une rationalisation
consciente et inconsciente. On trv aussi des é du droit canonique. Ces
coutumes st romanisés, elle st de – en – moins directement issues de
pratiques répétées.

Tt ces coutumes st liés à des commu, et forme une identité juridique

locale = fixation des coutumes et rationalisation des coutumes.

Cela se traduit par une distinction entre les pays du nord et les pays du
Sud ; au Nord, on parlera de pays coutumier marqué par une influence
romaine et Le Sud, ce st des pays de drt écrit (=drt romain) avec la
langue d’Oc. Soit ce st des coutumes écrites st on utilise le drt romain en
lui conférant une valeur coutumière.

C’est l’essor d’une rédaction officielle des coutumes au 15ème s. Le roi

Charles VII va fr élaborer une grde ordonnance de réformation de la
justice et à partir cela, ts les rois de Fr vt fr des ordonnaces de
réformation de la justice pdt leur règne (au moins 1 fois).

La réformation permet le retour à la forme d’org du drt ; qui vise à

corriger les défauts. Ces ordonnances de réformation, réinventent le
passé de bonne foi ou de mauvaise foi, on mélange des nvx é et des
anciens éléments.

Ds la grande ordo de 1454, un art est particulier -> l’art 125 ; entreprise
initié ^par le roi, il révèle les transf ds les conceptions de la coutume, ce
n’est plus une coutume raisonnable par elle-mm, c’est un ens de r
légitimes mais confuses et elles vt être mises au clair = par écrit

->les coutumes provoquent des injustices ne raison de leurs diversités et

leurs difficultés de preuve et pr répondre à ces prblms que le roi de
France intervient.

En 1498, Charles VIII, petit fils de Charles VII élabore une nouvelle ordo
qui impose de mettre par écrit les coutumes, le rôle des juristes au niveau
local et central est renforcé ; l’intervention royale est nécessaire pr une
justice bonne et efficace.

Fin 15ème, les vassaux ont été affaiblis, les rois ont + de pouv = plus
facile de mettre en pl. L’invention de l’imprimerie assure cette mise en pl
de fixation de la coutume. Ce qui permet une diffusion dans la France
entière.

Ce passage à des coutume générales passe par une rationalisation des

coutumes. B. La rationalisation des coutumes modernes

Cette rationalisation à partir du 16ème, devient une rationalisation

consciente, logique et universelle.

On prend de – en – les coutumes pr ce qu’elles mais on se penchent sur ce

qu’elles devraient être.

Le point de départ st les conférences de coutume et le drt coutumier. Les

conférences st un mvt de pratique et de doctrine à partir des anées 1530.
Des juristes comme Charles Dumoulin, va prendre coutumes et les
comparer entre elles et élaborer des conférences de coutumes = des
coutumes comparés par thème. Des commentaires savants st ensuite
rédigés ; le drt savant est utlisé pr analyser et critiquer les coutumes. Le
drt savant est le drt enseigné à l’université. C’est une recherche d’un drt
commun coutumier que partagerait l’ens des coutumes raisonnables.

Ce mvt initial ouvre sur un mvt de réformation des coutumes, il s’agit de

les changer et introduire des principes communs et bons ds les coutumes.

On avance vers un droit national.

La réformation, touche notamment la Coutume de Paris , prise en
charge par Christofle de

Thou qui dévient le président du prlmt de Paris (= le juge le +

important de Paris).

Le ressort territoiriale du prlmt de Paris était largement étendue

(=grand) -> le ressort du prlmt de Paris couvre des coutumes très
différentes, certaines étiant !mises par écrit et d’autre pas.

Christofle cherche le point commun entre les coutumes, afin d’unifier le

drt par la raison = ratio scrpta (-> expression pr désigner le drt romain à
la base, mais ici il est décliné pr les coutumes et mettre en avnt la
rationalité).

St ensuite promulgué un ens de C mises par écrit et reformés.

En 1580, est promulgué la coutume de la primauté et vicompté de Paris,

cette coutume reformé est un sorte de modèle de coutume, et elle est
prise en référence comme étant un

point de comparaison essentielle lorqu’il y a un doute sur une C. C’est une

c locale et interne au prlmt de Paris, mais cette de modèle
d’interpétation .

Puis peu à peu, la coutume de Paris est appliqué par des défaut, mm ds ds
ressorts géographique très éloignés, enft pr l’ens du royaume.

La fixation par écrit, permet à la fixation des coutumes = de moins en

moins de réformes ; on commente seulement.

En 1667, le Chancelier et d’autres juristes décident d’aborder la qst de la

procédure en Fr -> les prodé s’étaient mise en pl à travers les pratiques
des juges à partir du M-A, il y a une diversité de procédures en Fr.

La justice civile est à modif, car elle diférrente partout (procès/cour d’a) ;
les chanceliers vt dmd au juridct locale de ùmettre par e leur procédurere
et transmettre au roi. Une même prod=cédure va être appliqué dans
tt le royaume.
1667 : unification de la prodédure civile
1670 : unification de la prodédure criminelle
Un autre chancelier, le Chancelier d’Aguessau va inaugurer des règles
communes

En 1731, il parvient à une ordonance unique en matière de donations ;

1735 : ordonnance sur les testatment ; 1737 : ordonnace sur les faux ;
1747 : ordonnace sur les subtitutions fidéi-commissaires

III. Les équivoques persistantes de la coutumes

A. La survie contemporaine de la coutume

La coutume subsiste jusqu'à la période contemporaine, en principe et en

pratique, ce maintien de la C n’enlève pas tt les ambiguïtés persistantes.
Le drt ne procède pas tjrs de la loi, à ce moment la loi est souvent
exaltée. Ms des auteurs s’insurgent et expliquent que le drt est tjrs en
mvt et que la rév fr est un fantasme délirant de vouloir créer une so de tte
pièce par la raison mais enft une so est créé par des usages et des
pratiques. Le drt se dév par ce qui a été jugé antérieurement. Comme
Edmond Burke.

La coutume a une valeur historique ms aussi juridique à ne pas écarter.

Au début du 18ème, n courant doctrinale défend la coutume : c’est l’école

histo du drt crée par Carl Von Savigny ; défend les fondements histo du
drt. Le débat part de la créat d’un drt commun pr tt l’Emp ms enft il y a un
peut être un drt commun mais il part de la volonté du législateur.

Au moment de la rév fr, le drt intermédiaire se substitue de fait au

coutumier, en drt les coutumes de l’A.R st abrogés lors de la publication
du CC en 1804.

Au début du nationalisme, Savigny dit qu’il ft rechercher de l’idée ss

jacente, de l’esprit du peuple allemand. En 1806, le St emp est conquis
par Napoléon et il y ft appliquer les r communes du CC.

Certains allemands se révoltent, car il s’agit d’un drt fr, cela devient un
objectif politique : il ft trv le drt commun allemand car c’est ps parce qu’il
n'y a pas de CC all qu’il y pas de règles communes allemandes.

Il faudra 1 siècle pr parvenir à un CC allemand, est publié en 1900 le BGB,

qui est le livre des lois civiles.

Henri Klimrath, insiste sur le point de l'Hist dans le CC.

La coutume subsiste en pratique car la loi peut fr référence à des C, le CC
renvoie à des usages commerciaux par ex, elle est maintenue comme un
é de principe de drt. Il y une dimension coutumière du drt qui persiste.

La coutume se retrv comme un principe présent ds les règles de D

objectives et positives. Qd une r n’est plus appliqué, elle tombe en
désuétude.

B. La notion de coutume et ses difficultés

Un mode spontané : la coutume a de + en + de succès grâce à

l’anthropologie ; les premiers st des juristes qui vt examinés les règles des
diff peuples dans l’emp, elles redécouvrent la coutume et l’impose comme
le fondement universel de ts les droits.

Ces pratiques locales ont pris le concept de coutume.

La coutume c’est le drt lorsque le drt n’est pas écris avc comme gros
défaut on peut pls distinguer les règles jurid des règles sociales.

Quant au mode immédiat, il est constaté partt que la coutume doit être
confirmée par une autorité habilitée, ms a ce moment la confirmation est
un é secondaire mais déterminant pr une valeur conférée des usages
répètes

TT r de drt positif peut être confronté a des c, parce qu’elle renvoie a la c

= secundum legem Ou on se réfère à la coutume parce qu’il n’ya pas de
loi = praeter legem

Ou la coutume contra legem, qui s

CHAPITRE 3 : LE JUGE ET LES DOCTEURS : DE SIMPLES AUTORITE ?

François Géry : tantôt source du droit, tantôt simple autorité.

La jurisprudence et doctrine occupent une place mineure et leur activité

se résument à une simple application du droit. Mais d’autres estime
qu’elles sont une place majeure selon le temps, puisqu’elle donne une
interprétation à la règle de droit.

Jurisprudence : Ensembles des règles établies par les juges

Doctrine : Ensemble des commentaires savants qui éclairent la
signification des règles.

En fonction du contexte, l’interprétation sera une simple constatation de

faits ou bien un véritable principe de droit.

Géry estime que la jurisprudence et la doctrine n’est qu’une source

matérielle et non formelle.

I- Le juge et la jurisprudence

Sens ancien : elle désignait la science du droit ce qu’on appelle

aujourd’hui la doctrine. Il n’est plus guère utilisé dans ce sens par
quelques spécialistes. Au sens contemporain : ensemble ds règles des
juges qui émanent des juges, voire l’ensemble des décisions
juridictionnelles des seules Cours suprêmes ou encore ensemble des
solutions apportées par les tribunaux dans une branche du droit
déterminée.

Cour de Cassation : Ensemble des décisions de justice qui interprètent ou

précisent la loi dans son application pratique. Lorsqu’un arrêt de la Cour
de cassation va

Une jurisprudence régulière de la pratique des juges qui confirment un

arrêt de principe. On peut retenir la jurisprudence comme autorité, mais
dans les pays de CL elle est une source du droit.

A. La jurisprudence de fait, œuvre du temps, œuvre de tous

temps

Un juge qui prend une décision relative un à un contentieux et un autre

juge par la suite s’inspire de cette décision afin de juger à l’identique.

M. Troper disait que la jurisprudence ne dépend pas de compétence

même, elle est mécanique. Il n’y’a pas injonction des juges inferieures aux
décisions des juges supérieur mais un alignement par mécanisme au
moment où la décision émise est suffisamment claire.

L’écoulement du temps joue un rôle, et la jurisprudence peut à avoir une

valeur coutumière.

1.Hésitation autour du pouvoir du juge dans les droits anciens.

Elles tiennent aux faites que dans les droits anciens, le juge occupe une
place équivoque assez compliquée à situer dans certain cas il fait même
le droit. D’une autre part, une considération de la règle secondaire et non
déterminante et ne changerai en rien la règle elle-même. Pour qu’il y’est
jurisprudence il faudrait qu’elle soit connue, commenté ce qui laisserai
entendre qu’il y’a un système de diffusion. S’il n’y’a pas concernassions
des décisions juridiques. Le cas de Rome est éclairé un concept qui
décrive la doctrine = jurisprudence. Mais il y’a pas de terme romain pour
définir le terme de jurisprudence.

Le magistrat ouvre les voix d’action mais ne crée pas le droit. Elle semble
ainsi quasiment absente du droit commun.

Dans le cas des décrets et rescrits, ce sont bien des décisions de justice
de l’empereur mais parfois elle une portée étendue en fonction de
l’interprétation. Elles sont des formes de lois. Il y’a pas de jurisprudence
au sens moderne.

Durant le Haut Moyen : il n’en reste quasi plus de trace. La position juge,
globalement il y’a deux ou 3 cas : dans un cas les juges écoutent les
partis et se contente de prendre une décision la question est de savoir si
on applique la loi ou pas, il n’y’a pas d’interprétation.

Juge va avoir recours à l'épreuve que l’on appelle Ordalie, un juge faisait
soumettre une des deux partis. Dieu et la nature considérait que le monde
est ordonné, il y’aura donc des manifestations de Dieu.

La position du juge, - ds une procéd classique : les juges écoutent les

parties et se contentent de prendre une décision si la dmd est acceptée
ou refusée.

Le juge est confronté́ à un contentieux ms les preuves st insuffisantes ;

une des parties ment = pas trop moyen de trancher ; le juge va avoir
recours à des épreuves - > jugement ordalique ; de plonger sa main dans
une marmite d’eau bouillante. L’ordalie est une épreuve, où il est
considéré que Dieu et la nature comme la vérité ; il y aura des
manifestations de ces derniers en tant que jugements et qui permettront
d’établir la sincérité des parties. Si l’épreuve échoue, c’est qu’elle est
innocente. Cela pousse à avoue. Mais interdite à partir du 13ème siècle.

Ms une distinction en Allemagne est à faire le Richter (-> juge passif) se

contente de dire le droit mais l’Urteiler (-> juge actif) va trouver ce qui est
juste (dimension + active) ; ms ces décisions ne st pas archivées.

2. Esquisse d’une jurisprudence dans l’Europe moderne

11ème -12ème siècle : hiérarchisation des juridictions ; renaissance de

l'économie et du savoir ; les universités de se dév : impose le dév des
documents pr avoir une stabilité́ jurid dans le temps et ds l’esp -> on
formalise et diffuse largement = révolution documentaire

Le CL qui développe, permet le développement de la jurisprudence, ce st

les juges qui disent, et font le droit -> s’affirment en tant que GARDIEN
DU DROIT. Si en Angleterre, cela devient officiel.
Sur le continent, elle nait en pratique : dès le 14èn s, on voit apparaitre
des recueils de décisions et d’arrêts notable (->importants)

Fin du 14è s -> un juge du parlement de Paris, Jean le Coq qui commencer
à rédiger un recueil de plus d’une centaine de décisions d’importantes
qu’ils commentent ; c’est un outil qu’a une vocation pratique et interne au
prlmt.

Un autre recueil se dév, Du Guy pape, un juge au prlmt du Dauphiné, il

établit ds un recueil des décisions qu’il a analysait et commentés :
Décisions.

Tt comme Jean Papon au XVIe s, qui ft aussi un recueil d’arrêts notables.

Ce travail est designeŕ comme des arrêtistes ; on voit se x ds tt l’Europe.

Plus tard se dév, un grd mvt s’appelle la jurisprudence des arrêts est une
notion intermédiaire : la doctrine tirée de la connaissance et commentaire
des arrêts : se dessine une jurisprudence comme ens des décisions de
justice.

Le développement du CL : la règle du précédents, les juges sont tenues de

suivre les décisions antérieures si elles sont faites par des juridictions
supérieurs, c’est un principe mécanique. La compétence des juridiction
royales aux 12èmeest une juridiction d’exception. Dès le 12 ème siècle les
juges vont ouvrir de manière procédurale. Dès le 13 ème siècle, les juges
vont affirmer de plus en plus leur indépendance face au roi en tant que
gardien du droit. Ils ne font que clarifier, exposer et se considèrent tenue
par les décisions pris par les juridictions ultérieures. Les recueils d’arrêts
sont précoces en Angleterre et dès le 13ème siècle ils vont conserver des
rouleaux de jurisprudence. Et dès le 16ème une publication de recueil
annuel « Law Reports ». Les cas particuliers c’est ceux des arrêts de
règlements, qui ont une portée générale et permanent pour se
rapprocher peu à peu de la loi. Désigne une décision particulière lié à un
contentieux spécifique mais qui vaudrait pour des cas analogues. Des
arrêts or contentieux des cours supérieures prend une décision or
contentieux parce qu’il y’a un « problème récurrent ». C’est un arrêt qui
une portée générale sans qu’elle soit exprimé de manière claire, on sait si
un arrêt est un arrêt de règlement que si elle est citée dans d’autres
arrêts ou bien commenter par la doctrine. Au 18 ème siècle le Conseil dans
sa formation jurisprudentielle véritable. Mais elle est critiquée par la
doctrine, science du droit via les arrêts.

Seule la loi est souveraine, la jurisprudence correspondrait à un

empiètement.

La jurisprudence selon Furetière (Dictionnaire, 1690)

s. f. Science du Droit, des coutumes, des Ordonnances & de tout ce qui
sert à rendre, ou à faire rendre la justice. La Jurisprudence Civile est celle
du Droit Romain, du Digeste & du Code. La Jurisprudence Canonique est
celle du Droit Canon, des Décrétales. La Jurisprudence féodale, celle des
Fiefs & des coutumes. La Jurisprudence des Arrêts, les maximes établies
au Palais par les arrêts solennellement rendus.

La fonction des juges selon Montesquieu (De l’esprit des lois, 1748, livre
XI, chap. 6)

Il pourrait arriver que la loi, qui est en même temps clairvoyante et

aveugle, serait, en de certains cas, trop rigoureuse. Mais les juges de la
nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les
paroles de la loi; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force
ni la rigueur. C'est donc la partie du corps législatif, que nous venons de
dire être, dans une autre occasion, un tribunal nécessaire, qui l'est encore
dans celle-ci; c'est à son autorité suprême à modérer la loi en faveur de la
loi même, en prononçant moins rigoureusement qu'elle.

B. La jurisprudence de « droit », invention du XIXe siècle

1. Une pratique des juges reconnue par les juristes

La jurisprudence des arrêts, pratique discutable (C.-J. de FERRIÈRE, 1769)

PORTALIS, Discours préliminaire au Code civil

La jurisprudence des arrêts, pratique discutable (C.-J. de FERRIÈRE, 1769)

JURISPRUDENCE, est la connaissance des choses divines & humaines, la

connaissance de ce qui est juste & de ce qui ne l’est pas.

[...]

JURISPRUDENCE, signifie aussi quelquefois l’usage qui s’observe dans une

jurisprudence sur certains points de procédure ou sur certaines questions.

JURISPRUDENCE DES ARRETS est l’induction que l’on tire de plusieurs

Arrêts qui ont jugé une question de la même manière, dans la même
espèce.

Les Juges ne doivent pas toujours s’arrêter à la jurisprudence de

jugements dont les Parties se servent pour autoriser leurs prétentions. Ils
doivent examiner premièrement si la question a toujours été décidée de la
même manière en sorte que cela puisse faire une espèce d’usage certain :
ce qui s’appelle, autoritas rerum perpetua similiter judicatarum.
En second lieu ils doivent examiner si ces Jugements ont été rendus dans
la même espece que celle dont il s’agit & s’il ne se rencontre point dans
celle qu’ils ont à juger quelque circonstance qui les doive déterminer à
juger différemment : ainsi, il faut qu’il se trouve plusieurs Arrêts rendus
précisément dans la même espece & dans les mêmes circonstances ; car
la moindre différence doit les empêcher d’en être les fidèles observateurs
d’où il faut conclure que leurs préjuges n’ont pas parmi nous une autorité́
pareille à celle des Loi. [...]

Selon F, c’est un résonnement qui nous permet de déduire ou induire

l’existence d’un principe. Est-ce que c’est une jurisprudence constante :
est-ce un usage ? Dans le cas du Common Law on observe les différences
s’il y’en, on ne doit pas l’appliquer. Mais demeure inferieur à l’autorité de
la loi. Article 5 du Civil fait que la jurisprudence n’est pas une source du
droit primaire.

PORTALIS, Discours préliminaire au Code Civil

Un code, quelque complet qu'il puisse paraitre, n'est pas plutôt achevé́,
que mille questions

Inattendues viennent s'offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées,
demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes, au
contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce
mouvement, qui ne s'arrête pas, et dont les effets sont diversement
modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque
combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau.

Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à

l'empire de l'usage, à la discussion des hommes instruits, à
l'arbitrage des juges.

L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes

générales du droit ; d'établir des principes féconds en conséquence, et
non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naitre sur
chaque matière.

C'est au magistrat et au jurisconsulte, pénètres de l'esprit général des

lois, à en diriger l'application.

De là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à

coté́ du sanctuaire des lois, et sous la surveillance du législateur, un
dépôt de maximes, de décisions et de doctrine qui s'épure
journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui
s'accroit sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a
constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation.
Il y’a une dimension coutumière qui fait que la loi sera toujours complétée
par l’interprétation des juges, la coutume, la doctrine.

2. Une source du droit consacrée par la doctrine

L’influence des juridictions supérieures : Cour de cassation et Conseil

d’État

Jean-Baptiste SIREY : le Recueil général des lois et arrêts et les Codes

annotés

La consécration par les juges eux-mêmes :

Les « principes » de la Cour de cassation ; l’arrêt Blanco (1873)

C’est une source du droit au sens matérielle.

- Le développement de la Cour de cassation et du conseil

d’État.
 Elle existe depuis l’ancien régime mais est officiellement Cour de
Cassation en décembre 1790. De la même manière que le Conseil
d’État va prendre la compétence de résolution des contentieux et
de fait va créer de la jurisprudence. Or au moment de la Révolution,
tous procédaient du législateur par le Tribunal de Cassation =>
Référé législatif en cas d’absence ou de manque de clarté de la loi,
ils doivent renvoyer au législateur. Lorsqu’il faut modifier, clarifier,
ou faire évoluer la loi appartient uniquement au législateur. La Cour
de Cass ne crée pas de droit mais sont une source essentielle, on
doit se référer à la loi tel qu’elle est interprétée par les juges de
dernier ressort. Exemple : arrêt de Blanco 1873.

Dès le 18ème siècle on consulte le recueil SIREY, milieux du 19 ème siècle on

commence à publier des codes annotés. En vertu de la loi de l’aout 1790,
toutes les lois doivent être motivée par la loi.

Dès le 19ème siècle, la Cour de Cass va affirmer quels sont les principes et
par usage la jurisprudence va être suivit. La jurisprudence est un fait
sociologique et un fait éminent du droit. La jurisprudence devient une
source matérielle mais d’un point de vue formelle demeure une simple
autorité.

II- Les docteurs et la doctrine

La doctrine est un aspect essentiel, c’est un commentaire institué, qui

introduit dans le droit une démarche réflexive. Et l’affirmation de la
naissance de la doctrine, un monde du droit qui devient peu à peu positif
cad conçu et spécifier. Elle apparait à Rome, un champ social des
docteurs propices, et aboutir qu’une interprétation unanime fait bien
autorité en droit.

A. Rome et l’invention de la doctrine

1. Naissance autonome de la doctrine

La jurisprudence comme science romaine du droit

Docere = c’est enseigné, l’idée qu’il y’a un enseignement à pouvoir et elle

nait au tournant des 3ème et des 4èmes siècles, ce sont les débuts des
commentaires de droit et une littérature juridique. On va la qualifier à
Rome juris prudencia, la jurisprudence. Elle vient en forme de forme de
droit cad une connaissance précise du droit peuvent diffuser la
signification et la portée du droit. Ils sont à la fois jurisprudence et
jurisconsulte qui délivre des consultations juridiques.

Au début du IIIème siècle Ulpien va donner quelque essentielle du droit.

La jurisprudence comme science romaine du droit

Iuris prudentia = prudence/sagesse/connaissance du droit

La justice est la volonté́ constante et perpétuelle d’attribuer à chacun le

sien [= ce qui lui revient].
Les préceptes du droit sont : vivre honorablement, ne pas léser autrui,
rendre à chacun son dû/le sien. La jurisprudence est la connaissance des
choses divines et humaines, la science du juste et de l’injuste.

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. luris
praecepta sunt haec : honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere. luris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,
iusti atque iniusti scientia.

Ulpien (ca. 170-230 apr. J.-C.) cité in Corpus iuris civilis, D. 1, 1, 10.

C’est l’activité de la connaissance du droit. Les jurisconsultes vont

largement commenter des règles, lois et édit du préteur. C’est une
méthode casuistique, l’ont par du cas pour arriver à la règle. Toute
définitions en droit civils est dangereuse plus elle est difficile à renverser.

En outre les juristes de l’époque vont instituer sur les définitions, il y’a
déjà à Rome des écoles doctrinales : les proculiens (interprétativistes),
sabiniens (libéralistes) sont les courant de pensée.

Du cas à la règle : l’abstraction selon une méthode inductive

La règle est un exposé bref du cas. Le droit ne vient pas de la règle, mais
la règle nait de la juste appréciation du cas.

Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius
sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Paul (ca. 160-230 apr. J.-C.) cité
in Corpus iuris civilis, D. 50, 17, 1.

Le droit ne vient pas de la règle mais dans le règlement juste du litige.

Du cas à la règle : l’abstraction selon une méthode inductive

2. Encadrement progressif de la doctrine

Un hypothétique jus publice respondendi

Il y’aurai eu un droit de répondre publiquement, une autorité particulière

conférée certain docteur par l’empereur.

La loi des citations (426)

A la fois consécration, hiérarchisation et limitation de la doctrine : seule la

citation de ces 5 juristes fait droits dans le même temps c’est aussi une
hiérarchisation. (Ulpien, Gaius, Papinien, Modestin, Paul/ UlGaPaMoPaul).
Ces cinq auteurs sont bien antérieurs à l’empereur, il n’est pas prévu que
de nouveau juriste reçoivent une autorité mais c’est Papinien qui a le plus
d’autorité quand il y’a litige d’interprétation.

La jurisprudence était bien une source officielle du droit qui s’était

quasiment tarit dès le Vème siècle.

B. Décadence et grandeur de la doctrine dans l’ancien droit

1. Le droit et l’Église au Moyen Âge

L’Église maitresse du savoir au haut Moyen Âge

Pour l’église l’objet principale est la théologie, l’E considère que le droit ne
fait qu’appliquer la théologie. Et au cours du Vème-Xième il n’y’a
quasiment pas de doctrine.

Le développement des collections canoniques

Une collection canonique, à partir du Xème siècle un certain nombre

d’évêque et d’abbé. C’est une réforme morale et juridique.

2. Des universités médiévales aux fondements du droit moderne

La redécouverte du droit romain

Trouve un morceau du corpus uris civilis

Maitre Pepo va commenter le droit commun et les appliqués à son

époque.

La grande faculté de théologie, Paris la Sorbonne, la formation des

universités. Qui est déterminant dans l’histoire. Les auteurs de droits
romains qui commentent de manière linéaire. Une grande glose qui
devient la première voit d’accès au droit romain.
Méthode : de la glose linéaire aux traites synthétiques

L’humanisme juridique du XVIe siècle

La glose et le début des enseignements universitaire dès le milieu du

XIIème siècle. Formation sociale d’un droit savant. Des premières gloses
linéaires qui est la grande glose : Grande glose d’Accurse deviendra à ce
moment-là, le premier élément de droit romain accessible. C’est le début
de la doctrine, le droit canonique commence à être dev dans la même
période Décret de Gratien et les Libri Feudorum.

Un certain nombre d’université parisienne sont moins brillante et donc un

niveau de cœur de la doctrine se dev à Orléans. Au début du 13 ème,
l’enseignement du droit romain fut interdit (Super speculam 1219, une
bulle pontificale/actes législatif), c’est afin de stopper la concurrence à la
théologie.
L’utilisation de la dimension contemporaine du droit romain se renforce.
On le mélange avec le droit canonique. On s’éloigne l’ordre des textes de
droit romain, mais on pose d’abord la q° de droit auxquelles on y répondra
en cherchant dans le drt canonique et romain.

Pierre de Belleperche/ Jacques de Révigny

En Italie

Commentateur/ Post-glossateurs : Cynus de Pistoï, Bartolus de

Sassoferrato, Baldus de Ubaldis.

Pour les premiers humanistes une intention particulier va être trouver sur
le langage et la rigueur du commentaire de droit. Une étude beaucoup
plus rigoureuse de la langue et de la syntaxe. On recherche des principes
universels, le droit romain deviendra une raison écrite : une raison
commune au droit romain et au XVIème siècle, mais elle est distinguée les
particularités historiques.

Cette science s’appuie sur une entreprise de critique du droit romain. On

commence historiciser le droit.

Jacques CUJAS, au moment de l’élaboration du corpus iuris civilis, qu’au

VIème des passages ont été rajouter pour donner une valeur et une
autorité au droit. La manière française d’interprété le droit : mos gallicus.

La formation des juristes demeure en formation de droit romain,

canonique.

Raison universelle, droit positif et naturel des temps moderne (17 ème et
18ème )

Le dev du droit international : Emer de Vattel

Droit pénal : Cesare Beccaria.

C. Réinvention de la doctrine aux XIXe et XXe siècles

1. La systématisation du droit au XIXe siècle

École historique du droit

École dev par Savigny au début du XIXème siècle en Allemagne, pour

comprendre le droit il faut l’inscrire dans un contexte historique. Il faut
dépasser les sources formelles.

École exégèse : Méthode d’interprétation de la Bible mais qui n’a pas

vraiment exister et qui en vérité une doctrine. Il entende à critiquer une
méthode trop respectueuse de la loi. La doctrine se serai soumise à la loi
au même que la jurisprudence.

Aubry et Rau

École pandectisme : une école allemande qui désigne le droit romain

2. La science du droit au XXe siècle

Entre théorie pure et sociologie du droit