COURS DE DROIT commercial

Année Universitaire 2022/2023 Docteur

GNANSOUNOU Gérard
 CHAPITRE 1
LE COMMERCANT ET LES ACTES DE COMMERCE

Le droit commercial est une partie du droit privé et spécifiquement du droit des
affaires, régissant l'exercice de la profession de commerçant et définissant le régime
juridique applicable aux actes de commerce.

ORIGINES DU DROIT COMMERCIAL

Le droit commercial remonte au Code de Hammurabi vers 1730 avant Jésus Christ,
dans l'Antiquité. Il prend de l'importance dans le droit romain qui est marqué par
le corporatisme. Le Moyen Âge est marqué par les foires qui regroupaient les
commerçants de plusieurs villes et qui ont favorisé l'émergence de règles et la création
de juridictions spécialisées. L'Église après s'être opposée au commerce, va tenter de le
concilier avec les prescriptions religieuses en autorisant par exemple le paiement pour
le change.

En France, un tournant est pris avec la Révolution française qui permet une grande
libéralisation. Ainsi, le décret d'Allarde, promulgué en mars 1791, proclame la liberté
commerciale et industrielle, tandis que la loi Le Chapelier, promulguée en juin 1791,
supprime le système des corporations.

Après la Première Guerre mondiale, l'État intervient de plus en plus pour remédier à ce
qu'il considérait comme des excès du libéralisme, et le droit commercial devient très
dirigé.

Par la suite, les pays européens ont dû s'adapter au droit communautaire et notamment
aux principes de libre circulation des biens et des services, et de libre établissement.
(Traité de Rome qui a donné naissance à l’actuelle Union Européenne).

L’Afrique n’a pas échappé à ce vent de regroupement. Ainsi, l'Organisation pour

l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a été créée par le Traité
relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993
à Port-Louis.

L'OHADA est une organisation panafricaine de normalisation juridique créée en vue

d'assurer la sécurité juridique et judiciaire des affaires au sein des Etats membres.

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Sources du droit commercial
Sources internationales
a-1 Les traités internationaux

Beaucoup de domaines de droit commercial voient leurs règles dépendre des traités
internationaux. Il en est ainsi en matière de transport, de propriété industrielle, de
chèque. Les traités internationaux jouent un rôle important en droit commercial.
Certains traités proposent un corps de règles unifiées applicables à un domaine
d’activités ou à un type d’opération. On peut citer par exemple, la convention de
Vienne du 11 avril 1980, entrée en vigueur en France en 1988. Elle réglemente la
vente internationale de marchandises.

La convention de Berne de 1890 qui réglemente les transports ferroviaires

internationaux ; la convention de Varsovie de 1929, elle s’applique aux transports
internationaux aériens. Elles présentent un intérêt pratique car elles répondent aux
besoins du commerce international...

De telles conventions réalisent une harmonisation des législations nationales. C’est le

cas des conventions de Genève de 1930 sur la lettre de change et de 1931 sur le
chèque. Ces conventions n’établissent pas un nouveau corps de règles applicables.
Elles se bornent à définir la loi natale applicable dans une situation déterminée. C’est
l’objet par exemple de la convention de la Haye du 2 octobre 1973 relative à la
responsabilité des objets. Une dernière catégorie de conventions internationales
institue des organismes permanents qui vont formuler des règles de droit international.
De telles conventions vont mettre en place des organismes… Ainsi une convention a
créé l’uni droit c'est-à-dire l’institut international pour l’unification du droit privé.
Aujourd’hui une cinquantaine d’États ont adhéré à l’uni droit. Cette institution a publié
en 1994 des principes relatifs au contrat du commerce international.

Ces principes sont habituellement dénommés « principes uni droit », l’institut

international pour l’unification du droit. On peut encore mentionner dans cette œuvre
des règles internationales du commerce, le bureau international pour la propriété
industrielle, ou encore la commission des Nations unies pour le développement du
commerce international.

a – 2 Le droit communautaire

Ce qui a accru considérablement le rôle des traités est la construction européenne qui a
entraîné une uniformisation du droit. Le droit communautaire est une source
importante du droit commercial. Le traité de Rome du 28 mars 1957 a institué la CEE
qui a mis en place le marché commun et des politiques commerciales communes. La
monnaie unique, le commerce avec les pays tiers et enfin la protection des
consommateurs. Des points entiers du droit commercial relèvent des dispositions
communautaires. Notamment le droit de la concurrence, la TVA, le droit des sociétés.

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Le traité de Rome proclame les grandes libertés qui intéressent fondamentalement le
droit commercial. Le droit d’établissement c'est-à-dire le droit d’exercer une activité
professionnelle dans n’importe quel autre État de l’union dans la même condition que
les nationaux, on peut encore citer la libre circulation des marchandises, des services et
des capitaux. Le droit dérivé intéresse également le droit commercial, il s’agit des
règlements et des directives communautaires. Les directives sont prévues par l’article
189 du traité de Rome. De nombreuses directives ont été appliquées dans le droit des
sociétés, par exemple en matière de SA, de fusion de société, en matière de OPA. Le
droit communautaire dérivé oblige les États à adapter le droit national pour transposer
ces directives communautaires.

a-3 Les usages internationaux

Les usages internationaux sont particulièrement développés dans la mesure où le

commerce international a besoin de règles communes, or les États édictent des règles
qui s’appliquent sur leur territoire et elles sont inadaptées au commerce international
sauf lorsque des conventions sont conclues. De nombreux problèmes dans de larges
domaines ne sont pas réglementés par des textes internationaux. Les usages comblent
les difficultés dues à l’absence d’harmonie entre les droits nationaux. Aussi certains
organismes ont mis au point des normes, des formules qui sont utilisées dans les
contrats commerciaux.

Dès le XIXe siècle, les commerçants d’une même profession se sont groupés au sein
d’organisations internationales qui ont codifié les usages, qui ont établi des contrats
types. On peut citer la chambre de commerce international qui siège à Paris. Cette
chambre a codifié des usages, notamment en matière de garanties contractuelles, elle a
élaboré des incoterms. Il s’agit de termes commerciaux normalisés destinés aux ventes
de marchandises accompagnées de transport. Ces termes sont des mots codes dont
l’intérêt majeur est de définir les principales obligations des parties dans les ventes
commerciales accompagnées d’un transport.

Les obligations de chaque partie sont codifiées par des sigles. A chaque sigle
correspond des obligations précises intéressantes par exemple, le lieu de délivrance de
la marchandise ou encore les conditions de l’assurance.

Exemples : les prix d’exportation (prix FOB) et les prix d’importation (CAF).

Le prix d’exportation ou prix FOB. Le sigle FOB signifie free on board, ou franco à
bord. Le prix FOB comprend tous les frais encourus pour amener les marchandises à
bord d’un navire ou point de sortie du pays exportateur : prix au départ du lieu de
production, frais de commercialisation et de transport locaux, taxes à l’exportation.

Le prix d’importation ou prix CAF. Le sigle CAF signifie Coût, assurance et fret). Le
prix CAF se définit comme étant le prix de la marchandise livrée à quai dans le port ou
point d’entrée du pays importateur, et il comprend le prix au point de sortie du pays
exportateur (c’est-à-dire le prix FOB, plus le fret jusqu’au point d’entrée dans le pays

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importateur, les frais d’assurance et, dans certains cas les frais de déchargement du
navire au port d’entrée. Il exclut les droits de douane

La chambre de commerce internationale a mis en place des contrats types utilisés dans
certains échanges commerciaux. Cette institution n’est pas une chambre de commerce
au sens institutionnel du terme.

On peut encore citer l’institut international pour l’unification du droit privé qui compte
une cinquantaine d’États. Cette institution a élaboré en 1994 les principes relatifs au
contrat du commerce international, les principes ‘’uni droit’’. Ces règles et usages
jouent un rôle très important, en pratique ils contiennent presque systématiquement des
clauses compromissoires.

Ce sont des clauses qui prévoient que si un litige survient entre 2 contractants, ce litige
n’est pas soumis aux tribunaux mais à des arbitres. Ces arbitres sont souvent des
juristes qualifiés en matière de commerce international. On leur confie le litige, ils
décident qui à tort ou à raison, ils fixent le montant des dommages-intérêts.

Exemple : un fabricant français de véhicules se fait livrer de l’acier défectueux venant

d’un autre pays européen ; aucune des 2 parties n’a intérêt à faire de la pub autour de
ce litige. Il sera réglé rapidement par la chambre de commerce international de Paris
qui utilisera la procédure de l’arbitrage. Au niveau de l’OHADA, en matière
d’arbitrage, nous avons la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) qui siège
à Abidjan.

Au Bénin nous avons une Chambre d’Arbitrage au niveau de la Chambre de

Commerce et d’Industrie du Bénin (CCIB) qui est le CAMeC (Chambre d’Arbitrage,
de Médiation et de Conciliation Nous avons aussi la Chambre Arbitrale de l’AIC
(Association Interprofessionnelle du Coton).

L’arbitrage est un domaine autrefois méconnu du droit des affaires. Il a pourtant de

l’importance grandissante en raison de la rapidité et de la discrétion de la procédure. Il
est évident que les parties ne souhaitent pas mettre sur la place publique des différends
relatifs à la mauvaise qualité des marchandises livrées, à des retards de livraison etc.
qui causeraient un préjudice en termes d’image de marque. L’inconvénient tient à ce
que les sentences arbitrales restent secrètes, méconnues. Elles échappent au contrôle
des autorités publiques c’est-à-dire des États.

a- 4 Les coutumes

Les usages sont des pratiques très anciennes dont les destinataires ont acquis la
certitude qu'elles étaient obligatoires. Aujourd'hui marginalisés par le développement
du droit écrit, ils restent importants dans le droit commercial. Exemples : Dans le droit
maritime
Pratique des contrats types : les chambres de commerce mettent en place des modèles
de contrat dans des domaines précis qui deviennent coutumiers.

5
Réglementation de la Chambre de commerce internationale

b) La loi
La place de la Loi est prépondérante quand on considère les sources du droit
commercial. Mais de plus en plus celle-ci se présente comme une carcasse vide, car
des pans entiers ont été abrogés et remplacés par des lois qui sont demeurées en dehors
du code. Tel est le cas des sociétés, des procédures collectives, des transports
maritimes.
Certaines décisions administratives individuelles émanant des Ministres (Ministre de
l’Economie, en matière de concurrence) ou d’autres instances dites de régulation ou
autorités de régulation peuvent avoir une grande influence et exercer de fortes
répercussions sur tout un secteur de l’activité des entreprises.

c) La jurisprudence
La jurisprudence vient combler les lacunes de la loi, alors que traditionnellement la
jurisprudence vient préciser la loi. En droit commercial, aucun article n’a été consacré
sur la concurrence déloyale et la jurisprudence a imposé aux commerçants de se
comporter de manière loyale et a permis, en cas de faute, l’allocation de dommages et
intérêts.

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 CHAPITRE 2
LE COMMERCANT
DEFINITION DU COMMERCANT ET DES ACTES DE
COMMERCE

a) Définition du commerçant

Selon les dispositions de l’OHADA, est commerçant, celui qui fait de

l’accomplissement d’actes de commerce par nature, sa profession. L'article L. 121-1
du code de commerce français dispose « Sont commerçants ceux qui exercent des
actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le critère d'habitude est
donc primordial pour retenir la qualité de commerçant. La pratique répétée d’actes de
commerce doit donc être privilégiée.

Peuvent être commerçantes les personnes physiques, dès lors qu’elles disposent de la
capacité juridiques nécessaire et qu’elles ne sont pas frappées d’incompatibilité. Les
articles 6 à 12 de l’acte uniforme de l’OHADA portant sur le droit commercial général,
réglementent la question.

Nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession, s'il n'est
juridiquement capable d'exercer le commerce.

Le mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer
des actes de commerce. Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que
s’il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 de l'Acte uniforme relatif au droit
commercial général, à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint.

Nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu'il est soumis à un statut particulier
établissant une incompatibilité. Il n'y a pas d'incompatibilité sans texte. Il appartient à
celui qui invoque l'incompatibilité d'en rapporter la preuve. Les actes accomplis par
une personne en situation d'incompatibilité n'en restent pas moins valables à l'égard
des tiers de bonne foi. Ceux-ci peuvent, si bon leur semble, se prévaloir des actes
accomplis par une personne en situation d'incompatibilité.

L'exercice d'une activité commerciale est incompatible avec l'exercice des fonctions ou
professions suivantes :

 fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à

participation publique ;
 officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocat, huissier, commissaire-
priseur, agent de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur
judiciaire ;
 expert-comptable agréé et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux
apports, conseil juridique, courtier maritime ;
7
  plus généralement, toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une
réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l'exercice d'une
profession commerciale.

Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par personne interposée,
s'il a fait l'objet :

 d'une interdiction générale, définitive ou temporaire, prononcée par une

juridiction de l'un des États parties, que cette interdiction ait été prononcée
comme peine principale ou comme peine complémentaire ;
 d'une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ; dans ce cas,
l'interdiction ne s'applique qu'à l'activité commerciale considérée ;
 d'une interdiction par l’effet d’une condamnation définitive à une peine
privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d'au moins
trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit contre les
biens, ou une infraction en matière économique ou financière.

L'interdiction à titre temporaire d'une durée supérieure à 5 ans, de même que

l'interdiction à titre définitif, peuvent être levées, à la requête de l'interdit, par la
juridiction qui a prononcé cette interdiction. Cette requête n'est recevable qu'après
expiration d'un délai de cinq (5) ans à compter du jour où la décision prononçant
l'interdiction est devenue définitive. L'interdiction prend fin par la réhabilitation dans
les conditions et les formes prévues par l'Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif.

Sans préjudice d'autres sanctions, les actes accomplis par un interdit sont inopposables
aux tiers de bonne foi. La bonne foi est toujours présumée. Ces actes sont toutefois
opposables à l'interdit.

b) Définition de l’acte de commerce

Un acte de commerce est un acte juridique soumis aux dispositions du droit

commercial du fait de sa nature, de sa forme, mais aussi des personnes qui le réalisent.

L'article 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général prévoit

qu'est commerçant celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par
nature sa profession. Il est donc nécessaire au regard de cette définition de définir
préalablement quels sont les actes de commerce en droit OHADA.

L'Acte uniforme relatif au droit commercial général contient en ses articles 3 et 4 une
énumération des actes de commerce, laquelle peut être scindée en deux catégories que
sont les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par nature.

Parmi les actes de commerce par la forme, l'article 4 de l'Acte uniforme relatif au
droit commercial cite la lettre de change, le billet à ordre et le warrant. De plus,
l'article 6 alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif aux droits des sociétés
8
commerciales déclare commerciales, par la forme, les sociétés en nom collectif, les
sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés
anonymes, et ce quel que soit leur objet.

Les actes de commerce par nature sont ceux par lesquels une personne met dans la
circulation des biens qu'elle produit ou achète ou par lesquels elle fournit des
prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit pécuniaire. On distingue d'une
part les actes de commerce isolés et d'autre part, les actes de commerce accomplis dans
le cadre d'une entreprise.
Les actes de commerce isolés sont ceux qui sont accomplis par une personne dont la
profession habituelle n'est pas de faire le commerce. Cela vise aussi bien les actes de
commerce par la forme que les actes de commerce par l'objet tels que les opérations de
banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit.
L'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général énumère également
une liste d'actes commerciaux accomplis dans le cadre d'une entreprise.
Il s'agit :

 de l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;

 des opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de
transit ;
 de l'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de
ressources naturelles ;
 des opérations de location de meubles, les opérations de manufacture, de
transport et de télécommunication ;
 des opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le
courtage, l'agence, ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la
souscription, la vente ou la location d'immeubles, de fonds de commerce,
d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ;
 des actes effectués par les sociétés commerciales.

Par ailleurs, la jurisprudence a assimilé l'entreprise de construction d'immeubles à une

entreprise de manufacture, laquelle se voit dès lors reconnaître un caractère
commercial.

A contrario, les œuvres de l'esprit littéraires, scientifiques et artistiques sont en

principes régies par le droit civil. La vente d'une œuvre par son auteur n'est donc pas
considérée comme un acte de commerce. Les œuvres de l'esprit peuvent toutefois faire
l'objet d'opérations commerciales. Ainsi, quand bien même la vente d'une œuvre
demeure civile pour son auteur, elle est commerciale pour l'acquéreur si celui-ci est
commerçant.

L'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose également que les contrats
conclus entre commerçants pour les besoins de leur commerce sont réputés être des
actes commerciaux. Il s'agit de ce qu'on appelle les actes de commerce par accessoire,
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c'est-à-dire des actes civils par nature qui ont acquis un caractère commercial du fait
qu'ils ont été accomplis par un commerçant dans l'intérêt de son commerce. Tel est le
cas par exemple des actes accomplis par une société commerciale.

Tous les contrats passés par un commerçant dans l'intérêt de son commerce sont en
principe considérés comme des actes de commerce. C'est le cas notamment de l'achat
de matériel ou d'outillages, la souscription d'un contrat d'assurance, un emprunt pour
financer l'activité du commerçant, etc…

Ont notamment le caractère d’actes de commerce, par leur forme, la lettre de change,
le billet à ordre et le warrant.

c) Obligations comptables du commerçant

Aux termes des dispositions de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général,
tout commerçant, personne physique ou morale, doit tenir tous les livres de commerce
conformément aux dispositions de l’Acte uniforme relatif à l’organisation et à
l’harmonisation des comptabilités des entreprises. Il doit en outre respecter, selon le
cas, les dispositions prévues par l’Acte uniforme relatif à l’organisation et
l’harmonisation des comptabilités des entreprises et à l’Acte uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

Les livres de commerce doivent mentionner le numéro d’immatriculation au Registre

du Commerce et du Crédit Mobilier.

Toute personne morale commerçante doit également établir tous les ans ses états
financiers de synthèse conformément aux dispositions de l’Acte uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises et de l’Acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

10
 CHAPITRE 3
CARACTERISTIQUES DES DIFFERENTES FORMES
DE sociétés commerciales

1. Liminaires
Définition de la société commerciale

La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui

conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en
numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter
de l'économie qui pourra en résulter.

La société commerciale doit être créée dans l'intérêt commun des

associés.

La loi a prévu la société d’une seule personne dans deux cas : la S.A.R.L
(article 309, alinéa 2) et la S.A (article 385, alinéa 2) de l’Acte Uniforme
de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement
d’intérêt économique.

Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par

son objet.

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les
sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés
à responsabilité limitée et les sociétés anonymes.

Toute personne physique ou morale peut être associée dans une société
commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune interdiction, incapacité ou
incompatibilité visée notamment par l'Acte uniforme portant sur le Droit
Commercial Général.

La constitution des sociétés commerciales renvoie à leur naissance : c’est

donc se poser la question de savoir comment les sociétés commerciales
sont-elles créées, comment naissent-elles ? La constitution des sociétés
commerciales est soumise à des conditions, (Section 1) lesquelles,
lorsqu’elles ne sont pas réunies sont sanctionnées par la nullité et la
responsabilité des fondateurs et des premiers dirigeants (Section 2).

SECTION 1- LES CONDITIONS DE CONSTITUTION DES SOCIETES

COMMERCIALES

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Les conditions de constitution des sociétés commerciales sont de deux
ordres : il y a des conditions de fond (Paragraphe 1) d’une part et des
conditions de forme (Paragraphe 2) d’autre part.

PARAGRAPHE 1- LES CONDITIONS DE FOND

Les conditions de fond particulières de constitution des sociétés
commerciales sont :

 les apports,
 le partage des bénéfices et la participation aux pertes,
 l’affectio societatis.

Les associés doivent obligatoirement faire des apports. En effet, il existe

trois types d’apports : en nature, en numéraire et en industrie.

Les deux premiers types d’apports sont des apports capitalisés c’est-à-
dire ceux qui entrent dans la composition du capital social.

Les apports en nature : sont les apports de tout bien, meuble ou

immeuble, corporel ou incorporel autre que du numéraire c’est-à-dire en
espèces monétaires (créance, compte-client, un brevet, droits
d’auteur….).

Il existe deux modalités de l’apport en nature : l’apport en pleine

propriété et l’apport en jouissance.

1. Il y a apport en pleine propriété, lorsque l’associé transfère la

propriété de son bien à la société et perd définitivement le bien au
profit de celle-ci. Il ne pourra le récupérer en cas de dissolution de
la société. L’apport en pleine propriété s’apparente avec la vente
certes, mais à la différence de celle-ci l’associé ne reçoit aucun prix
en contrepartie, mais des droits sociaux.

2. L’apport en jouissance renvoie à l’hypothèse où l’apporteur ne

confère qu’un simple droit de créance, un peu comme celui d’un
preneur à bail. Donc l’apporteur en garde la pleine propriété et en
cas de dissolution le bien peut être récupéré.

Les apports en numéraire sont ceux qui consistent à mettre une somme
d’argent à la disposition de la société. Les apports en numéraire sont
libérés intégralement lors de la constitution de la société. Le dépôt des
fonds est fait dans un compte en banque ouvert au nom de la société en
formation ou à l’étude d’un notaire.

L’apport non capitalisé c’est l’apport en industrie. D'autres associés

peuvent aussi s'engager à apporter, leurs compétences et connaissances
12
techniques, leur savoir-faire ou leur travail : il s'agit alors d'un apport en
industrie. Seule la main d’œuvre est considérée comme un apport en
industrie.

Les parts sociales ou les actions reçues en contrepartie d'un apport en

industrie peuvent donner droit à une part des bénéfices sociaux. Elles
permettent aussi de participer aux décisions collectives, les droits de
chacun étant stipulés dans les statuts. En revanche, ces titres ne peuvent
pas représenter une partie du capital social et ne peuvent donc pas être
cédés.

Inconvénient : en cas de vente de la société, les apporteurs en industrie

ne peuvent pas encaisser d'éventuelles "plus-values", leurs titres n'étant
pas transmissibles.
PARAGRAPHE 2 - LES CONDITIONS DE FORME
Les conditions de forme sont l’établissement de l’acte de la société et la
publicité.

A - L’établissement de l’acte de société

C’est la formalisation de la volonté : il s’agit des statuts dont nous allons

étudier la forme et le contenu.

Pour ce qui concerne la forme des statuts, il faut dire que les statuts sont
établis par acte notarié ou par un acte présentant des garanties
d’authenticité c’est-à-dire qu’il doit être déposé auprès d’un notaire. Les
statuts peuvent également être rédigés par un acte sous seing privé.
Dans ce cas, il est dressé autant d’originaux qu’il est nécessaire pour le
dépôt d’un exemplaire au siège social et l’exécution des diverses
formalités requises.

Quant au contenu des statuts, l’article 13 dispose que les statuts

énoncent :

 la forme de la société ;
 la dénomination suivie le cas échéant de son sigle ;
 la nature et le domaine de son activité, qui forment son objet
social ;
 son siège social ;
 sa durée (celle-ci ne peut dépasser 99 ans)
 l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d’eux, le
montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux
remis en
contrepartie de chaque apport ;
 l’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de
l’apport
effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux
remis

13
 en contrepartie de chaque apport ;
 l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de
ceux-ci ;
 le montant du capital social ;
 le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas
échéant, les différentes catégories de titres créées ;
 les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la
constitution des
réserves et à la répartition du boni de liquidation ;
 les modalités de fonctionnement.

Douze mentions obligatoires doivent donc figurer dans les statuts ; à

défaut, tout intéressé peut demander au Tribunal dans le ressort duquel
se trouve le siège social d’ordonner la régularisation. Le Ministère public
peut également agir aux mêmes fins.

B – La publicité

L’autre condition de forme au-delà de l’établissement de l’acte de

société, c’est la publicité.

Cette notion recouvre deux aspects : l’immatriculation au

R.C.C.M (Registre du Commerce et du Crédit Mobilier) et l’insertion de
l’avis de constitution de la société dans un journal d’annonces légales.

 L’immatriculation : la société doit être immatriculée au registre du

commerce et du crédit mobilier. Toute société commerciale doit,
dans le mois de sa constitution requérir son immatriculation au
R.C.C.M de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé son
siège social. C’est avec l’immatriculation que la société
acquiert la personnalité morale. Ainsi, celle-ci a, à compter de
l’acquisition de la personnalité juridique, un siège social, une
dénomination sociale, un patrimoine et une nationalité. Le siège
social est le domicile de la société, le lieu de son principal
établissement. Ce lieu doit être mentionné dans les statuts.

 L’insertion : Lorsque les formalités de constitution de la société ont

été accomplies, et dans un délai de quinze jours suivant
l’immatriculation, un avis est inséré dans un journal habilité à
recevoir les annonces légales dans l’Etat-Partie du siège social.
L’avis est signé par un notaire et contient des mentions
obligatoires.

SECTION 2 - SANCTIONS DE L’INOBSERVATION DES

CONDITIONS DE FORMATION

Elles sont au nombre de deux : la nullité et la responsabilité des

fondateurs et premiers dirigeants de la société.

14
Le législateur a prévu la nullité de la société et des actes sociaux.
Les causes de la nullité sont de fond et de forme.
Les causes de nullité de fond sont :

 les vices de consentement,

 l’incapacité d’un associé,
 l’illicéité de l’objet social et,
 le fait pour un associé ou des associés de ne pas participer à l’acte
constitutif de la société.
Quant aux causes de nullité de forme, Dans les S.N.C et les S.C.S,
l’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de
nullité.

De même, il est dit que les formalités de publicité sont effectuées à la

diligence et sous la responsabilité des représentants légaux des sociétés.

Les effets de la nullité sont la nullité de la société. Cette nullité met fin
à l’exécution du contrat, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une
nullité à l’égard des tiers de bonne foi.
En plus de la nullité de la société et des actes sociaux, la seconde
sanction des conditions de formation de la société c’est l’engagement de
la responsabilité des fondateurs et premiers dirigeants.
Les fondateurs et les premiers dirigeants sont responsables solidairement
du préjudice causé soit par le défaut d’une mention obligatoire dans les
statuts, soit par l’omission ou l’accomplissement irrégulier d’une
formalité prescrite par la constitution de la société. Cette responsabilité
est civile (obligation de réparer les dommages causés à autrui).

Quant à la responsabilité pénale, elle renvoie au cas où il y a une fausse

déclaration notariée de souscription et de versement des fonds.

15
 CHAPITRE 4

DIFFERENTES FORMES DE SOCIETES

COMMERCIALES

L’OHADA offre la possibilité de choisir entre plusieurs types de sociétés

commerciales :

 une société en nom collectif (SNC) ;

 une société en commandite simple (SCS) ;
 une société à responsabilité limitée (SARL) ;
 une société anonyme.

La société ainsi créée peut, avec le concours d’autres sociétés, créer une
société en participation (SEP) ou un Groupement d’intérêt économique
(GIE).

Les règles applicables aux sociétés commerciales occupent une place à

part dans la législation OHADA. Elles se trouvent dans l’Acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt
économique (GIE).

1. La société en nom collectif (SNC)

La loi définit la SNC comme une société dans laquelle « tous les associés
sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes
sociales ». La SNC est constituée entre des personnes qui s’engagent en
raison de leur confiance mutuelle.

Ses principales caractéristiques sont les suivantes :

 Elle ne peut exercer certaines activités telles que les banques et les
assurances. (décisions collectives et unanimes, cession de parts
décidées à l’unanimité, cette forme juridique comporte également
des risques en particulier pour les personnes inexpérimentées sur
le plan économique) ;

 Tous les associés (2 au minimum) ont la qualité de commerçant.

Les associés s’engagent indéfiniment et solidairement sur leur
patrimoine personnel au paiement des dettes de la société.

 La loi ne fixe aucun capital minimum.

16
  Le capital social est divisé en parts sociales, de même valeur, qui ne
peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés.

 La société est désignée par une dénomination sociale qui doit être
immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots «
société en nom collectif » ou du sigle « SNC ».

 Le décès d’un associé entraîne en principe la dissolution de la

société. Cependant les statuts peuvent prévoir la continuation avec
les héritiers ou entre survivants.

 Le conjoint ne peut participer à la même SNC que son époux/se,

afin d’éviter que les deux soient indéfiniment et solidairement
responsables.

 La gestion est assurée par un ou plusieurs gérants, associés ou non.

A défaut d'organisation de la gérance par les statuts, tous les
associés sont réputés être gérants.

 La rémunération du gérant est fixée par l’acte de nomination. Son

rôle est de représenter la société dans ses rapports avec les tiers,
mais il doit tenir les associés au courant de ses divers faits et gestes
d’une façon permanente.

 Les associés ont le pouvoir de délibérer pour prendre toutes les

décisions au-delà des pouvoirs du gérant, notamment l’approbation
des comptes.

 La part de chaque associé dans les bénéfices ou sa contribution aux

pertes est proportionnelle à son apport.

 Les apports en industrie n’entrent pas dans le montant du capital,

puisqu’ils ne sont pas réalisables et qu’ils ne donnent droit qu’à
l’attribution d’un pourcentage des profits.

 Sans capital minimum, cette forme de société est rarement utilisée

car elle a pour caractéristique de ne pas protéger le patrimoine des
associés.

2 - La société en commandite simple

(SCS)
2.1. Quels sont les traits caractéristiques des SCS ?

17
  Les SCS sont des sociétés dans lesquelles coexistent deux
catégories d’associés:

 Les commandités, qui sont dans la même situation que les associés
des sociétés en nom collectif et auxquels la gérance est confiée.

 Les commanditaires, qui ne sont responsables que dans la limite de

leurs apports et qui ne sauraient s’immiscer dans la gestion de la
société, ce qui rend impossible la désignation d’un gérant parmi les
commanditaires.

 Quant au capital social nécessaire, la loi n’en fixe ni le minimum ni

le maximum. Il est divisé en parts sociales, qui ne peuvent être
cédées qu’avec le consentement de tous les associés, sauf
disposition contraire des statuts. Les statuts doivent
nécessairement indiquer le montant ou la valeur des parts de tous
les associés.

 Une Assemblée générale annuelle est tenue chaque année dans les
six (06) mois qui suivent la clôture générale de l’exercice.

a. Quels sont les avantages de la SCS ?

La responsabilité indéfinie et solidaire des commandités constitue pour
les créanciers une garantie importante.

Avec ces particularités, la SCS convient aux héritiers qui ne veulent pas
supporter une responsabilité indéfinie et solidaire dans une SNC dont ils
ont hérité les parts: ils peuvent devenir des associés commanditaires.

3. La société à responsabilité
limitée (SARL)
La SARL est une société dans laquelle les associés ne sont responsables
des dettes sociales qu’à concurrence de leur apport et dont les droits sont
représentés par des parts sociales.

3.1. Quels sont les traits caractéristiques de la SARL ?

Les traits caractéristiques de la SARL sont les suivants :

 Le nombre d’associés est de 1 au minimum, le maximum étant

illimité.

 La durée maximale est fixée à 99 ans.

18
  Le Capital social minimum est de 1.000.000 de F CFA, et les
apports composant le capital social peuvent être faits en numéraire,
en nature ou en industrie. Les apports en numéraire doivent faire
l’objet d’une énumération dans les statuts.

 La valeur des parts sociales doit être de 5.000 F CFA au minimum,

ces parts sociales doivent être souscrites en totalité et
intégralement libérées dès la constitution de la société. Il est, en
outre, nécessaire de préciser dans un acte notarié les apports en
numéraire et en nature effectués par chacun des associés pour
libérer sa part dans le capital social.
a. Quels sont les arguments qui militent en faveur de l’option pour
une SARL ?

La SARL est le groupement qui permet d’éluder à la fois les inconvénients

des sociétés de personnes et ceux des sociétés par actions : ses associés
n’ont en effet à craindre ni la responsabilité indéfinie aux dettes,
caractéristique propre des sociétés en nom collectif, ni la négociation des
parts sociales à des personnes indésirables. En outre, la SARL obéit à des
formalités peu contraignantes. Elle est le premier choix des créateurs
d’entreprise.

b. Comment est gérée et administrée la SARL ?

Le gérant, nécessairement une personne physique, assure la gestion

quotidienne de la société. Il peut être choisi parmi les associés ou en
dehors de la société ; sauf disposition contraire, il est nommé, dans les
statuts ou dans un acte séparé, pour quatre ans renouvelables.

Il peut être révoqué par décision des associés représentant plus de la

moitié du capital social, mais sa révocation sans juste motif expose la
société à des dommages et intérêts. Sa démission sans juste motif
l’expose à des dommages intérêts.

Le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société. Les clauses limitant ses pouvoirs ne
sont pas opposables aux tiers. En cas de pluralité des gérants, chacun
d’entre eux peut, sauf disposition contraire des statuts, agir séparément.

Toute convention passée entre la société et l’un de ses gérants ou l’un de

ses associés doit être approuvée par les associés, sur rapport du gérant
ou du commissaire aux comptes, s’il en existe.

En cas de violation des statuts ou de la loi, le gérant s’expose à des

poursuites pénales ou civiles. La plainte peut être déposée par un ou
plusieurs actionnaires agissant à titre individuel (l’action individuelle en

19
réparation du préjudice personnel) ou en réparation d’un préjudice causé
à la société (action sociale).

c. Quel est le quorum requis au cours des assemblées générales des

SARL

Il est différent selon qu’il s’agit d’une Assemblée générale ordinaire

(AGO) ou d’une Assemblée générale extraordinaire (AGE).

Pour une AGO, les décisions sont prises à la majorité du capital social sur
première convocation et à la majorité des votes émis sur deuxième
convocation. Pour une AGE, le quorum est de trois-quarts des parts
sociales.

d. Peut-on librement céder ses parts dans une SARL ?

La transmission des parts sociales est libre entre associés ainsi qu’entre
conjoints, ascendants et descendants. Sauf disposition contraire des
statuts, la transmission à un tiers est subordonnée au consentement de la
majorité des associés non-cédants représentant les trois-quarts des parts
sociales, déduction faite des parts de l’associé cédant.

Un droit de préemption est reconnu aux co-associés, c’est-à-dire qu’ils

peuvent acheter en priorité les parts mises en vente.

e. Qui assure le contrôle de la SARL ?

En dehors du contrôle effectué par les membres dans l’exercice de leur

droit de communication et d’information, un conseil de surveillance peut
être chargé de vérifier les comptes ainsi que le bilan annuel et de rendre
compte aux associés au cours des assemblées.

Lorsque la société dépasse l’un des trois seuils suivants, un commissaire

aux comptes doit être nommé pour trois ans :

- Société ayant un chiffre d’affaire supérieur à 250.000.000 FCFA.

- Société dont le capital est supérieur à 10.000.000 FCFA.
- Société employant en permanence plus de 50 personnes.

Les conseils d’administration et de surveillance disposent d’un droit

permanent de vérification de tout document de l’entreprise. Ils doivent
émettre sur les comptes un rapport de vérification ou à défaut indiquer
les motifs des réserves émises ou du défaut de certification.

20
 f. Quels sont les particularités et les avantages de la SARL
unipersonnelle

La SARL unipersonnelle ne compte qu’un seul associé, appelé associé

unique, qui peut être une personne physique ou morale. Elle permet
d’avoir une structure juridique qui limite la responsabilité et qui assure
en même temps la pérennité de l’entreprise.
Le régime juridique de la SARL unipersonnelle est celui de la SARL
pluripersonnelle avec quelques adaptations.
En effet, la gestion peut être assurée par l’associé unique ou par un tiers
non-associé. L’associé unique prend des décisions ordinaires et
extraordinaires, mais il devra veiller à ne pas confondre le patrimoine de
la société avec son patrimoine personnel. S’il succombait à la tentation, il
risque de se voir appliquer les procédures collectives (par exemple, être
obligé de combler le passif social avec son patrimoine personnel). Il peut
également être poursuivi pour abus des biens sociaux.
Le gérant, qu’il soit l’associé unique ou non, doit tenir les assemblées,
déposer les rapports de gestion et l’inventaire, c’est-à-dire qu’il doit
rendre compte.
L’associé unique peut décider de la dissolution anticipée. Cette décision
est suivie de la transmission du patrimoine social au patrimoine
personnel de l’associé unique.

4. La société anonyme (SA)

4.1. Quels sont les traits caractéristiques de la SA ?

La SA est une société dans laquelle «les actionnaires ne sont

responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et
dont les droits sont représentés par des actions ».

Ses principales caractéristiques sont les suivantes :

Elle peut ne comprendre qu’un seul actionnaire. Dans ce cas, on parle de

société anonyme unipersonnelle.

21
L’engagement des membres se limite au montant de leur apport. C’est
pourquoi le capital qui constitue le crédit de la société doit être indiqué
dans tous les documents. De même, le droit des membres est
proportionnel au montant de leurs apports représentés par des titres
négociables.

La constitution de la société est soumise à l’accomplissement de

nombreuses formalités, lesquelles sont relativement complexes lorsqu’il
est fait appel public à l’épargne (souci de protection de l’épargne
publique).

Le minimum de capital social est de 100.000.000 F CFA en cas d’appel

public à l’épargne, 10.000.000 FCFA dans le cas contraire.

Le capital social peut être augmenté en cours de vie sociale soit par des
apports nouveaux, soit par une incorporation des réserves. De même en
cas de perte, le capital social peut être réduit.

a. Comment est gérée et administrée la SA ?

La loi offre aux actionnaires deux solutions: une SA avec administration

générale ou une SA avec conseil d’administration.

A. La SA avec administrateur général

Les SA dont le nombre d’actionnaires est au plus égal à trois peuvent ne

pas constituer un conseil d’administration. Elles peuvent désigner un
administrateur général qui assume les fonctions d’administration et de
direction de la société. Cet administrateur général est nommé, soit par
les statuts soit par l’assemblée générale.

Il doit nécessairement être une personne physique, pouvant

cumuler ses fonctions d’administrateur avec un contrat de travail.

B. La SA avec conseil d’administration

Le conseil d’administration comprend trois membres au moins et 12 au

plus, élus par l’assemblée générale pour une durée qui ne peut excéder
deux ans, en cas de nomination par les statuts ou par l’assemblée
générale constitutive, et six ans dans l’hypothèse d’une nomination au
cours de la vie sociale. Ils sont rééligibles, mais également révocables à
tout moment par l’assemblée générale ordinaire.

22
Un administrateur peut être par ailleurs lié à la société par un contrat de
travail. L’administrateur est rémunéré par une indemnité de fonction fixe
déterminée par l’assemblée générale. Le conseil d’administration peut lui
allouer une rémunération exceptionnelle à l’occasion d’une mission
spéciale.

Le conseil d’administration est présidé par un président désigné parmi

ses membres; et la direction de la société est assurée par un Directeur
général (DG) choisi par le conseil d’administration parmi ses membres ou
en dehors d’eux.

Les décisions du conseil d’administration sont prises à la majorité des

membres présents ou représentés. Les administrateurs sont responsables
du préjudice causé tant aux tiers qu’aux actionnaires.

b. Qui assure le contrôle de la SA ?

En dehors des assemblées générales d’actionnaires, le contrôle des

activités de la SA est assuré de manière permanente par les commissaires
aux comptes et ponctuellement par tout expert désigné par un juge pour
procéder à une enquête sur un acte de gestion déterminé.

Toute SA est tenue de se doter d’au moins un commissaire aux comptes

et d’un suppléant. Dans les SA faisant appel public à l’épargne, il faut
deux commissaires aux comptes et deux suppléants.

A défaut de nomination du commissaire aux comptes par la société, tout

actionnaire peut demander au juge des référés d’en désigner un jusqu’à
ce que l’assemblée générale ait procédé aux nominations exigées.

Les commissaires aux comptes occupent une place particulière dans les
SA, jouissant d’une certaine indépendance pour l’accomplissement de
leur mission. En effet, la durée de celle-ci ainsi que son contenu sont
déterminés par la loi et non par la volonté des actionnaires : leur mandat
est de deux (02) exercices lorsqu’ils sont nommés par l’assemblée
générale constitutive ou par les statuts. Il est de six exercices lorsqu'ils
ont été nommés par une AGO (en cours de vie sociale). Pour garantir leur
indépendance, la loi prévoit qu’ils ne peuvent être révoqués que par une
assemblée générale et pour faute. De même un ou plusieurs actionnaires
représentant au moins le dixième du capital social a le droit de demander
en justice la récusation d’un ou plusieurs commissaires aux comptes.

c. Quel est le rôle des commissaires aux comptes ?

Ils ont d’abord une mission de contrôle : les commissaires aux comptes
vérifient la sincérité des informations données aux actionnaires ainsi que

23
la régularité et la sincérité des comptes sociaux. Pour faciliter
l’accomplissement de cette lourde tâche, la loi leur accorde d’importants
pouvoirs de contrôle et d’investigation.

D’autre part, ils sont tenus d’informer les dirigeants sociaux et les
actionnaires sur toutes les irrégularités et inexactitudes constatées. En
particulier, ils doivent présenter aux actionnaires un rapport général sur
les comptes de l’exercice écoulé.

En outre, ils sont tenus de révéler à l’autorité judiciaire (Procureur de la

République, autorités de police judiciaire, etc.) les faits délictueux dont
ils ont eu connaissance au cours de leur mission.

d. Où se situe la responsabilité des commissaires aux comptes ?

Compte tenu de l'importance des responsabilités ci-dessus énumérées, le

commissaire aux comptes qui commet une faute ou une négligence dans
l’exercice de ses fonctions peut être condamné à payer aux victimes des
dommages intérêts.

D’autre part, certains faits graves peuvent donner lieu à des poursuites
pénales en vue de le conduire en prison. Il en est ainsi des faits suivants:

 La diffusion ou la confirmation des informations mensongères sur la

situation de la société ;
 La non-révélation au Procureur de la République de certains faits
délictueux dont il a connaissance.

5. La société en participation
La société en participation est celle dans laquelle les associés
conviennent qu'elle n'est pas immatriculée au registre du commerce et du
crédit mobilier. Elle est créée par au moins deux associés, elle n'a pas la
personnalité morale et n'est pas soumise à publicité. Son existence peut
être prouvée par tous moyens. Cette forme de société est libre et ne pose
pas de formalisme particulier pour sa formation. Il s'agit donc
d'une société inconnue par les tiers et qui n'existe qu'à l'égard de ses
associés fondateurs. Chaque associé contracte en son nom et est seul
engagé à l'égard des tiers.

Toutefois, si les associés agissent expressément en leur qualité d'associé

auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agi est tenu par les engagements
des autres.

Les obligations souscrites dans ces conditions les engagent indéfiniment

et solidairement.

24
La SEP n’a pas de capital minimum et peut être dirigé par un gérant à qui
sont mis à disposition les biens nécessaires à l'activité sociale de la
société. Toutefois, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à
la disposition de la société.

La société en participation est une société civile ou commerciale en

fonction de son objet social. Ce critère est stratégique puisqu’il détermine
la règle qui va régir son fonctionnement si les associés n’ont pas rédigé
de contrat précis servant de statuts.

Elle est donc plutôt réservée à certains types d'activité : pour mener des
opérations limitées dans le temps, pour percevoir des activités
accessoires, pour explorer certains marchés, etc

6. La société par actions simplifiée

(SAS)
La société par actions simplifiée est une forme de société assez atypique.
C'est une société commerciale par la forme créée par un ou plusieurs
associés et qui se caractérise par la liberté accordée aux associés quant à
son organisation et son fonctionnement sous réserve des règles
impératives telles que l'obligation d'avoir un Président. Sa nature et son
régime traduisent sa particularité.

 La nature de la SAS

Plusieurs éléments permettent de caractériser la SAS.

– La SAS est une société à risques limités. Les associés ne

sont responsables des dettes sociales qu’à hauteur leurs apports; elle se
rapproche donc de ce point de vue de la SARL et de la SA.

– La SAS est une société par actions : en contrepartie de

leurs apports, les associés reçoivent des actions et non pas des parts
sociales.

– La SAS est une société ne faisant pas appel public à

l’épargne c’est-à-dire que ses titres ne sont pas négociables sur le
marché boursier. En cela elle se différencie de la SA qui, dans certaines
conditions peut faire appel public à l’épargne.

– La SAS peut être une société pluripersonnelle ou

unipersonnelle (dans ce cas, on parle de la SASU): le législateur a
consacré aussi bien la SAS comprenant plusieurs actionnaires que la SAS
qui n’a qu’un seul actionnaire. Il y a là un point commun avec la SA qui
peut aussi être unipersonnelle.

25
 – La SAS est surtout une société flexible qui peut être
librement organisée par les associés notamment pour ce qui est du
capital social, du nombre d’associés, des modes d’administration, etc.

– La SAS n’a pas de capital social minimum; les parties

fixent librement le capital social ainsi que le montant nominal des actions
et les conditions de libération des apports.

 Le régime de la SAS

Comme conséquence de sa nature particulière, la SAS n’a pas de

régime juridique propre. Elle est librement organisée par les
actionnaires conformément à l’article 853-7 qui dispose que « les statuts
fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ». Le seul
organe obligatoire prévu dans la SAS est le Président qui représente la
société à l’égard des tiers. Les autres pouvoirs sont exercés par
l’Assemblée générale.

Par ailleurs, sauf exception les règles prévues pour les sociétés anonymes
s’appliquent à la SAS. Parmi les exceptions, on note que la présence du
commissaire aux comptes n’est pas obligatoire.

7. Le Groupement d’Intérêt
Economique (GIE)
Définition

Le groupement d’intérêt économique (GIE) peut être défini comme une

personne morale ayant pour but exclusif de mettre en œuvre, pour une
durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer
l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les
résultats de cette activité.

Par conséquent, le GIE n’est pas une société commerciale, dans la

mesure où son but n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même et à
les partager, mais de mettre en commun des moyens destinés au
développement de l’activité économique de ses membres.

Il ne peut pas être considéré non plus comme une association, en ce sens
que son objet peut être commercial et que son activité doit se rattacher
essentiellement à l’activité économique de ses membres.

26
 CHAPITRE 5
Les EFFETS DE COMMERCE

Un effet de commerce est un titre négociable qui constate, au profit du porteur, une
créance de somme d’argent, et sert à son paiement. Différents moyens (dont
l'escompte) permettent de faire circuler l'effet avec la créance incorporée. Les deux
principaux effets de commerce sont la lettre de change, le billet à ordre. On distingue
également le warrant.

Il convient de noter que le chèque est aussi un effet de commerce. Cependant, il est
payable à vue, si bien que le porteur est en mesure de l’encaisser tout de suite.

L’effet de commerce est un titre négociable qui donne droit au paiement d’une somme
d’argent à court terme. La lettre de change (traite), le billet à ordre et le warrant sont
des effets de commerce qui constituent non seulement un instrument de paiement mais
encore dans certains cas, un instrument de crédit.

I - Caractéristiques relatives au type d'effet

A - Lettre de change
La lettre de change (parfois appelée traite) concerne des transactions commerciales
entre professionnels ou entreprises ; c’est un effet de commerce dans lequel le tireur
(le fournisseur) donne l’ordre au tiré (le client) de payer une somme déterminée à une
date d’échéance fixée, à un tiers alors appelé bénéficiaire.

Elle est généralement émise au moment de l’expédition de la facture pour demander au

client le règlement de la facture à la date d’échéance convenue. Le client manifeste
son acceptation de payer en signant la lettre de change et en la renvoyant au
fournisseur qui la transmet à sa banque. A l’échéance, la lettre de change est présentée
au tiré, par son établissement bancaire, qui peut accepter de l’honorer ou en rejeter le
paiement par sa banque.

Que faire de cette lettre de change ? Le tireur possède plusieurs alternatives dont :
attendre l'échéance et la remettre à la banque pour encaissement, la conserver et la
faire encaisser quelques jours avant son échéance pour faire face à un besoin de
trésorerie, ou bien l'utiliser pour payer un créancier par endossement.

27
A -1 / Aval de la lettre de change

L'aval est une Garantie personnelle, une Caution spécifique à la garantie de paiement
d'une lettre de change. Par l'aval, l'avaliseur ou avaliste, donneur d'aval, s'engage à
payer le montant de l'effet de commerce en cas de défaillance du signataire déterminé,
dénommé avalisé.

A – 2 / Spécimen d’une lettre de change

B - Billet à ordre
Le billet à ordre est un écrit par lequel une personne appelée souscripteur (le débiteur,
c'est-à-dire le client) reconnaît sa dette et s'engage à payer à une autre personne
appelée bénéficiaire (le créancier, c'est-à-dire le fournisseur, ou un tiers désigné par
lui), une certaine somme à une date déterminée.

Le billet à ordre est un document qui présente certaines caractéristiques d'une lettre de
change (engagement de payer à une échéance donnée) et d'autres d'un chèque : c'est le
client débiteur (le souscripteur) qui s'engage à payer, qui émet le billet et qui le remet
au bénéficiaire, lequel le présentera à l'échéance, en général par le biais du circuit
bancaire.

28
B – 1 / Spécimen d’un billet à ordre

B – 2 / Mentions obligatoires du billet à ordre

Le billet à ordre, pour être valable, doit comporter obligatoirement un certain nombre
de mentions :

1. La clause à ordre ou la dénomination du titre insérée dans le texte ;

2. La promesse pure et simple de payer une somme déterminée ;
3. L’indication de l’échéance ;
4. Celle du lieu où le paiement doit s’effectuer ;
5. Le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait ;
6. L’indication de la date et du lieu où le billet est souscrit ;
7. La signature de celui qui émet le titre (souscripteur).

Le billet à ordre sur lequel manque une mention obligatoire ne vaut pas comme billet à
ordre.

B – 3 / L’aval du billet à ordre

Le bénéficiaire peut demander la garantie d’un tiers vers qui il pourra se retourner en
cas de défaillance du souscripteur à l’échéance. L’aval est l’engagement pris par un
tiers de payer le billet à ordre à l’échéance si le débiteur n’effectue pas le paiement. Le
donneur d’aval (ou avaliste ou avaliseur) signe la traite avec la mention « bon pour
aval ». Cette garantie peut être donnée pour tout ou partie du montant du billet à ordre.

B – 4 / La Provision du billet à ordre

La provision est la créance du bénéficiaire sur le souscripteur. On dit qu’il y a
provision si, à l’échéance du billet à ordre, le souscripteur est redevable au bénéficiaire
d’une somme au moins égale au montant du billet à ordre. La provision doit exister au
moment de l’échéance, mais pas obligatoirement au moment de l’émission.
29
C - Le warrant agricole
Le "warrant" est le titre représentant un lot de marchandises placées dans un entrepôt
public dit "magasin général". Cette opération est destinée à permettre la mise en gage
de marchandises dans le cadre d'un contrat de crédit. Le dépôt dans un magasin
général, donne lieu à la délivrance d'un récépissé qui est remis au déposant et d'un
"warrant". Les récépissés et les warrants sont des documents
commerciaux endossables.

A l'échéance du crédit, à défaut de paiement de la créance gagée, le porteur du warrant

peut faire réaliser son gage.

Le warrant est aussi une valeur mobilière qui confère à son détenteur, le droit et non
l’obligation d’acheter (call warrant) ou de vendre (put warrant) une quantité d’actifs
spécifiques à un prix fixé à l’avance (stricke) ou jusqu’à la date d’échéance.

D - Le chèque
Le chèque est un moyen de paiement par l’intermédiaire d’une banque ou d’un
établissement financier. Le tireur (le client en général) donne l’ordre au tiré (le
banquier
du client en général) de payer une somme d’argent au bénéficiaire du chèque (le
fournisseur en général).

30
II - Enjeux des effets de commerce
L'effet de commerce est un moyen de paiement qui peut s'échanger, car il n'est pas
attaché à un compte bancaire.

Son usage remonte au Moyen Âge où les changeurs remettaient ce type de document à
leurs clients commerçants pour éviter le transport de fonds à une époque dangereuse.
Le change consistait à changer la monnaie d'un pays à un autre. Ce service a été mis au
point par les Templiers (XIIe et XIIIe siècles) dans le cadre de leur mission de protection
et d'accompagnement des pèlerins chrétiens pour Jérusalem.

Aujourd'hui, le billet à ordre permet surtout à un petit commerçant de ne payer

physiquement une marchandise à son grossiste que lorsqu'il en a vendu une partie
suffisante pour pouvoir le faire. Dans le cas des supermarchés qui vendent ces
marchandises bien avant d'honorer ces billets, ils sont en revanche une source de
trésorerie.

Nature civile ou commerciale de la signature d’un effet de commerce

La signature d’une lettre de change est un acte de commerce pour toute personne,
quelle que soit sa profession. Au contraire, la signature d’un effet d’une autre catégorie
est un acte civil ou de commerce selon la cause de l’effet, c’est-à-dire l’obligation que
l’effet constate, est elle-même civile ou commerciale.

III - Caractéristiques principales des effets

de
commerce
A - L'escompte sur un effet de commerce
Escompte bancaire.
Les effets de commerce sont constamment le support potentiel d’une forme de crédit à
court terme.
Si l’entreprise a besoin de trésorerie, elle remet l’effet de commerce à sa banque avant
l’échéance, contre une somme d’argent égale au montant de l’effet, déduction faite du
coût du crédit.
L'escompte est le mécanisme par lequel un établissement de crédit (une banque
généralement) rachète à un bénéficiaire les effets de commerce dont il est porteur.
Le bénéficiaire qui cède ainsi ses effets est appelé le cédant, le débiteur est appelé
le cédé. Le banquier devient alors le créancier du cédé. Lors de cette opération, le
31
banquier effectue une avance de trésorerie au cédant : la banque se rémunère alors par
des agios (ou intérêts) et des commissions.

A l’échéance, le banquier devenu créancier est remboursé par le client originel,

puisqu’il encaisse l’effet et qu’il se substitue au fournisseur.
B - L'acceptation de l’effet de commerce

L'acceptation est l'acte par lequel une personne, le souscripteur, s'engage à payer à une
époque déterminée, une somme d'argent à un bénéficiaire.

C - L'endossement de l’effet de commerce

L'endossement est le mécanisme par lequel le bénéficiaire d'un moyen de paiement le

transmet à un tiers (pour paiement ou gage). L’effet de commerce est utilisé comme
moyen de règlement avant son échéance. Il peut notamment être transmis, par
endossement à un autre fournisseur, à l’égard de qui on a une dette. Dans cette
hypothèse, les effets se transmettent par l’indication du nouveau créancier. On dit
qu’ils circulent par endossement.

Le client n’est pas concerné par la circulation de l’effet de commerce. Il devra toujours
régler sa dette, peu importe en quelles mains elle se trouve.

Il existe deux sortes d’endossement, l’endossement translatif (c’est le plus courant)

qui a pour objet de réaliser la cession de l’effet, et l’endossement pignoratif qui a pour
objet et pour effet de constituer le titre en garantie.

D - L’encaissement de l’effet de commerce

Le fournisseur qui a reçu une traite acceptée par un client (ou un billet à ordre), peut
garder l’effet (‘’en portefeuille’’) jusqu’à l’échéance prévue.

A ce moment, il le remet par endossement à son banquier afin que celui-ci l’encaisse et
le porte à son compte bancaire. L’effet est ainsi ‘’domicilié’’ ou ‘’remis à
l’encaissement’’. C’est le cas général.

E - Les difficultés de paiement

Si le débiteur qui a accepté une traite ou souscrit un billet à ordre, connaît des
difficultés à l’échéance, deux évènements peuvent se produire :

 L’effet est renouvelé,

 Ou l’effet est impayé.

 Le renouvellement d’effet
32
Le client qui a des difficultés de paiement de l’effet, peut négocier avec le tireur un
renouvellement d’effet.
Un nouvel effet à échéance plus lointaine remplacera l’effet initial pour un montant
identique ou majoré de frais financiers (intérêts de retard) imputés par le fournisseur
compréhensif.

 L’effet impayé

A l’échéance, l’effet est présenté par la banque du fournisseur (Banque de A par

exemple) à la banque du client (Banque de B par exemple). Mais cette dernière ne peut
effectuer le paiement.

C’est un des intérêts des effets de commerce de permettre de se retourner contre les
‘’endosseurs’’ de l’effet pour récupérer la créance en cas d’impayé.

IV – Les effets de complaisance

Définition : Les effets de complaisance sont des effets de commerce que l’une des
parties signe, bien qu’elle ne doive rien à l’autre partie, uniquement pour permettre à
cette dernière de faire escompter les effets ainsi créés par son banquier et de se
procurer ainsi du crédit.

C’est dans l’exemple d’une « traite de complaisance » le cas d’un tiré

appelé « complaisant » qui accepte la traite présentée par le tireur auquel il ne doit
rien.

C’est aussi le cas d’un souscripteur qui signe un billet à ordre en faveur d’un
bénéficiaire qui ne possède aucune créance contre lui.

Mais, le tireur d’une part, et le bénéficiaire d’autre part, pourront présenter les effets
ainsi créés à l’escompte de leur banquier et obtenir ainsi du crédit.

Nullité des effets de complaisance : les effets de complaisance, qui sont ainsi émis
dans le but de se procurer un crédit ne reposant sur aucune opération commerciale
réelle, sont nuls et illicites car leur cause est elle-même illicite.

Ces effets sont généralement créés pour masquer une trésorerie déficiente.

Exception en faveur des effets de « bonne complaisance » : la jurisprudence fait

cependant une discrimination entre les effets de complaisance frauduleux et sans cause
licite, qu’elle condamne toujours, et les effets dits « de bonne complaisance ».

Les effets de bonne complaisance sont les effets de commerce par un « complaisant »
solvable, qui entend apporter au tireur momentanément gêné dans sa trésorerie, le
secours de son propre crédit.

33
L’engagement du tiré complaisant équivaut alors à une véritable provision. De tels
effets sont considérés comme valables puisqu’ils ont une cause et une provision licites.

Mais l’appréciation de la validité se fait d’après chaque cas particulier, et le pouvoir

des juges est souverain pour déterminer le caractère frauduleux de la complaisance et
refuser le cas échéant de valider l’effet de commerce ainsi créé.

V - Effet de cavalerie
L’effet de cavalerie est une catégorie spéciale d’effets de complaisance. Dans ce
procédé, le tireur, quelques jours avant l’effet de complaisance, émet un nouvel effet
de complaisance dont l’escompte fournira les fonds nécessaires au paiement par le tiré
complaisant. Si l’opération est renouvelée plusieurs fois, les effets des traites
« courent » les unes à la suite des autres et se chevauchent, ce qu’évoque le terme de
« cavalerie ».

Les différents types d’endossement

Il existe trois types d’endossement auxquels le porteur peut recourir

selon ses besoins :

 L’endossement translatif de propriété : Il transmet la propriété

de la créance à l’endossataire. Le tireur peut apposer les mentions
« Non à ordre » ou « Non endossable » sur la lettre s’il souhaite que
la lettre ne soit pas transmissible. Dans ce cas, le bénéficiaire
désigné par le tireur est celui qui encaissera la somme due. C’est le
type d’endos qui est utilisé pour l’escompte de l’effet auprès d’une
banque. La banque devient le bénéficiaire de l’effet et se charge
d’encaisser les fonds à échéance. Si la banque n’est pas payée à
l’échéance, elle se retournera vers son client et vers tous les autres
signataires de l’effet pour obtenir la somme due.

 L’endossement de procuration : Il est appelé aussi endossement

d’encaissement et confère à l’endosseur un mandat de requérir et
d’encaisser le montant de l’effet au nom et pour le compte du
porteur. Dans ce cas, les mentions « pour procuration » ou « pour
encaissement » sont indiquées sur l’effet. C’est le type d’endos qui
est utilisé lorsque le bénéficiaire charge sa banque d’encaisser
l’effet.

Comme conséquence logique, un endos de procuration ne peut pas

être suivi d’un endos translatif de propriété. Le dernier porteur
n’ayant pas la propriété de la créance, il ne peut le transmettre à
son tour.

 L’endossement pignoratif : Ce dernier type d’endossement

permet au porteur de remettre l’effet en garantie à un créancier. Il

34
 doit y faire figurer la mention « donné en garantie ». Si à
l’échéance, le créancier n’est pas payé par le porteur, il pourra
encaisser les fonds à la place de ce dernier. Un endos pignoratif ne
peut être suivi que d’un endos de procuration pour l’encaissement
du montant dû à l’échéance.

Celui qui appose sa signature est appelé endosseur. La personne

bénéficiaire est désignée par le terme d'endossataire.

RECOURS EN CAS DE NON PAIEMENT D’UNE LETTRE DE

CHANGE

Le protêt est une formalité préalable à l’exercice du recours cambiaire.

Le protêt est un acte extrajudiciaire qui a pour fonction de prouver le

non-paiement de la lettre de change, de mettre le débiteur en demeure de
payer. Il se définit par la constatation par un officier public à la demande
du porteur, du refus du tiré de payer de lui payer la lettre de change qui
lui est présentée à l’échéance.

35
 Chapitre 6
COMPETENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE

Définition
Le tribunal de commerce est une juridiction de première instance qui est
spécialisée dans le jugement des litiges entre commerçants. Voici les
règles de compétences et de fonctionnement applicables à cet organe.

COMPETENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE

Il faut distinguer la compétence matérielle et la compétence territoriale.

 Compétence matérielle :

Le tribunal de commerce est en principe compétent en matière de

litiges entre commerçants, entre banques ou entre eux, ainsi que de
contestations entre sociétés commerciales. Il l'est également en cas
de conflits portant sur des actes de commerce (une lettre de
change par exemple).

Le tribunal est en outre compétent en matière de procédures

collectives. Il a notamment le pouvoir d'ouvrir une procédure
de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire à
l'encontre d'une entreprise en difficultés.

Au Bénin, pour tout ce qui concerne les sociétés commerciales c'est

le tribunal Commercial ou les chambres commerciales de tribunaux
d'instance qui sont compétentes il en est de même de tous les
conflits relatifs aux effets de commerce.

Pour les actes mixtes, c’est à dire les relations entre commerçants
et non commerçants, les commerçants peuvent être assignés au
choix des non commençants devant le Tribunal civil ou commercial.
Par contre les commerçants ne peuvent assigner les non
commerçants que devant le Tribunal civil.

Arbitrage

Certains contrats commerciaux peuvent comporter des clauses

d'arbitrage prévoyant que le litige sera porté devant un tribunal
arbitral en cas de conflit entre les parties. Dans ce cas, le tribunal
de commerce est incompétent.

36
  Compétence territoriale

La compétence territoriale désigne quant à elle, la compétence des

tribunaux en fonction du lieu. Quand une personne souhaite saisir
la justice, elle doit s'adresser à la bonne juridiction, en fonction
entre autres, du critère de la compétence territoriale.

Au Bénin, il est prévu l'installation des tribunaux de commerce dont

trois (03) dans le ressort des cours d'appels du Bénin à savoir
Cotonou, Abomey et
Parakou. Mais la seule effective est celui de Cotonou qui couvre les
départements de l'Atlantique du littoral et Ouémé - Plateau.

Quant au Niveau des autres départements c'est la chambre

Commerciale des Tribunaux d'Instance qui est compétente.

Les conflits entre commerçants sont donc déférés devant le

Tribunal de Commerce au niveau de Littoral - Atlantique et Ouémé -
Plateau devant le Tribunal de Commerce de Cotonou.

Pour les autres départements, c'est au niveau des chambres

commerciales des Tribunaux d'Instance.

En principe le tribunal compétent de façon générale est le tribunal

du défendeur.

Exemple : un commerçant résident à Parakou qui assigne un

commerçant résident à Cotonou ou ayant le siège de sa société à
Cotonou doit l'assigner devant le tribunal commercial de Cotonou.
Par contre un commerçant résidant à Cotonou, qui veut assigner un
commerçant résidant à Parakou, le fera devant la chambre
commerciale du tribunal de première instance de Parakou parce
que le tribunal commercial de Parakou n'étant pas encore installé.

Le tribunal de commerce de Cotonou

Les tribunaux de commerce sont régis par la loi 2016-15 du 28 juillet

2016 modifiant et complétant la loi n°2001-37 du 27 août 2002 portant
organisation judiciaire en République du Bénin d’une part et d’autre part
par la loi 2016-16 du 28 juillet 2016 modifiant et complétant la loi
n°2008-07 du 28 février 2011 portant code de procédures civile,
commerciale, sociale, administrative et des comptes en République du
Bénin.

Mis en service en décembre 2017, le Tribunal de commerce Cotonou

(TCC) contribue fortement à la réduction du délai de règlement de
37
contentieux dans le domaine des affaires. Cette juridiction créée, se
révèle aujourd’hui non seulement comme un outil efficace de règlement
des litiges commerciaux, mais aussi de promotion des investissements.
Elle veille à l’exécution des contrats, au règlement de l’insolvabilité et à
la protection des investisseurs minoritaires.

Le défi était de remédier à tous les reproches qui sont faits au système
judiciaire béninois dans le monde des affaires, notamment les questions
de lenteur, d’efficacité, de compétence, etc. Ainsi, de 750 jours en 2017,
le délai moyen de traitement du contentieux commercial est passé à 57
jours à fin 2018 au Bénin, Des affaires sont même réglées en 72 heures
voire en 24 heures.

La publication de la décision en ligne après que le juge l’a prononcée,

signée et déposée au greffier en chef du tribunal, témoigne de
l’assurance de la transparence judiciaire. Celui qui a gagné ou perdu, lit
la décision et les autres acteurs du pays peuvent y avoir accès et
comprendre les motivations qui ont conduit à ladite décision.
La nouvelle loi sur le tribunal de commerce a porté le jugement des
affaires en dernier ressort à hauteur de 5 millions FCFA.
Ce qui voudra dire que pour les contentieux qui portent sur un montant
de 0 à 5 millions FCFA au maximum, la décision est sans appel.

De quelles affaires connait le tribunal de commerce de Cotonou ?

Tout ce qui se rapporte au monde des affaires peut être déféré devant le
tribunal de commerce de Cotonou.
Les modes de saisines

Ces litiges peuvent être déférés suivant deux procédures.

 Soit le demandeur saisit directement le président du tribunal par
une requête qu’il rédige lui-même dans certains cas spécifiques ;

 soit par voie d’assignation, dans ce cas, il faut faire recours à un

huissier qui dresse une assignation et qui va l’enrôler au tribunal.
Les contentieux sont traités avec célérité. Les saisines par voie de
requête ont une solution quasi instantanée, c’est-à-dire qu’en moins de 24
h, elles peuvent avoir une solution. Du reste, quelle que soit la nature du
contentieux, la loi recommande de vider le contentieux en un délai
maximal de 4 mois.
Les justiciables insatisfaits de la solution peuvent relever appel devant la
Cour d’appel de Porto-Novo lorsqu’il s’agit d’une décision rendue en
premier ressort ou former un pourvoi en cassation et donc saisir la CCJ
lorsqu’il s’agit d’un arrêt rendu en dernier ressort.

La loi a prévu trois tribunaux de commerce notamment ceux de Cotonou,

38
Abomey et Parakou ainsi que trois cours d’appel de commerce, à savoir
celui de Porto-Novo dont le chantier est très avancé, celui d’Abomey et
celui de Parakou. L’Etat a choisi de commencer par le tribunal de
commerce de Cotonou, ville économique, et la Cour d’appel de Porto-
Novo.
La loi prévoit qu’en attendant la mise en place des autres cours d’appel
que tous les dossiers frappés d’appel soient déférés devant la cour
d’appel de Porto-Novo.

Pour l’instant, les justiciables loin de Cotonou peuvent porter les litiges
devant les tribunaux de première instance de leurs territoires et relever
appel au niveau des cours d’appel compétentes sur leur territoire.

CHAPITRE 7
LES CLAUSES USUELLES DES CONTRATS
COMMERCIAUX

Les conditions de validité

Pour qu'un contrat soit valable, il doit réunir :

 un consentement : un qui fasse une offre et l'autre qui l'accepte (à

noter que le silence ne vaut pas acceptation),
 une capacité (avoir la capacité de contracter),
 un objet : c'est l'objet du contrat (transfert de propriété, faire ou
de ne pas faire quelque chose). Un contrat est assorti d'obligations
de moyen ou de résultat,
 une cause : c'est la raison de l'engagement ("à cause de quoi
s'engage-t-il ?"). Exemple : dans un contrat de vente, l'acheteur
s'oblige à verser une somme d'argent, car le vendeur lui transfère
la propriété d'un bien. La cause doit être licite, c’est-à-dire ne pas
être hors du commerce.

Les clauses usuelles

En matière commerciale, même si la preuve est libre, il est toujours

important de rédiger de façon claire et précise toutes les clauses du
contrat, de façon à s’y référer en cas de litige.

Il est également important de tenter de prévoir le plus grand nombre

d’hypothèses possible et d’imaginer comment telle ou telle clause sera
interprétée au moment où les parties ne s’entendront plus.

Les différentes clauses du contrat entre deux commerçants sont en

général le fruit d’une négociation libre entre les parties.
39
Il arrive cependant fréquemment que l’une des parties soit plus « faible »
que l’autre et qu’elle se voie imposer certaines clauses sans pouvoir les
modifier.

Même dans ce cas, il est essentiel de pouvoir au moins apprécier et

vérifier si telle ou telle clause existe et si elle est favorable ou défavorable
à l’une ou l’autre des parties, avant de signer le contrat.

Parmi ces clauses, certaines présentent un caractère essentiel : il s’agit

bien sûr de l’objet du contrat, ainsi que des conditions de paiement qui
préciseront le prix, la date, le lieu, les moyens de paiement et le prix

La clause concernant la durée du contrat et son renouvellement doit

également être rédigée avec le plus grand soin.

Afin de faciliter les éventuelles procédures de recouvrement, il est utile

d’insérer des clauses sanctionnant le retard de paiement.

Clause relative à l’objet du contrat : il permet d’encadrer la relation

commerciale. L’objet décrit l’objectif recherché par les parties. Il est
indispensable de le définir avec une précision qui ne souffre aucune
ambiguïté. Plusieurs juristes considèrent que cette partie
du contrat représente la partie la plus importante de l’entente parce
qu’elle sert souvent de base à l’interprétation. De façon générale on
décrit de façon résumée l’opération juridique conclue par les parties.

Il faut éviter de se retrouver piégé dans un contrat commercial qui vous

désavantage économiquement. De là l’importance de s’assurer de la
bonne compréhension des toutes les parties concernés, de la signification
et de la forme de rédaction de l’objet d’un contrat commercial.

Clause de prix : elles permettent aux parties de fixer le prix des

prestations. . Le prix, doit être déterminé ou déterminable. La
contrepartie de ce prix doit également être définie le plus précisément
possible.

Clause de paiement : il faut définir avec précision, Le moment où

devient exigible le paiement et éventuellement les modalités de révision
du prix.

Clause d’intérêts conventionnels : déterminant les pénalités de retard,

qui permet de convenir d’un taux d’intérêt en cas de retard de paiement.
Le taux applicable est généralement égal à une fois et demie le taux de
l’intérêt légal. Généralement, le calcul des pénalités de retard commence
à la date de la mise en demeure par le créancier. Toutefois, le contrat
peut contenir une » clause de mise en demeure automatique » qui
permettra de faire courir les intérêts automatiquement à compter de
l’échéance.

40
Clause de déchéance du terme : utile lorsque le débiteur bénéficie
d’un échéancier de paiement. Tout incident se produisant au paiement de
l’une des échéances rendra exigible immédiatement la totalité des
créances restant dues.

Clause pénale : qui a pour objet de fixer de manière forfaitaire le

montant des dommages-intérêts susceptibles d’être versés au cas où une
partie ne remplit pas son obligation. Il faut savoir cependant que cette
clause peut être revue à la baisse par le Juge s’il l’estime excessive.

Clause résolutoire : qui permet à une partie de réclamer l’exécution ou

d’exiger la résolution du contrat, de façon « automatique », par exception
aux dispositions de l’article 1184 du Code Civil.

Clause de réserve de propriété : Dans le cadre d’un contrat de vente

de marchandises, il existe une clause essentielle qui permet de retarder
le transfert de propriété jusqu’au parfait paiement du prix par l’acheteur,
la « clause de réserve de propriété ». En cas de non-paiement par le
débiteur, le créancier peut invoquer cette clause pour récupérer le bien
qui ne lui a pas été payé.

Clause relative aux litiges : les parties peuvent choisir en cas de

survenance d’un litige, de le régler par voie de médiation de même elles
peuvent choir d’aller en arbitrage. Elles peuvent également choisir
devant le Juge judiciaire.

Clause de non-concurrence : Une clause de non-concurrence peut être

insérée dans un contrat de travail afin d'éviter, à la fin de la relation
contractuelle, que le salarié ne concurrence son ancien employeur.

Clause de confidentialité : Une clause de confidentialité est une clause

présente dans un contrat et qui a pour objectif d'imposer une obligation
de discrétion au débiteur sur les informations précisément visées par le
secret.

Clause relative à la force majeure : On entend par “force majeure” une

guerre, une situation d’urgence, un accident, un incendie, un
tremblement de terre, une inondation, une tempête, une grève ou tout
autre événement dont la partie empêchée prouve qu’il échappait à son
contrôle et qu’il ne pouvait raisonnablement pas être pris en
considération au moment de la conclusion du contrat, ou dont les
conséquences ne pouvaient être prévenues ou surmontées. La clause peut
prévoir qu’une partie ne viole pas le présent contrat lorsqu’elle est
empêchée.

Clause relative à la date d’entrée en vigueur du contrat et à sa

durée : Cette clause précise généralement la date d’entrée en vigueur du

41
contrat, ainsi que sa durée. Elle stipule aussi si le contrat est
renouvelable par tacite reconduction ou non.

Clause relative à la fin du contrat : Il est impossible de prévoir toutes

les raisons pouvant mener à la résiliation d’un contrat. Il est tout de
même possible de prévoir certaines circonstances où la résiliation peut
devenir immédiate. En effet, il est fréquent de prévoir une résiliation de
plein droit lorsqu’une des parties est en faillite ou a fait une proposition à
cet effet. La dissolution d’une des parties emporte aussi généralement la
résiliation de plein droit du contrat.

Des motifs de résiliation sur préavis sont généralement aussi ajoutés. Par
exemple, si l’une des parties ne respecte pas ses attestations ou
obligations et que tel défaut n’est pas corrigé dans un délai prédéterminé,
le contrat est alors résilié de plein droit.

Clause relative à la responsabilité : il est utile de prévoir que le

fournisseur devra souscrire les assurances nécessaires pour se garantir
au titre de sa responsabilité. Il est tenu de contracter une police
d'assurance pour les dommages aux biens confiés par le client et en
justifiera à la demande de celui-ci. Le fournisseur est responsable du
transport des fournitures jusqu'à réception totale chez le client.

Le contenu de base d’un bon contrat commercial

Un bon contrat commercial n’est pas nécessairement très long, on peut

très bien retrouver des ententes de seulement quelques pages. Un
bon contrat contiendra cependant l’ensemble des clauses nécessaires aux
parties dans leurs relations d’affaires. A titre de responsable des achats
et de l’approvisionnement, vous aurez certainement à vous demander si
l’entente que vous avez devant les yeux comporte tous les éléments
essentiels. Ne tombez pas dans le piège de négliger cette révision
scrupuleuse du contrat commercial que vous vous apprêtez à signer.

Il convient tout d’abord de définir quels sont les besoins de votre

entreprise face à un contrat. Le fournisseur d’un bien n’aura pas
nécessairement les mêmes préoccupations que celles de son acheteur.
Les circonstances et les relations antérieures entre les parties doivent de
plus être examinées avec soin afin que le contrat soit bien perçu par
chacun des cocontractants.

Un contrat mal rédigé ou trop rigoureux pourrait être repoussant pour

certains clients. L’exercice consiste donc à trouver un juste milieu entre
la protection juridique adéquate et le monde compétitif des affaires.
Encore ici, il est important de ne pas tomber dans le piège de signer
un contrat commercial qu’on n’a pas préalablement vérifié attentivement.

42
 CHAPITRE 9
LA CONCURRENCE

La concurrence désigne la présence simultanée de plusieurs acteurs

agissant de façon rivale sur un même marché. Sur un marché, une
situation réputée concurrentielle implique la libre confrontation
entre l'offre et la demande.

La concurrence est une situation dans laquelle les acteurs économiques

sont libres d'offrir des biens et des services sur le marché, et de choisir
les acteurs auprès de qui ils acquièrent des biens et des services. Les
offreurs se trouvent ainsi en concurrence pour être préférés par
les consommateurs, et les consommateurs pour accéder aux offres
disponibles.

En effet, la concurrence implique, de la part des entreprises,

une créativité permanente, pour investir dans de nouveaux services ou de
nouveaux produits, afin de satisfaire le mieux possible les clients.

La concurrence peut être sommairement définie comme la compétition

entre entreprises ou commerçants qui se disputent une clientèle. Dans
cette optique, la libre concurrence est le régime qui laisse à chacun des
acteurs économiques la possibilité de produire, de vendre ce qu’il veut,
aux conditions qu’il choisit.

Les entreprises disposent sur le marché d’une liberté de concurrencer.

Mais le droit à la concurrence a pour vocation de protéger le marché de
toute pratique nuisant à la qualité de cette concurrence.

Relativement à la législation sur la concurrence, le Traité de l'Union

Economique et Monétaire Ouest Africaine (U.E.M.O.A.) signé le 10
janvier 1994 à Dakar a été le précurseur des textes pris dans le domaine.
Par la suite, le Bénin a adopté la Loi N°2016-25 du 04 novembre 2016,
portant organisation de la concurrence. Ce texte législatif réglemente
désormais la concurrence au Bénin.

Les pratiques anticoncurrentielles sont généralement considérées comme

des comportements souvent durables d’entreprises qui cherchent à
organiser les marchés sur lesquels elles interviennent, à faire régner
dans les relations qu’elles nouent avec leurs partenaires un ordre qui
favorise leurs intérêts particuliers, en bloquant ou en faussant gravement
la concurrence.

Parmi les comportements généralement considérés comme les plus

nuisibles à la concurrence et devant être combattus en priorité, figurent
en tête les pratiques anticoncurrentielles. C’est donc en toute logique que
le droit béninois, s’inspirant en grande partie des directives de l’UEMOA

43
va s’atteler à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles en édictant
un ensemble de règles relatives aux entreprises et aux États. Plus
précisément, ces règles se résument en la régulation des pratiques
anticoncurrentielles des entreprises et en la forte limitation des
interventions des États.

1. Interdiction des pratiques anticoncurrentielles

Les pratiques anticoncurrentielles sont des actes juridiques pratiqués par

des entreprises, qui ont pour effet de réduire le niveau de concurrence
sur un marché.

La Loi béninoise portant organisation de la concurrence distingue

quatre (04) sortes de pratiques anticoncurrentielles :

 les ententes anti-concurrentielles,

 les abus de position dominante,
 les concentrations d’entreprises ;
 les aides d’Etat.

a. Les ententes anti-concurrentielles

Les ententes entre entreprises concurrentes ont pour objet d’empêcher,

de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Aux
termes de la Loi béninoise ‘’constituent les ententes anti-concurrentielles,
tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations
d’entreprises et toutes pratiques concertées entre entreprises, ayant pour
objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence
notamment ceux qui consistent en :

 des accords limitant l’accès du marché ou le libre exercice de la

concurrence par d’autres entreprises ;

 des accords visant à fixer directement ou indirectement le prix, à

contrôler le prix de vente et de manière générale, à faire obstacle à
la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse, en particulier des
accords entre entreprises à différents niveaux de production ou de
distribution visant la fixation du prix de revente ;

 des répartitions des marchés ou des sources d'approvisionnement,

en particulier des accords entre entreprises de production ou de
distribution portant sur une protection territoriale absolue ;

44
  des limitations ou des contrôles de la production, des débouchés, du
développement technique des investissements ;

 des discriminations entre partenaires commerciaux au moyen de

conditions inégales pour des prestations équivalentes ;

des subordinations de la conclusion des contrats à l'acceptation,
par les partenaires, des prestations supplémentaires qui, par leur
nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec les
objets de ces contrats.

Exemple : En France, sur le marché de la téléphonie mobile, les

opérateurs se sont entendus sur les tarifs, et ont été condamnés pour
cela.

Le législateur béninois insiste sur le fait qu’il faut que ce concours de

volonté existe entre au moins deux entreprises autonomes (ententes entre
entreprises concurrentes). Il se pose en particulier le problème de savoir
si un accord conclu entre une société-mère et sa filiale peut être qualifié
d’entente. En guise de réponse, à titre comparatif, la Cour de justice des
Communautés européennes estime que le concept d’entente ne s'applique
pas aux relations entre une société mère et sa filiale.

Toutes les ententes ne sont pas interdites. Seules le sont celles qui
portent atteinte à la concurrence de manière significative.

A l’inverse de ces ententes prohibées, d’autres ententes peuvent être

autorisées. Ainsi les textes de l’UEMOA admettent l’existence
d’exceptions au principe d’interdiction des ententes.

L’existence d’exceptions au principe d’interdiction des ententes.

Le Traité de l’UEMOA laisse au Conseil des ministres la possibilité de

prévoir des exceptions limitées à l’interdiction de principe des ententes
afin de tenir compte de situations spécifiques. Dans cet esprit, il apparaît
que la Commission peut autoriser de façon individuelle ou par catégories
les ententes qui non seulement contribuent à améliorer la production ou
la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou
économique, mais également n’imposent pas aux entreprises intéressées
des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces
objectifs, et ne donnent pas à ces entreprises la possibilité d’éliminer la
concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

b. Les abus de position dominante

Il y a abus de domination lorsqu’une entreprise dominante sur un marché

impose à une autre entreprise des obligations qu’elle ne peut pas refuser

45
en raison de la situation de domination qu’elle subit. Les actes réalisés
par l’entreprise dominante sont qualifiés d’abusifs.

Selon la loi béninoise portant organisation de la concurrence, ‘’constitue

un abus de position dominante, le fait pour une ou plusieurs entreprises
d’exploiter, de façon abusive, une position dominante sur le marché
national ou dans une partie significative de celui-ci’’.

Les pratiques abusives peuvent notamment consister à :

 Imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente

ou d’autres conditions de transactions non équitables ;
 Limiter la production, les débouchés ou le développement
technique au préjudice des consommateurs ;
 Appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions
inégales à des prestations équivalentes, en leur causant, de ce fait,
un désavantage dans la concurrence ;
 Subordonner la conclusion des contrats à l’acceptation, par les
partenaires, des prestations supplémentaires qui, pour leur nature
ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de
ces contrats.

Constituent également un abus de position dominante, les pratiques

assimilables à l’exploitation d’une position dominante, mises en œuvre
par les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position
dominante détenue par une ou plusieurs entreprises ayant comme
conséquence d’entraver une concurrence effective.

c. Le contrôle des concentrations

Une opération de concentration consiste en la fusion de plusieurs

entreprises en une seule entité, ou en la prise de contrôle d’une
entreprise sur une autre.

Le contrôle des concentrations est un dispositif qui vient compléter

l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles. Il a pour objectif de
vérifier que les projets de rapprochement entre entreprises n’ont pas
pour conséquence de réduire de façon significative le niveau de
concurrence sur un marché.

Le droit de la concurrence contrôle les concentrations. Dans certains

pays, la concentration des entreprises est subordonnée à l’autorisation de
l’Etat.

La Loi béninoise portant organisation de la concurrence vise les

opérations suivantes :

46
  La fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement
indépendantes ;
 L’opération par laquelle une ou plusieurs personnes détenant déjà
le contrôle d’une entreprise au moins, ou une ou plusieurs
entreprises acquièrent directement ou indirectement, que ce soit
par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs,
contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties
d’une ou plusieurs autres entreprises ;
 La création d’une entreprise commune accomplissant de manière
durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome.

d. La forte limitation des interventions des États

Les aides publiques et la création des monopoles par des entreprises

publiques, qui sont souvent considérées comme deux des formes les plus
dangereuses de l’interventionnisme des États par rapport à l’existence
d’une libre concurrence, sont généralement réduites de façon
significative par les différents droits de la concurrence, à défaut d’être
entièrement proscrites.

La loi béninoise dispose : « constituent les aides d’Etat, les aides

accordées par l’Etat ou celles accordées au moyen de ressources de l’Etat
sous quelque forme que ce soit, lorsqu’elles faussent ou sont susceptibles
de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines
productions ».

1) L’interdiction de la plupart des aides publiques

A l’instar des dispositions prises en matière d’ententes, le législateur de

l’UEMOA va également faire preuve d’une certaine souplesse dans le
domaine des aides publiques, puisque, après avoir proclamé
l’incompatibilité de principe des aides publiques avec le marché commun,
il acceptera quelques dérogations à ce principe, tolérant ainsi une
certaine forme d’interventionnisme de l'État.

a) L’incompatibilité de principe des aides publiques avec le

marché commun

Aux termes Traité de l’UEMOA, sont interdites de plein droit les

aides publiques susceptibles de fausser la concurrence en
favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Il s’agit
notamment des subventions, des prêts, bonifications d’intérêt et
exonérations d’impôt, la gratuité des biens ou des services mis à
leur disposition doivent logiquement être considérés comme des
aides publiques…

47
 Il existe cependant quelques dérogations à ce principe
d’interdiction de la plupart des aides.

b) L’acceptation de quelques dérogations

Six (06) catégories suivantes d’aides sont considérées comme
compatibles avec le marché commun, sans qu’un examen préalable
par la Commission ne soit nécessaire :

 les aides à caractère social octroyées aux consommateurs

individuels ;
 les aides destinées à remédier aux dommages causés par les
calamités naturelles ou par d’autres événements
extraordinaires ;
 les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet
important d’intérêt communautaire ou à remédier à une
perturbation grave de l’économie d’un État membre ;
 les aides à des activités de recherche menées par des
entreprises ou par des établissements d’enseignement
supérieur ou de recherche ayant passé des contrats avec des
entreprises ;
 les aides visant à promouvoir l’adaptation d’installations
existantes à de nouvelles prescriptions environnementales
imposées par la législation et/ou la réglementation qui se
traduisent pour les entreprises par des contraintes plus
importantes et une charge financière plus lourde, à condition
que cette aide soit une mesure ponctuelle, non récurrente, et
soit limitée à 20 % du coût de l’adaptation ;
 et, enfin, les aides destinées à promouvoir la culture et la
conservation du patrimoine, quand elles ne restreignent pas
la concurrence dans une partie significative du marché
commun.

En plus de l’interdiction de la plupart des aides publiques, le droit de la

concurrence du Bénin comporte également une obligation de
libéralisation et de transparence.

TRANSPARENCE DU MARCHE ET CONCURRENCE DELOYALE

Transparence du marché

1. Publicité du prix

Publicité des prix obligatoire : elle est assurée à l’égard du

consommateur par tout moyen approprié (marquage, étiquetage,
écriteau et affichage). Cette exigence induit l’information du

48
 consommateur sur les limitations éventuelles de la responsabilité
contractuelle et les conditions de vente.

2. Facturation :

Obligation de délivrance par le vendeur dès la réalisation de la

vente ou de la prestation de services. Copies des factures
conservées pendant au moins cinq (05) ans à compter de
l’opération.

Concurrence déloyale

La loi béninoise portant organisation de la concurrence, interdit les actes

de concurrence déloyale et les énumère ainsi qu’il suit :

 La publicité mensongère ou trompeuse ;

 Le dénigrement ;
 La désorganisation ;
 La confusion ;
 Le couponnage croisé ;
 la vente d’une quantité minimale ;
 la vente ou la prestation de services couplée ou jumelée ;
 la vente à la boule de neige ;
 la vente avec la loterie ou la tombola ;
 la vente par envoi forcé ;
 la contrefaçon ;
 la vente de produits non commercialisables ou
frauduleusement importés

REGLEMENTATION DES PRATIQUES CONCURENTIELLES

La Loi béninoise portant organisation de la concurrence distingue :

 la vente promotionnelle ou vente au déballage ;

 les soldes ;
 la liquidation ;
 les clauses de non concurrence ;
 les clauses abusives.

INTERDICTION DE CERTAINES PRATIQUES

Ces interdictions concernent :

 Les ventes à primes ;

 Les ventes à perte ;

49
  Le refus de vente et les conditions discriminatoires ;
 Les prix imposés.

ORGANES DE CONTRÔLE DE LA CONCURRENCE

La Loi béninoise portant organisation de la concurrence a créé un organe

consultatif dénommé Conseil National de la Concurrence, chargé
essentiellement de conseiller le Gouvernement sur toute question
intéressant la concurrence ou pouvant affecter le fonctionnement de la
concurrence. La même loi a institué un corps de contrôle des activités
commerciales.

D’autres organes de régulations agissant de manière spécifique ont été

créés. Il s’agit notamment de :

 l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et de la

Poste (ARCEP) qui est chargée de la régulation des communications
électroniques et de lutter contre les pratiques anti-
concurrentielles ;
 l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) Elle a pour
mission d’assurer la régulation du système de passation des
marchés publics et des conventions de délégation de services
publics. L’objectif visé est de favoriser la concurrence saine dans le
domaine des marchés publics.

Concurrence et commerce international

Les États peuvent également chercher à faire émerger des « champions
nationaux », en contrariant temporairement ou plus durablement la
concurrence internationale.

Les dirigeants politiques peuvent décider de mettre en place des

barrières douanières et des réglementations afin de limiter la
concurrence des produits étrangers ; certains États utilisent également
des moyens détournés, comme la normalisation, ou la sécurité pour
interdire l'entrée des concurrents étrangers. En règle générale, les
investissements des non-résidents sont contrôlés de manière
discrétionnaire ou par la loi. Jouent le même rôle les règles d'accès à
certaines professions, en matière de services notamment.

 Pratiques de discrimination positive : dispositions en faveur des

sociétés nationales, leur réservant par exemple un quota de
contrats gouvernementaux ;
 Dépenses ou subventions versées par l’État ayant pour objectif de
développer des secteurs d'activité protégés (armement, agriculture,
industries exportatrices…)

50
 Politiques de change visant à l'amélioration de la compétitivité
nationale en agissant sur les parités des devises.
 Comportement tatillon ou partial des autorités nationales (respect
environnemental et réglementaire, sécurité sanitaire, moralité des
affaires…).

Les États essayent également de négocier au mieux de leurs intérêts

les réglementations reconnues au niveau international, notamment
avec l'OMC, et en particulier son Organe de règlement des différends.

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