Le droit des suretés

C’est une matière qui vient protéger les créancier l’insolvabilité des débiteurs puisque les suretés sont des mécanismes
offre aux créanciers pour garantir le paiement des créances dont elles sont titulaires sans cette garantie si le débiteur est
insolvable le créancier va avoir du mal à obtenir paiement de sa créance puisque le simple état de créancier ordinaire
(chirographaire) ne va pas suffire.
Pour se prévaloir des suretés spé on a 2 types ; suretés personnelles dont une personne se porteras garante / caution et des
suretés réelles dont la garantie se porte sur un bien surtout une hypothèque.
Les arts 2284 et 2285 c civ prévoient le droit de gage générale, c’est une sureté de dc qui appartient à tous les créanciers
sans aucune formalité requise par effet de la loi, le créancier est titulaire d’un droit de gage générale, qui permet à tout
créanciers d’avoir pour gage commun les biens mobilier et immob présents et à venir du débiteur.
Q  prq un créancier peut tirer avantage d’un droit de gage général ??
Avantages, elle offre une protection légale : En l’absence de garanties spécifiques (sûretés spéciales), le droit de gage
général permet au créancier de se faire rembourser en saisissant les biens du débiteur et indivisibilité du patrimoine ce
droit s’applique à l’ensemble du patrimoine du débiteur, qu’il s’agisse de biens meubles (objets, argent) ou immeubles
(maisons, terrains). Néanmoins des Limites se posent Tous les créanciers ne sont pas égaux un créancier
chirographaire (sans garantie spéciale / ordinaire) est en position défavorable, car il sera payé après les créanciers
préférentiels, qui ont des droits prioritaires. Le droit de gage général offre une protection de base mais reste limité face à
des créanciers disposant de sûretés spéciales. En somme, le droit de gage général est une solution par défaut pour les
créanciers, mais elle n’est pas toujours suffisante dans les cas de concurrence entre créanciers.
Le concours des créanciers chirographaires est une situation où plusieurs créanciers ordinaires (sans garanties
spécifiques) cherchent à récupérer leurs créances auprès du même débiteur. Dans ce cas il y a une absence de droit de
suite et de préférence le créancier chirographaire n’a pas ni le droit de suite donc Il ne peut pas suivre les biens du
débiteur si ces derniers changent de propriétaire (ce droit est souvent réservé aux créanciers ayant des hypothèques ou
autres sûretés réelles) ni le droit de préférence, Il n’est pas prioritaire sur les autres créanciers. Lorsqu’il y a une
pluralité de créanciers ou ils se trouvent en concurrence, une procédure de saisie est lancée pour partager les biens du
débiteur. Il y existe des règles à respecter dont les créanciers doivent se manifester pendant la procédure néanmoins si
un créancier ne se déclare pas à temps, il perd son droit de participer au paiement de sa créance. On fait application de la
Règle du “prix de la course” Les créanciers qui se manifestent en premier (avant l’ouverture de la procédure) ont une
chance d’être servis, ceux qui arrivent après la saisie perdent leur droit au paiement, ainsi on fait une répartition
proportionnelle (au marc le franc) donc une fois la saisie effectuée, le montant disponible est
partagé proportionnellement entre les créanciers qui se sont déclarés. Chaque créancier reçoit une part en fonction de la
proportion de sa créance par rapport à la dette totale du débiteur (actif/passif).

L’incertitude sur le patrimoine du débiteur ; Lorsque le créancier souhaite récupérer sa créance, il peut saisir les biens
du débiteur tels qu’ils existent au moment de la saisie. Cependant, le droit de gage général ne protège pas contre
l’insolvabilité du débiteur, ce qui représente une limite importante. Si le débiteur n’a pas suffisamment de biens ou s’il a
organisé son insolvabilité, le créancier est désavantagé. Pour remédier à ces limites, le créancier peut utiliser 2 types
d’actions soit L’action paulienne elle est prévue par l’art 1341-2 du C civ, elle s’applique en cas de fraude donc si le
débiteur effectue des actes frauduleux (par exemple, vendre ou transférer des biens pour échapper à ses dettes), le
créancier peut demander que ces actes soient déclarés inopposables. Cela signifie que ces biens peuvent être saisis
comme s’ils n’avaient jamais été transférés, soit l’action oblique elle est prévue par l’art 1341-1 du C civ, elle intervient
en cas de négligence donc si le débiteur ne réclame pas ce qui lui est dû auprès de ses propres débiteurs (i.e. sous-
débiteurs), le créancier peut agir à sa place pour récupérer ces sommes. Cependant, ces actions ne sont pas toujours
efficaces, car elles dépendent de la présence d’une fraude ou d’une négligence, ce qui n’est pas systématique. Ce n’est pas
parce qu’on est titulaire d’une sûreté spéciale qu’on est exclu du droit de gage général. Un créancier titulaire d’une sûreté
spéciale (comme une hypothèque) peut également utiliser le droit de gage général pour récupérer ce qui dépasse la valeur
garantie par la sûreté. Cependant, dans ce cas le créancier reste préférentiel uniquement pour le bien couvert par la sûreté
et pour le reste du patrimoine, il redevient un créancier chirographaire, sans priorité particulière.

Cad d’entrepreneur individuel et son patrimoine : Ici on évoque le patrimoine du l’entreprise. Cette notion de
patrimoine a connu deux évolutions la création de l’EURL ou on doit faire une déclaration qui permettait de protéger ses
biens personnels en cas de dettes professionnelles, mais elle nécessitait des démarches administratives et juridiques puis
elle a été remplacer en 2022 par le statut d’entrepreneur individuel: Depuis le 15 mai 2022, l’entrepreneur individuel
dispose automatiquement de 2 patrimoines distincts Patrimoine professionnel qui regroupe les biens nécessaires à son
activité professionnelle et le patrimoine personnel qui inclut les biens privés, protégés des créanciers professionnels.
Cependant, cette séparation n’est pas absolue. Elle connaît 3 exceptions :

Art L526-22 al 6: Si le patrimoine personnel est insuffisant pour rembourser les créanciers personnels, ces
derniers peuvent se tourner vers le patrimoine professionnel, mais seulement dans la limite des bénéfices réalisés.

Art L526-24: En cas de fraude ou de violations graves des obligations fiscales, les 2 patrimoines peuvent être
saisis.

Renonciation volontaire : L’entrepreneur peut choisir de renoncer à la séparation entre ses patrimoines.

De plus, un entrepreneur individuel ne peut pas se porter caution pour une dette dont il est le débiteur principal (art
L526-22 al 3). Alors cette distinction de patrimoine sert comme mécanisme qui interdit l’auto-cautionnement, un
mécanisme qui protégerait ses biens personnels. Donc la q qui se pose est si un entrepreneur qui souhaiterait obtenir un
crédit pour développer son activité professionnelle pourrait-il prendre une sûreté réelle sur son patrimoine personnel –
par exemple une hypothèque ? /// Un entrepreneur souhaitant financer son activité pourrait-il hypothéquer un bien de son
patrimoine personnel ? Théoriquement NON, car cela irait à l’encontre de la séparation des patrimoines. Cependant, la loi
reste ambiguë, et la doctrine juridique est divisée sur ce point.

CAS PRATIQUE 1 ;
Cas Pratique : La Résolution de la Cession d'un Fonds de Commerce et la Délégation
I. Les Faits :
Mme Camille, propriétaire d'un fonds de commerce, conclut un contrat de cession avec M. Thomas, cessionnaire, pour la
vente de son fonds de commerce. Comme prix de vente, M. Thomas accepte de reprendre le prêt contracté par Mme
Camille auprès de la banque, l’établissement bancaire étant informé de cette reprise. La banque accepte cette proposition
de M. Thomas de prendre en charge la dette.
Cependant, quelques mois plus tard, la vente du fonds de commerce est annulée (résolue) en raison de l’inexécution d’une
des parties. La question se pose alors : quelle sera l’incidence de cette résolution de la cession sur les relations entre la
banque (délégataire) et M. Thomas (délégué) ?
II. La Délégation et son Rôle dans l'Obligation :
 Concept de Délégation : La délégation est un mécanisme juridique où une personne (le délégant) transfère une
obligation de paiement à une autre personne (le délégué) envers un créancier (le délégataire).
o Mme Camille (cédant) : le délégant, qui devait initialement rembourser le prêt.
o M. Thomas (cessionnaire) : le délégué, qui accepte de reprendre la dette de Mme Camille et de
rembourser la banque.
o La Banque (établissement bancaire) : le délégataire, qui accepte la nouvelle obligation de M. Thomas à
sa place.
 Nature de la Délégation :
o Délégation parfaite : La banque accepte que M. Thomas prenne entièrement en charge la dette, et Mme
Camille est libérée de son obligation. C’est la situation qui semble s’appliquer ici.
o Délégation imparfaite : Mme Camille et M. Thomas resteraient tous deux responsables devant la
banque, mais ici, il semble qu’il s’agisse bien d’une délégation parfaite, car la banque a accepté que M.
Thomas reprenne la dette.
III. Problématique juridique :
La cession du fonds de commerce a été résolue en raison de l’inexécution du contrat. Cela soulève plusieurs questions
juridiques :
1. La résolution de la vente a-t-elle une incidence sur l’obligation de M. Thomas envers la banque
(délégataire) ?
2. Le cessionnaire peut-il opposer la résolution de la vente de fonds de commerce à la banque, et si oui, dans
quelle mesure ?
IV. Analyse juridique :
1. La Distinction entre Résiliation et Résolution :
 Résiliation : Lorsque le contrat est annulé pour l’avenir, mais les effets passés restent valables. Cela n’aurait donc
pas d’incidence rétroactive sur les obligations déjà exécutées.
 Résolution : Le contrat est annulé rétroactivement. Cela signifie que le contrat est censé n’avoir jamais existé. En
cas de résolution de la cession, la question est de savoir si cela remet en cause les effets de la délégation,
notamment l’obligation de M. Thomas envers la banque.
2. L'impact de la résolution sur la Délégation :
La délégation crée une nouvelle obligation entre le délégué (M. Thomas) et le délégataire (la banque). Le rapport initial
entre le cédant (Mme Camille) et la banque est donc nouvellement organisé par la délégation, et la résolution du contrat
de cession n’impacte pas directement ce rapport.
Conformément à l'article 1336 alinéa 2 du Code civil, le délégué (M. Thomas) ne peut pas opposer au délégataire (la
banque) des exceptions qui relèvent des rapports entre le délégant (Mme Camille) et lui. Autrement dit, même si la
cession du fonds de commerce est résolue, cela n’affecte pas l’obligation de M. Thomas envers la banque, sauf stipulation
contraire dans le contrat de délégation.
En résumé :
 Délégation parfaite : M. Thomas est seul responsable envers la banque, et la résolution du contrat de cession de
fonds de commerce n’annule pas sa dette envers la banque. M. Thomas doit continuer à rembourser la banque.
3. Le créancier du délégant (M. Arapède) peut-il agir contre M. Thomas ?
Le créancier de Mme Camille (M. Arapède), qui est un fournisseur impayé, pourrait vouloir saisir le montant de la
créance de Mme Camille. Cependant, il ne peut pas agir directement contre M. Thomas, car il n’a pas de lien contractuel
direct avec lui.
Il pourrait, cependant, utiliser une saisie-attribution, un mécanisme permettant de saisir les créances de son débiteur
(Mme Camille) détenues par un tiers (M. Thomas dans ce cas). Mais la saisie-attribution ne peut pas concurrencer le
droit exclusif de la banque à récupérer la somme due par M. Thomas.
La banque, en tant que délégataire, a un droit exclusif au paiement par M. Thomas, comme l’indique l’arrêt de la
Cassation (14 février 2006). Ce droit exclut la possibilité pour un créancier de Mme Camille d’intervenir dans les
paiements effectués à la banque, tant que la banque n’a pas exercé son droit au paiement.
Le créancier de Mme Camille (M. Arapède) pourrait, si un reliquat demeure après le paiement de la dette à la banque,
saisir ce reliquat, mais cela uniquement si la dette de M. Thomas envers la banque est inférieure à la créance
d’Arapède.
V. Conclusion :
1. Impact de la résolution de la cession : La résolution du contrat de cession de fonds de commerce n’a pas
d’incidence sur l’obligation de M. Thomas envers la banque, car la délégation a créé une nouvelle relation
contractuelle distincte.
2. Action du créancier de Mme Camille (M. Arapède) : M. Arapède ne peut pas agir directement contre M.
Thomas tant que la banque n’a pas exercé son droit exclusif au paiement. Il pourra intervenir seulement s’il y a un
reliquat après le paiement à la banque.

TD 2 – La formation du C de cautionnement
Surface :
Les sûretés spéciales sont des garanties mises en place pour protéger le créancier contre le risque d’insolvabilité du
débiteur. Ces sûretés se divisent en deux catégories : les sûretés personnelles et les sûretés réelles.
On commence par les sûretés personnelles, où c’est une personne tierce qui se porte garante du paiement d’une dette en
cas de défaillance du débiteur principal. Un exemple typique de sûreté personnelle est le cautionnement. Le contrat de
cautionnement est un accord par lequel une personne, appelée la "caution", s'engage à payer la dette du débiteur principal
si ce dernier n'est pas en mesure de le faire. Exemple de cautionnement :
Dans le cadre d’un bail immobilier, le propriétaire d’un bien peut demander au locataire de fournir une caution. Cette
caution garantit au propriétaire que le loyer sera payé même si le locataire se trouve dans l'incapacité de régler la somme
due. En cas de défaut de paiement du locataire, la caution prend la responsabilité du paiement.
Il existe deux types de cautionnement :
Le cautionnement simple, où la caution s’engage à payer uniquement si le débiteur principal fait défaut. Le
créancier doit d’abord essayer d’obtenir le paiement du débiteur principal avant de se tourner vers la caution.
Le cautionnement solidaire, qui est plus avantageux pour le créancier. Ici, le créancier peut demander
directement le paiement à la caution sans attendre que le débiteur principal fasse défaut. La caution est donc
responsable dès le début, ce qui facilite la procédure pour le créancier.
 NBBB !! En droit civil, la solidarité dans un cautionnement n'est pas présumée et doit être expressément mentionnée
dans le contrat, à la différence du droit commercial où la solidarité est souvent présumée. Si la solidarité n'est pas
précisée, on considère le cautionnement comme simple.
Autres types de contrats de cautionnement :
 Le sous-cautionnement permet à une sous-caution de se porter garante du paiement à la place de la caution
principale, notamment pour garantir les actions que la caution principale pourrait entreprendre contre le débiteur
principal après avoir payé.
 Le certificat de caution est un contrat qui garantit le créancier contre la défaillance de la caution elle-même,
garantissant ainsi un paiement si la caution ne respecte pas son engagement.
Le cautionnement est donc une garantie précieuse pour le créancier, car il offre une sécurité supplémentaire en cas de
défaillance du débiteur principal. Il s'agit d'une obligation accessoire à l'obligation principale, ce qui signifie que les
actions qui s’appliquent à l'obligation principale s'appliquent aussi à la caution. Cela permet au créancier d’être protégé
contre l’insolvabilité du débiteur sans avoir à recourir à des procédures longues et complexes.
Précautions et protections pour la caution : Cependant, le cautionnement est un engagement risqué pour la caution.
Afin de protéger cette dernière, surtout lorsqu’elle est profane (c’est-à-dire qu'elle n'a pas de connaissance juridique), la
loi a longtemps exigé une mention manuscriteobligatoire. Cela signifiait que la caution devait inscrire à la main certaines
informations spécifiques pour garantir qu’elle comprenait l’étendue de son engagement.
Avant la réforme du droit des sûretés, le Code de la consommation imposait cette mention manuscrite pour assurer la
validité du contrat de cautionnement, mais seulement dans le cas où une personne physique non professionnelle
s’engageait envers un créancier professionnel. Cette exigence ne s'appliquait pas lorsque le contrat était passé devant un
notaire, car ce dernier agissait comme garant des droits de la caution.
Depuis le 1er janvier 2022, une nouvelle loi a modifié cette protection. La mention manuscrite n'est plus requise dans le
cadre des contrats conclus par acte authentique (par exemple, devant notaire). Toutefois, pour les contrats signés avant
cette date, la mention manuscrite reste exigée. En cas de non-respect de cette mention, le contrat peut être annulé, sauf si
l’erreur ou l’omission n'affecte pas la portée de l'engagement de la caution. Par exemple, une omission de terme, comme «
biens », dans la mention manuscrite pourrait limiter l’engagement de la caution à ses seuls revenus, excluant ses biens
personnels, mais ne remettrait pas en cause la validité du contrat.
Importance de la signature : Enfin, la signature de la caution est essentielle. Elle doit toujours suivre les mentions
manuscrites, car elle prouve que la caution accepte pleinement l’engagement. Si la signature manque, cela remet en
question l'existence même du contrat, rendant ainsi celui-ci nul.

Notes du cours ;
Le cautionnement est un contrat accessoire par lequel une personne, appelée caution, s’engage auprès d’un créancier à
garantir l’exécution de l’obligation d’un débiteur principal. L’obligation de la caution est étroitement liée à celle du
débiteur : si la dette principale disparaît, l’engagement de la caution s’éteint également. Ce mécanisme, bien que
protecteur pour le créancier, est encadré par des dispositions légales strictes visant à préserver les droits de la caution,
notamment après la réforme de 2021.

En fonction de sa nature, le cautionnement peut prendre différentes formes. Dans un cautionnement simple, le créancier
doit d’abord poursuivre le débiteur principal avant de se retourner contre la caution. En revanche, dans un cautionnement
solidaire, le créancier peut exiger directement le paiement de la caution sans avoir à prouver la défaillance du débiteur. Par
ailleurs, le cautionnement peut être civil ou commercial, selon le contexte dans lequel il est conclu. Le cautionnement
commercial, souvent utilisé dans les affaires, est soumis à des règles plus souples, notamment en ce qui concerne la
preuve de l’engagement et la présomption de solidarité entre les cocautions.
Certaines formes spécifiques de cautionnement méritent également d’être mentionnées. Le cautionnement peut être
indéfini, c’est-à-dire sans limitation de montant, ou encore dit "omnibus", couvrant toutes les dettes actuelles et futures du
débiteur envers le créancier. De plus, il existe des cautionnements conventionnels, résultant d’un accord entre les parties,
ainsi que des cautionnements légaux ou judiciaires, imposés respectivement par la loi ou par décision d’un juge.

Enfin, certaines figures particulières enrichissent la notion de cautionnement. Par exemple, le sous-cautionnement est une
garantie donnée par une seconde personne pour sécuriser l’engagement de la caution elle-même. De même, le certificat de
caution est un document attestant de la solvabilité de la caution ou de son engagement vis-à-vis du créancier. Ces
variantes renforcent la protection du créancier tout en tenant compte des spécificités des engagements pris.
FORMATION DU C DE CAUTIONNEMENT
Règles communes
Le cautionnement, étant un contrat, suit les règles générales qui régissent tous les contrats. Cela inclut la question des
vices du consentement, comme l'erreur.
- L'erreur : Une erreur dans le cadre du cautionnement peut rendre un contrat nul. Par exemple, si une caution se
trompe sur la solvabilité du débiteur (c'est-à-dire sa capacité à payer), cela ne rend pas automatiquement le contrat
nul, sauf si cette solvabilité était une condition déterminante de l'engagement de la caution. En d'autres termes, si
la caution a décidé de s'engager en raison de la solvabilité du débiteur et peut le prouver, l'erreur pourrait annuler
l'engagement.
- La cause du cautionnement : La "cause" d'un contrat fait référence à la raison pour laquelle une personne
s'engage dans ce contrat. Dans le cas du cautionnement, certains estiment que la cause se trouve dans les relations
entre la caution et le débiteur (par exemple, la volonté de la caution d'aider le débiteur, ou un avantage qu'elle
reçoit en échange). D'autres pensent que la cause réside dans la relation entre le créancier (la personne à qui l'on
doit de l'argent) et le débiteur, car la caution s'engage pour que le débiteur obtienne un avantage, comme un crédit.
Si cet avantage n'est pas accordé, le cautionnement pourrait être annulé.
Le formalisme ;
Le formalisme du contrat de cautionnement a évolué, en particulier avec la réforme de 2021. Cette évolution se distingue
entre deux types de formalisme : le formalisme probatoire et le formalisme ad validitatem. Le premier vise à prouver
l’existence de l’engagement, tandis que le second, plus strict, impose des conditions de validité, afin de protéger la caution
en attirant son attention sur la gravité de son engagement.
1. Avant la réforme du 15 septembre 2021
Avant la réforme, le cautionnement était principalement soumis à un formalisme probatoire, avec des règles qui
garantissaient que l’engagement pouvait être prouvé en cas de litige. Cependant, des préoccupations concernant la
protection des cautions ont entraîné l’introduction d’un formalisme supplémentaire pour garantir la validité du
contrat
a – La mention issue du Code civil : L'article 1376 du Code civil (ancien article 1326) imposait une mention
spécifique pour que l’acte sous signature privée constitue une preuve littérale. Cette mention, indiquant la somme
en chiffres et en lettres, était exigée à des fins probatoires. La Cour de cassation a jugé que l'absence de cette
mention n’entraînait pas la nullité du contrat, mais empêchait sa valeur probatoire, le qualifiant de simple
commencement de preuve par écrit.
b – Les mentions issues du Code de la consommation
Le Code de la consommation a introduit des exigences supplémentaires pour protéger la caution, notamment dans
les contrats de crédit à la consommation ou immobilier souscrits par une personne physique. L’article L. 314-5
impose que le contrat de cautionnement soit précédé de certaines mentions manuscrites. Par exemple, la caution
doit indiquer, avant sa signature, un certain nombre de précisions sur son engagement (montant garanti, durée,
nature de l’obligation). Ces mentions sont obligatoires sous peine de nullité relative, mais la nullité peut être levée
si l'acte est confirmé par une exécution volontaire.
c – La mention manuscrite dans le bail d’habitation
Pour un bail d’habitation, la loi du 6 juillet 1989 impose que la caution rédige et signe une mention manuscrite
faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de révision, ainsi qu’une affirmation claire de la nature et
de l’étendue de l’engagement. L’absence de cette mention entraîne la nullité du contrat de cautionnement.
2. Après la réforme du 15 septembre 2021
La réforme de 2021 a modifié certaines exigences et clarifié la nature du formalisme pour la validité du
cautionnement, avec un renforcement de la protection de la caution. Par exemple :
Les règles de mention manuscrite ont été précisées, exigeant que l'engagement de la caution soit clairement défini,
notamment le montant garanti et la durée de l’engagement.
 Certaines irrégularités dans la rédaction des mentions, si elles ne modifient pas la portée ou le sens de
l'engagement, ne sont plus systématiquement sanctionnées par la nullité du contrat. La jurisprudence a également
adapté l’étendue de l’engagement de la caution en fonction des erreurs matérielles (par exemple, omission de
certains mots ou termes).
Donc La réforme du droit des sûretés, introduite par l'ordonnance du 15 septembre 2021, modifie profondément
les exigences formelles du contrat de cautionnement pour les cautions personnes physiques. Voici les principaux
apports de cette réforme
Unification des mentions manuscrites : La réforme unifie les règles relatives aux mentions manuscrites,
imposant désormais que la caution appose elle-même une mention spécifique sur le contrat de cautionnement, tel
que défini à l’article 2297 du Code civil. Cette mention doit préciser que la caution s’engage à payer ce que le
débiteur doit au créancier en cas de défaillance, avec un montant exprimé à la fois en chiffres et en toutes lettres.
En cas de différence entre les deux, la somme en toutes lettres prime.
Extension du champ d’application : Tous les contrats de cautionnement pour les personnes physiques, quelle
que soit la qualité du créancier (professionnel ou non), sont désormais soumis à cette exigence de mention
manuscrite.
Évolution du contenu de la mention : La mention ne doit plus obligatoirement suivre un modèle pré-rédigé,
contrairement aux règles antérieures. La rédaction est désormais plus libre, bien que la somme en principal et
accessoires doive impérativement être indiquée à la fois en chiffres et en lettres. L'exigence d'une durée
d'engagement disparaît.
Possibilité de mention électronique : La mention, auparavant manuscrite, peut désormais être apposée sous
forme électronique. Cela marque la suppression de l’exception prévue par l’article 1175 du Code civil, qui
permettait une dérogation pour les sûretés.
Renonciation aux bénéfices de discussion et de division : La caution peut renoncer aux bénéfices de discussion
(l’obligation pour le créancier de poursuivre d’abord le débiteur) et de division (l’obligation de partager les
poursuites entre plusieurs cautions). Si cette renonciation est faite, elle doit être clairement mentionnée dans le
contrat, conformément aux nouvelles dispositions de l’article 2297, alinéa 2, du Code civil.
Le devoir de mise en garde
1. Avant la réforme du 15 septembre 2021
La jurisprudence a progressivement imposé un devoir de mise en garde de la caution. Ce devoir, qui incombe aux
créanciers professionnels, est destiné à protéger les cautions non averties. La caution avertie, c’est-à-dire celle ayant
les compétences nécessaires pour évaluer la gravité de son engagement, n’est pas concernée par ce devoir. Il revient
au créancier de prouver que la caution est avertie.
Pour déterminer si la caution est avertie, la jurisprudence prend en compte divers éléments tels que la compétence en
matière de financement, la durée des fonctions exercées dans l'entreprise cautionnée et l'implication dans le
financement de l'entreprise. La simple fonction de dirigeant ne suffit pas à qualifier une caution d’avertie.
La Cour de cassation a précisé que le devoir de mise en garde ne s’applique que lorsque, au moment de l’engagement,
l’obligation contractée par la caution est inadaptée à ses capacités financières, ou lorsqu’un risque d’endettement
existe en raison de l’octroi du prêt. Toutefois, ce devoir de mise en garde ne concerne pas l’opportunité ou les risques
de l’opération financée (Cass. com., 11 mars 2020, n° 19-11.151). La caution doit prouver que son engagement n’était
pas adapté à ses capacités financières ou qu’il existait un risque d’endettement lié à l’octroi du prêt (Cass. com., 5
févr. 2020, n° 18-21.444 ; Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-22.643).
En cas de manquement au devoir de mise en garde, la responsabilité civile du créancier peut être engagée pour réparer
le préjudice subi par la caution. Ce préjudice est généralement constitué de la perte de la chance de ne pas avoir
contracté ou d'avoir contracté à des conditions plus favorables.
2. Après la réforme du 15 septembre 2021
L’article 2299 du Code civil consacre le devoir de mise en garde de la caution physique. Ce devoir s’applique
spécifiquement aux créanciers professionnels lorsque l'engagement du débiteur est inadapté à ses capacités
financières. La réforme supprime la nécessité de démontrer si la caution est avertie ou non : toutes les cautions
physiques sont désormais créancières de ce devoir.
La déchéance de droit est la sanction en cas de manquement à ce devoir, mais elle ne s'applique qu’à hauteur du
préjudice subi par la caution. Cette sanction est en accord avec la jurisprudence antérieure concernant le devoir de
mise en garde.
D – Le pouvoir de conclure le cautionnement
1. Les règles du droit des régimes matrimoniaux
 Dans le cadre d’un cautionnement donné par un époux commun en biens, l'article 1415 du Code civil impose que
l'autre époux donne son consentement express, faute de quoi seul l’époux caution engage ses biens propres et ses
revenus, à l'exclusion des biens communs.
Si les deux époux sont caution dans le même acte, le consentement est implicite, et la restriction des biens communs
ne s'applique pas. En revanche, si chaque époux signe séparément, le cautionnement de l’un engage uniquement ses
biens propres et ses revenus.
Il est important de noter que l’époux ayant donné son consentement express n’a droit à aucune protection particulière :
il ne bénéficie pas des devoirs d’information ou de mise en garde applicables à la caution.
2. Les règles issues du droit des sociétés
Les règles du cautionnement doivent également être analysées selon la forme de la société. Dans les sociétés à risque
limité (SARL, sociétés par actions), l’acte de cautionnement engage la société, même si l’acte dépasse l’objet social, à
moins qu’un tiers de bonne foi puisse prouver le contraire.
En revanche, dans les sociétés à risque illimité (SNC, sociétés civiles), un acte de cautionnement qui dépasse l’objet
social n’engage pas la société, sauf si l’acte a été autorisé par une décision unanime des associés ou s'il existe une
communauté d’intérêts suffisante entre la société et la caution.
Concernant l’intérêt social, la jurisprudence montre que dans les sociétés à risque limité, la méconnaissance de
l’intérêt social n’entraîne pas la nullité du cautionnement (Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28.504), alors que dans les
sociétés à risque illimité, une telle méconnaissance peut entraîner l’annulation de l’acte de cautionnement (Cass. com.,
6 janvier 2021, n° 19-15.299).
Les sociétés anonymes doivent obtenir une autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance pour
valider un cautionnement (C. com., art. L. 225-35, al. 4). Si cette procédure n’est pas respectée, le cautionnement
devient inopposable à la société.

NB :
Les articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation expliquent les règles pour protéger les personnes qui se
portent caution pour un emprunteur.
Article L. 331-1 : Si une personne se porte caution pour un débiteur, elle doit signer un document précisant clairement
son engagement. Elle doit indiquer qu’elle s’engage à rembourser la dette du débiteur si celui-ci ne paye pas, en utilisant
ses revenus et ses biens. Cette mention aide la caution à comprendre la responsabilité qu’elle prend.
Article L. 331-2 :Si la caution accepte un cautionnement solidaire (où elle s’engage à payer immédiatement le créancier
sans attendre que celui-ci demande au débiteur de payer), elle doit aussi signer une mention indiquant qu’elle renonce à
demander au créancier de poursuivre d’abord le débiteur principal. Cela signifie que la caution paiera directement si le
débiteur ne paye pas.

Docs ;
Doc. n° 2 : Cass. civ. 1ère, 10 avril 2013, n° 12-18.544
Cet arrêt porte sur un litige concernant un contrat de cautionnement. M. X... s’était porté caution pour une société, mais la
mention manuscrite qu'il avait rédigée pour garantir sa responsabilité n’était pas tout à fait conforme aux exigences
légales des articles L. 341-2 et L. 341-3 du C de la consom. Ces arts précisent que la caution doit écrire de manière
précise et complète certains éléments, tels que le montant garanti et la durée. Dans ce cas, bien que des erreurs aient été
relevées dans la rédaction, la Cdc a estimé que les erreurs n'affectaient pas l’intention de la caution ni la portée de son
engagement. Par conséquent, la Cour a annulé la décision de la cour d’appel qui avait jugé le contrat de cautionnement
nul.

Doc. n° 3 : Cass. com., 12 nov. 2020, n° 19-15.893

Cet arrêt concerne un cautionnement solidaire signé par des personnes pour garantir un prêt à une société. La q était de
savoir si la mention manuscrite sur l’engagement de la caution était conforme à l'exigence légale, notamment en ce qui
concerne la désignation du débiteur garanti. La CA avait annulé le cautionnement car le nom de la société emprunteuse
n’était pas explicitement mentionné dans la mention manuscrite, mais simplement désigné comme « bénéficiaire du crédit
». La Cdc a confirmé la décision de la CA, estimant qu’une telle mention n'était pas suffisante pour respecter les
exigences de l’article L. 341-2 du C de la consom, ce qui a entraîné l’annulation de l’engagement de caution.

Doc. n° 4 : Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-24.706

Dans cette affaire, un engagement de cautionnement avait été souscrit, mais la mention manuscrite ne comportait pas le
mot "intérêts", bien qu’il soit exigé par la loi. La CA avait annulé l’engagement en raison de cette omission, estimant
qu’elle créait une ambiguïté sur l’étendue de la responsabilité de la caution. Mais, la Cdc a estimé que l’omission du
terme "intérêts" ne modifiait pas de manière significative l’étendue de la garantie, car la caution restait responsable du
principal de la dette. La Cour a donc annulé la décision de CA, jugeant que l’engagement de cautionnement était valide
malgré cette omission.

Doc. n° 5 : Cass. com., 23 oct. 2019, n° 18-11.825

Cet arrêt concerne un contrat de cautionnement dans lequel la mention manuscrite était conforme à la loi, mais celle-ci
avait été apposée après la signature de la caution et non avant, comme l’exigeait la loi. La Cdc a rappelé que, selon
l’article L. 341-2 du C de la consom, la mention manuscrite doit précéder la signature de la caution. Le fait que la
mention était suivie d’un paraphe mais non d’une signature a conduit à l’annulation du cautionnement, car cela ne
respectait pas les exigences légales strictes concernant l'ordre de la mention et de la signature.

Doc. n° 7 : Cass. civ. 1ère, 13 juin 2019, n° 18-13.524

Cet arrêt traite d'un époux, M. X, qui conteste être responsable de la dette contractée par son épouse, Mme J., en tant que
caution pour une société. La Cdc annule la décision de la CA , qui avait jugé que M. X. avait tacitement accepté
l'engagement de caution de son épouse. Elle rappelle qu'un époux doit donner un consentement exprès pour que l'autre
engage ses biens. Sans preuve de ce consentement, M. X. n'est pas responsable.

Cas 1 :
Rappel des faits → un couple marié qui dirige une société qui se sont portés caution dans des actes différents.

Il y avait 2 contrats de cautionnement distincts : un contrat de cautionnement sous seing privé et un contrat de
cautionnement par acte authentique (passé devant le notaire). La banque va assigner la caution quelque fois plus tard.
Donc, quelles sont les moyens de défense que ces derniers peuvent invoquer pour se libérer de leur engagement ??

Au titre de moyens de défense, on va se poser sur le q de la validité du contrat de cautionnement qui a été conclu par les
époux
En principe, tout couple marié est soumis à un régime matrimonial. A ce propos, la loi leur donne le choix du régime
matrimonial. Si les époux font ce choix, ils concluent un contrat de mariage. A défaut de choix, la loi leur applique à titre
supplétif de volonté le régime de la communauté légale réduite aux acquêts (on l’abrège en communauté légale). Dès lors
que les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts, l’art 1415 du C civ dispose que
lorsqu’un époux conclu un contrat de cautionnement, il n’engage que ses biens propres et ses revenus. Sauf à ce que
l’autre époux donne son consentement exprès a l’acte, auquel cas il engagera les biens communs. i.e. lorsqu’un époux
seul conclut un contrat de cautionnement, sans le consentement de son conjoint, les créanciers donc pourront engager les
biens propres et les revenus de l’époux caution. Les biens propres ce sont les biens qui ont été acquis avant le mariage,
ainsi que tous les biens acquis pendant le mariage à titre gracieux ou gratuit (succession, les objets accessoires
personnelles…). Les revenus sont les revenus d'une activité professionnelle ou d'un bien qui appartient proprement à
l’époux.

Donc, le gage des créanciers se limite aux biens propres et aux revenus de l’époux caution, sauf si le conjoint donne son
consentement exprès. S’il donne son consentement exprès, à ce moment-là, l’assiette du gage des créanciers s’étend aux
biens communs, c'est-à-dire aux biens qui ont été acquis à titre onéreux pendant le mariage. Néanmoins, l’arrêt Cass.
com, 5 fév. 2013, n° 11-18.644 est venu préciser que le fait pour des époux de conclure des actes de cautionnement de
manière séparée n’emporte pas consentement exprès du conjoint. Ce n’est pas parce que deux époux ont conclu chacun
d’entre eux un contrat de cautionnement de manière séparée, que ça emporte consentement exprès de l’acte de
cautionnement réalisée par le conjoint.
- En l’espèce, le couple marié, sous un régime légal, va conclure séparément deux contrats de cautionnement
distincts. Autrement dit, les époux ne sont pas intervenus sur un seul et même acte, chacun a donné son
consentement sur un contrat distinct, l’un pour un acte sous seing privé, l’autre pour un acte authentique. De sorte
que le consentement exprès du conjoint, au sens de l’art 1415 du C civ, ne peut pas être présumé. A défaut de
consentement exprès, le gage des créanciers ne pourra jamais s’étendre aux biens communs. Par conséquent, si
les créanciers doivent saisir les garants (?) de la caution, ils ne pourront saisir que les biens propres et les revenus
de chaque époux, les biens communs sont exclus du gage des créanciers.
Maintenant, les époux veulent essayer de trouver les moyens de défense pour éviter de payer la banque qui demande le
paiement. Le moyen de défense qui leur est offert c'est le respect des mentions manuscrites. Le prb qui se pose ici est
de savoir si le non-respect des mentions manuscrites entraine la nullité du contrat de cautionnement conclu par les époux ?

Alors, la mention manuscrite est une mention qui est exigée pour tous les contrats qui sont conclus avant le 1 er janvier
2022, dont les contrats qui sont conclus entre caution p phy et un créancier professionnel dans un acte sous seing privé.
C'est l’ancien art L.331-1 du C de la consom qui prévoit la mention manuscrite qui est exigée de peine de nullité, avant
la réforme. L’arrêt Cass. civ. 1ère, 9 juillet 2009, n° 08-15.910, est venu préciser que le créancier professionnel, « c'est
le créancier dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses
activités professionnelles ». En l’occurrence, on peut exclure l’acte authentique conclu par l’épouse, puisque la mention
manuscrite ne s’applique pas à l’acte authentique par l’intervention du notaire. Donc, la question de la mention manuscrite
va plus se poser pour le contrat de cautionnement qui a été conclu par l’époux. Donc, pour savoir si l’époux sera tenu en
qualité de caution vis-à-vis de banque ou pas, il faut savoir si la mention manuscrite s’applique à lui ou pas.

En l’occurrence, on est face à une p phy qui s’est portée caution vis-à-vis d'un créancier professionnel, puisque c'est un
établissement bancaire, et l’acte étant sous seing privé. Donc, la mention manuscrite exigée par l’ancien C de la consom
s’applique (parce qu’on est avant la réforme). Sur ce point, il fallait apprécier la mention. Là, la mention n’est pas fidèle
au mot pour mot, à la mention prévue par C de la consom. Ecq ces subtilités portent affectent la validité du contrat de
cautionnement ?
La réponse est non, puisque la Cdc, dans son arrêt Cass. civ. 1ère, 9 nov. 2004, n° 02-17.028, s’est toujours portée garante
du fait que le contrat de cautionnement n’est pas nul dès lors que les différences n’affectent ni le sens ni la portée de la
mention manuscrite, cad qu’a partir au moment où les différences observées entre la mention sur contrat de cautionnement
et la mention prévue par la loi n’affectent ni le sens ni la portée de l’engagement, ça n’entraine pas la nullité de
l’engagement. Ça va simplement en limiter la portée, cad que s’il n’a que le terme « revenus », et il a omis le terme «
biens », ça limite la portée de l’engagement de la caution aux seuls revenus, le créancier ne pourra pas poursuivre les
biens. Aussi si on a prévu le principal, et on a oublié d’indiquer les intérêts, notre obligation se tient au principal, ne sera
pas englobées les intérêts. Donc, le créancier ne pourra pas nous réclamer en tant que caution les intérêts. Ce pour éviter
de mettre en cause systématiquement la validité des contrats de cautionnement pour simple différence observée.
- En l’espèce, la mention rédigée aurait indiqué les revenus de la caution, ainsi que les intérêts pénalités et intérêts
de retard. Il en résulte, que le gage des créanciers se limitera aux biens de la caution. Ça n’englobera pas les
revenus. De la même manière, ça se limite au principal, et ça n’englobera pas les intérêts de pénalités et les
intérêts de retard. cad, que la banque ne pourra pas réclamer à la caution que le principal sur ces biens.
Néanmoins, il reste de s’interroger sur la signature de la caution. Soit on dit que la signature n’était pas indiquée,
elle était omise. L’omission de la signature compromet la portée de l’engagement, ça entraine la nullité de
l’engagement, soit on dit que la signature peut figurer dans le contrat intégral, donc on présume que la signature
est là, et que le contrat est valable. Mais le principe est que, normalement, la Cdc, dans l’arrêt Cass. com., 22 janv.
2013, n° 11- 25.887, a précisé que la signature devait suivre la mention manuscrite. Si la signature ne suit pas la
mention manuscrite, il y a nullité de l’engagement.
En définit, le défaut de signature entrainerai la nullité du contrat de cautionnement. Après la réforme, la réforme a
simplement supprimé la mention manuscrite, c'est-à-dire qu’elle a abrogé la mention manuscrite du Code de la
consommation. Désormais, la mention manuscrite n’est pas exigée. Alors, la caution n’est engagée qu’à hauteur de son
engagement. Donc, la, on retrouve les mêmes solutions (s’il n’y a que les revenus, elle ne sera tenue qu’à hauteur de ses
Revenus, s’il n’y a que ses biens, elle ne sera engagée que par ses biens, s’il n’y a pas la mention des intérêts de pénalités
et de retards, le créancier ne peut pas réclamer les intérêts de pénalités et de retards). La réforme a justement élargi le
champ parce que désormais elle s’applique à tous les créanciers, même profanes. C'est-à-dire, indépendamment de la
qualité du créancier, toute personne physique conclut un contrat sous seing privé se voit imposée la réforme, peu importe
le statut de créancier.

Cas 2 :
Rappel des faits → une société qui se porte caution pour une autre société. Donc, on a une personne morale qui va se
porter caution pour garantir les dettes d'une autre personne morale. Quels sont les moyens de défense qu’on peut
invoquer ?
Déjà, il y a l’obligation d’information du banquier. Il y a aussi la durée du contrat de cautionnement, sur la capacité de
résiliation du contrat de cautionnement. Il y a eu une distinction doctrinale entre l’obligation de couverture et l’obligation
de règlement. Normalement, un contrat de cautionnement reste un contrat, et comme tout cautionnement, on distingue 2
types de contrats en droit : le contrat à durée déterminée CDD, et le contrat à durée indéterminée CDI.

- Les contrats à durée déterminée ce sont les contrats qui comportent un terme. La conséquence est qu’on est
obligé de respecter le terme, on ne peut pas résilier le contrat avant.
- Dans les contrats à durée indéterminée, on est face au principe selon lequel les contrats perpétuels sont prohibes
en droit, les parties doivent conserver la faculté de résilier unilatéralement le contrat tout moment sous réserve de
respecter un délai de préavis. C'est l’art 1211 du C civ Tout ça pour dire que pour un CDI, il y a la faculté de
résiliation. En résiliant un contrat, va forcément intervenir la distinction entre l’obligation de couverture et
l’obligation de règlement. Parce qu’en fait, la durée de contrat c'est l’obligation de la couverture.
o Ex : si on est caution et engage de payer toutes les dettes de quelqu'un jusqu’au décembre 2025, ça
voudrait dire que l’obligation d’ouverture couvre jusqu’à décembre 2025. En décembre 2025, l’obligation
de couverture cesse, c'est-à-dire qu’on cesse de couvrir toutes les dettes qui naitrait après décembre 2025.
o Ex: Sur l’obligation de règlement, il y a des dettes qui peuvent naitre mais qui ne sont pas forcément
exigibles au moment de la naissance. Admettant que des dettes naissent pendant l’obligation de
couverture, mais qu’elles deviennent exigibles après l’extinction de l’obligation de couverture, est-ce
qu’on est tenu par cette obligation de règlement ? Oui, parce que les dettes sont nées pendant la période
de couverture. Donc, en fait, la caution est tenue par toutes les dettes qui sont nées pendant la période de
couverture et qui seraient exigibles après la période de couverture, parce qu’elle est tenue par une
obligation de règlement. Mais, son obligation de couverture cesse soit au terme fixé par les parties, soit
par la résiliation unilatérale par les parties. qui rappelle que les contrats à durée indéterminée notamment,
sur le pouvoir de résilier de manière unilatérale, sous réserve de respecter un délai de préavis.
Dans le cas pratique, ce n’est pas mentionné la durée, on est dans le principe qu’on est dans un contrat à durée
indéterminée. Si le contrat est à durée indéterminée, ça voudrait dire que la caution peut mettre fin au contrat à tout
moment sous réserve de respecter un délai de préavis, mais elle sera tenue après cette résiliation des dettes qui seront nées
avant la résiliation (pendant la période de couverture). Déjà, ça limite pour la société l’étendue de son engagement. Son
engagement ne vaut que pour toutes les dettes nées pendant la période de couverture (avant la résiliation). Donc, la
résiliation limiterait en fait son obligation de couverture, mais elle sera tout de même tenue de l’obligation de règlement
des dettes nées pendant la période de couverture. Donc, pour les dettes nées pendant la période de couverture, est-ce
qu’elle peut invoquer les moyens de défense ? Oui, elle peut invoquer les règles de droit des sociétés : l’objet social et
l’intérêt social (est-ce qu’ils sont respectés ?).
Le principe c'est que dans les sociétés a risque illimitée (SNC, société civile), c'est que le dépassement de l’objet sociale
n’engage pas la société. Ce qui veut dire que la société dans le cas s’est portée caution, donc elle ne sera pas tenue de
payer auprès de la banque, à moins que l’acte soit autorisé par une décision unanime des associés. Or, la, en l’espèce, rien
n’est mentionné à ce sujet-là, de sorte qu’on ne peut pas se prononcer pour savoir si l’objet social est respecté ou pas.
Par ailleurs, il y a un autre moyen de défense qui est l’intérêt social, puisque l’intérêt social s’applique aussi aux sociétés
a risque illimité. Si l’acte de cautionnement méconnait l’intérêt social, en particulier, lorsque l’acte risque de mettre en
péril l’existence de la société, il s’agit alors d'une cause de nullité. Une décision unanime là, est indifférente,
contrairement à l’objet social. C'est un rappel de l’arrêt Cass. com., 6 janv. 2021 dès lors qu’il porte atteinte à l’intérêt
social. Or, la, en l’espèce, rien n’est précisé à ce sujet, de sorte que faute d’indiction particulière de droit des sociétés ne
permet pas à la société en qualité de caution de pouvoir mettre en cause son engagement. Donc, le droit civil qui va
permette à la caution de pouvoir se défendre notamment avec l’obligation qui dispose que : « Le créancier professionnel
est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant
du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année précédente au titre de
l'obligation garantie… ». C'est l’obligation annuelle, c'est-à-dire que chaque année au 31 décembre, la banque doit
informer toutes les cautions de ce qu’il reste à payer. Par ailleurs, l’autre obligation, c'est ce qu’en outre, le créancier
professionnel est tenu à ses frais sous la même sanction de rappeler à tous les personnes physiques le terme de leur
engagement, ou si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment peut être exercée.
D'une part, l’article 2302 du Code civil parle du cautionnement qui impose à un créancier professionnel et une personne
physique, mais ces obligations sont également applicables au cautionnement souscrit par une personne morale, dès lors
que cette caution personne morale s’est portée caution vers un établissement de crédit ou une société de financement
garanti d'un concours financier a une entreprise, qui dit que le fait qu’une décision unanime des associés approuvant le
cautionnement est indifférent d’information. C'est l’article 2302 du Code civil
Donc, à partir du moment où on est en relation avec un établissement de crédit, même une personne morale bénéficie de la
même protection de la personne physique. D’autre part, cette obligation s’applique à tous les contrats y compris les
contrats qui ont été conclus avant la réforme, parce que c'est la seule obligation qui s’applique à titre rétroactif. La, en
l’espèce, il y a une personne morale qui s’est portée caution, normalement, la protection qui est prévue s’étend également
aux personnes morales. Ça ne pose aucun problème dès lors qu’elles aient portées caution envers un établissement
financier.

Néanmoins, ce contrat a été conclu avant la réforme, mais là encore, ça ne pose pas de problèmes, puisque l’obligation
d’information annuelle s’applique à tous les contrats, même les contrats qui sont conclus avant la réforme, puisque la loi
s’applique de manière rétroactive pour l’obligation d’information annuelle.
Donc, quelle est la sanction si la banque n’applique pas son obligation d’information annuelle ? A défaut d’information
annuelle, la sanction qui sera applicable à la banque c'est la déchéance des intérêts et pénalités, jusqu’à la
communication de la nouvelle information. Ça voudrait dire que la banque ne pourra pas demander à la caution le
paiement des intérêts et des pénalités jusqu’à qu’elle finalement respecte son obligation d’information annuelle.

En l’espèce, la SCI n’a jamais reçu l’information annuelle, donc la banque n’a pas rempli son obligation d’information
annuelle. Par conséquent, la banque ne pourra pas demander à la caution le paiement des intérêts et des pénalités jusqu’au
respect de la nouvelle obligation.
Nbb :
CDD (durée déterminée) : La résiliation n’est pas possible avant le terme prévu.
CDI (durée indéterminée) : La caution peut résilier unilatéralement, en respectant un délai de préavis. Cependant, elle
reste responsable des dettes nées pendant la période de couverture (avant la résiliation).
Distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement :
NB : L’obligation de couverture désigne l’engagement de la caution à garantir les dettes du débiteur principal qui
naissent pendant la période de validité du contrat de cautionnement. Quand prend-elle fin ? Au terme prévu dans le
contrat (dans le cas d’un contrat à durée déterminée). Donc Lors de la résiliation unilatérale du contrat par la caution, si
le contrat est à durée indéterminée (sous réserve de respecter un préavis). Effet de la fin de l’obligation de couverture,
Les dettes nées après la fin de cette obligation ne sont plus couvertes par la caution. Exemple :
 Une caution s’engage pour garantir les dettes d’une société jusqu’au 31 décembre 2025.
o Toute dette née avant cette date est couverte.
o Toute dette née après cette date n’est plus couverte, même si elle est liée au débiteur principal.
Obligation de règlement : elle correspond à l’obligation de la caution de payer les dettes couvertes (celles qui sont nées
pendant la période de couverture), même si elles deviennent exigibles après la fin de cette période. Pourquoi ? Parce
que la dette existe déjà juridiquement. L’exigibilité (moment où le créancier peut en demander le paiement) peut survenir
après la fin de l’obligation de couverture, mais la dette elle-même est née pendant cette période. Exemple :
1. Une caution garantit les dettes d’une société jusqu’au 31 décembre 2025.
o Une dette est contractée le 30 décembre 2025 (elle est donc couverte).
o Cette dette devient exigible le 15 janvier 2026.
o La caution est tenue de régler cette dette, même si elle est devenue exigible après la fin de l’obligation de
couverture, car elle est née pendant la période de couverture.
Lien entre les deux obligations :
 Obligation de couverture : Encadre la naissance des dettes couvertes par la caution. A tandis que l’Obligation
de règlement : Encadre le paiement des dettes qui ont été couvertes (même si leur exigibilité est postérieure).
Points essentiels à retenir : Durée de l’obligation de couverture : Définie par la durée du contrat de cautionnement
(CDD ou CDI). Étendue de l’obligation de règlement : Inclut toutes les dettes nées pendant la période de couverture,
même si elles deviennent exigibles après sa fin. Et l’Importance pratique : La fin de l’obligation de couverture limite les
nouvelles dettes garanties. L’obligation de règlement perdure pour les dettes déjà couvertes.
Td 3 et 4 –
Le contrat de cautionnement est un contrat particulier, on a vu qu’il y a une mention manuscrite qui est requise pour le
contrat a titre de validité. La forme de cette mention diffère selon si on est avant ou après la réforme de 15 septembre
2021. Là, aujourd’hui on va voir la mise en œuvre du contrat de cautionnement et plus précisément son exécution. Donc,
quand il s’agit d’exécuter, quand le créancier appelé en garantie la caution face à la défaillance du débiteur principal, la
question qui se demande est est-ce que le créancier va pouvoir exiger de la caution l’exécution de son engagement. Sur ce
point on va voir un certain nombre de principes qui sont poser par la loi dans le but de protéger la caution car si le contrat
de cautionnement reste un contrat qui est en faveur du créancier puisqu’il lui offre une garantie du paiement du débiteur
principal et donc il garantit l’insolvabilité du débiteur principal. Il reste que pour la caution, le contrat de cautionnement
reste un engagement avec des conséquences dangereuses. C’est la raison pour laquelle le législateur vient protéger la
caution par les mentions manuscrites, sur l’exécution, il protège la caution avec un principe phare, qui est le principe de
proportionnalité. Ce principe indique que c’est hors de question pour la caution pour s’engager pour n’importe quel
montant, quand la caution s’engage elle doit être en mesure de faire face à son engagement. Donc, s’il s’avère que
l’engagement de la caution est disproportionné par rapport à ses facultés contributives, la loi impose des sanctions. On
verra que la donne va changer si on se trouve avant ou après la réforme puisque selon la loi qui est imposée au litige, la
sanction n’est pas la même. Il est pertinent donc se préciser que l’appréciation même de la proportionnalité à changer
(cette réforme de l’ordonnance du 15 Septembre 2021 qui est en vigueur depuis le 1er janvier 2022, tous contrats conclus
à partir de cette date ce voit appliquer cette réforme, tous contrats conclus antérieurement à cette date, reste soumis au
droit antérieur par exception aux obligations d’information qui s’appliquent de manière rétroactive aux situations
ancienne). Dans le cadre de cette proportionnalité, La défaillance est la situation où la caution avait un engagement
proportionnel et qui est devenu a un 2 moment donné, elle n’est plus en mesure de répondre à son engagement. Mais, la
disproportion existe dès même la conclusion de contrat (dès l’engagement même). Avant la réforme (sous legis du droit
ancien) —> c’est prévu que quand la caution est engagée elle doit être engager par rapport à ses facultés contributives et
ses facultés sont apprécies à deux moments : Au moment de la conclusion du contrat de cautionnement. Soit Au
moment de l’appel en garantie du créancier, soit le jour de l’assignation. On se place à ses 2 moments pour apprécier la
proportionnalité de l’engagement.

- Avant la réforme on estime que quand la caution avait une situation financière disproportionner au moment de
son engagement mais il y avait un retour a une meilleure fortune au moment de l’appel en garantie, le retour a
une meilleure fortune faisait de l’engagement de la caution, un engagement valable. On disait que peut importe de
la disproportionnalité de l’engagement au moment de la conclusion du contrat s’il y avait retour a une meilleure
fortune.
- Depuis la réforme, la situation a changer, on prend en considération uniquement le moment de la conclusion du
cautionnement. On apprécie la disproportion dès le moment de la conclusion du cautionnement, on ne prend
plus en considération le moment de l’appel en garantie par le créancier. Cad que depuis la réforme, le retour a une
meilleure fortune est devenu indifférent. On apprécie alors la proportionnalité de l’engagement de la caution a ses
facultés contributives au moment de la conclusion du cautionnement. Cette appréciation est importante car s’il
s’avère que l’engagement de la caution est disproportionner, des sanctions vont être appliquer.
La sanction a été réformée.
- Avant la réforme = la décharge totale de la caution, c’est-à-dire que la caution ne peut pas être appelée en garantie
par le créancie
- Après la réforme = on n’est plus sur une décharge totale, on est sur une réduction judiciaire de l’engagement a
hauteur des facultés contributives de la caution D’ou l’importance de savoir si one est avant ou après la réforme
car la règle pour la sanction va différée.
Il existe plusieurs principes qui permettent en cas de non respect de la caution d’être parfois déchargée, notamment par
rapport a la disproportion. On a vu par rapport aux régimes matrimoniaux que le créancier puissent saisir les biens
communs des époux, il y a besoin du consentement du conjoint pour étendre l’assiette du gage des créanciers pour passer
des actes du des biens communs. Aujourd’hui on aborde d’autres règles qui abordent le fonctionnement du contrat de
cautionnement, notamment on va voir que dans le contrat de cautionnement notamment quand la caution est la dirigeante
d’une société (dont elle garantie les dettes), parfois cette dirigeante / ce dirigeant peut cesser ses fonctions. Lorsqu’il y a
cessation des fonctions de dirigeant, est-ce que cette cessation va affecter l’engagement de ce dirigeant en qualité de
caution ? On de demande alors si la cessation des fonctions d’un dirigeant emporte des conséquences sur les cautions
conclues ?
Notes du cours ;
Le créancier a une obligation d'informer la caution tout au long de la durée du contrat de cautionnement, même après sa
signature. Cette information est cruciale car elle permet à la caution de connaître l'évolution de sa responsabilité et de
prendre conscience des risques liés à l'engagement. En effet, au début du contrat, la caution ne paye rien au créancier et
peut oublier son engagement avec le temps, d’où l’importance de lui rappeler régulièrement certaines informations.

- Avant la réforme de 2021, les obligations d'information étaient dispersées entre plusieurs codes juridiques (CMF,
C civ, C de la consom). Ces informations concernaient notamment le montant de la dette, les intérêts, les
commissions et la date limite de l'engagement. La sanction du manquement à ces obligations pouvait entraîner la
déchéance des intérêts ou des accessoires de la dette non payés.
Par exemple, un créancier devait informer la caution sur le montant de la dette chaque année, au plus tard le 31
mars, et les créances et accessoires (intérêts, frais, etc.) pouvaient être supprimés si l'information n'était pas
communiquée. De même, si le débiteur principal était en défaillance, la caution devait en être informée, et la non-
information entraînait la déchéance des intérêts et pénalités dus.
- La réforme de 2021 a simplifié et clarifié ces obligations d'information. Désormais, 2 types d'informations doivent
être transmises à la caution :
Le montant de la dette (principal, intérêts, accessoires), et la durée de l'engagement : cette information doit
être donnée chaque année avant le 31 mars, et elle concerne aussi bien les cautions physiques que morales.
L'incident de paiement du débiteur principal : dès le premier incident de paiement, le créancier doit informer
la caution de la défaillance. Cette information doit être communiquée dans le mois suivant l’incident de paiement.
Si ces informations ne sont pas fournies dans les délais, la garantie des intérêts et pénalités peut être annulée. De plus, la
réforme précise que si la caution transmet les informations reçues à une sous-caution, elle doit également respecter cette
obligation dans un délai d’un mois.

B – Les poursuites contre la caution

Lorsque le débiteur remplit ses obligations, la caution est libérée, bien que son rôle ait permis au débiteur d’obtenir un
avantage (comme un crédit). Si le débiteur est défaillant, le créancier peut se tourner vers la caution, dans les limites de la
dette du débiteur et de l'engagement de la caution. Si le créancier a accordé une remise de dette au débiteur, cela diminue
l’engagement de la caution, en raison de son caractère accessoire.

Cependant, l'exigibilité de la dette principale ne suffit pas à rendre immédiatement exigible la dette de la caution. Par
exemple, les délais de grâce accordés au débiteur (comme le prévoient les art du C civ sur la prescription) ne s’appliquent
pas à la caution. Toutefois, les délais volontairement accordés par le créancier peuvent être invoqués par la caution, mais
celle-ci peut craindre une aggravation des difficultés du débiteur, ce qui pourrait compromettre son recours en
remboursement. Ainsi, la caution peut choisir de payer et se retourner contre le débiteur ou demander des mesures
conservatoires sur le patrimoine du débiteur.

La déchéance du terme de l’obligation principale n'entraîne pas nécessairement une exigibilité anticipée de l’obligation de
la caution, sauf clause contraire dans le contrat de cautionnement.

Moyens de défense de la caution :

1. Subsidiaire : La caution est généralement tenue de payer que si le créancier n'a pas pu recouvrer sa créance
auprès du débiteur principal. Le créancier doit d'abord poursuivre ce dernier.

2. Recours en remboursement : Après avoir payé, la caution peut se retourner contre le débiteur pour recouvrer les
montants payés.

1 – Bénéfices de discussion et de division

Bénéfice de discussion : La caution simple (non solidaire) peut demander au créancier de poursuivre d’abord le
débiteur principal. La caution doit indiquer les biens du débiteur susceptibles d'être saisis. Si le créancier omet de
saisir ces biens, il sera responsable de l’insolvabilité de ceux-ci à hauteur de la valeur des biens indiqués.
 Bénéfice de division : Si plusieurs cautions garantissent la même dette, elles peuvent invoquer la division des
poursuites, ce qui oblige le créancier à diviser son action entre les cautions. Ce bénéfice ne s'applique pas aux
cautions solidaires. Il est aussi applicable lorsque les héritiers d’une caution décédée sont poursuivis, ou si le
créancier a déjà divisé ses poursuites. Si une caution est insolvable, sa part est répercutée sur les autres cautions
solvables.

2 – L’étendue de l’obligation de la caution

Détermination de l’étendue : En principe, le cautionnement couvre les intérêts, frais de justice et autres
accessoires liés à l'obligation principale, sauf disposition contraire. Cela inclut les intérêts, les frais de
recouvrement et d’acte, les dommages-intérêts, etc.

Restriction de l’étendue :

o Disproportion du cautionnement : Avant la réforme de 2021, la Cdc avait reconnu la disproportion

manifeste du cautionnement par rapport aux biens et revenus de la caution, comme une cause de non-
exécution. La loi a ensuite introduit une exigence de proportionnalité pour les cautionnements conclus
entre une personne physique et un créancier professionnel. Pour que la caution puisse se prévaloir de la
disproportion de son engagement, celui-ci doit être manifestement disproportionné à ses biens et revenus
au moment de la conclusion du contrat et rester disproportionné au moment de l’exécution du contrat
(lors de la mise en œuvre des poursuites).

o Comportement de la caution : La caution qui dissimule des éléments dans sa fiche patrimoniale peut
voir son engagement réévalué en fonction des éléments non mentionnés. Le créancier a l'obligation de
vérifier la situation patrimoniale de la caution.

La sanction pour un cautionnement disproportionné ne conduit pas à la nullité du contrat, mais elle empêche le créancier
de se prévaloir de l’engagement disproportionné, en fonction des conditions légales établies.
Il faut aborder les différentes causes qui peuvent entraîner l’extinction de l’obligation de la caution. Elle distingue deux
types d’extinction : l’extinction accessoire et l’extinction autonome du cautionnement.

IV. L’extinction du cautionnement

A – L’extinction accessoire

Nature de l’extinction accessoire

Le cautionnement est dit accessoire car il dépend directement de l’obligation principale qu’il garantit. En d’autres termes,
le cautionnement ne peut pas survivre à l’extinction de l’obligation principale. Cette caractéristique accessoire du
cautionnement justifie que la caution puisse opposer au créancier toutes les exceptions affectant l’obligation principale.
En vertu de l’ancien art 2313 du C civ, la caution pouvait ainsi opposer « toutes les exceptions qui appartiennent au
débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ». Cela implique que la caution bénéficie de la même protection que
le débiteur principal, et que toute situation ayant pour effet d’éteindre l’obligation principale se répercute
automatiquement sur l’obligation de la caution.

Les exceptions que la caution peut invoquer

La caution peut invoquer plusieurs exceptions liées à l’obligation principale. Parmi celles-ci, on trouve :

1. Le paiement de l’obligation principale : La caution peut invoquer le paiement de la dette principale, mais des
règles d’imputation des paiements doivent être respectées. En effet, si le cautionnement ne garantit qu’une partie
de la dette, il ne sera éteint que lorsque l’intégralité de la dette a été acquittée. Les paiements partiels sont
d’abord imputés sur la portion non cautionnée de la dette, sauf disposition contraire. Cela a été confirmé par la JP
(Cass. com., 28 janv. 1997).
 2. La novation de l’obligation principale : Si l’obligation principale est novée, c’est-à-dire modifiée ou remplacée
par une nouvelle obligation, la caution peut également opposer cette novation pour éteindre son obligation.

3. Les remises de dette consenties par le créancier au débiteur : Si le créancier accorde une remise de dette au
débiteur principal, cela libère la caution et les autres cofidéjusseurs à concurrence de la part de la caution ayant
bénéficié de cette remise. L’art 1350-2 du C civ précise que cette remise affecte aussi les autres cautions
solidaires.

4. La confusion : Lorsque la qualité de créancier et de débiteur se confondent dans la même personne, cela entraîne
l’extinction de l’obligation de la caution. Cette situation peut se produire, par exemple, dans le cas d’une fusion
entre une société créancière et une société débitrice (C. civ., art. 1301).

5. La compensation : La caution peut également invoquer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur
principal, conformément à l’art 1347-6 du C civ.

6. La nullité, résolution ou résiliation de l’obligation principale : Si l’obligation principale est annulée ou

résolue, cela entraîne l’extinction accessoire de l’obligation de la caution.

Précisions sur la résolution d’un contrat de prêt ; Il est important de noter que la résolution ou l’annulation d’un
contrat de prêt a des effets particuliers. Si un contrat de prêt garanti par un cautionnement est résolu, la q se pose de savoir
si la caution doit toujours garantir la restitution des sommes au prêteur, étant donné que la résolution du contrat
anéantit rétroactivement les obligations qui en découlaient. En principe, les sûretés ne disparaissent pas avec la
résolution du contrat, car elles sont attachées à la créance garantie et non au contrat en lui-même. L’art 1352-9 du C civ,
modifié par la réforme de 2021, dispose que les sûretés continuent de garantir l’obligation de restitution, même après
la résolution du contrat de prêt. La caution ne peut être libérée tant que l’obligation de restitution n’est pas éteinte.

Les limites de l’extinction accessoire

Avant la réforme de 2021, la JP avait introduit des exceptions à la règle selon laquelle la caution peut invoquer toutes
les exceptions du débiteur. Par exemple, la Cdc avait jugé que la caution ne pouvait pas opposer certaines exceptions
purement personnelles au débiteur, comme la nullité relative d’un contrat en raison du dol commis par le créancier au
préjudice du débiteur. Cette JP était critiquée car elle semblait contredire le caractère accessoire du cautionnement.

Cependant, Après, la réforme du 15 septembre 2021 a modifié cette approche. Désormais, l’art 2298 du C civ dispose
que la caution peut opposer toutes les exceptions, qu’elles soient personnelles ou inhérentes à la dette, qui
appartiennent au débiteur. Toutefois, deux limites sont désormais posées :

1. La capacité de contracter du débiteur principal : Si la caution s’engage à garantir une Pphy qui ne possède pas
la capacité de contracter, elle reste tenue de son engagement. Cette situation est régie par l’art 2289 du C civ, al
2.

2. Les mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur : La caution ne peut invoquer certaines mesures,
comme les délais de grâce accordés au débiteur en vertu de l’art 1343-5 du C civ, sauf disposition contraire.

B – L’extinction autonome

1 – La distinction des obligations de couverture et de règlement

L’extinction autonome se distingue de l’extinction accessoire par le fait qu’elle n’est pas directement liée à l’extinction
de l’obligation principale. Elle est souvent envisagée dans le cadre des cautions données pour des dettes futures. Le
cautionnement peut en effet garantir une dette qui n’existe pas encore, mais qui pourra naître dans le futur, comme une
dette future dont les termes sont encore incertains à la signature de l’acte de cautionnement.
La distinction est fondamentale ici. L’obligation de couverture est liée à la garantie d’une dette future, alors que
l’obligation de règlement intervient une fois que la dette est née et devient exigible. Dans ce cas, la caution prend en
charge une partie des risques en garantissant l’existence de la dette future, mais l’extinction de cette couverture se produit
indépendamment de l’extinction de la dette elle-même. Cette distinction permet d'établir un cadre juridique clair
concernant la durée de l'engagement de la caution, ainsi que les conditions dans lesquelles cet engagement prend fin.

a – L’extinction de l’obligation de règlement

L'extinction de l’obligation de règlement, quant à elle, fait référence à la situation où la caution est libérée de son
engagement une fois que la dette garantie est éteinte, soit par le paiement, soit par d’autres moyens comme la remise de
la dette, la novation, ou encore la compensation.
Lorsque la caution est appelée à régler la dette, elle dispose de = possibilités pour s’assurer que son obligation de
règlement soit éteinte :
1. Le paiement de la dette par le débiteur principal : Dans ce cas, la caution est libérée de son obligation. Cette
extinction s'opère automatiquement dès que la dette principale est payée, même partiellement, par le débiteur
principal.
2. La novation de l’obligation principale : Lorsque le créancier et le débiteur conviennent de modifier
substantiellement l’obligation principale, l’obligation de la caution peut être considérée comme éteinte, en raison
de la modification de la nature de la dette.
3. La remise de dette : Le créancier peut décider de remiser tout ou partie de la dette principale, ce qui entraîne
également l’extinction de l’obligation de règlement de la caution. En cas de remise de dette partielle, la caution
est libérée proportionnellement à la remise accordée.
4. La compensation : Lorsque le débiteur principal et le créancier ont des créances réciproques, la compensation
peut avoir lieu et entraîner l'extinction de la dette, et donc de l’obligation de règlement de la caution.
5. La prescription de la créance : Si la créance est prescrite, la caution ne peut plus être appelée à régler cette
créance, et son obligation de règlement est éteinte.
b – L’extinction de l’obligation de couverture
L’extinction de l’obligation de couverture se distingue de l'extinction de l’obligation de règlement dans la mesure où elle
concerne la garantie elle-même et non le paiement effectif de la dette. L’obligation de couverture cesse lorsque la
caution n’est plus engagée à garantir la dette, même si celle-ci n’a pas encore été réglée.
Plusieurs causes peuvent entraîner l’extinction de l’obligation de couverture, notamment :
1. La résiliation du contrat de cautionnement : La caution peut mettre fin à son engagement de couverture par
résiliation du contrat, sauf stipulation contraire. Cela peut intervenir dans le cadre d’un contrat de cautionnement
à durée déterminée ou à durée indéterminée.
2. Le changement de situation du débiteur principal : Si le débiteur principal subit une mutation importante,
comme une fusion, une liquidation, ou une cession de ses actifs, l’obligation de couverture peut être affectée. Par
ex, en cas de fusion de sociétés, la caution peut ne plus être tenue en fonction des nouvelles relations
contractuelles.
3. Le décès de la caution : Comme mentionné précédemment, le décès de la caution entraîne l’extinction de son
obligation de couverture, à moins que des stipulations contraires aient été prévues dans le contrat. Le décès de la
caution met fin à son engagement pour les dettes futures et actuelles garanties, sauf si les héritiers ont
expressément accepté de reprendre l’engagement.
4. La prescription de l’action en garantie : L’obligation de couverture de la caution peut également être éteinte par
la prescription de l’action en garantie exercée par le créancier. Cette prescription peut intervenir si le créancier
ne sollicite pas la caution dans un délai raisonnable après l’apparition de la dette principale.
5. La révision ou la modification du contrat de cautionnement : Si le contrat de cautionnement est révisé ou
modifié, cela peut entraîner une extinction partielle ou totale de l’obligation de couverture, notamment si la
garantie est ajustée pour couvrir une portion plus petite ou si certaines dettes sont exclues de la couverture.
TD 5 – le droit de rétention
C’est une prérogative juridique permettant à un créancier de conserver un bien appartenant à son débiteur tant que
l’obligation de ce dernier n’a pas été exécutée. Il s’agit d’un mécanisme de pression efficace, souvent perçu comme une
forme de justice privée autorisée par le droit. Par ex, un garagiste non payé peut refuser de restituer un véhicule réparé
jusqu’à ce qu’il reçoive le paiement dû.
Il repose principalement sur des considérations d’équité, permettant au créancier rétenteur de prioriser son paiement.
Historiquement, il était initialement limité à des situations spé dans le C civ de 1804. Cependant, la JP a progressivement
dégagé un principe général, consolidé par l’art 2286 du C civ qui établit les cas où un créancier peut exercer ce droit.

Section I – Les conditions du droit de rétention

Conditions essentielles doivent être réunies, notamment en ce qui concerne la détention, la créance et le lien de
connexité.
§ I – La détention
Le créancier doit exercer une mainmise physique sur le bien, sauf exception. Cette détention peut être directe ou confiée
à un tiers, à condition qu’elle ne résulte pas de fraude, de violence ou de faute. Le bien retenu peut être mobilier ou
immobilier, mais il doit être détenu en nature (ex : détenir uniquement les clés d’un immeuble ne confère pas un droit de
rétention sur celui-ci).
Par ailleurs, le droit de rétention a évolué pour inclure des situations de dématérialisation :
 La JP a reconnu un droit fictif sur certains biens, comme un gage automobile inscrit publiquement, bien que le
bien ne soit pas physiquement retenu.
 Le législateur a également étendu ce droit aux biens incorporels, comme le nantissement de comptes ou de
créances, bien que certains considèrent cette évolution comme une dénaturation du droit de rétention.
Cependant, certains biens restent exclus du champ d’application, tels que les dossiers d’avocats, les prothèses médicales
ou les cadavres.

§ II – La créance
Le droit de rétention suppose que le créancier détienne une créance certaine (elle ne doit pas être contestée dans son
principe) et exigible (à moins qu’il ne s’agisse d’un droit conventionnel). Par ex, un garagiste ne pourra pas exercer ce
droit sans devis accepté préalablement. Dans certains cas, une créance non encore née ou non exigible peut justifier un
droit de rétention, si ce droit est expressément prévu par un contrat.

§ III – La connexité
La connexité établit un lien entre la créance et le bien retenu. Elle peut prendre plusieurs formes :
 Connexité matérielle : lorsque la créance découle directement de la détention ou de la conservation du bien
(exemple : frais de réparation).
 Connexité juridique : lorsque la créance et la détention résultent d’un même contrat ou ensemble contractuel.
 Connexité conventionnelle : introduite par la réforme de 2006, elle découle d’un accord explicite entre les
parties.
La connexité vise à limiter l’usage abusif du droit de rétention et encadre la puissance qu’il confère au créancier.

Section II – Les effets du droit de rétention

Le droit de rétention confère une force particulière au créancier, notamment en termes d’opposabilité.
§ I – L’opposabilité en droit commun
Le créancier rétenteur peut retenir le bien jusqu’à paiement complet, mais il ne dispose ni d’un droit de préférence ni d’un
droit de suite. Il doit conserver le bien sans l’utiliser, tout en étant responsable de son entretien. Ce droit est opposable:
 Au débiteur : le créancier peut exiger d’être payé hors concours, avant les autres créanciers.
 Aux tiers acquéreurs : un tiers qui achète un bien déjà retenu est tenu de respecter le droit de rétention, mais sans
être obligé de payer la dette.
Lorsque le tiers est le propriétaire initial d’un bien détenu par un débiteur, l’opposabilité dépend de la nature de la
connexité. Si la créance est liée à des dépenses d’entretien ou d’amélioration, le tiers propriétaire peut être contraint
d’accepter la rétention.
§ II – L’opposabilité en procédure collective
Le droit de rétention est efficace en cas de procédure collective du débiteur : si le débiteur a besoin du bien, il
conviendra de payer le rétenteur pour le récupérer. En liquidation judiciaire, le bien peut être vendu, et en ce cas, il est
prévu que le droit du rétenteur se reporte sur le prix du bien, de sorte qu’il sera payé hors concours. Après avoir retenu
le contraire, la jurisprudence a récemment admis que les dispositions du droit des procédures collectives s’appliquaient
aussi aux immeubles, et non, donc, seulement aux meubles

1. Le droit de rétention : Qu’est-ce que c’est ? Le droit de rétention est une garantie juridique qui permet à une
personne (le créancier) de retenir un bien appartenant à une autre personne (le débiteur) tant qu’une dette n’est pas réglée.
Exemple courant : Un garagiste peut garder une voiture en réparation tant que le propriétaire ne paie pas la facture. Bien
qu’il ne soit pas une sûreté réelle comme un gage ou une hypothèque, il est considéré comme une garantie puissante.
2. Évolution du droit de rétention : il a été initialement limité : Dans le Code civil de 1804, il s’appliquait à des cas
spécifiques (vente, bail, dépôt). Cependant il y a eu une extension progressive : La JP et la législation ont élargi son
champ d’application. Désormais, il peut s’appliquer non seulement sur des biens corporels (physiques) mais aussi sur des
biens incorporels (comme des droits ou créances). Donc on parle d’une nouvelle portée : Le créancier peut même
exercer ce droit sans détenir physiquement le bien.
3. L’opposabilité du droit de rétention. Une garantie forte : Si les conditions sont remplies, le créancier peut opposer
son droit à tous, y compris aux autres créanciers et au propriétaire du bien. Limites : Une q importante est de savoir si le
créancier peut toujours opposer son droit au véritable propriétaire, surtout si ce dernier n’est pas le débiteur.
4.jurisprudence
- Affaire 1 (2006) :
Une société de garage a retenu une voiture pour non-paiement des frais de réparation. Décision : Le garage pouvait exiger
le paiement même d’une autre personne que le propriétaire initial, car la créance était liée à la voiture retenue.
-Affaire 2 (2019) :
Un droit de rétention a été exercé sur une maison, même si elle n’était pas occupée directement par les créanciers mais par
leur fille. Décision : Le droit de rétention est valide, car les créanciers ont conservé un contrôle indirect sur le bien.
5. Procédures collectives:
Le droit de rétention reste efficace même en cas de liquidation judiciaire. Il peut être reporté sur le prix de vente du bien si
ce dernier est vendu dans le cadre de la procédure.

Le droit de rétention est un mécanisme qui permet à un créancier de retenir un bien en sa possession jusqu’au paiement
intégral d’une créance par le débiteur. Il s’applique aussi bien dans le cadre du dc que dans celui des sûretés. Il ne s’agit
pas d’une sûreté spé comme le cautionnement, mais d’un droit général qui peut intervenir dans divers domaines
juridiques.
En droit commun, l’art 2286 du C civ prévoit que le droit de rétention classique peut être exercé dans des situations
comme celle d’un garagiste retenant un véhicule jusqu’au paiement des réparations. Cependant, ce droit ne confère pas
de privilège ou de droit de préférence face à d’autres créanciers en cas d’insolvabilité du débiteur. Il s’agit davantage
d’un moyen de pression pour obtenir le paiement. Dans le domaine des sûretés spéciales, le droit de rétention peut
s’appliquer au gage et au nantissement. Le gage concerne des biens mobiliers et peut être avec ou sans dépossession.
Dans le gage sans dépossession, bien que le créancier ne détienne pas matériellement le bien, un droit fictif de rétention
est reconnu pour renforcer sa position. Quant au nantissement, qui porte sur des biens incorporels comme des créances ou
des titres, la réforme du 15 septembre 2021 a renforcé le droit de rétention en précisant qu’un créancier nanti peut
exercer ce droit même sans possession matérielle du bien. Pour qu’un droit de rétention soit valide, 3 conditions doivent
être remplies.
1e le créancier doit détenir légitimement le bien. Si ce dernier s’en dessaisit volontairement, il perd son droit.
2e la créance doit être certaine et fondée. Par exemple, un garagiste ne peut exercer son droit de rétention si le propriétaire
du véhicule a refusé le devis de réparation.
3e il doit exister un lien de connexité entre la créance et le bien retenu. Cette connexité peut être matérielle, comme dans le
cas des frais de gardiennage, juridique, lorsque la créance et la détention résultent d’un même contrat, ou conventionnelle,
si les parties l’ont expressément convenu.
Ainsi, le droit de rétention, bien que soumis à des conditions strictes, joue un rôle important dans le droit commun et les
sûretés en offrant au créancier un moyen de pression efficace et, dans certains cas, une garantie renforcée.

Cas Pratique ;
CAS PRATIQUE 1
Au terme de l’art 2286 du C civ qui prévoit le droit de rétention classique plusieurs conditions doivent être satisfaites pour
qu’un créancier puisse se prévaloir valablement de son droit de rétention, il ne s’agit pas de dire que j’ai la possession
matérielle de la chose. Ces conditions sont les suivantes : Une première condition relative à la détention du bien, le
créancier doit en principe exerce une main mise physique sur la chose que celle-ci soit mobilière ou immobilière, c'est à
dire que le
Dessaisissement volontaire du créancier rétenteur éteint son droit de rétention.

En l’espèce le garagiste entend exercer son droit de rétention sur 2 véhicules, le problème qu’un se trouve en sa
possession et l’autre a été restitué. Au regard de la première condition le droit de rétention ne pourra être exercer que sur
le véhicule sur lequel il a une main mise, le véhicule restitué ne peut faire l’objet d’un droit de rétention. Puisque en se
dessaisissant volontairement du véhicule, il a éteint son droit. Le droit de rétention ne pourra s’exercer que sur un seul
véhicule. La deuxième condition tient à la créance, c'est à dire que la créance du rétenteur doit être certaine en son
principe, c'est à dire que la jurisprudence ici en l’espèce a exclu qu’un garagiste puisse se prévaloir d’un droit de rétention
alors que le propriétaire des véhicules avait refusé les devis de réparation proposés par le garagiste. Donc dans le droit de
rétention on exige que la créance soit certaine par principe, c'est à dire elle ne doit pas avoir fait l’objet d’un refus de la
part du propriétaire du bien faisant l’objet de la rétention, sinon la rétention ne sera pas valable.

En l’espèce, l’un des devis n’a pas été accepté, on part du principe que normalement le droit de rétention ne pourra pas
s’effectuer sur le véhicule dont le devis n’a pas été accepté. C’est une condition relative à la connexité, autrement dit il ne
suffit pas de détenir un bien pour bénéficier du droit de rétention. En effet, il faut qu’il existe entre la créance et la
détention un rapport de connexité matérielle, c'est à dire lorsque la créance du rétenteur est née à l’occasion de la
détention de la chose, on dit alors qu’il y a une connexité matérielle. Mais elle peut être aussi juridique, c'est à dire que la
créance et la détention naissent d’un même rapport juridique (ex : le contrat de dépôt est à l’origine de ce droit de
rétention et donc là il y a une connexité juridique). La connexité est soit matérielle soit juridique, mais ne peut pas être les
deux en même temps.

En l’espèce, le droit de rétention exercé par le garagiste sur le véhicule présente tant une connexité matérielle parce que la
rétention est liée à la réparation réalisée sur la chose mais on retrouve également une connexité juridique car elle résulte
du contrat de dépôt conclu entre la société et le garagiste (il n’y a pas une nécessité de trouver les deux). Le droit de
rétention est donc valable à condition que ce véhicule qui se trouve entre ses mains ne soit pas concerné par le devis
refusé sinon le droit de rétention n’est pas valable. Due au fait qu’il n’y a pas de précision dans le cas pratique, on part du
principe qu’il est valable à condition que ce véhicule ne soit pas concerné par le refus du devis.
Maintenant, le droit de rétention au sein des sûretés.

Il y a une question souvent posée : est-ce que le rétenteur peut-il, en toutes circonstances, opposer son droit au véritable
propriétaire du bien ? La réponse est donnée par Arrêt de la chambre commerciale du 3 Mai 2006 qui retient qu’à partir
du moment où les frais sont inhérents à la chose, le propriétaire se voir opposer le droit de rétention. Donc, on a vu que le
droit de rétention est opposable au propriétaire du bien, il peut être exercer par n’importe quel créancier a condition

CAS PRATIQUE 2
Un conflit entre 2 créanciers titulaires respectivement d’un gage avec dépossession et d’un gage sans dépossession sur un
seul et même bien. Mais il y a un rétenteur d’un bien l’autre a une rétention fictive sur la chose et non pas une rétention
matérielle Le problème qui concourt ente créanciers gagistes va surtout tourner autour de questions de publicité qui va
commander l’ordre de paiement des créanciers.

En effet, selon l’art 2340 al.2 du C civ, le concours entre créanciers gagistes ne se fait pas normalement au regard de la
rétention exercée sur la chose, ce n’est pas parce que vous avez la rétention matérielle de la chose que vous êtes prioritaire
se fait par la publicité du gage et donc par l’ordre de classement qui se fait par la publicité (celui qui publie en premier
sera servi en premier). Le législateur n’a pas voulu faire prévaloir le gage avec dépossession, il va indiquer que ce n’est
pas la rétention matérielle qui va distinguer les créanciers gagistes mais c’est l’ordre de publicité qui va faire que oui ou
non un créancier va être payer en priorité par rapport à l’autre. En fait, le gage avec dépossession c’est le gage dans lequel
le constituant va se dessaisir du bien et le créancier va avoir la rétention matérielle. Quand on est en concours entre un
gagiste avec et sans dépossession, le législateur est parti du principe que le concours va être résolu par l’ordre des
publicités. Cependant, pour que vous puissiez opposer ce gage il faut en faire la publicité prévue par l’art 2337 al.1er du C
civ. La sûreté doit être publier au registre des sûretés mobilières, la formalité doit être avec un bordereau qui va être
enregistrer sur le registre des sûretés mobilières. A défaut de publication de la sûreté, l’ordre des gagistes sera déterminé
en fonction de l’orde de la publicité qui va rendre opposable le droit de rétention. Un gage qui n’est pas publié n’est pas
un gage nul mais simplement un gage non opposable et donc là le droit de rétention du gagiste avec dépossession sera
prioritaire et privilégié.

En l’espèce, rien n’est indiqué en sujet de l’inscription du gage sans dépossession et par conséquent soit le gage sans
dépossession a fait l’objet des formalités de publicité et sera opposable au gagiste avec dépossession et donc l’ordre des
publicités qui sera prise en considération, soit il n’a pas inscrit sa sûreté et à ce moment-là c’est le gagiste avec
dépossession qui se prévalera de la rétention effective matérielle de la chose pour exercer son privilège. D'où la nécessité
pour le rétenteur fictif de procéder aux mesures de publicité notamment lorsqu’il est en concours avec un gage avec
dépossession. Le droit de rétention au sein des procédures collectives, le débiteur est en difficulté.

CAS PRATIQUE 3
Le premier problème qui se pose en l’occurrence c’est de savoir si l'administrateur judiciaire d’une société placée en
redressement judiciaire peut exiger la restitution d’un bien retenu par un créancier du débiteur. En l’occurrence, il faut
savoir que le droit de rétention est opposable à la procédure collective normalement c'est à dire que le détenteur peut
refuser de restituer le bien au débiteur tant qu’il n’a pas été payé puisque normalement la procédure collective n’enfreint
pas l’opposabilité du droit de rétention. Mais par exception l’art L.622-7 du C de commerce permet au juge commissaire
d’autoriser le débiteur ou l'administrateur judiciaire de payer le créancier qui retiendrait légitimement le bien parce que
c’est une atteinte portée aux règles de procédure collective.

Normalement, dans le cadre d’un redressement judiciaire, c’est une période d’éviter la faillite et la liquidation judiciaire
et donc normalement il s’agit d’interdire le paiement des créanciers mais par exception l’article autorise
l'administrateur judiciaire ou le débiteur à payer un créancier qui serait rétenteur d’un bien qui appartiendrait au
débiteur mais à la condition que ce bien soit nécessaire pour la poursuite de l’activité de la société ou de l’entreprise, car
le but est de redresser la société.

En l’espèce, l'administrateur judiciaire peut exceptionnellement payer le créancier détenteur dans la mesure où ces biens
sont nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise en vertu de l’art L.622-7 du C de commerce. le juge
commissaire va pouvoir autoriser l’administrateur judiciaire à payer le garagiste pour obtenir le retour des biens
nécessaires à la poursuite de l’activité. Le retour du bien entre les mains du débiteur est essentiel pour la poursuite de
l’activité.
Parenthèse : il faut préciser (hors sujet mais pour notre connaissance) cette règle est transposable à la liquidation
judiciaire, art L.641-3 du code de commerce.
Dernière question portant sur le gage sans dépossession dans le cadre confronté à la procédure collective du débiteur, c'est
à dire un gagiste mais sans dépossession c'est à dire que le bien est entre les mains du débiteur sauf que le débiteur fait
l’objet d’une procédure collective. Dans le gage sans dépossession la détention du gagiste est fictive, il confère un droit de
détention fictif a son débiteur qui n’a pas la possession matérielle. Dans le cadre de la procédure collective l'efficacité de
ce droit est variable selon la procédure (liquidation, redressement, sauvegarde,). Le droit de rétention fictif est inopposable
à la procédure collective comme prévoit l'art L.622-7 al.2 du C de commerce. En revanche, en liquidation judiciaire le
droit de rétention fictif est opposable à la procédure c’est l’art L.641-3 al.1er du C de commerce puisque due à la
disparition de l’entreprise et donc il s’agit de désintéresser les créanciers et donc le créancier gagiste titulaire d’une
rétention fictive va pouvoir exercer son droit vis à vis des autres créanciers
TD 6 - LE GAGE DE MEUBLES CORPORELS ET LE NANTISSEMENT DE CRÉANCES

Le gage est une sûreté réelle mobilière utilisée pour garantir une dette. Historiquement, il implique une dépossession du
débiteur : ce dernier remet un bien mobilier au créancier afin de sécuriser son paiement. Cette dépossession présente
l’avantage de protéger efficacement le créancier, qui n’a plus à craindre que le débiteur dilapide ses biens. Cependant,
cette pratique comporte des limites. D'une part, le créancier n’a souvent pas d’intérêt à utiliser ou conserver le bien reçu.
D'autre part, le débiteur, en étant privé de son bien, peut voir son activité économique freinée. Cela explique pourquoi le
gage traditionnel était parfois considéré comme une sûreté réservée aux riches, ne portant que sur des biens superflus.

Face à ces limites, des évolutions législatives ont introduit le gage sans dépossession. Ce mécanisme permet au débiteur
de conserver l’usage du bien tout en le mettant en garantie pour sa dette. Cette innovation a été intégrée dans le droit
commun par la réforme du 23 mars 2006, créant ainsi 2 formes distinctes de gage dans le C civ : le gage avec
dépossession et le gage sans dépossession. Cette dernière forme se montre plus adaptée à la réalité économique, car elle
permet au débiteur d’exploiter le bien tout en offrant des garanties au créancier.

La réforme du 15 septembre 2021 a marqué une nouvelle étape en simplifiant le système des sûretés réelles. Elle a
supprimé de nombreux gages spéciaux pour laisser place au gage de droit commun, jugé suffisamment large et adaptable.
Ce dernier, défini à l’art 2333 du C civ, repose sur une convention par laquelle le débiteur accorde au créancier un droit
préférentiel sur un bien mobilier corporel, présent ou futur. Cette définition unifiée vise à rationaliser le régime des sûretés
et à en faciliter l’usage dans des situations variées, tout en maintenant une protection efficace pour les créanciers.

1-Formation du gage
A. Condition de constitution : La constitution d’un gage repose sur plusieurs conditions essentielles.

Le constituant, cad celui qui met un bien en gage, doit en être le propriétaire. L’art 2335 du C civ affirme ce principe en
précisant que « le gage d’un bien appartenant à autrui est nul. Cette nullité est relative : seul le créancier, s’il ignorait que
le constituant n’était pas propriétaire du bien, peut demander l’annulation du gage ». Ce mécanisme protège les créanciers
de bonne foi, tout en limitant les abus. De plus, si le créancier est déjà en possession du bien gagé alors que celui-ci
appartient à un tiers (gage a non-domino), L’art 2276 du C civ lui permet de le conserver, sous réserve qu’il ait ignoré
l’absence de propriété du constituant, protégeant ainsi la sécurité des transactions.

Le bien mis en gage doit être mobilier et corporel. Peu importe qu’il soit présent ou futur, fongible ou non, le gage reste
valable. Dans le cas d’un bien futur, le gage prend effet dès que le bien entre dans le patrimoine du constituant, sans
nécessiter de formalité supplémentaire. Un gage peut également porter sur un ensemble de biens, comme des stocks.
Depuis la réforme du 15 septembre 2021, cette sûreté peut même s’étendre aux immeubles par destination, offrant une
plus grande flexibilité.

Quant à la créance, elle doit exister pour que le gage soit valable, car celui-ci en est l’accessoire. Toutes les créances,
qu’elles soient présentes ou futures, peuvent être garanties, à condition qu’elles soient déterminables. Cela permet une
grande souplesse dans l’utilisation du gage comme mécanisme de sûreté.

Enfin, le gage doit être conclu par écrit, une exigence essentielle pour prévenir les fraudes. L’écrit doit préciser la
créance garantie et le bien mis en gage, en identifiant clairement leur nature, quantité, ou espèce, conformément au
principe de spécialité (spé de la créance, de l’assiette). Ce principe exige une détermination précise, tant de la créance que
de l’assiette de la sûreté. Cette précision protège non seulement le créancier mais aussi les tiers, en assurant une
transparence et une sécurité juridique accrues. La date de l’acte écrit joue également un rôle capital pour établir la priorité
entre plusieurs créanciers éventuels.

B. Condition d’opposabilité
Les conditions d’opposabilité du gage sont aujourd’hui structurées autour de 2 mécanismes distincts : la dépossession et
l’inscription. Ils premettent de rendre le gage opposable aux tiers, en assurant une forme de publicité adaptée à la nature
du gage concerné.
 La dépossession constitue la méthode traditionnelle pour rendre un gage opposable aux tiers, conformément à l’art
2337, al 2, du C civ. Ce mécanisme repose sur la remise matérielle du bien gagé au créancier ou à un tiers convenu
(entiercement). Cette remise doit être réelle, apparente, et dépourvue d’équivoque, afin de garantir la publicité de la
sûreté. La JP impose que les biens soient clairement identifiés et isolés pour informer les tiers qu’ils ne font plus partie du
patrimoine du constituant, rendant ainsi le bien insaisissable par d’autres créanciers. Cependant, des q se posent lorsque la
dépossession prend fin. Si le constituant récupère frauduleusement ou par surprise le bien gagé, le créancier peut en exiger
la restitution, tout en opposant son droit aux autres créanciers. À l’inverse, si le créancier se dessaisit volontairement du
bien, la sûreté devient inopposable aux tiers, sauf lorsque le bien est remis temporairement pour des besoins spécifiques,
tels que des réparations ou des soins particuliers. Ce cadre JP assure une certaine stabilité dans les relations entre
créanciers et constituants, tout en maintenant la publicité du gage.

L’inscription. Depuis la réforme du 23 mars 2006, elle est devenue une alternative moderne à la dépossession pour
assurer l’opposabilité du gage. Ce mécanisme repose sur une mesure de publicité réalisée dans un registre dédié, géré
par le greffier du tribunal de commerce. La localisation de l’inscription dépend du lieu d’immatriculation ou, à défaut, du
domicile ou de la résidence du constituant. Les modalités d’inscription, définies par le décret n° 2006-1804 du 23
décembre 2006, exigent un bordereau annexé à l’acte constitutif de la sûreté, contenant des informations précises :
1. L’identité du constituant et du créancier.
2. La date de l’acte constitutif.
3. Les caractéristiques de la créance garantie, y compris son montant, sa date d’exigibilité, le taux d’intérêt, et,
éventuellement, la présence d’un pacte commissoire.
4. La description du bien gagé, incluant sa nature, sa situation, ou ses caractéristiques spécifiques (marque, numéro
de série, etc.).
5. Pour les sociétés, les détails sur les parts nanties, telles que leur forme, leur valeur nominale, et leur
immatriculation.
6. La catégorie du bien gagé selon une nomenclature établie.
7. La possibilité, le cas échéant, pour le constituant d’aliéner des biens fongibles gagés dans les limites de l’art 2342
du C civ.
L’inscription prend effet à sa date et conserve sa validité pour une durée de 5 ans.
Elle doit être renouvelée avant l’expiration de ce délai pour éviter sa péremption. Ce mécanisme d’inscription permet
également la coexistence de plusieurs gages sur un même bien, avec une priorité entre créanciers déterminée par la date
d’inscription (C. civ., art. 2340).
L’art 2340 prévoit également un cas spécifique : lorsqu’un gage sans dépossession inscrit est suivi d’un gage avec
dépossession, le 1e conserve son efficacité et reste opposable au créancier disposant du second. Cette disposition garantit
l’utilité du gage sans dépossession, en empêchant un gage ultérieur avec dépossession de prévaloir automatiquement sur
celui inscrit en 1e. Ce cadre protège ainsi l’équilibre entre les droits des créanciers et l’efficacité des mécanismes de
sûreté.

2- effet du gage
SS1- Avant la défaillance du constituant
Les parties liées par un contrat de gage ont certaines obligations concernant la conservation du bien gagé. Selon le type de
gage, le bien peut être conservé par différentes personnes :
**le créancier lui-même (gage avec dépossession), **le constituant (gage sans dépossession)
Ou un tiers convenu (gage avec entiercement).
Dans tous les cas, le détenteur du bien gagé doit veiller à sa conservation et le traiter avec soin, comme un "bon père de
famille". Ce principe implique que le bien ne doit pas être utilisé à des fins personnelles par celui qui le détient.
Par exemple, lorsque des choses fongibles (celles qui peuvent être remplacées par d'autres de même nature et quantité)
sont données en gage, le créancier doit veiller à ce que ces biens soient séparés de ses autres biens du même type.
Toutefois, le contrat peut prévoir que le créancier n’a pas à faire cette distinction et qu’il peut disposer des biens gagés,
tout en s’engageant à restituer une quantité équivalente de biens de même nature (art 2341 du C civ). Une convention peut
aussi autoriser le constituant à vendre les biens fongibles, sous condition qu’il les remplace par d’autres de même quantité.
Si le constituant conserve les biens fongibles gagés, la réforme du 15 septembre 2021 permet désormais au constituant
de vendre ces biens, tant qu’il les remplace par une quantité équivalente, sauf convention contraire (art 2342 du C civ).
En cas de manquement à l’obligation de conservation, le créancier peut demander des dommages-intérêts ou même la
déchéance du terme (art2344 du C civ). Si le gage est avec dépossession, et que le créancier néglige son obligation de
conservation, le constituant peut demander la restitution du bien.
Lorsque la dette garantie est remboursée, le créancier a l’obligation de restituer le bien gagé au constituant et de faire
radier toute inscription de gage enregistrée.
En outre, un gage peut donner au créancier un droit de rétention sur le bien gagé. Ce droit existe naturellement
lorsque le créancier détient physiquement le bien (gage avec dépossession) ou lorsqu'un tiers détient le bien pour le
compte du créancier (gage avec entiercement).
Cependant, un cas particulier se présente avec le gage sans dépossession. Même si le créancier n’a pas le bien en sa
possession, il peut bénéficier d’un droit de rétention "fictif". Ce droit fictif a été introduit par l’art 2286 du C civ en
2008. Bien qu’il ne soit pas totalement clarifié, ce droit permet au créancier de se prévaloir d’une priorité sur les autres
créanciers, en cas de procédure collective (sauvegarde ou redressement judiciaire), bien qu'il soit inopposable dans ce
cadre. i.e., ce droit fictif donne au créancier une priorité de 1 e rang pour la récupération du bien gagé, même s'il ne le
détient pas directement.
SS2 La réalisation du gage en cas de défaillance du constituant
Lorsque le constituant ne parvient pas à honorer sa dette, le créancier peut mettre en œuvre différentes techniques pour
récupérer le bien gagé.
- La 1e option est la vente judiciaire du bien. Cela consiste à faire vendre le bien gagé par l’intermédiaire de
procédures légales, telles que la saisie de meubles corporels. Une fois le bien vendu, le créancier est payé en
priorité sur le produit de la vente, avant tout autre créancier. Ce mécanisme est ce qu'on appelle le droit de
préférence du créancier, qui est un avantage principal du gage. Cependant, dans le cas d’un gage commercial, un
régime simplifié de vente peut s’appliquer. Selon le C de com, en cas de non-paiement à l'échéance, le créancier
peut procéder à une vente publique du bien gagé 8 jours après une simple notification faite au débiteur. Depuis
la réforme de 2021, les règles ont été assouplies, et la vente peut être réalisée par un notaire, huissier,
commissaire-priseur ou courtier, selon les circonstances.
- Devenir propriétaire du bien gagé ; Une autre option pour le créancier est de devenir propriétaire du bien gagé
en vertu de l'attribution judiciaire. Cela permet au créancier de demander au tribunal que le bien lui soit attribué
en paiement de la dette. Si la valeur du bien dépasse la dette, la différence est soit restituée au débiteur, soit mise
en dépôt pour les autres créanciers gagistes. Cette procédure donne au créancier un droit exclusif sur le bien, ce
qui est un avantage notable, mais elle est généralement utilisée lorsque les autres moyens de récupération n’ont
pas fonctionné.
- Le pacte commissoire est une autre méthode permettant au créancier de devenir propriétaire du bien en cas de
défaut du débiteur. Contrairement à l’attribution judiciaire, il s'agit d'une convention préalable ou postérieure
à la constitution du gage, par laquelle le débiteur accepte que le créancier devienne propriétaire du bien si la
dette n’est pas payée. Cette pratique a été progressivement autorisée, bien que des protections aient été mises en
place pour éviter l'enrichissement injustifié du créancier, comme l’évaluation du bien par un expert au moment du
transfert. Cependant, le pacte commissoire est exclu pour les crédits à la consommation, afin de protéger les
consommateurs d’éventuelles abus. De plus, il est interdit d'inclure une clause de voie parée, qui permettrait au
créancier de vendre directement le bien sans passer par les procédures légales d’exécution.
- Le droit de rétention Le créancier peut aussi décider de retenir le bien pour garantir le paiement de la dette
grâce à un droit de rétention. Cela signifie qu'il peut bloquer la restitution du bien jusqu'à ce qu’il soit payé. Ce
droit est plus facile à exercer lorsqu'il s'agit d'un gage avec dépossession, car le créancier détient déjà le bien. En
revanche, dans un gage sans dépossession, où le bien reste entre les mains du débiteur, le créancier bénéficie
d’un droit de rétention fictif depuis la réforme de 2008. Ce droit est toutefois limité, car le créancier ne possède
pas physiquement le bien. En cas de procédure collective, ce droit peut être limité encore davantage, car il n’est
pas applicable pendant la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Cependant, en cas de
liquidation judiciaire, il reste opposable, ce qui permet au créancier gagiste d'être payé avant les autres
créanciers.
- Le droit de suite Le créancier gagiste bénéficie également d’un droit de suite, ce qui signifie qu’il peut faire
valoir sa créance même si le bien gagé est vendu à un tiers par le débiteur. Ce droit permet au créancier de
s'opposer à la vente si elle se fait à un autre acquéreur, en faisant valoir que le bien est gagé. Cependant,
l'efficacité de ce droit est limitée. Si la publicité du gage a bien été réalisée, elle ne peut empêcher les sous-
acquéreurs (ceux qui achètent le bien par l’intermédiaire du débiteur) de l’acquérir, car ces derniers ne sont pas
 nécessairement informés de l’existence du gage. Cela pose un problème de localisation des meubles (biens
mobiles), qui est plus difficile à identifier que les immeubles (biens immobiliers).

Le nantissement, depuis la réforme du 23 mars 2006, désigne une forme de sûreté réelle portant sur des biens
incorporels, cad des biens qui n'ont pas de forme physique. Avant cette réforme, le terme "nantissement" incluait
également des concepts comme le gage et l'antichrèse, qui concernaient des biens corporels. Désormais, le nantissement
se limite aux biens incorporels tels que des comptes bancaires, des polices d'assurance, des brevets, ou encore des parts
sociales, qui sont considérés comme des richesses pouvant être affectées en garantie d'une obligation.
Le nantissement de créances, en particulier, est régi par les arts 2355s C civ. Il consiste à affecter une créance ou un
ensemble de créances (qu'elles soient présentes ou futures) en garantie d'une dette principale. Concrètement, il s'agit
pour un débiteur de donner, en garantie de sa propre dette, des créances qu'il détient contre un tiers, appelé "sous-
débiteur". Par exemple, un propriétaire peut nantir les créances qu'il détient de ses locataires, cad les loyers dus par ces
derniers.
Le nantissement de créances est ainsi une forme de sûreté sur des créances dont le débiteur est titulaire contre des tiers.
Bien qu'il s'agisse d'une sûreté réelle, certains aspects du nantissement de créances le rapprochent d'une sûreté
personnelle, car il engage directement la responsabilité du débiteur.

Section I – La formation du nantissement de créances

Le nantissement de créances, tout comme le gage, est un contrat solennel, ce qui signifie qu'il doit obligatoirement être
rédigé par écrit, sous peine de nullité. Cet écrit doit mentionner précisément les créances garanties ainsi que celles qui
sont nanties.
Avant la réforme du 23 mars 2006, la constitution du nantissement de créances était soumise à des formalités
complexes. Par exemple, pour mettre une créance en gage, il était nécessaire d'établir un acte public ou sous seing privé,
de l'enregistrer et de le signifier au débiteur de la créance concernée. Ces formalités étaient considérées comme
essentielles pour que la sûreté soit valide. La JP exigeait également la remise du titre de créance au créancier, ce qui
avait pour but de garantir la possession de la créance. Cependant, la JP a évolué et a décidé que la simple signification
au débiteur suffisait pour constituer le gage, sans nécessité de remise du titre. Ainsi, la mise en possession pouvait être
réalisée par cette signification, rendant la remise physique du titre superflue.
Avec la réforme de 2006, la procédure de nantissement a été simplifiée. Désormais, un simple écrit suffit pour constituer
le nantissement, et celui-ci sera opposable aux tiers à la date de l'acte (art 2361 du C civ). Cette simplification a
également permis d'étendre la possibilité de nantir des créances futures, avec la même efficacité juridique. Une autre
évolution importante apportée par la réforme du 15 septembre 2021 est la reconnaissance du nantissement successif, cad
la possibilité pour un débiteur de nantir une créance à plusieurs créanciers distincts. Cette évolution s'explique par la
nature même du nantissement de créances, qui ne confère pas une sûreté-propriété, la créance nantie restant dans le
patrimoine du débiteur. Ainsi, il peut céder la même créance en garantie à plusieurs créanciers.
Dans le cas de nantissements successifs, c'est l'ordre des actes qui détermine le rang des créanciers. Le créancier dont
l’acte de nantissement est le plus ancien aura priorité. Par ex, si un créancier second en date notifie son nantissement en
premier au débiteur, il pourrait recevoir un paiement, mais ce paiement ne sera valable que s'il a été effectué après que le
créancier premier en date ait notifié son nantissement. Le créancier premier en date pourra alors réclamer le produit de la
créance. Ainsi, bien que le créancier second en date puisse notifier son nantissement avant le premier, c’est la date du
nantissement, et non la date de la notification, qui régit l’opposabilité aux tiers. En cas de conflit entre les créanciers, la
priorité est accordée à celui dont le nantissement est le plus ancien. Toutefois, certaines situations, comme celle où le
créancier de premier rang n'a pas encore réalisé sa sûreté, mériteraient une réflexion plus approfondie sur la façon dont un
créancier de second rang pourrait revendiquer le produit de la créance.

Section II - Les effets du nantissement de créances

Avant la réforme du 23 mars 2006, la réalisation du nantissement de créances était problématique et inadaptée, surtout
lorsque la créance nantie devenait exigible avant la créance garantie. Dans une telle situation, ni le constituant ni le
créancier ne pouvaient encaisser la créance seuls, car le constituant avait affecté la créance en garantie, tandis que la
créance garantie n’était pas encore exigible. Cela imposait que les deux parties interviennent pour consigner la somme. De
plus, la vente aux enchères de la créance n'était pas une solution adéquate. Un mandat pouvait être donné au créancier
pour encaisser la somme au nom du débiteur.
Cependant, la réforme du 23 mars 2005 a introduit une distinction essentielle, séparant les moments avant et après
l’exigibilité de la créance garantie. Ainsi, 2 périodes doivent être distinguées.
§ I - Avant l'exigibilité de la créance garantie
En principe, avant l'exigibilité de la créance garantie, le débiteur nanti (ou sous-débiteur) continue de se libérer
valablement auprès du constituant de la sûreté (ou débiteur principal). Toutefois, la notification du nantissement au
débiteur nanti permet au créancier de renforcer sa protection, car à partir de cette notification, la sûreté devient
opposable au sous-débiteur (C. civ., art. 2362). En l'absence de notification, le sous-débiteur peut continuer à payer le
débiteur principal sans encourir de conséquences, et ce paiement sera libératoire.
La notification est donc indispensable : après notification, seul le créancier peut valablement recevoir le paiement de la
créance. Si le débiteur n’est pas notifié, il risque de payer 2 fois : une fois au débiteur principal et une autre fois au
créancier nanti. Cependant, la créance n’est pas exigible avant ce moment, donc les fonds reçus par le créancier ne
peuvent être immédiatement appropriés, conformément à l’obligation de conservation imposée par l'art 2364 al. 2 du C
civ. Le créancier doit conserver ces fonds sur un compte affecté et les restituer si l’obligation principale est exécutée.
La réforme du 15 septembre 2021 a également introduit des précisions concernant les exceptions que le sous-débiteur
peut opposer au créancier nanti. L’art 2363-1 du C civ précise que le sous-débiteur peut opposer les exceptions
inhérentes à la dette, telles que la nullité ou l'exception d’inexécution, mais aussi des exceptions liées aux relations du
sous-débiteur avec le constituant, comme la remise de dette ou la prorogation du terme. Ces exceptions inhérentes à la
dette peuvent être opposées à tout moment, même après la notification du nantissement, tandis que les exceptions liées
aux rapports avec le constituant ne sont opposables qu’avant la notification.
§ II - Après l'exigibilité de la créance garantie
Après que la créance garantie devient exigible, le créancier peut affecter les sommes perçues du débiteur nanti au
remboursement de sa créance, dans la limite des sommes payées. Si les fonds reçus excèdent la créance garantie, le
créancier devra les restituer, car la réalisation du nantissement ne doit pas conduire à un enrichissement injustifié.
Si aucune somme n’a encore été perçue, le créancier peut attendre que les fonds reçus par le constituant lui soient remis,
ou procéder à la notification de son nantissement auprès du sous-débiteur. Une fois que la créance nantie devient exigible,
le créancier pourra être payé directement par le débiteur nanti, en fonction de l'exigibilité de la créance garantie.
Le créancier peut également solliciter l’attribution judiciaire de la créance nantie ou son attribution conventionnelle en
vertu d’un pacte commissoire, comme prévu par l’art 2365 du C civ. Cette attribution peut être demandée dès
l’exigibilité de la créance principale, et même avant l’exigibilité de la créance nantie. L’utilité de cette attribution réside
dans le fait qu’elle permet au créancier d’acquérir la créance et de l’utiliser pour obtenir des liquidités.
§ III - La nature des droits conférés
Il reste à déterminer la nature des droits conférés au créancier nanti de créances. La question est de savoir si le créancier
bénéficie d’un droit de préférence sur la créance nantie (similaire aux droits attachés au gage ou à l'hypothèque) ou d’un
droit exclusif, qui lui permet de primer d’autres créanciers. Les textes législatifs n’offrent pas de réponse claire, et la
jurisprudence a longtemps été partagée.
Dans un premier temps, la Cdc semblait accorder un droit exclusif au créancier nanti. Cependant, un arrêt du 26 mai
2010 a laissé la doctrine divisée sur la portée exacte de cette décision. Plus récemment, la Cdc a clairement reconnu un
droit exclusif au créancier nanti de créances, notamment dans le cas du nantissement de comptes bancaires, ce qui confère
un droit de priorité sur les créances nantie (Cass. civ., 2e, 2 juillet 2020). En vertu de l’art 2363 du C civ, la réforme du
15 septembre 2021 a mis fin au débat en confirmant que, dès la notification du nantissement, le créancier bénéficie d’un
droit de rétention exclusif sur la créance, excluant ainsi toute intervention d'autres créanciers.
Ce droit de rétention exclut la possibilité d’un concours avec d'autres créanciers, ce qui garantit au créancier nanti une
priorité pour récupérer les montants dus.

Cas pratique ;
1. NANTISSEMENT DE CRÉANCE
On commence a voir des garanties qui portent sur des biens, ceux sont des sûretés réelles. Puisque ceux sont des sûretés
réelles, on a le gage et le nantissement et l’hypothèque mais on s’intéresse uniquement au gage et le nantissement
aujourd’hui puisque les deux se rapprochent quant a la nature du bien gagé / garantie. Qu’il s’agit d’un gage ou d’un
nantissement, les deux portent sur un bien meuble. Véritablement, le point qui fait la différence est que le gage s’intéresse
aux biens meubles corporelles tandis que le nantissement s’intéresse aux biens meubles incorporels (nantissement de titre,
nantissement de créance). C’est sur ce point que la séance va porter, quand on parle du gage ou du nantissement, quand on
apporte une sûreté, se pose toujours la question de sa validité et son efficacité.

Fait : Par un acte daté du 1er juillet 2022, une banque accorde a un constituant (Mme chichi) un credit qui lui permet
l’acquisition d’un immeuble. Mais pour garantir le remboursement de ce prêt, elle va nantir une créance qu’elle possédait
au bénéfice de son propre débiteur. Là, on a un nantissement accordé sur une créance que le constituant détenait contre
son propre débiteur. Donc, ce débiteur est un tiers par rapport au créancier nanti. Le problème est qu’on indique que le
remboursement ne se fait pas au jour de l’exécution du remboursement (c’est-à-dire au moment où la somme devient
exigible) mais selon que la créance est exigible le 1er Aout 2022 ou le 15 septembre 2022.

A ce propos, on doit se poser la question des pouvoirs qui incombent au créancier nanti vis-à-vis de la défaillance du
constituant, mais avant cela on se pose la question de la validité du nantissement.

I. LA VALIDITÉ DU NANTISSEMENT
Est-ce que le nantissement conclu en l’espèce est valable ou pas. Parce qu’en tant de garantie, il y a des conditions de
forme qui sont poses par le législateur pour assurer la validité de l’acte avant même de se poser la question de son
efficacité vis-à-vis des tiers.

Sur la validité, c’est l’art 2356 du code civil qui pose les conditions de validité formelles puisqu’il dispose qu’à peine de
nullité, le nantissement de créance doit être conclu par écrit. Donc, on observe que pour le nantissement soit valable il doit
être constater par un écrit, il n’y a pas une forme nécessaire d’un écrit qui est imposé aux parties puisqu’on applique
tant les actes authentiques tant que les actes sous seing privé. Le tout est d’avoir un écrit qui est daté et signé. La
signature montre que c’est le consentement du constituant et daté car la date joue un rôle primordial dans l’opposabilité
des actes vis-à-vis des tiers. Donc, il faut un acte écrit qui est daté et signé.

Au-delà de ses conditions de forme, on a des conditions de fond qui conditionnent la validité du nantissement : a ce titre
nous avons l’article 2356 al.2 du code civil qui prévoit la condition de l’individualisation des créances nanties et
garanties. Elle doit être individualiser dans l’acte. Après il y a une liberté contractuelle laisser pour formuler la manière
dont ils désignent (il n’y a pas une forme de mention manuscrite imposée). Donc, certes il n’y a pas de mention
manuscrite imposée mais c’est nécessaire d’avoir une individualisation des créances.

Donc, si toutes ces conditions sont réunies, le nantissement est viable sur la forme et sur le fond.

En l’espèce, le cas constate la présence d’un acte écrit qui est daté, on a la désignation de la créance nantie et de la créance
garantie de sorte qu’au regard de ses conditions énumérées,

Il semble que le nantissement a été valablement conclu et qu’il n’y a pas de difficultés sur les conditions de fond et de
forme relatives au contrat de nantissement. Mais en réalité, si cela ne pose pas un problème, ce qui pose des problèmes est
l’efficacité du nantissement (II).

II. L’EFFICACITÉ DU NANTISSEMENT

Est-ce que le nantissement conclu en l’espèce est efficace ?
Parler de l’efficacité du nantissement au-delà de la validité du nantissement, et alors pour qu’il soit opposable aux tiers,
le nantissement doit être notifier au débiteur du constituant. La notification ne doit être faite par une forme exigée par la
loi, mais on recommande que la notification se passe par la lettre recommandée avec accusé de réception. Cette
notification est nécessaire / primordiale car c’est cette condition qui établit l’efficacité du nantissement. Parce qu’à défaut,
l’art 2362 al.2 du C civ dispose qu’a défaut seul le constituant reçoit valablement le paiement de la créance. Autrement
dit, si on doit suivre le schéma indiquer, le créancier nanti doit notifier le nantissement au débiteur du constituant car au
moment de la créance nantie devient exigible, le débiteur du constituant il est le débiteur du constituant et donc il doit
payer le constituant, mais, face à l’existence d’un nantissement, si le créancier nanti notifie cette existence, le débiteur du
constituant sera obligé de payer exclusivement le créancier nanti. Il ne pourra pas valablement payer le constituant.

En l’occurrence, rien ne précise que le nantissement a fait l’objet d’une notification de la part du créancier nanti. Face à
l’absence de notification on peut envisager deux hypothèses :
• Absence de notification. S’il n’y a pas eu de notification, c’est l’art 2362 al.2 du C civ prévoit que seul le constituant
reçoit valablement le paiement de la créance nantie à défaut de notification. Concrètement, le débiteur du constituant
pourra valablement payer le constituant et donc le créancier nanti perd son droit exclusif de paiement (il n’a plus
d’exclusivité sur le paiement). En revanche, cette absence de notification ne prive pas le créancier nanti de sa garantie, cad
qu’il pourra tjrs profité de sa garantie auprès du constituant, mais à ce moment, il risque d’entrer en concurrence avec les
autres créanciers du constituant.
Donc, le paiement entrer dans le patrimoine du constituant sera valable et ne pourra pas être remis en cause.
• Présence de notification. Si la notification a été faite, le débiteur du constituant est obligé de payer exclusivement le
créancier nanti. La notification rend la sûreté plus efficace, cette efficacité est prévue à l’art 2363 du C civ qui dispose
qu’aptes notifications, le créancier nanti bénéficie d’un droit de rétention sur la créance donnée en nantissement et a seul
le droit à son paiement. Et alors le créancier nanti a 2 droits :
1. Droit de rétention sur la créance.
2. Droit exclusif au paiement (il peut prioritairement et exclusivement demander le Paiement de sa créance auprès du
débiteur du constituant). Il dispose d’un statut d’exclusivité par rapport au débiteur du constituant qui est lui obliger de
payer au créancier nanti après la notification)
- Dans ce cas, le paiement ne sera pas valable s’il est passé dans le patrimoine du constituant.
L’attribution judiciaire est une possibilité mais le créancier nanti n’aura pas une mainmise physique sur la chose

Au-delà de l’efficacité de la garantie, il y a 2 situations à envisager qui sont la situation du créancier nanti selon que la
créance nantie arrive à échéance avant ou après la créance garantie Selon les situations, le créancier va devoir soit
attendre, soit il y a des règles spécifiques / spéciales à observer.

A. La créance nantie est exigible avant la créance garantie

On traite d’abord la situation ou la créance nantie est exigible le 1er Aout 2022 autrement dit, lorsque la créance nantie
est exigible avant la créance garantie. Au moment où la créance nantie devient exigible, le créancier nanti ne sait pas
encore si le constituant va être défaillant ou pas puisque la créance nantie n’est pas encore exigible. On peut donc retenir
comme solution l’art 2364 al.2 du C civ, qui dispose que quand la créance nantie est exigible avant la créance garantie, le
créancier nanti va pouvoir recevoir les sommes mais il ne pourra pas les utiliser. Il a donc l’obligation d’ouvrir un compte
spécial dans l’établissement bancaire pour mettre les sommes perçues au titre de la créance nantie (c’est spécial comme
garantie) et à charge pour elle d’être payée si l’obligation garantie a été exécutée. Quand la créance garantie est exigible et
que le constituant s’exécute, il n’y a plus à exécuter la garantie et il va devoir alors restituer les sommes qui ont été
perçues sur ce compte spécial.
En revanche, si le constituant est défaillant au moment de l’exigibilité de la créance garantie, la solution sera une mise en
demeure du constituant, et si au out de 8 jours, cette mise en demeure reste sans effets, il pourra s’attribuer les sommes qui
se trouvent sur le compte spécial qu’il a ouvert pour y déposer la créance nantie. Mais, il ne pourra ne faire payer que dans
la limite des sommes impayés. C’est-à-dire que si les sommes perçues (la créance nantie) sont supérieures à la créance
garantie, il va devoir restituer la différence.

B. La créance nantie est exigible après la créance garantie

On traite ensuite la situation où la créance nantie est exigible le 15 septembre 2022. Cela veut dire que créance nantie est
exigible après la créance garantie c’est-à-dire que quand la créance garantie est exigible, la créance nantie ne l’est pas
encore. On a une créance garantie exigible, c’est-à-dire que le constituant doit s’exécuter. Admettant que le constituant est
défaillant, que fait le créancier nanti sachant que le débiteur du constituant ne peut pas payer puisque sa créance n’est pas
encore exigible. Le créancier peut demander Créance nantie :
• la créance entre le constituant et le débiteur du constituant
• Demander l’attribution judiciaire du bien
• Attendre l’échéance de la créance nantie.
D’autant plus, s’il a notifié l’existence du nantissement (puisqu’on passe à l’existence de notification), de toute manière,
le débiteur du constituant est obligé de payer le créancier nanti
• Demander la réalisation d’un pacte commissoire. C’est une clause stipulée dans un contrat qui donne le pouvoir au
créancier de se faire attribuer le bien en cas de défaillance du débiteur.

On a vue que le nantissement été une sûreté réelle portant sur un bien meuble corporel, nous avons d’autre part le gage qui
est une sûreté réelle portant sur un bien meuble incorporel. Dans le gage, il y a la distinction entre
- Le gage avec dépossession  le constituant va se dessaisir du bien au profit du créancier qui va avoir un droit de
rétention effectif sur le bien
- Le gage sans dépossession  le propriétaire du bien conserve le bien et le créancier n’a qu’un droit fictif qui est
conditionné à des mesures de publicité.

Cas pratique 2 ; Gage

I. LE CONFLIT ENTRE LE CRÉANCIER GAGISTE ET LE CRÉANCIER RESERVATAIRE
Donc, le problème que peut poser le gage notamment le gage avec dépossession c’est quand il entre en conflit avec les
contrats stipulant des clauses de réserve de propriété. Quand on est en conflit avec une clause de réserve de propriété, on
veut savoir si on privilégie le créancier réservataire ou le créancier gagiste ?
En l’espèce on a un vendeur de marchandises qui est demeurer propriétaire des marchandises par le biais d’une clause de
réserve de propriété. Qu’en est-il en cas de défaillance de l’acquéreur face à une clause de réserve de propriété ?
Dans l’hypothèse d'un contrat de vente avec une clause de réserve de propriété, en cas de non paiement, donc inexécution
du part de l’acquéreur, quel sort va advenir et quels droits va faire jouer le créancier réservataire ?
En cas de défaillance de l’acquéreur, le créancier réservataire peut en principe exiger la restitution du bien (on peut
demander la restitution du bien tant que le prix n’a pas été acquitté). Selon l’art 2371 du C civ, si le bien a une valeur
supérieure au montant de la créance du vendeur, le vendeur devra restituer le reliquat a l’acquéreur. Inversement, si le
bien a une valeur inférieure au montant de la créance du vendeur, le vendeur sera créancier chirographaire sur la
différence.
En l’espèce, le vendeur devra demander la restitution des marchandises dont le prix est demeuré impayé par la société.
Cela est au regard du contrat de vente conclu avec une clause de réserve de propriété.

Néanmoins, il reste qu’en l’espèce il y a un gage avec dépossession qui a été constituer sur ses marchandises. Donc, on
peut dire que sur l’état du gage sans dépossession, en vertu de l’art 2335 du C civ, le gage de la chose d’autrui est nulle et
c’est au créancier gagiste qui lorsqu’il ignorer que la chose gagée n’appartenait pas a son débiteur, il peut demander
l’annulation du contrat. Attention, seul le créancier gagiste peut demander l’annulation du contrat s’il découvre qu’en
réalité, la chose gagée n’appartient pas à son débiteur.
D’ailleurs, il faut savoir que la JP a toujours retenue que le créancier gagiste n'a aucune obligation lors de la constitution
de la sûreté, de vérifier que les biens ne sont pas déjà grever d’une clause de réserve de propriété. C’est-à-dire que le
créancier gagiste n’a pas à vérifier si le bien gagé appartient véritablement a autrui, c’est niais que prévoit l’arrêt de la
chambre commerciale le 11 Septembre 2012 autrement dit, il faut dire que le créancier gagiste est rarement de mauvaise
foi.

Or, en l’espèce, c’est indiquer que le débiteur (la société) a constitué un gage sur des biens alors que les biens appartenait
au créancier réservataire de la propriété des biens, il s’agit d’un gage portant sur la chose d’autrui, qui pourra faire l’objet
d’une demande en annulation par le créancier gagiste qui ignorait que la chose est appropriée par autrui.
Normalement, le créancier gagiste peut demander la nullité puisqu’il ignorait que la chose gagée appartenait a autrui.
Mais, toujours reste-il a dire que le créancier gagiste est protéger par l’art 2296 du C civ: “en faits de meuble, la
possession vaut titre”. En fait, la jurisprudence considère que le gagiste qui est entrer en possession du bien (puisque
lorsque la créance est entrer en possession, il est entré en possession des biens). Que le gagiste entrer en possession des
meubles de bonne foi, peut se prévaloir de l’art 2296 et repousser l’action du créancier réservataire. Grâce à cet art, le
créancier gagiste pourra faire échec a l’action du créancier réservataire. Nous avons l’arrêt de la chambre commerciale
du 28 Novembre 1989 qui précise que le créancier gagiste de bonne foi peut faire échec a l’action du créancier
réservataire.

En l’espèce, le créancier gagiste peut outre la nullité a demander sur le fondement du gage de la chose d’autrui, il peut
faire échec à l’action du créancier réservataire de par la mise en œuvre de l’art 2296 du C civ, mais cela ne vaut que pour
le créancier gagiste avec dépossession parce qu’il a la possession matérielle de la chose et sans cette mainmise physique il
ne peut pas mettre en œuvre cet article.
II. LES CONDITIONS DE LA DEPOSSESSION
On a vu que le gage avec dépossession est possible ce qui permet au créancier d’avoir un droit de rétention sur la chose.
Mais, pour que le gage avec dépossession soit effectif il faut que cette dépossession remplie les conditions suivantes:
- La dépossession doit être faite par la remise du bien haga par le créancier
- Soit que la dépossession se fait pas la technique de l’entiercement.
L’entiercement implique que la remise de l’objet par une tierce personne qui le tient sous le contrôle du créancier gagiste
qui agit en son nom et pour son compte. Mais, l’hypothèse, de l’entiercement, il faut savoir que le bien doit être placée
sous la garde effective d’un tiers. C’est-à-dire que la dépossession dans cette hypothèse ne soit pas être équivoque. Parce
que si la dépossession peut être organisée au sien du local du constituant, il faut savoir que les biens gagés ne doivent pas
être accessible au personnel du constituant ni accessible au constituant lui même et que cet accès soit fait par une
autorisation préalable du créancier gagiste. Sans cela, on ne peut pas parler de dépossession. Il ne s’agit pas de dire qu’on
soumet le bien a tiers qui va lui laisser le constituant s’en prévaloir et avoir la mainmise, ce tiers doit être indépendant et
le constituant ne doit si lui ni son personnel avoir accès au bien gagé. Pour qu’aux yeux des tiers on puisse distinguer que
c’est un bien faisant l’objet d’un gage et qu’il n’appartient pas au débiteur constituant. A ce propos, un arrêt très important
rendu par la chambre commerciale le 8 Avril 2015 qui nous illustre ses propos. là, on avait des marchandises qui faisaient
l’objet de gage avec dépossession mais malgré ce gage le constituant continuait a avoir une mainmise sur les biens gagés
et que le personnel du constituant avait lui aussi accès aux biens gagés. La Cour de cassation est donc intervenue en disant
qu’il suffit pas pour caractériser la dématérialisation de dire que la marchandise été sous l’égide d’un tiers dans la mesure
où dès lors de la marchandise, le constituant gardait la maîtrise de la marchandise et qu’il pouvait utiliser la marchandise
sous simple déclaration et non pas une autorisation, on considère ixi que les conditions de la dépossession n’étaient pas
remplies puisqu’on considère que le constituant avait accès aux biens gagés.

En l’espèce, il a été convenu que les biens gagés seront retenues pour le compte du créancier gagiste par les salariés du
débiteur constituant. Donc, le fait de laisser les biens entre les mains des salariés du débiteur n’est pas suffisant pour
marquer la dépossession puisque ses salariés auront une mainmise sur la chose il n y a pas une véritable dépossession et
donc le débiteur a toujours une mainmise sur les biens. A défaut de preuve de la dépossession, on risque de requalifier le
gage d’un gage avec dépossession a un gage sans dépossession. Or, un gage sans dépossession est opposable aux tiers dès
lors de la formalité de publicité sur les registres de sûretés mobilières. A défaut de publicité, le gage est inopposable aux
tiers et donc le créancier gagiste va entrer en conflit avec les autres créanciers. Pour qu’il y ait dépossession, il faut que le
débiteur soit complètement déposséder de la chose et que la maitrise de la chose soit contrôler par le créancier ou par un
mandataire du créancier.
TD 7 – L’hypothèque
L’hypothèque est une sûreté réelle qui, c/ à d’autres formes de sûretés, ne nécessite pas la dépossession du débiteur. Elle
permet au créancier bénéficiaire d’obtenir un droit de préférence sur la valeur d’un bien immobilier affecté en garantie
d’une créance. Ce droit de préférence lui donne priorité sur les autres créanciers en cas de saisie ou de vente de
l’immeuble. De plus, l’hypothèque offre un droit de suite, ce qui signifie que le créancier peut suivre le bien, peu importe
à qui il appartient, tant qu’il n’a pas été totalement réglé.
Une caractéristique importante de l’hypothèque est qu'elle n'affecte que la valeur du bien, permettant ainsi au débiteur
de conserver la jouissance et l’utilisation du bien immobilier. Ce principe distingue l’hypothèque de l'antichrèse, qui, elle,
entraîne la dépossession du bien. En antichrèse, le créancier prend possession de l’immeuble, ce qui n’est pas le cas pour
l’hypothèque. Le créancier hypothécaire ne peut se saisir du bien que dans des circonstances particulières, par exemple en
cas de non-paiement de la créance.
Les avantages de l’hypothèque sont multiples. Du côté du débiteur, il conserve la pleine utilisation de son bien
immobilier, ce qui lui permet de continuer à l’exploiter ou de l'utiliser pour d'autres crédits, tout en bénéficiant de la sûreté
pour garantir sa dette. En ce qui concerne les tiers, l’hypothèque bénéficie d’une publicité efficace, ce qui signifie qu'elle
est inscrite dans un registre public, permettant ainsi aux créanciers potentiels de connaître l'existence de l'hypothèque. Du
côté du créancier, l’hypothèque lui confère un droit de préférence qui lui donne une priorité lors de la vente du bien. Ce
droit est souvent élevé en rang, ce qui augmente la sécurité pour le créancier.
Comme pour toutes les sûretés réelles, l’hypothèque est un droit réel, c’est-à-dire qu’il affecte un bien spécifique et se
transmet avec ce bien, quelle que soit la personne à qui il appartient. Elle est aussi accessoire, car elle dépend d’une
créance principale, et indivisible, ce qui signifie que si la créance garantie par l’hypothèque est partiellement remboursée,
le créancier conserve son droit sur l’ensemble du bien immobilier.
L’hypothèque peut être conventionnelle lorsqu’elle est créée par un accord entre les parties, légale lorsqu’elle résulte
d’une disposition légale (comme dans le cas des impôts ou des créances de certaines administrations),
ou judiciairelorsqu’elle est imposée par une décision de justice pour garantir une créance.

Section I – L’hypothèque conventionnelle

§ I – La formation de l’hypothèque
La formation de l’hypothèque se divise en deux étapes distinctes : la constitution de la sûreté entre les parties, qui renvoie
aux conditions de validité de l’hypothèque, et son opposabilité aux tiers, nécessitant une publicité légale.
A – Les conditions de validité
1 – Les conditions de fond
- Le constituant : Pour constituer une hypothèque valable, le constituant doit obligatoirement être propriétaire du
droit immobilier grevé. À défaut, l’hypothèque est nulle, et cette nullité est absolue. Tout droit réel immobilier
peut faire l’objet d’une hypothèque, qu’il s’agisse de la pleine propriété, de la nue-propriété, ou encore de
l’usufruit. Cependant, dans le cas de l’usufruit, la sûreté est affectée d’un risque important puisqu’elle s’éteint à
la fin de l’usufruit, qui est un droit viager. Les droits attachés à la personne, tels que le droit d’usage et
d’habitation, ne peuvent pas être hypothéqués indépendamment de l’immeuble auquel ils se rapportent.
La situation matrimoniale du constituant peut également influer sur la validité de l’hypothèque. En cas de régime
de communauté, si l’immeuble est un bien commun, l’accord des deux époux est indispensable (C. civ., art.
1424), sous peine de nullité relative (C. civ., art. 1427). De plus, l’art 215, al 3 du C civ impose que, quel que
soit le régime matrimonial, l’autorisation du conjoint soit obtenue lorsque l’immeuble constitue la résidence
principale des époux. Cette disposition vise à protéger le logement familial, considéré comme un bien essentiel.

- Bien hypothéqué ; Le bien grevé doit être un immeuble par nature. Avant la réforme de 2021, l’hypothèque sur
des biens futurs était interdite, sauf cas particuliers, comme l’insuffisance de biens présents, la perte ou la
dégradation d’un immeuble hypothéqué, ou encore lorsqu’un bien en cours de construction faisait l’objet de
l’hypothèque. La réforme du 15 septembre 2021 a inversé ce principe, permettant désormais l’hypothèque de
biens futurs de manière générale (C. civ., art. 2414).
L’hypothèque s’étend également à certains éléments accessoires du bien hypothéqué, tels que les servitudes, les
immeubles par destination, et les constructions. Par le mécanisme de la subrogation réelle, elle se reporte sur le
bien ou la somme qui remplace l’immeuble initialement grevé. Toutefois, les fruits civils, comme les loyers,
demeurent la propriété libre du constituant, car l’hypothèque ne restreint pas son droit de jouissance.
En ce qui concerne les biens indivis, les règles dépendent de la situation. Si tous les indivisaires consentent à
l’hypothèque, elle conserve son efficacité même après le partage ou si le bien est attribué à un autre
coindivisaire. Si l’hypothèque est consentie par un seul indivisaire, elle reste valable uniquement si celui-ci
 obtient l’immeuble ou son prix après partage ou licitation. Ces solutions, consolidées par l’art 2412 du C civ
après la réforme de 2021, clarifient les effets des hypothèques sur les biens indivis.
En outre, divers droits immobiliers, tels que la nue-propriété ou l’usufruit, peuvent faire l’objet d’une
hypothèque. Cependant, dans le cas de l’usufruit, la sûreté demeure fragile, car elle s’éteint avec la fin de
l’usufruit, que ce soit à la mort de l’usufruitier ou à l’expiration du terme.
- La créance : Depuis la réforme du 23 mars 2006, les règles applicables aux créances garanties par une
hypothèque sont similaires à celles du gage. Une hypothèque peut garantir des créances présentes ou futures, à
condition que ces dernières soient déterminables. Cette exigence est prévue par l’art 2421 du C civ et vise à
assurer la sécurité juridique du créancier en identifiant clairement les créances garanties.

2- Les conditions de forme

- L’exigence de l’acte authentique ; En premier lieu, l’hypothèque doit obligatoirement être constituée par acte
authentique, c’est-à-dire devant notaire, sous peine de nullité absolue (C. civ., art. 2409). Cette formalité
s’applique également au mandat d’hypothéquer. L’exigence d’un acte authentique s’explique par la gravité de
l’hypothèque, qui peut entraîner la perte du bien pour le constituant. Sur le plan technique, cette formalité permet
également d’assurer la publication de l’hypothèque au registre de publicité foncière, garantissant ainsi
l’opposabilité aux tiers.
- L’exigence de spécialité quant à la créance garantie ; En deuxième lieu, l’acte constitutif de l’hypothèque doit
répondre à une exigence de spécialité en ce qui concerne la créance garantie. Cela signifie que l’acte doit
individualiser la créance en précisant sa cause et son montant. Cette obligation s’applique tant aux créances
présentes qu’aux créances futures. Elle vise à sécuriser la relation entre le créancier et le constituant, en
définissant clairement les obligations garanties par l’hypothèque.
- L’exigence de spécialité quant au bien hypothéqué; En dernier lieu, l’acte constitutif d’hypothèque doit
également respecter l’exigence de spécialité en ce qui concerne le bien grevé. Cette spécialité impose que l’acte
identifie précisément la nature et la situation de l’immeuble hypothéqué. Cela permet de garantir la sécurité
juridique des parties, en évitant toute ambiguïté quant à l’objet de l’hypothèque.

B - Les conditions d’opposabilité de l’hypothèque

- L’obligation de publication au service de publicité foncière ; Pour qu’il soit opposable aux tiers, elle doit être
publiée au service de la publicité foncière, également appelé fichier immobilier. Ce système, établi par les
décrets des 4 janvier et 14 octobre 1955, concerne l’ensemble des actes relatifs aux droits réels immobiliers.
L’opposabilité repose sur une inscription réalisée par le créancier, qui mentionne le bien hypothéqué, la créance
garantie, ses accessoires, ainsi que le titre constitutif de l’hypothèque. Cette inscription permet de déterminer le
rang du droit de préférence du créancier dans le classement des créanciers, garantissant ainsi la primauté des
droits inscrits.
- L’importance de l’inscription ; elle joue un rôle central en extériorisant le droit d’hypothèque. Elle est
déterminante pour résoudre les conflits entre un créancier inscrit et d’autres titulaires de droits réels sur le même
bien. Bien que l’inscription puisse être effectuée à tout moment, le créancier a tout intérêt à agir rapidement, car la
date d’inscription détermine le rang dans l’ordre des créanciers.
- Les événements empêchant une inscription tardive ; Certains événements mettent fin à la possibilité d’inscrire
une hypothèque, sauf exception. Ces événements incluent :
o La publication de la vente de l’immeuble à la suite d’une aliénation.
o L’acceptation à concurrence de l’actif net de la succession après le décès du constituant.
o La publication d’un commandement valant saisie immobilière (dans ce cas, l’inscription tardive sera
opposable à tous sauf au créancier saisissant).
o L’ouverture d’une procédure collective (C. civ., art. 2422).
- La péremption et le renouvellement de l’inscription ; L’inscription est soumise à une cause d’extinction
spécifique : la péremption. Pour prévenir cette extinction, le créancier peut procéder au renouvellement de
l’inscription (C. civ., art. 2429s).
- La durée de conservation de l’inscription; En principe, l’inscription conserve l’hypothèque jusqu’à une date
fixée par le créancier, mais cette durée est encadrée :
o Si l’obligation principale doit être acquittée à des dates déterminées, l’inscription peut être prolongée d’1 an
au-delà de la dernière échéance prévue, sans excéder 50 ans.
o Si l’échéance est indéterminée, la durée maximale est de 50 ans à compter de l’inscription.
o Si l’échéance est antérieure ou concomitante à l’inscription, la durée maximale est de 10 ans.
 o Lorsqu’une sûreté garantit plusieurs créances avec des échéances différentes, le créancier peut choisir entre
des inscriptions distinctes pour chaque créance ou une inscription unique couvrant l’ensemble jusqu’à la date
la plus éloignée.
§ II – Les effets de l’hypothèque
L’hypothèque produit des effets significatifs dans les relations entre le créancier et le constituant, ainsi qu’entre le
créancier et les tiers. Elle se distingue en fonction des droits et obligations du constituant et des prérogatives du créancier.
A – La situation du constituant
- La conservation de l’usage et de la jouissance de l’immeuble ; L’hypothèque, en tant que sûreté réelle
constituée sans dépossession, permet au constituant de conserver l’usage et la jouissance de l’immeuble. Cette
particularité constitue une des principales forces de l’hypothèque, car elle évite au constituant de se voir privé de
son bien tout en garantissant les droits du créancier.
- L’administration de l’immeuble par le constituant ; Le constituant conserve également le droit d’administrer
l’immeuble. Cette prérogative lui permet de conclure des actes tels que :
 Des baux : Le constituant peut louer l’immeuble à des tiers, en percevoir les loyers et ainsi générer un revenu
tout en maintenant l’hypothèque.
 Des cessions de loyers : Dans certains cas, ces actes, considérés comme des actes d’aliénation, nécessitent une
publicité particulière.
Cependant, l’administration libre de l’immeuble par le constituant doit être conciliée avec les droits du créancier
hypothécaire. En effet, la valeur de l’immeuble est affectée à titre préférentiel au paiement du créancier, ce qui
impose une certaine protection des intérêts de ce dernier, malgré l’autonomie laissée au constituant.
- La perception psychologique de l’hypothèque ; Malgré la conservation de l’usage et de l’administration du
bien, le sentiment qu’une hypothèque crée chez le constituant est souvent négatif. Comme l’illustre la citation : «
Celui qui consent une hypothèque sur son appartement, quoiqu'il en conserve la propriété, a le sentiment
désagréable que le créancier est assis dans le salon. » Cette observation met en lumière l’impact psychologique
de l’hypothèque, qui peut donner au constituant l’impression d’une perte implicite de contrôle sur son bien,
malgré l’absence de dépossession matérielle.

B – Les prérogatives du créancier

Les prérogatives du créancier hypothécaire se décomposent en 2 principaux droits.
1 - Le droit de préférence
- Finalité et mécanisme du droit de préférence ; L’hypothèque, en tant que sûreté réelle, garantit au créancier
bénéficiaire un paiement prioritaire sur les sommes issues de la vente amiable ou forcée de l’immeuble
hypothéqué. Ce mécanisme prend toute son importance en cas de défaillance du débiteur. Le créancier, dans une
telle situation, peut engager une procédure d’exécution forcée, telle que la saisie immobilière.
Au terme de cette procédure, l’immeuble est vendu ou adjugé, et le produit de la vente est distribué entre les
créanciers participant à la saisie, notamment ceux inscrits sur l’immeuble. L’hypothèque se reporte alors sur la
valeur monétaire de l’immeuble, permettant au créancier d’obtenir ce qui lui est dû en capital et en intérêts.
- Classement des créanciers ; Lors de la distribution du prix, une opération de classement des créanciers s’impose.
Le principe de base repose sur le rang attribué par la date d’inscription de l’hypothèque. Ainsi, les créanciers
sont classés selon l’ordre chronologique de leurs inscriptions respectives. Cependant, ce principe connaît des
exceptions :
 Règles spécifiques à certaines hypothèques : Certaines hypothèques peuvent déroger à l’ordre classique
d’inscription.
 Privilèges immobiliers généraux : Ces privilèges, tels que les frais de justice ou le privilège des salariés, ne
nécessitent pas de publicité foncière et sont payés avant les créanciers hypothécaires inscrits.
- Pacte commissoire et attribution judiciaire ; Les parties peuvent convenir qu’en cas de défaillance, l’immeuble
deviendra la propriété du créancier (pacte commissoire). Le créancier peut également solliciter une attribution
judiciaire de l’immeuble. Ces mécanismes sont encadrés par des règles communes (C. civ., art. 2451 s.) :
 Protection de la résidence principale : L’attribution, qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle, ne peut
concerner un immeuble constituant la résidence principale du constituant.
 Expertise préalable : Une évaluation, amiable ou judiciaire, est nécessaire pour déterminer la valeur de
l’immeuble.
 Remboursement de l’excédent : Si la valeur de l’immeuble dépasse le montant de la dette garantie, le
créancier doit rembourser la différence au débiteur et consigner les sommes nécessaires pour d’autres
créanciers inscrits.
 - Limites du droit de preference; Le droit de préférence du créancier ne s’exerce pas systématiquement à chaque
aliénation de l’immeuble. Le constituant peut vendre l’immeuble à un tiers sans affecter directement les droits du
créancier hypothécaire, notamment si le produit de la vente n’est pas destiné à désintéresser ce dernier.
Dans ce cas, le créancier dispose d’une protection complémentaire, le droit de suite, qui lui permet de suivre
l’immeuble entre les mains de l’acquéreur et d’exercer ses droits sur celui-ci.
2 - Le droit de suite
Définition et finalité ; Le droit de suite confère au créancier hypothécaire la faculté de saisir l’immeuble grevé, peu
importe entre quelles mains il se trouve, conformément à l’article 2454 du Code civil. Il garantit ainsi la protection du
créancier contre les aliénations successives du bien hypothéqué. Grâce à ce droit, le créancier peut engager une saisie
immobilière sur l’immeuble détenu par un tiers acquéreur et exercer son droit de préférence sur le produit de la vente.
Conséquences pour le tiers acquéreur ; Ce droit est redoutable pour le tiers acquéreur, car il peut se retrouver privé de
l’immeuble acheté à cause de la saisie exercée par le créancier hypothécaire. Pour se défendre, le tiers acquéreur dispose
de plusieurs options :
 La discussion préalable : Il peut exiger que le créancier hypothécaire poursuive d’abord l’exécution sur les
autres biens hypothéqués du débiteur.
 La saisie ou le paiement de la dette : Le tiers acquéreur peut accepter la saisie ou choisir de régler la dette, ce
qui lui permet d’être subrogé dans les droits du créancier ayant reçu le paiement (créancier accipiens).
La purge des hypothèques ; En pratique, pour éviter les risques liés au droit de suite, le tiers acquéreur opte
généralement pour la purge des hypothèques afin de débarrasser l’immeuble des charges qui le grèvent. Ce mécanisme
respecte à la fois les intérêts du tiers acquéreur et ceux des créanciers inscrits.
Les deux mécanismes de purge
1. La procédure de purge formelle; Cette procédure, très formaliste, impose au tiers acquéreur de notifier les
créanciers inscrits pour leur proposer la valeur de l’immeuble en vue de libérer celui-ci des hypothèques. Les
créanciers disposent de délais pour accepter ou refuser cette offre. Si un créancier refuse, il doit procéder à une
surenchère, ce qui l’expose à devenir adjudicataire de l’immeuble.
2. La purge amiable ; Issue de la pratique notariale et consacrée par la réforme du 23 mars 2006, cette méthode
consiste à confier le prix de vente au notaire, qui informe les créanciers inscrits du projet de vente. Il leur propose
un prix et une répartition des sommes. Si tous les créanciers acceptent, l’immeuble est libéré des hypothèques. En
cas de refus d’un créancier, il devient nécessaire de recourir à la procédure formelle.
Aliénations valant purge ; Dans certains cas, la procédure de purge est inutile car certaines ventes sont jugées
suffisamment sécurisées pour garantir la libération des hypothèques. C’est notamment le cas des ventes réalisées dans le
cadre de saisies immobilières. Dans ce contexte, le prix de vente est automatiquement distribué entre les créanciers
inscrits, libérant ainsi l’immeuble des charges qui le grevaient.
.
3 - Le cas particulier de l’hypothèque rechargeable
Définition et fonctionnement ; L’hypothèque rechargeable est une forme spécifique d’hypothèque qui permet au
constituant d’étendre la garantie initiale à d’autres créances que celles mentionnées dans l’acte constitutif (C. civ., art.
2416). Contrairement à l’hypothèque classique, elle agit comme une enveloppe qui pourra garantir des créances futures,
sans qu’il soit nécessaire de constituer une nouvelle hypothèque.
Cette spécificité distingue l’hypothèque rechargeable des hypothèques garantissant des créances futures, car dans ces
dernières, les créances futures doivent être déterminables dès l’acte constitutif. À l’inverse, dans le cas de l’hypothèque
rechargeable, les créances ultérieures ne sont pas spécifiées ni déterminables au moment de la constitution. Cela offre une
flexibilité particulière au constituant, tout en réduisant les coûts liés à la constitution répétée d’hypothèques.
Champ d’application ; L’hypothèque rechargeable est strictement réservée aux personnes physiques et morales
intervenant dans un cadre professionnel et en garantie de créances professionnelles.
Modalités de constitution et de rechargement
1. Mention du caractère rechargeable; L’acte constitutif doit obligatoirement mentionner que l’hypothèque est
rechargeable. Cette précision est essentielle pour valider la nature spécifique de l’hypothèque.
2. Montant maximal garanti ; L’hypothèque rechargeable doit être constituée pour un montant maximal,
clairement inscrit dans l’acte constitutif. Cela garantit la transparence et la sécurité juridique pour toutes les
parties concernées.
3. Convention de rechargement ; Une convention de rechargement peut être conclue ultérieurement pour affecter
l’hypothèque à une nouvelle créance. Cette convention :
o Doit être passée par acte notarié, sous peine de nullité absolue.
o Peut bénéficier à tout créancier, pas nécessairement celui mentionné dans l’acte constitutif.
o Doit être publiée en marge de l’inscription initiale pour être opposable aux tiers.
Effets de la convention de rechargement ; Le créancier bénéficiant de la convention de rechargement profite d’un rang
rétroactif fixé à la date de l’acte constitutif. Ainsi, ce créancier sera préféré à ceux ayant inscrit une hypothèque sur le
bien entre la date de l’acte constitutif et celle de la convention de rechargement.
Cependant, une exception existe en faveur des créanciers titulaires d’une hypothèque légale ou judiciaire. À leur égard, la
convention de rechargement prend rang à sa date (C. civ., art. 2420), ce qui limite l’avantage rétroactif de cette
hypothèque rechargeable.
§ III – La transmission de l’hypothèque
Transmission avec la créance garantie
Le principe général de la transmission de l’hypothèque repose sur la règle "accessorium sequitur principale", selon
laquelle l’hypothèque suit la créance qu’elle garantit. Lorsqu’une créance est transférée à un tiers, l’hypothèque qui lui est
attachée est automatiquement transmise à ce dernier. Cela garantit que le créancier cessionnaire bénéficie de la même
sûreté attachée à la créance initiale, renforçant ainsi sa protection juridique.
Transmission à titre principal
La transmission de l’hypothèque peut également se réaliser à titre principal, indépendamment de la créance qu’elle
garantit. Deux mécanismes principaux permettent cette transmission :
1. La convention sur le rang de l’hypothèque (cession d’antériorité) ; Ce mécanisme consiste pour un créancier
hypothécaire à céder son rang à un créancier de rang inférieur, tout en prenant la place de ce dernier. Cette
pratique, appelée cession d’antériorité, est fréquente dans certaines situations, notamment lors de ventes
immobilières.
o Par exemple, dans le cas d’une vente où le prix est partiellement payé à terme (hypothèque du vendeur
d’immeubles) et partiellement financé par un emprunt (hypothèque légale du prêteur de deniers), il est
courant que le vendeur accepte de céder son rang au prêteur pour garantir le remboursement du prêt. Cette
cession facilite la transaction et protège les intérêts du prêteur.
2. La subrogation à l’hypothèque; Conformément à l’article 2473 du Code civil, le créancier hypothécaire peut
subroger un autre créancier dans l’hypothèque, tout en conservant sa créance. Ce mécanisme permet de transférer
la sûreté à un nouveau créancier sans transférer la créance elle-même. Bien que juridiquement possible, cette
pratique est moins courante en raison de sa complexité.

§ IV – L’extinction de l’hypothèque
Extinction accessoire ou autonome ; L’extinction de l’hypothèque peut être liée à l’extinction de la créance garantie
(extinction accessoire) ou découler d’une cause indépendante de la créance (extinction autonome).
Renonciation à l’hypothèque ; Le créancier peut décider de renoncer à l’hypothèque. Cet acte unilatéral repose
uniquement sur la volonté du créancier, sans nécessiter d’accord du débiteur.
La purge ; Comme vu précédemment, la purge est une cause d’extinction de l’hypothèque. Elle libère l’immeuble des
inscriptions en cas de paiement ou d’acquisition avec désintéressement des créanciers.
Résiliation de l’hypothèque pour créances futures ; Lorsque l’hypothèque est constituée en garantie de créances
futures, la résiliation de ces créances entraîne également l’extinction de l’hypothèque.
Perte du bien hypothéqué ; La destruction physique ou la disparition juridique du bien grevé peut entraîner l’extinction
de l’hypothèque. Cela inclut :
 La destruction matérielle du bien, bien que ce cas soit rare.
 La disparition juridique du droit hypothéqué, comme en cas d’extinction d’un usufruit, d’une emphytéose ou
d’un bail à construction. Toutefois, la renonciation volontaire du débiteur au droit hypothéqué reste inopposable
au créancier hypothécaire.
Anéantissement rétroactif des droits du constituant ; L’annulation, la caducité ou la résolution des droits du
constituant sur l’immeuble hypothéqué annule également l’hypothèque. Cependant, si cette disparition des droits découle
d’une clause particulière (ex. condition résolutoire) et non d’une cause légale, elle n’est opposable au créancier
hypothécaire que si cette clause a été publiée avant l’inscription de l’hypothèque.
Hypothèque en cas de résolution ou d’annulation du contrat de prêt ; Lorsque l’hypothèque garantit un prêt annulé ou
résolu, la question se pose de savoir si elle couvre l’obligation de restitution de l’emprunteur. La jurisprudence a répondu
favorablement à cette question, précisant que l’hypothèque subsiste tant que les parties ne sont pas remises dans leur état
antérieur (Cass. civ. 3e, 26 octobre 2022, n° 21-12.765).
Toutefois, si le contrat de vente est également résolu, les droits du créancier hypothécaire peuvent être remis en question.
En principe, le bien étant censé ne jamais avoir appartenu au constituant, le principe Nemo plus juris devrait empêcher la
sûreté de s’appliquer. Pourtant, la jurisprudence accepte cette situation sans justification explicite.
Radiation de l’inscription ; L’extinction de l’hypothèque peut également résulter de la radiation de son inscription,
qu’elle soit volontaire ou judiciaire. La radiation volontaire, ou mainlevée, intervient souvent après le paiement de la
créance ou la renonciation à l’hypothèque.

Section II – Les hypothèques légales

Définition des hypothèques légales ; Les hypothèques légales sont des hypothèques qui trouvent leur origine dans la loi.
En d’autres termes, ce sont des sûretés créées par le législateur, qui attribue une hypothèque à certains créanciers, souvent
en raison de considérations d’ordre public ou de besoins particuliers de financement. Ces hypothèques ne nécessitent pas
l’accord ou la volonté du constituant, car elles sont directement prévues par la législation.
Exemple : L’hypothèque légale du prêteur de deniers. L’un des exemples les plus notables d’hypothèque légale est
celle du prêteur de deniers. Le prêteur de deniers est la personne qui finance l’acquisition d’un bien immobilier pour un
acquéreur. En vertu de la loi, il bénéficie d’une hypothèque légale, c’est-à-dire qu’il peut faire inscrire une hypothèque sur
le bien acheté, sans qu’il soit nécessaire que l’acquéreur (constituant) donne son consentement explicite pour cette sûreté.
Cette pratique, autrefois qualifiée de "privilège immobilier spécial", a été reformulée lors de la réforme du 15 septembre
2021, où la qualification d’hypothèque légale a été adoptée.

Régime de l’hypothèque légale du prêteur de deniers

Le régime de l’hypothèque légale du prêteur de deniers est en grande partie similaire à celui de l’hypothèque
conventionnelle. En effet, tout comme dans le cas d’une hypothèque constituée par contrat, le créancier bénéficiant de
l’hypothèque légale doit procéder à l’inscription de sa sûreté. L’inscription de l’hypothèque détermine son rang, lequel est
fixé en fonction de la date de l’inscription, et non de la date de l’accord contractuel, comme c’est le cas pour les
hypothèques conventionnelles.
Autres exemples d’hypothèques légales ; Outre l’hypothèque légale du prêteur de deniers, la loi prévoit d’autres types
d’hypothèques légales. Parmi ceux-ci, on retrouve l’hypothèque légale du vendeur d’immeubles, qui protège le vendeur
en cas de non-paiement du prix de vente, ainsi que l’hypothèque légale des jugements de condamnation. Cette dernière
s’applique lorsqu’un jugement de condamnation ordonne qu’une certaine somme soit payée, et elle permet au créancier
d’obtenir une inscription d’hypothèque sur les biens du débiteur afin d’assurer l’exécution du jugement.

Section III – L’hypothèque judiciaire

Définition de l’hypothèque judiciaire ; L’hypothèque judiciaire est une sûreté qui trouve sa source dans une décision
judiciaire. Contrairement à l’hypothèque des jugements de condamnation, qui est une hypothèque légale, l’hypothèque
judiciaire est une mesure conservatoire. Elle vise à préserver les biens d’un débiteur en cas de créance fondée, pour éviter
que ces biens ne soient dissipés avant qu’une action judiciaire ne soit prise ou qu’un jugement ne soit rendu. Il est
important de ne pas confondre cette hypothèque avec celle liée directement aux jugements de condamnation.
Conditions d’application de l’hypothèque judiciaire ; L’hypothèque judiciaire est une mesure conservatoire qui peut
être sollicitée par tout créancier ayant une créance apparemment fondée, c’est-à-dire dont la créance semble justifiée en
principe. Pour que l’hypothèque judiciaire soit accordée, le créancier doit démontrer que des circonstances existent qui
pourraient menacer le recouvrement de sa créance. Selon l'article L. 511-1 du Code des procédures exécutoires (CPEX),
cette mesure est préventive et peut être demandée par le créancier si ces conditions sont réunies.
Inscription provisoire et son suivi ; Une fois l’autorisation judiciaire obtenue, le créancier doit inscrire provisoirement
l’hypothèque, conformément à l'article R. 511-6 du Code des procédures exécutoires (CPEC). Il est important de noter
que cette inscription provisoire ne rend pas le bien indisponible immédiatement, c’est-à-dire que le débiteur peut encore
disposer du bien hypothéqué. Cependant, cette inscription marque l’intention du créancier de sécuriser sa créance en cas
de défaillance du débiteur.
Si le créancier ne possède pas déjà un titre exécutoire (un jugement qui autorise l’exécution forcée de la créance), il doit
en obtenir un dans le mois suivant l'exécution de la mesure conservatoire. À défaut, l’autorisation judiciaire devient
caduque. Ce titre exécutoire est nécessaire pour la consolidation de l’hypothèque. Ainsi, l’hypothèque judiciaire se
transforme en une véritable hypothèque lorsque le créancier obtient un jugement de condamnation contre le débiteur dans
un délai déterminé.
Consolidation de l’hypothèque et publicité définitive ; Une fois que le créancier a obtenu le jugement de
condamnation, la mesure conservatoire devient définitive. La publicité définitive de l’hypothèque confère rétroactivement
à celle-ci un rang à compter de la date de l’inscription provisoire. Cela signifie que l’hypothèque judiciaire, au moment de
sa consolidation, bénéficie du rang qu’elle aurait eu si elle avait été inscrite immédiatement après le jugement.
Régime de l’hypothèque judiciaire ; Le régime de l’hypothèque judiciaire ne présente pas de spécificités par rapport à
l’hypothèque conventionnelle. Comme pour une hypothèque classique, l’hypothèque judiciaire confère à son bénéficiaire
un droit de préférence et un droit de suite. Cela permet au créancier d’être payé prioritairement sur le produit de la vente
du bien hypothéqué, et de suivre ce bien même s’il est transféré à un tiers.

Les privilèges :
Les privilèges en droit sont des sûretés réelles qui permettent à certains créanciers de se faire payer avant d'autres
créanciers, quand ? lors de la liquidation des biens d'un débiteur. Ils sont attribués par la loi pour répondre à des raisons
sociales, économiques ou humanitaires. Par ex, un créancier peut être payé avant d'autres en raison de la nature de sa
créance (comme un salarié pour son salaire). Les privilèges sont différents des sûretés réelles conventionnelles qui sont
négociées entre le créancier et le débiteur.
Définition et Attributs des Privilèges
1. Le droit de préférence ; Le privilège donne un droit de préférence au créancier qui en bénéficie. Cela signifie
que lorsqu'il y a une liquidation des biens du débiteur, ce créancier sera payé avant les autres créanciers,
mais uniquement sur les biens du débiteur.
2. Le droit de suite ; À la différence de certaines autres sûretés, les privilèges ne donnent en règle générale pas
de droit de suite. Cela signifie que, si un bien qui bénéficie d’un privilège est vendu ou transféré, le privilège
peut ne pas suivre ce bien, sauf exception prévue par la loi. Toutefois, un privilège général peut être exercé sur
les autres biens du débiteur, même si ceux-ci ne sont pas spécifiquement attachés à la créance.
3. Interprétation stricte ; En droit, les privilèges doivent être interprétés strictement. Autrement dit, seuls les
privilèges expressément prévus par la loi peuvent s’appliquer. Cela signifie qu’on ne peut pas étendre les
privilèges à des créances non prévues par la loi.

Classification des Privilèges

Les privilèges sont classés de deux manières principales :
1. Privilèges généraux : Ceux-ci concernent tous les biens du débiteur (meubles et immeubles). Cela signifie qu'un
créancier bénéficiant d'un privilège général pourra se faire payer sur n'importe quel bien du débiteur, à condition
que ce bien ne soit pas déjà affecté à un privilège particulier plus élevé. Toutefois, ces privilèges sont souvent
limités à la liquidation des biens meubles avant l'exécution sur les biens immobiliers.
2. Privilèges spéciaux : Ceux-ci ne concernent que certains biens particuliers. Par exemple, un créancier peut avoir
un privilège spécifique sur un bien mobilier ou immobilier, ou spécifique comme une marchandise. En
conséquence, ces créances sont réglées sur la vente des biens en question.

Section I – Les Privilèges Doublement Généraux

Les privilèges doublement généraux concernent les privilèges qui s’exercent sur l’ensemble des biens du débiteur, à la
fois mobiliers et immobiliers. Ces privilèges sont rarement appliqués directement aux biens immobiliers, sauf si les biens
meubles sont insuffisants pour couvrir la créance.
§ I – Le Privilège des Frais de Justice
1. Créances garanties et assiette ; Le privilège des frais de justice est accordé aux créanciers qui ont engagé des
frais pour maintenir ou réaliser des biens du débiteur. Cela peut inclure les frais liés à la gestion ou la vente des
biens. Il s'applique aux biens meubles et immeubles et est généralement prioritaire sur les autres créances.
2. Condition d’utilité des frais ; Pour qu’un créancier bénéficie de ce privilège, les frais doivent avoir été engagés
dans l’intérêt des créanciers, par ex, pour la gestion des biens du débiteur ou la vente des biens pour rembourser
les créances. Si les frais ne profitent qu’à un seul créancier, ce privilège ne pourra pas être utilisé pour contester la
priorité d'autres créanciers.
§ II – Le Privilège des Salariés
1. Finalité du privilège des salariés ; Le privilège des salariés a pour but de garantir le paiement des salaires ou
autres créances liées au travail. Il s'agit d'un privilège spécial accordé aux créanciers salariés en raison de la nature
alimentaire des créances salariales. Les créances salariales sont considérées comme essentielles, et donc, elles
sont traitées de manière prioritaire.
 2. Attributs du privilège des salaries ; Ce privilège s’étend aux créances liées à l’emploi, telles que les salaires et
indemnités. Il est souvent placé en priorité par rapport aux autres créances (comme celles dues au Trésor public),
et dans certains cas, il peut être même prioritaire sur les hypothèques ou gages.

Section II – Les Privilèges Mobiliers Spéciaux

Les privilèges mobiliers spéciaux concernent des créances garanties par des biens spécifiques du débiteur. Ces privilèges
sont utilisés lorsqu’un créancier veut garantir sa créance avec un bien particulier et ne pas attendre qu'une liquidation
générale des biens ait lieu.
Le privilège du bailleur d’immeubles constitue un mécanisme de protection des créances du bailleur, fondé sur l'idée
d'un gage tacite sur les biens du locataire. Ce privilège accorde au bailleur un droit de priorité sur le prix des meubles
garnissant les lieux loués pour garantir le paiement de certaines créances.
1. Créances garanties par le privilège ; Le privilège du bailleur d’immeubles couvre toutes les créances dues en
exécution du bail ou en raison de l’occupation des lieux. L'art 2332, 1° du C civ, dans sa version issue de l'ordonnance
n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, étend cette protection de manière générale à toutes les sommes dues, sans
limitation particulière. Parmi ces créances, on trouve :
 Les loyers et fermages
 Les réparations locatives
 Les sommes dues pour des dégradations
 Toute autre créance découlant de l’occupation des lieux.
Ce privilège est applicable indépendamment de la nature du bail (bail rural, commercial, ou d’habitation), ainsi que de la
= forme du contrat (écrit ou verbal), et il s'applique quel que soit le statut du bailleur, à l’exception des crédits-
bailleurs qui en sont exclus.
Il est important de noter que le privilège du bailleur s'étend également en cas de sous-location non autorisée. Si le
locataire principal sous-loue sans le consentement du bailleur, ce dernier peut exercer son privilège sur le prix de la sous-
location ainsi que sur les loyers dus par le locataire principal.
2. L’assiette du privilège est particulièrement large et inclut tout mobilier garnissant les lieux loués et appartenant au
locataire. Cela comprend :
 Le mobilier d'exploitation (mobilier utilisé dans un cadre commercial ou professionnel)
 Les récoltes de l'année dans le cas de baux ruraux.
Les meubles doivent appartenir au débiteur (le locataire) pour que le privilège s'exerce. Cette exigence exclut désormais
les meubles appartenant à des tiers. Cependant, avant la réforme de 2021, le privilège pouvait s'appliquer à des meubles
appartenant à un tiers, à condition que le bailleur ne sache pas que ces meubles ne lui appartenaient pas. Ainsi, un bailleur
pouvait exercer son privilège même sur des biens d’un tiers, sauf si celui-ci prouvait que le bailleur connaissait la situation
de ces meubles (par exemple, si le bailleur savait que les meubles provenaient d’un vendeur avec réserve de propriété).
3. Attributs du privilège ; bailleur confère à ce dernier le droit d'être payé par priorité sur les autres créanciers, en
exerçant une préférence sur le prix des meubles garnissant les lieux. Avant la réforme de 2021, le bailleur avait
également la possibilité de saisir les meubles qui avaient été déplacés sans son consentement, à condition de respecter
certains délais pour exercer une action en revendication :
 40 jours pour le mobilier dans une ferme
 15 jours pour le mobilier dans une maison.
Ces actions en revendication ont toutefois été supprimées par la réforme de 2021, simplifiant ainsi la procédure.
Désormais, le privilège se limite à la préférence dans le paiement, sans possibilité de revendiquer les meubles déplacés
sans autorisation.

Le privilège du vendeur de meubles est une sûreté légale qui permet au vendeur d'un meuble d'être préféré sur le prix de
vente en cas de non-paiement de l'acquéreur. Ce privilège est fondé sur l’idée que le vendeur a introduit une valeur dans le
patrimoine de l’acquéreur et cherche ainsi à garantir le paiement du prix de vente.
1. Créances garanties par le privilège ; elle vise principalement à garantir le prix de vente du meuble. Il concerne donc
uniquement les créances liées au paiement du bien vendu. En revanche, il ne couvre pas:
 Les sommes dues en raison d'une action en responsabilité contractuelle.
 Les montants liés à une clause pénale stipulée dans le contrat de vente.
Dans le cadre de la vente d’un fonds de commerce, un privilège spécial est accordé au vendeur, qui permet de protéger
plus spécifiquement le prix de vente, notamment en ce qui concerne les éléments qui constituent le fonds.
2. L’assiette du privilèg Le privilège du vendeur d’immeubles porte sur le prix de vente du meuble. Cependant, la
transformation du meuble ou son incorporation à un immeuble exclut l’exercice de ce privilège. En d’autres termes, si le
meuble vendu est modifié ou intégré dans une construction, le privilège ne peut plus être exercé.
En cas de perte du meuble, le privilège se reporte sur les indemnités d’assurance obtenues pour la perte du bien, par le
mécanisme de la subrogation réelle. Cela signifie que si le meuble est perdu (par exemple, à la suite d'un sinistre), le
vendeur peut exercer son privilège sur l’indemnité d’assurance, sous réserve que le bien n'ait pas été revendu par
l’acquéreur. Si l’acquéreur revend le meuble, le privilège ne pourra pas être exercé directement sur le meuble, car le sous-
acquéreur pourra invoquer l’art 2276 du Cciv, selon lequel "en fait de meubles, la possession vaut titre". Toutefois, le
droitde préférence du vendeur se reportera sur la créance de prix que l’acquéreur initial aurait contre le sous-acquéreur.
3. Attributs du privilège Le privilège du vendeur confère au vendeur un droit de préférence sur le prix de vente du
meuble en cas de non-paiement par l’acquéreur. Avant la réforme de 2021, le vendeur pouvait exercer une action en
revendication s’il n’avait pas été payé au comptant. Cette action permettait au vendeur de revendiquer les meubles qui
étaient encore en la possession de l’acquéreur et d’empêcher leur revente. Toutefois, pour que cette action soit recevable,
plusieurs conditions devaient être remplies :
 Elle devait être exercée dans les huit jours suivant la livraison des meubles.
 Les meubles revendiqués devaient être dans le même état que lors de la livraison.
Cependant, cette action en revendication a été supprimée par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
Désormais, l'action du vendeur impayé devra être fondée exclusivement sur les dispositions applicables en matière de
procédures civiles d’exécution, c'est-à-dire des procédures judiciaires classiques en cas de non-paiement.

Bref : privilège du vendeur de meubles (Première section)

1. Créances garanties : Le privilège du vendeur de meubles protège le vendeur en cas de non-paiement, lui permettant
d'être prioritaire pour récupérer le prix de vente du meuble. Cependant, il n'est pas aussi fort que d'autres garanties,
comme la "clause de réserve de propriété", où le vendeur garde la propriété du bien jusqu'au paiement complet. Le
privilège protège uniquement le prix du meuble, mais pas d'autres sommes dues (comme des amendes ou des dettes
liées à un contrat).
2. Assiette : Ce privilège concerne le prix du meuble, mais si celui-ci est transformé en un autre objet ou incorporé dans
un immeuble, le privilège ne s'applique plus. Cependant, si le meuble est perdu, l'indemnité d'assurance peut
remplacer le meuble. De plus, si le meuble est revendu à une autre personne, le vendeur initial perd son privilège et le
droit passe au prix que le débiteur pourrait recevoir du sous-acquéreur.
3. Attributs : Avant une réforme, si un vendeur vendait sans délai de paiement (c'est-à-dire immédiatement), il pouvait
récupérer le meuble vendu si l'acheteur ne l’avait pas payé. Cette possibilité a été supprimée par la réforme récente.
Privilège du bailleur d’immeubles (Deuxième section)
1. Créances garanties : Le privilège du bailleur protège le bailleur d’immeubles en cas de non-paiement des loyers, en
lui permettant de récupérer ses créances sur les meubles du locataire. Ce privilège est général et s'applique à tout
bailleur, indépendamment du type de location ou du contrat. Cependant, les crédit-bailleurs (bailleurs dans le cadre de
crédit-bail) n'ont pas ce privilège.
2. Assiette : Le privilège couvre les meubles présents dans l'immeuble loué, y compris ceux liés à l'exploitation du bien
(comme le mobilier commercial). Avant la réforme, le privilège pouvait s'appliquer même si les meubles n'étaient pas
à la propriété du locataire, tant que le bailleur ne savait pas que les meubles appartenaient à quelqu'un d'autre.
3. Attributs : Le bailleur a le droit de récupérer de l'argent sur le prix des meubles pour régler ses créances. Avant la
réforme, il pouvait aussi récupérer les meubles déplacés sans autorisation, dans un délai bien précis (15 ou 40 jours
selon le type de location). Cette possibilité a été supprimée par la réforme.

LA CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ

C’est une technique permettant de lier la propriété d’un bien à la garantie d’une créance, dans un contexte de contrat de
vente. Elle fait partie des mécanismes permettant à un créancier d'assurer le paiement de sa créance en conservant un
droit de propriété sur un bien jusqu'au complet règlement du prix.
Section I – Les conditions
La clause de réserve de propriété peut être incluse dans un contrat de vente ou un contrat d'entreprise, à condition
qu'elle porte sur un bien destiné à être transféré. Elle nécessite une formalisation écrite, une condition essentielle pour
garantir son opposabilité vis-à-vis de tiers, en particulier en cas de procédure collective.
1. Validité dans les contrats : La clause est valide tant dans les contrats de vente que dans ceux portant sur des
prestations de services, dès lors qu’un transfert de propriété est en jeu. Le C civ exige une convention entre les
parties pour sa mise en place. Il ne suffit pas d’une simple présomption de son existence.
2. Le rôle de l’écrit : L’absence d’écrit ne rend pas la clause invalide, mais elle empêche son opposabilité, c'est-à-
dire sa force à être reconnue contre des tiers. Cela reste une différence par rapport à d’autres sûretés réelles où un
écrit est nécessaire sous peine de nullité.
 3. Moment de l'accord : L'accord sur la réserve de propriété doit être convenu avant la livraison du bien, sinon la
clause pourrait ne pas être opposable, notamment dans le cas de procédure collective.
4. Nature du bien : La réserve de propriété est applicable aussi bien aux biens meubles qu’immobiles.
Section II – Les effets
La clause de réserve de propriété a des conséquences avant et après la défaillance du débiteur.
A – Avant la défaillance du débiteur
Maintien de la propriété : Même après la livraison du bien à l'acquéreur, le vendeur reste le propriétaire du bien,
et l'acquéreur ne devient propriétaire qu’une fois qu’il a payé intégralement le prix. En attendant le paiement, il ne
peut pas disposer librement du bien, bien qu'il en ait l'usage.
Risques : Le vendeur reste propriétaire, mais il doit aussi supporter les risques liés au bien, comme la disparition
du bien (res perit domino). Toutefois, des clauses peuvent être ajoutées pour que ces risques soient transférés à
l'acquéreur.
Revente autorisée : Si le débiteur revend le bien avant de payer, la jurisprudence admet cette possibilité sous
certaines conditions, surtout si le prix de revente sert à financer le paiement de la créance initiale.
B – En cas de défaillance du débiteur
Demande de restitution : En cas de non-paiement du prix à l'échéance, la clause de réserve de propriété permet
au vendeur de revendiquer le bien et d’obtenir sa restitution. Si le débiteur refuse, des procédures de saisie
peuvent être mises en place, telles que la saisie-appréhension ou la saisie-revendication.
Procédure collective : La clause est particulièrement efficace lors de l’ouverture d'une procédure collective
(redressement ou liquidation judiciaire), car elle permet au vendeur de récupérer le bien sans que celui-ci ne fasse
partie de l’actif de la procédure. La vente avec réserve de propriété permet ainsi d’échapper aux conséquences
négatives de la procédure collective.
Subrogation réelle : Si le bien est revendu par le débiteur, la créance du débiteur contre l'acheteur peut être
transférée au vendeur, grâce au mécanisme de la subrogation réelle. Le vendeur conserve ainsi un droit sur le
prix de revente pour satisfaire sa créance.
Difficultés en cas de destruction ou incorporation : Si le bien est détruit, le vendeur peut revendiquer
l’indemnité d’assurance. Si le bien est incorporé à d'autres biens du débiteur (par exemple, en tant que partie d’un
produit fini), il peut y avoir des difficultés à récupérer le bien spécifique, sauf si l'incorporation permet une
séparation sans dommage matériel.

C – La nature de la garantie
La réserve de propriété est un mécanisme hybride qui ne correspond pas exactement à une sûreté classique. Son
caractère suspensif, lié au paiement du prix, soulève plusieurs questions juridiques.
1. Qualification juridique : Certaines analyses suggèrent que la réserve de propriété pourrait être considérée
comme une condition suspensive, car elle dépend de l'événement incertain du paiement du prix. Cependant, la
plupart des juristes estiment qu'il s'agit d'une modalité suspensive de l'effet réel du contrat de vente, car le
transfert de propriété reste soumis au paiement complet de la créance.
2. Transmission avec la créance : L’un des enjeux de la réserve de propriété est la possibilité de la transmettre
avec la créance. Si la créance est cédée à un tiers, la clause de réserve de propriété suit la créance, assurant ainsi
la protection du vendeur, même en cas de changement de créancier.
En somme, la clause de réserve de propriété constitue une sûreté qui permet au vendeur de garantir le paiement de la
créance en maintenant la propriété du bien vendu, mais cette propriété est limitée dans son exercice. L’application
pratique et théorique de cette clause révèle des aspects complexes, notamment en ce qui concerne la procédure collective
et les droits du vendeur en cas de vente ou de transformation du bien.

CHAPITRES VII : LA FIDUCIE

La fiducie est une sûreté fondée sur la propriété et ses origines remontent au droit romain, notamment à la fiducia cum
creditore (fiducie à titre de garantie) et à la fiducia cum amico (transfert de propriété en confiant la chose à un ami). L'art
2011 du C civ définit la fiducie comme l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des
droits ou des sûretés à un ou plusieurs fiduciaires qui, en les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but
déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. Elle peut être vue comme une technique de gestion ou comme une
sûreté réelle. Dans ce dernier cas, la fiducie est un contrat par lequel un constituant transfère un bien au fiduciaire à titre
de garantie, avec pour obligation de restituer ce bien après l'exécution de l'obligation du constituant. La fiducie repose sur
un transfert de propriété, finalisé (garantie) et provisoire (la propriété devant revenir au constituant). Cela se distingue
de la clause de réserve de propriété, où la propriété est conservée par le vendeur. Le cœur de la fiducie repose sur
l'existence d'un patrimoine d'affectation distinct du patrimoine personnel du fiduciaire, qui détient ainsi 2 patrimoines :
le sien propre et celui mis en fiducie. La fiducie-sûreté a été consacrée par une loi du 19 février 2007 pour renforcer
l'attractivité du droit français face au trust de droit anglais, modifiée par les ordonnances des 18 décembre 2008 et 30
janvier 2009.
Section I – Les conditions
La fiducie est un mécanisme complexe à mettre en œuvre.
§ I – Les acteurs de la fiducie
 Le constituant : Toute personne physique ou morale peut être constituant. Toutefois, des précautions sont prises
dans les cas d'époux ou de mineurs. Les biens communs des époux ne peuvent être transférés dans un patrimoine
fiduciaire qu'avec le consentement des deux (C. civ., art. 1424, al. 2), et les biens d'un mineur sont protégés par
les art 387-2 et 408-1 du C civ.
 Le fiduciaire : Seules certaines entités peuvent être fiduciaires, telles que les établissements de crédit, les
entreprises d’investissement, les compagnies d’assurance et les avocats (C. civ., art. 2015). Un créancier non
fiduciaire peut néanmoins être bénéficiaire de la fiducie.
 Le bénéficiaire : Le bénéficiaire peut être une partie distincte du fiduciaire et du constituant. Dans le cadre de la
fiducie-sûreté, il est généralement le créancier garanti.
§ II – Le contrat de fiducie
Le contrat de fiducie est un contrat solennel, qui doit être établi par acte authentique, notamment en présence de biens
communautaires ou immobiliers. Il doit préciser plusieurs éléments :
 L'identification des biens transférés (présents ou futurs).
 L'identification de la créance garantie (présente ou future).
 La durée du contrat.
 L'identité du constituant, du fiduciaire et du bénéficiaire.
 Les pouvoirs du fiduciaire sur les biens transférés.
La fiducie peut être constituée avec ou sans dépossession. Dans le cas de la fiducie avec dépossession, le bien est remis au
fiduciaire, tandis que dans le cas sans dépossession, le constituant conserve l'usage et la jouissance du bien. La fiducie
doit être enregistrée auprès des impôts et la fiducie immobilière doit être publiée à la publicité foncière sous peine de
nullité.

Section II – Les effets

Les effets de la fiducie doivent être examinés sous deux angles :
§ I – Avant la défaillance du constituant
En l'absence de défaillance, le fiduciaire exerce sa mission conformément au contrat. Le constituant peut conserver l'usage
du bien si la fiducie est sans dépossession. Les biens mis en fiducie sont à l'abri des créanciers du constituant, qui ne
peuvent y avoir accès. De même, le patrimoine fiduciaire est protégé des créanciers du fiduciaire, qui ne peuvent saisir
que son patrimoine personnel. Le décès du constituant n'entraîne pas la fin de la fiducie (C. civ., art. 2372-1, al. 3).
§ II – En cas de défaillance du constituant
A – En droit commun
Si le fiduciaire est également le créancier garanti, il peut disposer librement du bien mis en fiducie. Si ce n'est pas le cas,
le créancier peut exiger la remise du bien ou procéder à sa vente, avec le produit de la vente remis au créancier. En cas de
surplus de la valeur du bien par rapport à la dette, celui-ci doit être restitué au constituant. Si le fiduciaire ne trouve pas
d'acheteur au prix fixé, il peut vendre à un prix qu'il détermine sous sa responsabilité.
B – En droit des procédures collectives
Si le constituant est placé en procédure collective, la fiducie peut être affectée par le risque de nullité, notamment si elle a
été constituée pendant la période suspecte avant l'ouverture de la procédure. La fiducie avec dépossession bénéficie d'un
droit de rétention. Si le bien est nécessaire à la poursuite de l'activité de l'entreprise, le juge-commissaire peut autoriser le
débiteur à payer pour récupérer le bien.