DROIT PENAL DES AFFAIRES

ELEMENTS DE COURS

- INFRACTIONS DE DROIT COMMUN APPLIQUEES

AU DROIT DES AFFAIRES : ESCROQUERIE ET ABUS
DE CONFIANCE

- LE DROIT PENAL DES SOCIETES OHADA : LE

DELIT D’ABUS DE BIENS SOCIAUX

1
 INTRODUCTION

En moins d'une dizaine d'années, la société sénégalaise a connu de profonds bouleversements,

secouée par des mutations politiques économiques et sociales. A cet égard, diverses tendances
peuvent être notées dont les plus marquantes s demeurent:

1 la pression démographique. En effet, depuis les indépendances, le Sénégal connaît un

rythme d'accroissement démographique important du à une fécondité élevée et intense. Par
ailleurs, on peut noter un fort déséquilibre dans la répartition de la population et une
urbanisation accélérée. A titre d'exemple, la région de Dakar, à elle seule abrite 22% de la
population totale sur une superficie représentant 0,3% du territoire nationale, soit une densité
de 2,710 habitants au kilomètre carré. Et selon les projections disponibles, la population
urbaine sera de l'ordre de 63% de la population totale en 2005.

2 Des progrès accélérés de la technologie à lesquels il faut ajouter l'interdépendance de

nombreux systèmes économiques. Il faut souligner cependant que l'actualité récente de
l'intégration régionale pose la question cruciale de la dichotomie entre la conception de la
politique monétaire qui est le fait d'une instance supranationale et de celle de la politique
budgétaire qui relève des Etats.

3 Changement politique. Contexte politique d'un multipartisme intégral, les formations

politiques ont vu leur nombre augmenter et en 2000, plus de 60 partis politiques légalement
reconnus sont enregistrés au niveau des services du Ministère de l'Intérieur. Cependant, la
caractéristique essentielle demeure l'élection présidentielle de février-mars 2000 qui a
débouché sur la première alternance démocratique du pays.

C'est au regard de ces transformations, de ces mutations et évolutions, qu'il faut comprendre
d'une manière générale, l'étude du droit, où certaines disciplines juridiques ont connu de
profonds changements. Le Sénégal a en effet adhéré à l'organisation pour l'harmonisation du
droit des affaires en Afrique, plus connue sous l'appellation OHADA dont l'objectif principal
est de permettre une certaine lisibilité, modernité et transparence, relativement à la
compréhension, la pratique et l'application judiciaire du droit des affaires.

2
Nous pouvons souligner à cet égard que ce traité qui uniformise ce droit des affaires n'y
apporte aucune définition. Cependant, l'analyse des actes uniformes pose le constat d'un droit
convergent, articulé autour de diverses disciplines dont le droit commercial, le droit des
sociétés, les procédures collectives, le droit de la vente, le droit du transport, le droit du
travail, le droit comptable et les voies d'exécution. Il s'agit d'un droit des affaires africain
fondamentalement économique. Ainsi, il peut être défini, comme organisant les rapports
contractuels dans le champs économique pluriforme et corrélativement assurant la mise en
place de mécanismes de sanction aux atteintes portées dans l'exécution des normes unifiées.

Dans cet esprit, le droit pénal général s'il est resté la souveraineté pénale des Etats membres
relativement à la sanction, il faut noter cependant la tendance de l'émergence d'un droit pénal
des affaires qui tend de plus en plus à se démarquer, voire à s'autonomiser. Mais ce droit
pénal, si actuel, si médiatisée par rapport au délit d'abus de biens sociaux, à la banqueroute, la
prise illégale d'intérêts, le blanchiment d'argent, existe t-il réellement?

En d'autres termes, il faut se poser la question de savoir si le droit pénal des affaires n'est
qu'une construction artificielle qui n'a d'autre objet que de rassembler sous la même étiquette,
dans un cours ou un manuel, un certain nombre d'infraction ayant comme seul point commun
de se rattacher plus ou moins directement à la vie des affaires ou, si au contraire, les "affaires"
imposent que les infractions qui sanctionnent les infractions répréhensibles qu'elles sécrètent,
présentent des caractéristiques particulières formant un tout homogène? Ainsi posée, la
question stipule l'affrontement entre deux thèses, à savoir: le droit pénal des affaires, est-ce un
mythe ou est-ce une réalité?

Une première détermination du droit pénal des affaires invite à postuler que ce droit n'est
autre que celui sanctionnant tout ce qui se rapporte à l'entreprise. Ainsi est prise en
considération, une certaine dimension économique et financière qui constitue l'essentiel
autour duquel graviteraient bien d'autres comportements. A cet égard, on peut facilement
intégrer le droit pénal du travail dans le droit pénal des affaires ou encore de certaines
infractions concernant l'environnement. C'est dire par exemple que lorsqu'une entreprise
pollue l'atmosphère, ce délit de pollution relèverait du domaine des affaires. A pousser plus
loin l'extension, un chef d'entreprise qui contraint sa secrétaire à des rapports sexuels serait à
la limite un criminel d'affaires.

3
On voit aisément que le "terme" affaire demeure vague et insuffisant pour caractériser le droit
pénal des affaires. Il en est de même du cadre qu'est l'entreprise qui est un critère imprécis. En
conséquence, il faut rechercher d'autres éléments d'appréciation, et il nous semble plus
rationnel d'opérer pour une légitimation de la valeur que chaque incrimination est appelée à
protéger. La notion de valeur à protéger demeure plus pertinente dans la mesure où elle
intègre aisément les différents intérêts qui gravitent autour des activités financières, des
activités de production, de distribution et de consommation des richesses. Cette approche
permet d'articuler le droit pénal des affaires autour de deux disciplines, le droit pénal financier
et le droit pénal économique.

Le droit pénal économique est une branche du droit dont certains domaines font partie du
droit pénal des affaires, mais qui déborde du cadre de celui ci à certains égards. Au-delà, les
différences se font jour quant au but poursuivi. Le droit des affaires a pour objectif principal
d'assurer la sécurité des transactions dans l'intérêt éventuel des victimes, et aussi dans l'intérêt
des hommes d'affaires et même des affaires en général. Le droit pénal s'efforçant de distiller
ici une dose de loyauté que les "affairistes" livrés à eux-mêmes trahiraient. Quant au droit
pénal économique, il est moins soucieux de morale que d'efficacité, en effet, le dirigisme dont
il s'inspire nécessairement l'oppose dans une certaine mesure, au droit des affaires stricto
sensu, et au droit pénal des affaires, même, lorsqu'il entend favoriser le libéralisme ou lutter
contre la spéculation. Le droit des affaires sur bien des dispositions constitue un droit libéral,
pour ne pas dire capitaliste, même quand il restreint la liberté du capital.

Il faut en définitive pour conclure quant à cette distinction entre droit pénal financier et droit
pénal économique dire que la question n'est pas nouvelle, non plus que cette délimitation soit
des plus pertinente. En effet, une analyse des incriminations en matière de crédit et de prix
permet d'en montrer la relativité dans la mesure où ces incriminations ont à la fois des
implications économiques et financières, qui plus est les questions financières font partie
intégrantes de l'économie. Une activité financière est par la force des choses, une activité
économique.

On vient de le voir, si les différentes analyses ainsi dégagées ne permettent pas une approche
homogène du droit pénal des affaires, il faut souligner néanmoins l'existence de quelques
traits dominants du droit pénal des affaires qui s'articulent à la fois, autour des éléments
constitutifs et autour de la répression de l'infraction.

4
I AU NIVEAU DES ELEMENTS CONSTITUTIFS.

D'une manière générale, on s'accorde à présenter le droit pénal des affaires comme la branche
du droit pénal qui a déformé un certain nombre de règles ou de principes majeurs.

Relativement à l'élément légal de l'infraction

La première difficulté que rencontre celui qui s'intéresse à ce domaine est le constat qu'il
n'existe pas de "code pénal des affaires" rassemblant les infractions qui sanctionnent les divers
aspects de la criminalité d'affaires. Le droit pénal des affaires trouve donc ses sources à la fois
dans le code pénal qui comporte l'incrimination d'infractions dites de "droit commun", mais
dont le domaine est fréquemment celui des affaires ( escroquerie, abus de confiance, faux,
recel…) et dans de nombreuses lois extérieures au code pénal. La panoplie répressive du droit
pénal des affaires n'est donc pas sans diversité. Surtout, on constate de profonds changements
dans la législation applicable, de façon à s'opposer à l'imagination de délinquants face aux
techniques nouvelles, d'où des incriminations plus ou moins récentes telles, délit d'initié,
piratage informatique, ou blanchiment d'argent provenant d'un crime ou d'un délit. Cette
analyse permettait de souligner l'hétérogénéité du droit pénal des affaires au niveau du droit
interne. Désormais, il faut recentrer la question en prenant en considération l'ensemble du
dispositif pénal que contient chaque acte uniforme du traité portant harmonisation du droit des
affaires en Afrique.

Concernant l'élément matériel

Le droit pénal général consacre traditionnellement certaines infractions sanctionnant des
omissions ou des abstentions. Concernant le droit pénal des affaires, on remarque une
multiplication des dites infractions à telle enseigne que l'élément matériel de l'infraction est
parfois réduit à peu de choses. Cette tendance est fortement marquée en droit des sociétés.
D'une manière générale, il est sanctionné pénalement les dirigeants qui n'auront pas rempli
leurs obligations à l'égard des actionnaires ou les commissaires aux comptes qui n'auront pas
révélé au Procureur de la République les faits délictueux dont ils auront eu connaissance. Ce
qu'il faut souligner ici, est que le droit pénal entend imposer des règles positives de conduite.

5
S'agissant enfin de l'élément intentionnel
Le droit pénal sénégalais à l'instar de celui d'autres pays démocratiques consacre un principe
général " il n y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre". Ce principe
s'applique également au droit pénal des affaires, où il faut noter cependant que l'élément
moral n'exige pas toujours l'intention coupable. Cela est vrai pour les deux exemples cités
précédemment concernant les obligations du dirigeant social à l'égard des actionnaires ou de
la non révélation de faits délictueux par le commissaire aux comptes au Procureur de la
République. Ici en effet, l'intention coupable est présumée, ( sauf preuve contraire ). Pourquoi,
parce que les agissements proviennent d'un professionnel qui ne peut ignorer le sens et la
portée de ses actes. En droit pénal des affaires, il est fréquent que les prévenus prétendent
n'avoir été qu'imprudents, alors que leurs victimes, et le ministère public, soutiennent que la
faute commise est intentionnelle. Cette discussion est évidemment fondamentale lorsque seule
l'infraction intentionnelle est punie. On constatera que dans certains cas, les juges estiment
que les imprudences ou négligences de certains hommes d'affaires sont trop conscientes pour
être de simples imprudences ou négligences. Il serait en effet trop facile, de camoufler ses
fautes intentionnelles sous le masque de la simple audace professionnelle imprudente.
L'exercice d'une profession oblige la compétence et la prudence surtout lorsque les fonds
sociaux sont manipulés1.

II AU NIVEAU DE LA SANCTION DES INFRACTIONS

Trois observations seront successivement abordées, à savoir, qui est coupable, quel est le
tribunal compétent, et quelles sont les peines applicables.

1 La détermination des personnes responsables.

Il faut constater que l'obsession qui anime le droit pénal en la matière est la recherche d'une
certaine efficacité. En effet, concernant le droit des sociétés, l'accent est mis sur la personne
du chef d'entreprise es qualité en ce qu'elle traduit une certaine puissance sociale et
économique. Il faut surtout noter et quoi de plus réaliste que la personne coupable peut être

1
Crim., 6 mars 1947, B 320 ; 8 février 1968, B 42 (Experts comptables chevronnés. V n° 24 à propos de la faute
d'imprudence, ce qui sera annoncé pour l'escroquerie, le recel et le droit pénal des sociétés, particulièrement pour
les commissaires aux comptes.
Sur la discussion, d'une manière générale, voir BOULOC, la présomption d'innocence en droit pénal des affaires,
rev de sciences criminelles, 1995, p 465; et J F RENNUCI, note sous cass crim 27 mars 1997, rev de sc crim
1997; p 850.

6
une personne physique ou morale2. Si l'auteur principal peut être une personne physique, leur
responsabilité peut être relevée en tant que complice et certains actes de complicité par aide
ou par assistance peuvent même être érigés comme étant des infractions distinctes. Ce qui
revient logiquement à faire relativement à certaines infractions connexes, leurs complices en
auteur principal.

2 Le tribunal compétent
Le droit pénal des affaires ne déroge pas aux règles habituelles de compétences en matière
répressive. Selon que l'infraction poursuivie sera qualifiée contravention, délit, ce sera le cas
le plus fréquent ou crime, elle sera jugée par un tribunal de police, un tribunal correctionnel,
ou une cour d'assises. Dans le ressort de chaque Cour d'Appel, un ou plusieurs tribunaux de
grandes instances sont compétentes pour l'instruction et, s'il s'agit de délit, le jugement de
certaines infractions ( blanchiment d'argent, escroquerie, abus frauduleux de l'état d'ignorance,
ou de la situation de faiblesse, abus de confiance, concussion, corruption, trafic d'influence,
prise illégal d'intérêts, prévus par le code pénal. Des délits en matière de sociétés
commerciales, en matière de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises. De
délits prévus en matière de construction et d'habitation, en matière de consommation ou en
matière boursière etc.… Ici, c'est parce que le législateur a du tenir compte du fait que de
nombreux délits présentaient une grande complexité et que ces affaires ne pouvaient être
instruites ou jugées que par des magistrats spécialisés en matière économique et financière.
Au Sénégal, il n y a pas encore de sections spécialisées en la matière

3 La sanction pénale
Les sanctions prévues en droit pénal des affaires manifestent une nette capacité d'adaptation
relativement à la particularité des intérêts en présence. D'une manière systématique, le juge a
recours à l'emprisonnement et à l'amende. Il faut cependant observer que le plafond de cette
amende est souvent très élevé. Ce qui à priori paraît normal quand il s'agit de sanctionner des
individus animés par l'appât du gain. En outre ces personnes physiques peuvent encourir des
peines complémentaires qui dans certains cas sont assez redoutables. Il peut s'agir de
l'interdiction d'exploiter ou d'exercer une activité professionnelle dans l'exercice de laquelle
l'infraction a été commise, l'interdiction d'émettre des chèques ou de l'exclusion des marchés

2
Sur ce dernier point, il faut remarquer le retard du législateur communautaire africain ( OHADA) qui avait là
l'occasion de consacrer la responsabilité pénale de la personne morale dans le cas de recel, d'escroquerie, de
banqueroute ou de délit d'initié.

7
publics. A l'amende et l'emprisonnement, il faut encore retenir l'hostilité de certaines
juridictions à l'admission de l'action civile pour de nombreuses infractions économiques et
financières, présumées ne porter atteinte qu'à l'intérêt général, dont le ministère public a la
charge. Enfin, il est désormais classique de souligner l'exclusion de nombreuses infractions de
droit pénal des affaires du bénéfice de l'amnistie, notamment les infractions en matière fiscale,
douanière et cambiaire. Comme le souligne le professeur JEANDIDIER, l'exclusion de
l'amnistie du droit pénal est au demeurant réconfortante dans la mesure où l'amnistie est en
générale perçue comme un mécanisme perturbateur. Quant au rejet de l'action civile il faut
noter qu'il n'est pas particulièrement propre au droit des affaires !

En définitive, il faut convenir que l'étude des quelques traits dominants du droit pénal des
affaires ne semble pas imposer un particularisme spécifique du droit pénal des affaires. C'est
noter que ce droit n'a pas fait sécession, il n'a pas l'autonomie médiatique qu'on lui prête et
qu'il fait partie intégrante du droit pénal spécial.

Le droit de l'Afrique de l'ouest est fortement marqué par le droit français, le droit pénal des
affaires au Sénégal et le droit de l'OHADA, en sont encore plus marqués, tant au niveau de la
construction juridique, que de l'application judiciaire par la référence à la jurisprudence et à
son évolution. Concrètement le droit pénal des affaires ne peut être mesuré. Cette déficience
résulte de la difficulté de se procurer la jurisprudence sénégalaise et de l'absence de
publication spécifique relative à la doctrine du droit des affaires. Cependant quelques études
notamment celle des Nations Unies sur l'évolution du Sénégal permet d'appréhender un état
relatif de la criminalité. Ainsi on peut relever que les statistiques sur la criminalité ont connu
dans leur ensemble une baise significative de 33% durant la période 1998/1999. Les vols ( y
compris recel ) ont connu une baisse de 32%. Le nombre de crimes et délits contre les
personnes a diminué de 50% et de 34,2% pour l'usage des stupéfiants.

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 PREMIERE PARTIE

LES INFRACTIONS DE DROIT COMMUN APPLIQUEES AU DROIT DES

AFFAIRES

CHAPITRE I L'ESCROQUERIE

SECTION I ELEMENT LEGAL ET PROBLEMATIQUES GENERALES DE

L'INFRACTION D'ESCROQUERIE

Art. 379 " Quiconque, soit en faisant usage de faux nom ou de fausses qualités, soit en
employant des manœuvres frauduleuses quelconques, se fera fait remettre ou délivrer, ou aura
tenté de se faire remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions,
billets, promesses, quittances ou décharges, et aura par ces moyens, escroqué ou tenté
d'escroquer la totalité ou partie de la fortune d'autrui, sera puni d'un emprisonnement d'un an
au moins et de cinq ans au plus, et d'une amende de 100 000 à 1 000 000 francs".
« L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par
l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une
personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un
tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à
consentir un acte opérant obligation ou décharge.
Les peines sont doublées, si le délit a été commis par une personne ayant fait appel au public
en vue de l'émission d'actions, d'obligations, bons, parts ou titres quelconques, soit d'une
société, soit d'une entreprise commerciale ou industrielle.

1 Escroquerie dans le nouveau Code pénal

L'article 379, alinéa 1er, du nouveau Code pénal s'inscrit dans la continuité :
« L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par
l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une
personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un
tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à
consentir un acte opérant obligation ou décharge ». Si la définition de l'escroquerie a fait
l'objet d'une réécriture, les nouveautés sur le fond sont assez limitées :

9
Tout d'abord, la jurisprudence qui assimilait, dans le cadre de l'élément matériel, l'abus de
qualité vraie à la prise d'une fausse qualité a été consacrée par le texte ;
Ensuite, le but des manœuvres frauduleuses est désormais le fait de « tromper une personne
physique ou une personne morale », cette dernière catégorie ne constituant d'ailleurs qu'une
consécration de la jurisprudence ;
Enfin, concernant la chose, objet de la remise elle fait l'objet d'une énumération (« des fonds,
des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges
(...) ») a été élargie. Il faut souligner, sur ce point, que l'incrimination est plus large puisque
l'escroquerie ayant pour but la fourniture d'un service est désormais incriminée.

Concernant la répression, les peines principales de l'escroquerie n'ont pas été modifiées par le
nouveau Code pénal: « l'escroquerie est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 1 000 000 à
1 000 000 d'amende »), sauf pour les cas d'escroquerie aggravée , la peine encourue est alors
doublée.

Le nouveau Code pénal n'a donc pas bouleversé la conception générale de l'escroquerie. Dans
ces conditions, la jurisprudence antérieure au nouveau Code pénal conserve, dans la plupart
des cas, toute son importance : ce constat s'impose, d'une part, dans l'étude des éléments
constitutifs de l'infraction (voir nos 175 et s.) ; d'autre part, dans celle de la répression (voir
nos 223 et s.).

2 Escroquerie : infraction complexe et intentionnelle

L'article 379 du nouveau Code pénal a conservé les deux caractères fondamentaux de
l'escroquerie qui s'analyse comme une infraction complexe et intentionnelle :
Sur le plan de l'élément matériel, il existe une opposition fondamentale entre l'infraction
simple et l'infraction complexe : la première est constituée par une action ou par une omission
isolée (c'est, par exemple, le vol qui se réalise par un seul acte de soustraction frauduleuse de
la chose d'autrui : C. pén., art. 364 ; la seconde suppose la réalisation de plusieurs actes. Plus
précisément, la doctrine précise « que l'infraction complexe nécessite l'accomplissement de
plusieurs actes de nature différente, concourant tous à un but unique » (Pradel J., Droit pénal
général, Cujas, 1999, no 405). Il faut donc se garder de confondre cette catégorie d'infraction
avec celle qualifiée d'habitude qui se caractérise par l'accomplissement de plusieurs actes
identiques (par ex., l'exercice illégal de la médecine : C. santé publ., art. L. 372 et le recel de
malfaiteurs : C. pén., art. 434-6). Et l'escroquerie est présentée de manière classique

10
(Pradel J., précité et Stéfani G., Levasseur G. et Bouloc B., Droit pénal général, Dalloz,
no 224) comme l'exemple type de l'infraction complexe : pour qu'elle soit réalisée, il faut
donc un acte matériel de manœuvres et un acte d'obtention de remise de la chose. Ces deux
actes sont différents par leur nature, mais ils constituent les étapes successives d'une
entreprise délictueuse unique ;

Sur le plan de l'élément moral, l'escroquerie a toujours été une infraction intentionnelle :
l'individu a dû avoir la volonté d'obtenir une remise par l'un des procédés réprimés par le
texte. Le nouveau Code pénal S2négalais a donc conservé le caractère intentionnel de
l'escroquerie. D'ailleurs, ce caractère est également confirmé par le principe pénal selon lequel
« il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Dans ces conditions,
tous les crimes et les délits sont intentionnels, sauf les exceptions de mise en danger délibérée
de la personne d'autrui et d'imprudence ou de négligence. Dans ces conditions, l'étude de cet
élément intentionnel suivra celle des deux composantes de l'élément matériel, à savoir la
remise de la chose provoquée par l'emploi de moyens frauduleux.

SECTION II ELEMENTS CONSTITUTIFS

I ELEMENT MATERIEL

3 Définition de l'usage d'un faux nom

User d'un faux nom, c'est employer un nom qui n'est pas le sien, qu'il s'agisse d'un nom
imaginaire ou d'un nom appartenant effectivement à autrui. Peu importe d'ailleurs que l'usage
de faux nom se fasse avec l'accord du titulaire du nom (CA Paris, 12 déc. 1938, DH 1939,
p. 121 : un médecin connu « employait » d'autres médecins qui usaient de son nom dans
différentes villes de province. Le médecin qui avait « prêté » son nom fut condamné pour
complicité d'escroquerie par fourniture de moyens).

A l'usage d'un faux nom, on assimile l'usage d'un faux prénom, mais à condition que le
prénom ait une influence sur l'identification de la personne avec laquelle la victime croyait
traiter. L'usage d'un faux pseudonyme peut aussi constituer l'élément matériel de l'escroquerie
si, bien évidemment, il entraîne une confusion. En conséquence, le délit ne peut être retenu
contre celui qui use du pseudonyme sous lequel il est connu habituellement. En pareille

11
circonstance, il n'est pas possible de soutenir avec certitude que l'agent a voulu tromper autrui,
puisque, précisément, il n'est connu que sous ce nom d'emprunt.

C'est l'interprétation stricte du droit pénal qui interdit également de retenir l'infraction si
l'individu, connu habituellement sous son pseudonyme, use de son nom véritable. Dans ce
cas, on peut éventuellement reconnaître la réalité de l'infraction si des manœuvres
frauduleuses ont été opérées. Le recours à l'escroquerie par manœuvres frauduleuses est aussi
utile dans le cadre de l'homonymie car l'individu utilise son vrai nom même s'il en abuse
(Cass. crim., 5 sept. 1901, DP 1903, I, p. 103 et Cass. crim., 20 nov. 1903, Bull. crim.,
no 385). Mais on retrouve l'escroquerie par usage d'un faux nom pour celui qui signe de son
nom de famille en empruntant le prénom d'un homonyme (Cass. crim., 29 sept. 1836, Bull.
crim., no 326).

Enfin, il convient de noter que dans une poursuite en escroquerie fondée sur l'usage d'un faux
nom, il n'existe aucune question préjudicielle lorsque le prévenu soutient, pour sa défense, que
le nom employé était le sien. Le juge de l'action étant le juge de l'exception « le tribunal saisi
de l'action publique est compétent pour statuer sur toutes exceptions proposées par le prévenu
pour sa défense, à moins que la loi n'en dispose autrement, ou que le prévenu n'excipe d'un
droit réel immobilier »), le tribunal correctionnel a compétence pour trancher ce moyen de
défense et déterminer quel est le nom véritable de la personne poursuivie (Cass. crim., 2 mai
1936, Gaz. Pal. 1936, 2, p. 208).

4 Caractères de l'usage d'un faux nom

L'usage d'un faux nom doit, pour la jurisprudence, cumuler deux caractères : il est suffisant,
mais il doit être déterminant.
Alors que nous verrons que le simple mensonge ne constitue pas les manœuvres frauduleuses
de l'escroquerie il a toujours été admis que l'usage d'un faux nom se suffisait à lui-même. En
clair, un tel usage caractérise le délit d'escroquerie même s'il n'a pas été accompagné de
l'usage d'une fausse qualité ou de manoeuvres frauduleuses (Cass. crim., 18 mai 1931, Bull.
crim., no 143 ; Cass. crim., 12 févr. 1942, Bull. crim., no 9, p. 16 ; Cass. crim., 23 juill. 1956,
D. 1957, som., p. 63).
En revanche, pour que l'usage du faux nom soit punissable sur le fondement de l'escroquerie,
il est nécessaire que cet usage ait été la cause déterminante de la remise des fonds ou valeurs.
Il importe peu que le faux nom ait été invoqué oralement ou par écrit ; en revanche, il

12
convient de constater une sorte de lien de cause à effet entre l'acte d'usage et la remise
volontaire (T. corr. Grasse, 1er sept. 1948, JCP éd. G 1949, II, no 4753, note Pierrard M.-J. :
dans cette affaire, l'usage du faux nom de princesse Maria Pia de Bourbon n'a pas été retenu
comme constitutif du délit d'escroquerie puisque l'hôtelier qui avait logé la prétendue
princesse avait reconnu qu'il l'aurait tout aussi bien reçue dans son hôtel sous n'importe quel
autre nom. Pour une autre illustration qui consistait à changer de nom afin de faire croire à sa
solvabilité, cf. Cass. crim., 26 oct. 1934, Bull. crim., no 170).

Mais l'étude de la jurisprudence démontre que l'usage d'un faux nom n'est pas très répandu car
pratique (par ex., Commet l'escroquerie celui qui, pour se faire remettre une chose, prend le
nom d'une personne connue de la victime pour son honorabilité, non si elle prend le nom
d'une personne inconnue n'ayant pu exercer aucune influence sur sa volonté de remettre la
chose : Cass. crim., 5 févr. 1925, Bull. crim., no 37). Plus exactement, ce type d'escroquerie
apparaît totalement désuet : si, au XIXe siècle, cette tromperie a été utilisée de manière assez
fréquente, elle ne semble plus l'être aujourd'hui ; le fait de changer de nom est beaucoup trop
simpliste et lorsque cette technique est employée, elle s'accompagne d'une mise en scène pour
lui donner force et crédit. Dès lors, l'escroquerie est retenue mais sur le fondement des
manoeuvres frauduleuses (Cass. crim., 3 avr. 1995, no 94-81.851). Cependant, on doit noter
une hypothèse dans laquelle l'usage d'un faux nom en tant que tel présente un intérêt sur le
plan répressif : il s'agit de l'utilisation frauduleuse des cartes de crédit.

5 Usage d'un faux nom et utilisation d'une carte de crédit

Nous savons que la jurisprudence se refuse à réprimer le titulaire du compte qui, à l'aide de sa
carte de crédit, retire de la billetterie une somme supérieure au montant de sa provision. Son
attitude est insusceptible de qualification pénale et le problème peut se régler uniquement sur
le plan contractuel (Cass. crim., 24 nov. 1983, no 82-90.672, Bull. crim., no 315, D. 1984,
jur., p. 465, note Lucas de Leyssac C., JCP éd. G 1985, II, no 20450, note Croze H., Rev. sc.
crim. 1984, p. 515, obs. Bouzat P. ; sur le problème en général, cf. Huet J., Droit de
l'informatique : panorama sur les cartes de paiement, D. 1986, chr., p. 297 ; Jeandidier W.,
Les truquages et usages frauduleux de cartes magnétiques, JCP éd. G 1986, I, no 3229 ;
Martin D., Analyse juridique du règlement par carte de paiement, D. 1987, chr., p. 51). Mais
quelle est la solution lorsqu'un individu, après avoir volé la carte magnétique d'un tiers,
l'utilise pour effectuer un prélèvement dans un distributeur de billets ? Sur ce point, la Cour
d'appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 25 mars 1987, D. 1987, jur., p. 424, note Pradel J.) a

13
rendu une décision révélatrice. Alors que le Tribunal correctionnel de Libourne a retenu
l'escroquerie par manœuvres frauduleuses, la cour d'appel a requalifié l'infraction en
escroquerie par faux nom :
« Souci de pointillisme stérile, dira-t-on, puisque de toute façon, dès qu'on admet la
qualification d'escroquerie, la sous-qualification devient indifférente en raison de la peine
justifiée. Erreur à notre avis, car les éléments de ces formes d'escroquerie ne sont pas les
mêmes de sorte qu'il peut y avoir intérêt à rechercher une sous-qualification de rechange si la
première vient à s'avérer inapplicable »
(Pradel J., précité).

Effectivement, si l'on fait abstraction du vol de la carte magnétique, ne posant pas de

problème sur le plan juridique, quels sont les éléments discutables relatifs à l'escroquerie ?
On peut penser qu'il n'y a pas de manœuvres frauduleuses par la seule présentation d'une carte
magnétique volée alors qu'il y a utilisation normale de la machine et du code secret exact
obtenu lui-même sans manœuvre. Il n'y a donc en réalité qu'un simple mensonge. Or, il est de
jurisprudence classique que le simple mensonge, même écrit, ne suffit pas à caractériser les
manœuvres frauduleuses, lesquelles nécessitent que le mensonge soit appuyé par des faits
extérieurs.
Le recours à l'usage d'une fausse qualité est également très contestable puisque la
jurisprudence semble hésitante sur ce fondement : il n'est donc pas certain que la fausse
qualité de client de la banque puisse être retenue.

Dans ces conditions, il reste l'escroquerie par l'usage d'un faux nom. Le prévenu use bien d'un
nom qui n'est pas le sien puisqu'il se fait passer pour la personne titulaire du compte. Et,
comme l'usage d'un faux nom se suffit à lui-même, à condition d'avoir déterminé la remise , il
faut bien admettre que cette qualification d'escroquerie par l'usage d'un faux nom est la plus
adaptée.
D'ailleurs, cette solution, qui reflétait une tendance générale des juridictions du fond (RTD
com. 1988, p. 270, obs. Bouzat P.), a trouvé son « couronnement » dans un arrêt de rejet de la
Cour de cassation (Cass. crim., 19 mai 1987, no 86-92.325, Gaz. Pal. 1988, 1, som., p. 5, note
Doucet J.-P., Rev. sc. crim. 1988, p. 534, obs. Bouzat P.). Il s'agissait, en l'espèce, d'un achat
réglé chez un commerçant avec une carte volée. La chambre criminelle a considéré que
l'escroquerie par usage de faux nom était bien constituée, mais aussi par manœuvres
frauduleuses puisque dans cette forme d'utilisation, l'usurpateur est amené à apposer une

14
signature apocryphe sur la facture établie par le commerçant. Et, il est vrai qu'à partir du
moment où il y a une fausse signature, le recours à la notion de « manœuvres frauduleuses »
est logique. Mais, dans la plupart des cas, il n'y a plus, de nos jours, signature d'une facture
dans le cadre d'un achat avec une carte et l'usage d'un faux nom se révèle suffisant.

6 Définition et caractères de l'usage d'une fausse qualité

Comme pour l'emploi d'un faux nom l'usage d'une fausse qualité est suffisant, mais doit être
déterminant. Cela signifie que le mensonge seul, écrit ou verbal émanant de l'escroc, est
punissable dès qu'il porte sur une fausse qualité. Ce mensonge n'a pas besoin d'être appuyé
par des faits extérieurs destinés à le corroborer (Cass. crim., 6 janv. 1953, Bull. crim., no 2 ;
Cass. crim., 18 juin 1958, Bull. crim., no 473 ; Cass. crim., 21 avr. 1970, no 69-93.089, Bull.
crim., no 136, p. 316). Cependant, il a dû provoquer la remise de la chose. Sur ce point, une
décision significative mérite d'être relevée (Cass. crim., 14 mai 1990, no 89-85.581, Bull.
crim., no 187, p. 476, Dr. pénal 1990, no 255, obs. Véron M., RTD com. 1991, p. 309, obs.
Bouzat P.) puisque la Cour de cassation casse une décision de la Cour d'appel de Poitiers qui
avait condamné un individu sur le fondement de l'escroquerie par usage d'une fausse qualité
d'agent commercial. Selon la chambre criminelle,
« Tout jugement ou arrêt doit constater l'existence de tous les éléments constitutifs de
l'infraction dont il déclare le prévenu coupable ; Attendu que pour déclarer M. S... coupable
de six escroqueries, l'arrêt attaqué se borne à énoncer que le prévenu a pris la fausse qualité
d'agent commercial dans six contrats de vente en donnant à croire qu'il s'agissait de locations
et que les chèques tirés à cet occasion en paiement de la marchandise l'étaient à titre de
cautionnement ; Mais attendu qu'en l'état de ces seules énonciations dont il ne résulte pas que
l'usage de la fausse qualité avait été déterminant de la remise des fonds, la cour d'appel n'a pas
mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer de la légalité de la décision ». Certes, le
mensonge se suffit à lui-même à condition d'avoir provoqué la remise, mais quel en est le
domaine ?
Il est très délicat d'établir ce qu'est la fausse qualité. On peut donc hésiter entre différentes
conceptions qui, bien évidemment, ne nous conduisent pas au même résultat. Si la conception
est restrictive, la notion n'englobe que les attributs juridiques de l'individu, c'est-à-dire ceux
servant à le désigner dans les actes (par ex. l'âge, la filiation, la situation matrimoniale, le
domicile, la nationalité, mais aussi les titres et la profession). Pour A. Vitu « la juxtaposition,
du nom et de la qualité juridique indique que le législateur a entendu viser ce qui donne à une

15
personne son rang ou sa condition dans la société, c'est-à-dire ne désigne que son état, ses
titres, sa profession, sa nationalité » (Vitu A., Droit pénal spécial, Cujas, no 2322). Dans une
conception plus large, il est possible de retenir la fausse affirmation d'un droit, comme les
droits de propriété et de créance. Seul un examen de la jurisprudence peut donc permettre de
tracer les contours de cette notion de « qualité ».

7 Fausses qualités exclues au titre de l'escroquerie

La jurisprudence de la Cour de cassation est parfois déroutante : si la fausse qualité de
mandataire constitue l'élément matériel de l'infraction, en revanche, la solution est contraire
pour les fausses qualités de propriétaire et de créancier.

8 Exclusion de la simple omission

Le terme « manœuvre » utilisé par le texte implique nécessairement un fait positif. Il ne peut
donc y avoir manœuvres frauduleuses par une simple abstention. Un silence, c'est-à-dire une
omission, ne peut en principe constituer l'élément matériel, même s'il a déterminé la remise.

9 Exclusion du simple mensonge

En dehors de l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité et de l'abus d'une qualité vraie il
est de jurisprudence constante que le simple mensonge n'est pas à lui seul suffisant pour
caractériser l'escroquerie. Il ne devient manœuvre que s'il est étayé et conforté par des actes
extérieurs, c'est-à-dire par la production de pièces ou écrits, par l'intervention d'un tiers ou par
son insertion dans une véritable mise en scène ayant pour but de lui donner force et crédit.

10 Manœuvres devant déterminer la remise

Selon une jurisprudence ancienne, la Cour de cassation s'attache à vérifier que les manœuvres
frauduleuses et, d'une façon générale, que tous les moyens employés soient la cause de la
remise, autrement dit qu'il existe entre eux un lien de causalité sans lequel le délit cesserait
d'exister. Cette jurisprudence est régulièrement confirmée

11 Intervention d'un tiers de mauvaise foi

Les manœuvres consistent fréquemment à faire intervenir un tiers qui vient confirmer les
affirmations de l'escroc. Dans ce cas, le mensonge est bien appuyé par un élément extérieur
lui donnant force et crédit. Le tiers, qualifié de « certificateur », intervient parfois simplement

16
verbalement (pour conforter les déclarations mensongères de l'individu se prétendant
propriétaire d'un objet afin de déterminer une remise.

12 Intervention d'un tiers de bonne foi

Les escrocs doués vont parfois utiliser un tiers de bonne foi : son intervention est en général
efficace puisqu'il est, par définition sincère et naïve. L'examen de la jurisprudence démontre
qu'en pratique, les escrocs tirent souvent profit du prestige attribué à certaines professions, les
manœuvres consistant à utiliser la confiance accordée à telle ou telle fonction, à des fins
personnelles et malhonnêtes. Bien évidemment, le tiers étant de bonne foi, il ne peut être
condamné pour complicité d'escroquerie puisqu'il est impossible d'être complice par
imprudence d'une infraction intentionnelle.

13 Caractères de l'intervention d'un tiers

Que le tiers soit de mauvaise ou de bonne foi, son intervention a dû être déterminante. Dès
lors, en toute logique, il importe peu que ce tiers soit imaginaire. Si le tiers n'a existé que dans
l'imagination du prévenu, il suffit que la victime ait cru à son existence et que celle-ci ait
déterminé la remise (pour le fait de corroborer son allégation mensongère en produisant une
lettre faussement attribuée à un tiers.

14 Notion de mise en scène

Nous avons pu constater que le simple mensonge n'était pas à lui seul suffisant pour
caractériser l'escroquerie. Il faut constater une véritable mise en scène et, pour la Cour de
cassation, « constitue le délit d'escroquerie par manœuvres frauduleuses, une machination,
c'est-à-dire la combinaison de faits, l'arrangement de stratagèmes, l'organisation de ruses, soit
une mise en scène ayant pour but de donner crédit au mensonge ». Les hypothèses de mise en
scène sont nombreuses et variées. Souvent, d'ailleurs, la mise en scène intègre d'autres
procédés comme la publicité ou l'intervention d'un tiers.

15 Production d'un écrit

Lorsqu'elle corrobore les allégations mensongères de l'escroc, la production d'un écrit, la
plupart du temps faux, est une manœuvre frauduleuse. « Il y a donc escroquerie à produire un
écrit attestant la véracité du mensonge initial. Il importe ici de bien distinguer l'écrit extérieur
au mensonge et le corroborant qui est requis, du simple mensonge qui est insuffisant. L'écrit
doit donc être une pièce distincte de celle exprimant le mensonge lui-même ». Cependant, la

17
pratique révèle l'importance et la fréquence du procédé des fausses factures dans le monde des
affaires. Quelle est la réponse pénale à cette pratique ?

La tradition pénaliste française s'est toujours attachée à retenir deux infractions distinctes : la
fabrication de faux et l'usage de faux en écriture, l'auteur de la falsification n'étant pas
nécessairement celui qui utilise le faux. Il faut convenir que ces qualifications de faux et
d'usage de faux nécessitent pour leur mise en oeuvre une altération de la vérité sur une
mention qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des
conséquences juridiques.

16 Croyance provoquée chez la victime

Nous avons vu que l'élément matériel doit provoquer la remise de la part de la victime. Dès
lors, en toute logique, si cette victime remet la chose elle ne le fait pas sans raison. L'escroc a
réussi à susciter chez elle une croyance déterminée ; en d'autres termes, cette croyance
s'analyse comme le but des manœuvres frauduleuses. L'article 379 du nouveau Code pénal
incrimine seulement « le fait de tromper une personne physique ou morale ». En étant passé
d'une énumération, forcément limitative du fait du principe de l'interprétation stricte du droit
pénal, il semble bien que le texte nouveau puisse permettre une approche plus large de
l'escroquerie.

17 Persuader l'existence de fausses entreprises

La jurisprudence a une conception large de la notion d'« entreprise » puisqu'elle y englobe
l'activité dont le support ne prend pas la forme d'une société commerciale. Ainsi, « la notion
de fausse entreprise ne doit pas être entendue seulement au sens étroit et courant
d'exploitation d'un fonds de commerce fictif ou d'activité industrielle ou commerciale fausse
ou réelle, devenue par la suite fausse, mais aussi comme toute mise à exécution d'un dessein
frauduleux préalablement conçu » (CA Paris, 20 déc. 1988, RTD com. 1989, p. 762, obs.
Bouzat P.).

a) Entreprise totalement fausse

De façon classique, la jurisprudence a toujours sanctionné, sur le fondement de l'escroquerie,
la simulation d'entreprise. Dans ce cas, l'individu fait croire à la réalité d'une entreprise qui
n'existe pas (pour une personne qui, après avoir reçu une commande de meubles et demandé

18
le versement d'un acompte, avait conduit son client dans un atelier d'ébénisterie appartenant à
un tiers en faisant croire qu'il en était le propriétaire

b) Entreprise partiellement fausse

Est également jugée fausse, « non seulement celle qui est entièrement fausse, mais encore
celle qui, ayant quelque réalité sur certains points, présente dans d'autres des parties
essentielles qui la composent des circonstances entièrement fausses.

18 Persuader d'un pouvoir imaginaire

Dans le cas de la persuasion d'un pouvoir imaginaire, les manœuvres frauduleuses sont
utilisées pour donner l'impression à la personne « grugée » qu'elle aura un avantage. La
jurisprudence a retenu la notion de « pouvoir imaginaire » dans le cas où l'escroc chercherait à
obtenir des remises de fonds de la part des victimes en leur faisant miroiter un pouvoir dont il
ne dispose pas. Dès lors, la notion de « pouvoir imaginaire » est souvent retenue lorsque sont
impliqués des marabouts, des mages, des guérisseurs et des « sorciers » : la doctrine qualifie
ces faits d'escroquerie à « l'art divinatoire » et à « l'art de guérir » (dans ce cas, les manœuvres
frauduleuses prennent souvent la forme d'une mise en scène.
Un autre sens est donné à cette notion de « pouvoir imaginaire » : l'escroc se prétend capable
d'user de son influence pour faire obtenir à la victime un avantage quelconque. Ainsi en est-il
de « la mise en scène réalisée par un agent de recouvrement pour persuader les débiteurs de
ses clients qu'il dispose d'un pouvoir officiel, en réalité imaginaire, et pour obtenir ainsi d'eux,
grâce à ce stratagème, le versement de sommes d'argent » (Cass. crim., 18 juin 1974, no 73-
92.662, Bull. crim., no 222, p. 572). Dans une autre affaire, un attaché de direction d'une
agence bancaire suscite la confiance des prêteurs en leur faisant croire à un remboursement
garanti par la banque (Cass. crim., 22 avr. 1977, no 76-91.437, Bull. crim., no 132, p. 332,
D. 1977, I.R., p. 347 ; pour une personne qui, membre d'un jury d'expropriation, laisse croire
qu'elle pourra faire fixer l'indemnité à un chiffre déterminé, cf. Cass. crim., 21 juin 1934,
DH 1934, jur., p. 433). Bien évidemment, dans ces exemples, le pouvoir prétendu n'existe pas,
car la rémunération d'un pouvoir réel afin que l'individu intervienne pour obtenir un avantage
quelconque est susceptible d'autres qualifications comme notamment la concussion et le trafic
d'influence.

19
19 Finalité de l'escroquerie : la remise
Pour quelles raisons l'individu a-t-il usé d'un faux nom d'une fausse qualité (voir nos 181
et s.), abusé d'une qualité vraie (voir nos 188 et s.) ou employé des manœuvres frauduleuses?
Sur ce point, le nouveau Code pénal s'inscrit dans la continuité en précisant que son but est de
provoquer une remise. L'escroquerie s'analyse en une infraction complexe et cette remise fait
donc partie intégrante de l'élément matériel.
Cette remise constitue donc une étape importante pour deux raisons. Tout d'abord, la remise
est la dernière composante de l'élément matériel qui consomme donc l'infraction. Elle permet
ainsi, à ce titre, de situer le point de départ du délai de prescription de l'action publique.
Ensuite, elle permet de situer la frontière entre la tentative d'escroquerie et l'infraction
consommée. Tant que la remise n'est pas intervenue, on se situe, a priori, dans le domaine de
la tentative d'escroquerie.
L'article 379 alinéa 1er, in fine, du nouveau Code pénal précise que le but de l'escroquerie
consiste à se faire « remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un
service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ».
De cette formulation, il semble possible de distinguer l'objet et les caractéristiques de cette
remise.

20 Remise de fonds, de valeurs ou des meubles

L'article 379 alinéa 1er, du nouveau Code pénal retient celle de « fonds, de valeurs et de
meubles
Les notions de « fonds » et de « valeurs » sont redondantes : elles désignent les espèces, le
numéraire (Cass. crim., 14 mars 1967, Bull. crim., no 102).

21 Remise d'un immeuble, in susceptible d'escroquerie

Les immeubles n'ont jamais été protégés en tant que tels par la jurisprudence relative à
l'escroquerie. Il semble effectivement difficile que l'on puisse se faire remettre un immeuble.
Matériellement, l'immeuble ne peut être remis à un tiers et le transfert de la propriété
immobilière est toujours réalisé par des écrits.

22 Consentement à un acte opérant obligation ou décharge

Le Code pénal visait la remise de « dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges »,
En conséquence, la victime doit consentir un acte qui crée, constate ou éteint un droit à son
détriment. En clair, le législateur a voulu protéger les tiers contre les manœuvres frauduleuses

20
destinées à établir ou à supprimer des liens de droit. D'ailleurs, la Cour de cassation emploie
en général la formule suivante : « actes qui forment un lien de droit avec le prévenu et
pouvant préjudicier à la fortune d'autrui » (Cass. crim., 1er avr. 1963, Bull. crim., no 140, JCP
éd. G 1963, IV, p. 65).

23 Acteurs de la remise
Selon une jurisprudence constante, ce sont les moyens frauduleux qui ont dû déterminer cette
remise (voir no 194). Et, dans la plupart des cas, la victime procède à la remise entre les mains
de l'escroc. Cependant, nous rencontrons des hypothèses différentes. Deux situations peuvent
être distinguées :
Tout d'abord, l'auteur de la remise peut être un tiers. Ensuite, le réceptionnaire de la remise
peut être un tiers qui peut être de bonne ou de mauvaise foi.

24 Moment de la remise
La remise intervenue doit être la conséquence de la première partie de l'élément matériel,
c'est-à-dire l'emploi de moyens frauduleux. De cette règle, il résulte que la remise doit
nécessairement se situer après cet emploi. Si la remise est antérieure, il est parfois possible de
retenir une autre qualification : celle de faux en écritures (Cass. crim., 21 mai 1990, no 89-
83.883, Dr. pénal 1990, no 256, obs. Véron M.) ou celle d'abus de confiance si les manœuvres
tendent à éviter la restitution d'une chose antérieurement et volontairement remise. Enfin, il
convient de souligner toute l'importance de la détermination du moment de la remise dans la
mesure où il permet de placer le point de départ du délai de prescription de l'action publique.
Et il n'est pas rare de rencontrer des hypothèses dans lesquelles l'emploi des moyens
frauduleux a généré plusieurs remises successives, ce qui peut être source de difficultés sur le
plan juridique.

25 Résultat de la remise : le préjudice

L'article 379 exige que l'agent ait « escroqué tout ou partie de la fortune d'autrui ». Il laisse
donc entendre que le délit n'ést pleinement consommé que si les manœuvres ont effectivement
causé un préjudice à autrui.
Cependant, la jurisprudence allait consacrer une conception de ce préjudice indépendante de
la notion de « perte matérielle » subie par la victime. Selon un attendu classique, « le
préjudice, élément constitutif du délit, est établi, dès lors que les remises ou versements n'ont
pas été librement consentis mais ont été extorqués par des moyens frauduleux ». En

21
conséquence, commet l'escroquerie, bien que la victime n'ait subi aucun préjudice matériel, le
créancier qui n'a employé le moyen frauduleux que pour se faire payer une somme d'argent
qui lui était due (Cass. crim., 8 juill. 1948, Bull. crim., no 191) ou l'individu employant de tels
moyens pour se faire remettre des objets dont il avait cependant payé le prix exact (Cass.
crim., 17 mars 1944, Bull. crim., no 112 ; Cass. crim., 29 déc. 1949, JCP éd. G 1950, II,
no 5582, note A.-C. ; Cass. crim., 22 déc. 1965, Bull. crim., no 285). Dans la même logique,
la jurisprudence allait d'ailleurs décider que l'escroquerie n'exigeait pas la réalisation d'un
profit.
Cependant, le 15 juin 1992 (Cass. crim., 15 juin 1992, no 91-83.558, Bull. crim., no 234,
p. 644, D. 1993, som., p. 15, obs. Azibert G., Rev. sc. crim. 1993, p. 783, obs. Bouzat P.), la
Cour de cassation abandonnait totalement sa solution du 3 avril 1991, en déclarant dans une
formule sans ambiguïté que « le préjudice, élément constitutif de l'escroquerie, est établi dès
lors que les versements n'ont pas été librement consentis mais obtenus par des manoeuvres
frauduleuses » (dans cette affaire, le prévenu avait produit à l'appui de deux demandes
d'allocation chômage deux attestations d'emploi contrefaites).
Cette décision a donc refermé la parenthèse qui avait été ouverte par la décision du 3 avril
1991. Il est vrai, toutefois, que dans une autre décision, la Cour de cassation note que le fait
de se faire remettre par l'Administration un titre de séjour en employant des manœuvres
frauduleuses ne constitue pas le délit d'escroquerie, dès lors « qu'il n'est pas porté atteinte à la
fortune d'autrui ». Mais ce qui paraît être une application stricte de l'exigence d'un préjudice
matériel ne semble être, en réalité, que la volonté de préférer, dans cette hypothèse, la
qualification de faux de l'article 154 de l'ancien Code pénal à celle d'escroquerie. Le nouveau
Code pénal affirme avec netteté l'exigence d'un préjudice en précisant que « l'escroquerie est
le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité
vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou
morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des
fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant
obligation ou décharge » (C. pén., art. 313-1, al. 1er). Pour autant, il ne faut pas en conclure
que ce nouveau texte a levé toutes les difficultés : certes, le préjudice doit être constaté, mais
quelle doit être sa nature ? La continuité jurisprudentielle imposerait de considérer que le
préjudice consisterait dans une remise de la chose n'ayant pas été librement consentie.
L'absence de liberté serait donc suffisante et la perte d'une somme importante ou d'un objet de
valeur n'aurait pas à être démontrée.

22
II ELEMENT MORAL

26 Nature de l'élément moral

Sous l'empire de l'ancien Code pénal, l'élément moral du délit était l'intention impliquée par
les termes de « manœuvres frauduleuses » contenu dans l'article 405.
Aujourd'hui, nous savons qu'en vertu du nouveau Code pénal (« Il n'y a point de crime ou de
délit sans intention de le commettre »), tous les crimes et délits sont intentionnels, sauf
quelques exceptions. Dans ces conditions, l'escroquerie demeure une infraction intentionnelle.
De toute façon, l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, l'abus d'une qualité vraie ou
l'emploi de manœuvres frauduleuses ne peuvent se concevoir en dehors du domaine de
l'intention. Celle-ci est la conscience que l'on est en train de réaliser ce que justement
l'article 313-1 du nouveau Code pénal interdit. La jurisprudence relative à l'élément moral de
cette infraction est pratiquement inexistante puisque la preuve de l'intention découle la plupart
du temps de la seule constatation des moyens matériels. Celui qui réalise un scénario ou une
mise en scène très élaborée, parfois avec l'intervention d'un tiers, peut difficilement prétendre
être de bonne foi.

Cependant, cet élément intentionnel ne saurait résulter de la simple imprudence ou de la

négligence commise par l'auteur. Ces fautes, aussi graves soient-elles, ne sauraient faire
présumer la mauvaise foi.

27 Appréciation de l'élément moral

Pour la Cour de cassation, « l'appréciation de l'élément intentionnel, en matière d'escroquerie,
rentre exclusivement dans les attributions des juges du fond et leur appréciation de ce chef
n'encourt la censure de la Cour de cassation que si elle est en opposition avec les constatations
mêmes de l'arrêt attaqué » Dans la plupart des cas, l'intention résulte de l'accomplissement de
l'élément matériel.
Les difficultés sont également réelles dans le cadre des escroqueries à « l'art divinatoire » et à
« l'art de guérir » dans la mesure où les marabouts, guérisseurs et « sorciers » peuvent être
honnêtement convaincus de leur pouvoir surnaturel. Enfin, si l'on quitte la sphère des
escroqueries de petite envergure pour entrer dans le monde de l'entreprise et des affaires, la
réalité est encore plus délicate. Bien des personnes admettent qu'elles ont fait preuve d'audace
ou de légèreté, mais prétendent n'avoir jamais agi de mauvaise foi.

23
« Dans la voie des affaires, en particulier, bien des initiatives audacieuses sont couronnées de
succès, sans que la justice pénale intervienne, alors qu'elles se situent à la limite de
l'escroquerie, et parfois du mauvais côté de la limite. De là l'impression que ce sont les
affaires malheureuses qui, c'est le cas de le dire, échoueront... en correctionnelle »

28 Indifférence des mobiles

Si l'intention est requise pour l'escroquerie, en revanche, le mobile est indifférent,
conformément aux principes généraux du droit pénal. En d'autres termes, l'escroquerie ne
disparaît pas lorsque son auteur poursuit un but que l'on peut qualifier de « légitime ».

SECTION III TENTATIVE ET COMPLICITE

29 Répression de la tentative
Dans la mesure où l'escroquerie est un délit, sa tentative doit être expressément prévue par un
texte (C. pén., art. 121-4)? ce qui est le cas.
Quant à sa définition, conformément à l'article 121-5 du nouveau Code pénal (« la tentative
est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été
suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté
de son auteur »), la tentative n'est punissable que s'il existe un commencement d'exécution
non suivi d'un désistement volontaire. Cette définition, appliquée à l'escroquerie, permet de
dégager quelques points certains :
La tentative se situe nécessairement avant la remise, car nous avons vu que celle-ci consomme
l'infraction;
La tentative d'escroquerie est punissable même en cas d'escroquerie impossible.
Enfin, la complicité de tentative est évidemment punissable. Mais il existe aussi un problème
plus délicat qui est de distinguer les actes préparatoires, non punissables, du commencement
d'exécution. Et cette distinction nous conduit à l'interrogation suivante : les manoeuvres
frauduleuses visées à l'article 313-1, alinéa 1er, du nouveau Code pénal constituent-elles, à
elles seules, le commencement d'exécution de la tentative punissable ? La réponse mérite des
nuances pour la jurisprudence qui, peut-être de manière assez paradoxale, se rencontre
essentiellement pour la tentative d'escroquerie à l'assurance .

30 Complicité d'escroquerie

24
A propos de la répression de la complicité, la jurisprudence applique, de façon classique, les
règles de droit commun. Et, en raison de l'intervention d'un tiers, la complicité est
particulièrement fréquente en matière d'escroquerie.
Nous avons vu que cette intervention pouvait être réalisée de bonne ou de mauvaise foi. Bien
évidemment, la complicité est caractérisée uniquement dans cette dernière hypothèse

25
 Chapitre II L'ABUS DE CONFIANCE

SECTION I GENERALITES

31 Concept d'abus de confiance

L'abus de confiance, délit de droit commun, aux côtés du vol et de l'escroquerie dans le Code
pénal, sert à sanctionner le partenaire en affaires peu scrupuleux de respecter les engagements
pris. Ce délit est donc d'une incrimination courante en droit pénal des affaires. Il l'est d'autant
plus qu'il est aussi un délit d'usage dévié du pouvoir dans les entités personnifiées. A l'image
de l'abus de biens sociaux, délit propre aux sociétés de capitaux , il sert à qualifier les fraudes
à la gestion du patrimoine social des sociétés de personnes et des associations à but non
lucratif, ces dernières s'insérant de plus en plus dans la vie des affaires.

32 Textes
Les textes intéressant l'abus de confiance figurent dans le Code pénal. Nous les reproduisons
ci-après :
Art. 383 « Quiconque ayant reçu des propriétaires, possesseurs, ou détenteurs, des effets,
deniers, marchandises, billets, quittances ou écrits contenant ou opérant obligation ou
décharge à titre de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, de prêt à usage ou pour un
travail salarié ou non salarié, n'aura pas, après simple mise en demeure, exécuté son
engagement de les rendre ou représenter ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé, sera
puni d'un emprisonnement de six mois au moins et quatre ans au plus et d'une amende de 200
000 francs au moins et de 3 000 000 de francs au plus.
Il n'y a pas de délit lorsque l'inexécution de l'engagement a pour cause la force majeure, le fait
du remettant ou d'un tiers ou la faute involontaire de l'auteur. Celui ci peut établir le fait
justificatif par tous moyens.

Art. 383 « Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 120 000 francs d'amende
lorsque l'abus de confiance est réalisé :
1o par une personne qui fait appel au public afin d'obtenir la remise de fonds ou de valeurs, à
titre de dépôt, de mandat ou de nantissement, soit pour son propre compte, soit comme
directeur, administrateur ou agent d'une société où d'une entreprise industrielle ou
commerciale ;

26
Dans tous les cas, les coupables pourront être en outre frappés pour dix ans au plus de
l'interdiction des droits mentionnés à l'article 34 du présent code; ils pourront aussi être
frappés de l'interdiction de séjour pendant le même nombre d'années.
Tentative
La tentative de l'abus de confiance n'est pas pensable, car pour que le délit se commette, il
faut qu'il y ait, au préalable du détournement, une remise d'un bien entre les mains de l'auteur
du délit. Impossible, la tentative n'a donc pas été prévue par la loi.

SECTION II ELEMENTS CONSTITUTIFS

Présentation générale
La lecture de l'article 383 du Code pénal fait apparaître que le délit d'abus de confiance
comporte six éléments constitutifs dont les trois premiers sont préalables à la commission de
l'infraction. Il convient pour la rigueur des concepts de bien préciser que ce préalable
concerne la commission du détournement et non pas le préalable à la poursuite, comme le
serait, par exemple, la levée de l'immunité parlementaire ou l'ouverture d'une procédure de
défaillance en cas de banqueroute.
Ces six éléments constitutifs du délit d'abus de confiance sont donc : l'existence d'un
« contrat » ou d'un autre acte juridique ayant déterminé la « remise à titre précaire » d'un
« bien ». Ces trois premiers éléments sont indispensables à la création de la confiance dont
l'auteur de l'infraction va abuser. Les trois autres éléments sont le « détournement »,
constitutif du délit instantané, le« préjudice » causé à une ou plusieurs victimes qui ne sont
pas nécessairement le partenaire contractuel qui avait fait confiance et la « mauvaise foi » du
délinquant.

PARA 1 ELEMENTS ETABLISSANT LA CONFIANCE

Difficultés de l'énumération
L'article 383 du Code pénal énumère les contrats qui peuvent faire l'objet d'un
détournement frauduleux caractérisant l'abus de confiance.

27
33 Etendue du rôle du juge
Le juge pénal, pour établir tous les éléments constituant l'infraction d'abus de confiance, doit
prouver le contrat ou l'acte juridique qui est à la source de la mise en possession à titre
précaire. Il doit non seulement établir cette existence, mais aussi la qualifier juridiquement3.
Le juge pénal possède un pouvoir souverain pour qualifier les éléments de fait de l'infraction
et, en l'occurrence, le contrat. Cependant, la Cour de cassation vérifiera qu'il n'y a pas eu
dénaturation de la qualification contractuelle, laquelle ne se confond pas avec les éléments de
fait du délit qui, eux, relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond.

34 Principe
Le contrat sur lequel s'est établie la confiance et qui a donné lieu à la remise du bien doit être
prouvé. L'aveu de son existence ne suffit pas dès lors que ce sont les règles du Code civil qui
doivent servir à établir cette preuve (Cass. crim., 1er juin 1987, no 86-94.837, Bull. crim.,
no 224, p. 613).

Prise en compte des contrats illicites

Quant à l'illicéité du contrat ou même sa nullité relative, il a depuis très longtemps été
admis qu'elle n'était d'aucune influence sur la responsabilité pénale

CAS DU PRET

Importance de la nature du prêt

Par nature, le prêt à usage est susceptible d'un abus de confiance de la part de l'emprunteur qui
s'engage à remettre la chose au prêteur resté propriétaire. En revanche, en cas de prêt de
consommation, le prêteur perd la propriété de la chose et ne devient que créancier de la valeur
de la chose prêtée pour être consommée (Cass. crim., 20 nov. 1962, Bull. crim., no 329 ; Cass.
crim., 6 juin 1967, Bull. crim., no 173, D. 1967, jur., p. 729).

Pour tenter de se soustraire à la qualification de prêt de consommation, il est possible de

soutenir qu'il s'agit d'un contrat de mandat, mais le succès du raisonnement n'est pas assuré
pour autant

3
Cour Suprême, N°55 du 25 novembre 1986, THIANE C/ SALIMOU

28
CAS DU DEPOT

Définition
Selon l'article 1915 du Code civil, le dépôt est un acte par lequel le dépositaire reçoit la chose
d'autrui à charge de la garder et de la restituer en nature. Le dépôt est dit « irrégulier » lorsque
la restitution est stipulée en valeur de la chose. En ce cas, il n'y a pas obligation de restituer la
chose elle-même et l'article 383-1 nouveau du Code pénal ne trouve à s'appliquer.

C'est ainsi que l'ouverture d'un compte à terme dans une banque permet à celle-ci de disposer
des fonds remis à charge d'en restituer l'équivalent. Bien entendu, la situation est très
différente lorsqu'il s'agit d'un compte bloqué.

35 Dépôt précaire
Une promesse de vente peut être assortie d'un contrat de dépôt et le dépôt est dit précaire tant
que la vente ne s'est pas réalisée. Cette précarité peut d'ailleurs réapparaître lorsque la vente
conclue se trouve annulée pour vice du consentement.

CAS DU LOUAGE

Définition du louage
Selon l'article 1709 du Code civil, le louage de chose est un contrat par lequel l'une des parties
s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix
que celle-ci s'oblige à payer. Par définition, ce contrat implique une mise en possession à titre
précaire, tout comme d'ailleurs le louage d'immeuble, mais dans ce dernier cas, étant donné
l'immobilisation de la chose, le détournement est peu aisé à pratiquer ! Le louage d'une chose
mobilière, tel un véhicule, ne pose guère de problème si ce n'est la délicate question de
déterminer à partir de quand un retard dans la restitution devient un détournement Les
contrats complexes posent davantage de questions.

CAS DU MANDAT

Extrême variété de contexte

Le contrat de mandat est à la base de la majorité des cas d'abus de confiance. Non seulement
c'est le contrat type qui repose sur la confiance, mais c'est le contrat par excellence des

29
relations d'affaires : la plupart des contrats de distribution reposent sur le mandat et les
rapports d'organisation des groupements (sociétés, associations, GIE, etc.) peuvent s'analyser
à l'aide du mandat. Cependant, la référence contractuelle est souvent peu satisfaisante dès qu'il
s'agit de sociétés à « forte » personnalité morale, comme le sont les sociétés de capitaux.
Aussi le législateur a-t-il prévu pour ces dernières une infraction plus appropriée : celle d'abus
de biens sociaux. Il en résulte que dans des cas de figure de détournement au sein d'une entité
personnifiée, l'abus de confiance est un délit qui fonctionne en parallèle avec l'abus de biens
sociaux, avec cependant moins de sévérité puisque la peine maximum de prison est de trois
ans (contre cinq pour l'abus des biens et des pouvoirs ; sur l'application aux personnes
morales,.

B DEUXIEME ELEMENT CONSTITUFIF: LA REMISE

Moment de la remise
Comme l'exprime bien J. Larguier (Larguier J., Droit pénal des affaires, A. Colin, 8e éd.,
1992, p. 139), le voleur soustrait, l'escroc obtient alors que l'auteur de l'abus de confiance
conserve ou dissipe. La remise du bien dans le délit d'abus de confiance doit donc être
« préalable » à l'acte de commission, c'est-à-dire au détournement (alors que la remise est
l'acte qui consomme l'escroquerie.
343 Auteur de la remise
La remise doit être faite par le propriétaire ou le possesseur du bien ou par un de leurs
représentants (Cass. crim., 6 mars 1997, no 96-80.944, Bull. crim., no 90, p. 300, Dr. pénal
1997, p. 105, note Véron M.) qui ne sont pas nécessairement cocontractants du délinquant
(Cass. crim., 26 mars 1959, Bull. crim., no 274 ; Cass. crim., 26 avr. 1960, Bull. crim.,
no 217).
344 Précarité de la remise
La remise doit être faite à titre précaire, c'est-à-dire « à charge de rendre, représenter ou d'en
faire un usage déterminé », spécifie l'article 383-1 nouveau du Code pénal. Ces conditions,
qui ont pris le pas sur l'énumération des contrats comportant cette précarité, se déduisent
nécessairement de l'acte juridique qui a déterminé la remise. La remise à titre précaire
suppose que le bien remis n'est pas la propriété de celui qui le reçoit. Mais il peut être la
propriété d'un tiers et celui qui le remet peut n'en être que possesseur.

30
C CHOSE REMISE

Bien quelconque
Concernant la chose remise, l'énumération de l'article 383 du Code pénal (effets, deniers,
marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant obligation ou décharge) est à
prendre en considération. Quid des immeubles?
Objet illicite
Peu importe que le bien détourné soit d'origine illicite ou que ce soit sa nature même qui est
illicite, telles la drogue ou les machines à jeux prohibées.

Para 2 ELEMENT DE COMMISSION DU DELIT

A DETOURNEMENT

Notions
Comme cela a déjà été relevé, ce n'est que dans un souci de simplification terminologique que
le législateur du Code pénal actuel a qualifié l'acte de commission de l'abus de confiance de
détournement, alors que le texte antérieur retenait en outre la dissipation. Pour le juriste, la
dissipation consiste à disposer d'une chose sans nécessairement faire acte d'appropriation
comme en cas de détournement. Mais face à des cas concrets, il n'est pas toujours aisé de faire
la distinction entre dissipation et détournement et une jurisprudence très ancienne avait admis
qu'il n'était pas nécessaire de spécifier s'il s'agissait de dissipation ou de détournement
(Cass. crim., 12 nov. 1890, DP 1891, I, p. 325). Le détournement marque la commission de
l'infraction qui est un délit instantané.

Difficulté de fixer le moment

L'indication de l'instant où se réalise le détournement est important car l'abus de confiance est
un délit instantané. Or, lorsque l'infraction est réalisée dans un cadre complexe, ce n'est pas
toujours évident de fixer le moment où il y a non-représentation frauduleuse de la chose.

Refus de restituer le bien

Le détournement se traduit souvent par un simple refus de restituer le bien.

31
Tergiversations
Les tergiversations et retards, l'usage prolongé abusivement sont assimilés à un détournement.
Les circonstances de fait déterminent le caractère frauduleux et la mauvaise foi. Le principe
est que le simple retard n'est pas constitutif du détournement. Cependant, la solution dépend
des circonstances. Ainsi, mettre plus de trois années pour un syndic de copropriété pour
restituer les fonds a été considéré comme un détournement, même s'il y eut restitution par la.

FAITS JUSTIFICATIFS
Définition
Un fait justificatif est une circonstance faisant disparaître l'élément légal de l'infraction et qui,
par voie de conséquence, empêche que soit retenue la responsabilité pénale de l'auteur de
cette infraction (Bernardini R., Guide juridique, Dalloz).
Appréciation des juges
L'analyse de la situation juridique permettant d'évoquer un fait justificatif relève de la
souveraineté des juges du fond. Mais, s'il appartient au juge pénal de vérifier les conditions
matérielles en fonction des circonstances de la cause (Cass. crim., 20 juin 1931, Bull. crim.,
no 183), il n'est pas de sa compétence d'effectuer les qualifications civiles (Cass. crim., 3 déc.
1981, no 80-93.994, Bull. crim., no 322, p. 846).

Droit de rétention
Le droit de rétention est le droit pour un créancier qui détient une chose appartenant à son
débiteur, d'en refuser la restitution jusqu'au paiement de ce qui lui est dû. Généralement ce
droit repose sur la détention matérielle et ce n'est qu'exceptionnellement qu'il peut être reporté
sur le prix de la chose. Une telle exception n'est, par exemple, pas admise pour le titulaire d'un
gage sans dépossession qui ne peut dès lors exiger le droit de rétention. Ce droit ne peut
davantage appartenir au préposé à qui sont remis des choses dans le cadre de ce lien juridique
avec son créancier (son employeur, par exemple).
Pour pouvoir être évoqué sans risque de commettre un détournement, le droit de rétention doit
exister (légalement ou par voie conventionnelle) et porter sur la chose retenue en liaison avec
la créance. Ainsi, un expert comptable, qui ne parvient pas à se faire régler ses honoraires, ne
peut retenir les documents qui lui ont été communiqués pour remplir la mission qui lui a été
confiée, mais il peut exercer son droit de rétention sur le rapport qu'il a élaboré dans ce cadre
(CA Rouen, 4 janv. 1990, Juris-Data, no 040214). Cette jurisprudence peut s'appliquer à

32
d'autres professions et à celle d'avocat notamment, à condition qu'il ne perturbe pas gravement
les droits de la défense.
Bien entendu, une créance incertaine ne permet pas d'exercer le droit de rétention. Ce sera le
cas notamment lorsque les honoraires réclamés sont excessifs
Perte et détérioration du bien
Il peut arriver que le bien remis à titre précaire ait été détérioré ou détruit ou encore perdu.
Dans ce cas, il faut analyser si cette sorte de situation est due à un événement extérieur (ou
non) à celui qui était tenu à la représentation. Ainsi, pour un stock de marchandises manquant
en tout ou partie, la vigilance et la bonne foi seront prises en considération A noter qu'à
propos de ces sortes de situation les questions d'assurance restent du domaine du juge civil.
Il ne s'agit même plus de fait justificatif, mais d'absence d'élément constitutif suffisant et
notamment de l'élément moral, lorsque la Cour de cassation arrête qu'un simple déficit de
caisse n'est pas suffisant à caractériser l'abus de confiance (Cass. crim., 19 mars 1975, no 74-
92.277, Bull. crim., no 81, p. 228).
363 Etat de difficulté, voire de cessation des paiements
Les difficultés d'une entreprise peuvent entraîner une non-représentation des fonds ou des
biens à restituer à celui qui les a remis à titre précaire. Encore faut-il, pour que cela justifie
l'auteur, qu'il y ait véritablement impossibilité juridique de satisfaire au contrat passé et que
celle-ci résulte d'une situation postérieure à la passation des contrats en cause.

CINQUIEME ELEMENT CONSTITUTIF, LA MAUVAISE FOI

Intention frauduleuse
Même si, à l'inverse du vol ou de l'escroquerie, le terme « frauduleux » n'apparaît pas dans la
définition de l'abus de confiance, il a toujours été admis que la dissipation comme le
détournement caractéristiques de ce délit ne pouvaient qu'être frauduleux.
Cette mauvaise foi est double en ce que l'agent a eu connaissance de la précarité de la
détention et du préjudice éventuel que la non-représentation des fonds peut causer.
Non seulement l'intention coupable est nécessaire, mais elle s'intègre dans l'acte matériel de
détournement . Dès lors, si l'appréciation de l'élément moral relève de la souveraineté des
juges du fond, d'une part, cette appréciation ne peut venir en contradiction avec la matérialité
du détournement et, d'autre part, la mauvaise foi s'induisant des circonstances retenues par les
juges, elle est incluse dans la constatation du détournement.
Mise à jour par bulletin A, Décembre 2001

33
Usages de biens informatiques - Intention frauduleuse non établie
Poursuivi pour détournement de logiciel de conception de cartes électroniques comportant
l'ensemble des plans électroniques et une centaine de devis établis par son employeur, un
salarié est déclaré non coupable et relaxé des fins de la poursuite. En effet, après avoir
constaté que l'absence d'intention frauduleuse n'était pas caractérisée, la Cour d'appel de Paris
en a déduit que le délit d'abus de confiance n'était pas constitué. En l'espèce donc la preuve
n'était pas rapportée que l'usage des biens informatiques était contraire aux intérêts de
l'employeur. Aucun élément du dossier ne montrait que le salarié avait agi délibérément dans
le but de lui nuire (CA Paris, 9e ch., 18 mai 2001, Biancotto et autres c/ Sté Exocat et autre).

Mise à jour par bulletin G, Juin 2002

Eléments constitutifs de l'infraction - Intention frauduleuse
Une somme avait été consignée sur le compte Carpa d'un avocat par ses clients en vue du
règlement d'éventuelles condamnations dans le cadre d'un litige. Ayant prélevé une partie de
l'argent consigné à titre de provision sur honoraires, et ce, malgré l'absence d'autorisation
écrite de ses clients, l'avocat s'était vu infliger une sanction disciplinaire. Malgré le
remboursement de la somme et l'accord verbal de prélèvement donné par l'un de ses clients,
une instruction avait ensuite été ouverte sur plainte avec constitution de partie civile.
La cour d'appel a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendu par le juge d'instruction en
retenant, notamment, que, s'il est exact que l'avocat a eu tort de prélever sur la consignation
faite entre ses mains par ses clients, sans autorisation écrite de leur part, des provisions à
valoir sur ces honoraires, « ce qui lui a valu une sanction disciplinaire justifiée », l'intention
délictueuse, élément des délits d'abus de confiance et de vols visés dans la plainte, n'est pas
caractérisée.
La Cour de cassation approuve les juges du fonds et précise que « la faute ayant fait l'objet
d'une sanction disciplinaire n'implique pas nécessairement l'intention frauduleuse de
s'approprier le bien d'autrui » (Cass. crim., 26 févr. 2002, no 01-82.579).
Force majeure
L'impunité n'est reconnue que s'il y a force majeure empêchant la restitution et que cette
impossibilité n'était pas prévisible (Cass. crim., 18 févr. 1937, DH 1937, jur., p. 189).
L'admission de la force majeure est d'ailleurs très réduite (Cass. crim., 12 juill. 1956, Bull.
crim., no 259, D. 1956, jur., p. 722) et systématiquement écartée si l'événement a pu être tant
soit peu prévu (voir no 359).

34
SIXIEME ELEMENT CONSTITUTIF : PREJUDICE

Existence d'un préjudice

A l'inverse du délit d'abus de biens sociaux, qui est une sorte de détournement au sein des
sociétés de capitaux le préjudice est un élément du délit d'abus de confiance. En effet, dans
l'ancienne comme dans la nouvelle définition légale de l'abus de confiance, figure le terme de
« préjudice ». Il existe même si l'auteur de l'infraction (ou un tiers) n'a pas tiré profit du délit.
Il se concrétise essentiellement dans le fait d'avoir privé de ses droits sur le bien remis, le
propriétaire ou le possesseur qui fait une remise à titre précaire.

35
SECTION IV ACTION PUBLIQUE ET PRESCRIPTION

Prescription retardée
L'abus de confiance étant un délit instantané qui se consomme avec le détournement, la
prescription de trois ans devrait normalement partir de ce moment, ce qu'a posé la Cour de
cassation depuis très longtemps4. Mais une jurisprudence très ancienne a posé les règles d'une
« prescription retardée », dite aussi « allongée »)5. Trois ans, ce peut être peu pour découvrir
certaines malversations.
Les règles jurisprudentielles de la prescription retardée reposent sur le fait que certains délits
sont quasiment, par nature, comme l'abus de biens sociaux, clandestins. Et c'est bien souvent
l'auteur de l'abus qui opère la dissimulation, parfois même en commettant d'autres infractions
(dont les faux sous toutes leurs variantes). La jurisprudence a, de ce fait, élaboré la règle selon
laquelle la prescription pouvait être « retardée jusqu'au jour où les faits délictueux ont pu être
constatés dans les conditions permettant l'exercice de l'action publique ». Le fait ou l'acte
juridique ayant permis aux autorités de poursuite de connaître l'infraction doivent être
indéniables et rester valables. Une annulation des pièces communiquées rend vaine la
révélation. Un article de presse dénonçant les faits n'a jamais été considéré comme suffisant à
les révéler au regard des règles de prescription . Elle pose l'obligation de vérifier le caractère
clandestin du délit et de déterminer le moment où l'infraction a pu être constatée. Ce qui ne
permet pas de dire que le délit devient quasiment imprescriptible et encore moins de faire la
comparaison avec l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité...

Constatation possible du délit

Extinction de l'action publique

L'action publique n'est pas éteinte par le retrait de la plainte de la victime, car l'abus de
confiance est une infraction qui trouble gravement l'ordre6. Et le remboursement et la

4
(Cass. crim., 12 nov. 1858, Bull. crim., no 267 ; Cass. crim., 31 mai 1951, JCP
1951, II, no 6717, note Colombini)
5
(Cass. crim., 13 janv. 1934, Gaz. Pal. 1934, 1, p. 447, note Saillard ; Cass.
crim., 4 janv. 1935, Gaz. Pal. 1935, 1, p. 353)
6
(Cass. crim., 10 mars 1970, no 68-92.321, Bull. crim., no 96, p. 221 ; Cass. crim., 18 janv. 1972, no 70-
91.734, Bull. crim., no 26, p. 58 ; Cass. crim., 21 janv. 1976, no 75-90.950, Bull. crim., no 25, p. 58 ; Cass.
crim., 1er juin 1987, no 86-94.837, Bull. crim., no 224, p. 613 ; Cass. crim., 2 déc. 1948, Bull. crim., no 271).

36
restitution effectués après détournement par l'auteur de l'abus de confiance n'efface pas non
plus le délit .

SECTION V: SANCTIONS

Peines appliquées
Le Code pénal actuel a modifié l'échelle des peines, notamment des délits de droit commun .
Certaines circonstances déterminent une aggravation des peines légalement prévues. Selon,
l'article 383 du Code pénal, l'amende peut atteindre 12 000 000 de francs et l'emprisonnement,
dix années d'incarcération lorsque le délit a été commis par appel public de fonds. Toutefois,
le texte est assez restrictif. Il est en effet libellé en ces termes :
« Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 12000 000 de francs d'amende
lorsque l'abus de confiance est réalisé par une personne qui fait appel au public afin d'obtenir
la remise de fonds ou de valeurs soit pour son propre compte, soit comme dirigeant ou agent
d'une société ou d'une entreprise industrielle ou commerciale ;

383 Règles applicables

Le complice, selon le Code pénal est celui qui non seulement apporte aide ou assistance aux
auteurs d'un délit ou d'un crime mais en facilite la préparation ou la consommation.
L'article 60 de l'ancien Code pénal prévoyait également que la complicité pouvait se
concrétiser dans l'aide à la consommation du délit. Par conséquent, comme par le passé (Cass.
crim., 25 janv. 1968, no 66-93.877, Bull. crim., no 25, p. 48, pour un journaliste permettant à
l'auteur d'une divulgation de secret professionnel de les faire connaître au public), l'élément
moral de la connaissance par le complice peut se révéler après la commission de l'infraction.
Cela avait encore été jugé en 1991 à propos d'un notaire qui, ayant passé l'acte de vente d'un
immeuble au profit d'une association (l'association ORTA), alors que les fonds versés en
paiement (et ses propres honoraires) étaient versés par une autre association (l'association
ALI), a par la suite établi une attestation indiquant faussement que l'association ALI avait
acquis l'ensemble immobilier, le prix étant au surplus spécifié (Cass. crim., 4 nov. 1991,
no 89-87.051, Bull. crim., no 391, p. 988). Cette jurisprudence, à propos d'un abus de
confiance dans un groupe d'associations (fonctionnant frauduleusement à l'image des groupes
de sociétés commettant des abus de biens sociaux entre les sociétés), ne peut qu'être
approuvée.

37
DEUXIEME PARTIE : DROIT PENAL DES SOCIETES: LE DELIT D'ABUS DE
BIENS SOCIAUX

1 Nécessaire prise de conscience et pression des investisseurs étrangers. La réforme du

droit des affaires en Afrique était une urgence absolue pour la vitalité des économies
africaines. C'est la suite logique du mouvement de privatisation des entreprises publiques
entamée depuis 1988. Elle est le résultat aussi de la pression des investisseurs étrangers qui
n’arrivaient point à trouver une lisibilité des droits hétéroclites et désuets des pays africains.
C'est aussi, il faut le souligner le vouloir des gouvernants africains qui ont pris conscience de
la nécessité de procéder à une intégration économique en commençant par harmoniser leur
droit des affaires. Ainsi offrent-il un cadre juridique moderne qui fonde un espace de
transparence pour le développement des sociétés commerciales. C'est dans cette optique que
le traité pour l'harmonisation du droit des affaires devenu effectif depuis juillet 1995 constitue
un pas important vers la mise en place d'un droit communautaire sous régional. Ce dernier
comprend en majorité des pays de langue francophone dont le droit était la copie conforme du
droit français plus ou moins adapté au régime en place7.

2 Vers une union politique et économique africaine. Ce traité peut aussi être interprété
comme le résultat complémentaire depuis l’indépendance de certaines organisations
économiques et politiques crées dans le sous-ensemble de l’Ouest et du centre de l’Afrique8.
C’est ainsi que depuis 1996, la communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale
est devenue une réalité. Elle remplace l’union douanière de ces Etats dont l’objectif visait la
sécurité des investisseurs par la mise en place d’une fiscalité appropriée. Une institution
semblable existe en Afrique de l’Ouest avec cependant une ambition plus forte de la création
d’un marché commun. Il s’agit de l’union économique et monétaire des Etats de l’Ouest,
copie à peu prés conforme de l’ex-union économique européenne. Depuis 1994, à l’instar de
l’OHADA, l’union économique monétaire de l’Ouest africaine se voit reconnaître la
possibilité de prendre des règlements applicables à ses Etats membres. Désormais donc

7
Guy-Auguste Likillimba: Où en est on avec le traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique?
Dalloz Affaires n° 27 1997 p 844.
8
Joseph Issa-Sayegh : L’OHADA, instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone franc. Revue
de jurisprudence commerciale juin 1999 p238.
Pascal K. Agboyibor : Récents développements du projet d’harmonisation du droit des affaires en Afrique.
Revue internationale de droit des affaires n° 3, 1996 p 302.
Azzouz Kerdoun : Régionalisme et intégration en Afrique. Vers un nouveau groupement des pays sahélo-
saharien. Revue juridique et politique indépendance et coopération 1998 N°1
Kéba M’Baye : Avant-propos. Revue de droit des pays d’Afrique PENANT N°Spécial Mai à Août 1998 P127.

38
coexiste avec ces organisations, l’OHADA dans un objectif de complémentarité afin d’asseoir
les instruments d’une intégration politique, économique et juridique dans le cadre de
l’organisation de l’unité africaine. Ce traité intéressant par la technique d’uniformisation et
d’harmonisation utilisée bénéficie aussi d’une spécificité structurelle.

3 Etats membres et actes uniformes. L'organisation pour l'harmonisation du droit des

affaires en Afrique est ratifiée le 17 octobre 1993 par seize états membres. Il s'agit du Bénin,
Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée
Bissau, Guinée Conakry, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. Par ailleurs,
il est précisé que l'organisation est ouverte à tout Etat, membre ou non de l'organisation de
l'Unité Africaine, qui voudrait y adhérer. L'OHADA est une organisation internationale dotée
de la personnalité juridique. Elle est aussi un traité, dont l'objectif est l'unification du droit des
affaires dans les Etats parties. Droit des affaires entendu dans un sens large, dont les trois
premiers actes uniformes : le droit commercial, le droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique, et le droit des sûretés, sont entrés en vigueur le 1 janvier
1998. Deux autres actes uniformes dont l'un portant organisation des procédures simplifiées
de recouvrement et des voies d'exécution est entré en vigueur trois mois après son adoption le
10 avril 1998, et l'autre portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif
est effectivement entré en vigueur le 1 janvier 1999.

4 Traité innovant. La dualité d’un traité et d’une organisation dotée de la personnalité

juridique constitue incontestablement une innovation dans le paysage politique et juridique
africain. Ce traité installe aussi d'autres institutions. Le Conseil des ministres qui est l'organe
créateur du droit est ainsi un des dispositifs essentiels. Il est secondé d’un secrétariat et surtout
d’une Cour de justice arbitrale. Cette juridiction supranationale dont la particularité réside
dans sa compétence ( application et interprétation du traité ), est juge de cassation en dernier
ressort. Le mécanisme de renvoi étant de ce fait supprimé. Il s’agit d’une instance dont la
charge en définitive est d'asseoir une sécurité juridique pour les partenaires économiques aussi
bien nationaux, qu'internationaux.

5 Non-définition du droit des affaires. Dans le cadre de ce traité uniformisant, le droit des
affaires n'a pas été défini. Cependant, l’analyse des actes uniformes pose le constat d’un droit
convergent articulé autour de diverses disciplines dont le droit commercial, le droit des
sûretés, le droit des sociétés, les procédures collectives, le droit de la vente, le droit des

39
transports, le droit du travail, le droit comptable et les voies d'exécution. Il s’agit donc d’un
droit des affaires africain fondamentalement économique. Ainsi, peut-il être défini comme
organisant les rapports contractuels dans le champs économique pluriforme et corrélativement
assurant la mise en place de mécanisme de sanction aux atteintes portées dans l'exécution des
normes unifiées. Ce droit novateur est largement ouvert à la vie de tous les jours des
justiciables.

Cette étude n’abordera que l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales quant
aux innovations majeures qu’il pose concernant les sociétés unipersonnelles et des difficultés
d’appréciation de l’abus de gestion sociale ( chapitre 1 )

Chapitre 1 L’acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et le délit d’abus de
biens sociaux.

6 Objectif recherché. Cet acte uniforme qui comprend 919 articles a été adopté le 17 avril
1997 et publié au journal officiel de l'OHADA du 31 octobre 1997. Il est entré en vigueur le
1er janvier 19989. Il est appréhendé comme un enjeu non négligeable pour les opérateurs
économiques. En effet les différents investissements pourront être réalisés dans les pays
concernés par l'acte uniforme sans avoir à redouter les effets de la dissémination des textes
peu adaptés au contexte économique. C’est aussi la sanction des incohérences résultant de
l'application non systématique des textes antérieurs. Ce qui conduisait les investisseurs
étrangers à partir de l’Afrique jugée instable et peu rentable. Ce qu'il faut constater tout
d'abord c'est que la plupart des législations de ces pays dataient de la loi de 1827, tandis que
l'acte uniforme sur les sociétés commerciales est une reprise adaptée de la loi française de
1966 sur les sociétés commerciales. Cet acte uniforme maintient toutes les formes
commerciales sauf les sociétés en commandites par action qui étaient peu utilisées en Afrique.
Cependant, l'innovation majeure de cet acte uniforme porte sur la création des sociétés
unipersonnelles aussi bien sous la forme d'une société anonyme que sous la forme d'une

9
CAHIERS JURIDIQUES ET FISCAUX 1998 n° 2. Il avait été prévu que cet acte ne s'appliquera en ce qui
concerne les sociétés constituées antérieurement, qu'à partir du jour où leurs statuts auront été harmonisés, soit
au minimum dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur des textes, ( le délai d'harmonisation
prévu par l'acte expirait le 31 décembre 1999).
-Lamiae Homman-Ludiye et Henri Epéssé: La société anonyme unipersonnelle et le Gie- deux nouvelles formes
originales p 303
-Lamiae Homman-Ludiye et Joêl-Eric Missainhoun, OHADA: la gestion des SA et des SARL, p 309
-Lamiae Homman-Ludiye, OHADA, le contrôle de la SA et des SARL p 317
Pascal K Agboyibor, OHADA: le nouveau droit uniforme des sociétés, Revue de droit des affaires 1998 p 673.

40
société à responsabilité limitée. Cette dernière était cependant connue du droit français avec
l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.

7 Condition et formalisme de création des sociétés unipersonnelles. Selon les dispositions

de l'article 4 de l'acte uniforme la société commerciale est créée dans l'objectif de partager les
bénéfices ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Cet article prévoit qu'une
personne physique ou morale peut créer par acte unilatéral une société commerciale.
Concernant le formalisme, les statuts de la société doivent être rédigés sous la forme notariale
ou par acte sous seing privé déposé au rang des minutes. Ils doivent indiquer l'adresse précise
du siège social. Une simple boite postale est considérée comme insuffisante. La société
anonyme unipersonnelle nécessite impérativement un capital minimum de 10 millions de
franc CFA et la société unipersonnelle à responsabilité unipersonnelle un capital de 1 million
de franc CFA. L'acte uniforme précise que l'associé unique peut faire uniquement des apports
en numéraire ou en nature. S'agissant de ce dernier il peut être corporel ou incorporel, en
meuble ou immeuble, avec une présence obligatoire d'un commissaire aux apports dans la
société anonyme unipersonnelle. Cette disposition étant cependant considérée comme
facultative dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée des lors que certaines
conditions ne sont pas réunies10. Ces remarques sont sans incidence sur le fait que s’agissant
de l'apport en numéraire, ce dernier doit être intégralement libéré dans la SARLU et au moins
du quart au moment de la constitution dans la SAU.

Cet acte uniforme en instituant de nouvelles structures unipersonnelles relance le débat sur la
nature juridique de la société. Cependant les interrogations induites par ces sociétés doivent
être reconsidérées en fonction de l'objectif qui leur est assigné. En effet leur finalité est
d’encadrer et de structurer une certaine économie. Ainsi offrent-ils aux investisseurs une
transparence et une sécurité dans les rapports contractuels avec les pays de l'OHADA.
Cependant il ne faudra pas méconnaître les dérives possibles de l’utilisation des sociétés
unipersonnelles ( Section 1). Par ailleurs la relation particulière qui s'instaure entre l'associé
unique administrateur ou gérant avec la société ainsi créée est susceptible de soulever des
conflits majeurs dans l'appréciation de l'acte abusif de gestion dans le délit d'abus de biens
sociaux. Au demeurant, cette incrimination ne peut être effective et déterminée dans le cadre

10
En effet dans cette société la présence d'un commissaire aux apports n'est requise que si l'associé unique
effectue un apport supérieur à 5 millions de franc CFA.

41
de ces structures juridiques qu’en fonction d’une certaine analyse de la gestion sociale,
replacée dans le milieu socioculturel et économique du dirigeant social ( Section 2 ).

Section 1 Conflits et intérêts dans les sociétés unipersonnelles.

8 Généralité. Le concept classique de « société » privilégie l’existence des relations croisées

d’individus à la recherche à la fois d’une satisfaction individuelle et collective. En général, le
résultat ainsi escompté passe par la réalisation d’un objet social déterminé. Ces intérêts
fondent cette collectivité assise sur une interconnexion de valeurs ou d’une philosophie
commune. Elle se traduit cependant par l’acceptation que la société ainsi créée et reconnue
transcende ces intérêts particuliers, pour se voir conférer un intérêt spécifique. Le résultat
final recherché par différents moyens peut cependant recevoir l’approbation ou le refus des
divers partenaires. En quelque sorte, ces « conflits » spécifient et permettent de conforter la
notion de société.

En acceptant l’opinion selon laquelle la société puisse être composée d’une seule personne, il
est incontestablement dénaturé la réalité des oppositions et des convergences qui gouvernent
cette dernière. A cet effet, la société unipersonnelle se singularise de l’image contractuelle
classique traditionnellement admise dans la théorie juridique. En conséquence, le risque d’une
utilisation détournée est possible par la contraction des conflits et des accords sur la personne
de l’administrateur unique. Dés lors, il nous paraît opportun de s’interroger à la fois sur la
réalité juridique et la finalité de la société unipersonnelle ( para 1 ). Cependant il ne faudra pas
obérer les hypothèses de dérives susceptibles qui peuvent aboutir à un résultat différent pour
lequel elle était créée. Par ailleurs, la souplesse dans la création et l’organisation des pouvoirs,
l’absence réelle de contrepouvoirs et d’un véritable contrôle constituent incontestablement
des paramètres d’ouverture et de facilitation du délit d’abus de biens sociaux en raison de
l’extrême complexité des relations sociales ( para 2 ).

Para 1 Les déterminants de la société unipersonnelle.

La société unipersonnelle bénéficie d'une certaine spécificité par rapport aux sociétés
classiques caractéristiques de la multitude des parties à sa création. Ainsi donc s'émancipe t
elle et acquiert une certaine autonomie structurelle dans le droit positif des sociétés

42
commerciales11. Cela ne va cependant pas sans poser des interrogations sur son fondement
juridique réel et sur sa finalité12.

A La controverse théorique.

9 Nature pluripersonnelle. La société peut être définie comme le fruit d'une convention
d'affectation entre plusieurs personnes de biens dans une entreprise commune dans l'optique
d'en retirer des bénéfices ou de profiter des économies. Elle peut être aussi le résultat d'une
seule personne13. Il faut partir de l'hypothèse qu'au départ, plusieurs personnes décident de la
création d'une société. En toute logique, il est permis de constater qu'une relation contractuelle
existe entre les fondateurs de la société. En conséquence l'inexécution par l'un des futurs
associés de ses obligations ne peut entraîner d'action qu'à l'intérieur de ce cercle. En aucune
façon, la future société n'est engagée par quoi que ce soit. Cette relation contractuelle a pour
finalité d'asseoir la société, personne juridique. C'est précisément ici qu'il convient de
s'interroger à savoir si les obligations liant ces futurs associés et ayant abouti à la
reconnaissance de la personne morale sont susceptibles d'une qualification de contrat de
société.

11
Champaud C le contrat de société existe il encore RTDC 1994
12
Ripert G Aspects juridiques du capitalisme moderne LGDJ 2éd 1951 : « La conception démocratique n’a pas
résisté aux nécessités économiques. Elle s'est défendue un certain temps par cette considération que la société est
crée sur une base contractuelle. Mais à mesure que l’idée institutionnelle s’est affirmée, la fragilité en est
apparue plus grande. Comment admettre pratiquement le gouvernement direct par le peuple lorsqu’il s’agit de
questions techniques ou financières ? Quelle compétence peut bien avoir l’assemblée générale pour approuver le
bilan, fixer le dividende, constituer des réserves, décider d’un emprunt obligatoire et à plus forte raison, modifier
les statuts, augmenter ou réduire le capital, racheter les parts ? En fait, la décision de l’assemblée est une
approbation aveugle de la décision préalable du conseil d’administration…Les actionnaires sont résignés à ne
rien comprendre, à ne rien savoir. Ils se fient aux administrateurs. Le régime démocratique des sociétés aboutit
au triomphe d’une petite minorité de capitalistes ».
Pailluseau: La société anonyme technique juridique d'organisation de l'entreprise Thèse Paris Sirey 1970
13
Acte uniforme sur les sociétés commerciales art 4 et 5.
Code des obligations civiles et commerciales ( droit des sociétés, art 1078) du Sénégal
Code civil français art 1832
Loi n° 99-587 du 12 juillet 1999, JO du 13 juillet 1999. Cette loi relative à la recherche et à l'innovation
prévoit désormais en France la possibilité pour une personne physique ou morale de constituer seule des sociétés
par actions simplifiées. Cette innovation majeure dans le droit des sociétés commerciales française doit être
rapprochée des sociétés unipersonnelles prévues par l'acte uniforme du traité OHADA.
Cette nouvelle loi française a été diversement appréciée. Pour certains, elle reflète une incohérence dans la
mesure où elle ne s’inscrit pas dans la grande réforme attendue du droit des sociétés. Voir dans ce sens D.
Randoux, Une forme sociale ordinaire : la société par actions simplifiée : JCP E 199, 1999, n°46, p 1812 : P le
Cannu, la SAS pour tous : Bull Joly 1999 p 841. Telle n’est pas cependant l’opinion d’une doctrine qui semble
majoritaire et qui voit à travers cette loi l’affirmation de la liberté contractuelle dans le droit des sociétés. Voir
dans ce sens J J Caussain, du bon usage de la SAS dans l’organisation des pouvoirs : JCP E 1999 n° 42 p 1664,
toujours du même auteur : La SAS comble les dirigeants : Option Finance n°569, 2 nov 1999.
- voir Kominé BOCOUM: La société par action simplifiée Thèse 1999 Université de Clermont Ferrand.

43
La négation du contrat de société. Une étude approfondie de cette situation conduit au
constat que la société ne peut être analysée comme étant le résultat d'un contrat ayant existé
entre ces fondateurs. Ce "résultat final" qui par l'immatriculation se voit conférer la
personnalité morale est complètement différent du rapport contractuel initial entre les
associés. Par la suite, en tant qu'entité juridique, elle devient un partenaire avec les personnes
qui ont effectivement contribué par leur apport à sa naissance. Fort logiquement, il est permis
de croire que la société n'étant pas partie au rapport préexistant, elle n'a point la capacité à
obliger par la suite un co-fondateur à remplir ses obligations de départ. Effectivement, la
société n'étant pas liée aux parties, elle ne peut être acceptée comme leur "propre chose".
Cette opinion peut être combattue en avançant l'idée selon laquelle les associés seraient liés à
la société par les statuts. Cependant, une défense est certainement opposable à cette opinion.
Elle s'attacherait à démonter que l'analyse des statuts ne révèle en aucun moment un contrat
liant la personne morale avec les associés. Tout au plus, précisent-ils les droits et les
obligations des dits associés, mais aussi informant d'une éventuelle convention avec les
dirigeants sociaux.

Ces derniers sont liés à la société par un contrat de représentation et de direction. En

conséquence, pèsent sur eux une obligation d'agir en bon père de famille. Cette situation ne
peut en aucune façon entraîner une assimilation des actionnaires et des dirigeants à la société.
Il y' a bien l'existence de deux entités, à savoir, l'associé pris individuellement ou en tant que
collectivité, et la société, personne morale distincte des membres qui la composent. Il est vrai
qu'une confusion des deux parties aurait pour conséquence de considérer la société comme la
masse des actionnaires. Il s'induirait logiquement de cette assimilation un certain contrat entre
cette "masse sociétaire" et les associés. Ce qui dans la réalité n'est pas établie. Cette situation
où, il est pris en considération la multiplicité des associés déroge cependant de la société
unipersonnelle.

10 Contrat unipersonnel. A la limite, l'acceptation éventuelle de l'existence d'un contrat de

société dans la situation précédente est tout à fait impossible dans l'hypothèse de
"l'unipersonnalité sociale"14. En effet, le cas porte sur un associé unique contractant avec lui-

14
Article 12 de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales : « Les statuts constituent soit le contrat de
société, en cas de pluralité d’associés, soit l’acte de volonté d’une seule personne, en cas d’associé unique ».
Observation : La lecture de cet article va permettre aisément de conforter notre analyse tendant au refus de la
notion de contrat de société à la société unipersonnelle. En effet, il résulte de cet article que, c’est la pluralité
d’associés qui permet de mieux asseoir l’idée de contrat social. Le contrat demeurant l’expression de la

44
même. Le bénéfice recherché est la dissociation des patrimoines qu'opère l'existence de la
personnalité morale. Il est remarqué ici l'inexistence d'un "contrat multilatéral" préexistant qui
a pu être noté dans la société "pluripersonnelle". Le rapport unilatéral qui a contribué à la
naissance de la personne morale est il suffisant pour en déduire la qualification de contrat de
société?. Cette situation conduit à observer que la société ne contracte pas avec son associé
unique. Elle n'est que l'instrument par lequel ce dernier arrive à son but. C’est à dire la
séparation de patrimoine consécutivement à l'exploitation d'un objet social. Force est donc
d'admettre qu'il n'y a de contrat qu'avec soi même. Il s’agit d’un acte de volonté unilatéral
différent du rapport débiteur créancier traditionnel qui caractérise un contrat. Si cet associé
unique est naturellement débiteur de l'apport utile imposé par la loi, cette relation ne dérive
pas d'un rapport contractuel avec la société. Cette dernière est nécessairement postérieure à la
naissance de cette obligation. Elle en devient bénéficiaire. Ce bénéfice n'est pas comparable
au droit que possède le créancier et qui résulte d'une convention avec une tierce personne.

11 Refus de la notion de contrat à la société. Ces observations conduisent de refuser à parler

de contrat aussi bien dans la société pluripersonnelle qu'unipersonnelle. En conséquence il
faut dés lors rechercher une autre qualification à la société. Il convient donc de partir de la
considération selon laquelle la société n'appartient pas à ses créateurs. Elle ne dispose
d'attributs juridiques que parce que voulue par la loi. En conséquence il faut considérer son
fondement par rapport à une appréciation duale. En effet, c’est ici de reconnaître que sa
formation est l'expression d'un contrat entre des parties. Cependant la société n’acquiert
véritablement aptitude qu'à son immatriculation. Situation complexe d'une juxtaposition du
contrat et de la loi pour asseoir une entité juridique. Cette volonté d'encadrement légal est
beaucoup plus fort que la simple convention des parties. Effectivement la Loi peut
naturellement pouvant refuser la qualité de société en cas d'inobservations des conditions
requises. Ce qui conduit à privilégier la vision de la société en tant qu'entité institutionnelle.

Cette nature juridique qui fonde le débat théorique entre les partisans de la thèse
institutionnelle et ceux de la thèse contractualiste conduit dans la philosophie du traité
OHADA à une analyse fonctionnelle de la société unipersonnelle. A cette fin, il convient de
rechercher à quelle finalité a été instituée cet outil juridique ? .

conjonction de plusieurs volontés dans le but d’encadrer leurs relations. En conséquence, il ne peut découler
d’un acte unilatéral, même si l’optique défini ne diffère point de l’hypothèse de la pluripersonnalité.

45
B Instrument d’investissement au service du développement.

12 Un code des investissements attirant. La structuration de l'économie sénégalaise et sa

bonne marche vers un modèle capitaliste modéré imposent aux autorités la mise en place
d'instruments d'investissements capables de rassurer les décideurs locaux et étrangers. A cet
égard, le Sénégal s'est doté depuis 1987 d'un code des investissements particulièrement
attirant15. En effet, celui ci dés son article premier offre aux personnes morales par rapport à
des secteurs16 d'activité dit de développement, certains avantages et garanties. Selon leur
implantation sur le territoire sénégalais, et particulièrement dans les zones ( B C D ) dits
économiquement moins développés, ces entreprises seront admises aux bénéfices du régime
commun, ou à ceux d'un ou de plusieurs régimes privilégiés. L'analyse de ces différents
régimes permet de noter un résultat positif consistant dans l'exonération dégressive de droits
et de taxes à compter de la date d'obtention de l'agrément jusqu'à douze ans suivant la
localisation de la personne morale. Ce cadre juridique complété par le traité harmonisant le
droit des affaires constitue le levier démultiplicateur espéré dans la création de nombreuses
sociétés commerciales. A cet égard les innovations de l'acte uniforme sur le droit des sociétés
permettent ainsi d'asseoir ces entités juridiques comme outils indispensables à un
développement économique des États partis.

13 Souplesse des sociétés unipersonnelles. Les articles 309 et 385 de l’acte uniforme sur le
droit des sociétés commerciales définissent respectivement la société à responsabilité limitée
et la société anonyme. Une observation rapide permet de dégager une convergence
caractéristique dans la mesure où ces sociétés sont effectivement caractérisées par le principe
de la limitation de la responsabilité au montant des apports. Elles ne divergent que par rapport
à la dénomination des droits ainsi attribués représentant des parts sociales d’une part et des
actions d’autres part. Ces observations ne nécessitent pas de commentaires dans la mesure où
l’acte uniforme reproduit des dispositions déjà connues du code des sociétés français.

15
Loi n° 87-25 du 18 août 1987 portant code des investissements.
16
Les secteurs d'activités éligibles aux termes de l'article 2 sont: agriculture pèche et élevage, activités connexes
de transformation, de stockage et de conditionnement de produits d'origine végétale, animal ou halieutique;
activités manufacturières de production ou de transformation; recherches, extraction ou transformation de
substances minérales; tourisme, aménagement et industries touristiques et autres activités hôtelières; industrie
culturelles, santé, éducation, montages d'équipements industriels et maintenances d'équipement industriels;
travaux portuaires.

46
L’innovation majeure de cet acte uniforme doit être recherchée aux alinéas 2 de ces articles,
particulièrement l’article 385 qui énonce que la société anonyme peut ne comprendre qu’un
seul actionnaire. En effet la société à responsabilité unipersonnelle était déjà connue du droit
français et du droit sénégalais. La société anonyme unipersonnelle constitue donc à notre
connaissance un modèle unique dont l’intérêt semble t il est de stimuler "l’entrepreunariat",
voire au Sénégal de « pousser » « le secteur informel » à une meilleure structuration juridique.

Ces sociétés unipersonnelles présentent l’avantage de requérir un capital social pas très
important. En effet, il est respectivement de 1 000 000 francs CFA et de 10 000 000 francs
CFA. Ce qui représente en droit français 10 000 et 100 000 francs. Cependant, cette vision est
très relative dans la mesure où il s’agit d’un investissement important pour un dirigeant local.
Ce qui induit le constat selon lequel, ces créations de société demeurent l’affaire d’une élite
économique déjà installée. Il est cependant possible de concevoir qu’une politique d’aide peut
être décidée en passant par les établissements financiers. C’est méconnaître, il est vrai aussi
que les garanties à cette occasion susceptibles d’être demandées par ces derniers ne peuvent
être réunies par le futur actionnaire qu’en associant le système d’entre aide qui caractérise les
sociétés africaines.

Une approche objective des intérêts que présentent ces sociétés doit être recherchée à travers
leur souplesse de fonctionnement et de gestion. Concernant principalement la société
anonyme unipersonnelle, l’article 494 de l’acte uniforme dispense aux sociétés dont le
nombre d’actionnaire est égal ou inférieur à trois, la constitution d’un conseil
d’administration. En pareille hypothèse, il est permis de penser que les fonctions
d’administration et de direction seront effectivement exercées par l’actionnaire unique qui
prend ainsi le nom d’administrateur général. En conséquence, les attributions de ce dernier
actionnaire unique sont détermines d’une manière classique par l’article 498. Ceux ci à
l’égard de la société sont étendus en toute circonstance et ne bénéficient d’une limitation que
par rapport à l’objet social. A l’égard des tiers cette restriction en fonction de l’objet social est
inopérante sous la réserve plus que classique de la mauvaise foi du partenaire. Ce dernier
étant cependant protégé quant à une éventuelle défense basée sur la publicité des statuts que
pourrait soulever l’administrateur unique. On voit ainsi qu’il s’agit d’une transposition des
dispositions de la loi du 24 juillet 1966.

47
14 Limites à la souplesse de gestion. Cette simplicité du fonctionnement social trouve
cependant une atténuation dans la gestion quotidienne de la société. En effet le formalisme
consécutif aux décisions collectives dans les sociétés anonymes traditionnelles trouve une
consécration à l’article 561. Celui ci effectivement pose un parallèle et contraint à une
publicité légale dans les mêmes formes des décisions prises dans le cadre de ces assemblées.
A cette obligation protectrice, s’y ajoute la nécessité d’établir des procès verbaux qui doivent
être versés aux archives sociales pour toutes les décisions prises dans le cadre de sa mission
par l’actionnaire unique. Cette souplesse de la gestion doit cependant être tempérée par
l’obligation de désigner un commissaire aux comptes qui outre ses attributions classiques doit
révéler au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa
mission. Dans les sociétés à responsabilité limitée unipersonnelles, les mêmes dispositions
concernant les décisions collectives et la gérance sont applicables. Cependant le commissaire
aux comptes n’est pas obligatoire dans la mesure où l’article 376 exige un capital social
supérieur à 10 000 000 francs CFA ou la réunion de deux conditions relatives à un chiffre
d’affaires annuel de 250 000 000 francs CFA ou le dépassement d’un effectif de 50
personnes. Cette carence dans la société à responsabilité unipersonnelle doit être dénoncée. La
présence d’un commissaire aux comptes constitue une mesure de sécurité ou de confiance à
l’égard des tiers.

15 Place du commissaire aux comptes. Cette sécurité susceptible d’être établie est encore
renforcée par la procédure d’alerte prévue aux articles 150 à 158 de l’acte uniforme sur les
sociétés commerciales. L’analyse de ces dispositions révèle le pouvoir conféré au
commissaire aux comptes, d’engager une relation d’information avec le dirigeant social. En
effet, dans le cadre de sa mission, il lui appartient de demander des explications au dirigeant
sur les faits qui sont de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. A cet égard s’en
suit toute une procédure de réponse et de rédaction d’un rapport spécial, s’il n’est pas assuré
de la bonne continuité de l’exploitation. Rapport qui sera communiqué à l’assemblée
générale. Cette procédure, si elle peut être efficiente dans les sociétés pluripersonnelles trouve
ses limites dans celles unipersonnelles. En effet elle ne paraît pas possible dans la société à
responsabilité unipersonnelle à raison du caractère facultatif du commissaire aux comptes. Et
s’agissant de la société anonyme unipersonnelle, le rapport spécial est en définitif adressé à
l’administrateur général. En conséquence, l’on ne voit pas comment ce rapport pourrait porter
une quelconque efficacité. Par ailleurs, cette procédure d’alerte laisse en suspens une
interrogation principale. S’il est unanimement admis que le commissaire aux comptes ne

48
saurait s’immiscer dans la gestion, comment comprendre les critères d’appréciation « des
faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » ? . Doit on prendre en
considération uniquement des facteurs comptables, ou serait emmené à porter une
appréciation sur l’opportunité d’un acte de gestion ? . Force est donc de constater
l’inefficacité du système de contrôle mis en place par l’acte uniforme. Il est nécessaire en
conséquence d’asseoir une responsabilité pénale du dirigeant social tout en recherchant un
système de protection des créanciers de l’associé unique. Cette démarche est fondamentale
dés lors que certaines interrogatives relatives à une utilisation « illégale » de la personne
morale à la limite criminelle ne trouvent point une solution légale ou semble être tolérées par
certaines législations.

Para 2 Les dérives possibles dans les sociétés unipersonnelles.

Généralités. Les sociétés unipersonnelles sont donc érigées comme instrument de

structuration de l'entrepreunariat africain. Elles permettent à ces derniers de développer leurs
affaires dans un cadre juridique reconnu. Cela participe à rassurer aussi bien l'investisseur
étranger que la protection du partenaire économique local. Au-delà, leur finalité s'inscrit donc
dans le développement des économies des Etats partis afin de participer au mouvement de
globalisation et de mondialisation des échanges commerciaux. La recherche et la participation
à cet objectif induisent certaines conditions pour atteindre le résultat escompté. C’est dire que
l'environnement juridique doit être maîtrisé par les entrepreneurs, et des mécanismes de
contrôle installés dans le but d'assurer une réelle sécurité juridique des transactions. De ce
point de vue, il ne semble pas vain de mesurer les interrogations relatives à une éventuelle
dérive de l'utilisation des sociétés unipersonnelles. Celles ci peuvent se traduire en général
dans la recherche abusive de solution faisant échec aux droits des créanciers par l'utilisation
de la personnalité morale. Mais aussi dans la quête purement intéressée de mécanismes
permettant d'échapper à la rigidité ou à la dureté de certaines législations fiscales.

A Une utilisation « criminelle » de la personnalité morale

16 Abus de la personnalité morale. La souplesse dans la création et la gestion sont

incontestablement les atouts des sociétés unipersonnelles de l’acte uniforme du traité
harmonisant le droit des affaires en Afrique. Ces avantages offerts dans le cadre d’une
politique de développement et d’intégration impliquent à croire à une explosion future dans

49
les créations de sociétés. Elles sont confortées par des mesures d’allégement fiscal dans
l’implantation sur des zones franches. Ces mesures incitatives traduisent la nécessaire
considération de la mondialisation et de l’échec des politiques économiques dirigistes post
indépendances. L’intégration économique régionale conduisait donc vers l’adoption de
structures juridiques capables d’organiser efficacement l’entreprise. Cette multiplication
espérée des sociétés unipersonnelles impose cependant un regard prudent sur la réalité de ces
personnes morales. Effectivement, la tentation est grande de la création d’entités juridiques
n’ayant aucune réalité et ceci dans des objectifs contraires à la loi. A cet égard l’abus de la
personnalité aura pour finalité d’asseoir une fictivité ou une mise en sommeil des dites
sociétés17. Elle peut donc certainement conduire vers la création d’espace régional dont la
vocation est de permettre de faire échec à une législation étrangère défavorable ou de la mise
en place d’espaces fiscaux favorables à la délinquance d’affaires.

17 Instrument criminogène. L’utilisation des sociétés unipersonnelles à des fins contraires à

l’objectif de développement n’est pas une réalité virtuelle. Ici le facteur criminogène de la
société unipersonnelle trouve un lieu d’élection et d’expression accentuée par l’inadaptation
de la norme et « l’artificialité » de l’Etat de droit. La société va ainsi servir les intérêts
d’entrepreneurs dont l’objectif primaire est la recherche de la limitation de responsabilité. A
cette fin mineure, peuvent s’y ajouter des pratiques protectionnistes ou de conservation d’un
certain clientélisme. En effet, l’attribution de marchés publics à un administrateur général qui
n’est qu’un intermédiaire, va être largement facilité par la structure sociale. Il en est de même
des « surfacturations » dont le bénéfice définitif servira à structurer des monopoles partisans
ou au financement d’intérêts politiques. Cette criminalisation de la société par ces différents
aspects « fictivité, mise en sommeil, coquille vide » va renforcer inévitablement la séparation
17
J P BERTREL: L'abus de la personnalité morale Dr et patrimoine 1994/ 6 p 3
-A Martin SERF: Sociétés fictives et frauduleuses J C L Sociétés Traité Fas 7 ter n° 101 s
-Fadel Raad: L'abus de la personnalité morale Thèse Paris 1991.
-J P DOM: Les montages en droit des sociétés 1998 p 433
Cet auteur n'est pas d'accord avec l'opinion de Fadel Raad selon laquelle l'abus de la personnalité morale découle
d'une conception éthique de la personne morale. Pour lui, cet abus doit être recherché dans la démonstration du
caractère fictif de la personne morale ou de sa vocation purement frauduleuse.
Sur cette controverse, la position de D PORACHIA: La réception juridique des montages conçus par les
professionnels" PUAM 1998 p 398, mérite d'être soulignée. Ce dernier, s'il constate l'analyse traditionnelle de la
fictivité d'une société caractérisée autour de la simulation, constate cependant la position d'une nouvelle doctrine
qui privilégie la thèse d'une autonomie de la fictivité par rapport à la simulation. Fictivité qui ne trouverait son
indépendance que par rapport à l'acceptation de la patrimonialité de la personne morale ou par rapport à
l'exercice effectif d'une activité par cette dernière. Cette opinion nous paraît beaucoup plus pertinente. Elle ne
diverge point de notre analyse sur la conception de la personnalité morale dans les sociétés unipersonnelles. Elle
ne nous semble pas non plus en contradiction avec celle de Fadel Raad, dans le sens où l'objectif recherché est la
sécurité dans les relations commerciales sur la base d'un fondement moral de l'utilisation de la personne morale.
- J STOUFFLET " Sociétés fictives et frauduleuses, JCL sociétés Traité Fas. Ter.

50
déjà plus que dénoncée d’une élite économique, de la population. Il en résulte que l’objectif
de développer l’espace OHADA qui était ainsi voulu peut à la longue être caractéristique
d’une croissance économique. Cependant cela est-il suffisant comme critère d’appréciation
d’un mieux être africain ?. En définitive, il est aisé de croire que l'instrument juridique qu'est
la société unipersonnelle ne soit compris par certains investisseurs comme un outil permettant
de retirer un profit fiscal maximum de l'investissement.

B Un outil d’optimisation fiscale

18 Zones franches ou futurs paradis fiscaux. Les paradis fiscaux sont utilisés et créés par
les Etats dans le but souvent de s'affranchir de certaines de leurs règles sociales, mais aussi
d'inciter les investisseurs étrangers à venir s'installer afin de contribuer à asseoir un
développement économique et social18. A cet égard, l'outil principal utilisé passe par la
création de sociétés commerciales disposant d'une autonomie juridique. Cependant celle ci
dans la plupart des hypothèses fait partie d'un ensemble de sociétés interdépendantes,
constituant ainsi ce que l'on appelle communément un groupe de sociétés. A la tête de ce
dernier, préside un "holding" où gravitent sous forme d'une pyramide des succursales mais
aussi des filiales. Le montage juridique et fiscal consiste à fonder des sociétés fictives ou des
sociétés écrans qui seront directement implantées dans les pays d'investissements qui offrent
des zones "défiscalisées"19 et peu regardantes sur la création et la vie de ces entités juridiques
et économiques.

19 Détournement de la loi. Ces filiales une fois établies vont par excellence constituer l'outil
permettant la passation d'opérations à la limite de la légalité mais dont le résultat final permet
de faire bénéficier à son bénéficiaire un résultat imposable tout à fait intéressant. Ainsi donc à
titre d'exemple, il est tout à fait imaginable le mécanisme de " l'entente fiscale" 20. Dans cette
situation, la société holding qui en générale est dénommée société "mère" va s'entendre avec
sa filiale implantée en Afrique dans le but de lui vendre fictivement un produit déterminé à un
prix inférieur. Le même jour, cette dernière revendra au client de départ la marchandise à un
prix fort qui avait été convenu à l'avance avec la holding. Ainsi, les bénéfices réalisés le

18
Guy Auguste LILLIKIMBA p 847.
19
Art 20 de la Loi n° 87-25 du 18 août 1987 portant code des investissements " Dans le cadre du présent code et
pour encourager l'implantation d'activités dans des zones économiquement moins développés, le territoire du
Sénégal est divisé en quatre zones ( A B C D )".
20
Cozian Maurice; Alain Viandier: droit des sociétés neuvième éd. Litec 1996 p 645.
M Marcaillou professeur associé université d'Auvergne ( conférence sur l'évasion fiscale organisée par les
étudiants du DCFG de l'université d'Auvergne le 30 03 2000.

51
seront dans la zone "défiscalisées" et reviendront exempt de tout impôt dans le pays de la
société mère. Ce système est en général pratiqué en matière d'exportation et permet à son
bénéficiaire de faire face à ses concurrents. Ce système s'analyse en une aide à l'exportation
qui peut permettre dans une certaine mesure de contourner les règles contraignantes du droit
de la concurrence. Ces montages juridiques et fiscaux à travers des filiales ayant une réelle
activité économique peuvent aussi concerner des sociétés "écrans". Celles ci peuvent être
structurées autour d'une réelle "fictivité" ou autour d'une activité déficitaire21. Ce qui
permettra en adoptant le système de l'intégration fiscale d'avoir en fin d'exercice un bénéfice
imposable largement en dessous22. L'acte uniforme en imposant que ces sociétés étrangères
doivent être apportées à une société locale ne résout pas les dérives éventuelles des sociétés
unipersonnelles. En effet, il n'y a pas plus guère de transparence à ce que la société soit
associée à une autre structure déjà implantée dans l'espace OHADA23. La fictivité de cette
dernière entraînera comme résultat final qu'elle soit gérée par une personne interposée qui
peut être considérée comme " un homme de paille". On n'est pas loin du système anglo-saxon
des "trusts"24.

21
Le régime des sociétés mères et filiales de l'article 22 de la Loi n°92-40 du 9 juillet 1992 portant code général
des impôts du Sénégal dispose que: « les produits bruts des participations d'une société mère dans le capital
d'une filiale sont retranchés du bénéfice net imposable, déduction faite d'une quote-part représentative des frais et
charges. Cette quote-part est fixée uniformément à 5% du produit total des participations mais ne peut excéder,
pour chaque période d'imposition, le montant total des frais et charges de toute nature exposés par la société
participante au cours de ladite période. Cependant l'article 23 quant à l'applicabilité de ce régime pose une
condition" la société mère doit avoir son siège social au Sénégal et doit être imposable à l'impôt sur les sociétés".
Cette condition nous semble inefficace. En effet, elle peut tout à fait être détournée par une convention fiscale
entre Etats. Ce qui permettrait à une société mère établie à l'étranger de déduire effectivement sa participation
dans la filiale sénégalaise. On ne voit pas comment le Sénégal pourrait résister, si elle veut réellement assurer un
développement des investissements.
22
La France suit le régime de la territorialité des pertes en matière d'impôt sur les sociétés. Il en résulte que les
déficits d'exploitation réalisés par une succursale ou une filiale à l'étranger ne sont pas déductibles des bénéfices
de la "maison mère" française. Le régime du "bénéfice mondial" et celui du "bénéfice consolidé" qui ne sont
accordés que par un agreement ministériel déroge au principe de territorialité. Tandis que le régime du bénéfice
mondial s'applique aux succursales, celui du bénéfice consolidé s'applique aux succursales et aux filiales
étrangères dont 95% au moins du capital appartient à la société mère française.
23
Cette disposition prévue par l’article 120 de l’acte uniforme concerne surtout les succursales. Cet article
précise que lorsque la succursale appartient à une personne étrangère, elle doit être apportée à une société de
droit, préexistante ou à créer, de l’un des Etats parties, deux ans au plus tard après sa création, à moins qu’elle
soit dispensée de cette obligation par un arrêté du ministre chargé du commerce de l’Etat partie dans lequel la
succursale est située. Cette obligation pose donc à terme la filialisation de la succursale, entité juridique donc
autonome mais conservant cependant des liens avec la société mère qui donc la supervise par le biais d’un
contrôle ou au moyen d’une participation. Cette condition n’est cependant pas impérative dans la mesure où il
peut être dispensé de cette opération qui au demeurant est inefficace. En effet, si elle aboutit, la succursale pourra
être apportée à n’importe quelle société située hors du territoire de localisation initiale. Ce qui pratiquement va
entraîner une concurrence entre les codes d’investissement des Etats membres. -Sur les inconvénients de la
filialisation de l’article 120, voir Olivier Boisseau CHARTRAIN : Quel avenir pour les succursales des sociétés
étrangères dans l’OHADA ? R J D A n° 3 2000 p 359.
24
Le trust est un type de société reposant sur l'idée qu'un bien peut être détenu par une personne pour le compte
d'une autre. Le propriétaire officiel du trust n'est pas le bénéficiaire réel. Le Settlor est la personne qui transfère
ses biens à une tierce personne appelée le Trustee. Cette dernière aura pour mission d’administrer et de gérer les

52
Effectivement, il est impossible de faire du développement économique sans capitaux.
L'investisseur étranger dans l'espace OHADA n'est pas un philanthrope. A travers les sociétés
unipersonnelles et tout l'environnement fiscal "incitatif", il ne combine que des avantages
dans la mesure où le risque politique avec l'avènement d'une démocratie plus effective se
réduit considérablement. Cette vision ne doit pas occulter cependant une réalité
communautariste qui ne permet pas de concilier les principes de gestion occidentale d'une
société commerciale avec la réalité socioculturelle. A cet égard le délit d'abus de biens
sociaux va trouver à travers la société unipersonnelle un milieu récepteur particulièrement
propice à son émergence.

Section 2 Sociétés unipersonnelles et délit d’abus de biens sociaux.

20 Généralité. L'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales reprend dans son article 891
l'incrimination du délit d'abus de biens sociaux.: « Encourent une sanction pénale, le gérant
de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général
l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint qui de mauvaise foi font des
biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraires à l’intérêt de celle ci, à
des fins personnelles, matérielles ou morales ou pour favoriser une autre personne morale
dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ».

L’incrimination est amputée respectivement de l'alinéa 5 en ce qui concerne les « SARL » et

de l'alinéa 4 s’agissant de la « S A » du délit prévu par la loi du 24 juillet 1966. Il en résulte
que l’acte uniforme régissant le droit des sociétés méconnaît l’abus des pouvoirs et des voix.
Il s’agit incontestablement d’une régression juridique. En effet, l’abus des biens présente une
réelle connexité avec l’abus des pouvoirs. Si l'abus de biens sociaux constitue une infraction
autonome, son étude démontre cependant une interconnexion avec l'abus de pouvoir dans la
mesure de l'utilisation de ce dit pouvoir pour appréhender et abuser de l’actif social. Quant à
l’abus des voix, son exclusion demeure aussi absurde. S'explique t elle sans doute par le souci

biens au nom d’autres personnes nommées la ou les bénéficiaires. Pour des raisons immobilières et fiscales, le
Trust sera normalement notifié par un document écrit appelé « déclaration of trust ». Il fixe les règles régissant
l’administration et la gestion des intérêts du trust par le trustee et la manière par laquelle il peut disposer ou
distribuer les biens du trust durant son vivant. Ces types de sociétés sont couramment utilisés dans les paradis
fiscaux.

53
de ne point alourdir la prise de décision du chef d'entreprise. Un formalisme excessif n'est il
pas de nature à freiner l'investisseur.

Plus intéressant est cependant le fait que les questions essentielles soulevées par le délit
d’abus de biens sociaux se retrouvent à la lecture de l’article 891 de l’acte uniforme. En effet,
l'appréciation de l’intérêt social demeure toujours difficile dans la mesure où, on ne retrouve
nulle part une définition ou des critères permettant de délimiter son contenu. Cette similitude
avec le texte français est cependant tempérée par l’article 4 dans son alinéa 2 où il est dit : « la
société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés ». C’est peut être
consacrer implicitement la thèse "contractualiste" de la personne morale. Par ailleurs le texte
de l’article 891 est beaucoup plus large car l’usage fait des biens contraires à l’intérêt social
doit aussi être poursuivi non seulement à des fins personnelles mais aussi morales ou
matérielles.

Une réflexion globale sur le délit d’abus de biens sociaux à travers la structure juridique que
constitue la société unipersonnelle peut être conduite à travers certaines interrogations
relatives à la recherche d’une théorisation sur la notion d’abus de gestion sociale. Cette
analyse implique la confrontation de l’assimilation de concepts tels l’acte anormal ou la
notion d’abus, dans la gestion. En effet, la « conflictualité » des notions et la convergence des
intérêts dont elles assurent la protection peuvent cependant induire à une mauvaise
interprétation ou qualification susceptible de dénaturer le délit d’abus de biens sociaux. Cette
affirmation cependant ne trouve sa pertinence que reprise dans son contexte d’application et
d’interprétation, c’est à dire du milieu social récepteur et du milieu juridique interprétatif.
(Paragraphe 1). Par ailleurs, la singularité des sociétés unipersonnelles doit conduire à
reconsidérer utilement la protection et la place des partenaires économiques cocontractants.
Cette nécessité urgente trouve sa justification dans l’appréhension d’un certain comportement
« déviant » du dirigeant social unique. ( Paragraphe 2 ).

Para 1 L’abus de gestion sociale dans les sociétés unipersonnelles

L'abus de gestion sociale semble être un concept difficile à caractériser. Comment

comprendre en effet quand le dirigeant dévie d'une certaine normalité dans l'administration de
sa société?. La référence à des normes de conduite précises n'est point suffisante, non plus le
concept d'intérêt social ne permet d'apprécier la transgression de la loi pénale. C'est donc un

54
ensemble de paramètres qu'il faut prendre en considération, en fonction à la fois d'une certaine
régulation sociale et aussi du maintien d'un certain comportement économique du dirigeant
social. Cette situation traduit la dualité de l'abus de gestion sociale dont la répression se scinde
entre ce qui peut être normalement toléré et ce dont la mesure pénale ne peut être écartée. En
conséquence, un essai d'une théorie de l'abus de gestion s'impose ( A ) permettant ainsi
d'établir un parallèle avec l'abus de biens sociaux ( B ) dés lors qu'on s'éloigne d'une certaine
normalité.

A Essai d'une théorie sur l'abus de gestion sociale au Sénégal

21 Position du dirigeant. La direction d'une entreprise implique par définition la prise de

décision par le dirigeant social25. Il a été désigné à cette fin, afin d'assurer un développement
de la société, et aussi de fructifier le capital ainsi investi par différents apporteurs. La
recherche d'une croissance intègre la détermination d'une politique qui sera adaptée aux
différents aléas économiques politiques ou sociaux. Par conséquent, s'installe naturellement
une opposition entre l'intérêt social et celui des investisseurs. Cette dualité doit cependant
s'inscrire dans le respect de l'ordre pénal économique. Ainsi se décrivent deux forces de
sanction, d'une part la possibilité de remplacer les dirigeants sociaux, pouvoir de la
collectivité des associés, d'autre part le pouvoir judiciaire de répression des atteintes portées à
la direction de l'entité économique. Cette confrontation des intérêts constitue l'élément de
référence, le guide qui doit orienter la prise de décision. Et c'est précisément dans analyse sur
cette divergence des intérêts en présence que la position du dirigeant social doit être
appréciée.

22 Normalité et anormalité. Celui ci naturellement en essayant de concilier ces oppositions

conduit une politique de gestion qui n'est pas toujours en harmonie avec l'intérêt social. C'est
la raison pour laquelle, la théorie de l'abus de gestion sociale se fonde sur la double
perspective dialectique de l'acte normal par rapport à celui anormal de gestion. Il y' a en effet
incontestablement une interaction entre les deux concepts qui ne sont pas forcément
conflictuels. La normalité d'un acte de gestion doit bénéficier d'une approche relative. Cette
assertion est fondée sur le fait que ce qui peut paraître conforme à la norme, n'est que la
définition d'une approche subjective de comportements préalablement admis et établis. En

25
Wilfrid Jeandidier: droit pénal des affaires 3 éme éd. 1998 p 326.

55
conséquence, l'anormalité s'analyse en tant qu'exeption dont la finalité établit une contrariété à
la fois à l'intérêt et l'objet social, mais aussi à l'ordre pénal économique. C'est la raison pour
laquelle il existe une différence minime entre l'abus de bien social et l'acte anormal de gestion.
Il est facile de passer de l'un à l'autre, voire d'assimiler les deux situations26.

23 Confrontation au milieu récepteur. Cette approche théorique comparative prend une

signification particulière dans la gestion d’une société au Sénégal. Elle incline à une
assimilation et à une confusion des deux notions. En effet dans la réalité, il est difficile
d’établir une différence dans l’appréciation de l’anormalité d’un acte qui dans la plupart des
cas est consécutif d’un abus de bien social. Ce qu’il faut comprendre ici, est le décalage
considérable entre la norme légale qui induit la sanction dés lors qu’elle est transgressée et la
norme de conduite dans la pratique des affaires qui s’oppose au respect naturel de la légalité.
Ainsi donc le fondement de l’interaction des deux concepts trouve sa caractérisation dans une
approche positive de dissociation de la violation de la règle par rapport à une acception d’une
logique de direction sociale. Au demeurant, cette dernière est l’expression d’une volonté
culturelle, à travers laquelle il est possible d’appréhender les paramètres de l’anormalité de
l’acte de gestion.

24 Outil de régulation sociale. Cette démarche conduit à l’affirmation selon laquelle, l’abus
de gestion sociale ne peut être théorisé qu’en considération de seuls facteurs juridiques. Cette
conception ne peut être approuvée que par référence à un système économique et politique
achevé traduisant l’effectivité d’un Etat de droit et la consécration d’une philosophie de la
propriété privée. Ce constat est très éloigné de la réalité sénégalaise. L’anormalité d’un acte
de gestion ici constitue un élément de régulation des conventions du dirigeant social avec les
partenaires économiques. Dans la mesure où les relations commerciales sont établies en
fonction de paramètres autres qu’économiques, il est consacré dés le départ le refus de se
positionner par rapport à la norme légale. Cette situation va se répercuter dans l’ensemble
contractuel où le bénéfice qui doit émerger de ce rapport va profiter non à l’entreprise mais au
dirigeant social.

26
L’objet de cet essai est juste une théorisation des concepts, sans entrer véritablement dans l’opposition
doctrinale qui existe entre le droit fiscal qui connaît de la théorie de l’acte anormal de gestion, au droit pénal qui
consacre le délit d’abus de biens sociaux.

56
En conséquence l’abus de gestion sociale s’apprécie par référence à l’anormalité de l’acte et
du profit qu’en retire personnellement le dirigeant. En ce sens, il dérive vers l’abus de biens
sociaux en tant que modèle comportemental envers la société réprimé par la loi. Cette
confrontation de l’acte anormal de gestion à l’abus de bien social singularise l’impossibilité
d’une distinction théorique dans les deux hypothèses. Leur divergence ne résultant que de la
pénalité de l’abus de biens sociaux. Cet essai de théorisation peut être analysé à travers le
risque social et à travers l’acte illicite.

B Délimitation entre l’abus de gestion et l’abus de biens sociaux.

25 Risque social et abus de gestion. Caractérisé l’abus de gestion à travers le risque peut
paraître une sinécure. Le risque est l’essence même des affaires. C’est l’esprit d’entreprise, de
prospérer et de vaincre qui fonde le contrat de société. A cet égard est significative la
contractualisation des sociétés unipersonnelles. L’absence d’un danger collectif permet de
prendre considération du risque important du dirigeant social, associé unique. Ce risque
majeur dans la constitution doit cependant être différencié de celui consécutif à la prise d’une
décision dans la direction de la société. Dans cette hypothèse, il faut surtout considérer la
personne morale dans la mesure où des décisions brusques et irréfléchies sont de nature à
l’affaiblir, voir de l’éffrondrer définitivement. Cette observation doit cependant être mesurée
dés lors que l’intérêt de la personne morale est l’intérêt de l’associé unique 27. Cette
complexité relationnelle conduit en conséquence à rechercher le déterminant de l’abus de
gestion consécutivement au risque pris dans la gestion.

26 Méthode du bilan. En cette occurrence, la théorie du bilan peut permettre d’établir ou de

préciser l’abus de gestion. A travers cet outil, il sera procédé à la méthode comparative afin de
dégager le solde ou l’avantage retiré de l’opération par la société. Ainsi il sera loisible de
considérer le défaut d’abus dés lors que la société s’est enrichie. Cet avantage social permet
d’écarter la responsabilité du dirigeant. Cette méthode ne nous paraît pas satisfaisante. En
effet le solde positif d’une opération ne prend pas en considération tous les facteurs du risque.
Un tel résultat peut ainsi traduire avec le temps, qu’une atteinte considérable ne peut résulter
que de cet engagement qui avait au moment où il était pris procurer un avantage à la société.
En conséquence la recherche d’un autre critère d’appréciation paraît nécessaire.

27
D PORRACHIA L’intérêt social dans la société par action simplifiée ( Colloque sur la SAS Université de
Clermont Ferrant Mars 2000) à paraître dans la revue juridique d'Auvergne ).

57
27 Avantage et hasard. Ainsi peut-on mettre l’accent sur l’importance de l’avantage induit
par le risque. Cela permettra d’écarter l’abus de gestion dés lors que la société manifestement
a retiré de l’opération un bénéfice considérable. La prise de risque dans cette hypothèse rentre
dans la fonction normale du dirigeant. En cela il ne dénote pas d’un abus. Encore faut-il ici
dire que la notion de chance est l’un des vecteurs permettant l’acceptation du danger. Car
effectivement il faut noter que l’opération aurait pu être désastreuse au regard de la capacité
de la personne morale.

Ces observations peuvent être complétées cependant par un autre regard sur le risque
caractérisant l’abus en appréciation du profit fut-il subjectif qu’à pu en retirer le dirigeant
social. Le contexte social, culturel et économique permet de recentrer cette volonté
d’exposition de la société à un danger. Mais dans ce contexte, le risque devient une notion
relative. Il est effectivement admis que des conventions intercommunautaires, familiales ou
autres avec la société, justifient normalement l’engagement de la personne morale, même si
leur faisabilité est sérieusement mise en doute. Ces opérations qui portent atteinte à l’intérêt
social sont des abus de gestion. Incontestablement elles ont un lien indéniable avec l’abus de
biens social. En effet le profit social susceptible d’en découler est un profit personnel, voir
communautaire ou familial.

28 Acte uniforme et arrêt CARIGNON. L’apport du risque dans la théorie de l’abus de

gestion sociale est donc fort conflictuel dans les sociétés unipersonnelles. Il est cependant
remarquable dés lors où il trouve une consécration jurisprudentielle dans le droit français, en
fonction de facteurs différents du contexte sénégalais. L’acte uniforme sur le droit des
sociétés commerciales qui est une copie simplifiée de la loi du 24 juillet 1966 posera en
conséquence dés ses premières applications sur l’abus de biens sociaux les mêmes
interrogations. En effet l’uniformisation du droit applicable ne va pas de facto sécréter une
jurisprudence spécifique. Aussi, il est permis de penser que le juge africain va poser son
regard sur l’arrêt CARRIGNON. Cependant, le risque ne constitue pas le seul déterminant de
l’abus de gestion sociale.

29 L’acte illicite dans l’abus de gestion. La décision illicite contrevient elle-même à la

norme pénale. Elle est donc une infraction autonome qui requiert une répression spécifique.
Elle n’oppose donc pas de difficultés dans sa caractérisation. Les interrogations susceptibles

58
d’être soulevées dans l’utilisation des biens sociaux d’une manière abusive ne se posent que
lorsque la décision contestée est associée à la commission d’une infraction. A cet égard, la
logique de la répression impose une dissociation des deux incriminations. Cependant cette
nécessité d’opérer une séparation n’est pas toujours effective. La tendance un peu facile est de
définir l’abus de gestion à travers l’acte illicite. Ainsi cela conduit naturellement à consacrer
« l’illiceité » comme élément essentiel d’appréciation de l’abus. Cette pratique doit être
dénoncée dans la mesure où elle vide l’abus de gestion de sa substance. Celui ne servant que
de réceptacle à la poursuite d’une autre infraction.

30 Favoritisme et corruption. La pratique de « l’illiceité » dans la direction d’une société

unipersonnelle au Sénégal est fondée principalement sur la corruption. Cette situation
s’explique par l’interaction des divers partenaires politiques économiques et religieux. Il sera
aisé de constituer une entité juridique personnelle dans le but unique d’acquisition de marchés
publics. Ces derniers jusqu'à présent étaient attribués par décret ministériel. Et à cet égard la
composition ethnique ou les alliances dans les ministères expliquent l’attribution des contrats
avec l’Etat en fonction des dites considérations sociales. C’est par conséquent un délit de
favoritisme allié à la corruption du dirigeant. En effet, ce dernier n’acquiert ces marchés
qu’après qu’eut été versée une commission occulte répartie aux différents niveaux de pouvoir
intéressés à la convention. La société unipersonnelle va donc servir aux intérêts à la fois du
dirigeant et des différentes alliances. Comment donc comprendre que l’utilisation des biens
sociaux puisse à cet effet constituer un abus de gestion ?. La pratique de la corruption et des
caisses noires qui a gangrené l’économie sénégalaise depuis plus de trente ans est une
pratique admise socialement et culturellement. Elle s’explique de par la stratification de la
société et de son aspect communautariste. Il est essentiel d’intéresser les divers intervenants
sous peine d’être exclu du jeu économique.

31 Entre aide familiale. Par ailleurs, cette "illiceité" se traduit aussi par l’utilisation de
personnel non déclaré. En enfreignant le code du travail, le dirigeant social ne viole pas la loi.
Il obéit à une nécessité et à une obligation sociale qui imposent la participation des frères et
sœurs, du clan et de la communauté à la prospérité de l’entreprise. Respecter les obligations
du droit du travail reviendrait à une charge trop lourde pour l’entreprise unipersonnelle.
Raison pour laquelle, les organismes de contrôle acquiescent à ces pratiques. Le travailleur
rémunéré en dessous de sa compétence et non déclaré entretient ainsi sa famille. Il est facile
dans les sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée au Sénégal de constater combien

59
l’utilisation d’employés non déclarés paraît normale. Elle se fait en dehors de toute tenue
d’une comptabilité sociale et du respect des prescriptions légales. De ce fait, ces pratiques si
elles sont caractéristiques d’un abus de gestion sociale ne sont aucunement perçues comme
illicites. A cet égard, et spécifiquement au contexte sénégalais, ce qui peut paraître hors norme
pour caractériser une violation de la loi ne peut en aucune manière constituer un critère
d’appréciation de l’abus de gestion sociale.

Ces différentes interrogations sur l’abus de gestion sociale auraient du être soulevées par
l’acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales. Elles auraient permis naturellement si
l’essence de ce traité est occidentale, de rapprocher ou d’adapter le droit aux réalités les plus
cruciales de l’Afrique. En économisant une telle réflexion, surtout en ce qui concerne la
direction d’une société unipersonnelle, cet acte uniforme confirme l’opinion selon laquelle, il
n’est qu’un instrument élaboré spécialement dans l’optique de futurs investissements des
occidentaux.

Cette prospective théorique qui montre les insuffisances de l’acte uniforme par rapport au
délit d’abus de biens sociaux implique une analyse de la protection du créancier du dirigeant
social unique. La mise en place de mécanismes protecteurs nécessite cependant de sortir de
l'analyse classique qui opère une distinction entre le propriétaire du capital actionnaire, et
celui qui contracte avec lui par le biais de la société.

Para 2 Une nécessaire protection des créanciers

Le patrimoine social ne constitue point un gage suffisant pour les créanciers sociaux28.
L’administrateur unique étant seul juge de sa gestion. Dés lors, le risque d’un mauvais usage
des fonds sociaux est plus important dans cette forme de société. C’est la raison pour laquelle
dans ce type de société, il est nécessaire de reconsidérer la place du créancier social dont
l’incorfortable situation mérite que soit apportée une protection adéquate dans sa relation avec
le dirigeant de la société unipersonnelle.

28
En témoigne la possibilité pou les juges " à percer le voile de la société" ou à rechercher la responsabilité des
dirigeants pour faute de gestion. Sur ce point, voir l'article de Pierrick Le Goff: faut il supprimer les sociétés à
risque limité? RIDC 3 1999 P 614.

60
A « Portes ouvertes » au délit d'abus de biens sociaux.

32 Pluralité d'organes sociaux. Normalement dans les structures sociétaires classiques, la

"pluripersonnalité" constitue à priori un rempart à la commission d'infractions telle l'abus de
biens sociaux. En effet, dans la société anonyme avec conseil d'administration, il est aisé de
comprendre qu'une indépendance de ce dernier est de nature à faire échec à la prépondérance,
l'omnipotence du président directeur général. Ce constat peut être étendu à la société anonyme
moderne où le conseil de surveillance est censé rassurer les actionnaires et les partenaires
économiques. Ce qui conduit à dire, qu'en définitive, la pluralité d'associés et d'organes
sociaux permet de rééquilibrer le pouvoir et de s'opposer à des opérations contraires à l'intérêt
social. Il faut cependant nuancer ces propos. La réalité judiciaire démontre une multiplication
du délit d'abus de biens sociaux. Ce critère de pluralité est tout à fait insuffisant pour se
dresser contre cette infraction.

33 Risque de confusion d’intérêts29. L'importance de ce délit dans ces entités juridiques

classiques n'est plus donc à démontrer. En conséquence se posent naturellement des
inquiétudes dans les sociétés unipersonnelles. Effectivement ici, l'unicité directoriale demeure
le souci principal des partenaires commerciaux. En effet l'insuffisance des contrôles est de
nature à préjuger d'une direction de la société " à son bon vouloir". Ces sociétés
unipersonnelles étant conçues comme des outils d'investissement et de développement
économique, une entière liberté est de ce fait confiée à l'associé unique. Dans la réalité, ce
dernier va diriger personnellement la société. En conséquence, l'intérêt social va être
intimement lié à son créateur. Ce risque de confusion d'intérêts est tout à fait propice à
l'émergence du délit d'abus de biens sociaux. Comment en effet, comprendre que le dirigeant
social puisse s'imposer des limites ?. Le patrimoine de la société est faut-il le rappeler
l'investissement de l'actionnaire. Il s'agit ici d'un patrimoine social qui lui revient directement.

29
J. F. RENUCCI et Michel CARDIX : L'abus de biens sociaux. Que sais-je P.U.F 1998 p 8 . Ces auteurs citant
Wilfrid JEANDIDIER : Administration, Abus des biens, du crédit, des pouvoirs et des voix, J C L Sociétés,
Fasc. 132-b n° 2, notent que: " la possibilité d'une confusion objective entre les patrimoines du dirigeant social
et de la société, neutralisée en quelque sorte par la règle selon laquelle le dirigeant des sociétés de personnes
répond sur ses biens des dettes sociales, n'est pas en soi déterminante. Il est vrai que par ses agissements
délictueux, l'intéressé espère bien s'assurer de l'impunité et risque aussi d'être insolvable". Cette position
concernant les sociétés de personnes est tout à fait transposable dans les sociétés de capitaux africains, dés lors
où l'on mesure l'importance des apports financiers familiaux dans ces sociétés et la structuration humaine
essentiellement fondée sur le clan, l'ethnie ou la famille.
J PAILLUSSEAU, : L’efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir, P A , 19 juin 1996 p 17 « La
situation se rapproche de celle de l’entrepreneur individuelle qui ne vit qu’à travers la personnalité juridique de
l’entrepreneur personne physique ; c’est lui qui détient le pouvoir et qui l’exerce directement ou indirectement.

61
Il n'y a pas de partenaires associés et donc pas de division du capital dans un " intérêt
pluripersonnel classique". La réalité de la personnalité morale est ici mise en échec. Celle ci
n'existe que parce que résultant de la loi. La séparation des patrimoines qui devrait en résulter
demeure ainsi une fictivité.

34 Défense sociale et intérêt personnel. Cette vision pessimiste doit être recentrée dans le
contexte socioculturel et économique sénégalais. L'intérêt personnel et communautaire social
bénéficie largement d'une prépondérance et de privilèges par rapport à l'intérêt spécifique de
la personne morale. Concernant particulièrement la réalité de la direction de la société, le délit
d'abus de biens sociaux est plus que légitimé. L'hypothèse des dépenses de représentation est
un exemple parfait pour illustrer cette affirmation. Le vouloir "paraître" du sénégalais est
culturellement admis et accepté par sa condition sociale. Le dirigeant social qui ainsi se vêtit
et convie aux frais de la société qu'il a crée et dirige démontre la difficulté de dissocier
l'intérêt personnel de l'intérêt social. Il est permis de penser que traduit en justice, la logique
de sa défense va s'articuler sur le fait que les frais engagés ( habillement, voiture, polygamie)
sont aussi des dépenses sociales utilement faites pour faire prospérer la société et asseoir une
relation de confiance à l'égard des partenaires économiques et sociaux. Ce type d'exemple
peut être aisément reproduit. C'est mesurer l'inadéquation des sociétés unipersonnelles par
rapport à une lutte contre le délit d'abus de biens sociaux. Elle s'explique aussi bien par
rapport à la structure sociale elle-même que par opposition aux réalités sénégalaises. C'est la
confirmation de l'inexistence de l'intérêt social30. Aux reproductions fidèles du modèle
occidental dans l'uniformisation des cultures et des comportements économiques, s'opposent
indubitablement les spécificités africaines. Dés lors, il convient de rechercher un compromis
entre le "capital", la propriété privée et un système identitaire communautaire. La "totalité
sociale" qui résume les forces et les équilibres, la sanction et les valeurs s'érigent en
résistances farouches contre toute attitude comportementale individualiste. Le résultat de ce
modèle et de ses applications va se vérifier naturellement à la longue par un échec. Celui ci
sera déterminé par d'innombrables procédures collectives, et des sanctions pénales plus que
modérées en matière de délit d'abus de biens sociaux. Cette vision future de l'échec de ce
modèle juridique social est axée principalement sur l'utilisation de ces sociétés
unipersonnelles par les investisseurs sénégalais. Il en résulte qu'il peut néanmoins rencontrer
un succès, s'agissant d'outil élaboré et proposé pour l'implantation de sociétés commerciales

30
Didier PORRACHIA: Le rôle de l'intérêt social dans la société par actions simplifiée, colloque du DESS
GEFIRE Université de Clermont Ferrant Faculté de droit. A paraître dans la revue juridique d'Auvergne.

62
en Afrique en matière de filialisation dans le cadre de grands groupes étrangers. D'ailleurs, il
semble que les premières observations depuis l'entrée en vigueur de l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales révèlent une prudence sans modération du capitaliste africain 31. Ces
différentes interrogations conduisent à réfléchir sur la condition du créancier, à une
redéfinition de sa position dans ses rapports avec la société unipersonnelle.

B Un nouveau rang pour les créanciers sociaux.

35 Personne morale et actionnariat unique. Les sociétés unipersonnelles présentent la

particularité de ne posséder qu'un seul actionnaire. Ce dernier, la plupart du temps est au
demeurant le fondateur et naturellement le dirigeant social. Cette situation présente
l'ambiguïté de considérer dans ces sociétés, qu'il y' a en quelque sorte une confusion entre la
personne morale et son dirigeant. Dans cette hypothèse, l’effectivité de la personnalité morale
est remise en cause. La société n’ayant pas réellement de contenu ou tout au moins ce dernier
est mis en doute. La séparation des patrimoines qui est requise légalement ne s’inscrivant ici
que dans un impératif purement juridique. C’est la confirmation d’un certain regard de la
pratique des affaires. En effet, au regard des tiers, la société est appréhendée à travers l'image
et l'importance de son actionnaire ou associé unique qui pratiquement la gère. La possibilité
d'un dirigeant autre que l'actionnaire unique ne constitue point une ligne de démarcation. Non
plus un critère de confiance à l'égard du tiers. Cet intermédiaire n'est que le représentant de
cet associé unique. Il dirige ainsi la société à travers la personne de ce dernier. En
conséquence, l'élément de référence demeure le créateur de la société. Celui qui a
effectivement investi son patrimoine en vue d'en retirer des profits. La société en pareille
hypothèse, devient la continuation de la personne physique. Un instrument lui permettant de
poursuivre un objectif déterminé.

Cette complexité des relations entre la personne morale et son dirigeant unique démontre
encore l'inéfficience du contrat de société. L'actionnaire unique n'est engagé à autre chose qu'à
atteindre un résultat déterminé, et la loi s’interposant pour permettre la poursuite de l’objet
social par la reconnaissance de la personne morale.

31
Olivier Minko M'OBAME: L'uniformisation du droit des affaires en Afrique par le traité OHADA Mémoire de
maîtrise droit des affaires 19996-2000 Université de Clermont ferrand p 43 qui relève d'après le mémoire de
PEDAMOU Olivier sur les sociétés unipersonnelles l'enquête réalisée auprès du Bâtonnier de l'ordre des notaires
du Mali la difficulté d'obtenir des informations auprès du greffe des pays concernés, mais aussi la création très
limitée de sociétés unipersonnelles ( entre 5 et 10 par an ) au Mali qui avait déjà adopté la SARLU depuis 1992.

63
36 Protection des tiers. Cette reconnaissance légale de la personnalité juridique est en
position conflictuelle avec la gestion quotidienne de la société où le rapport direct avec
l'actionnaire unique est privilégié. Cet effacement de la personne morale conduit
naturellement à s'interroger sur la nécessaire protection des tiers qui contractent avec la
société. Si cette dernière n'est que l'instrument de son fondateur, il est évident qu'il y' a
urgence d'instaurer un système de garantie au profit des créanciers. Ces derniers doivent
effectivement être considérés comme des "associés, actionnaires secondaires" de la société.

37 Actionnaires associés secondaires32. Cette proposition nouvelle s'explique dans la mesure

où dans ces hypothèses "d'unipersonnalité" de la société, le créancier est tout autant que
l'associé unique intéressé au premier rang par la prospérité de la personne morale. Il est vrai
que l'objection majeure qui puisse être faite, est de défendre que les créanciers n'ont pas
investi personnellement à la création sociale. Leur valeur contributive n'est pas aussi
importante que l'apport nécessaire exigé par la loi. Cet argument paraît cependant insuffisant.
En effet l'effet de la personnalité morale qui est d'opérer une séparation des patrimoines veut
que dans ces sociétés, l'actionnaire ne soit engagé que par rapport à son apport. Il y' a donc
une proportionnalité de la responsabilité en fonction du "placement" fait dans la société. C'est
effectivement en considération de cette limitation de responsabilité que le rôle du créancier
prend de l'importance. En contractant avec la personne morale et par "extension" directement
avec l'actionnaire unique, il contribue par excellence à la prospérité de la société. Par-là même
aussi il subit les conséquences de cette limitation de responsabilité. Devient-il ainsi un associé
à part entière ?. Il est tout aussi perdant que gagnant dans la mauvaise ou bonne direction de la
société. En conséquence, le reproche de son absence de qualité d’associé demeure relatif. Cet
32
Entendons-nous bien sur les mots. Cette thèse nouvelle peut rebuter à première lecture le juriste spécialiste du
droit des sociétés. Faire du créancier un associé présente l'ambiguïté d'une association de position qui par
définition demeure antinomique. En effet, l'associé est affecté d'une affectio societatis qui lui permet dans une
certaine mesure de prendre des risques en concours animés de cette même intention. Le créancier par contre a
une vocation naturelle au paiement de sa créance par la personne morale. Il dispose en conséquence d'une action
envers la société, avant de pouvoir éventuellement mettre en œuvre la responsabilité des dirigeants sociaux qui
peuvent eux-mêmes être des associés. Il est intéressant de noter ici, cette presque convergence des deux
situations, les associés disposant d'une créance sociale, de même que les créanciers à l'égard de la personne
morale. Cette similitude s'arrête cependant là. Les risques pris de part et d'autre semblent poser la rupture
définitive entre créanciers et associés. Ce critère du risque n'emporte cependant pas notre conviction. Notre
position ne se justifie cependant que dans le cadre des sociétés unipersonnelles, où encore une fois, en l'état
actuel des pesanteurs sociologiques et l'artificialités des structures de contrôle de la direction sociale, il est urgent
de donner aux créanciers des armes pour se défendre. C'est dans cette perspective que la position "d'associé
secondaire" dans le cadre du délit d'abus de biens sociaux lui permettra de se porter partie civile. Nous abondons
dans le sens de la reconnaissance d'un intérêt direct. Le créancier pourra ainsi voir son action persévérer devant
la juridiction répressive quand, manifestement, il sera démontré de la mauvaise utilisation des biens sociaux dans
un but contraire à l'intérêt social.

64
argument qui trouve son fondement dans la contractualisation de l'entité juridique qu'est la
société n'est pas tout à fait justifié. C'est la raison pour laquelle il doit être rejeté. La thèse
contractualiste souffrant énormément d'insuffisances dans les sociétés unipersonnelles 33. Ce
qui permet de défendre que la consécration de la qualité d'associé secondaire doit logiquement
conduire à une protection plus efficace de ce dernier.

A cette reconsidération de la position du créancier peut être opposée la distinction naturelle

entre le créancier volontaire et celui involontaire. Celle ci permettrait dans ces hypothèses de
refuser cette qualité "d'associé" secondaire à celui qui en connaissance de cause contracte
avec la société unipersonnelle. Cette thèse cependant ne nous paraît pas pertinente.
Effectivement le cocontractant de la société unipersonnelle dans la plupart des cas est
volontaire et s'engage sans contrainte. A la limite le refus paraîtrait légitime dans le cadre des
sociétés pluripersonnelles. Les arguments qui posent son inadéquation reposent sur
l'insuffisance des contrôles dans les sociétés unipersonnelles et sur l'absence de mécanismes
correcteurs servant de contrepoids à la toute puissance de l'administrateur unique.

38 Repositionnement du créancier. C'est pourquoi en matière d'abus de biens sociaux, il

apparaît normal de "repositionner" le créancier. Il est dans cette situation une victime directe
des agissements néfastes du dirigeant unique. Cette qualité lui permettra au même titre que les
associés dans les sociétés pluripersonnelles de bénéficier de la possibilité de se constituer
partie civile. Ainsi pourra t- il mettre en œuvre la responsabilité pénale du dirigeant social
quand délibérément ce dernier a agi pour son compte personnel dans une direction contraire à
l'intérêt social. Cette solution paraît de bon sens au Sénégal. Elle contribuerait à un
renforcement de la sécurité des transactions commerciales par le climat de confiance qui en
résulterait. En effet, le créancier social serait tout à fait rassuré de voir qu'en cas d'inexécution
contractuelle, doublée d'une atteinte abusive aux biens sociaux, il a la possibilité de défendre
pénalement ses intérêts. Sa qualité d'associé secondaire lui conférant utilement cette faculté.

39 Conclusion. Cette analyse montre les limites de l’acte uniforme sur les sociétés
commerciales et ses insuffisances par rapport à l'appréciation et à la définition du délit d'abus
de biens sociaux. Cependant la mise en place d'une Cour Commune de Justice et d’arbitrage
paraît dans une certaine mesure pouvoir atténuer ces difficultés. En effet, elle est attendue

33
Du moins dans la vision de l’absence de coassociés à la formation de la société. Cependant cette thèse
contractualiste connaît d’une autre analyse fondée sur la l’idée de la « contractualisation avec soi même ».

65
comme un organe régulateur, capable si elle remplit pleinement sa mission d’organiser une
véritable sécurité judiciaire pour redonner confiance aux investisseurs. C’est la raison pour
laquelle, il convient de s’interroger dans le cadre de l’objectif du Traité, sur ses intérêts, mais
encore sur la nécessité et l’urgence de lui conférer une compétence pénale pour répondre aux
interrogations relatives au délit d’abus de biens sociaux dans l’espace OHADA.

66