Droit des sociétés.

Introduction.

Définition « sociétés » : Des groupements de personnes physiques ou morales qui forment le

support juridique de l’activité de l’entreprise. Elle peut être commerciale, agricole, artisanale ou
encore libérale ex société civile professionnelle.

Les sociétés sont parfois utilisées uniquement comme un outil de gestion d’un patrimoine
immobilier. Ex : SCI société civile immobilière. Ne servent pas à une activité économique. EX : Parents
créent une SCI familiale et transfèrent la propriété d’un ou plusieurs immeubles détenus par les seuls
parents en pleine propriété. Chaque membre de la famille détient une cote part du capital de la SCI
divisé en part sociale. Cela vise à limiter les frais de succession. Transmission de parts sociales moins
couteuse que des immeubles.

En 2017-2018 la France compte 4,7 millions d’entreprises organisées sous des formes juridiques
diverses.

En 2020 selon l’INSEE Première, le nombre total de création d’entreprise en France s’élevait à
848 200 soit une augmentation de 4% malgré le COVID.

Selon l’édition 2020 « Des entreprises en France » de l’INSEE les SAS et les SASU représentaient les
2/3 des sociétés créées en France en 2019. Cela s’explique en raison de la liberté donnée aux
associés dans la rédaction des statuts. En revanche la part des SARL dans la création des sociétés ne
cesse de diminuer depuis 2015. En 2019 elles représentent seulement 1/3 des nouvelles sociétés. La
moitié de ces nouvelles SARL étaient des EURL. Elle propose moins de liberté statutaire. En 2019 la
part des autres sociétés créées (SA) reste stable autour de 3%. Cette faible part de SA ne révèle pas
un désintérêt pour cette forme juridique mais indique que les SA sont plus difficiles à créer que
d’autre société de taille modeste. Une SA exige un important capital social minimum (37K euros) et
se compose de nombreux actionnaires. De plus ce sont des sociétés souvent européennes et
mondiales qui n’attirent pas des entreprises locales.

I. Définition générale des sociétés.

Toute société repose sur deux grands piliers.

D’une part, une société résulte toujours d‘un acte juridique qui prendra la forme d’un
contrat s’il émane de deux personnes ou plus. Art 1832 al1 du Ccivil. « La société est
instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à
une entreprise commune des biens ou leurs industries en vue de partager le bénéfice ou
de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Cet acte juridique peut émaner d’une
seule personne et prendra la forme d’une décision unilatérale dans les cas prévus par la
loi. Art 1832 al2. Ex : EURL et SASU.

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 La validité de cet acte doit respecter des conditions générales et spécifiques de validité.

D’autre part l’accomplissement de plusieurs formalités comme l’immatriculation de la

société au RCS mais aussi au répertoire des métiers lui permettra d’acquérir la
personnalité morale. Elle deviendra créancière de droits et débitrice d’obligations. La
personnalité morale de la société sera distincte de celle des associés ou de l’associé
unique à l’origine de sa création.

Il faut distinguer la notion de société de la notion de groupement et d’entreprise. Un

groupement est défini comme la réunion de personnes, d’institutions ou d’organismes
en vue d’une action commune ou coordonnée. La société sauf si elle est unipersonnelle
résulte bien de plusieurs associés personnes physiques ou morales. De plus les associés
de la société souhaitent tous donner naissance à cette personne morale en vue de
réaliser des bénéfices. C’est le but lucratif des sociétés. Toute société est en principe un
groupement sauf associé unique, mais en revanche tout groupement n’est pas une
société car les associations les syndicats ou les partis politiques sont des groupements
sans but lucratif.

L’entreprise ne se voit pas conférer la personnalité juridique en droit français.

Juridiquement l’entreprise est un bien mais pas un sujet de droit. L’entreprise est une
structure élaborée pour l’exercice d’une activité économique indépendamment de la
forme juridique qu’elle adopte. EX : si une entreprise exerce dans le domaine
commerciale et gérée par une seule personne on parle d’un commerçant individuel. Si
l’entreprise commerciale comporte deux associés ou plus on parle de société
commerciale.

II. Nature juridique des sociétés.

Bien que la question soit pratique et sans grand impacte, c’est une question qui permet
de mieux comprendre la société. On distingue deux grands corps théoriques. On retrouve
les théories classiques plus anciennes et les théories modernes.

A) Les théories classiques.

1) La théorie contractuelle de la société.

C’est la théorie la plus ancienne et trouve ses origines en droit romain. Elle
émerge en droit commercial français au 19e siècle et est développée par des
juristes comme Donat Pottier Hamel et Lagarde. Elle perçoit la société comme
émanant de la volonté de deux personnes ou plus formalisée dans un contrat.
Telle était déjà le sens de l’art 1832 dans sa rédaction de 1804. Cette théorie
insiste sur le fait que les arts du Ccivil relatifs aux sociétés ne figurent pas à une
place anodine. Ces articles figurent dans le Titre 9 du Livre 3 intitulé « Des
différentes manières dont on acquière la propriété ». Il se trouve après le Titre
consacré à la vente et avant le Titre consacré au mandat. Cela révèle que les
règles du Ccivil encadrant le droit des sociétés se trouvent au milieu des règles

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 régissant les contrats spéciaux. Ils en déduisent que la société est un contrat
spécial. De plus on a un nombre important de règle présent dans le droit des
sociétés qui présentent une nature contractuelle. Comme tout contrat, le contrat
de société doit respecter les conditions classiques de validité lors de sa formation
(Capacité de contracter, consentement non vicié et contenu licite et certain).
Plusieurs règles spéciales du droit des sociétés constituent des applications de la
liberté contractuelle. EX liberté dans les statuts. Pour eux la nature juridique de
la société est un contrat.
Elle fait l’objet de 3 grandes critiques. Premièrement cette théorie ne saisie pas
l’intégralité de la société. Elle se focalise sur la seule volonté des associés
exprimée dans un contrat mais néglige toutes les règles impératives qui sont
applicables aux sociétés. EX : Elles sont soumises à l’impôt sur les sociétés.
Deuxièmement cette théorie n’envisage la société que par le biais des associés
qui l’ont créé mais reste silencieuse sur les autres acteurs nécessaires à son
fonctionnement. EX salariés fournisseurs, clients.
Enfin troisièmement elle apparait en partie fausse depuis que le législateur
permet à une seule personne physique de constituer une société. Ex : EURL
SASU.

2) La théorie institutionnelle de la société.

Cette théorie a été développée en réaction à la théorie contractuelle et a été

conceptualisée dans les années 1920 par Hauriou. Selon cette théorie,
l’institution est « une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalisent et durent
juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée un pouvoir
s’organise qui lui procure des organes ; entre les membres du groupe social
intéressés à la réalisation de cette idée il se produit des manifestations de
communion dirigés par les organes du pouvoir et réglées par des procédures.
Théorie de l’institution et de la formation. Cette théorie a été transposée en
1933 par des privatistes comme la thèse faite par Gaillard « la SA de demain la
théorie institutionnelle et le fonctionnement de la SA ». Elle permet d’expliquer
que la société est porteuse d’un intérêt social distinct et supérieur aux intérêts
individuels de ses membres fondateurs. Cette théorie estime que la société ne
peut être réduite au seul contrat formé entre ses associés. De plus elle a permis
de justifier l’influence des règles d’ordre public sur la société.

Cette théorie a été critiqué car elle présente une vision idéale de la société en la
présentant comme une personne morale non réductible aux intérêts de ses seuls
associés.

B) Les théories modernes.

1) La doctrine de l’entreprise.

Théorie apparue au cours des années 60-70 et est l’œuvre de Champaud et de

Jean Pallusseau. Elle laisse de coté la question de savoir si la société constitue un
contrat ou une institution pour se focaliser sur sa seule finalité. La finalité est

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 d’organiser juridiquement et développer une entreprise économique et
humaine. On considère cette théorie comme une conception fonctionnelle de la
société. Selon cette théorie la société correspond aux vêtements juridiques
revêtus par toute entreprise, chacune choisissant les mieux adaptés à ses
besoins. De plus elle réserve une place aux intérêts variés des parties prenantes
de l’entreprise cad les personnes qui ont un intérêt dans la réussite de
l’entreprise et estime qu’il faut trouver un équilibre.
Cette doctrine a été critiquée car elle passe sous silence la question de l’origine
de la société. De plus les finalités dégagées ne consistent qu’en une simple
précision de la théorie institutionnelle.
La société serait donc l’institution qui accueillerait divers intérêts catégoriels
concourant au développement de l’entreprise.

2) La conception mixte de la société.

Elle constitue une synthèse des théories classiques existantes car elle estime que
ces deux théories ne peuvent suffire à elles seule pour saisir l’entièreté de la
nature juridique de la société. Elle rejette aussi la doctrine de l’entreprise qui est
uniquement centrée sur les finalités de la société.
Selon cette conception mixte, la société est issue d’un contrat ou d’un acte
juridique individuel. De plus elle estime que le fonctionnement de la société est
gouverné par des règles contractuelles et d’ordre public avec la prise en compte
de l’intérêt social de la société. Cette conception est défendue par la plupart de
la doctrine contemporaine. EX : Jacques Mestre. Certains insistent davantage sur
l’aspect contractuel de la société et d’autres sur l’aspect institutionnel.
Cette dernière conception à l’avantage d’être souple et de pouvoir s’adapter aux
évolutions juridiques.

Ni le législateur ni la jurisprudence ont tranché la question de la nature juridique de la société. Aucun

article régit cette question. Selon la question à trancher et selon la question à encadrer, la
jurisprudence et le législateur vont mettre en avant soit l’aspect institutionnel soit l’aspect
contractuel sans rejeter l’un des deux.

III. Comparaison de la société avec l’entreprise individuelle.

Pour toute personne qui veut exercer une activité non salariée mais de manière
indépendante, se posera la question de savoir si elle doit créer une société plutôt qu’une
entreprise individuelle.

3 éléments de comparaison.

A) Les possibilités de financement à la création de l’activité.

Toute activité professionnelle nécessite de l’argent pour être lancée et se

développer. Pour obtenir cet argent la plupart des personnes sollicitent un emprunt
bancaire. Or une banque ne consentira bien souvent un prêt que si le créateur

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 dispose de suffisamment de fonds propres à titre de garantie. S’il ne les a pas il devra
alors dénicher d’autres associés et donner à son entreprise la forme d’une société. La
société est donc supérieure sur ce point par rapport à l’entreprise car elle se
compose de plusieurs associés et présente donc davantage de garantie pour les
banques.

B) Les conséquences sur le patrimoine du créateur en cas

d’endettement.

Si une activité économique s’exerce sous la forme d’une entreprise individuelle sans
personnalité juridique le patrimoine de l’entreprise ne sera pas distinct de la
personne physique qui l’exploite. Les deux seront confondus. Si l’entreprise est
endettée les créanciers peuvent saisir les biens personnels de l’entrepreneur
individuel.
La société est donc plus protectrice du patrimoine en principe car la société possède
un patrimoine propre, distinct de ceux des associés et des dirigeants. Or ce principe
de séparation des patrimoines dans la société connait deux exceptions. Toute forme
juridique de société n’offre pas une protection patrimoniale aussi importante à ses
associés. On retrouve des sociétés à responsabilités limitées pour lesquelles la
responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports. En revanche
dans les autres sociétés, les associés sont responsables indéfiniment solidairement
des dettes sociales. La protection du patrimoine personnel est moins assurée. EX
SNC. De plus même dans une société à responsabilité limité un dirigeant peut parfois
engager son patrimoine personnel.
La protection du patrimoine offerte par la société n’est donc pas absolue.

En ce qui concerne l’entreprise individuelle le Ccom prévoit des mécanismes de

protection du patrimoine des entrepreneur individuel. Ces mécanismes font que les
conséquences patrimoniales négatives seront réduites.
Le premier mécanisme (ART L526-1 et suivants du Ccom) consiste en l’insaisissabilité
du logement familial de l’entrepreneur individuel. Cette protection du logement
familial nécessitait la rédaction d’un document appelé déclaration notariée
d’insaisissabilité. Or la loi Macron du 6 aout 2015 a instauré une insaisissabilité de
plein droit du logement principal familial. Cette déclaration notariale n’a pas
disparue et peut être utilisée pour rendre insaisissable toute autre immeuble dont
l’entrepreneur est propriétaire et non affecté à son activité.
Le second mécanisme consiste à lui permettre d’exercer son activité professionnelle
sous le régime de l’EIRL. Entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Art L526-5-
1 et suivant du Ccom. Un futur entrepreneur individuel va sélectionner dans son
patrimoine personnel les biens qu’il emploiera dans son activité professionnelle. De
part cette sélection, l’entrepreneur individuel se retrouve à la tête de deux
patrimoines. Le patrimoine domestique et le patrimoine d’affectation. Le patrimoine
d’affectation répondra des dettes envers les créanciers professionnels. Le patrimoine
domestique demeura à l’abris des poursuites. L’EIRL est une entorse contemporaine
à la théorie de l’unicité du patrimoine qui est l’œuvre d’Aubry et Rau.

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 Les deux modèles offrent donc des mécanismes de protection du patrimoine de
manière équivalente.

C) La transmission de l’activité aux hérités.

Transmettre une entreprise est plus simple si elle est exploitée en société qu’en
entreprise individuelle. Cela garantie davantage sa pérennité. EX : chef d’entreprise
commerciale qui veut anticiper sa succession en utilisant le mécanisme de la
donation partage de son entreprise à ses deux enfants. Si elle est individuelle il doit
donner une moitié à chacun de ses enfants qui la possèdent sous le régime de
l’indivision. Or l’indivision présente des inconvénients dans le cas par exemple ou
l’un des deux enfants ne peut pas être commerçant. En cas de mésentente entre les
deux enfants l’art 815 prévoit le partage de l’indivision. Si l’entreprise est une société
le chef d’entreprise donnera la moitié de ses actions ou de ses parts à chacun de ses
enfants. Cela ne donne pas la qualité de commerçant à ses détenteurs. La
transmission est facilitée.

Deux éléments de comparaison sur trois sont favorables à la société lors de la création d’une activité.
Or malgré cela le nombre d’entreprise individuelle reste tres important en France grâce à l’essor du
statut de micro-entrepreneur. Les micro entrepreneur sont des personnes physiques qui créent une
entreprise individuelle pour des activités commerciales, artisanales ou libérales soumises à des
régimes fiscaux spécifiques. En 2020 les micro entrepreneur étaient 9% plus nombreux par rapport à
2019. INSEE.

IV. Les sources du droit des sociétés.

Les sources du droit des sociétés sont essentiellement internes de nature législatives et
majoritairement codifiées. Cependant il y a des disposition supra législatives issues du
droit de l’Union Européenne et de la CEDH qui s’appliquent aux sociétés.

A) Les sources européennes.

Au niveau de l’Union Européenne afin d‘harmoniser les règles applicables diverses

directives ont été adoptées sur le fondement de l’art 50G du TFUE. Une directive du
14 juin 2017 est venue simplifiée en fusionnant les directives existantes en un seul
texte. Elle encadre notamment les questions de nullités des sociétés, les questions
de constitutions des société anonymes ou des questions de fusion des sociétés.

Certains des droits et libertés fondamentaux de la CEDH ont été progressivement

appliqués aux sociétés si bien qu’une fondamentalisation du droit des sociétés
s’opère. EX droit d’agir en justice art 6§1 CEDH invocable par toute société
détentrice de la personnalité morale. Ccass Com 8 juillet 2003. Des droits
substantiels sont aussi applicables aux sociétés commerciales. ART 8 CEDH droit au
respect du domicile qi protège le siège social et les locaux d’une société commerciale
contre toute intrusion abusive. Cour EDH 16 avril 2002 Société Cola Est contre
France. Enfin il y a aussi le droit de propriété qui s’applique aux sociétés.

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B) Les sources internes.

Ce sont des sources essentiellement législatives.

1) Les principaux corpus législatifs applicables en droit des sociétés.

Le premier corpus de règle législative se trouve dans le code civil au titre 9 du

livre 3 du code civil qui comporte les dispositions générales applicables à toutes
les sociétés. Art 1832 à 1844-17 du Ccivil.
Le code civil accueille aussi les dispositions relatives à 3 types de sociétés
spécifiques, la société civile Art 1845 à 1870 du Ccivil, la société en participation
Art 1871 à 1872-2 du Ccivil et la société créée de fait qui ne présentent pas de
personnalité morale. Art 1873 du Code civil.

Le deuxième corpus de règle figure au code de commerce. Tout le livre deuxième

est consacré aux sociétés commerciales. On y retrouve des dispositions
préliminaires applicables à toutes les sociétés commerciales et qui portent sur
des questions telles que la constitutions la modification la publicité ou la
dissolution des sociétés. ART L210-1 à L210-12 du Ccom. Ces dispositions
abordent les mêmes questions que les articles du code civil ce qui pose des
problèmes d’articulation. Le code de commerce envisage aussi des dispositions
particulières aux diverses sociétés commerciales. SA aux art L225-1 et suivants
du Ccom, les SAS art L227-1 et suivants.

L’ordonnance n°2020-1142 du 16 septembre 2020 a récemment enrichie le livre

deuxième du code de commerce d’un nouveau chapitre (art L22-10-1 et suivants
du Ccom) relatif aux dispositions des sociétés cotées. Les actions sont des titres
représentant une cote part du capital des sociétés. Les obligations sont des titres
de créances qui forment la cote part d’un emprunt contracté par une société
auprès d’une ensemble de personnes. Ce nouveau chapitre du Ccom vise à
rendre plus accessible et plus lisible ces dispositions. Codification à droit
constant, sans modification de l’ancien droit). Entré en vigueur au 1er janvier
2021.
Ccom envisage aussi des dispositions communes aux diverses sociétés et des
dispositions pénales qui définissent les infractions pénales commises par les
dirigeants de société dans l’exercice de leurs fonctions et les sanctions
encourues. Art L241-1 et suivants.

Le dernier corpus de règles sont les règles du code monétaire et financier qui
concerne le droit boursier applicables aux sociétés cotées.

Le code des sociétés regroupe toutes les dispositions relatives aux sociétés dans
un seul et même code non officiel.

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 2) L’évolution rapide de la législation en la matière et son adaptabilité aux
circonstances spécifiques.

En 2019 deux lois ont modifié la matière. La loi 2019-486 du 22 mai 2019 dite loi
Pacte relative à la croissance et à la transformation des entreprises. Cette loi
concerne plusieurs matières du droit privé comme le droit des entreprises en
difficulté et le droit des sociétés etc. Elle poursuit 2 objectifs principaux, le
premier est de rendre les entreprises plus créatrices d’emploi et le second est de
redéfinir la place de l’entreprise dans la société française. Elle propose une
définition de l’intérêt social. Elle a aussi créé la raison d’être de la société et
incite les sociétés à prendre en compte les enjeux de nature sociaux et
environnementaux. La seconde loi est la loi 2019-744 du 19 juillet 2019 simplifie
clarifie et d’actualise le droit des sociétés.

Depuis le printemps 2020 la pandémie de Covid a entrainé une multiplication des

textes pour adapter le droit des sociétés à la situation. La loi 2020-290 du 23
mars 2020 dite loi d’urgence pour faire à l’épidémie de Covid 19 autorise le
gouvernement à prendre par ordonnance des mesures concernant les sociétés
qui étaient des prérogatives législatives. L’ordonnance 2020-321 du 25 mars
2020 et son décret d’application du 10 avril 2020 ont permis la tenue
exceptionnelle des AG et des délibérations des sociétés par visio et par le
principe du vote à distance. Cette ordonnance autorise cette mesure même si les
statuts de la société ne prévoyaient pas cette possibilité. Ces textes ont été
adoptés en urgence et comportent des imprévisions. Ils ont été complétés par
des petites sources du droit cad des fiches, des FAQ établies par les ministères de
la justice et de l’économie.

Une ordonnance 2020-1497 du 2 décembre 2020 a prorogé le dispositif de

consultation à distance des associés. Elle a aussi généralisé la possibilité de voter
par correspondance et a établi le recours à la consultation par écrit.

Un décret du 9 mars 2020 a prorogé à nouveau ce dispositif de consultation des

associés jusqu'au 31 juillet 2021.

Enfin la loi 2021-689 du 31 mai 2021 et deux décrets d’application de juin 2021
ont rendu de nouveau possible la réunion physique en AG sous certaines
conditions et ce à compter du 3 juin 2021. Les sociétés peuvent continuer à
consulter leurs associés à distance et ce jusqu’à fin septembre 2021.

V. Plan du cours et bibliographie.

Bibliographie.

Droit des sociétés Lexis Nexis 34e édition.

Droit des sociétés Dalloz Hypercours 7e édition

Droit commercial : sociétés commerciales : Précis Dalloz 25e édition.

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 Partie 1 : Le droit commun des
sociétés.

Chapitre 1 : Les sociétés en tant qu’acte

juridique.
Intro : Comme tout acte juridique, l’acte constitutif d’une société cad un contrat ou un acte
juridique unilatéral devra respecter lors de sa formation les conditions classiques et générales de
validité des contrats. Art 1128 du Code civil. Cet acte juridique devra aussi se conformer à trois
conditions spécifiques de formation qui sont énoncées à l’art 1832 du code civil. La première est
la nécessité pour l’associer d’effectuer des apports à la société, la seconde est que les associés
doivent être animés de la volonté de partager les bénéfices ou de contribuer aux pertes, et enfin
il faut entre les associés l’affectio societatis.

Section 1 : Les conditions classiques de validité de l’acte de

société.
Elles sont énoncées par l’art 1842 al2 du code civil qui énonce que « jusqu’à l’immatriculation les
rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du
droit applicables aux contrats et aux obligations ». On en déduit que l’acte constitutif d’une
société doit être formé dans les conditions classiques de validité du droit des contrats. L’acte doit
se conformer aux 3 conditions de l’art 1128 à savoir le consentement des associés, la capacité
des associés et enfin il devra présenter un contenu certain et licite.

La méconnaissance de l’une de ces conditions de validité entraine sa nullité cad son

anéantissement rétroactif. Or en droit des société l’acte juridique constitutif d’une société non
valide pourra parfois survivre afin d’assurer la protection des autres associés ou des tiers.

§1 : Le consentement des associés.

Par référence à l’expression romaine le contrat de société ne se fait pas en un jour. Il y a 3 étapes
qui jalonne la formation d’un contrat de société. La première étape est la négociation
précontractuelle, la seconde est la signature par les futurs associés d’une promesse
synallagmatique de participer à la société, et enfin il y a la signature des statuts par les associés.

En ce qui concerne les négociations ce sont des discussions préparatoires au contrat de société.
Les participants peuvent décider de les rompre. Si cela est le cas ils ne consentiront pas à former
le contrat de société. La rupture des négociations est en principe libre sauf si l’un des
négociateurs rompt les négociations de mauvaise foi et cause un dommage aux autres

9
négociateurs. La victime doit alors agir en responsabilité civile extracontractuelle contre l’auteur
de la rupture sur le fondement de l’art 1240 du Ccivil. Si les négociations aboutissent les associés
peuvent signer un avant contrat, une sorte de promesse de création de société. Les futurs
associés seront d’accord sur les principaux éléments de la société mais il restera des éléments à
finaliser avant de signer les statuts de la société.

La signature des statuts par les associés manifeste leur consentement définitif à la création de la
société. Le consentement doit être sincère et doit être exempt de vices.

A) La sincérité du consentement.

On peut douter de la sincérité du consentement des associés si des personnes utilisent le

contrat de société tel une sorte de paravent pour dissimuler un autre acte juridique dans une
intention frauduleuse.
Ex : Des époux mariés sous le régime de la séparation des biens qui tu lisent la société à des
fins frauduleuses et pour acquérir une villa en commun. Or cette acquisition immobilière a
été entièrement financée par le mari. Ccass 1ere civ 17 mars 1987.
Ex : Le contrat de société peut être utilisé en vue de dissimuler un contrat de travail. Si le
salarié prouve la dissimulation il obtiendra le remboursement de son apport et pourra
prétendre à un salaire. CA Paris 7 juin 2001.

B) Le consentement exempt de vices.

Le consentement sera valable s’il ne résulte pas d’une erreur d’une violence ou d’un dol. Art
1130 du Ccivil. L’erreur et la violence sont des cas très rares mais en revanche le dol et la
réticence dolosive est plus régulière.
L’erreur est une fausse appréciation de la réalité.
La violence est une contrainte menace physique ou morale pour la forcer à devenir associé
d’une société. CA Paris 3 novembre 1998.
Enfin le dol est un comportement plus courant et consiste en un mensonge ou une
dissimulation volontaire d’une information déterminante au consentement d’un autre
associé. Ccass com 23 mai 2006.

Ces différents vices du consentement entrainent en droit commun des contrats la nullité du
contrat affecté s’ils ont eu un caractère déterminant sur la volonté de s’engager pour la
victime. Or en droit des sociétés, pour les SARL et les sociétés par actions l’art L235-1 al1er
du Ccom prévoit que la nullité de la société ne peut pas résulter d’un vice du consentement.
La victime ne peut donc obtenir que des dommages et intérêts. Pour toutes les autres formes
de société, la victime peut demander la nullité de la société. Les autres associés non victimes
peuvent demander que les droits sociaux de la victime soient rachetés pour maintenir la
société en vie. Cette règle est prévue à l’art 1844-12 du Code civil pour les sociétés civiles et
à l’art L235-6 al2 du Ccom pour les sociétés commerciales autres que la SARL et que les
sociétés par action.

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§2 : La capacité des associés.
Ils doivent posséder la capacité de contracter. ART 1128 du Ccivil. Des conditions plus strictes sont
parfois prévues pour certaines sociétés. Il existe des conditions générales et des conditions qui
concernent certains associés comme les époux communs en biens.

A) Les conditions générales plus strictes pour la capacité de devenir associé.

Elles seront différentes en fonction de la société dont il est associé. Si l’associé intègre une
société où il doit avoir la qualité de commerçant, l’associé peut se heurter à des interdictions.
C’est le cas pour les mineurs non émancipé, qui ne peut pas être un commerçant. De même
certaines incompatibilités professionnelles empêchent des fonctionnaires ou des membres
de fonctions libérales règlementées de devenir associés commerçant. Si une personne
intègre une société dans laquelle il ne sera pas commerçant les conditions sont plus souples.
Un mineur émancipé ou un mineur émancipé peut devenir associé non commerçant. De
même une personne contre laquelle a été prononcée une interdiction de gérer une société
peut être associé s’il ne fait pas partie des dirigeants.

La méconnaissance des règles de capacité entraine en principe la nullité de la société. Or l’art

L235-1 al1er énonce que dans les SARL et les sociétés par actions la nullité de la société ne
sera prononcée que dans le cas où une incapacité frapperait tous les associés. Pour les autres
société, l’incapacité d’un des associés peut remettre en cause la validité de la société.

B) Le cas particulier des époux commun en biens.

Ce sont les époux mariés sous la communauté d’acquêts. Ce régime se compose de 3 masses
de biens. La première est les biens propres d’un époux, la seconde ceux de l’autre époux, et
enfin les biens communs cad ceux acquis par les époux après le mariage.
Lorsque les biens communs sont utilisés lors d’un apport fait par l’un des deux conjoints deux
techniques de protections de l’autre conjoint existent. Art 1832-4 Ccivil. Ces techniques ne
jouent que pour les sociétés dont les parts ne sont pas librement négociables cad les SARL,
les SNC et les SC.
L’art 1832 al2 du Ccivil énonce que l’autre époux doit être informé par son conjoint de
l’opération et prouver dans l’acte d’apport que l’information a été délivrée à son conjoint. Le
non-respect de cette exigence entraine la nullité de l’apport. ART 1832-2 al2 du Ccivil. Ccass
1ere civ 23 mars 2011.
L’art 1832-2 al3 du Ccivil énonce que pendant toute la durée de la communauté d’acquêts
l’époux à le droit à la moitié des droits sociaux souscrits ou acquis par son conjoint. Il devra
notifier à la société son intention d’être associé. Si elle a lieu au même moment que l’apport
ou l’achat de titres, les autres associés devront accepter ou refuser en bloc l’entrée des deux
époux dans la société. En revanche si la notification à lieu postérieurement il faut rechercher
si les statuts comportent ou pas une clause d’agrément applicable dans ce cas. SI une telle
clause existe le conjoint ne participe pas au vote. S’il n’y a pas de clause d’agrément le
conjoint auteur de la notification peut rejoindre la société.

11
§3 : Le contenu du contrat de société.
A) L’objet du contrat de société : l’objet social.

En droit commun des contrats l’objet du contrat désigne le contenu de l’ensemble des
obligations qu’il comporte cad l’ensemble des obligations des parties. En droit des sociétés
l’objet de l’acte constitutif de société est l’objet social et comporte deux facettes.
La première facette est envisagée à l’art 1832 du code civil qui énonce que l’objet social
consiste à offrir aux associés une part des bénéfices de la société. La seconde facette de
l’objet sociale est énoncée dans les statuts de la société et réside dans la description de
l’activité de la société.

L’objet social doit être déterminé et licite.

La détermination est le périmètre cad ce que comporte l’objet social. Il doit être
suffisamment large. Les associés ne doivent pas doter leur société d’un objet illimité. Il existe
un principe de spécialité de la personne morale qui empêche les objets sociaux trop larges.

En ce qui concerne son caractère licite l’art 1833 al1er du Ccivil énonce que l’objet social doit
être licite sous peine de nullité absolue de la société. Si la société est annulée la société va
disparaitre car aucune régularisation ne peut être envisageable. Le droit de l’Union
Européenne a apporté des précisions sur la licéité de l’objet social. A l’occasion d’un arrêt de
la CJCE du 13 novembre 1990 arrêt Marleasing. La CJCE indique que pour apprécier la licéité
de l’objet d’une société à risque limité il faut se référer à l’objet tel qu’il est défini par les
statuts et ne pas prendre en compte les activités exercées par la société. L’art 11 de la
directive de 1968 indique qu’est illicite l’objet qui est contraire à l’ordre public. La
jurisprudence interne s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence européenne sur la question.
Un arrêt de la Ccass com du 27 mai 2015 approuve l’annulation d’une société en raison de
son objet statutaire illicite qui consistait en la commercialisation d’implant oculaire interdits.
Deux ans plus tard la Ccass a précisé que l’illicéité devait s’apprécier en référence à
l’ensemble des statuts et pas seulement à la vue des clauses relatives à l’objet. Ccass com 26
avril 2017.

B) Le but des statuts.

Le but des statuts est énoncé dans l’art 1162 du code civil dans sa rédaction de 2016. Il
dispose que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations ni par son but
que ce dernier ait été connu ou non par l’ensemble des parties ». Le but de la société désigne
les motifs particuliers ayant incités les associés à créer la société. Une société peut posséder
un objet social licite mais un but illicite si elle a été créée pour échapper à des exigences
légales. Ccass com 19 janvier 1970 : les associés avaient créé une SARL pour éviter les
contraintes de la SA. Toute société pourvue d’un but illicite encoure la nullité car il s’agit « de
l’une des causes de nullité du contrat ». Art 1844-10. Or une directive européenne du 14 juin
2017 ne reconnait pas le but illicite d’une société comme une cause de nullité des sociétés à
risque limité. Pour certains auteurs, le droit français est conforme au droit de l’Union
Européenne sur ce point. Par conséquent même si la directive de 2017 ne consacre pas cette
cause de nullité du contrat de société, les juges français peuvent refuser d’appliquer cette

12
 solution et annuler la société tout en restant en conformité avec le droit de l’Union
Européenne.

C) L’intérêt social.

L’intérêt social est entré dans le code civil en 2019 grâce à la loi Pacte. Cette loi ajoute un
second et nouvel alinéa à l’art 1833 du code civil selon lequel « la société est gérée dans son
intérêt social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son
activité3 ». Une gestion conforme à l’intérêt social et la prise en compte des enjeux sociaux
et environnementaux concerneront toutes les sociétés car ces exigences figurent dans le
droit commun des sociétés.

1) Remarques sur le contenu du texte.

Avec la référence à l’intérêt social le législateur a introduit une notion jurisprudentielle

mais sans l’accompagner d’une définition précise. Ce choix peut s’expliquer par le fait
qu’il n’a pas voulu restreindre le champ d’application jurisprudentiel de la notion qui est
assez large et qui va varier en fonction du contexte du litige où le juge l’emploi.

Ce nouvel alinéa 2 de l’art 1833 insiste tous les dirigeants de société à prendre en
compte les enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion. Pour la doctrine cette
incitation n’est pas nouvelle, car presque 10 ans avant, le conseil constitutionnel a
délivré une interprétation de la charte de l’environnement, lors d’une QPC, et énonce
« que chacun est tenu à une obligation de vigilance à l’écart des atteintes à l’égard de
l’environnement qui pourraient résulter de son activité. Décision QPC 8 avril 2011.

2) Quelles sanctions ?

Le non-respect de ce nouvel aliéna ne serait pas sanctionné par la nullité de la société.

L’art 1844-10-1 énonce une liste des causes de nullité des sociétés et précise que la
nullité « ne peut résulter que de la violation des dispositions de l’art 1832 et du premier
alinéa des articles 1832-1 et 1833 du code civil ou de l’une des causes de nullité des
contrats en général. Le non-respect du nouvel article 1833 alinéa 2 ne figure pas parmi
les causes de nullité de la société.

La méconnaissance de ce nouveau texte ne constitue pas non plus un cas de nullité des
actes de délibération des organes de la société. Ce sont les contrats formés par la société
et les décisions prises lors des AG. L’art 1844-10al3 énonce divers cas de nullité en la
matière en évoquant la violation d’une disposition impérative du droit commun des
sociétés. Il ajoute « à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833 ». Le nouveau texte
est donc expressément écarté des causes de nullité des actes et délibérations des
sociétés.

La violation de ce texte sera uniquement une source de responsabilité civile ou de

responsabilité pénale pour le ou les auteurs des actes ou délibérations contraires à
l’intérêt social. Il reste à savoir comment la jurisprudence pourra mettre en évidence de
telles violations.

13
Section 2 : Les conditions spécifiques de formation de
l’acte constitutif de société.
Selon l’art 1832 du code civil, 3 éléments spécifiques doivent figurer dans l’acte spécifique de
société. Le premier élément renvoie aux apports, le second élément renvoie la participation des
associés aux bénéfices ou aux pertes et enfin le dernier élément est l’affectio societatis.

Si l’un de ces 3 éléments manque lors de la création de la société ou venait à disparaitre la survie de
la société pourrait être mis en jeu.

§1 : Les apports.
Tout associé se doit d’effectuer un apport à la société et en contrepartie il va recevoir des titres de la
société. Ces titres renvoient à des parts sociales dans les SARL ou d’action dans les SA et les SAS. Le
nombre de titre sera proportionnel à la valeur de l’apport.

A) Le caractère obligatoire des apports lors de la création d’une société.

Pour que cette obligation soit correctement effectuée les apports doivent présenter deux
caractères. Le premier est que les apports doivent exister. Cela va exclure l’absence
d’apports et les apports fictifs. Le second est que les apports doivent être suffisant pour ne
pas mettre la société en péril.

L’absence d’apport est le cas dans lequel des associés auraient effectué aucun apport à la
société qu’ils ont créé. Ce sera une cause de nullité de la société conformément à l’art 1844-
10 du code civil. Il en va de même pour les apports fictifs. Un apport sera considéré comme
fictif si c’est un apport dépourvu en réalité de toute valeur ou bien de toute utilité pour la
société. La fictivité des apports se rapproche de la notion de l’absence d’apports.

En ce qui concerne les apports fictifs il faut distinguer deux cas. Le premier est le cas où
l’absence et la fictivité concernait l’entièreté des apports. Dans ce cas la nullité s’impose. Si
l’absence ou la fictivité ne concerne que certains apports sur l’ensemble, dans ce cas le ou les
apports concernés seront nuls mais la société ne sera pas remise en cause.

Ex : Ccass 3e civ 19 juin 1996 dans cet arrêt un apport a été considéré comme fictif et la
société n’a pas été annulé car la société existait déjà et l’apport a été financé par un prêt
consentit à la société elle-même. L’apport est fictif car les associés ont apporté une somme
sur laquelle ils n’avaient aucun droit. Cet apport a entrainé la nullité de l’augmentation du
capital social mais pas la nullité de la société. SI une telle manœuvre avait eu lieu au moment
de la création de la société, la société aurait été annulée.

Ex : Ccass Com 20 septembre 2016 N’a pas été considéré comme fictif un apport réalisé par
un associé et financé par un prêt consenti par l’un de ses coassociés. Le prêt ici a été consenti
directement à l’associé et non pas à la société.

14
 En ce qui concerne les apports insuffisants, cette situation concerne souvent une société qui
débute son activité avec un capital social inférieur au capital social minimum imposé. Les
apports insuffisants existent aussi pour les sociétés non soumises à l’exigence d’un capital
social minimum mais qui va malgré tout rassembler un capital social très faible lors de sa
création. Ce capital social très faible est très risqué puisqu'il peut contribuer à la sa mise en
liquidation judiciaire. En cas de liquidation judiciaire le dirigeant de la société peut être
poursuivi sur le fondement de l’art L.651-2 du Ccom s’il a commis une faute de gestion ayant
contribuée à une insuffisance d’actifs pour la société.

En jurisprudence ce texte a été utilisé à plusieurs reprises par des juges du fonds pour
sanctionner l’insuffisance des apports. Or ce texte sanctionne l’insuffisance d’actifs et non
l’insuffisance des apports. La Ccass censure cette approche à plusieurs reprises. Ccass com 10
mars 2015 pour la première fois. L’insuffisance des apports lors de la création d’une société
imputable aux associés ne constitue pas une faute de gestion des dirigeants. La Ccass
considère que la fixation du capital est une prérogative des associés et le fait que l’un d’entre
eux est dirigeant de la société n’a pas à être pris en compte. Ainsi la sous-capitalisation de la
société ne constitue pas une faute de gestion reprochable aux associés dirigeants. Cette
solution a été confirmée dans un arrêt de la Ccass com du 17 juin 2020. La Ccass estime
que « l’insuffisance des apports lors de la constitution de la société qui est imputable aux
associés ne constitue pas en soi une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre.
Dans ce cas il faut agir en responsabilité civile contre les associés en leur reprochant une
négligence fautive, consistant à créer une société non viable en raison d’apports insuffisants.
Enfin la Ccass énonce que le dirigeant qui découvrirait de tels apports et qui ne ferais rien
commettra une faute de gestion. L’augmentation du capital social d’une société relève des
pouvoirs des associés mais le dirigeant se doit d’essayer de les convaincre de le faire. Ccass
com 12 juillet 2016.

B) Les diverses catégories d’apport.

Il existe 3 catégories d’apports. La première est l’apport numéraire cad de l’argent, la second
est les apports en nature et enfin les apports en industrie.

1) Les apports en numéraire.

Ce sont les plus courants et renvoient à une somme d’argent.

a) La réalisation des apports en numéraire.

Cela s’effectue en deux étapes. Dans la première un associé s’engage à faire un
apporte numéraire à la société. Cette étape est qualifiée de souscription de l’apport.
La seconde étape est l’exécution de l’engagement en versant la somme promise à la
société. C’est la libération de l’apport. Ces deux opérations peuvent s’effectuer l’une
après l’autre mais ce n’est pas une obligation. Des dispositions du code de commerce
prévoit une libération des apports différée par rapport à leur souscription. Ainsi pour
les SA et les SAS les actionnaires pourront ne libérer que la moitié de leurs apports à
la création de la société et l’autre moitié dans les 5 ans suivant l’immatriculation de
la société au RCS. Art L225-3al2 du Ccom pour la SA et L227-1al3 pour la SAS. Cette
possibilité existe aussi pour les SARL où les apports en numéraire doivent être libérés
à hauteur de 20% au moment de sa création. Art L223-7al1 du Ccom. Dans les

15
 sociétés dites de personne cad les SNC et les SC aucun texte ne prévoit de délai pour
la libération des apports en numéraire.
La libération va s’effectuer par le dépôt des sommes à l’aide de tout support chez un
notaire ou dans un établissement de crédit dans lequel elles seront consignées. Ces
sommes seront indisponibles jusqu’à l’immatriculation de la société. Si un associé ne
libère pas son apport en numéraire à la date convenue, il sera alors débiteur de plein
droit de cette somme et sera soumis à l’exécution forcée de son engagement. Art
1843-3al5 du Ccivil. Un associé sera tenu d’exécuter l’obligation de libérer son
apport car elle constitue ne obligation personnelle et devra exécuter cette obligation
quand bien même il aurait exercé son droit de retrait de la société avant la libération
de son apport. Le retrait est le cas dans lequel un associé quitte une société soit en
cédant ces titres à un tier soit en se faisant rembourser leur valeur par la société.
L’associé qui se retire ne peut pas prétendre à être déchargé de cette obligation sans
avoir libérer son apport au préalable. Ccass 3e civ 17 janvier 2019.

b) Distinction avec la vente en compte courant.

Si une société recherche des financements elle peut se faire prêter de l’argent
directement par ses associés au lieu de solliciter un prêt au prêt d’une banque. Les
sommes ainsi prêtées seront inscrites sur un compte appelé compte courant
d’associé et ces sommes constitues des avances en compte courant. Antérieurement
à la loi pacte les SARL et les SA et SAS ne pouvaient pas recevoir d’avance en compte
courant de leurs associés ou actionnaires qui détenaient moins de 5% des parts de la
société. La loi pacte a supprimé cette condition et énonce que tous les associés
peuvent participer à un tel financement.
Quant aux mandataires sociaux de la société, seuls les membres des conseils
d’administration, du directoire et conseil de surveillance des SA et les gérants de
SARL pouvaient octroyer antérieurement à la loi pacte une avance en compte
courant à la société. La loi pacte à étendu cette faculté aux directeurs généraux et
directeurs généraux délégués des SA et aux présidents de SAS.
L’avance en compte courant diffère donc des apports en numéraire. Or la confusion
entre les deux mécanismes tient au fait que la pratique utilise l’expression d’apports
en compte courant pour désigner les avances en compte courant. L’auteur du prêt
d’argent ne reçoit pas de titre de la société en contrepartie de son prêt d’argent. De
plus un apport en numéraire est en principe pas remboursable à tout moment car il
est constitutif du capital social de la société. En revanche pour la jurisprudence
l’auteur d’une avance en compte courant peut en exiger le remboursement à tout
moment à moins qu’existe dans des statuts une clause ou une convention
extrastatutaire qui permet de rembourser l’associé après une durée déterminée.
Arrêt Ccass com 8 décembre 2009. Si l‘avance en compte courant est à durée
indéterminée cad sans terme pour effectuer le remboursement l’art 1900 du Ccivil
sera inapplicable. Ccass com 10 mai 2011. Enfin un arrêt de la 3e civ de la Ccass du 3
mai 2018 a confirmé les solutions antérieures en estimant que « sauf stipulations
contraires un associé est en droit d’exiger le remboursement de son compte courant
à tout moment ».

16
2) Les apports en nature.

Les apports en nature se constituent de biens autres que l’argent. Il peut s’agir de
meubles ou d’immeubles

a) La réalisation des apports en nature.

Il existe deux techniques pour réaliser un apport un nature. Il peut apporte un
bien en propriété ou en jouissance.

L’apport en propriété présente des ressemblances avec une vente. La propriété

du bien et les risques inerrants à celle si sont transférés à la société. De plus
l’apporteur d’un bien en propriété devra à la société exactement les mêmes
garanties qu’un vendeur comme la garantie contre les vices cachés. Or
l’apporteur d’un bien en propriété ne reçoit pas d’argent en paiement de son
apport mais des parts sociales ou des actions. De plus l’apporteur d’un bien en
propriété aura vocation à reprendre son bien en cas de dissolution ou de
liquidation de la société. La dissolution signifie sa disparition et se distingue de la
liquidation de la société qui a lieu après la dissolution. La liquidation est gestion
du passif grâce aux actifs.

L’apport peut aussi être fait n jouissance. Il offre à la société qu’un droit d’usage
sur le bien puisque l’apporteur va conserver la propriété du bien. L’intérêt de ce
mécanisme est plutôt de l’associé apporteur car le bien pourra échapper aux
poursuites éventuelles contre la société car il n’est pas dans le patrimoine de la
société.

b) L’évaluation des apports en nature.

Le risque principal pour la société est celui d‘un apporte n nature surévalué cad
une valeur supérieure à celle réelle. Cette surévaluation permet à l’apporteur
d’obtenir plus de titres sociaux que ce qu’il devait avoir droit. Dans ce cas la
responsabilité de l’auteur de l’apport en nature pourra être engagée car cette
situation va causer un dommage aux coassociés et aux créanciers de la société.
Cet apport ne sera pas nul sauf en cas de dol ou de fraude de son auteur. Ccass
3e civ 20 décembre 2000.
Pour éviter ce problème le code de commerce a introduit une procédure
d’évaluation des apports en nature pour les SARL art L223-9 du Ccom, et pour les
SA et SAS art L225-8 du Ccom. Cette procédure consiste en l’intervention d’un
commissaire aux apports qui sera choisi par les associés ou désigné par le juge
parmi les experts judicaires qui figurent sur la liste établie par chaque CA.

3) Les apports en industrie.

L’apporteur en industrie mets un talent qu’il possède à la disposition de la société. Cela

peut consister en des connaissances techniques, d’un savoir-faire, un carnet d’adresse,
ou une influence Ccass 1ere civ 16 juillet 1997. Les apports en industrie sont les moins
répandus et se limitent aux sociétés dans lesquelles le travail des associés constitue la
principale source de bénéfice. Ils sont très difficiles à évaluer. De tels apports sont
interdits dans les SA en vertu de l’art L225-3 dernier alinéa du Code de commerce. Dans

17
 toutes les autres sociétés ils sont autorisés. Cependant l’art 1843-2 al2 du code civil
prévoit que « les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social
mais il donne lieu à l’attribution de parts sociales et au partage des bénéfices.
L’apporteur en industrie est un véritable associé d’une société. La Ccass a reconnu cela
en annulant la décision des juges du fonds qui avaient prononcé la dissolution d’une SC
au motif qu’elle aurait été unipersonnelle. Or en l’espèce cette SC avait été créée par
deux personnes physiques dont l’une avait réalisé un apport en industrie. Ccass 1ere civ
30 mars 2004. Les titres sociaux reçus par l’apporteur en industrie lui confèrent les
mêmes droits que tous les associés lors des délibérations sociales.
Concernant les droits aux bénéfices l’art1844-1al1er du Ccivil prévoit que « la part de
l’associé qui a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins
apporté sauf clause statutaires contraires ».

Les apports en numéraire et en nature forment le capital social d’une société mais pas les apports en
industrie. Le capital social est en principe intangible et se divise en droits sociaux cad en action dans
les SA et SAS et en parts sociales dans les SARL par ex. Dans une société à capital fixe les associés ne
peuvent pas reprendre prématurément leurs apports cad seulement au moment de la dissolution de
la société et seulement après le paiement de tous les créanciers de la société. Cependant les associés
peuvent voter une réduction du capital et récupérer une partie de leurs apports. Cette intangibilité
du capital social ne s’applique pas dans les sociétés à capital variable.

§2 : La participation des associés aux bénéfices ou aux pertes.

Cette deuxième condition découle du but lucratif de la société. Cela permet aux associés d’accéder
aux bénéfices réalisés. Cependant si l’exercice comptable est déficitaire les associés seront tenus de
contribuer aux pertes enregistrées.

A) L’accès des associés aux bénéfices.

Si une société ne réalise aucun bénéfice elle ne pourra en principe pas distribuer de
dividendes en principe car ils seraient fictifs ce qui constituent une infraction pénale.

Si la clôture d’un exercice comptable, il s’avère qu’une société a réalisé des bénéfices se
posera la question de l’affectation cad envers qui et envers quoi ils seront destinés. Les
dirigeants de la société devront arrêter les comptes et convoquer les associés à une AGO
dans les 6 mois suivants afin qu’ils les approuvent. Art L225-100 1 du Ccom. Au cours de
cette AGO 3 choix d’affectation des bénéfices sont proposés aux associés.

1) La mise en réserve des bénéfices.

Cette opération consiste pour une société a prélevé tout ou partie des bénéfices réalisés
pour les conserver. On distingue les réserves obligatoires et les réserves facultatives.

a) Les réserves obligatoires.

Cela désigne les réserves instaurées par la loi cad les réserves légales et cette
institués par les statuts de la société cad les réserves statutaires.

La réserve légale est encadrée par l’art L232-10 du Ccom et ne concerne que les
SARL et les SAS et SA. Ce texte oblige les sociétés à prélever 5% du bénéfice net de

18
 l’exercice précédent pour le placer en réserve. Dès que le montant de cette réserve
atteint 10% du capital social sa constitution cesse d’ère obligatoire.

La réserve statuaire obliger à prélever une part des bénéfices définie par les statuts
pour les mettre en réserve. Cette réserve présente un caractère obligatoire que si
cela est expressément prévue par les statuts.

Les réserves facultatives résultent d’une décision collective et volontaire des

associés. Ils décideront que la société va conserver ses bénéfices au lieu de les
recevoir en dividendes. Cela permet aux sociétés d’autofinancer certaines opérations
ou affronter des difficultés futures.
Contrairement aux réserves obligatoires les réserves facultatives pourront être
distribuées aux associés en tant que dividendes dans le futur. La constitution des
réserves facultatives peut donner lieu à des litiges notamment si les associés
majoritaires imposent cette mise en réserve aux associés minoritaires. Cela créer une
privation de dividendes et pourront alors demander au juge la nullité de la décision
sur le fondement de l’abus de majorité. Ex : Ccass com 6 juin 1990. Pour invoquer
l’abus de majorité les minoritaires doivent prouver deux conditions cumulatives, les
mises en réserve doivent être contraires à l’intérêt social et la volonté des associés
majoritaires de se favoriser à leur détriment. Ccass com 26 septembre 2018.

b) La distribution de dividendes.
La technique de détermination des dividendes distribuables est explicitée à l’art
L232-11 al2 du Com. Ce texte énonce que « le bénéficie distribuable est constitué
par le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à
porter en réserve en application de la loi ou des statuts et augmenté du report
bénéficiaire ».
Face à la pandémie de COVID 19 le gouvernement a demandé un encadrement strict
du versement des dividendes dans les grandes sociétés. Certaines ont dû renoncer
au versement de dividendes et d’autres ont limité le montant de ceux-ci. D’autres
encore ont pu les distribuer en totalité.

*répartition des bénéfices

L’AGO peut donc distribuer des dividendes après fixation de la somme distribuable.
Les dividendes n’ont pas d’existence juridique avant d’avoir été distribués. Si un
associé est débiteur d’impôt impayé le trésor public ne peut pas obtenir la saisie
attribution de somme détenues par la société des lors qu’elles n’ont pas été définies
comme faisant partie du bénéfice distribuable sous forme de dividendes. Ccass com
13 septembre 2017.

Le mode de répartition des dividendes est fixé par l’art 1844-1al1 du Ccivil. Il énonce
que la part de chaque associé se détermine à proportion de sa part dans le capital
social. En cas de silence des statuts sur une répartition spécifique des bénéfices
aucun associé ne peut obtenir une part supérieure proportionnellement à sa part
dans le capital social. Ccass com 12 juillet 1993.
Cette répartition proportionnelle ne constitue pas une règle d’ordre public. Les
associés sont donc libres de prévoir dans les statuts une technique ou un autre
mécanisme de distribution. Cette liberté comporte une limite. La jurisprudence

19
prévoit qu’’un tel mécanisme n’a pas prévu une exonération quasi-totale des pertes
et ne lui a pas conférer une vocation quasi exclusive aux bénéfices. Ccass 1ere civ 16
octobre 1990. Les limites posées par cet arrêt constituent les clauses léonines qui
sont prohibées en droit des sociétés.

*clauses léonines.
Elles sont prohibées dans le droit des sociétés français.
Bien qu’une répartition inégalitaire des bénéfices soit possible l’art 1844-1 al 2 du
Ccivil interdit d’insérer des clauses dites léonines dans les statuts d’une société.
Ces clauses permettent à un associé de s’attribuer la quasi-totalité des bénéfices.
Selon cet article 4 types de clauses léonines sont prohibées.
-les clauses qui permettent d’attribuer tout le bénéfice à un seul associé.
-les clauses qui permettent d’exclure un associé de tout partage d’un bénéfice.
-les clauses qui font supporter toutes les pertes à un seul associé.
-les clauses qui permettent à un associé d’échapper à toute contribution aux pertes.

Leur interdiction permet d’éviter toute injustice excessive lors de la répartition des
bénéfices ou de la contribution aux pertes. Si une telle clause se trouve dans les
statuts d’une société elle serait réputée non écrite. Art 1844-1 al2 Ccivil.

La jurisprudence a dû préciser le sort de clauses léonines figurant dans des

conventions extra statutaires. La première convention est la convention de portage
d’actions contenant une clause de rachat de ses titres à un prix minimum garanti.
Grâce à cette clause il ne supporte pas la charge des pertes. La seconde convention
est celle de la cession de contrôle étalée dans le temps. C’est une vente importante
des titres d’une société entre un associé majoritaire et un tier qui veut entrer dans la
société et en prendre le contrôle. Dans certaines de ces cession le tiers peut accepter
d’acheter les actions en plusieurs fois à un prix fixé des le départ. Grâce à cela le
vendeur est à l’abris de toute perte de valeur des actions et échappe à toute
contribution aux pertes.
La 1ere chambre civile est très stricte vis-à-vis de ces clauses et les déclarent nulles
même quand elles figurent dans des conventions extrastatutaires. Ainsi elle a
considéré comme illicite un protocole d’accord comportant une clause par lequel le
propriétaire s’engageait à vendre des parts sociales pendant 2 ans à un tier puis à les
racheter au prix figurant dans le protocole. Ce mécanisme permettait à l’acheteur
temporaire des titres d’échapper à toute contribution aux pertes d’où son caractère
de clause léonines. Ccass 1ere civ 7 avril 1987 et 16 décembre 1992.

En revanche la chambre commerciale est beaucoup plus souple. Pour elle cette
opération est valable à condition de respecter certains critères. La possibilité de
quitter la société sans perdre de l’argent est possible mais elle est possible « qu’a
expiration d’un certain délai et pendant un temps limité ». Ccass com 22 février
2005. Elle ne sera pas léonine si l’associé quitte la société à la fin du délai et dans un
temps limité. La clause de promesse de rachat doit donc indiquer un laps de temps
où le bénéficiaire pourra lever ou non l’option de rachat. En ce qui concerne les
cessions de contrôle la chambre commerciale admet la licéité de tels mécanismes.
Même si le vendeur est libéré de toute contribution au perte le mécanisme
n’impacte pas les rapports collectifs entre associés. Ccass com 20 mai 1986 Bowater.

20
 c) Le report du choix à l’année prochaine.
On parle aussi de report à nouveau. C’est le cas dans lequel l’AGO va renvoyer au
terme de l’exercice comptable de l’année N+1 la décision de l’affectation des
bénéfices réalisés au terme de l’année N.
Elle affectera donc deux années de bénéfice.

B) La contribution des associés aux pertes.

Selon l’art 1832 al3 du code civil si une société enregistre des pertes au terme d’un exercice
comptable tous les associés doivent y contribuer. Il faut distinguer la contribution aux pertes
de l’obligation aux dettes sociales.
L’obligation aux dettes sociales concernent les rapports que les associés entretiennent avec
les créanciers de la société. Elle est illimitée dans les sociétés de personne SC, SNC, et elle
sera limité aux montant des apports dans les sociétés de capitaux SARL SA et SAS.

La contribution aux pertes ne concerne que les rapports entre les associés et permet de
savoir à quel niveau chaque associé de la société devra supporter les dettes. La règle est que
la contribution aux pertes sera proportionnelle à la part de capital social qu’il détient dans la
société.

Les statuts peuvent prévoir une autre règle de contribution aux pertes que celle prévue par
la loi. La seule limite sera la prohibition des clauses léonines. Même si une société vient à
enregistrer des pertes elle peut continuer son activité. Les pertes seront soit compensées par
l’utilisation des réserves soit elles seront reportées à nouveau sur les bénéfices futurs.

Si à la suite des pertes enregistrées, les capitaux propres d’une société deviennent inférieurs
à la moitié du capital social une procédure spécifique devra s’appliquer dans les SARL et ses
sociétés par actions. L’art L223-42 du Ccom pour les SARL et l’art 225-248 pour les SA et SAS
prévoient que les dirigeants devront dans les 4 mois suivants l’approbation des comptes
sociaux convoquer une AGE pour décider s’il faut dissoudre la société ou lui faire continuer
son activité. Si l’AGE se prononce en faveur du maintien de la société celle-ci devra soit
réduire sont capital social d’une valeur au moins égale aux pertes ou reconstituer ses
capitaux propres au moins égale à la moitié du capital social.

§3 : L’affectio societatis.
Cette dernière condition n’est pas mentionnée expressément à l’art 1832 du code civil. La doctrine
en a proposé plusieurs définitions. Un auteur ayant synthétisé la jurisprudence à ce sujet et a
proposé la définition suivante. Il estime que l’affectio societatis constitue « une notion multi forme
dont le plus petit commun dénominateur englobe la volonté des associés de collaborer ensemble sur
un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune ». Philipe Merl « Droit commercial société
commerciale »

L’absence d’affectio societatis à la création d’une société est une cause de nullité de la société ou de
la promesse de société. La jurisprudence a récemment estimé que des personnes ne s’entendant pas

21
sur l’objet de sociétés qu’elles voulaient créer n’avait pas manifester leur volonté de collaborer
ensemble sur un pied d’égalité à la poursuite d’une œuvre commune. La Ccass com approuve les
juges du fond pour déduire l’absence d’affectio societatis et la nullité de la promesse de création de
sociétés. Ccass com 3 mars 2021. La jurisprudence apprécie son existence par référence à la volonté
de tous les associés de participer à la société. Leurs motifs personnels cad ceux qui incitent chaque
associé à s’engager dans la société ne vont pas être pris en compte. Le fait que deux associés aient
constitués une société l’un avec pour objectif de contrôler le marché en question et l’autre pour
obtenir le statut de commerçant cad leurs motifs personnels ne permettent pas de déduire l’absence
d’affectio societatis. Ccass com 10 février 1988.

L’affectio societatis connait deux autres applications en jurisprudence. La première est qu’elle est un
critère permettant de qualifier de société un acte ou un fait juridique. De plus si l’existence d’une
société ne fait aucun doute la disparition de l’affectio societatis peut justifier la disparition d’une
société.

A) L’affectio societatis critère de qualification en société d’un acte ou d’un

fait juridique.

L’affectio societatis est utilisé pour caractériser une société crée de fait. C’est la situation
dans laquelle des personnes physiques se comportent comme les associés d’une société
alors qu’elles n’ont formé aucun contrat de société entre elles et ne l’ont pas immatriculé.
Leur « société » est dépourvue de la personnalité morale. Cette attitude tient au fait que ces
personnes physiques n’ont pas eu conscience de créer une société ou ont refusé de qualifier
pour X raison de société le lien qui les unis.
Le juge peut reconnaitre malgré tout l’existence juridique d’une société de créée de fait. Il
sera saisi par l’un des « associé » pour obtenir la reconnaissance judicaire de la société créée
de fait. C’est le cas lorsque la société doit être liquidée. Dans ce cas « l’associé » doit prouver
par tout moyen l’existence de tous les éléments constitutifs d’une société cad la mise en
commun d’apport, la volonté de partager des bénéfices ou la contribution aux pertes et
l’existence de l’affectio societatis. Ces éléments ne peuvent pas se déduire les uns des autres
mais il faut démonter l’existence de chacun d’entre eux. Ccass com 2 arrêts du 23 juin 2004.
Ces divers éléments sont délicats à rapporter et notamment l’affectio societatis.
La jurisprudence estime que la participation financière d’une concubine à la réalisation d’un
projet immobilier avec son concubin ne suffit pas à caractériser l’existence d’une société
créée de fait entre eux. Ccass 1ere civ 20 janvier 2010.

Cela permet aussi de distinguer la société d’un simple acte de vente de droits sociaux.
L’affectio societatis ne fait pas parti des conditions requises pour la validité d’une cession de
droits sociaux. La jurisprudence estime que le cédant d’action d’une SAS ne saurait renonce
au transfert des titres au cessionnaires aux motifs qu’ils ne seraient pas animés d’affectio
societatis. Ccass com 11 juin 2013.

B) Critère de dissolution ou de liquidation d‘une société existante.

Si l’existence d’une société ne fait aucun doute, l’affectio societatis peut disparaitre avec le
temps ou certaines circonstances ce qui justifiera la disparition de la société. En cas de
mésententes persistantes et paralysant toute la société on en déduira que l’affectio
societatis a disparu. Ccass 3e civ 25 janvier 2018.

22
La jurisprudence estime quelque fois que l’affectio societatis existera toujours avant que la
société soit liquidée. Cette persistance produira des effets juridiques. Tel a été le cas dans un
arrêt de la 1ere civ en date du 13 décembre 2005. SCP de plusieurs médecins qui a pris fin en
1994 tel que l’avait prévu ses statuts. Les associés n’avaient pas effectué de prorogation de la
société ni demandé la liquidation delà société à la suite de cette dissolution. De plus au cours
de cette période leur activité commune ct poursuivi et l’affection societatis aurait persisté.
Pour la jurisprudence il s’agirait d’une société devenue de fait cad une société dissoute mais
pas encore liquidé et qui fonctionne encore jusqu’à sa liquidation. Ce sont les mêmes statuts
qui encadrent la société devenue de fait.

23
 Chapitre 2 : Les sociétés en tant que
personne morale.
Toute société acquière la personnalité morale une fois que les associés ont accomplis plusieurs
formalités et notamment son immatriculation au RCS. De plus divers actes juridiques seront
souvent formés pour la future société. Se posera la question de savoir qui sera engagé par de tels
actes juridiques.

La vie d’une société est souvent émaillée de conflits qui surviendront tant avant qu’après
l’attribution de la personnalité morale.

Section 1 : L’attribution de la personnalité morale à la

société.
§1 : Les étapes nécessaires à l’attribution de la personnalité
morale.
A) Rédaction et signature des statuts.

La demande d’immatriculation d’une société ne sera recevable que si elle s’accompagne du

dépôt des statuts qui doivent être signés par tous les associés fondateurs. Par exception les
sociétés formées par l’appel public à l’épargne, seul un bulletin de souscription d’associé est
exigé et par se bulletin chaque associé déclare avoir pris connaissance des statuts de la
société.

1) Les statuts proprement dit.

L’art 1835 alinéa 1er impose leur rédaction par écrit, par le bien d’un acte sous seing
privé ou d’un acte authentique.
En pratique les associés confient la rédaction des statuts par des juristes pour éviter tout
terme flou ou lacune dans les statuts. Si les statuts sont lacunaires, ils pourront faire
l’objet d’une interprétation judiciaire en vue de rechercher la commune intention des
associés.

Le contenu des statuts doit faire figurer des mentions obligatoires énumérées à l’art
1835 al1er du code civil qui constituent les principaux éléments de la société créées.
« Les apports de chaque associés, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital
social, la durée de la société et enfin les modalités de son fonctionnement ».

Des mentions facultatives peuvent aussi être ajoutées aux statuts. La loi pacte du 22 mai
2019 permet à toute société de préciser sa raison d’être dans ses statuts. Art 1835 al2

24
 Ccivil. Selon cet article la raison d’être correspond au « principes dont la société se dote
et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation des
activités ».
Outre son objet social cad ce que fait une société les statuts de celle-ci peuvent indiquer
sa raison d’être cad pourquoi elle le fait. En raison de son caractère facultatif la question
qui peut se poser est de savoir si elle ne constitue qu’un simple outil de communication
ou un véritable instrument de gestion au service de la société. Pour que la raison d’être
soit réellement efficace il serait utile qu’un contrôle périodique des actions menées en
vertu de celle-ci soit menée.
Ex : SAS Essilor : objet social : concevoir fabriquer et commercialiser des verres
correcteurs de la vue. Raison d’être : améliorer la vision pour améliorer la vie.

2) Les documents annexés aux statuts.

A la différence des statuts ces documents ne vont pas être publiés et vont être dotés
d’une autorité inférieure aux statuts.
Ils doivent être conforment aux statuts sous peine de nullité et leur respect est
obligatoire dans les rapports entre les associés. On retrouve le règlement intérieur et les
pactes extra statutaires.

Le règlement intérieur est un document élaboré par un organe de direction de la société.

Ce document vise à expliciter les rapports internes à la société. La jurisprudence rappelle
régulièrement que le règlement intérieur à une autorité inférieure aux statuts et sera
considéré comme non conforme la disposition d’un règlement intérieure qui est plus
stricte que les statuts eux-mêmes. Ccass com 1er mars 2011.

Les pactes extra statutaires désignent quant à eux tout accords formés entre certains
associés entre eux ou avec la société. Ils peuvent avoir plusieurs objectifs comme la
stabilité entre les associés. La jurisprudence indique souvent que les statuts l’emportent
sur ces pactes extra statutaires. Ccass com 5 juin 2019. Le corolaire à la primauté des
statuts sur les pactes est que ces pactes seront annulés s’ils étaient utilisés pour
effectuer des opérations strictement interdites par les statuts. CA Paris 1er mars 2011.

B) Enregistrement des statuts et publication d’un avis sur un support légal.

1) L’enregistrement.

C’est une formalité de nature fiscale définie à l’art 635 du CGI qui est obligatoire et
gratuite et qui doit être effectuée dans le mois suivant la signature des statuts si ceux-ci
prennent la forme d’un acte notarié. Si les statuts sont rédigés sous la forme d’un acte
sous seing privé l’enregistrement n’est plus imposé depuis 2015.

2) Publication d’un avis.

L’article R210-3 du code du commerce dans sa rédaction issue d’un décret du 10 février
2020 oblige à publier un avis de constitution de la société sur un support habilité à

25
 recevoir des annonces légales. Cela désigne des journaux en format papier mais aussi les
services de presse en ligne.
Le support choisi doit être situé dans le même département que le siège social de la
société. Cet avis informe les tiers de la création d’une nouvelle société.

C) L’immatriculation de la société au RCS.

Cette immatriculation va permettre à la société d’acquérir la personnalité morale art 1842

al1 du Ccivil. Cette formalité reposant sur le dépôt d’un dossier de demande
d’immatriculation est assez lourde. Par conséquent la loi pacte de 2019 a décidé à la fois de
simplifier et de moderniser cette formalité.

1) Le dépôt d’un dossier de demande d’immatriculation.

Ce dépôt s’effectue auprès du centre des formalités des entreprises situé dans le même
ressort que le siège social de la société. Art R123-5 du Ccom. Le CFE transmettra ce
dossier au greffe du tribunal de commerce du même ressort. On dira que les CFE sont
des organismes rattachés à 7 réseaux, notamment les CCI et les chambres des métiers. Ils
constituent le guichet unique pour accomplir toutes les formalités administratives liées à
la création et à al vie d’une société. Un dépôt électronique été mis en place. Art R123-22
Ccom.
La demande d’immatriculation devra comporter les statuts de la société, les noms de
sont ou de ses dirigeants, le siège social, ainsi que l’activité exercée.

Le greffier du TC devra vérifier que la demande est complète et conforme aux exigences
légales. ART R123-97 du Ccom. Si un dossier est incomplet et comporte des erreurs, le
greffier avertira le déposant qu’il dispose d’un délai de 15 jours pour le régulariser.
Lorsque le dossier est complet l’immatriculation de la société sera effectuée avec
attribution immédiate de la personnalité morale à celle-ci.
L’inscription sera notifiée au déposant du dossier par réception d’un extrait du RCS
qualifié d’extrait K bis. Le greffier va aussi adresser un avis au BODACC pour y être publié
nationalement.

2) La simplification et la modernisation de l’immatriculation par la loi pacte.

Elle a instauré deux grandes mesures. La première est la création d’un guichet
uniquement entièrement en ligne pour accomplir les formalités d’immatriculation de
modification et de dissolution de la société. Selon le décret du 30 juillet 2020, c’est L’INPI
qui assurera la gestion de ce guichet unique. L’INPE gère déjà le RCS national. Ce guichet
unique vise donc a être substitué aux 7 réseaux actuels de CFE. Ce guichet unique sera
mis en place à partir du 1er janvier 2023. Cependant le décret du 18 mars 2021, permet à
toute société qui le souhaite d’utiliser ce guichet unique depuis le 1 er avril 2021.

La seconde mesure consiste en l’élaboration d’un registre dématérialisé des sociétés afin
de regrouper toutes les informations légales à leur sujet en un unique document. Ce
registre a été qualifié de registre national des entreprises par l’ordonnance du 15

26
 septembre 2021. Il se substituera au RCS et au répertoire des métiers pour les artisans. Il
intègrera aussi des entreprises qui ne figuraient dans aucun registre jusqu'ici.

§2 : Le sorts des actes accomplis au cours de la création de la société.

Avant l’attribution de la personnalité morale à une société par son immatriculation, il sera souvent
nécessaire de former des actes juridiques pour son compte.

A) La période de formation de la société.

Quelles sont les bornes de la période de formation de la société ?

Face au silence du législateur sur le point de départ de la période de formation, pour la
doctrine majoritaire, une société sera en formation dès que ses associés ont clairement
exprimé leur volonté de la créer notamment par la signature des statuts. Cette période se
termine par l’immatriculation de la société.

Cependant la jurisprudence révèle que des associés fondateurs tardent à immatriculer leur
société alors que son activité va déjà plus loin que les seuls actes juridiques nécessaires à sa
création. Dans ce cas la société sera qualifiée de société de fait par le juge. Cette qualification
impactera directement la responsabilité des associés. Chaque associé sera responsable à titre
personnel vis à vis des tiers de l’acte qu’il a accompli pour le compte de la société. Art 1872-1
al1er du code civil. Ce principe de responsabilité personnelle connait 3 exceptions avec une
responsabilité collective et solidaire des associés envers les tiers pour les sociétés
commerciales et non solidaire dans les sociétés civiles.

Le premier cas est quand tous les associés ont participé à l’acte juridique en tant qu’associé.
Le second cas est quand d'un associé s’est immiscé dans l’opération menée par l’un de ses
coassociés. Enfin c’est aussi le cas quand l’acte tourne à la faveur d’un des associés qui ne
l’avait pas accompli. Art 1872-1 al2 et 3 du Ccivil.

Par conséquent si un créancier trouve que la société présente l’apparence d’une société
créée de fait, il pourra prouver ensuite que l’une des 3 exceptions à eu lieu et se retourner
contre l’un ou plusieurs coassociés de son débiteur principal. Les exigences probatoires pour
la reconnaissance d’une société créée de fait sont moins lourdes pour un tiers que pour un
associé. Un tier n’aura qu’à démontrer une apparence d’une société alors que l’associé devra
prouver que tous les éléments constitutifs de la société sont présents.

B) Le régime de responsabilité qui pèse sur les associés pour les actes
accomplis au nom de la société en formation.

Pour une société qui est véritablement en formation, s’appliquera le principe de la

responsabilité individuelle des personnes ayant agi au nom de la société en formation. Cette
règle vise à protéger les tiers car si la création de la société échouait les tiers bénéficieraient
d’un ou plusieurs débiteurs en la personne de ceux qui ont signé l’acte. Ccass com 20 février
2007. Les personnes ayant agi seront les fondateurs de la société. Les associés qui ne sont

27
 pas des fondateurs et qui ne sont pas signataires des actes juridiques ne seront pas
poursuivis.

C) La reprise par la société des actes accomplis par les associés en son nom.

Les articles 1843 et L210-6 du Ccom prévoit que la société régulièrement immatriculée peut
reprendre les actes juridiques souscris par les associés fondateurs qui sont censés avoir été
contractés par elle dès le départ. Concrètement la reprise de ces actes ne se fera pas 3
techniques qui sont précisés par l’art 6 du décret du 3 juillet 1978. Il existe des tempéraments
validant la reprise même en dehors de ces techniques.

1) Les 3 techniques de reprises.

La première technique de reprise est que les actes juridiques formés avant la signature
des statuts seront automatiquement repris par la société une fois immatriculé si un état
récapitulatif de ceux-ci est annexé aux statuts et signés par les associés. A défaut de
précision suffisante, sa reprise par la société pourra être refusée par le juge. EX arrêt
Ccass com 13 juillet 2010.

La seconde technique est de donner mandat dans les statuts à l’un des associés pour
former ces actes juridiques au nom et pour le compte de la société en formation.
L’immatriculation de la société entrainera la reprise par celle-ci de ces actes juridiques
formé par le mandataire.

La dernière technique est que la société une fois immatriculée pourra reprendre à son
compte tout engagement souscrit avant et pour lequel aucune des autres techniques a
été utilisée. C’est la reprise balai et devra résulter d’une décision votée à la majorité des
associés. Ccass com 12 juillet 2004 qui valide cette technique.

En cas de litige sur la reprise, les juges du fond devront vérifier si la reprise à eu lieu par
l’utilisation régulière de l’une des trois techniques. Ccass com 26 avril 2000. A défaut la
reprise par la société sera refusée. Ccass com 13 décembre 2011.

Effets de la reprise : tout acte juridique régulièrement repris est réputée avoir été souscrit des
l’origine par la société maintenant dotée de la personnalité morale. Par conséquent l’associé ou les
associés ayant agi au nom de la société en formation sont libérés de tout engagement personnel. La
reprise a un effet rétroactif. Ccass com 13 décembre 2005 effet rétroactif. Une fois immatriculée la
société pourra exiger elle-même l’exécution de l’acte juridique formé en son nom. Par conséquent
pour un bail formé pour le compte d’une société en formation puis repris la jurisprudence a reconnu
que la société puisse demander elle même que les locaux loués soient mis à sa disposition. Ccass com
29 janvier 2008.

28
 2) Les tempéraments : des reprises valables en dehors du respect des 3 techniques.

La jurisprudence s’est demandée si la substitution d’une société une fois immatriculée à

un acte juridique formé par son fondateur pouvait être valable. Elle l’a quelque fois
admis à condition que la volonté des partis dans ce sens soit clairement exprimée.

La 2e civ de la Ccass estime que le comportement d’une société qui avait effectué de
actes d’exécution d’un contrat formé par son fondateur qui ne s’était pas engagé au nom
de la société témoignait de la volonté de la société d’être substituée à son fondateur. La
substitution de la société a été admise en l’espèce par application de la substitution de
contractant. Ccass 2e civ 14 décembre 2006.

La chambre commerciale a aussi admis ce type de reprise et a estimé que le recours à

l’un des mécanismes de reprise n’était pas requis pour un contrat formé par l’un de ses
dirigeant avant son immatriculation. En l’espèce il se trouve qu’un avènement au contrat
initial avait été formé entre le cocontractant et la société postérieurement à son
immatriculation. Cet avènement exprimait clairement la volonté des parties de
substituer la société à son fondateur. Elle en déduit que les 3 techniques sont inutiles
dans ce cas. Ccass com 21 mars 2018. Cette solution a été réaffirmée dans un arrêt de la
Ccass com du 15 janvier 2020. La Ccass a relevé plusieurs éléments caractérisant la
volonté de la société de se comporter comme le véritable preneur d’un contrat de bail
signé à l’origine pas son fondateur. Elle a aussi relevé l’intention commune du fondateur
de la société et du bailleur que la société soit substituée au fondateur dans le bénéfice
du droit au bail après son immatriculation.

Section 2 : Le fonctionnement de la société dotée de la

personnalité morale.
Le fonctionnement d’une société personnifiée est encadré par le droit spécial des sociétés car
chaque forme juridique de société comporte ses propres organes de direction et de contrôle.
Cependant il existe malgré tout quelques règles communes qui vont concerner les dirigeants de la
société, les associés et le règlement de situations conflictuelles.

§1 : Les dirigeants sociaux.

On parle aussi de mandataires sociaux. Ils sont assis sur un siège éjectable car facilement révocables.
Les dirigeants doivent veiller à la bonne marche de la société.

A) La qualité de dirigeant : octroi et perte.

1) L’octroi de la qualité de dirigeant.

On distingue 3 cas de figures. Le dirigeant de droit, le dirigeant de fait et le dirigeant

délégué.

29
a) Le dirigeant de droit.
Le dirigeant de droit est en principe désigné par l’ensemble des associés d’une
société sauf pour les sociétés publiques dans lesquelles le dirigeant est désigné au
moyen d’un arrêté gouvernemental. Pour être dirigeant il faut être un majeur
capable ou un mineur émancipé et ne pas être soumis à une incompatibilité de
statuts. Il est interdit d’être fonctionnaire et dirigeant de société. Il ne faut pas non
plus être interdit de gestion de société.
Aucune formation ou diplôme n’est obligatoire pour diriger une société. La
possession de la nationalité française n’est pas exigée sauf pour les activités dites
sensibles.

En principe le dirigeant n’est pas un salarié. Le cumul des deux fonctions est possible
dans une même société à condition que l’emploi salarié soit différent et réel. Ccass
soc 16 mai 1990. La chambre sociale a admis qu’un emploi de métreur est cumulable
avec la fonction de gréant de cette société car ces deux activités impliquaient des
compétences totalement différences. En revanche si les activités exercées ne sont
pas distinctes la personne concernée va recevoir en réalité deux rémunérations pour
un seul et même travail.
La nomination d’un dirigeant de société nécessite l’accomplissement de 3 mesures
de publicité, il faut insérer un avis en ce sens sur un support d’annonce légale, il faut
inscrire au RCS la mention du dirigeant après avoir déposé au greffe une copie des
actes de nomination du dirigeant, enfin il faut procéder à une insertion au BODACC.
Le défaut d’accomplissement d’une de ces formalités va entrainer l’inopposabilité de
sa désignation aux tiers. Art 1846-2 Ccivil et L210-9 al2 du Ccom pour les sociétés
commerciales. Cette règle connait une exception pour les tiers qui ont eu
personnellement connaissance de la nomination du dirigeant. CA paris 15 septembre
1995.

b) Le dirigeant de fait.
Personne qui participe au fonctionnement de la société mais qui n’a pas le statut de
mandataire social. Ccass com 2 juin 2021.
Si la qualité de dirigeant de fait est établie, sa responsabilité en cas de faute de
gestion pourra être engagée au même titre que les autres dirigeants de droit. De plus
elle ne pourra pas bénéficier de deux mécanismes de protection.

Le premier est la théorie de la faute détachable des fonctions. Ainsi les tiers ne
peuvent engager la responsabilité d’un dirigeant social de droit que s’il commet une
telle faute détachable des fonctions. Une faute sera considérée comme détachable
de la fonction de dirigeant si elle présente deux critères cumulatifs. Le premier
critère est que la faute soit intentionnelle et elle doit être incompatible avec
l’exercice des fonctions de dirigeant. Arrêt de principe Ccass com 20 mai 2003. Cette
protection ne s’applique pas au dirigeant de fait qui pourra voir sa responsabilité
engagée pour toutes les fautes qu’il a commise même les moins graves.
De plus les actions en responsabilité pour les manquement commis par un dirigeant
de fait seront encadrées par le délai de prescription de droit commun de 5 ans. Les
fautes des dirigeants de droit seront encadrées par le délai spécial du droit des
sociétés qui est de 3 ans.

30
 c) Le délégataire de pouvoir.
Dans les groupes de sociétés et dans les grandes sociétés, la société mère ou le
dirigeant de la grande société ne peuvent pas tout surveiller. La délégation de
pouvoir va constituer un mandat spécial permettant de confier à une ou plusieurs
personne la gestion de tout ou partie du groupe de la société ou de la société. La
société mère ou le dirigeant seront des déléguant alors que les destinataires seront
les délégataires. En cas de manquement aux fonctions conférés par la délégation de
pouvoir, le dirigeant pourra mettre en avant celle-ci pour échapper à sa
responsabilité pénale et ce sera le délégataire qui va supporter celle-ci à sa place.
En l’absence de délégation de pouvoir la responsabilité pénale du dirigeant va
demeurer et sera totale. Telle est le cas dans un arrêt de la Ccass crim du 16 juin
2021 ou un délit a été commis par des salariés d’une filiale pour le compte de la
société mère. Or comme les juges ont relevé que les salariés ne disposaient d’aucune
délégation de pouvoir l’infraction a engagé la responsabilité pénale de la seule
société mère. Même en cas de délégation de pouvoirs la jurisprudence a défini deux
conditions cumulatives pour que le dirigeant délégant échappe à sa responsabilité
pénale. La première condition est qu’il faut que le délégataire possède une
expérience professionnelle lui permettant d’assumer la délégation de pouvoir. Un
délégataire de 21 ans ne peut assumer la responsabilité pénale à la place du
dirigeant. Ccass crim 8 décembre 2009. De plus le délégataire doit accepter la
délégation de pouvoir en toute connaissance de cause. Ccass crim 23 mai 2007.
Si ces deux conditions sont remplies le délégataire engage sa responsabilité pénale
pour les manquements aux obligations déléguées.

2) La perte de la qualité de dirigeant.

Cela peut être involontaire, le dirigeant subit la situation ou volontaire cad que le
dirigeant décide de lui même de quitter la tête de la société.

La cessation de fonction involontaire peut résulter de cas extrême tel que le décès du
dirigeant, mais aussi son incapacité. Cela peut aussi résulter des statuts qui fixe une
limite d’âge à la fonction de dirigeant. Le dirigeant qui atteint cette limite d’âge doit alors
quitter sa fonction. Enfin cela peut aussi résulter de la révocation du dirigeant cad son
renvoi.

La cessation volontaire consiste en la démission du dirigeant cad son départ volontaire

de la société. Cependant la jurisprudence précise les conditions de validité de la
démission du dirigeant. La démission doit être expresse cad que le dirigeant doit en
informer clairement la société. La démission sera irrévocable une fois donnée. Ccass com
8 juin 2017. La démission peut prendre effet immédiatement ou au terme d’un délai de
préavis inscrit dans les statuts ou dans un document extra statutaire. La violation du délai
de préavis n’ouvrira droit qu’à des dommages intérêts pour la société. Ccass com 20
septembre 2017. La démission est opposable au tiers qu’a la publication au RCS du
changement de dirigeant. Enfin la démission doit constituer une volonté libre du
dirigeant. Si le dirigeant prouve que sa démission résulte de pressions ou de menaces
elle sera annulée pour violence morale. Ccass com 13 septembre 2011.

31
B) Les attributions du dirigeant : ses pouvoirs et ses devoirs.

1) Les pouvoirs du dirigeant.

Ceux-ci s’exercent tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de la société.

Sur le plan interne il assure la direction économique et juridique de la société. Il gère la
trésorerie de la société et fait en sorte que la société respecte les règles du droit des
sociétés.
Sur le plan externe il représente la société auprès des tiers. Il sera souvent conduit à
former des actes juridiques au nom de la société. Les actes juridiques doivent respecter 3
conditions de validité.
Ils devront apparaitre conforme à l’objet social, aux statuts et être pris dans l’intérêt
social de la société.

a) La formation d’actes juridiques conformes à l’objet social.

Dans les sociétés à risque limité la société sera engagée par tout acte juridique formé
par le dirigeant même si celui-ci dépasse l’objet social. La société pourra agir en
responsabilité civile contre le dirigeant si l’acte juridique lui cause un préjudice.
L’assemblée générale des associés pourra révoquer sur ce fondement le dirigeant.
Dans les sociétés à risque illimité tout acte juridique du dirigeant dépassant l’objet
social n’engagera pas la société. Ils ne seront pas opposables. Le tiers contractant
pourra engager la responsabilité personnelle du dirigeant s’il prouve que le dirigeant
a commis une faute détachable de ses fonctions.

b) La formation d’actes juridiques conformes aux statuts.

Les statuts de toute société peuvent imposer aux dirigeants de recevoir l’autorisation
préalable de tous les associés ou d’une majorité d’entre eux pour former un acte
juridique. Ce sont des clauses limitatives des pouvoirs du dirigeants. Ces clauses sont
valides mais inopposables aux tiers. Art 1849 dernier al. Si un dirigeant forme seul un
acte juridique en violation d’une telle clause il commet une faute envers sa société
qui pourra obtenir des dommages intérêts. L'acte juridique litigieux ne sera pas nul
et engagera la société. Ccass 3e civ 24 janvier 2001 même si le tiers était de mauvaise
foi. Société civile. Ccass com 2 juin 1992 qui adopte la même solution pour une
société commerciale. Si l’acte juridique méconnait en plus l’objet social sa nullité
pourra être décidée dans la société à risques illimités.
Si une clause limitative n’est pas opposable aux tiers cocontractants la réciproque
n’est pas vraie. Un tiers apprenant qu’un dirigeant de société exercent un acte
juridique envers lui en violation de ses pouvoirs peut l’opposer à la société. Ccass
com 14 février 2018.

c) La formation d’acte juridique conforme à l’intérêt social.

L’intérêt social sera méconnu si l’acte juridique formé par un dirigeant cause une
atteinte à la société ou si elle en tire aucune contrepartie. Il s’agit alors d’un
détournement de pouvoir du dirigeant et l’acte juridique formé sera en principe
annulé. La question s’est posée de savoir si la mauvaise foi du tiers cocontractant
influera ou non sur la nullité de l’acte juridique. Pour la jurisprudence, la nullité sera
écartée si le tier est de bonne foi. Si la preuve de la mauvaise foi est rapportée l’acte

32
 juridique sera annulé. Ccass com 13 novembre 2007. Le nouvel article 1157 du code
civil adopte la même solution et dispose que « lorsque le représentant détourne ses
pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte
accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer.
Une violation de l’intérêt social peut quelque fois constituer un abus de bien social.
L’abus de bien social vise tout dirigeant qui de mauvaise foi fait des biens ou des
crédits de la société un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins
personnelles ou pour favoriser une autre entreprise. Tel est le cas du gérant d’un
société qui utilise les fonds de celle-ci pour financer des achats purement personnels.
Ccass crim 30 janvier 2019.

2) Les devoirs du dirigeant.

Pour accomplir au mieux sa fonction tout dirigeant de société sera soumis à un certain
nombre de devoir. L’un des plus important est la loyauté qui est un standard juridique
dégagé par la jurisprudence depuis environ 25 ans. Un standard est une norme, une
règle suffisamment souple pour s'adapter à plusieurs catégories de personnes et ou
encadrer diverses situations juridiques.
La jurisprudence lui impose d’être honnête tant envers la société que vis à vis des
associés.

a) La loyauté du dirigeant envers la société.

Cette loyauté se décline par l’obligation qui lui est faite de ne pas créer une activité
concurrençant directement l’activité de celle qu’il dirige. Le gérant d’une SARL qui
débuterait l’exploitation d’une société concurrente avant même d’en avoir
démissionné manque à son devoir de loyauté. Ccass com 12 février 2002. La loyauté
du dirigeant vis-à-vis de sa société se prolongera quelque fois même quand il a quitté
celle-ci. Le dirigeant pourra être tenu de respecter une clause de non concurrence
envers son ancienne société. Elle sera valable si elle respecte plusieurs conditions et
notamment comporter une limite spatio-temporelle et apparaitre proportionnée à la
sauvegarde des intérêts de la société et être assortie d’une contrepartie financière.
L’ancien dirigeant de société débiteur d’une clause de non concurrence devra la
respecter sous peine de devoir verser des dommages intérêt envers celle-ci. Ccass
com 21 septembre 2004.
Si même en l’absence d’une clause de non concurrence l’ancien dirigeant commet
des actes de concurrence déloyale envers son ancienne société sa responsabilité
pourra être engagée. Ccass com 24 février 1998.

b) La loyauté du dirigeant envers les associés.

Cette seconde déclinaison de la loyauté résulte d’un arrêt célèbre du droit des
société qui est l’arrêt Vilgrain qui concernait une vente d’action de la société rendu le
27 février 1996 par la Ccass com. Cet arrêt a été confirmé à plusieurs reprises. 12 mai
2004 Ccass com. Ccass com 12 mars 2013.
Le dirigeant de la société détient la majorité du capital de la société et entame une
discussion avec un tiers pour les lui céder et donc le contrôle de la société. Le
dirigeant n’informe pas les associés minoritaires de ces négociations mais rachète
leur titre lui même ou par le biais d’un complice et ce à un prix très inférieur au prix

33
 de vente avec le tiers. Le dol ou la résistance dolosive est retenu car le dirigeant n’a
pas été loyal envers les associés.
La jurisprudence condamne quasi systématiquement ces opérations mais pose des
conditions quant à la preuve du caractère déloyal du dirigeant et au préjudice subi.
Concernant la preuve, elle sera constituée si les associés démontrent deux éléments.
D’une part ils doivent prouver que le dirigeant possédait des informations qu’il était
seul à connaitre alors qu’elles auraient pu influer sur la vente. D’autre part ils doivent
aussi prouver que les négociations avec un tiers étaient bien avancées lors de l’achat
des titres. Ccass com 12 avril 2016. Concernant le dommage subi plutôt que de le
fonder sur le manque à gagner des associés cédant, un arrêt le fonde sur la perte de
chance des associés de pouvoir négocier la vente de leurs actions à meilleur prix.
Mode de calcul pas favorable aux associés cad diminue l’indemnité. Ccass com 15
mars 2017. La jurisprudence confirme le devoir de loyauté du dirigeant dans ce cas
mais elle a élargi le moment de ce devoir de loyauté et en modifié le fondement en
faveur de l’associé cédant. Ccass com 10 juillet 2018. L’arrêt énonce que « manque à
son devoir de loyauté le dirigeant cessionnaire qui n’informe pas l’associé cédant de
négociations en cours avec un tiers en vu de la revente des titres objets de la cession
peut important leur état d’avancement. Cette solution confirme que pour respecter
totalement son devoir de loyauté, il doit informer le cédant de son intention même
s’il n’est qu’en simple pour parler. Cette obligation d’information est donc du très
tôt. Cette obligation doit se faire même si les négociations avec le tiers échouent.
L’arrêt de 2018 fonde ce devoir de loyauté sur l’article 1240 du code civil qui est un
texte relatif à la responsabilité civile extracontractuelle.

C) La rémunération du dirigeant.

Des règles légales sont prévues pour les dirigeants de SA or les textes silencieux pour les
dirigeants des autres formes de société.

1) Dans les SA.

Une distinction doit être faite selon si la SA est cotée en bourse ou non. Pour celles qui
ne le sont pas l’art L225-45 du Ccom a longtemps indiqué que l’AG des associés pouvait
allouer aux mêmes des conseil d’administration ou du conseil de surveillance des jetons
de présence dont l’AG fixait le montant annuel en rémunération de leurs activités. Ces
jetons récompensaient l’assiduité des dirigeants aux réunions. La loi Pacte du 22 mai
2019 a effacé la mention des jetons de présence de cet article. Désormais le texte de l’art
L225-45 n’évoque qu’une rémunération qui ne repose plus sur une simple présence aux
réunions mais sur leur activité. A ces sommes peut s’ajouter une rémunération pour
missions exceptionnelles prévues à l’art L225-46 du code de commerce.
Les membres du CA ne peuvent pas avoir d’autres rémunération que celle-ci toute clause
statutaire contraire sera alors réputées non écrites. L225-44 du Ccom. Quand au
président du CA il perçoit une rémunération fixée par le CA. Art L225-47 du code de
commerce. A son entrée dans la société le président du CA peut recevoir une prime de
bienvenue et à son départ une indemnité conventionnelle.

34
 Pour les SA qui sont cotées en bourse il faut se référer aux dispositions de l’ordonnance
du 16 septembre 2020 qui a introduit un chapitre 10 sur les sociétés cotées en bourse. Le
CA ou le CS doivent établir une politique de rémunération de tous les mandataires
sociaux. Cette politique doit respecter 3 critères cumulatifs cad être conforme à l’intérêt
social de la société, contribuer à la pérennité de la société, et elle doit s’inscrire dans la
stratégie commerciale de la société anonyme. Cette politique de rémunération présente
un caractère global car elle doit inclure tous les éléments de rémunérations qui seront
versés aux dirigeants sociaux. Elle doit faire l’objet d’un projet de résolution soumis à
l’AG des actionnaires. L’AG doit aussi approuver les modifications apportées à cette
politique de rémunération. Mécanisme de say on pay. Toute attribution d’une
rémunération non conforme à la politique votée en AG sera nulle.

2) Dans les autres sociétés.

Dans ces autres sociétés les textes sont silencieux sur la rémunération des dirigeants. Les
associés pourront la déterminer librement soit dans les statuts de la société soit la
déterminer en AG.
Dans ces sociétés la plupart des litiges se concentrent sur la question de la rémunération
excessive. Les associés minoritaires peuvent utiliser l’abus de majorité. Ccass com 15
janvier 2020. En l’espèce 3 associés qui détenaient le capital d’une SARL à parts égales,
étaient les cogérants de la société. L’un d’entre eux est décédé et ses héritiers sont
devenus associés minoritaires. L’AG de la société a voté une augmentation de la
rémunération des deux cogérants. Or le résultat comptable de la SARL a baissé
parallèlement. Cela a empêché toute distribution de dividendes. Les héritiers ont
demandé l’annulation de la décision d’AG en se fondant sur l’abus de majorité. La Ccass
com a approuvé cette demande et estime que l’augmentation significative de la
rémunération des cogérants de la SARL alors que les mauvais résultats de l’entreprise
avaient entrainé une absence de distribution de dividendes était un abus de majorité.

En revanche elle estime que la délibération d’une AG d’une SAS octroyant une
rémunération excessive à son dirigeant ne peut pas être annulée sur le seul fondement
de sa contrariété à l’intérêt social. Il faut trouer en plus une violation de la loi, une fraude
ou un abus de majorité. Art L235-1 du Ccom. Ce sont les seuls cas de nullité de la
délibération. Arrêt Ccass com 13 janvier 2021. Cet arrêt a été rendu en application du
droit antérieur à la loi pacte et mais la solution sera la même avec la loi pacte. L’art L235-
1 dans sa rédaction postérieure à la loi pacte exclu que les actes de délibération sociale
soit annulées en violation de l’intérêt social.

D) La responsabilité civile du dirigeant.

La complexité de la gestion d’une société génère un risque important que son dirigeant
commette des fautes dans l’exercice de ses fonctions. C’est la raison pour laquelle la loi a
prévu la responsabilité civile du dirigeant d’une société civile (Art 1850 Ccivil) ou pour le
dirigeant d’une SARL (Art 223-22 Ccom) et pour le dirigeant d’une SA (art L.225-251).

En l’absence de texte pour les autres formes de société la jurisprudence utilise le droit
commun des obligations cad l’article 1231-1 du Ccivil pour la responsabilité contractuelle du
dirigeant quand l’action en responsabilité civile est déclenchée par la société ou par les

35
associé et l’art 1240 pour la responsabilité extracontractuelle du dirigeant si l’action est
exercée par un tiers à la société.

1) La responsabilité civile du dirigeant envers la société.

Une société pourra agir en responsabilité civile contre son dirigeant par le bien de
l’action ut universi. La société va agir pour deux motifs :

-si le dirigent assure le fonctionnement de la société non conformément à la loi et aux

statuts.
-le dirigeant prend de mauvaises décisions financières. Ccass 1ere civ 15 mai 2007 ou en
l’espèce le dirigeant d’une SCI a engagé sa société dans des dépenses plus élevées que
ces ressources.

La preuve de la faute détachable de ses fonctions n’est pas nécessaire dans ces cas.
Cette action est rarement utilisée car c’est le dirigeant lui même en tant que
représentant légale de la société qui doit l’exercer. Une telle action ne sera utilisée qu’en
cas de changement de dirigeant. Ce sera le nouveau dirigeant qui va l’exercer contre
l’ancien dirigeant. Face à une telle situation l’AG des associés pourra préférer prononcer
sa révocation plutôt qu’agir en responsabilité civile devant lui.

2) La responsabilité civile envers les associés.

Les associés peuvent exercer deux types d’actions en responsabilité civile contre le
dirigeant de leur société.

La première action est l’action sociale ou l’action ut singuli. Cette action permettra la
réparation du dommage subi par la société et notamment si le dirigeant fautif possède la
majorité du capital social de celle-ci et qu’il détient le contrôle de l’AG. Il est évident que
dans ce contexte n’agira pas en responsabilité contre lui même et que sa position
majoritaire le protège de sa révocation. Un associé minoritaire pourra donc agir en
réparation. Le Ccom va instaurer parfois des conditions minimums de représentativité.

Dans la SARL l’action ut singuli ne sera ouverte que si l’associé représente 10% du capital
de la société. Il peut se grouper avec d’autres associés pour atteindre ce seuil minimal. Si
l’un d’entre eux se retire en cours d’instance l’instance continuera malgré tout. Art R223-
31 Ccom.

Dans la SA il faut réunir le 20e soit 5 % du capital social et sans tenir compte de retraits
éventuels en cours d’instance. R225-169 du ccom.

Si le dirigeant est condamné les dommages et intérêts seront versés à la société. L’action
ut singuli est une action purement indemnitaire mais ne débouchera pas sur la nullité de
l’acte de gestion à l’origine de l’action. CA Paris 28 mai 2009.

La seconde action qui peut être exercée est une action individuelle qui permet à tout
associé d’être indemnisé du préjudice personnel qu’il subi en raison d’une faute du

36
 dirigeant. L’action est recevable à condition que le préjudice soit indépendant de celui
subi par la société. La jurisprudence estime que les conséquences financières négatives
d’un redressement fiscal sur le patrimoine de l’associé d’une société civile à cause d’une
faute du gérant d’une société constituent un préjudice personnel de l’associé. Ccass 3e
civ 12 mai 2021.

Le délai de prescription de ces deux actions dépend de la forme de la société concernée.

Il sera de 3 ans à compter de la faute ou de sa révélation pour les SA, SAS et les SARL et il
sera de 5ans à compter de la connaissance du dommage dans les autres formes de
société.

3) La responsabilité civile du dirigeant envers les tiers.

En vertu de la théorie juridique de la représentation, si des manquements contractuels

ou des faits dommageables d’un dirigeant de société impactent des tiers ce sera la
société qui en sera responsable car elle va absorber les fautes de son dirigeant.

Il existe 3 tempéraments pour lesquels la société ne va pas entièrement absorber la

responsabilité civile de son dirigeant.

Le dirigeant qui forme un acte juridique avec un tiers sans se présenter comme le
dirigeant d’une société. Ce cas existe souvent dans la société en participation, or la
société ne dispose pas de la personnalité morale car elle n’a pas été immatriculée. Un
gérant négligeant peut omettre d’informer le tiers de cette spécificité. Ce dernier peut
croire légitimement que le dirigeant exerce son activité pour son propre compte et non
pour le compte d’une société. Si le gérant commet une faute envers ce tier le juge va s’en
ternir aux apparences cad qu’il va considérer qu’il s’agit d’une faute personnelle du
dirigeant engageant sa responsabilité personnelle. Ccass com 4 février 2014.

Le cas du dirigeant auteur d’une faute détachable de ses fonctions. C’est une faute
intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de son
activité. Ccass com 20 mai 2003.

Le cas d’une société en liquidation judiciaire. Dans ce cas si un créancier d’une société
invoque un dommage distinct de celui lié à la liquidation judiciaire il pourra alors agir
contre le dirigeant et devra prouver que celui-ci a aggravé l’insuffisance d’actif de la
société par une faute détachable de ses fonctions et que cela lui cause un dommage
distinct de celui des autres créanciers. Ccass com 7 mars 2006.

Le délai de prescription de cette action dépendra de la forme de la société. Il sera de 3

ans à compter de la commission ou de la connaissance du fait dommageable pour les SA
SAS et SARL et de 5 ans à compter de la connaissance du fait pour les SC et les SNC.

En plus de sa responsabilité civile tout dirigeant de société pourra également engager sa

responsabilité pénale pour la commission de diverses infractions tels que les abus de biens sociaux,
ou encore pour une distribution de dividendes fictifs.

37
§2 : Les associés.
Dans toute société les associés ont des prérogatives identiques qui concernent l’intangibilité de leurs
engagements, leur intervention dans les affaires de la société et enfin la faculté de céder leurs droits
sociaux

A) L’intangibilité des engagements des associés.

Tout associé est débiteur de deux obligations principales envers sa société. Il doit réaliser son
apport et doit contribuer aux pertes éventuelles de la société à proportion de la part qu’il
détient dans le capital social sauf clause statutaire contraire.

Se pose la question de savoir si les associés peuvent se voir imposer de nouvelles obligations
après leur rentrée dans la société. L’art 1836 al2 du Ccivil prévoit qu’en aucun cas les
engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans son consentement.
La jurisprudence interprète strictement cette position et prévoit que l’insertion d’une clause
de non concurrence applicable aux anciens actionnaires augmentait leurs engagements.
Cette clause même si elle est permise à certaines conditions va limiter l’un de leur droit
fondamentaux cad leur liberté du travail et du commerce et par conséquent cette
augmentation de leurs engagements devra donc être décidée à l’unanimité. Ccass com 26
mars 1996.
En revanche le remboursement par une SCI d’une avance en compte courant consenti par
l’un de ses associés ne constitue pas une augmentation des engagements des autres
associés. Il ne s’agit ici que de rembourser une dette ordinaire de la société ce qui relève du
seul pouvoir de son dirigeant sauf clause statutaire contraire. Ccass 3e civ 3 mai 2018.

B) L’intervention des associés dans les affaires de la société.

Pour intervenir dans les affaires sociales, tout associé sera titulaire d’un droit à l’information.
Dans les SC tout associé pourra recevoir au moins une fois par ans les comptes sociaux et un
rapport de gestion. Art 1855 et 1856 Ccivil. Des dispositions similaires existent dans les
sociétés commerciales comme l’art R223-18 du Ccom qui prévoit la transmission à tout
associé d’une SARL des comptes annuels de celle-ci et d’un rapport de gestion 15 jours
minimum avant l’AG annuelle.

De plus tout associé pourra exprimer son avis sur les affaires sociales par son droit d’accès au
AG pour y voter.

1) Le droit d’accès au AG pour voter.

Tout associé peut participer aux décisions collectives grâce à son droit de vote. Art 1844
al1 Ccivil. Cette règle est d’ordre public, les statuts ne peuvent pas y déroger sauf si des
dispositions légales l’autorisent. Ccass com 9 février 1999. Si l’AG d’une SAS doit se
prononcer sur l’exclusion d’un associé ce denier ne peut pas être tenu à l’écart du vote
par une clause statutaire sous peine de nullité de la décision. Ccass com 23 octobre 2007.
La procédure d’exclusion d’un associé est autorisée pour un motif légal ou statutaire
mais doit garantir à l’associé visé d’y participer. Les statuts d’une SNC peuvent prévoir
que le redressement judiciaire prononcé contre l’un de ses associés produira son

38
 exclusion de la société mais doit pouvoir participer à la prise de décision. Ccass com 8
mars 2005.

La participation aux AG et aux votes peut s’avérer parfois problématique notamment

lorsque des personnes partagent des droits sur les mêmes titres sociaux.
C’est le cas avec les droits sociaux indivi cad le cas où plusieurs personnes sont
copropriétaires des mêmes titres. (Cas de l’indivision).

a) Le cas de l’indivision.
Dans ce cas les copropriétaires doivent être représentés aux AG par un mandataire
unique qui pourra être l’un d’entre eux ou un tier. En cas de désaccord le mandataire
sera désigné par le juge. Art 1844 al2 Ccivil.

b) Les titres sociaux démembrés.

Le droit de vote sera détenu par le nu propriétaire selon l’art 1844 al3 du Ccivil. Le
nu propriétaire aura vocation à devenir l’entier propriétaire des titres au décès de
l’usufruitier et donc cette vocation lui confère la qualité d’associé de la société.
Cependant ce texte prévoit une exception par laquelle l’usufruiter votera seule les
décisions de l’affectation des bénéfices. Ordre public. Ccass Com 31 ars 2004. Une
clause statutaire qui attribuerait le droit de vote au seul usufruitier pour toutes les
décisions est valable si elle n’interdit pas au nu propriétaire d’accéder aux AG pour y
exprimer un avis consultatif. Ccass com 22 février 2005.

Toute clause statutaire autorisant la présente du nu propriétaire mais qui le réduirait

au rôle de simple spectateur sera nulle. Ccass 2e civ 13 juillet 2005.

La loi du 19 juillet 2019 a complété l’art 1844 al3 du Code civil et énonce que pour
les décisions autres que l’affectation des bénéfices le nu propriétaire et l’usufruiter
peuvent convenir que le droit de vote sera exercé par l’usufruitier.

L’art 1844 al 4 du code civil prévoit que les statuts d’une société peuvent déroger à
la répartition du droit de vote tel qu’ils sont fixés à l’al3. Ccass com 16 janvier 2021.

2) Le droit de sanctionner la gestion sociale.

Ce droit va se manifester de manière collective puisque beaucoup de décision sont

adoptées par une majorité d’associés en AG. Tous les associés peuvent participer à la
révocation des dirigeants en place.

Chaque associé à des droits individuels. Le premier est le droit de libre critique de la
gestion de la société lequel constitue une déclinaison de la liberté d’expression.
Cependant il peut y avoir des limites.

Tout associé a aussi le droit d’engager la responsabilité civile d’un dirigeant pour ses
actes fautifs soit par l’action ut singuli si la victime est la société soit par l’action
individuelle pour un dommage personnel.

39
 Enfin tout associé a le droit de demander la nomination d’un administrateur provisoire
ou le déclanchement d’une expertise de gestion. L’administration provisoire est une
mesure grave prévue et encadrée par la jurisprudence en cas de paralysie des
organismes sociaux et si la survie de la société est en jeu. L’expertise de gestion est une
mesure légale qui est prévue par l’art L223-37 du Ccom pour la SARL et par l’article L225-
231 du Ccom dans les sociétés anonymes. Cette mesure consiste pour un ou plusieurs
associés minoritaires de demander au juge de nommer un expert pour examiner les
opérations de gestion de dirigeants. Cela sera refusé s’il existe d’autres moyens
d’information pour les associés comme la possibilité de poser des questions écrites pour
les associés. Art L225-231 al 1 du Ccom.

C) La patrimonialité des droits sociaux : la cession.

Les droits sociaux qui sont des droits mobiliers incorporels peuvent faire l’objet d’une
donation ou d’une cession. Or contrairement à une vente classique la cession de droit
sociaux va intéresser plusieurs tiers comme les associés de la société concernée par la
cession dont la composition sera modifiée ou la société elle-même qui accueille un nouveau
venu.

L’opération de cession doit respecter plusieurs conditions.

Elle est souvent soumise à une procédure d’agrément cad une procédure d’accord donné à la
cession.
De plus en tant que contrat, elle doit respecter les conditions classiques de validité des
contrats sous peine de nullité.
Enfin le cessionnaire va disposer de plusieurs garanties après la vente.

1) La subordination de la cession à une procédure d’agrément.

En principe les droits sociaux peuvent être cédés librement, or le cédant devra quelque
fois respecter une procédure d’agrément légale ou statutaire.

a) La cession à un tier.
Dans ce cas l’étendu de l’agrément sera proportionnel à l’intuitu personae de la
société. Dans la SNC et dans les sociétés civiles la cession des parts sociales d’un
associé à un tiers exigera le consentement unanime de tous les autres associés.
Toute clause contraire sera réputée non écrite dans la SNC. Dans les sociétés civile
l’agrément peut se faire à la majorité si une clause statutaire existe.
Dans la SA coté en bourse, les clauses d’agrément seront interdites.

Il existe des solutions intermédiaires.

-Dans la SARL, la cession de part sociale à un tier impose un agrément de la majorité
des associés qui représentent au moins la moitié du capital social. Les statuts
peuvent prévoir une majorité plus importante.
-Dans la SAS et dans les SA non cotées en bourse l’agrément est obligatoire si les
statuts le prévoient.

40
 Le délai d’obtention d’agrément sera de 3 mois dans les sociétés par actions, et de 6
mois dans les sociétés civiles. Si aucune décision est prise au terme de ce délai
l’agrément a la cession sera considéré comme donné. L’art L228-24 dernier al
prévoit qu’une prolongation de délai peut être demandée en justice. Une simple
prorogation conventionnelle du délai d’agrément n’est pas possible. Ccass com 8
avril 2008.

Si l’agrément est refusé différentes solutions existent. Dans la SNC la loi n’a rien
prévu donc le cédant conservera sa qualité d’associé. En revanche dans les SA SARL
SAS et dans les société civiles une solution de remplacement devra être offerte à
l’associé non agréé. Cela peut être le rachat des titres par un autre associé ou un
tiers choisi ou encore la société pourra elle même racheter les titres pour les
annuler. Art L228-24 al2 du code de commerce et à l’art 1862 Du Ccivil.

Si un associé vend ses titres sans respecter la procédure d’agrément la cession sera
nulle. Nullité relative pouvant être invoqué que par les personnes intéressées cad les
associés de la société et par la société concernée. Le cessionnaire des titres ne peut
pas se prévaloir de ce motif de nullité. Ccass com 16 octobre 2019.

b) La cession envers un associé.

Les règles dépendent de la forme de la société.
Dans les SNC il faut l’agrément unanime des autres associés à peine de nullité de la
cession. Art L221-13 du Ccom.

Dans les sociétés civiles les statuts peuvent dispenser d’agrément une cession qui a
lieu entre associés. Art 1861al2 Ccivil. Cependant les autres associés disposent d’un
droit de préemption cad une priorité qui est accordée aux autres associés. Si le
cédant n’obtient pas l’agrément pourra se faire racheter ses parts par la société ou
peut décider de les conserver. Ccass com 7 décembre 2010.

Dans les SARL l’article L223-16 du code de commerce dispose que les parts sont
librement cessibles entre les associés. L’agrément n’est pas exigé ici. Cependant les
statuts peuvent prévoir un agrément notamment pour éviter un renversement de
majorité ou une prise de contrôle indésirable.

Dans les SAS et dans les SA dont les actions ne sont pas négociables toute revente
entre actionnaires peut être soumise à un agrément. Art L228-23 al2 du code de
commerce.

Enfin dans les SA qui sont cotées en bourse, une procédure d’agrément est
impossible pour les ventes entre actionnaires.

Pour les délais pour agir en cas de non-respect de la procédure d’agrément seront les
mêmes que pour la cession envers un tier. Les sanctions seront aussi les mêmes.

41
 c) La cession de parts envers un membre de la famille du cédant.
Dans la SNC du vivant d’un associé les cessions de titre à un proche nécessitent le
consentement unanime des autres associés. En cas de décès d’un associé, l’article
L221-15 du Ccom envisage 4 cas en fonctions de ce qu’il a été prévu dans les statuts.
La société peut être dissoute au décès d’un associé. La SNC peut aussi continuer avec
les seuls associés vivants et les héritiers percevront alors la valeur des titres du
défunt. La SNC peut aussi continuer avec tous les héritiers du défunt sans restriction.
Enfin la société va continuer avec les seuls associés héritiers agréés.

Dans les sociétés civil l’art 1861al2 du code civil énonce que les cessions entre vifs ne
nécessitent pas d’agrément sauf clause statutaire contraire. Pour le conjoint de
l’associé l’agrément sera requis sauf clause statutaire contraire.
Le décès d’un associé n’entrainera pas en principe la dissolution de la société sauf
clause statutaire contraire. La continuation de la société civile avec les héritiers sera
le principe mais un agrément sera possible.

Dans la SARL les cessions entre vifs ne nécessitent en principe pas d’agrément sauf
clause statutaire contraire. Art L223-13 du Ccom.

Dans les SA non cotées l’artL.228-3al3 du Ccom prévoit que les clauses d’agrément
sont écartées « en cas de succession de liquidation du régime matrimonial, ou de
cession soit à un conjoint soit à un ascendant soit un descendant ».
Enfin dans les Sa cotées en bourse les clauses d’agrément demeurent inefficaces.

2) La soumission de la cession aux conditions de validité des contrats.

Les cessions de droits sociaux doivent respecter les conditions de droit commun du
contrat de l’article 1128 du code civil, cad le consentement, la capacité et le contenu
certain et licite de l’acte de cession.
En ce qui concerne les vices du consentement, la réticence dolosive est pas toujours une
cause de nullité. Ainsi la jurisprudence a estimé qu’un cessionnaire ne pouvait pas
invoquer la modification de méthode comptable pour le calcul des résultats d’une
société afin de demande l’annulation d’une cession d’actions.
De plus la cession ne sera valable que le contrat comporte un prix déterminé ou
déterminable des actions. En cas de désaccord entre les parties sur le prix, elles se
tourneront vers un expert pour fixer celui-ci. Ce recours à un expert est obligatoire dans
deux cas. Le premier cas est celui où la loi l’énonce. Le second cas est quand les statuts
d’une société permettent de déterminer la valeur des actions. L’expert désigné par les
parties ou le juge des référés devra tenir compte des indications des parties pour évaluer
les titres. Ces indications pourront figurer dans une convention fixée par les deux parties
et doivent être suffisamment précises pour être retenues. Ccass com 5 janvier 2016. En
principe l’expert désigné est un professionnel inscrit sur une liste prêt d’une cour d’appel
mais la jurisprudence estime licite que les parties confient par une clause
compromissoire le rôle à un tribunal arbitral cad un juge privé.

Enfin la cession devra être notifié à la société sauf pour les sociétés par actions. Dans les
autre sociétés la notification sera une condition d’opposabilité de la cession aux autres

42
 associés et aux tiers après enregistrement de l’acte de cession. ART 1865 du code civil,
art L221-14 du Ccom pour la SNC, et à l’art L223-17 du Ccom pour la SARL.

3) Les garanties après cession offertes au cessionnaire.

Si après la cession un cessionnaire est mécontent des titres acquis il peut utiliser les
garanties classiques du droit de la vente telle que la garantie des vices cachée. Les titres
doivent être porteur d’un vice indécelable à la cession et les rendant impropres à leur
destination. Ce n’est pas la garantie la plus adéquate.
Des clauses spécifiques de garanties seront prévues par les parties dans les contrats de
cession de parts sociales. Ces mécanismes s’avèreront davantage protecteur du
cessionnaire. La plus utilisé est la clause de garanti de passif stricto sensu. Par cette
clause le cédant s’engage à régler une dette apparue après la cession mais pour une
clause antérieure à celle-ci. Cette va entrainer une diminution de la valeur réelle des
titres cédés. Si la dette est importante le cédant paiera davantage pour al régler que ce
que le prix qu’il aura payé au moment de la cession. En pratique une clause de garante
de valeur sera souvent préférée. Elle prévoit une prise en charge de la dette par le
cédant au prorata des titres cédés. Elle a été validée par un arrêt de la Ccass com du 18
décembre 2001. La jurisprudence apparait stricte sur la rédaction de cette clause ce qui
peut aller à l’encontre des intérêts du cessionnaires et sur les informations à
communiquer aux cessionnaires pour la négociation de ces clauses.

§3 : Les situations de crise.

Les crises peuvent avoir lieu sur le plan interne ou sur le plan externe. Les associés peuvent
demander des mesures d’administration provisoire ou encor une expertise de gestion pour les crises
sur le plan interne.

En l’absence de règles spécifiques la jurisprudence se tourne vers le droit commun des sociétés.

Les situations de crise peuvent dans un certain nombre de cas entrainer la nullité des décisions.

A) Les cas de nullité.

Ils figurent soit à l’art L235-1 du Ccom pour les sociétés commerciales et à l’art 1844-10 du
code civil pour les sociétés civiles.
La nullité des décisions prises dans une société peut reposer sur 3 fondements.

Le premier fondement est la violation d’une disposition qui impose expressément le respect
d’une règle sous peine de nullité. La nullité s’appliquera de manière automatique soit si le
juge l’estime opportun.
La délibération d’une AG d’une SA irrespectueuse des règles de majorité sera un cas de
nullité automatique. Art L225-121 al1 du code de commerce.
La délibération d’une AG d’une SARL sans atteindre la majorité sera un cas de nullité
facultative que le juge peut écarter. ART L223-29 al3 du code de commerce.

43
 Le second fondement de nullité est la violation d’une disposition impérative figurant au Titre
9 du Livre 3 du Ccivil ou dans le livre 2 du code de commerce. De telles dispositions
n’énumèrent pas de cas de nullité mais leur caractère impératif justifie cette sanction. Face
au silence des textes sur la définition des dispositions impératives la jurisprudence a établi
deux critères cumulatifs pour identifier de telles dispositions. Ainsi le premier critère tient au
contenu de certaines dispositions. Ccass 3e civ 21 octobre 1992. Le second critère est formel
selon lequel le caractère impératif résulte de la formulation de la disposition. La mise en
œuvre de la nullité en cas de violation de disposition impérative est facultative pour la
jurisprudence. C’est le juge qui décide de son opportunité. Ccass com 3 avril 2007.

Le dernier fondement de nullité est constitué par les cas de nullité du droit commun des
contrats.
Ainsi l’AGE d’une SC qui était constitué d’un associé unique atteint de trouble mentale a été
annulé pour défaut de capacité. CA Paris 26 juin 2018.

B) Le régime de la nullité.

Après son prononcé la nullité ne jouera pas envers tous. En effet les articles 1844-16 du
Ccivil et L235-12 du Ccom interdisent aux associés et à la société de se prévaloir de la nullité
envers les tiers de bonne foi.
Une délibération en principe destinée à être annulée pourra être régularisée sauf si son objet
s’avérait illicite. Tout intéressé pourra demander au juge la régularisation de la décision
litigieuse pour éviter sa nullité.

Si le motif de nullité est un vice du consentement les articles 1844-12 du code civil et L235-6
du Ccom prévoient une action interrogatoire lorsque la régularisation est intervenue. Cela
signifie que la personne victime du vice du consentement sera mise en demeure soit à agir
en nullité de la décision dans un délai de 6 mois soit de renoncer à la nullité dans ce même
délai.

Le délai de prescription de l’action en nullité est de 3 ans. Art 1844-14 du Ccivil et L235-9 du
Ccom.

La nullité demeure donc une sanction exceptionnelle

44
Partie 2 : Le droit spécial des sociétés
et les groupes de sociétés.

Chapitre 1 : Les éléments essentiels du

droit spécial des sociétés.
Le droit spécial des sociétés est constitué de l’ensemble des règles juridiques applicables à
chaque forme de société prises isolément. Il va encadrer leur formation, mais aussi leur
fonctionnement.

Section 1 : Les principales classification des sociétés.

Face à la variété des formes sociales, les classifier permet de mieux les comprendre et de les
comparer. Il existe 3 types de distinctions.

§1 : Les sociétés personnifiées et les sociétés non personnifiée.

Une société civile ou commerciale est personnifiée dès son immatriculation au RCS. Or
cependant dans 2 situations des groupements non personnifiées seront cependant qualifiés de
société. C’est le cas de la société en participation et de la société créée de fait.

A) La société en participation.

Dans ce cas l’absence d’immatriculation de la société résulte de la volonté des associés

fondateurs qui doivent être deux au minimum. Ils s’en tiendront aux seuls statuts qui seront
rédigés par écrits même si aucun texte ne l’exige. Le groupement ainsi formé sera qualifié de
société en participation et sera encadré par les articles 1871 et suivants du Code civil.
La société produit des effets différents entre les associés et vis-à-vis des tiers. Une telle
société constitue une réalité entre associés mais elle sera inopposable aux tiers.

1) La société en participation : une réalité entre associés.

a) Les apports et la répartition des bénéfices réalisés.

Comme dans toutes sociétés chaque associé est tenu de réaliser des apports à la
société lors de sa création. Ils prendront souvent la forme de bien, cependant ils se
différencient des apports en nature dans les sociétés personnifiées. Dans le cadre de
la SEP l’absence de personnalité morale l’empêche de devenir propriétaire des biens
apportés et de constituer un patrimoine propre. Les biens fournis la société resteront
la propriété de chaque associé. Ils seront mis à la disposition de la société en
participation pour qu’elle en face usage. ART 1872 al 1er du code civil. Pour la

45
 jurisprudence l’absence de patrimoine n’entrainera pas la nullité de la cession de ses
parts sociales. Les associés d’une telle société peuvent toujours céder les droits qu’ils
détiennent des statuts comme le droit de percevoir les bénéfices. Ccass 3e civ 21
janvier 2021. Les associés peuvent aussi appliquer le régime de l’indivision aux biens
apportés à la société en participation. Tous les associés en seront copropriétaires.

Tout associé a vocation à profiter des bénéfices et à contribuer aux pertes selon les
modalités statutaires. En cas de silence des statuts la répartition se fera à proportion
du montant des apports de chaque associé. La répartition des bénéfices se prolonge
même après la dissolution de la société. Tout associé pourra demander le partage de
ses bénéfices mêmes si la société a été dissoute avant la formulation de la demande.
Ccass com 30 mai 2018. Cela se fonde sur l’ancien article 1134. Si les associés ne
pouvaient plus demander le partage des bénéfices à compter de la dissolution de la
société, plus personne ne pourrait l’obtenir, il resterait des sommes sans affectation.

b) La régularisation des négligences du gérant.

Si un gérant est désigné il sera responsable des fautes commises dans sa gestion
envers les associés. Ccass com 6 mai 2008. La société en participation n’étant pas
personnifiée le gérant agira en son nom propre pour tout acte accompli pour la
société. Or le gérant peut malgré tout être négligent et former un contrat au nom de
la société bien qu’elle ne soit pas personnifiée. Dans ce cas la jurisprudence s’est
prononcé sur le sort d’un tel acte juridique. Dans un arrêt de la Ccass com du 8
février 2017, la Ccass estime que l’acte en cause pouvait échapper à la nullité s’il
était ratifié et régularisé par tous les associés de la société en participation. Au lieu
de raisonner par rapport à l’inexistence juridique de la société en formation pour en
déduire la nullité automatique des actes accomplis en son nom, la Ccass valide ici
l’acte en se focalisant sur la réalité de la société en participation et les pouvoirs de
son gérant. Pour la Ccass le gérant d’une société en participation exerce ses
fonctions en vertu d’un mandat qui lui a été confié par les autres associés. S’il agit en
dehors des pouvoirs qui lui sont conférés par le mandat l’opération est nulle sauf si
l’opération est régularisée par les autres associés de la société. Cette approche
souple de la régularisation illustre la volonté jurisprudentielle d’aligner le droit des
sociétés sur le droit des obligations. Cela permet une plus grande sécurité juridique.

2) L’inopposabilité de la société en participation aux tiers.

Cette inopposabilité résulte de l’absence d’immatriculation de la société en participation.

Par conséquent tout associé d’une société en participation contractant avec un tier agira
en principe en son nom propre. Il sera le seul engager par l’acte juridique formé. Si le
gérant d’un commet une faute envers un tier il s’agira d’une faute personnelle sans avoir
à rechercher si elle est détachable de ses fonctions. Ccass com 4 février 2014.

3) Les cas de recours à ce type de société.

Il existe deux principaux cas dans lesquels la société en participation sera très souvent
utilisée. Le premier cas est quand deux sociétés existantes acquièrent en commun un
immeuble dont elles seront copropriétaires. Ces deux sociétés n’ont pas le besoin
d’immatriculer la société pour en faire la propriétaire de ce bien.

46
 Le second cas est quand il y a une coproduction de spectacles musicaux ou
cinématographiques. Les producteurs ne souhaitent pas donner naissance à une société
immatriculée pour gérer les spectacles produits et chercheront ici uniquement à définir
le rôle de chacun d’entre eux dans la production. CA Paris 11 février 2000.

B) La société créée de fait

L’absence d’immatriculation au RCS et donc de Personnalité Morale de cette société tient au

fait que les associes n’ont pas eu conscience que les rapports qu’ils avaient développés
étaient assimilables à une société. Certains associés peuvent aussi refuser de qualifier le lien,
qui les unis à d’autres, de société.
Cependant, le juge pourra qualifier les liens entre associes de société créée de fait. La société
obéira alors aux mêmes règles que la société en participation (art 1873 du code civil).

Qui possède un intérêt à agir en justice en vue d’obtenir la reconnaissance de la société

créée de fait ?
L’un des associés. Si l’un des associés agit en justice, il le fera surtout pour profiter de la
liquidation de la société dont il craint d’être évincé. L’associe devra alors prouver par tous
moyens que les liens qui l’unissent à ou aux autres associés comportent tous les éléments
constitutifs d’une société (partage des résultats, affectio societatis, apports). Ces éléments ne
peuvent se déduire les unes des autres, il faut prouver leur propre existence (chambre
commerciale 23 juin 2004).

Un tiers. Ce sera souvent un créancier de l’un des associés qui souhaite obtenir le
remboursement de sa créance auprès de chaque associé au lieu de son débiteur initial. Ce
tiers bénéficiera d’exigences probatoires assouplies car il lui sera difficile en tant que
personne extérieure à la société de démontrer qu’elle comporte tous les éléments
constitutifs requis. La jurisprudence lui imposera seulement d’invoquer l’apparence d’une
société créée de fait entre les associes et elle fera elle l’appréciation globale de cette
apparence (chambre commerciale, 8 juillet 2003).

47
§2 : La distinction classique : sociétés civiles et sociétés
commerciales.
L’article 1845 alinéa 2 du code civil énonce la règle selon laquelle : « ont le caractère civil toutes les
sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature ou
de leur objet ». Ainsi, selon ce texte, les sociétés sont, en principe, civiles sauf si un texte spécifique
leur confère le caractère commercial. Or, en pratique, les sociétés commerciales sont bien plus
nombreuses que les sociétés civiles.

A) Les sociétés civiles.

Art 1835 à 1870 du code civil.

Elles poursuivent des objets sociaux très divers et variés mais qui peuvent être schématisée
en 2 tendances.

D’une part, des sociétés civiles vont constituer le support technique de la gestion d’un
patrimoine immobilier on parlera alors de SCI (Sociétés civiles immobilières), d’autre part,
d’autres sociétés civiles seront le support juridique de profession libérale (les sociétés civiles
d’exercice d’une profession libérale).

1) Les SCI.

En dehors des dispositions sur les sociétés civiles, les SCI ne sont encadrées par aucun
texte spécial même si on en compte plus d’un million en France.
L’objet de toutes SCI va se limiter à la gestion et à la transmission d’un patrimoine
immobilier.

L’affirmation de l’objet de la SCI va se vérifier lorsque la SCI comporte un caractère

familial ou lorsque la SCI sera propriétaire d’un immeuble qu’elle louera à une société
d’exploitation. Dans ce bail, on aura une SCI bailleresse et la société d’exploitation
preneuse de bail / locataire.

a) La SCI familiale
Comme son nom l’indique, elle est formée par les membres d’une même famille. Elle
permettra de transférer la propriété d’un ou de plusieurs immeubles à une PM en
limitant les inconvénients des règles successorales et des frais de succession.

Exemple : une famille dispose de différents immeubles,

En général, les immeubles appartiennent aux parents et au moment de leur décès,

les enfants les hériteront en indivision. Or, si l’un des enfants souhaite quitter
l’indivision, il faudra vendre l’ensemble des immeubles composant l’indivision à un
tiers ou à un des Co indivisaires qui souhaitent en garder la propriété. Il devra alors
racheter la part des autres Co indivisaires. Les frais de succession pourront, dans ce
cas, également, s’avérer assez élevés en fonction de la valeur des biens.

48
 En revanche, si une SCI familiale est constituée les immeubles seront apportés à la
constitution et celle-ci en deviendra propriétaire et, par conséquent, chaque
membre de la famille sera associé de la SCI en recevant des parts sociales
représentant une quote-part de la valeur des immeubles. Ces parts sociales pourront
être détenues en pleine propriété par chaque membre de la SCI ou être démembrés
et les parents pourront, par exemple, se réserver l’usufruit de certaines parts sociales
en laissant la nue-propriété aux enfants, …

Si l’un des membres souhaitent quitter la SCI, il faudra simplement, pour le retrayant,
qu’il vende les parts sociales dont il est propriétaire et non les immeubles. Les parts
pourront être transférées aux membres restants. En cas de décès d’un membre de la
SCI, ses parts seront attribuées à l’un ou plusieurs des survivants.

La cession et la transmission des parts sociales sont assez souples et les frais de
succession sont moins élevées que dans le cadre de l’indivision successorale.

La raison d’être d’une SCI sera alors uniquement de gérer et permettre la

transmission du patrimoine immobilier familier. Elle ne constitue pas ici le sport
d’une activité professionnelle.

b) La SCI bailleresse
Ce mécanisme permet de dissocier la propriété d’un immeuble destiné à l’exercice
d’une activité économique de l’exploitation de cette même activité.

Par exemple : une SAS souhaitant acquérir un immeuble dans le but d’en faire son
local professionnel peut soit devenir propriétaire du local professionnel qui fera alors
partie de son actif soit faire acquérir l’immeuble par une SCI qui sera constituée par
elle. La SCI sera alors propriétaire de l’immeuble qu’elle louera, ensuite, à la SAS et
ce par le biais d’un bail commercial en contrepartie du versement d’un loyer par la
SAS.

c) Le recours à la SCI comporte plusieurs avantages.

Les tiers aux associés de la SAS pourront également détenir des titres de la SCI, cela
pourra permettre de diversifier et d’augmenter les possibilités de financement de la
SCI,
La séparation entre le patrimoine immobilier de la SCI et le patrimoine de la SAS
permettra, en principe, de soustraire l’immeuble aux créanciers de la SAS. Il existe,
cependant, des exceptions à l’étanchéité entre les 2 patrimoines notamment lorsque
la SAS donne lors d’une souscription d’un emprunt en garantie du remboursement
des parts de la SCI.

La SCI bailleresse présente, néanmoins, quelques inconvénients :

Il est plus délicat de vendre des parts sociales de SCI que de vendre un immeuble en
pleine propriété,

La création d’une SCI bailleresse impose le respect de certaines formalités

contraignantes notamment pour des personnes déjà associés au sein d’une société

49
 commerciale (formalités = rédaction des statuts de la SCI, nomination d’un gérant,
convocation des AG, …

Quoiqu’il en soit, la SCI n’exerce, ici, pas non plus d’activité professionnelle au sens
strict, elle se limite à louer l’immeuble dont elle est propriétaire.

d) Les sociétés civiles d’exercice d’une profession libérale.

2 formes de sociétés civiles poursuivent cette ambition :
La SCP, société civile professionnelle,
La SCM, société civile de moyens.

La SCP est encadrée par les articles 1 à 35 de la loi du 29 novembre 1966. Ce type de
sociétés civiles permet l’exercice en commun d’une seule et unique profession
libérale règlementée (SCP d’avocats, d’architectes, …).

Tous les revenus générés par l’activité de la SCP seront, en principe, directement
perçus par elle. Ils seront, ensuite, redistribués à chaque associé à parts égales, sauf
dispositions règlementaires ou statutaires contraires.

La SCM n’est pas constituée pas pour exercer une activité professionnelle (Article 36
de la loi du 29 novembre 1966).

Tous les professionnels associés d’une SCM, même s’ils doivent appartenir à une
même profession, exerceront de manière indépendante. Il n’y aura donc aucun
partage des bénéfices réalisés par l’un des associés car chacun, dans ce type de
société, gèrera sa propre clientèle.
L’objet de la SCM visera alors uniquement à apporter aux associés de moyens
communs pour accomplir leur activité, il peut s’agir d’un local professionnel, d’un
secrétariat commun,

3 corps de règles s’appliquent aux sociétés civiles :

Le droit commun des sociétés (art 1832 et suivants du code civil),
Le droit commun des sociétés civiles (art 1845 et suivants du code civil),
Les statuts propres à chaque société civile.

B) Les sociétés commerciales.

Les sociétés commerciales sont instaurées par des textes spécifiques et, de plus, l’article L
210-1 alinéa 1er du code de commerce dispose que « le caractère commercial d’une société
est déterminé par sa forme ou par son objet ». Cet article énumère quelques sociétés
commerciales en raison de leur forme juridique.

1) Les sociétés commerciales par leur forme

D’après l’article L210-1 alinéa 2 du code de commerce, les sociétés commerciales par
leur forme sont :
La SNC,
La SCS,

50
 La SARL

Les sociétés par actions figurant dans le code de commerce : SA, SAS, SCA et les SE. Les
droits sociaux de ces sociétés seront représentés par des actions et non des parts
sociales. Ces parts sociales peuvent être cédées librement sauf clauses statutaires
contraires.

2) Les sociétés commerciales par leur objet

L’article L 210-1 alinéa 1er du code de commerce envisage cette possibilité. Ainsi,
lorsqu’une société ne revêt d’aucune des formes juridiques évoquées précédemment et
qu’elle exerce une activité commerciale alors elle sera considérée comme commerciale
par son objet.

De même, plusieurs membres d’une profession libérale règlementée peuvent décidée

d’exercer en commun leur activité au sein d’une SEL. La société d’exercice libérale est
régie par la loi du 31 décembre 1990. Elle a un objet civil mais adoptera la forme
juridique d’une société commerciale par exemple la SELARL. Elle ne pourra être
immatriculée au RCS et donc obtenir la PM qu’après avoir obtenue l’agrément de l’ordre
professionnel auquel son activité se rattache (art 3 alinéa 1er de la loi du 31 décembre
1990).

De plus, la loi Macron du 6 aout 2015 permet à plusieurs professions libérales du

domaine juridique et comptable d’exercer leur activité commerciale sous forme de
sociétés commerciales en se regroupant entre elles.

C’est une ordonnance du 31 mars 2016, qui a réformé la loi du 31 décembre 1990 en
instituant une nouvelle société : la SPE (Société pluri professionnelle d’exercice). Ce type
de sociétés pourra adopter toutes les formes de sociétés commerciales sauf celles qui
confèrent la qualité de commerçant à leurs associes (notamment la SNC). L’objet de cette
société est l’exercice en commun de plusieurs professions juridique et comptables parmi
une liste citée dans la loi du 31 décembre 1990 :
Les avocats,
Les avocats au Conseil (au conseil d’État et à la Cour de cassation),
Les commissaires-priseurs judiciaires,
Les huissiers de justice,
Les notaires,
Les administrateurs et les mandataires judicaires,
Les conseils en propriété industrielle,
Les CAC,
Les experts-comptables.

Une SPE peut alors permettre, par exemple, de regrouper au sein d’une société des
avocats, notaires et huissiers de justice.
La personne morale rassemblera dans un même lieu les principaux professionnels du
droit et du chiffre au bénéfice de leur clientèle professionnelle.

51
 L’ordonnance du 31 mars 2016 fut, ensuite, complétée par plusieurs décrets
d’application en date du 5 mai 2017. Parmi ces décrets, il y a un décret correspondant à
la constitution, au fonctionnement, … de la SPE. Il précise notamment qu’une SPE ne
pourra accomplir les actes juridiques spécifiques à une profession que par l’intermédiaire
de l’un de ses membres exerçant cette activité.

Une SPE devra comporter, parmi ses associés, au moins un membre de chaque
profession exercée.
Chaque associé répondra sur l’ensemble de son patrimoine des actes qu’il a accompli. La
SPE sera solidairement responsable avec lui. Le capital social et les droits de vote seront
fermés aux tiers car la totalité de ces droits doit être détenue par les membres des
professions exercées au sein de la SPE. L’ordonnance du 31 mars 2016 a assoupli le
secret professionnel, au sein de la SPE, puisque plusieurs professionnels peuvent
travailler sur une même affaire et à condition que le client concerné ait donné son
consentement.

Actuellement, il n’existe que 16 SPE comportant des avocats parmi leurs membres.

3) Les effets de la qualification commerciale de la société

Toute société commerciale est considérée comme un commerçant ce qui va apporter

divers conséquences pratiques :
Il s’appliquera alors la liberté de la preuve dans les litiges entre commerçants, alors
qu’une preuve par écrit sera exigée pour les sociétés civiles et les actes juridiques d’un
montant supérieurs à 1 500 €.
Il faudra aussi respecter des obligations comptables.
Le tribunal de commerce sera, alors, compétent. Pour les sociétés civiles, la juridiction
compétente sera le tribunal judiciaire. Le tribunal judicaire sera compété y compris pour
les SEL même si elles ont une forme commerciale.

Ici, aussi, 3 corps de règles s’appliquent aux sociétés commerciales :

Le droit commun des sociétés (art 1832 et suivants du code civil),
Les règles communes à toutes sociétés commerciales (L210-1 et suivants et les art L231 -
1 et suivants du code de Commerce),
Les règles spécifiques à chaque forme de sociétés commerciales.

a) Le caractère relatif de la distinction.

Depuis quelques décennies, la distinction entre sociétés civiles et commerciales
devient de plus en plus délicate du fait 2 raisons principales :
Certaines sociétés ayant un objet civil incontestable pourront prendre une forme
commerciale (SELARL, …). Cette tendance s’accroit avec la possibilité offerte aux
professionnels du droit et des chiffres de se regrouper au sein de SPE pouvant choisir
la forme d’une société commerciale.
Les frontières entre activités libérales et commerciales ont tendance à s’amenuiser.
Ainsi, l’un des décrets d’application de la loi Macron (29 juin 2016) a adouci
l’interdiction faite aux avocats et aux sociétés d’avocats d’exercer des activités

52
 commerciales. Désormais, ces sociétés peuvent exerces des activités commerciales
connexes à leur profession.

b) La distinction fondée sur l’élément essentiel de la société.

 Les sociétés de personnes

Ces sociétés mettent en avant leurs associés et la plupart des sociétés civiles
peuvent être rattachés à cette catégorie. En matière commerciale, la SNC est
l’exemple-type de la société de personnes (L221-1 et suivants du code de
commerce).
La SNC est, souvent, utilisée dans le cadre de sociétés familiales avec peu
d’associés qui ont tous la qualité de commerçant. La SNC ne nécessite, pour sa
constituions, d’aucun capital social minimum. Cette société repose sur la
confiance entre ses membres. Il y aura un fort intuitu personae.
La SNC apparait comme assez ferme et assez contraignante pour ces associés.
Ses spécificités s’illustrent à 2 niveaux :
La cession des parts sociales,
La responsabilité des associes quant aux dettes sociales.

La cession des parts sociales de la SNC.

L’associé souhaitant quitter la SNC peut céder ses parts sociales à un repreneur
seulement s’il a obtenu un agrément unanime des autres associés (L 221-13
alinéa 2 du code de Commerce), toute clause statutaire contraire sera réputée
non écrite. En 2018, la jurisprudence s’est prononcée pour la première fois sur la
sanction application à la cession de parts sociales par un associé de SNC sans
respect de l’agrément unanime. En effet, les associés à qui l’on n’a pas demandé
l’agrément ont esté en justice pour demander la nullité de la cession. La cour de
cassation a estimé que « le défaut d’agrément unanime des associés à la cession
des parts sociales d’une SNC n’entraine pas la nullité des cessions, laquelle est
seulement inopposable à la société et aux associés » (chambre commerciale, 16
mai 2018).

Par le jeu de l’inopposabilité, la cession restera valable entre le cédant et le

cessionnaire mais ce dernier ne pourra se prévaloir de sa qualité d’associé
auprès de la SNC. Cela signifie que, concrètement, il ne pourra n’y utiliser le droit
de vote affèrent aux parts sociales ni bénéficier des dividendes que la société
pourra distribuer. Le cédant sera, toujours, pour la SNC considéré comme
associé, il devra alors redistribuer au cessionnaire l’ensemble des dividendes
qu’il percevra de la SNC.
Cette solution peut être surprenante puisque, pour les autres formes de société,
le défaut d’agrément ou le non-respect de la procédure d’agrément, lors de la
cession de parts sociales, entraînera la nullité de la cession. (8 février 2015,
chambre commerciale).

53
La question se pose alors de savoir ce qui justifie une sanction spécifique à la
SNC ?
Le fort intuitu personae peut permettre de comprendre cette solution spécifique
à la SNC. En effet, l’associé qui a trompé la confiance des autres associés en
contournant l’agrément unanime de la cession s’en tirerai à bon compte en se
trouvant confrontés qu’aux seuls effets de la nullité. Après l’anéantissement
rétroactif de la cession, l’associé cédant pourrait reprendre sa qualité d’associé.
Au contraire, il va subir les inconvénients d’une inopposabilité en devant,
constamment, reverser au cessionnaire les bénéfices reversés par la SNC, ce qui
en pratique est plus contraignant que la nullité.

L’utilisation de l’adverbe seulement, au sein de l’arrêt de cassation, pour

caractériser l’inopposabilité est assez ironique puisque l’inopposabilité semble
plus contraignante que le prononcé de la nullité.

L’unanimité sera également requise, au sein des SNC, pour toutes les décisions à
prendre qui excèderaient les pouvoirs du gérant. Cependant, les statuts de la
SNC pourraient prévoir des votes à la majorité afin d’éviter des situations de
blocage en cas de désaccords entre les associés.

La responsabilité des associes quant aux dettes de la SNC

Cette responsabilité apparait lourde puisqu’elle est à la fois solidaire et illimitée
d’après l’art 221-1 du code de commerce. Cela signifie que tout créancier d’une
SNC qui serait insolvable pourra demander à un associé le paiement de
l’intégralité de la dette.
De plus, l’associé qui est appelé au paiement devra effectuer ce paiement sur
l’intégralité de son patrimoine et pas à proportion de sa part dans le capital
social de la SNC.

Deux tempéraments existent avec pour objectif d’atténuer la rigueur de cette

responsabilité :
L’engament de l’associé au remboursement des dettes de la société a un
caractère subsidiaire. Le créancier devra d’abord agir contre la société pour le
paiement de sa dette avant de se retourner vers l’un des associés, si la SNC est
insolvable. L’associé appelé au paiement pourra ensuite se retourner contre la
SNC.
Le créancier devra prouver le caractère de dette sociale de la somme dont il
exige le paiement auprès de l’un des associés de la société. Il est donc nécessaire
que cette dette ait été contractée par la société (chambre commerciale, 20 mars
2012).

En conclusion, en raison de la lourdeur des engagements des associés en SNC, il y

a l’unanimité requise pour la cession des parts sociales, une responsabilité
illimitée et solidaire, … On peut donc se demander pourquoi faire le choix de
cette forme sociale ?
L’avantage qu’offre la SNC à ces associés est fiscal. En effet, si la SNC effectue un
déficit, chaque associé pourra reporter une quote-part de celui-ci dans son impôt
sur le revenu personnel.

54
§2 : Les sociétés de capitaux
L’élément essentiel de telles sociétés résident dans leur capital social, tel est le cas notamment des
SA et des SAS.

A) La SA.

La SA est encadrée par les articles L225-1 et suivants du code de commerce et nécessite à sa
constitution la réunion d’un capital social de 37000 € minimum. Ce capital social est divisé en
actions librement négociable et détenues par les actionnaires de la société.

Pendant longtemps, le nombre minimum d’actionnaires était de 7 pour créer une SA. Or, une
ordonnance du 10 septembre 2015 ratifiée par une loi du 10 mai 2016 permet d’opérer une
distinction entre les SA cotées en bourse et celles qui ne sont pas. Désormais, la création
d’une SA non cotée en bourse nécessite la réunion de 2 associés minimum contre 7 associés
pour les SA cotées. Dans les SA non cotées en bourse, la baisse du nombre d’associés résulte
de la volonté législative de promouvoir ce type de société en facilitant sa création. Réunir 7
associés pour créer une SA peut s’avérer une chose assez difficile.

En revanche, toute SA ne sera pas soumise à un nombre maximum d’actionnaires d’où des
SA qui en compte plusieurs milliers voire plusieurs dizaines de milliers.

Les SA se distinguent par un faible intuitu personae puisque les actionnaires ne se

connaissent pas forcément entre eux. De plus, la responsabilité des actionnaires est, ici,
limitée à hauteur de leurs apports L225-1 alinéa 1er du code commerce. Il est facile d’attirer
de nouveaux actionnaires dans les SA puisque la cession des actions est, en principe, libre
sauf clause d’agrément statutaire pour les SA non cotées en bourse (L228-23 et suivants du
code de commerce).

B) La SAS.

Encadrée quant à elle par les articles L227-1 et suivants du code de commerce, la SAS est
une société marquée par une importante liberté contractuelle. Ainsi, elle offre une grande
souplesse aux associés dans la rédaction des statuts. De plus, la SAS est apparue en droit
français en 1994. C’est une société commerciale assez récente. C’est la LME (loi de
modernisation de l’économie) du 4 août 2008 qui a ouvert cette forme de société à toutes les
PME. Comme pour la SARL, la création d’une SAS ne nécessite pas de rassembler un capital
social minimum.

La SAS est devenue un modèle concurrent de la SARL et l’a, aujourd’hui, dépassée.

Dans une SAS, le capital social sera détenu soit par une seule et unique personne (SASU) soit
par plusieurs actionnaires détenteurs d’actions de la société. Même si l’article L227-3 qualifie
les actionnaires de SAS d’associés, dans les faits ils sont dans la même situation que les
actionnaires d’une SA. Leur responsabilité sera limitée aux montants de leurs apports.

55
 Les statuts leur laissent une large marge de manœuvre quant à la session d’actions. En effet,
ces cessions pourront être restreintes par une clause d’inaliénabilité (interdiction de cession)
d’une durée de 10 ans maximum afin de favoriser la stabilité de l’actionnariat (L227-13). De
plus, toute cession d’actions pourra être soumise à un agrément (L227-14 du code). La
cession d’actions pourra être forcée, notamment, en cas d’exclusions par les associés de l’un
d’entre eux (L227-16 alinéa 1er). L’associé visé par l’exclusion ne doit pas être exclu de la
décision et du vote relatif à cette question, toute clause contraire sera réputée non écrite. La
conséquence de cette solution est que toute exclusion d’un associé de la SAS prononcée en
application d’une clause statutaire sera annulée (chambre commerciale, 6 mai 2014).

C) Les sociétés intermédiaires.

Cela renvoie à la SARL et à l’EURL.

1) La SARL.

Elle est encadrée par les articles l223-1 et suivants du Ccom et comporte plusieurs
spécificités des sociétés de personnes. Ainsi elle a un fort intuitu personae en raison d‘un
nombre limité d’associé qui doivent être entre 2 et 100 qui n’ont pas la qualité de
commerçant. Art L223-3 Ccom.
Les associés recevront des parts sociales non négociables sur les marchés. Ces parts
sociales peuvent être cédées à des tiers par le biais d’une procédure d’agrément. Art
L213-14 du code de commerce. Ainsi il faut recueillir l’accord de la majorité des associés
qui doivent représenter la moitié du capital de la société. La majorité peut être plus forte
si cela est prévu dans les statuts.
Aucun capital social minimum est exigé pour créer une SARL et celui-ci sera déterminé
librement dans les statuts de la société.
Une absence totale de capital social peut être un frein pour la SARL surtout face aux
banques.
La SARL entretien une parenté avec les sociétés de capitaux notamment par une
responsabilité des associés qui est limitée au montant de leurs apports. Art L223-1 al1 du
Ccom.
La Sarl constitue une structure idéale pour les PME par sa nature hybride et son nombre
limité d’associé. La SARL a prospéré en France avant d’être dépassée par la SAS.

2) L’EURL.

L’EURL a été créée par une loi du 11 juillet 1985 et offre un statut protecteur à
l’entrepreneur individuel par une responsabilité limitée à la valeur de ses apports ce que
n’autorise pas le statut de commerçant individuel.
Pour atteindre cet objectif de protection cette loi autorise la création par un
entrepreneur unique une société pourvu d’un associé unique alors que jusqu'ici il en
fallait au moins deux pour donner naissance à une société. L’EURL est encadrée par les
mêmes textes que la Sarl mais s‘en distingue dans sa constitution. L’EURL pourra exister
dès l’origine sous cette forme si elle a été créée par un associé unique au moyen d’un

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 acte juridique unilatéral. Une EURL pourra aussi naitre de la transformation d’une Sarl.
Au cours de son existence les parts sociales d’une Sarl seront réunies entre les mains
d’un seul associé après que les autres les lui ont cédés. ART L223-4-4 du code de
commerce. Dans ce cas de figure la transformation de la Sarl en EURL sera automatique
par dérogation.

Section 2 : La répartition des pouvoirs dans les sociétés.

Dans toute société on distingue un pouvoir de direction qui est exercé par les dirigeants de la société
et un pouvoir de vote et de contrôle qui sera détenu par l’AG des associés.

Cette répartition est variable d’une forme sociale à l’autre.

§1 : Dans les sociétés de personnes.

La SNC et la SC seront dirigées par un ou plusieurs gérants désignés dans les statuts ou plus tard par
une décision des associées. La décision sera prise à l’unanimité dans les SNC et à la majorité dans les
SC. Le gérant assure la gestion quotidienne de la société et la représentera vis-à-vis des tiers. Art
L221-4 Ccom pour les SNC et 1846 pour les SC.

Concernant la SNC si le gérant est un associé il aura la qualité de commerçant puisque les associés de
la SNC sont des commerçants. Ce n’est pas le cas s’il est un tiers par rapport aux associés.

Le pouvoir de contrôle et de vote sera détenu par les associés qui se réuniront au minimum une fois
par an pour approuver les comptes annuels. Art L221-7 Ccom et art 1855 pour les SC.

Dans les SNC importantes les comptes annuels seront vérifiés au préalable par au moins un
commissaire aux comptes. Art L221-9 al2 du Ccom. Les SNC astreintes à cette obligation sont celles
qui dépassent au moins 2 des 3 critères au cours d’un exercice. (4 millions d’euros de bilan, 8 millions
d’euros de CA et 50 salariés). Art D.221-5 du Ccom. Pour les SNC situées en dessous de ces seuils la
nomination d’un commissaire aux comptes pourra être demandé en justice par l’un des associés. Un
ou plusieurs associés représentant au moins 1/3 du capital pourra demander la nomination
directement à la société. Art L221-9 al3 et 4 du Ccom. Le commissaire aux comptes atteste que les
comptes de la société traduisent la situation financière réelle de la société.

Toute décision importante prise en AG devra l’être à l’unanimité des associés tant des les SNC que
dans les SC sauf si les statuts prévoient des majorités pour éviter tout risque ou situation de blocage.

§2 : Dans les sociétés de capitaux.

Dans la SA deux modèles de répartition des pouvoirs peuvent être choisis : la SA classique et la SA à
directoire.

Concernant la SAS la répartition des pouvoirs y apparait très souple.

A) La SA classique.

La direction de la société sera assurée par 3 organes, un conseil d’administration un

président et un directeur général.

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 1) Le conseil d’administration.

Il comprend entre 3 et 18 membres en principe tous porteurs d’action de la société et

ceux-ci seront élus pour 6 ans maximum par l’AG des associés. Art L225-17 du Ccom. La
loi du 27 janvier 2011 impose aux SA une parité progressive dans la composition des
conseils d’administration.
Une loi du 4 aout 2014 dite loi sur l’égalité entre les femmes et les hommes applique
également cette parité dans les sociétés publiques.

Le conseil d’administration assure la gestion de la société et vote à la majorité des

membres présents. Il faut au moins la moitié des membres présents pour qu’il puisse
délibérer. Art L225-37 al1er Ccom (quorum).
A sa tête figure un président nommé parmi ses membres par le conseil d’administration.
ART L225-47 du Ccom. Le président aura la mission de veiller au bon fonctionnement du
CA mais aussi de la SA.

Le CA dispose d’un important pouvoir par rapport à son président, il pourra le révoquer à
tout moment et sans motifs. ART L225-47al3. Le dirigeant devra être informé dans un
délai raisonnable de sa révocation. L’information du dirigeant d’abord fondé sur le
principe du contradictoire Ccass com 3 janvier 1996 précise cette condition. Or le
principe du contradictoire est assez complexe et désormais la révocabilité se fonde sur le
standard juridique de la loyauté. Il faut que le conseil d’administration soit transparent
avec le dirigeant. Ccass com 14 mai 2013. Enfaite toutes les clauses statutaires ou
extrastatutaires qui empêcheraient la révocation du dirigeant sera réputées non écrites.
Le versement d’une indemnité trop élevée en cas de révocation est considéré comme
dissuasive. Ccass com 15 novembre 2011.

Enfin le CA a aussi le pouvoir de nommer le directeur général qui peut être un de ses
membres ou non. Dans certains cas le DG et le président du CA peuvent être les mêmes
personnes. Dans ce cas-là on parle du PDG.
2) L’AG des actionnaires.

Les actionnaires se réuniront en AGO pour approuver les comptes annuels et décider de
la distribution des dividendes à la majorité des voix. ART L225-100. Les comptes seront
obligatoirement vérifiés au préalable par des commissaires aux comptes.
Des AGE pourront être convoquées pour prendre les décisions les plus importantes à la
majorité des deux tiers. Art L225-96 du Ccom.

Dans les SA le principe est qu’une action est égale à une voix mais ce principe connait des
exceptions comme le droit de vote double.

B) La SA avec directoire.

ART L225-57 et suivants du Ccom.

Le directoire assure la direction de la SA. Il est placé sous le contrôle du CS en plus des AG
d’actionnaires. Le directoire comprendra en principe de 2 à 5 membres qui ne sont pas
forcément des actionnaires de la société avec une représentation équilibrée entre les

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 femmes et les hommes. Il peut compter une seule personne dans les SA avec un capital social
inférieur à 150 000 euros. ART L225-58 du Ccom.
Le directoire est nommé par le conseil de surveillance qui compte entre 3 et 18 membres.
Art L225-69 du Ccom. Les membres du CS sont nommés par l’AG souvent parmi eux. Les
membres du C ne peuvent pas faire parti du directoire. Le CS pourra révoquer les membres
du directoire si les statuts le prévoient. Il va aussi convoquer les AG qui ont les mêmes
pouvoirs que dans les SA classiques.

L’idée est d’avoir une direction collégiale.

La loi macron du 6 aout 2015 limite le cumule des mandats d’administrateur ou de dirigeant
dans les SA. ART L225-94-1 du Ccom. Antérieurement le cumule était possible et sans limites.
Une même personne physique ne peut pas cumuler plus de 5 mandats sociaux dans des SAS
qui ne seraient pas cotées en bourse. Or une personne membre d’un CA et nommé DG de la
même société sera comptabilisée comme occupant un seul mandat. De plus une même
personne physique ne peut pas cumuler plus de 3 mandats sociaux dans des SA cotées en
bourse. Cependant il existe des dérogations comme l’article L225-94-1al2 du code de
commerce qui prévoit que si une personne physique exerce un mandat dans un SA A et
qu’elle détient un autre mandat dans une SA B et que B est contrôlée par SA A alors le
second mandat de la personne physique ne sera pas pris en compte dans la détermination du
nombre maximum de mandat cumulable.

C) La souplesse de la répartition des pouvoirs dans la SA.

Dans les SAS l’exercice des pouvoirs de direction de vote et e contrôle obéit au principe d la
liberté statutaire.
Ainsi concernant le pouvoir de direction l’article L227-5 du Ccom prévoit que les statuts
fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. Cependant l’article L227-6 al1er
impose la désignation d’un président pour assurer la représentation de la société envers les
tiers mais cette désignation s’opère dans les conditions prévues par les statuts. De plus
l’article L227 -6 al3 du code de commerce permet aux statuts de la SA qu’une ou plusieurs
autres personnes DG et DG délégués peuvent exercer les pouvoirs normalement dévolus au
président. Si un DG ou DG délégué forme un acte juridique pour le compte de la société, les
tiers pourront s’en prévaloir comme s’il émanait du président de la SAS. Ccass com 9 juillet
2013.

Concernant le pouvoir de contrôle, il est exercé par les actionnaires qui ne possèdent pas de
fonction de dirigeant. L’article L227-9 al1er laisse ici aussi aux statuts la liberté de prévoir les
décisions qui seront prises par l’ensemble des actionnaires mais aussi sous quelle forme et
dans quelles conditions elles seront arrêtées.

Dans la SASU la fonction de président cad le pouvoir de direction pourra être assuré par
l’associé unique. Dans ce cas il cumule la fonction de président et sa qualité d’associé unique
titulaire de la fonction de contrôle. Le pouvoir de contrôle sera exercé de manière unilatérale
sur lui-même et consignera ses orientations dans un registre. Art L227-9 al3 du Ccom. Face
aux difficultés liées à ce cumule l’associé unique peut désigner un tiers personne physique ou
morale pour assurer la présidence de la SASU.

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§3 : La séparation des pouvoirs dans les sociétés intermédiaires.
Toute Sarl sera dirigée par un gérant personne physique nommée dans les statuts parmi les associés
ou non. ART L223-18 et suivants. Si le gérant est associé et qu’il détient la majorité des parts sociales
de la Sarl il aura le statut de travailleur indépendant. En revanche s’il est associé non majoritaire ou
s’il ne fait pas parti des associés il sera gérant salarié. Le pouvoir de contrôle et de vote sera détenu
par les autres associés qui doivent se réunirent au moins une fois par an en AGO pour approuver les
comptes sociaux. Art L223-26 du Ccom. L’AGO pourra révoquer le gérant art L223-25 al1er en
invoquant un juste motif et à tout moment même sans que cela soit inscrit à l’ordre du jour. Ccass
com 4 mai 1993. Cependant la révocation ne sera admissible que si les questions fixées à l’ordre du
jour peuvent conduire à la prononcer la révocation. Dans ce cas elle sera valable si le gérant est mis
en mesure de présenter ses observations devant l’AG. Ccass com 14 octobre 2020.

Chaque associé a un nombre de voix équivalent à ses parts sociales.

Enfin dans l’EURL comme pour la SASU une seule et même personne pourra cumuler la fonction de
gréant et d’associé unique et donc la fonction de direction et de contrôle de la société. Toute
décision prise en qualité d’associé unique devra être reportée dans un registre spécial. Art R223-26
du Ccom. Or pour les mêmes raisons que dans la SASU l’EURL pourra aussi être dirigé par un gérant
qui sera un tier personne physique qui sera un salarié.

Section 3 : La coopération entre les sociétés : le GIE.

Le GIE qui est encadré par les articles L251-1 et suivants est une structure de coopération utilisable
par plusieurs sociétés françaises. Il existe aussi un GEIE cad un groupement européen d’intérêt
économique encadré par les articles L252-1 et suivants du Ccom. Le GEIE doit comporter des
membres relevant d’au moins deux Etats membres de l’Union Européenne.

§1 : La nature juridique du GIE.

Dotée de la personnalité morale de par son immatriculation au RCS et sera créé par des sociétés
préexistante mais ne sera pas lui-même une société. Selon l’art L251-1 al 2 et 3 du code de
commerce l’objet du GIE ou son but est « de faciliter ou de développer l’activité économique de ses
membres, d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité, il n’est as de réalisé des bénéfices
pour lui-même ». « Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut
avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci ».

Son objet n’est pas de réaliser lui-même des bénéfices mais essayer d’en faire réaliser à ces
membres. Par rapport à cet objet la question s’est posée de savoir si un GIE bénéficiaire avait
l’obligation de partager les bénéfices entre ses membres ou s’il pouvait placer en réserve tout ou
partie de ces bénéfices. La jurisprudence a répondu à cette question, dans un arrêt de la Ccass com
du 6 mai 2014, que le GIE pouvait même en dépit de son objet a la possibilité de mettre en réserver
une partie des bénéfices pour les besoins de la réalisation de son objet social. Un arrêt a confirmé
cette solution en précisant que l’ancien membre d’un GIE ne pourrait obtenir le remboursement de
sa part des bénéfices que si une clause statutaire ou bien une décision de l’AG des associés du GIE le
prévoyait. Ccass com 19 janvier 2016.

D’après l’article L251-1 le GIE doit exercer une activité économique rattachable à celle de ses
membres.

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Enfin il doit avoir un caractère auxiliaire car il permettra à ses membres de réaliser des actions
communes qui sont situées dans le prolongement de leurs activités commerciales. Il devra exiger une
activité compatible avec celles de ses membres. C’est pourquoi un GIE peut ne pas être validé par le
juge car il intervient dans une activité incompatible avec les activités de ses membres. Ccass com 13
novembre 2003.

§2 : Le régime juridique du GIE.

La constitution d’un GIE suit les mêmes règles que celles des sociétés. Par conséquent il doit émaner
d’un acte juridique et être immatriculé au RCS pour acquérir la personnalité morale. Art L251-8 du
Ccom.

L’organisation du GIE est tri partie car il comporte plusieurs membres, une direction et des organes
de surveillance. Les membre du GIE seront au moins 2 personnes physiques ou morales. Lors des AG
les décisions seront prises à l’unanimité chaque membre ne disposant que d’une seule voix sauf
clauses statutaires contraires.

Concernant la responsabilité des membres du GIE quand au passif sera solidaire et illimité comme
pour les associés d’une SNC.

La Cession des droits sociaux détenus dans le GIE sera organisée dans les statuts et en cas de silence
l’unanimité des membres sera requise.

La direction du GIE sera assurée par un ou des administrateurs qui seront des personnes physiques
ou morales. Ils engageront le GIE pour tous les actes juridiques rentrant dans l’objet du GIE.

Deux transformations peuvent impacter le GIE :

-La transformation d’une société en GIE :

En principe la transformation d’une société en GIE nécessite une procédure assez lourde. Il faut
procéder à al dissolution et à la liquidation de la société puis créer une nouvelle personne morale. Or
l’art L251-18 al1 simplifie la procédure en permettant à toute société dont l’objet social correspond à
celui d’un GIE de se transformer sans dissolution ni création d’une nouvelle personne morale.

-La transformation d’un GIE en Société :

Cette transformation est tout aussi lourde. Cependant la aussi l’article L251-18 al2 du Ccom permet
aussi d’éviter cette lourdeur si la transformation du GIE s’opère en une SNC.

Question de cours sur 5 points + Commentaire arrêts. Ne pas réviser le droit spécial des sociétés.

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