DROIT INTERNATIONAL ECONOMIQUE

Kevin Roussel

11/02/2003

plan par défaut pour dissertation sur deux thèmes: ressemblances et dyssemblances (1ère partie);
rapports entre eux (2e partie) ex.: OIC-OMC

PREMIERE PARTIE
Établissement investissement

DEUXIEME PARTIE
financement public et privé de l'économie

comment le droit international économique appréhende les deux facteurs de production: le travail et le
capital?
vision limitée du problème, car on ne s'intéresse pas aux mouvements internes
on ne s'intéresse qu'aux mouvements que dans la mesure où ils présentent des éléments
d'internationalité
problématique:
existe't'il des règles de droit international qui régissent le mouvement international des travailleurs et
celui des capitaux?

MOUVEMENT INTERNATIONAL DES TRAVAILLEURS

absence de principes de droit international régissant ces mouvements, dû à la souveraineté des États,
entière sauf existence d'une convention internationale portant sur ce domaine
droit des États de réglementer l'entrée et le séjour sur leur territoire des étrangers, notamment les
travailleurs.

il existe quelques principes qui vont régir la condition juridique des étrangers une fois ceux-ci arrivés
sur le territoire national
: standards nationaux

un standard est un principe, un modèle rencontré dans un domaine juridique insuffisamment consolidé,
et qui va permettre au juge d'apprécier la conformité d'un comportement avec ce qu'il devrait être.
ex.: bon père de famille en droit français
grand rôle en droit international

il existe un standard en matière de droit des étrangers: traitement juste et équitable

problème: contradiction in se, car implique une soumission au droit, droit qui n'existe pas
ce qu'il faut dire c'est traitement loyal et équitable (juste: mauvaise traduction de l'anglais)

SA affaire Metalclad, US contre Mexique

"le défaut de transparence dans les règlementations applicables à l'investissement étranger constitue un
délit du traitement juste et équitable"
standard désigne une étape transitoire en droit, une transformation

1ère question:
est-ce que le traitement national est juste et équitable? pas nécessairement, car cette notion peut être
différente en droit international et en droit national: standards différents
le droit international a vocation à corriger le droit national parfois...

le traitement de l'étranger devra parfois être supérieur au traitement des nationaux pour satisfaire le
droit international: ce traitement préférentiel n'est jamais contraire au droit international.
ainsi, le TNPF ne peut être un principe général du droit international, mais seulement un
principe conventionnel

seul cas de contrariété du traitemen préférentiel avec le DI: discrimination

Premier principe
l'État étant souverain et disposant par là-même de la plénitude de ses compétences, peut librement
choisir d'accueillir ou non sur son territoire des travailleurs étrangers (sauf conventions).

Deuxième principe
l'État territorial est tenu d'observer certaines règles de compotement à l'égard du travailleur étranger
sur son territoire, conformément au traitement juste et équitable (toujours en l'absence de conventions)

Il existe évidemment plusieurs conventions internationales en la matière.

Conventions à portée universelle:

domaine déserté par le DIE: la libre circulation des personnes; pourquoi? car personne ne veut cette
libre circulation des travailleurs, contrairement à celle des capitaux

Turquie: la raison de sa non adhésion est qu'elle représente un immense réservoir de travailleurs dont
les pays européens ne veulent pas, d'où leurs réticences

les conventions de l'OIT prévoient l'octroi de certains droits aux travailleurs mais n'organise pas leur
libre circulation

il existe toutefois une convention intéressante qui n'a pas produit tous ses effets encore; convention
multilatérale sur la diversité culturelle
dû à la menace de l'uniformisation américaine

Accord général sur le commerce et les services

Existence au sein de l'OMC d'une exception culturelle; des produits auraient été exclus des accords de
Marrakech... mais c'est faux.
Des pays comme la France ont voulu soustraire certains domaines à la libéralisation. pas d'offre de
libération en matière culturelle pour l'instant. délai de 10 ans pour accepter les contraintes de
l'AGCS...
mais pas de renégociation possible à cause des USA...

un accord multilatéral sur la diversité culturelle et sa préservation est mise en oeuvre pour contrer de
façon indirecte l'AGCS

tous les services sont couverts par cet AGCS sauf : les services gouvernementaux

AGCS: "boîte de Pandorre"...

libre circulation des services selon 4 modalités:

- le service se déplace
- le consommateur du service se déplace
- le fournisseur du service se déplace
- ni le consommateur, ni le fournisseur, ni le service ne se déplace: présence permanente du
fournisseur auprès du consommateur : "présence commerciale"
 s'il faut assurer ce type de services, c'est au moyen d'une consécration de la liberté des
personnes et de l'établissement/investissement (nouvelle négociation à venir...)

AGCS comporte un annexe sur la libre circulation des personnes, qui dit en 4 points:
- l'AGCS ne s'applique pas en principe aux personnes physiques qui cherchent à accéder de manière
générale au marché du travail (exclut les travailleurs salariés)
- l'AGCS ne s'applique pas aux mesures concernant la citoyenneté et la résidence
- l'AGCS s'appliquent à toutes les personnes physiques, soit qu'elles fournissent des services ou
qu'elles soient employées par des fournisseurs de services, à condition qu'on soit dans une matière
libéralisée
il vise plus les travailleurs indépendants et exceptionnellement les salariés de prestataires de services

DIE
12/02

Absence de convention universelle organisant la libre circulation des personnes

La convention multilatérale qui s’en rapproche le plus est l’AGCS, qui organise la libre circulation des
prestations de services (indépendants et salariés d’indépendants dont l’activité est la prestation de
services)

Autres conventions
OCDE, conventions régionales
Si certaines organisent la libre circulation des travailleurs, c’est en fonction d’un but et d’un objet
précis

Maastricht : institue une union économique et monétaire ; repose sur l’idée de libre circulation telle
que reflétée par l’acte unique
 marché intérieur sans frontières où circulent librement marchandises, personnes et
capitaux.

Trois libertés :
- liberté de circulation des travailleurs salariés
- liberté d’établissement
- liberté de prestation de services

La libre circulation des travailleurs salariés a été instaurée par règlement, alors que les deux autres se
sont appuyées sur des directives
 cas particulier...

...car la plupart des autres accords portent sur les marchandises seulement
ex. : ALENA = commercial avant tout, mais s’intéresse à la circulation de certaines personnes
aussi, car pour les services, on retombe dans la même problématique de nécessité de libération de
l’établissement et de l’investissement.

Il existe des dispositions là-dessus, mais limitées dans leur portée.

ALENA : « doit être autorisée la libre circulation des personnes dans la mesure où elle est nécessaire à
la bonne marche des opérations d’investissement »

L’investissement doit profiter à l’investisseur, aux travailleurs et à l’Etat. L’Etat demande à ce que
l’investissement crée des emplois ; la liberté de circulation permettrait aux investisseurs de recruter
leurs nationaux, au détriment des locaux...

Compromis de l’ALENA : 2 types de personnes sont libres de circuler :

 - business persons : investisseurs
- professionals : personnes titulaires d’une fonction acquise dans le pays d’origine de
l’investissement difficilement remplaçables par des locaux

Traité sur la Charte de l’Energie (années 90) : contient des dispositions analogues ;
volonté d’intégration sectorielle (et non régionale)
= texte conventionnel qui régirait la recherche, l’exploitation et la commercialisation des
sources d’énergie
C’est un traité « entonnoir » qui contient :
- charte de l’énergie
- traité sur la charte de l’énergie
- traité complémentaire au traité sur l’énergie (n’a pas vu le jour)
Idée : les occidentaux apportent les capitaux et les orientaux apportent les champs pétrolifères...
Les USA se retirent très vite car les Russes exigent que cette charte s’appliquent à toutes les sources
d’énergie, et pas seulement les hydrocarbures... ce qui leur aurait permis d’investir dans l’industrie
nucléaire américaine... !!!

charte : liberté d’investissement

traité : liberté de circulation afférente pour le « key personel », limitée au champ d’application de la
convention (qui n’est pas général)

les conventions régionales sont tout aussi modestes, sauf les unions économiques véritables
philosophie US = intégration économique par le commerce
philosophie UE = intégration économique par tous les facteurs

Les USA rechignent à remplacer des conventions bilatérales par des conventions multilatérales, car ils
y perdent leur position de force.

Accords bilatéraux
Multitude de traités bilatéraux
2 grandes catégories :
- Traités bilatéraux sur la condition des étrangers
- Traités bilatéraux sur la promotion et la protection des investissements

Le Centre International de Règlement des Différends sur l’Investissement (CIRDI) fondé en 1965 par
la convention de Washington recense plus de 2000 traités du deuxième type

1 – Traités sur la condition des étrangers

2 sous-catégories :
° traités sur la police des étrangers
- portent sur l’entrée et le séjour
- sont anciens et n’ont plus guère cours en Europe
- forme la plus élaborée : traités d’immigration, portant sur des quotas d’immigration
(ex.: Algérie 1968, Portugal 1977 -> désuet)

° conventions d’établissement
- traités sur les droits des étrangers
- ne touchent pas à la matière d’entrée et de séjour
- définissent les droits des étrangers en séjour régulier sur le territoire de l’autre Etat
contractant
- organisés selon deux grands systèmes :
- réciprocité (visée par l’article 11 du code civil pour les droits civils)
--> traitement national réciproque : difficile à mettre en oeuvre car
 nécessité de pendants dans la législation autre (ex.: en matière de
divorce)

Les conventions modernes ne s’appuient plus sur la réciprocité mais sur l’assimilation nationale

2 – Traités de promotion et de protection des investissements

Ne permettent pas la libre circulation des nationaux

Chacune des parties contractantes demeure libre d’admettre ou non les investissements étrangers ;
lorsqu’un investissement est autorisé, l’Etat devra faciliter les titres d’entrée, de séjour et de travail
(ce n’est pas une obligation, c’est une facilitation)

Donc la libre circulation des travailleurs est la parente pauvre du DIE ; sa maîtrise national est la
solution la plus simple en dehors de systèmes plus poussés comme l’Union Européenne.

MOUVEMENTS DE CAPITAUX

cette notion n’est pas définie par le DIE

Deux sortes :
- mouvements à court terme (placements)
- mouvements à long terme (investissments)
L’un et l’autre s’opposent à un troisième type de mouvement, le paiement courant.
Donc distinction entre paiements courants et autres (placements et investissements)

Les paiements courants sont liés à des opérations courantes ( = opérations du commerce international :
import, export, prestation internationale de services)
Distinction entre opération courante et non courante.
ex d’OP courante : achat de ferraille en Allemagne
ex d’OP non courante : achat de valeur boursière aux USA = constitution d’un avoir à
l’étranger
+ rémunération du courtier = op courante se situant entre les deux
mouvements de capitaux, liée à la constitution d’un avoir à l’étr.

--> le paiement relatif à l’OP de paiement courante n’aboutit JAMAIS à la constitution d’un avoir à
l’étranger

Réglementation des changes : s’applique à toutes les opérations de paiements internationaux

= ensemble des règles de droit interne régissant les paiements, règlements ou transferts à
caractère international ; correspond au besoin de tout Etat qui veut assurer sa viabilité
économique, et qui doit pour cela équilibrer la balance de ses paiements

Allemagne, 1971 : Premier choc pétrolier. Georges Soros prévoit la hausse du mark et la baisse du
franc : il vend des francs et achète des marks. Conséquences :
- Les taux de change FF/DM fluctue et repousse l’instauration de la monnaie unique...
- 2e victime : France ; les exportations sont en hausse, mais les investissements sont en baisse
- 3e victime : Allemagne ; la demande de Deutsche Mark hausse, alors que l’offre reste la
même
= les exportations diminuent, et s’ensuit une forte inflation en Allemagne, car il y a
plus de DM pour une quantité de produits constante
En 1972, sur le fondement de l’article 70 du Traité de Rome, on prend une directive pour la régulation
des flux financiers internationaux et la neutralisation de leurs effets néfastes sur l’économie interne.
Normalement le déséquilibre est un déficit, mais on peut voir que les excédents sont aussi nuisibles.
Le moyen le plus connu d’éliminer le déficit est de mettre en oeuvre une réglementation des changes
objet : soumettre au contrôle des autorités publiques tous les paiements à destination de
l’étranger, freinant ainsi les sorties et équilibrant la balance des paiements.

premier principe : intermédiation

tous les paiements entre le territoire national et l’étranger doivent être effectués par un intermédiaire
agréé
(ex.: banques, postes et télécom)
Il faut aussi contrôler les entrées, car ce qui rentre peut ressortir ou être déjà sorti irrégulièrement

deuxième principe : interdiction de la constitution d’avoirs à l’étranger

ces constitutions résultent souvent d’une méfiance envers la monnaie nationale

troisième principe : non affectation de la liberté des paiements courants à l’étranger

il ne faut pas interdire tous les paiements à l’étranger, sinon il n’y aurait plus d’économie

quatrième principe : rapatriement

ex.: vente d’un immeuble à l’étranger : on rapatrie l’argent

Il ne faut pas confondre la réglementation des changes avec la réglementation du marché des changes :
RDC : ne vise que l’opération de paiement international
RDMDC : réglemente les confrontations entre monnaies ; en principe ce marché est libre, mais si la
balance des paiements est déficitaire, sa réglementation peut permettre le retour à l’équilibre.

France, 1982 : « devise-titre »

Grandes sorties de devises de France dues à l’acquisition de valeurs mobilières à l’étranger ; désertion
de la Bourse de Paris pour celle de New York à cause d’une dévaluation du franc anticipée.
Solution : interdiction de l’acquisition de valeurs mobilières à l’étranger
OU
obligation de financer en dollars l’opération en acquérant les dollars chez un contrepartiste
français ; l’offre et la demande de dollars titres est déséquilibrée (demande forte, offre faible) -->
hausse du dollar
A terme, quand les résidents reprennent confiance dans la monnaie, la demande de dollars titres baisse
et son offre hausse ; sa valeur baisse donc
= la valeur du dollar titre régit la valeur du dollar commercial

DIE
18--02

pas de constitution d'un avoir à l'étranger: paiement courant

premier instrument conventionnel à portée universelle régissant le mouvement des capitaux:

pas l'AGCS, pas l'AMGI, mais les statuts du Fonds Monétaire International FMI (accords de Bretton
Woods)
article 6-3 des statuts: transferts de capitaux; trace la distinction entre utilisation des ressources du
fonds pour faire face à un déficit des paiements courants et utilisation des ressources pour faire face à
des sorties de capitaux.
6-1 "utilisation des ressources du fonds pour les transferts de capitaux" pose la règle fondamentale:
aucun EM ne peut utiliser les ressources du fonds pour faire face à des sorties importantes et
prolongées de capitaux.
a contrario, les ressources sont uniquement réservées au déficit de la balance des paiements lié à des
paiements courants (déficit de la balance commerciale)
possibilité pour les EM d'exercer tous les contrôle nécessaires pour réglementer les mouvements de
capitaux, mais ne peuvent restreindre les paiements courants
FMI: pas de compétence internationale en matière de mouvements de capitaux

Projet de taxe Tobin: vise à décourager les mouvements spéculatifs de capitaux (court terme), capitaux
dits "fébriles". Ils peuvent avoir des effets dévastateurs sur les économies nationales.
ex: spéculateurs anticipant une baisse du dollar: ils vendent, et sa valeur va baisser
encore plus...
les US pourront alors exporter plus facilement, mais pas investir à l'étranger

idem pour toutes monnaies nationales (ex.: livre anglaise trop élevée; I facile, mais X difficile)

le prélèvement imaginé a été renié par Tobin avant sa mort, c'est une fausse bonne idée selon le prof.
condition sine qua non de réussite: convention internationale, ou modification des statuts du FMI.
2e condition: il faut qu'il n'y ait aucune lacune dans l'application de cette taxe
la majorité des pays développés refusent cette idée

absence de réglementation actuelle des mouvements de capitaux internationaux sur le plan universel
il existe des réglementations internationales de caractère interrégional, régional, et intrarégional
toutefois
ex.: code de libération des mouvements de capitaux 1960, dans le cadre de l'OCDE.
se présente à l'origine comme un instrument non contraignant, ce qui change au milieu des
années 80

Autre exemple: INSTRUMENTS COMMUNAUTAIRES

1958: entrée en vigueur du Traité de Rome

La Communauté est fondée sur quelques grandes libertés, dites fondamentales:
- union douanière (libre circulation des marchandises)
- libre circulation des travailleurs salariés
- liberté d'établissement
- libre prestation des services
- absence de libre circulation des capitaux (on devrait la trouver mais elle n'y est pas
explicitement consacrée)

articles 67 à 73 du Traité de Rome:

lorsque ce traité veut éliminer les obstacles à la libre circulation, il procède par deux dispositions
conjointes:
- clause de stand still art71: on gèle les obstacles à un moment donné, les EM ne
peuvent rendre plus restrictives les mesures existantes "effet de cliquet"
- clause de roll back art67: il faut aussi éliminer les obstacles existants

l'article 12 "stand still" en matière de libre circulation des marchandises: "les EM s'abstiennent
d'introduire entre eux..."
cf arrêt CJCE Van Gend en Loos 1963

grande différence de rédaction avec la clause semblable en matière de capitaux:

article 71 "les EM s'efforcent de ne pas introduire de..."

arrêt Kazati cet article n'es tpas d'applicabilité directe

roll back: les EM éliminent entre eux pendant la durée de la période de transition et dans la mesure
nécessaire au bon fonctionnement du marché commun
obstacles concernés:
ex.: interdiction de transfert des économies sur salaire: restriction aux mouvements de capitaux nuisant
à la libre circulation des travailleurs
L'acte unique européen: va lever cette interdiction.

on trouve aussi une 3e clause, une clause d'exception,car il faut toujours prévoir une sauvegarde
cf articles 20 et 21 du GATT de 1947.

article 36 du traité de Rome: contient une énumération des motifs d'intérêts publics pour lesquels les
Etats peuvent limiter la libre circulation des marchandises.: ex: vache folle, stupéfiants...
article 56: pour établissement des personnes (ex trafiquants)

pas besoin de disposition pour la libre circulation des capitaux entre EM et E tiers, car elle se trouve
déjà dans le GATT qui lie les EM.

art.70

1988: la libre circulation des capitaux est réalisée entre EM

1995: réalisée entre EM et E tiers

2 philosophies divergentes en UE:

- la France a toujours été favorable à un renforcemen du lien communautaire, et a donc toujours été
partisane de la libre circulation des capitaux entre EM, mais entre eux seulemen. conditions:
º élimination des fluctuations entre monnaies des EM
vs trop grande divergence de politiques économiques
la monnaie commune était un moyen pour la france d'"exporter" son déficit aux
autres pays de l'UE, d'où l'idée allemande des critères de convergence...
º élimination des fluctuations des taux de change dùs aux mouvements spéculatifs de
caiptaux entre EM et E tiers

sinon le différentiel des taux de change s'aggraverait

triangle des bermudes: on ne peut pas dans une zone donnée maintenir l'autonomie des
politiques monétaires
on ne peut pas éliminer les fluctuations des taux de change
on ne peut pas assurer la libre circulation des capitaux
pour les Anglais le vrai problème était d'attirer la spéculation internatinale, qui peut enrichir la
Communauté...
à partir de 1985, le plan Delors prévoit la création d'un grand marché financier communautaire dans
lequel les capitaux pourront librement circuler.
Trois projets sont proposés par la France:
deux projets de directives:
- l'un pour mettre en oeuvre l'article 67 "directive pour la mise en oeuvre de l4article 67 du
traité"
- l'un pour mettre en oeuvre l'article 70
+ proposition de règlement pas intéressant
les Anglais ont affirmé leur opposition: pour eux les mouvements de capitaux sont indivisibles et
doivent tous être assujettis au même régime juridique: il ne faut qu'une seule directive
les deux directives sont donc fusionnées en une 88-361, mais mal fusionnées.

l'Etat du droi actuel: résulte des dispositions du traités de la Communauté Européenne article 73A à
73H, renuméroté par Amsterdam articles 56 et suivants.
art56: disposition clef: alinéa 1: dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les
restrictions aux mouvements de capitaux entre les EM et entre les EM et les tiers sont interdites"
-- le régime de liberté qui prévaut au sein de l'UE est étendu aux rapports avec tiers
La forme de ce texte lui donne une applicabilité directe; c'est une interdiction ne nécessitant aucune
mise en oeuvre particulière.
CJCE arrêt Sanzdodela "l'article 56 était d'applicabilité directe dans tous ses éléments"
conséquences:
Les obstacles tenant à la règlementation des changes et ceux tenant à la règlementation du marché des
changes sont les unes et les autres interdites
portée différente entre EM et entre EM et tiers:
º entre EM la réciprocité joue
ex: F et All ont éliminé toutes les restrictions à la libre circulation des capitaux
réciprocité de droit
ºentre EM et E tiers
ex.: le F est libre d'investir aux USA et les yankees peuvent le faire en F; mais la règlementation
américaine n'est pas sujette à l'article 56, et peut imposer des restrictions sur l'investissement dans son
pays.
pas de réciprocité obligatoire

DIE
19-02

Deux groupes d'exceptions à la libre circulation des capitaux:

- exceptions visant à la fois les mouvements entre États membres d'une part et ceux entre États
membres et États tiers d'autre part (article 58 Traité - numérotation d'Amsterdam)

- exceptions ne visant que les mouvements de capitaux entre États membres et États tiers
(article 57)

De cette division on peut déduire que l'étendue du principe de circulation n'est pas la même selon qu'il
s'agit de mouvements entre États-membres et de mouvements entre Etats membres et États tiers.

Une asymétrie subsiste entre ces deux types de circulation de capitaux.

L'une des exceptions propres aux relations EM - E1/3 porte sur les investissements: restrictions
possibles dans les deux sens lorsqu'il s'agit d'investissements directs.

INVESTISSEMENT: forme particulière mais très importante de mouvements de capitaux

différentes nomenclatures

les directives posent certaines règles, et y sont annexés certains instruments, dont les notes explicatives
et les nomenclatures
la nomenclature est une liste divisée en 14 rubriques qui énumèrent les différents mouvements de
capitaux, pour trois raisons:
- pour distinguer entre ce qui est mouvement de capitaux et ce qui ne l'est pas
- pour distinguer entre différents régimes juridiques applicables
- pour permettre l'application des régimes transitoires et des clauses de sauvegarde

La nomenclature était partie intégrante de la directive (même valeur juridique); or l'ensemble des
directives mettant en oeuvre les articles 67 et 70 du Traité ont été abrogées implicitement

(NB Trois conditions à l'abrogation implicite:

- deux textes (un antérieur et un postérieur)
- un même objet
- dispositions du texte postérieur logiquement inconciliables avec celles du texte
antérieur)

La CJCE, malgré son abrogation, y fait constamment référence encore aujourd'hui comme pratique
habituelle.
Malgré les 14 rubriques, la nomenclature n'est pas exhaustive. Il existe d'autres mouvements de
capitaux non définis.

Ordre déterminé des rubriques: investissements directs, immobiliers, ... , mouvements de capitaux à
caractère personnel, mouvements physiques de valeurs

3 types de mouvements différents:

- investissement proprement dit
(mouvement de capital à long terme = investissement direct ou immobilier)
- toutes formes de placements (boursiers et autres) = le plus important
- mouvements spéculatifs

Les placements permettent le décloisonnement des marchés et leur interconnexion au sein de la

Communauté.
Avant, deux marchés étaient cloisonnés:
- marché monétaire: instruments monétaires à court terme
(acteurs = banques)
- marché financier: valeurs mobilières à moyen et long terme
(acteurs = intermédiaires agissant en Bourse)

Le décloisonnement fait sauter cette distinction, et chaque intervenant peut agir sur les deux marchés.

Investissements directs et immobiliers: font partie de ces mouvements de capitaux dont la libération
était nécessaire au bon fonctionnement du marché --) pour la liberté d'investissement
ex.: boulanger français qui s'installe en Allemagne: il doit acheter un fonds de
commerce (investissement direct) et des murs (investissement immobilier)

INVESTISSEMENTS---------------------------------------------------
plan:
- données générales
- définition de l'investissement
- questions de mobilité
- questions liées à la sécurité des investissements
- questions liées à la privatisation

I - DONNÉES GÉNÉRALES SUR LE DROIT INTERNATIONAL DE L'INVESTISSEMENT

on fera ici référence aux sources internationales, mais il ne faut pas oublier l'existence de sources
nationales

expression qui apparaît tardivement: date de l'élaboration du code OCDE sur la libération des
mouvements de capitaux, et de la jurisprudence de la CIJ Barcelona Traction (où il est traité comme
un objet de propriété)

Les investissements se trouvent au confluent:

- des instruments relatifs à la libre circulation
et
- des instruments relatifs à la protection des biens étrangers

Ces deux ordres se sont développés indépendamment.

º libre circulation: problème de mobilité Nord-Nord; considérée comme urgente pour protéger les
marchés nationaux (même si cela semble paradoxal) en élaborant une stratégie internationale visant à
abaisser les coûts de production
º protection des investissements : problème Nord-Sud;
de 52 États aux Nations Unies en 1945, nous sommes passés à environ 200 aujourd'hui;
changement de configuration de la communauté internationale;
la décolonisation s'accompagne de revendications:
- accession à l'indépendance et la souveraineté
- souveraineté permanente sur ressources naturelles, d'où nécessité de mesures
d'expropriation, nationalisations, résiliation de contrats d'États, etc...

Grands inevstissements lors de la période de colonisation

--) volonté d'y mettre fin par les nouveaux pays dans les années 60-70.
La première mesure fut prise par l'Indonésie (Indes néerlandaises à l'époque) en 1957.

Toutes ces mesures sont intervenues dans des conditions violant les principes de droit international
général selon les pays développés, qui insistent sur trois exigences:
- conformité avec l'intérêt public
- absence de discrimination
- absence de confiscation = nécessité d'indemnité:
"prompte et adéquate" selon le common law
"juste et préalable" selon le droit européen continental

Évidemment les pays nouveaux n'avaient pas les moyens d'indemniser, d'où le différend massif entre
le Nord et le Sud...

Par opposition, le contentieux français des nationalisations de 1982 était inexistant, étant données les
indemnisations versées conformes au droit international, et allant même au-delà de ses exigences.

Le problème Nord-Sud est largement réglé, car les pays du Sud n'exproprient plus: ils privatisent.
L'entreprise publique est plutôt un gouffre financier dans les pays du Nord...
Privatisations: ne posent pas de problèmes de protection, mais de traitement national.

Le problème Nord-Nord, lui, se pose encore de toute sa force.

Les USA sont partisans du traitement national dans la phase pré-établissement...

Deux problèmes à examiner:

- mobilité Nord-Nord
- sécurité Nord-Sud

II - DÉFINITION DE L'INVESTISSEMENT

Multitude de définitions, qu'on trouve dans les droits nationaux et le droit international
En règle générale la définition de l'investissement varie en fonction de l'objet et du but de l'instrument
international qui la contient.
--) résulte de conventions internationales :
- conventions bilatérales de protection
- convention de Séoul du 11 avril 1985 sur la garantie des investissements,
portant création de l'Agence Multilatérale sur la Garantie des Investissements
(AMGI)

Dans une convention de protection, la définition de l'investissement est la plus large possible pour
pouvoir protéger le plus de choses possibles; définition quelque peu erronée volontairement...

Dans l'AMGI, l'objet est de garantir les risques politiques qui peuvent frapper des investissements à
l'étranger, dont le système se rapproche de celui des compagnies d'assurances.
(mais en pratique, l'assurance a une base actuarielle, alors que la garantie a une base concessionnelle)
--) la prime n'est pas établie en fontion du risque encouru
--) on va garantir le moins d'investissements possibles (seulement les véritables I)

PARAGRAPHE 1 Les conventions bilatérales de promotion/protection des

investissements

Personne ne peut se passer des investissements internationaux privés.

Sud : nécessaires pour financer le développement économique
Nord: les entreprises doivent avoir des stratégies internationales d'implantation

--) avantages réciproques

il y a plus de demande d'investissements que d'offre

entre 60 et 80% des flux annuels d'investissements sont des flux Nord-Nord
les flux Sud-Nord (sous forme de placements) équivalent souvent aux flux Nord-Sud...

Comment rétablir un climat favorable d'investissements Nord-Sud?

--) assurer une sécurité juridique au moyen du droit (et non des conditions de rendement
économique, qui ne dépendent pas de l'État)

Moyens juridiques concernés:

- adoption de codes d'investissement dans les législations nationales
problème: ce sont des actes unilatéraux et donc modifiables unilatéralement...

- adoption de conventions internationales insusceptibles de modifications

unilatérales

DIE 25/02

pluralité de définitions de l'investissement international due á la pluralité d'ordres juridiques et de

conventions à buts et objets variés

première distinction entre investissement direct et investissement autre que direct (ce n'est pas un
investissement indirect, qui est constitué par l'intermédiaire d'un tiers)

I direct = donne le contrôle de l'entreprise investie

I autre = toute autre investissement

absence de définition du contrôle par le droit international, qui renvoie au droit national pour cela

autre distinction qui relève plus de la pratique courante que de la terminologie juridique =
Investissement actif et investissement passif
I actif = l'investisseur détient les pouvoirs de gestion
I passif = l'investisseur n'intervient pas dans la gestion, titulaire d'un placement seulement

3e distinction: "equity" investment et "non equity" investment

(Equity en common law = système correcteur du droit)
en droit de l'investissement, equity signifie capital
equity investment = I par prise de participation dans le capital d'une société déjà créée ou à
créer
ex.: souscription de 20% des parts sociales d'une société
non equity investment = tout autre type d'investissement (sans prise de participation)
NB il peut y avoir des I direct sans même prise de participation

4e distinction = investissment commercial et investissement industriel

I commercial = I porteur d'exportations (ipex)

ex.: Peugeot crée une agencecommerciale à l'étranger
vecteur multiplicateur d'exportations
I industriel = délocalisation d'une unité de production

distinction utilisée en France dans les 70s et 80s; querelle entre G et milieux d'affaires, le G étant
partisan d'investissements commerciaux (coûts faibles et bénéfices éventuels très grands, doublé du
maintien du contrôle de la technologie et de l'emploi en France), VS I industriels entraînant sorties de
capitaux, perte du contrôle de la technologie et perte d'emplois en France
ºle traitement fiscal des provisions pour investissement était plus favorable pour les I commerciaux
que les I industriels à l'étranger
º le régime de garantie n'ètait pas le même selon le type d'I
(garantie = système d'assurance administré par les fonds publics contre des risques
économiques, et des risques politiques)
l'ensemble des pays développés ont mis en place de tels systèmes pour assurer leurs investisseurs
contre des risques à l'étranger pour y assurer la présence de leurs entreprises
70 France: double système de garantie
- COFAS contre risques économiques
- BFCE (banque française pour le commerce extérieur) contre risques politiques

garantie meilleure pour les I commerciaux par le G français

aucun aspect positif de ces I commerciaux pour les pays hôtes (en voie de développement)..
le G français a donc finalement aligné le régime de l'I industriel sur celui de l'I commercial, faisant
perdre tout son intérêt à cette distinction
on fait toutefois réapparaître cette notion d'I commercial dans l'accord sur l'OMC et l'AGCS...

dernière distinction (4e)= distinction entre forme traditionnelle et forme nouvelle de l'investissement

I traditionnels = I lié à la propriété; l'investisseur détient des droits exclusifs sur son I
I nouveaux = l'investisseur peut acquérir cette qualité juridique sans détenir des droits de
propriété sur l'investissement
ex.: contrats de licence, de gestion, de crédit bail, de partage de production...
--) aucun texte n'admet officiellement cette idée toutefois

trois types de définitions:

- celles données par les instruments sur la libre circulation des capitaux
- celles données par les instruments de protection des investissements
- celles données par des instruments de promotion des investissements

- celles données par les instruments sur la libre circulation des capitaux
ex.: code OCDE relatif aux mouvements des capitaux, dispositions
communautaires du traité CE, nomenclature abrogée (tjrs référence de la Cour)
nomenclature: rubrique 1 - I directs (4):
º creation et extension de succursales d'entreprises nouvelles appartenant
exclusivement au bailleur de fonds, et acquisition intégrale d'entreprises
existantes
º participation en vue de créer ou de maintenir des liens économiques
durables (long terme)
º prêts à long terme en vue de créer des liens économiques durables
 deux sortes de prêts: - celui consenti par un prêteur à l'entreprise dans
laquelle il ne détient aucune participation
--) n'est jamais constitutif d'un I
- prêt consenti par un détenteur d'une fraction du
capital d'une entreprise à cette entreprise
--) "prêts d'associés" = peut être un I
ex.: X, personne physique américaine, se voit solliciter par une société française dont il est
déjà actionnaire un prêt, qui constituera une grosse créance sur celle-ci, à moins d'augmenter
le capital social par voie de compensation "turn debts into equity"

dans le préambule de la nomenclature, l'investissement = l'ensemble des OP nécessaires aux

mouvements de capitaux, conclusion et exécution de la transaction et transferts afférents

but des rédacteurs = assurer la constitution d'un marché financier sans frontière; ce que l'on prend en
considération est la libération du mouvement et non sa nature

º réinvestissement des bénéfices

rubrique 2 - I immobiliers (acquisition d'immeuble

- celles données par les instruments de protection des investissements

but = faire en sorte que le droit de propriété de l'investisseur sur son I ne fasse l'objet d'aucune atteinte
publique
--) définition extrêmement large de l'investissement...

article premier du modèle français: " le terme investissement désigne tous les avoirs tels que les biens,
droits et intérêts de toute nature et, plus particulièrement mais non exclusivement:
a) biens meubles et immeubles ainsi que tous autres droits réels tels que les hypothèques,
privilèges, usufruits, cautionnements et droits analogues; (mauvaise rédaction...)
b) les actions, primes d'émission et autres formes de participation même minoritaires ou
indirectes aux sociétés constituées sur le territoire de l'une des parties contractantes (equity
investment)
c) les obligations, créances, et droits à toute prestation ayant valeur économique
d) droits de propriété intellectuelle commerciale et industrielle
brevets, procédés techniques, noms déposés, savoir faire, etc...
--) c'est à propos de cela que la charge contre l'AMI a été menée en 1997, ainsi
que contre l'intrusion des investissements culturels, qui auraient dû bénéficier du
traitement national... ex.: en France, des films américains auraient pu obtenir des
fonds provenant d'une taxe finançant en France l'industrie
cinématographique...

= néfaste à la diversité culturelle

convention multilatérale sur la diversité culturelle = comment la concilier avec les accords OMC???

DIE
26-02

article 1 alinéa 1 du modèle français de la nomenclature du traité CE

e) les concessions accordées par la loi ou en vertu d'un contrat, notamment les concessions relatives à
la prospection, la culture l'extraction ou l’exploitation des ressources naturelles, y compris celles qui se
trouvent dans la partie maritime du territoire des parties contractantes.
--) définition qui soulève un certain nombre de problèmes
dans la définition donnée intervient la notion de durée de l'investissement (moyen et long terme); or ici
sont énumérées des opérations à très court terme aussi
--) les conventions bilatérales recouvrent les opérations de toutes durées

les OP à court terme doivent sortir du domaine de l'investissement et ne pas faire l'objet de protection
comme celles à plus long terme

pays Nord: partisans d'une définition la plus vaste possible pour protéger tous les biens de leurs
ressortissants, contrairement aux pays du Sud

l'extension de cette définition pose problèmes:

ex.: un Français proprio d'un immeuble modeste en Asie du Sud-Est fait l'objet d'une
mesure d'expropriation; il invoque une convention bilatérale de protection promotion des
investissements entre la France et Hong Kong et veut attirer Hong Kong devant le CIRDI. La France
ne veut pas nuire à ses relations diplomatiques, et préfère indemniser directement ce propriétaire... "
qui trop embrasse, mal étreint"...

biens et immeubles concernés: ceux qu'apportent le proprio ou ceux qui lui sont remis en fonction de
son apport?
difficulté d'interprétation... surtout qu'il y a plus de 2000 instruments bilatéraux
(2e plus gros ensemble conventionnel après celui abolissant les doubles imposition)

Doha? À VOIR

AMI 27 avril 1998: énumère de façon encore plus longue les I à protéger

Convention de Séoul 12 octobre 1985 portant création de l'AMGI Agence Multilatérale pour la
garantie de l'investissement = mieux rédigée
son entrée en vigueur est un succès marqué des pays en voie de développement par rapport aux pays
développés
--)suite au climat défavorable aux I lors de la période de décolonisation

les investisseurs expropriés veulent être indemnisés rapidement; ils ne sont pas intéressés ni par le
contentieux national ni par le contentieux international...
pour inciter les investisseurs à investir dans les pays en développement, on a créé le mécanisme de
garantie:
l'investisseur sait qu'en cas de survenance du sinistre garanti il sera indemnisé
immédiatement par le pays dont il est ressortissant

pour l'investisseur: traitement juste et équitable par le pays hôte, et garantie par le pays national

l'Etat capable de se doter d'un système de garantie dispose de la main forte dans la négociation
bilatérale; si la garantie s'internationalisait, cet effet s'atténuerait.. c'est une revendication des pays en
voie de développement

la banque mondiale a ainsi mis sur pied l'AMGI

(existe aussi CIAGI compagnie interarabe pour la garantie de l'investissement)

c'est aussi dans le cadre de la Banque mondiale qu'avait été créée la CIRDI ainsi que les principes
directeurs sur traitement de l'investissement en 1992

les pays développés ont parlé du "forcing" de Séoul; ils veulent garder le contrôle de leurs systèmes
nationaux.
l'arme pour y parvenir était de limiter les fonds propres de garantie...
(comme en matière d'assurances, dont les compagnies indemnisent en fonction de leurs fonds propres
selon le risque)

AMGI: 1 milliard de DTS en capitaux propres (= faible)

elle ne peut tout couvrir , donc deux conséquences:
- les risques couverts sont limitativement déterminés (art 11)
conflits armés, etc
- la définition donnée de l'investissement éligible à la garantie va être beaucoup plus
restrictive (la meilleure selon Juillard)
= art 12 : (A) les investissements éligibles comprennent les prises de participation, y
compris les prêts à moyen ou à long terme accordés ou garantis par les détenteurs du capital de
l'entreprise intéressée, et (B) toute forme d'I direct jugée admissible par le Conseil d'administration

l'investissement comprend donc tous les I par prises de participation (equity investment), directs ou
indirects et y sont inclus les prêts ...

toutes les conventions de la banque mondiale s'accompagnent d'un commentaire, qui explicite
l'intention des rédacteurs.
dans celui de l'AMGI, un investissement quel qu'il soit (par prise de participation ou non)
1ère condition suppose toujours l'existence d'un apport par l'investisseur
il ne peut être fait que sous deux formes:
- en numéraire (cash)
- en nature (in kind)
l'apport en industrie ne peut jamais être constitutif d'un investissement

l'apport en nature peut être un apport de biens corporels ou incorporels (ex.: droits ayant valeur
économique)
biens incorporels et industrie sont difficiles à distinguer
ex: le balayeur apporte sa force de travail, mais apporte-t-il autre chose? non (=apport en
industrie)
ex2: l'ingénieur apporte sa force de travail, mais en plus son savoir technique (= apport en
nature)

deuxième condition. l'apport doit être à moyen ou à long terme

différence avec les conventions bilatérales, qui ne distinguent pas avec les OP court terme...
que sont les moyen ou long termes? aucune définition, donc référence à la pratique internationale:
moyen = 3 ou 5 ans
long = 7 ans

3e condition: l'OP d'investissement est une OP dans laquelle la rémunération de l'apport de

l'investisseur est au moins pour une partie importante facteur des résultats d'exploitation de l'entreprise
investie = l'investisseur doit participer aux aléas de l'entreprise

vente nue de biens d'équipement: le vendeur livre la chose et l'acquéreur paie le prix (1595CCIV), qui
doit être déterminé ou déterminable: dans cette OP le vendeur ne court aucun risque.

ex: remise d'une usine clefs en mains, doublé d'un contrat de gestion par le fabricant
partie forfaitaire et partie fonction des résultats d'exploitation (=présence d'un risque)
4ement.--) cette OP devient un investissement, car association de l'investisseur aux périls
de l'entreprise

sentence Venezuela/Pays-Bas "Fedax"

mise en cause de l'interprétation de l'article premier de la convention bilatérale de protection
promotion de l'I entre ces deux pays, qui reprend en substance la définition des conv bilatérales.
litige portait sur l'exigibilité de billets à ordre émis à la suite d'une OP mettant en cause des intérêts
vénézuéliens.
pouvait-on les considérer comme un investissement? OUI
mais par obiter dictum le tribunal arbitral statuant constate que ces billets n'ont pas un court terme
d'une part, et d'autre part que l'OP d'émission des billets à ordre comporte un risque pour l'émetteur, et
par suite les critères de l'investissement sont réunis
critique: importe les critères de l'AMGI dans une convention bilatérale de prom/protec I

malgré la multiplicité des définitions de l'investissement, il y a tout de même une trame commune qui
s'appuie sur les critères donnés par le convention AMGI.

la convention qui s'engage à l'OMC sanctionnera-t-elle cette évolution?

II - LE TRAITEMENT DES INVESTISSEMENTS

qu'appelle-t-on traitement des investissements? ensemble des principes et règles applicables à

l'investissement jusqu'au moment de sa liquidation.

trois propositions générales qui fondent certaines règles conventionnelles:

- le traitement juste et équitable

- le TNPF traitement de la nation la plus favorisé
- le traitement national
- le traitement juste et équitable (phase post investissement)

expression mauvaise, on doit dire loyal et équitable (fair ne veut pas dire juste)
standard= instrument de mesure de la conformité du droit interne au droit international
il s'applique donc indépendamment de toute autre source du droit international et ne postule pas la
préexistence d'une coutume ou d'un traité international

ce standard est en train de se consolider

affaire MetalClad USA-Mex CIRDI ALENA
contentieux né de l'établissement d'un investissement américain au mexique
la transparence de la réglementation nationale en matière d'investissement est constitutif du traitement
juste et équitable
(contentieux extrêmement limité: deux sentences dans les dernières décennies)
sentence Ronkin USA - IRAN

principe contesté d'abord par les pays en développement, mais plus aujoud'hui = principe de DI

- traitement de la nation la plus favorisée et traitement national

pendant longtemps on pensait que c'était un principe s'appliquant post investissement; il devait figurer
dans un instrument conventionnel pour avoir une valeur quelconque

dans la plupart des instruments bilatéraux on ne trouvait pas le TNPF, mais que le TN: le TNPF ne
jouait que préalablement à la phase d'investissement

TNPF: égalité entre investissements étrangers éventuels

TN: égalité entre investissements établis

en définitive, sous l'empire du modèle européen on trouvait donc l'affirmation du standard juste et
équitable et de celui du traitement national

à partir des 80's, cela change, car les US publient leur modèle de protection/promotion des I,
profondément différent.
on y retrouve une clause de traitement national dans la phase pré-investissement

TNPF: pas de discrimination envers les éventuels investisseurs étrangers

TN pré-I : pas de contrôle préalable d'admission de l'investissement étranger

--) cause majeure de l'échec de l'AMI

ex.: un Etat lié par cette clause refuse l'admission d'un I étranger; l'investisseur qui se voit opposer ce
refus a un recours devant le CIRDI et peut demander qu'il soit fait droit à sa requête ou que lui soit
octroyés des d-i.
--) perçu comme une atteinte à la souveraineté des États...

DIE 04/03

problème du traitement des investissements dans la phase post investissement

l'idée s'organise autour des trois mêmes préceptes fondamentaux:

- traitement juste et équitable
- traitement national
- traitement de la nation la plus favorisée

la priorité s'inverse lorsqu'on entre dans cette phase post I entre TN et TNPF

dans la phase préinvestissement, le TNPF joue un rôle plus important que le TN

--) instrument d'ouverture des États aux I étrangers

le standard reste le même: traitement juste et équitable;

à cet égard un certains nombre de textes y font référence:
- Charte de La Havane : conventionnalise ce standard; instrument qui va plus loin que le
GATT 47, il est keynésien. S'ouvre sur des dispositions portant sur le plein emploi..
art.11 par.2: prévoit que l'OIC va favoriser la conclusion d'apports bilatéraux ou
multilatéraux tendant à assurer un traitement juste et équitable aux I. Lien bien établi entre
commerce et investissement

- projet de convention multilatérale de l'OCDE 1962 sur la protection des biens étrangers (+
résolution conseil OCDE 1967)
= projet visant à définir les principes et règles conventionnelles applicables à la protection des
biens étrangers, terme qui couvre naturellement les investissements étrangers
--) le sentiment s'était répandu dans les années 60 que la protection des biens étrangers n'était
plus satisfaisante.
- pourquoi le cadre OCDE (organisation Nord-Nord)? ce texte n'était pas destiné à
protéger les I dans la zone OCDE, mais à faire "tache d'huile" : elle serait mieux négociée
par les pays du Nord, qui ferait en sorte que cette convention influence les pays du Sud après
--)premier des "accords autonomes" de l'OCDE

Lord Shawcross + Hermann Abs: leur projet sert de matrice au projet, qui connaîtra un sort
malheureux, comme beaucoup d'accords autonomes 1962; la raison de cet échec est que les
pays membres de l'OCDE pas plus qu'en 1997 (pour l'AMI) n'ont jamais pu se mettre d'accord sur
les principes et les règles de la protection des biens étrangers

OCDE: composée d'États ayant des divergences et des conceptions politico- économiques
variées; "club des riches" pas vraiment homogène, à écarts de niveau économique considérables.
Les pays les moins riches ont fait alliance avec les pays dont le secteur d'économie mixte était le
plus important pour rejeter ce projet, que voulaient les pays les plus riches.

1962: ce projet n'avait pas de texte de référence; c'était un instrument simple: convention
non réciproque insuffisante pour assurer la protection
on utilise ce projet de convention de multilatérale pour élaborer des conventions
bilatérales à la base de ce modèle
--) correspond en quelque sorte à une coutume internationale

Projet 1962
article premier: régime des biens étrangers
paragraphe 1 a) Chacune des parties s'engage à assurer à tout moment un traitement juste et équitable
aux biens et ressortissants des autres parties sur son territoire, chacune des parties accordera une
protection et sécurité constantes.
--) deux standards: - traitement juste et équitable
- protection et sécurité pleine et entière
= obligation de résultat, pour en bénéficier non seulement en droit mais aussi en fait
(cf Convention de Vienne sur les relations internationales art.29: obligation de vigilance spéciale pour
les personnels diplomatiques

Ce projet fait l'objet d'un commentaire de l'OCDE

première règle: traitement juste et équitable; cette expression désigne le régime que chaque Ëtat doit
réserver d'après le droit international aux biens étrangers.
= signifie que c'est un principe s'appliquant même en l'absence de conventions

Cette norme peut dépasser le traitement que l'État accorde à ses propres ressortissants si le droit
national est d'un niveau inférieur à celui exigé par le DI
--) respect nécessaire de la norme minimum du DI ("standard")

il en résulte que dans la phase post investissement, le traitement national n'est pas nécessairement
conforme au traitement juste et équitable; il doit alors servir de correctif pour amener le traitement
national au standard minimum.

- autre texte: Déclaration et décisions du 21 juin 1976 relatives à l'investissement

international et aux entreprises multinationales
--) n'est pas un instrument conventionnel, mais possède une valeur
recommandatoire
comporte 6 sections, dont la seconde relative au traitement national retient l'attention:
elle déclare que les pays membres devront accorder aux entreprises opérant sur leur
territoire un régime qui, en harmonie avec le droit international, ne sera pas moins
favorable que celui dont bénéficient dans les mêmes circonstances les entreprises
nationales.
--) signifie que le traitement national doit être en conformité avec le droit
international
la section 2: postule l'existence de principes généraux du DI régissant le traitement des I;
exige que le traitement national respecte ces exigences.

article 3 du modèle français inspiré par les conventions de l'OCE:

"chacune des parties contractantes s'engage à assurer sur son territoire et dans sa zone
maritime un traitement ____________________________."

la juxtaposition de ces différentes sources permet de conclure à l'existence d'un standard du traitement
juste et équitable s'appliquant en l'absence de toute convention.

le deuxième principe s'appliquant dans la phase post investissement est celui du traitement national
(qui n'est pas un principe juridique indépendant de la source juridique le véhiculant).
(NB il n'est pas tjrs conforme au droit international...)
Droit national = médiane; de chaque côté on peut trouver:
- un traitement préférentiel, plus favorable pour les étrangers que pour les nationaux
--) n'est jamais contraire au droit international, ce n'est pas une discrimination
Le DI n'a pas compétence pour juger les relations entre un État et ses nationaux
en principe donc il reste muet (mais de moins en moins vrai ex: CEDH...)

Un instrument aussi symbolique que la charte des droits et devoirs économiques des États (déc 1974)
article 2: n'interdit nullement le traitement préférentiel, car c'est contraire à l'esprit du DI...

- un traitement différentiel: traitement moins favorable à l'étranger qu'au national

il ne faut pas confondre le traitement différentiel avec le traitement discriminatoire
(un traitement discriminatoire est toujours différentiel mais l'inverse n'est pas vrai)
--) le traitement différentiel n'est pas nécessairement contraire au droit international s'il
respecte le traitement juste et équitable
quand commence la discrimination? quand la différence de traitement ne se justifie par aucune
considération légitime ou raisonnable
ex.: deux entreprises d'armes sont situées sur un Etat X; il peut valablemen édicter une
législation dans laquelle l'entreprise A, natioanle, pourra concourrir dans les marchés de la défense
nationale alors que B, étrangère, ne pourra pas.
ex2.: mêmes exemple, mais deux entreprises étrangères; l'État contractant contracte avec
A mais pas avec B: c'est un exemple de discrimination (fondée sur la nationalité).

le seul argument tiré de la nationalité ne suffit pas à justifier la différence de traitement

nationalisations lybiennes à la chute du roi Idriss: BP a été nationalisée par Kadhafi sans indemnité au
motif de politique britannique inamicale envers la Lybie, ce qu'il n'a pas fait pour les entreprises
américaines (indemnisées).
l'arbitrage dit: discrimination, la Lybie singularisant une entreprise britannique pour lui appliquer un
traitement différentiel

un traitement préférentiel peut être contraire au standard du traitement juste et équitable, et un

traitemen différentiel peut Être conforme au DI s'il respecte ce standard et qu'il ne présente pas un
caractère discriminatoire.

lorsqu'on dit TN on pose le prinicipe que les entreprises étrangères seront traitées de manière non
moins favorables que les nationales, mais il y a des exceptions...

ex1.: autrefois le commerçant étranger voulant s'établir en France devait disposer d'une carte d'identité
de commerçant étranger lui permettant d'exercer en France, alors que le commerçant français n'en
avait pas besoin: exception au traitement national (cf Accords de Marrakech)

ces exceptions au TN font l'objet de négociations permanentes

deux grandes techniques pour arriver au TN: top down et bottom up

- top down:
on part du TN avec exceptions limitativement déterminées
ex.: OCDE

- bottom up:
on part du vacuum juris, et on définit progressivemet les exceptions
--) mise en oeuvre dans les organisations internationales où cohabitent pays développés et
pays en développement (car ceux-ci préfèrent)
ex.: OMC
La section 2 de la déclaration de 1976 sur le traitement national permet aux pays de définir un certain
nombre d'exceptions au TN.
Dans tous les instruments nationaux traitant de cela on trouve deux types d'exceptions:
- générales
ex.: article 21 GATT

- nécessité de maintenir l'ordre public (interne)

- nécessité de protéger les intérêts essentiels de la sécurité
- nécessité de remplir les engagements souscrits en matière de maintien de la
paix et de la sécurité internationale
--) 4e ? "exception de développement" invoquée par les pays en développement
dans certains instruments internationaux (ex: principes directeurs sur le traitemen
de l'I étranger élaborés dans le cadre de la banque Mondiale en 1992.

La position française en 1992 était que la banque mondiale devait permettre la négociation
d'un accord multilatéral sur l'investissement

UNESCO: préparation d'une convention multilatérale sur la diversité culturelle

--) volonté certaine de faire échec à la négociation OMC pour l'inclusion du secteur de
l'industrie et des services culturels dans le domaine économique libéré

DIE 5\3

En matière de traitement national post investissement, absence de toute réforme du droit international
général, mais référence à des normes recommandées dans les présents principes directeurs ;
Contentieux extrêmement faible : la plupart porte sur les problèmes d’expropriation-indemnisation.

#3 Traitement de la nation la plus favorisée

Absence de valeur juridique en dehors des instruments l’exprimant

Phase post-investissement. n’a pas un grand rôle, car c’est le TN qui va s’appliquer de façon générale

TNPF : n’est utile que lorsque le TN n’est pas assuré

 on s’en est servi pour faire baisser les droits de douane

En matière d’investissement on raisonne différemment :

- TN : dans les phases pré et post investissement
- TNPF : seulement dans la phase pré investissement

Le TNPF peut jouer un rôle en phase post investissement s’il existe un traitement préférentiel pour
contrer les discriminations, mais cela est quasi inexistant en pratique.

Il se peut que certaines réglementations nationales ne s’appliquent que pour les I (= investissements)
étrangers, et non nationaux : le TN ne s’applique pas (cf carte d’identité des commerçants étrangers en
France).
Alors le TNPF joue pour éviter des discriminations entre étrangers.

« dans les domaines spécifiques aux investissements étrangers, le traitement réservé par l’Etat aux
investisseurs étrangers sera le même pour tous, indépendamment de leur nationalité »

Le TNPF pose un problème réglé par les clauses RIO (regional integration organizations), souvent
réalisées par des traités qui assurent la libre circulation de tous les facteurs de production (y compris
les capitaux et les I)
 Ex. : La CE depuis l’Acte unique européen

A l’intérieur de ces systèmes d’intégration il n’y a aucune restriction à la libre circulation.

En principe, le traitement prévu devrait s’appliquer aux ressortissants des pays tiers par le jeu de la
clause du TNPF ; mais ce n’est pas ainsi car les clauses RIO exemptent du jeu TNPF le traitement
résultant d’un accord d’intégration régionale aux ressortissants étrangers (cf art. 4 du modèle français)

Le traitement peut s’accompagner d’un certain nombre de règles :

Règles internationales : résultant de plusieurs instruments de portée et valeur juridiques variables

- portée : inter-, intra- ou régionale
- valeur :conventions, instruments non conventionnels

Ces règles servent à mettre en échec des règles de droit interne d’effet contraire.
AVANT : classification en trois types.
- réglementations neutres :
celles reposant sur le TN (égalité entre I étrangers et I nationaux) ; adoptées par les pays
développés, qui n’ont pas besoin de l’I étranger comme moteur de croissance économique
ex. : la France investit plus à l’étranger que les étrangers en France

- réglementations incitatives :
celles des pays en développement qui veulent attirer les I étrangers
NB : il y a plus de demande au Sud que d’offre du Nord ! donc les pays du Sud font du
dumping juridique pour attirer les I en consentant aux étrangers des conditions plus
favorables

- réglementations de dissuasion :
= curiosités juridiques ; adoptées par des pays en développement visant à assujettir les I
étrangers à certaines contraintes d’intérêt national, notamment pour des raisons politiques
(peur que l’afflux de capitaux étrangers porte atteinte à leur souveraineté) ex. :
Amérique du Sud, not. pays andins

Clause Calvo : clause par laquelle dans un contrat une partie renonce à invoquer la protection
diplomatique

Amérique du Sud divisée en trois types de pays :

- Brésil : vs USA, pro Europe
- Amérique blanche: pro USA; libérale
- Pays andins : à part, communautariste, vs intérêts privés ; à l’origine de la théorie des
bénéfices excessifs

 ces réglementations dissuasives ont toutefois presque disparu aujourd’hui, mais persistent
en Inde, et jusqu’à récemment dans les pays du Golfe Persique.

Dans toutes les réglementations persistent des dispositions dissuasives :

Ex1 : réglementation du travail
Remarque : la France l’a écartée pour EuroDisney…

Ex2 : domaine des changes

Les pays en développement sont toujours en déséquilibre quant à leur balance de
paiements

Tout I peut être liquidé, et génère potentiellement du profit ; l’I est un apport de capital, mais
aussi une source de sortie de multiples devises (ex. : licences, etc)

Si le pays hôte est en déficit, il va contrôler la sortie de devises en réglementant les changes
 interdiction d’exporter des paiements à destination de l’étranger

clauses de transfert : fréquentes dans les instruments Nord-Sud

Le projet OCDE 1962 contient une recommandation relative au transfert en son article 4, ce qui est
curieux s’agissant d’un instrument obligatoire ; en fait c’est une preuve du caractère sensible de ce
domaine.

Problème de rapatriement : difficultés de deux ordres :

- l’I étranger peut être assujetti à l’opération de liquidation ; pour céder son I, la législation
nationale peut lui imposer d’obtenir une autorisation préalable.
- Aussi : rapatriement des produits de la liquidation

Aujourd’hui, tout le monde est d’accord pour accorder la liberté de transfert et de l’assurer ; c’est la
condition du traitement juste et équitable.

Les instruments internationaux doivent accorder cette liberté de transfert. On utilise toujours la même
énumération pour les divers transferts (art. 6 du modèle français) :
a) intérêts, dividendes, bénéfices et autres revenus courants (fruits de l’I)
b) redevances
c) versements effectués pour le remboursement des emprunts régulièrement contractés
d) produits de la cession/liquidation de l’I y compris les plus-values
e) indemnités de dépossession et de perte

Donc, trois catégories de paiements :

- fruits de l’I (bénéfices)
- transferts liés aux dépenses (et amortissement des emprunts contractés à l’étranger)
- produits liés à la liquidation/destruction/expropriation de l’I

Le rapatriement doit s’opérer dans la monnaie librement convertible utilisée pour la constitution de l’I
Le calcul du prix doit être effectué aux conditions du marché

Si le transfert n’est pas réalisé à temps, octroi d’indemnités

Il ne faut pas que le transfert constitue un élément de dissuasion « polluant » le traitement de l’I (=
spoliation)

Les instruments du droit international économique sont faits d’abord pour favoriser et développer les
relations économiques, par des règles étatiques, et aussi pour faire en sorte que l’opérateur
économique soit directement protégé par ces règles.

TROIS COURS MANQUANTS !!! (11, 12 et 18 mars)

DIE
19/03

Même si la mesure de nationalisation est considérée comme contraire au DI elle peut produire tous ses
effets dans deux hypothèses:
elle est confirmée ultérieurement
 elle est justifiée par des considérations particulières

Confirmation ultérieure:
intervient un accord postérieur qui confirme, ratifie la mesure en en couvrant l'illégalité
(ex.: accords forfaitaires)

Règle fondamentale régissant le régime juridique des traités (bi ou multilatéraux):

"pacta sunt servanda" (cf Convention de Vienne sur les Traités, bien qu'elle ne s'applique qu'aux
multilatéraux)

Autres accords forfaitaires: conclus directement entre la victime de la nationalisation et l'Etat

nationalisant, car les Etats (anciennes puissances coloniales) ont entendu se dégager de la négociation
pour maintenir des bonnes relations avec les nouveaux Etats (au sacrifice de certains intérêts de
compagnies coloniales)

Un accord conclu entre une personne qui n'a pas le caractère juridique d'un Etat et un État ne peut être
considéré comme un traité international. Mais certaines objections ne voient pas d'obstacle dirimant à
ce que ce soit le cas: le principe pacta sunt servanda trouverait alors à s'appliquer à ces accords, ce qui
n'est pas le cas en droit positif hui.

À partir du moment où s'instaurait une pratique d'indemnisation forfaitaire et où les victimes se

déclaraient satisfaites d'indemnités inférieures à la valeur réelle des biens expropriés, certains
contestaient l'existence d'un quelconque standard d'indemnisation.
selon prof il faut les prendre comme dérogatoires du droit commun, et non le droit commun en soi.

La mesure d'expropriation, malgré qu'elle soit illicite ou spoliatoire, peut aussi échapper à la
condamnation à raison de certains faits justificatifs (2):

- faute de la victime

ex.: bénéfices excessifs (gisements de cuivre chiliens)

--) peut justifier que l'indemnisation soit inférieure au standard du droit international

Instrument Banque Mondiale 1992

ligne directrice 4 paragraphe 9 : "l'investisseur n'aura pas droit à indemnisation ou aura droit à une
indemnisation réduite si l'expropriation dont il est frappé sanctionne une infraction dûment établie par
un tribunal avant la mesure"

ex2.: exception "révolutionnaire" (autrefois dite de "réforme agraire")

née en Amérique latine, lors de la Révolution mexicaine, vise une redistribution des terres aux paysans
exploitant

--) aucune indemnité n'était due car il s'agissait d'une politique nationale, de choix de stratégies
économiques légitimé par le droit à l'autodétermination des peuples

prend de plus en plus d'importance et s'étend aux bouleversemens sociaux de très grande ampleur

4-10 : dans le cadre de nationalisations générales non discriminatoires, effectuées dans le cadre de
grandes transformations sociales, nées d'événements exceptionnels (révolution, guerre ´tats d'urgence)
l'indemnisatoin sera fixé par négociation entre pays d'accueil et pays d'origine, et en cas de désacoord
persistant, par voie d'arbitrage international

pas du goût des USA... (une des causes de l'échec de ces principes directeurs)

reconnaissance implicite que même dans ces circonstances extrêmes, il doit y avoir indemnisation, qui
sera décidée non de façon mixte, mais interétatique (retour à la méthode traditionnelle); même chose
quant à l'arbitrage, si nécessaire

cette exception a fait l'objet d'une très longue négociation dans le cadre de l'OCDE entre 1995 et 1997
aux fins d'inclusion dans l'AMI; mais les pays membres n'ont pas pu se mettre d'accord sur l'inclusion
de ce type d'exception.

- PRoblème de l'efficacité internationale des mesures de natioanlisation

En DI, les conséquences contentieuses de la constatation de l'illicéité internationale d'une mesure

nationale sont toujours limitées, car les États sont souverains.
--) Les tribunaux d'un État ne sont pas compétents pour juger de la licéité internationale des
actes d'un autre État (= corollaire de la souveraineté).

Conséquence: le DI ne connaît pas le contentieux de l'annulation.

(réparation, satisfaction = oui)

Mais les mesures d'expropriatoin sont appelées à produire des effets extra territoriaux... d'où le
problème.

ex.: un É nationalise un gisement de pétrole; le concessionnaire privé se trouve évincé au profit d'un
exploitant public. la mesure n'est pas accompagnée d'indemnité, et est contraire au DI.
le nouvel exploitant public va vouloir exporter le pétrole... (comme pour la Lybie en France après les
nationalisations)
les exploitants évincés vont dans leur pays demander la séquestration du pétrole importé là-bas.

compte tenu des circonstances de la natioanlisation, est-ce que cette mesure particulière peut avoir une
efficacité internationale? solutions variables..

France: théorie générale de l'ordre public

--) la mesure étrangère ne peut pas sortir ses effets en France si elle est contraire
à l'ordre public du for
il ne peut y avoir d'atteinte à la propriété sans indemnité selon op français

les tribunaux français refuseront de donner effet en France aux mesures étrangères ne s'accompagnant
pas d''une juste et prálable indemnité
= les tribunaux jouent le rôle d 'un filtre

Le principal État exportateur de capitaux met en oeuvre une théorie de la réception complètement
différente appelée "act of state".
1965 arrêt Sabatino, à propos des nationalisations cubaines: cette théorie a des fondements
constitutionnels selon la Cour Suprême US

Double répartition des compétences dans régime fédéral:

Répartition Etat fédéral / Ëtats membres

plénitude et exclusivité fédérale en matière de relations internationales

Constitution (art1 par8 clause3): le Congrès a le pouvoir de légiférer sur le:

commerce entre États membres
commerce avec tribus indiennes
commerce avec nations étrangères
Cette disposition définit le statut constitutionnel des Indiens d'Amérique
affaire sur les indiens Cherokee: les Indiens ne sont ni partie des Etats membres ni des nations
étrangères
= donc pas droit à la Constitution, ni de souveraineté; elles sont soumises à la tutelle
américaine

en vertu de l'article 2, le Président négocie et ratifie les traités internationaux de l'avis et consentement
du Sénat.

2e répartition des compétences (exécutif/législatif)

le PRésident dirige les relations internationales de l'Union fédérale avec tel ou tel État
les tribunaux le laissent libre en ce domaine

ex.: sur les saisies tentées contre les produits cubains post nationalisation, les tribunaux refusèrent de
se prononcer, car le seul président devait dire si les mesures cubaines étaient conformes ou non au
droit international = théorie de l'act of state
`pour des raisons constitutionnelles et pour maintnir l'intégrité du pouvoir du président en matière de
DI, les tribunaux fédéraux ne s'immisceront pas dans la qualification licite ou illicite des mesures
étarngères, ce qui relève des prérogatives du président
politique de "hands off"... = abstention

existence d'immunités de juridiction et d'exécution des États au regard du DI

ex.: un État peut-il saisir les cargaisons de pétrole d'un autre État?
problème car ce n'est pas l'Etat mais un de ses démembrements qui exploite le pétrole

réponse différente slon immunité de juridiction et immunité d'exécution

si l'exploitant est justicialbe des tribunaux, ses recettes peuvent-elles Être saisies alors qu'elles doivent
être remises à l'Etat?

Il existe un contentieux international des mesures de nationalisation-expropriation;

le DIE n'aime pas la CIJ et ne la saisit que rarement...

mais elle a été saisie de questions relatives à la protection de biens privés:

1970 Barcelona Traction
Elletronica Secula US c. Italia (moins importante selon Juillard)
a offert aux US de faire un retour discret devant la CIJ...

Grand contentieux international: mixte, (CIRDI)

DIE 25/03

CIRDI : Centre international pour le règlement des différends relatifs à l'investissement

(ICSII en anglais)

on va s'attarder au règlement mixte (et non interétatique): entre investisseur et l'État sur lequel
l'investissement est effectué

un très grand nombre de conventions multilatérales ou bilatérales offrent des procédures de règlement
mixte, notamment les conventions bilatéralessur la promotion/protection des investissements
--) celles-ci contiennent toujours deux clauses de règlement des différends:
- clause d'arbitrage interétatique : règle les différends liés à l'interprétation et à
l'application de la convention elle-même entre les États contractants
 - clause d'arbitrage mixte (souvent clause CIRDI): règle les différends entre
investisseurs ressortissants d'une partie contractante et l'autre partie contractante
par voie d'arbitrage mixte (surtout CIRDI)

Importance quantitative et qualitative croissante de l'arbitrage CIRDI (+ de 2000 conventions

bilatérales s'y référant; + conventions multilatérales (ALENA, Traité sur l'Énergie))

À la suite des mesures de nationalisations des pays du Sud, on a essayé de faire deux choses pour
ramener un climat favorable aux investissements :
- les pays du Nord ont incité leurs investisseurs à se rendre dans le Sud, au moyen du
mécanisme de la garantie (en échange que le contentieux échappe au droit et au juge
national de l'État territorial, au profit d'un organisme indépendant, le CIRDI, depuis
1965...)
-

Pendant une 20aine d'années, le CIRDI a été saisi une dizaine de fois... et certaines sentences, en plus
d'être beaucoup trop longues (20 ans pour l'affaire Cameroun/Klöckner), étaient ensuite annulées...

19 avril 1965: la convention créant le CIRDI lui confère la personnalité juridique internationale et une
autonomie financière

Le CIRDI fait partie du groupe des institutions de la Banque Mondiale (5)

BIRD banque internationale pour la reconstruction et le développement (créée avec le FMI)

SFI société financière internationale
AID Association internationale pour le développement
CIRDI
AMGI agence multilatérale pour la garantie des investissements (Séoul 85)

juin 2002: le CIRDI comptait 150 États-membres (134 ratifications)

CA
Secrétariat et Secrétaire général (traditionnellement le conseil juridique de la BM- 1er vice président)
Président de la BM: Wolfensohn

nom de la convention de 1965:

"convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États (contractants) et
ressoritssants d'autres États (contractants)"

recours à la force autorisé dans trois cas:

- action armée en cas de menace contre la paix (chapitre VII charte NU)
- légitime défense individuelle et collective (idem)
- exécution forcée des arrêts de la CIJ

les parties en différend ont toujours le libre choix du mode de règlement

le règlement des différends relatifs à l'I relèvent du juridique et non du politique; c'est-à-dire qu'il y a
une règle de droit applicable: conventions, principes généraux de DI, etc...
mais les parties ont-elles véritablement le choix du mode de règlement du différend?

les clauses CIRDI les forcent à recourir à l'arbitrage CIRDI..

VS = paradoxal...
le fondement de l'arbitrage est le consentement des parties...

CCASS affaire Tarom : problème de savoir si possibilité d'un autre mode de règlement que l'arbitrage;
non répond la CCASS
Jurisconsulte Louis Renault: à propos de la CPA: "succession de tribunaux éphémères dans un cadre
permanent"
--) on peut dire la même chose du CIRDI

Deux sortes de procédures au sein du CIRDI: conciliation et arbitrage

(+règlement du CA organisant des procédures complétant les procédures CIRDI)

Dans le cadre de la convention CIRDI, quels sont les différends pouvant être soumis à la juridiction du
centre?
article 25 convention Washington 1965: différends d'ordre juridique entre un É contractant et un
ressortissant d'un autre É cont. en relation directe avec un investissement, qui doivent avoir été soumis
au centre par accord écrit entre les parties en litige
(= 4 CONDITIONS IMPORTANTES)
(+article 42 : droit applicable = ce sont les deux articles à bien retenir)

pas de définition de la relation directe ou de l'investissement par la convention; le tribunal arbitral est
juge de sa propre compétence...

accord écrit: principe du double consentement

premier consentement: l'État contratctant et l'État de l'investisseur sont parties à la convention
deuxième consentement: l'investisseur et l'É doivent tous deux avoir consenti par écrit à
soumettre leur litige à l'arbitrage CIRDI

cette condition de double consentmenet a presque disparu car tout État contractant peut à tout moment
faire connaître au centre la ou les catégories de différends qu'il considérerait comme soumis à la
juridiction du centre

Sentence AAPL Asian Agricultural Products Limited: " à partir du moment où il existe une convention
internationale bilatérale sur la protection des investissements et que celle-ci contient la clause CIRDI,
la présence de celle-ci fait disparaître la nécessité d'un autre consentement"

--) l'investisseur peut donc librement, et sans convention d'arbitrage, attirer l'État devant
le CIRDI.

deux reproches: aliénation de souveraineté étatique et inégalité entre É et investisseur (son

consentement n'étant jamais donné pour l'arbitrage)

conciliation: mode politique de règlement en DIG (originalité CIRDI: règle des différends juridiq)
par intermédiaire d'une commission cherchant à rapprocher les parties et aussi à leur proposer une
solution de règlement, que les parties sont libres d'accepter ou refuser

arbitrage:
mécanisme classique, obéissant à la règle d'imparité (arbitre unique ou collège impair)

article 42-1: " le tribunal statue sur les différends conformément aux règles de droit adoptées par les
parties"
hiérarchie de ces règles: - règles adoptées par les parties
- à défaut, règles de droit de l'État contractant et principes de
DI

donc droit national largement évincé, par les tribunaux arbitraux qui vont faire prévaloir les
conventions bilatérales de prom/protec et les principes de DI
sentence arbitrale: obligatoire, et définitive (insusceptible de recours) sauf dans les cas prévus:
--) annulation, réparation, __________
+ exécutoire de plein droit sur le territoire des parties contractantes
(contrairement aux sentences CCI qui nécessitent une procédure d'ex equatur)

affaire Roro Suède/Estonie

convention bilatérale entre les deux pays; ce navire est considéré comme un I...
un contentieux naît entre le proprio et l'Estonie, et est réglé par un arbitrage ad hoc prévu par la
convention précitée, définitif et insusceptible de recours selon elle.
sentence défavorable à l'Estonie, qui l'attaque devant ses propres tribunaux, au motif qu'il doit toujours
y avoir possibilité de réexamen d'une sentence d'arbitrage
le tribunal estonien a heureusement jugé qu'il n'avait pas compétence de juger, conformément à la
convention

mécanisme supplémentaire : complète la conv CIRDI sur plusieurs points:

- en permettant à des É ne voulant pas adhérer à la conv CIRDI de régler leurs différends
conformément aux dispositions de celle-ci (clause Calvo?)
- en permettant aux É de recourir à l'arbitrage CIRDI pour différends commerciaux ne
relevant pas d'un I
- en organisant une procédure de constatation des faits

DIE 26/03
PAS COURS

DIE
01/04

(1 définition, 2 traitement et protection)

3 - LA GARANTIE DES INVESTISSEMENTS

attente d'une sentence CIRDI entre société canadienne et USA: une filiale de la soc aux USA
(Missouri) a fait l'objet à raison de ses activités d'une décision judiciaire la condamnant au paiement
de d-i punitifs; la soc saisit le CIRDI et fait valoir que la condamnation à des d-i punitifs est contraire
au standard du traitement juste et équitable prévu dans l'ALENA. On s'attend à ce qu'elle gagne, ce qui
est grave en conséquences sur tout le système de réparation civile en vigueur aux USA...
en France, les d-i servent à réparer
aux USA ils servent notamment à dissuader les autres de commettre des faits semblables: fonction
sociale punitive

garantie des I: mécanisme financier par lequel un organe de droit interne ou international assure la
charge financière des dommages qui sont causés à un investisseur à raison de la réalisation des risques
politiques qui l'ont frappé sur le territoire d'un État dont il n'est pas ressortissant; c'est un mécanisme
qui s'applique donc aux I internationaux dans le sens Nord-Sud (et pas inverse).

--) mécanisme ressemblant beaucoup à celui de l'assurance,malgré quelques différences:

- le garanti/assuré doit payer une prime de garantie/assurance
A: calculée sur la probabilité et le coût moyen du dommage, sur une
base actuarielle réelle
G: facteurs impondérables (not. politiques), et risques imprévisibles et
trop considérables; donc calcul sur une base concessionnelle, soit une
base qui en toute hypothèse se situe en dessous de ce qu'exigerait le calcul statistique
 - le contrat d'assurance est un contrat autonome, par lequel un organisme (cie)
assure les conséquences financières de la réalisation d'un risque déterminé
moyennant le paiement par l'assuré d'une prime d'assurance.
un contrat de garantie est un contrat subordonné à un autre, principal, le contrat
d'investissement entre l'investisseur et l'État d'accueil.
(concessionnalité et conditionalité sont toujours liées en DI)

la prime de garantie ne peut provenir que d'un organisme public, car aucune cie d'assurance ne
pourrait faire ses contrats sur une base concessionnelle...

le gouvernement français va s'assurer que l'État où le risque peut se réaliser met en oeuvre tous les
moyens pour que ce risque ne se réalise pas, d'où les conventions bilatérales de promotion et
protection des investissements; c'est au moyen de ces instruments bilatéraux qu'est rendu possible le
mécanisme de garantie des I.

NB il existe des systèmes d'assurance privés des investissements (ex.: Lloyds) mais au prix de fortes
primes...

OPIC: overseas private investment corporation = système américain de garantie des investissements
dans les pays du Sud...
MITI: ministry of international trade
HERMES: allemagne
BFCE-COFACE: avant en France; système dualiste disparu suite à ll'alignement du secteur industriel
à celui du commerce = maintenant seul COFACE.

Attitude ambiguë des pays en développement face à ces systèmes: ils sont favorables aux
investissements N-S, mais se rendent bien compte qu'ils désiquilibrent les négociations bilatérales au
profit des pays les mettant en oeuvre, car ils peuvent les faire chanter pour leur faire accepter leurs
conditions.

Les pays du Sud ont toujours été favorables à la mise sur pied de système internationaux de garantie,
qui se substitueraient aux système nationaux; ainsi la garantie ne dépendrait plus du bon vouloir d'un
seul État, et l'équilibre des négociations serait retrouvé. En existe-t-il?

Des tentatives répétées ont été faites en vue d'instituer un système conjoint de garantie dans le cadre
des négociations CEE-ACP (Afrique Caraïbes Pacifique) dans le cadre des conventions de l'OME3 et
l'OME4. Idée: ces pays s'associeraient pour créer un fonds de garantie contre les risques politiques
pouvant surgir dans les pays ACP et frapper les I CEE; naturellement, les pays ACP en retour auraient
conclu sur leur demande et individuellement des conventions bilatérales de promotion et de protection
des investissements.

--) n'a jamais vu le jour car plusieurs pays opposés, not. la France, au motif qu'instituer un
pareil système revenait à communautariser le mécanisme de garantie... De plus le projet d'AMGI était
déjà dans l'air, donc pas la peine de faire deux systèmes

CIAGI (cie interarabe de garantie des investissements): fonctionne dans le cadre de la ligue arabe.
système fermé entre un petit nombre d'États; ne sont garantis que les I d'un ressortissant d'un pays
membre sur le territoire d'un autre pays membre. le système s'est ouvert ensuite aux I de non
ressortissants sur le territoire de pays membres... ce système a fait faillite dans les années 80...

3e: AMGI: constitué par la convention de Séoul 12 octobre 85 portant création de l'agence
multilatérale de garantie des I..

L'une des conventions les plus importantes des 20 dernières années. Dix ans plus tard entraient en
vigueur les accords de Marrakech...

AMGI: convention de la Banque Mondiale.

Objet de vives oppositions entre pays développés et en développement.

Le Sud voulait un nouveau système se substituant aux systèmes de garantie nationaux; le Nord a
demandé et obtenu que coexistent les systèmes nationaux de garantie et le système international.

Organisation internationale intergouvernementale: Personnalité juridique et autonomie financière

- personnalité juridique: toute org internationale jouit de la personnalité juridique de DI

(principe de spécialité de l'organisation internationale) et de droit interne sur le territoire
de tous les États parties à sa charte constitutive.
--) l'AMGI dispose de ces deux personnalités

- autonomie financière: organisation capitalisée (comme BIRD, BERD...);

(distinction entre Org capitalisées ou non:

NB ONU n'est pas une org capitalisée; elle dépend donc des cotisations obligatoires des États
membres)

DIE 22/04

Convention Séoul 85 prévoit en son préambule que les parties contractantes créent une institution
internationale, l'AMGI, pour délivrer des garanties afin de couvrir les conséquences financières
desrisques politiques de l'investissement dans les pays du Sud, ainsi que pour prendre toutes autres
mesures complètes ou appropriées.
= volet promotionnel: garanties internationales et internes; l'OI et le législateur interne
prennent toutes les mesures pour éviter que les garanties délivrées soient appelées. Ils vont donc
limiter le risque politique en adoptant des conventions par lesquelles ils obtiennent de la part de l'État
un engagement à ne pas rompre les contrats d'État ou de nationaliser, etc.

NB: les risques sont surtout dûs au fait du prince plutôt qu'à la force majeure

article 23 de la Convention Séoul (volet promotionnel): l'Agence peut conclure elle-même des accords
bilatéraux de promotion/protection des I avec ses membres (= traités internationaux).
(elle ne l'a pas fait car il y en avait déjà beaucoup entre les membres)

2e volet: l'AMGI s'efforce de promouvoir la conclusion de ces accords entre ses membres; elle
propose notamment un modèle, peu suivi par les pays du Nord qui avaient déjà le leur.

(traités internatioanux: entre 2 E, entre un E et une OI, et entre 2 OI:

exemple d'accord entre deux OI: organisations spécialisées comme FMI, BIRD, etc..)

différence:
AII: accords internationaux sur l'I : tous accords quels qu'il ssoient traitant de l'I
ex.: traité sur l'UE
APPI: accords sur promotion et protection de l'I

deux conclusions sur le volet promotionnel:

1- les choses ont changé depuis 85; à l'époque on ne savait pas comment évoluerait le système
international de l'I, ni combien d'instruments bilatéraux seraient conclus (concernant la résistance de
certains pays du tiers-monde, ex.: Algérie, Inde, et de deux groupes d'États: AmériqueLatine et pays
du Golfe)

AmLat:
"clause" Calvo: tradition selon laquelle est nulle la clause interdisant l'exercice de la protection
diplomatique; réaction des pays latinos contre les US.
les pays latinos ne pouvaient donc pas entrer dans le CIRDI (pkoi?), ce pourquoi ils ont
progressivement abandonné la tradition Calvo

Pays Golfe: l'Iran en 79 n'avait qu'une convention de prom/protec avec l'Allemagne; l'Arabie Saoudite
a adopté sa première il y a une dizaine d'années, suivant le Koweït.

ensemble des dispositions conventionnelles visnat à limiter les possibilités de survenance des risques
afin de limiter la délivrance des garanties offertes.

.....................................................

publication récente de plusieurs sentences CIRDI, surtout au titre de l'ALENA (qui fait intervenir soit
des tribunaux ad hoc, tribunaux ALENA, ou tribunaux CIRDI)

Sentence Fedax c. Venezuela

Sentence Constructori SPA c. Maroc

--) amorçent une évollution à long terme

I: extension illimitée et compréhension nulle selon prof...

Fedax: un billet à ordre est-il constitutif d'un I au regard de la convention bilatérale néerlando-
vénézuélienne?

Constructori: un marché de travaux publics est-il constitutif d'un I au regard de la convention italo-
marocaine?

Dans les deux affaires, les tribunaux CIRDI ont tenu ce raisonnement: double vérification nécessaire:
- ce doit être un I au regard de la convention bilatérale (oui, car définition trop vaste des
instruments bilatéraux - ce que critique le prof)
- ce doit être un I au regard de la Convention CIRDI de Washington 1965; en son article
25, on dit que relève de la juridiction du centre tous les différends juridiques entre un
investisseur d'une partie contractante avec une autre partie lrosque il ss ont en relation directe avec
un I (toutefois absence de définition ... ce qui laisse aux tribunaux la liberté de déterminer leur
propre compétence).
--) dans les deux affaires, le tribunal définit un noyau dur de l'I:

- existence de l'apport
- existence de la durée
- existence du risque
- contribution significative au développement de l'éconmie de l'État où l'I est constitué par
l'opération d'I

des mesures d'ordre général et non discriminatoire prise par un E ayant une incidence sur la vie
économique des I sont des mesures entraînant indemnisation

deux sentences viennent d'être rendues sur la notion de traitement juste et équitable;
Metalclad (US/Mex) et Levaine (Canada/US)
Metalclad: le trib juge que l'obligation de transparence qui s'impose 'a l'État indépendamment de tout
texte est un élément du traitement juste et équitable; l'État dont la législation ne satisfait pas
l'obligation de transparence viole l'obligation de traitement juste et équitable

(au regard de l'OMC, il y a 273 obligations de notifications pour les Etats membres...)

Levaine: illicéité internationale au regard du standard du traitement juste et équitable de l'octroi par un
tribunal américain du Missouri de "punitive damages"

PRIVATISATIONS

expropriation/nationalisatoin: soulèvent des problèmes de protection/indemnisation

privatisation: pas de problème semblable car le proprio est l'État, mais problème de traitement

= tout transfert soit d'entreprises soit d'actifs d'entreprises soit de titres représentatifs du capital social
d'une entreprise par décision souveraine de l'État du secteur public au secteur privé

disposition constitutionnelle de la Constitution du 4 octobre 1958, article 34:

définit matériellemen le domaine de la loi, prévoit que les principes régissant de tels transferts sont du
domaine de la loi. les modalités d'opérations peuvent quant à elles être définies par le domaine
réglementaire

CEE : le présent traité ne préjuge pas le régime de la propriété dans les États membres
--) le choix est laissé aux états membres
= le Traité de Rome reste neutre

aucun texte n'impose aux É une obligation de régime de propriété

tout le problème est un problème de traitement national dans la phase préinvestissement

l'investisseur étranger possède-t-il un droit de concourir aux opérations de privatisation?

il faut recourir aux principes vus précédemment en traitement national:

NB le traitement national ne comporte obligation qu'en vertu d'un instrument conventionnel

modèle français de convention bilatérale de prom protec de l'I: "chacune des parties contractantes
encourage et admet sur son territoire les I des nationaux de l'autre partie contractante en conformité de
sa législation natinoale"

tout dépend de si le traitement national est accordé dans la phase préétablissement ou non pour savoir
si l'investisseur étranger peut participer aux OP de privatisations

AMI: avait dispositions assez complexes sur la privatisation

définition: vente par une partie contractante d'une partie de la totalité de sa participation au
profit d'une entrité ou toute autre aliénation ayant substantiellement le même effet
= exclut les OP entre les différents niveaux de l'ADM ou entre entités d'une mème partie
contractante, ainsi que les OP réalisées par les entreprises publiques dans la conduite normale de leurs
affaires

le projet AMI posait un principe et s'interrogeait sur un certain nombre d'exceptions:

premièrement: comment privatiser tout en, deuxièmement, maintenant le contrôle de l'État sur une
entreprise d'importance certaine pour l'économie nationale.
principe:
"toute partie contractante doit accorder le traitement national et le regime NPF à tous les types de
privatisations" (offre publique, vente de gré à gré ou autres méthodes)

exceptions:

DIE 23/04

Privatisation : n’intéresse le droit international que par le biais du traitement national (au moyen d’un
instrument conventionnel)
Ex. : conventions bilatérales de promotion/protection de l’I suivent le modèle US, qui prévoit le
traitement national dans la phase pré-établissement.

Projet AMI (cadre OCDE):

TN en privatisation : opposition forte entre Europe et US (qui n’ont rien à privatiser, alors que la
France, par exemple, a 2300 participations publiques…)

Traité de Maastricht, art. 56 : liberté de circulation des capitaux

 les capitaux des pays tiers peuvent être investis en Europe, d’où le faux procès de l’AMI

Existence de certaines techniques visant à assurer la pérennité du contrôle de l’Etat sur les entreprises
privatisées :

1 – technique du noyau stable

noyau dur d’actionnaires qui vont s’engager à ne pas céder leurs actions pour une durée
déterminée

2 – « golden share »
action « magiquement » dotée de pouvoirs spéciaux (influe plus que proportionnellement)

Ces deux techniques vont jouer sur la stabilité de l’actionnariat, et sont mal perçues par les partisans
du TN.

2e type : existence de techniques visant à favoriser certains actionnaires

1 – actionnariat salarial (Europe occidentale)

les salariés disposent d’un droit préférentiel lors d’émission d’actions ou d’un droit à en
souscrire plus que les autres

2 – actionnariat populaire (système des coupons, ex. : Tchécoslovaquie)

n’a pas trop bien marché

Techniques jugées contraires au principe de non discrimination lors des négociations sur l’AMI ; on
voyait avec moins de défaveur les systèmes de stabilisation que ceux de distribution. Pourtant ce
deuxième type de technique intéresse beaucoup plus les pays en développement.

Négociations post Doha : scepticisme du prof sur un cadre multilatéral

2 conditions : - instrument multilatéral de force obligatoire

- + instituant le TN dans la phase pré-établissement

IIIe PARTIE (mais y avait-il vraiment des parties à ce cours, putain de Dieu?)
LE FINANCEMENT DE L’ECONOMIE

rappel du plan : I = Commerce

 II = Libre circulation des personnes et capitaux
III = financement de l’économie

Il faut que la monnaie ne devienne pas un instrument de distorsion dans les échanges internationaux,
d’où la nécessité de réglementation
Ex. : dévaluations compétitives

Système de flottation : le cours des monnaies y dépend de l’offre et de la demande, ce qui reflète la
solidité de l’économie et l’absence de spéculation
 mis en œuvre tardivement et pour de courtes périodes, car les Etats n’étaient pas en mesure
d’en supporter les coûts résultant du déséquilibre de la balance des paiements ; comment lutter
contre ?
- institution d’une réglementation des changes (sortie de la France de ce système en84)
- fixation paritaire autoritaire de la valeur des monnaies (critère de souveraineté avant)

critique : n’étant pas réajustable, ce système est toujours incorrect, d’où les dévaluations et
réévaluations

Comment fait un Etat qui importe plus qu’il n’exporte pour rééquilibrer la balance des paiements ?
En exportant plus et en dévaluant compétitivement sa monnaie (soit plus que nécessaire)
 conséquences ravageuses sur l’économie internationale

Il faut instituer un système de parité fixe pour éviter cela. Les pays en difficulté pour équilibrer la
balance des paiements doivent être aidés par une institution internationale.

Le FMI a tenu en tant qu’organe de financement, mais pas en tant qu’organe régulateur de la parité
monétaire internationale.

Différence entre monnaie commune : qui coexiste avec les monnaies nationales,
et monnaie unique : qui se substitue aux monnaies nationales

Il n’est pas possible de créer une monnaie unique mondiale dû à la volatilité des grands mouvements
de capitaux.
 on ne peut stabiliser les taux de change partout dans le monde…

Système monétaire international :

Ensemble de règles d’application universelle ayant pour objet :
- 1 : d’assurer la stabilité des taux de change
- 2 : de fournir les concours financiers nécessaires pour permettre aux Etats participants de
maintenir leur taux de change en cas de crise de balance des paiements

 ce sont les missions du FMI, sauf que le volet no 1 a disparu pour un système de flottation
généralisé, défini par le jeu de l’offre et de la demande.

Le rôle du FMI est donc toujours de fournir les capitaux aux Etats membres en cas de crise des
liquidités.

Le système monétaire public a perdu de l’importance par rapport au privé.

Système de Bretton Woods : universel et conventionnel ;

Traité = Statut du FMI
Cette organisation devrait être universelle mais ne l’a jamais été suite à l’hostilité de l’URSS et de la
Pologne jusqu’à l’effondrement du communisme.
(La Suisse adhère en 1991 ; aujourd’hui il y a presque 200 membres, alors qu’il n’y en avait
que 44 en 1947)
Ces accords créent un système de parité fixe entre les monnaies des Etats participants, ce qui suppose :
- règles de change destinées à assurer la parité = PARITE FIXE
- institution d’un étalon de référence = DOLLAR-OR
- existence de liquidités internationales destinées à maintenir le système en équilibre =
CONCOURS MUTUELS SUR LES RESSOURCES DU FONDS

DIE
29/04
Rappel: le FMI est une organisation intergouvernementale (important) qui dispose de la personnalité
juridique de droit international ainsi que dans les droits nationaux des États-membres qui le
composent.
Aussi = institution spécialisée des Nations Unies, reliée à elles par un accord spécial.
Le FMI dispose de plus d'une autonomie financière.
Créé par la charte constitutive qui prit le nom de Statut du FMI. (la dénomination d'un traité n'a pas
d'influence sur sa valeur juridique)
182 États membres en 2000.
Plus de 500 organisations intergouvernementales existent, et plus encore d'ONG (des milliers).
Distinction entre membres admis et membres originaires: seulement concernant les modalités
d'accession au sein de l'org.

La participation de l'UEM (zone euro) au FMI n'a pas mis un terme à la participation de ses États
membres pris séparément au FMI.
--) "anomalie", nouveauté dans la pratique du Fonds

L'URSS n'a jamais été membre du Fonds, refusant toute opération de convertibilité ou autres.
Ses anciens pays sont devenus membres, mais la Russie se trouvant "continuateur" de l'URSS (assume
de plein droit les obligations de l'ancien État), alors que les autres étaient "successeurs"
(pas d'obligation semblable)

Russie: problème particulier; il fallait qu'elle devienne membre du FMI pour pouvoir bénéficier des
concours publics et privés suite à des crises chroniques de liquidités depuis 1992 (trop d'importations
comparé aux exportations), qui faillirent aboutir à une cessation de paiements.

Dette tsariste réclamée par de nombreux créanciers d'avant de soviétisme, qui voulaient bloquer tout
prét de capitaux 'a la Russie jusqu'à ce paieement.
1992: accord France-Russie consacrant l'épuration de la dette tsariste à l'égard de la France,

Modifications des Statuts du FMI 'a trois reprises:

1969: mise en place des DTS (art 21 et suivants): droits de tirages spéciaux Special Drawing Rights
définis par rapport à l'or: un DTS = 0,888671 g d'or fin (= mème valeur que le dollar)

1978: abandon du système des taux de change fixes; les statuts permettent alors aux EM d'opter soit
pour le maintien de parité fixe soit pour la flotation (détermination du cours de la monnaie par le livre
jeu de l'offre et de la demande)

1992: suspension des droits de vote et de la participation au Fonds entraìnant l'inéligibilité aux
ressources du Fonds (ex.: Soudan)

on parle beaucoup d'une 4e révision: l'institution d'une taxe sur les mouvements spéculatifs de
capitaux. Taxe Tobin, qui a renié son invention
--) aucune chance d'être adoptée car beaucoup de pays ne le souhaitent pas.

première vocation du FMI: assurer l'équilibre des paiements internationaux, ou plus exactement de
faire en sorte que soit assuré le financement du commerce international dans des conditions telles que
les fluctuations monétaires n'aient pas d'incidence sur le commerce des marchandises et des services
--) il faut neutraliser la variable monnaie comme instrument de distortion du commerce
international

lien très étroit entre commerce internatioanl et système monétaire international (ce dernier permettant
au premier de bien fonctionner)

conséquence: commerce I = paiements internationaux courants seulement

(non les mouvements financiers liés au opérations de __________)
art 6 et 8 du Statut FMI

Structures simples du Fonds: (semblables à celles de l'OMC)

I - tous les pouvoirs attribués au fonds sont exercés par l'Assemblée des États (Conseil des
Gouverneurs=
II - par délégation, les administrateurs exercent les attributions des Gouverneurs
III- le directeur général exerce les fonctions d'administration du fonds
= allemand; avant se sont succédés des Français
La France ne dirige plus rien selon prof (ex BIRD = chasse gardée des USA)
(BERD = marché de dupes pour laisser le siège à
Londres plutòt qu'à Paris en échange d'une première
présidence française)
(BCE= échange malsain des É participants; M Trichet
devait prendre la direction, mais il est sous le coup d'une
mise en examen)

Conseil d'Administration de 24 administarteurs parmi lesquels les 5 grands, et

Allemagne Japon et Arabie Saoudite
permanent: surveille les politiques de change des États membres et l'assistance financière associée

Il ne faut pas croire que le FMI prend les décisions d'assistance financière (formel seulement); c'est le
G7 (maintenant G8) qui décide.
(possibilité d'un G9 avec l'Espagne, en récompense de son soutien à Bush... rumeur?)

G7 : publie des communiqués sans valeur juridique, mais qui fait la loi...
deux groupes : Paris (financiers publics) et Londres (financiers privés) qui commandent ensuite au
FMI et à la Banque Mondiale

l'organisation réelle ne correspond pas à celle des textes

le directeur général est élu sans limitation de durée (4e : Camdessus pendant 13 ans)

comme bcp d'OII, bien que le FMI repose sur le principe d'égalité souveraine des Ë, le bafoue.
cette égalité bloquerait son fonctionnement du à deux corollaires:
- règle de l'unanimité
- absence de pondération des votes

Chaque État dispose du même nombre de voix: 250 voix; mais des voix supplémentaires sont
attribuées auxÉtats membres en fonction du montant de leur concours dans le capital du Fonds
(une voix pour chaque 100 000 DTS...)
65% pour les membres de
29% pour les membres de l'UEM

qualification des majorité + pondération des voix donnent un ròle considérable aux États puissants
Distinction entre org capitalisées et non capitalisées
ONC = dont le fonctionnement dépend uniquement des contributions annuelles volontaires ou non
(ex.: ONU, OMC, OCDE)

OC = leurs E membres mettent à leur disposition des fonds propres qui dans la dénomination du statut
du FMI sont appelés "quote-parts" (ex.: FMI)

1988: le montant des quote parts s'élevait à 212 milliards de DTS, qui ressemble au capital de l'AMGI
(environ 200)

Autres ressources du FMI: le produit de ses propres opérations

ressources tirées des emprunts qu'il lève sur les marchés internationaux
DTS (rappel: ce ne sont pas une monnaie internationale, mais une liquidité internationale)
--) unité de compte et instrument de réserve
/ /
permet de déterminer la valeur des _________________ ?
différentes monnaies détenues

À l'origine ce fonds poursuit un certain nombre d'objectifs:

1er: instaurer un minimum de bonne conduite monétaire entre les États participants.
2e : assurer la parité des monnaies de sorte que les instruments monétaires, la variation du
cours des monnaies n'aient pas d'incidence sur les flux du commerce international
3e: fournir les concours internationaux pour maintenir les parités

deux objectifs disparus avec la flotation

seule fonction subsistant : fournir des concours pour assurer la balance des paiements (l'équilibre
macroéconomique), sans lien avec stabilité du commerce
PAS = programmes d'ajustement structurels
conditionalité de ces programmes: échange d'argent sous conditions de réformes internes visant à
assainir les finances publiques
conditionalité = violation de la souveraineté des États demandeurs? grief mal fondé car concessionalité
assortie aux conditions exigées