ECOLE DE DROIT

Droit des Affaires

Master 1ère Année

DROIT DES RÉGIMES MATRIMONIAUX

Année Académique 2019-2020

Chargée du Cours : Dr. Amina BALLA KALTO, Maître-Assistante en

Droit Privé.

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE :

I - Ouvrages.

- BACH Louis, Les régimes matrimoniaux, successions, libéralités : Droit

privé notarial, Tome 2, édition Sirey, Paris, 1985, 307 pages.

- BEIGNIER Bernard, Les régimes matrimoniaux, édition Montchrestien,

Paris, 2008, 326 pages.

- CABRILLAC Rémy, Droit Civil : Les régimes matrimoniaux, 3ème édition

Montchrestien, Paris, 2000, 329 pages.

- KOUASSIGAN (Guy A.), Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans

le droit privé de la famille en Afrique noire francophone, Editions A. Pedone,
Paris, 1974, 311 p.

- MALAURIE (Philippe), AYNES (Laurent), Droit civil, La famille, Tome II,

éd. Cujas, Paris, 1993-1994, 565 p.

- MARTY (Gabriel), RAYNAUD (Pierre), Droit civil, Les régimes

matrimoniaux, 2è éd., Sirey, Paris, 1986, 490 p.

- MELONE (Stanislas), « Les effets du mariage dans l'ordre des rapports

patrimoniaux », in Encyclopédie Juridique de l'Afrique, Droit des personnes et
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de la famille, Tome VI, Les Nouvelles Editions Africaines (NEA), Dakar 1982,
pp. 225 et s.

- DJOGBENOU (Joseph), « Les personnes et la famille en République du

Bénin : De la réalité sociale à l'actualité juridique » in La Personne, la Famille
et le Droit en République du Bénin, Contribution à l'étude du Code des
Personnes et de la Famille, éd. Juris Ouanilo, 2007, p. 13.

- POUGOUE (Paul G.), « Les effets du mariage dans l'ordre des rapports
personnels » in Encyclopédie Juridique de l'Afrique, Droit des personnes et de
la famille, Tome VI, Les Nouvelles Editions Africaines (NEA), Dakar, 1982, pp.
207 et s.

- RENAULT-BRAHINSKY Corrine, L’essentiel du Droit des régimes

matrimoniaux, 5è édition Gualino Lextenso, Paris, 2009, 100 pages.

- REVEL (Janine), Les Régimes Matrimoniaux, 2è édition Dalloz, Paris, 2003,

389 p.

- TERRE (François), FENOUILLET (Dominique), Droit civil, Les personnes,

La Famille, Les incapacités, 7è éd., Dalloz, Paris, 2005, 1170 p.

- J. CARBONNIER, P. CATALA, J. BERNARD DE SAINT-AFFRIQUE,

G.MORIN, Des libéralités, Une offre de loi, éd. Defrénois, 2003, préface de J.
Carbonnier.

- A. DELFOSSE et J.-F. PENIGUEL, La réforme des successions et des

libéralités, Litec, coll. Pratique professionnelle, 2006.

- HOUSSIER Jérémy, Droit des successions et des Libéralités, Collection

« les Mémentos », 1ère édition Dalloz, Paris 2018, 193 pages.

- S. FERRÉ-ANDRÉ et S. BERRE, Successions et libéralités, 2020, coll.

HyperCours, Dalloz, 6e éd., 2019.

- J. FLOUR et H. SOULEAU, Les successions, A. Colin, 3e éd., 1991.

- M. GRIMALDI, Droit des successions, LexisNexis, 7e éd., 2017 ; Droit

patrimonial de la famille, Dalloz Action, 6e éd., 2018/2019.
 3

- D. GUÉVEL, Droit des successions et des libéralités, Coll. Systèmes, 3e éd.,

2014.

- Ph. MALAURIE et Cl. BRENNER, Droit des successions et des libéralités,

LGDJ, 9e éd., 2020.

- J. MAURY, Successions et libéralités, coll. Objectif droit, LexisNexis, 9e

éd., 2016.

- MAZEAUD-LEVENEUR, Successions – Libéralités, Montchrestien, 5e éd.,

1999.

- C. PÉRÈS et C. VERNIÈRES, Droit des successions, PUF, 2018.

- S. PIEDELIEVRE, Successions et libéralités, Bruylant, coll. Paradigme, 2e

éd., 2019.

- F. TERRÉ, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Droit civil, Les successions,

Les libéralités, Dalloz, 4e éd., 2013.

- B. VAREILLE (dir.), Successions Libéralités 2019, coll. Mémento pratique,

Francis Lefebvre 1ère éd., 2019.

- P. VOIRIN et G. GOUBEAUX, Droit civil, Régimes matrimoniaux,

successions, libéralités, T.2, coll. Manuels, 31e éd., LGDJ, Paris, 2020.

II - Articles :

- Claudine Leduc et Agnès Fine, La dot, anthropologie et histoire. Cité des

Athéniens, vie-ive siècle avant J.-C. Pays de Sa/ult (Pyrénées audoises), fin
xviiie siècle-1940, Revue d'études antiques, n° 2011, p. 155-173.

- COLOMER (André), « La réforme des régimes matrimoniaux ou vingt ans

après (premières réflexions sur la loi du 23 décembre 1985) », Recueil Dalloz
Sirey, 1986, chronique VII, p. 49 et S - REVEL (Janine), « L'article 214 du Code
civil et le régime de la séparation de biens», Dalloz, 1983, Chron. 21.
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- MESSANVI (Foli), « La femme mariée dans le code de famille », Annales

de l'Université du Bénin, Série Droit- Economie, Tome VIII, 1984, p. 1 et s.

- N'DIAYE (Amadou), « Le Droit malien sur les régimes matrimoniaux, Les

structures de base des rapports patrimoniaux des époux », Penant, Oct.-Déc.,
1991, p. 319 et s.

Veniam Virgil, « Le régime total dans les codifications du XXe siècle », in

Revue internationale de droit comparé, Vol. 4, N°1, Janvier-mars 1952. pp. 13-
31.

- Jean-Pierre Magnant, « Le droit et la coutume dans l’Afrique

contemporaine », Droit et cultures, 48 | 2004, 167-192.

- Jacques Soucy « Quelques aspects des successions dans notre

système juridique », Les Cahiers de droit Volume 4, numéro 1, mai
1959, pp.29-39.

III – Code et Recueil

- Code civil applicable au Niger

- Loi organique n° 2004-50 du 22 juillet 2004 fixant l’organisation et

la compétence des juridictions en République du Niger, Journal Officiel
spécial n°14 du 15 juillet.

IV - Site internet.

http//www.wikipédia.cours régimes matrimoniaux

http//www.cours.net.régimes matrimoniaux

https://cours-de-droit.net › le-droit-africain-a158429606

https://www.wikigender.org › wiki › droit-coutumier-et...

http://jafbase.fr › Niger › ArticleCoutume

https://www.lagbd.org/index.php?title=Comment_se_passe_une_succession_
%3F_Qui_succ%C3%A8de_%C3%A0_qui_
%3F_(fr)&mobileaction=toggle_view_desktop.
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INTRODUCTION :

Le droit des régimes matrimoniaux, successions et libéralités constitue une

branche du droit patrimonial de la famille. Le droit patrimonial de la famille
consiste en un ensemble de règles applicables aux relations économiques dans le
contexte des relations familiales. Cette définition manque un peu de précision.
Et pour cause, le lien familial n’est pas nécessaire dans le cadre des libéralités,
ce qui est souvent le cas. Au terme de ces constats, il est nécessaire de clarifier
la notion de patrimoine, qui se trouve au cœur de cette matière juridique.

Le mot vient du latin « patrimonium », « ce qui vient du père ». Il désigne les

biens possédés mais est parfois employé sous le sens de patrimoine culturel ou
génétique. Le patrimoine d’un individu ou d’une famille est l’ensemble des
biens sur lesquels celui-ci ou celle-ci peuvent faire valoir un titre de propriété ou
un droit et qui peuvent être vendus ou données. Même si l’héritage en demeure
fréquemment une source, un patrimoine se constitue aussi avec les biens que
l’on acquiert soi-même. Le patrimoine est un droit identifiable par les
caractéristiques suivantes : il doit être accessible, transmissible, saisissable et
prescriptible. Il constitue un droit essentiellement économique qui détermine
avec le droit extrapatrimonial (la filiation, le nom, la nationalité, etc.), le
paysage des Droits de la famille.

Le droit patrimonial désigne l’ensemble des relations juridiques régissant la

possession des biens, des droits et des obligations ayant une valeur pécuniaire
d’une personne. Ainsi, de cette précision, les droits patrimoniaux peuvent être
transmis, cédés ou vendus. Dans le cadre familial, ces droits sont principalement
liés au mariage, à la filiation, au divorce, aux régimes matrimoniaux et aux
successions. Par exemple, la pension alimentaire, la prestation compensatoire ou
l’héritage sont des aspects patrimoniaux.
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Les régimes matrimoniaux, l’une des composantes du droit matrimonial

constituent également une discipline du droit civil qui interfère avec d’autres
branches, dont le droit fiscal et le droit des successions entre autres. Ils régissent
les biens (logement principal, véhicules, meubles, argent, ou autre propriété)
des époux et déterminent leurs pouvoirs respectifs sur ces biens. Le concept du
régime matrimonial s’applique uniquement dans le cadre d’un mariage et
comprend l’ensemble de règles spécifiques qui déterminent comment les biens
sont gérés par les conjoints pendant leur mariage, ainsi que leurs parts en cas de
séparation.

Quant au droit des successions, il concerne la transmission par voie légale des
biens entre les générations. Il prend en compte aussi bien les actifs que les
passifs et porte un trait particulier sur les plans culturels et sociaux. C’est le
patrimoine accumulé par les différentes générations qui se sont succédées.
Chaque homme est issu d’une descendance, d’une civilisation qui remonte dans
l’histoire. La civilisation et la succession ne sauraient exister, s’il n’y avait pas
eu une histoire.

Ainsi, qui dit succession, dit perpétuation des biens du défunt. Aujourd’hui, le
concept de succession a été rendu plus faible dans son expression, mais le
principe de continuité entre morts et vivants lorsqu’on parle de transmission,
demeure encore. Sur le plan juridique, on désigne la succession comme la
transmission du patrimoine d’un défunt à une ou plusieurs personnes vivantes.
La succession est la transmission du patrimoine à titre universel.

Enfin l’autre composante du droit patrimonial de la famille est formée par les
libéralités, qui constituent des actes de disposition à titre gratuit effectuées dans
le cadre familial ou en dehors. On distingue deux grands types de libéralités qui
sont la donation et le legs. Le principal trait qui caractérise la libéralité est la
gratuité qui présente deux aspects qui sont :
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- La subjectivité : le disposant ayant établi la donation ou le legs doit

le faire de manière totalement libérale. Or, une intention libérale est
subjective et porte sur plusieurs notions qui peuvent être l’amour, la
charité, le désintéressement entre autres.

- L’objectivité : aucune contrepartie (financière ou matérielle) ne doit

être remise au disposant. Ce qui entraîne donc un appauvrissement du
disposant au profit du gratifié qui se voit enrichi.

- La libéralité est ainsi fortement caractérisée par son côté gratuit.

Les contrats onéreux ou aléatoires ne sont donc pas marqués du sceau de
la libéralité.

Le droit positif applicable aux régimes matrimoniaux, successions et

libéralités est logé dans le code civil dont les dispositions figurent de manière
éparse dans le livre I, intitulé « Des personnes », le livre II « Des biens et des
différentes modifications de la propriété » et le livre III relatif aux « Différentes
manières dont on acquiert la propriété ». Déjà, au Chapitre 6 (intitulé des
devoirs et des droits respectifs des époux) du Livre I et du Titre 5 (intitulé du
contrat de mariage et des droits respectifs des époux) et au livre III, le Code civil
traite des régimes matrimoniaux aux articles 1387-1581 et des obligations qui
naissent du mariage (réglées aux articles 203-211) ou sous le titre des devoirs et
des droits respectifs des époux (réglés aux articles 212-226). Puis, aux articles
711 à 1099, il organise les successions et les libéralités qui sont un mode de
transmission de biens à titre gratuit entre les membres de la famille. La personne
du défunt continue, se prolonge, continue de vivre dans ses enfants et ses biens
sont dévolus à ceux qui étaient ses plus proches.

Mais au-delà des dispositions du Code civil, ces matières sont également
régies par des règles coutumières en application de la loi portant organisation
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judiciaire en République du Niger qui institue la faculté d’option en matière de

statut personnel, de succession et de mariage. Ceci s’explique par le fait de la
coexistence de deux ordres juridiques dans les pays d’Afrique francophone. Ces
pays d’Afrique francophone sont caractérisés dans leur grande majorité par un
pluralisme juridique se manifestant par la coexistence du droit écrit avec les
règles du droit traditionnel et du droit coutumier islamisé. C’est en raison de
cette dualité que la loi du 12 juillet 1962 modifiée par celle du 22 juillet 2004
puis par celle du 1er juillet 2018 fixant l’organisation et la compétence des
juridictions en République du Niger, prévoit cette faculté d’option, en matière de
statut personnel. Les citoyens ont la liberté d’opter pour l’application du droit
civil ou pour l’application du droit coutumier en matière de régimes
matrimoniaux, successions et libéralités.

Le droit des régimes matrimoniaux, successions et libéralités peut être

examiné en deux rubriques, d’une part les régimes matrimoniaux qui seront
étudiées dans une première partie et d’autre par les successions et libéralités qui
seront examinées dans une seconde partie.

Ière Partie - Les Régimes matrimoniaux du droit civil.

Pourquoi faut-il étudier un droit des régimes matrimoniaux ? Pour

appréhender sa portée et son importance pratique. Mais avant d’aborder la
définition du droit des régimes matrimoniaux, notons que la notion de régime
matrimonial implique la réunion de deux éléments : l’existence d’un mariage et
l’existence d’un ensemble de règles spécifiques applicables aux rapports
patrimoniaux des époux et qui forment un régime matrimonial. Ainsi, le régime
matrimonial a pour fonction d’assurer avant tout la protection des intérêts
patrimoniaux de la famille, qu’il s’agisse des époux eux-mêmes ou de leurs
enfants. Par cette utilité des régimes matrimoniaux, il convient de démontrer que
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les relations patrimoniales entre les membres d’une famille sont plus ou intenses
selon le mode d’organisation de la vie familiale.

Ainsi donc, le régime matrimonial a pour objet de :

- conférer aux époux le statut patrimonial,

- déterminer la propriété des biens des époux (biens propres et biens

communs),

- et de déterminer les règles de gestion de ces biens, à savoir la répartition

des pouvoirs entre époux (qui doit administrer les biens, qui doit les
vendre ?…).

De toutes ces considérations, on peut définir le régime matrimonial comme un

corps cohérent de règles d’ordre patrimonial qui régissent, au cours et à la
dissolution du mariage, les biens des époux quant à la propriété, la disposition,
l’administration et la jouissance ainsi que toutes les questions pécuniaires du
ménage. Dans son existence, le régime matrimonial est lié à la formation et au
maintien du lien conjugal : sans mariage pas de régime matrimonial. Dès le
mariage, les époux sont soumis à un régime matrimonial, c'est-à-dire à un
ensemble de règles fixant leurs droits et leurs devoirs.

Le Code civil a prévu deux régimes légaux qui s’offrent aux époux, lesquels
peuvent opter selon l’article 1391 du Code civil, « pour le régime de
communauté ou pour le régime dotal ». Toutefois, le législateur leur accorde la
latitude d’aménager conventionnellement leur régime en dérogeant à ces deux
régimes fixés par la loi. Cette possibilité leur est offerte pour permettre aux
époux d’exprimer leur volonté à travers l’option d’un régime conforme aux
intérêts des futurs époux. Ils peuvent donc avoir intérêt à aménager le régime
légal ou à choisir un autre régime. Dans ces cas, un contrat de mariage doit être
 10

établi. Le contrat de mariage ne peut être dressé que par l’officier ministériel
habilité à le faire ; et à cet effet, ils doivent recourir aux services d’un notaire qui
les aidera à choisir le type du régime matrimonial correspondant à leur volonté.
En plus de ces régimes légaux, l’article 1497 autorise les époux, à modifier la
communauté légale par toute espèce de conventions non contraires aux articles
1387, 1388, 1389 et 1390.

Vestige du passé colonial, le droit des régimes matrimoniaux présente certains

traits communs du droit français, notamment en ce qu’il est marqué pour son
fonctionnement par 4 facteurs :

 autonomie de la volonté : ce sont les futurs époux qui choisissent

leur régime matrimonial, par l’établissement d’un contrat de mariage,
dont le contenu peut être librement aménagé. Toutes conventions
matrimoniales seront rédigées, avant le mariage, par acte devant notaire
(article 1394). Une fois le contrat de mariage rédigé, les régimes
matrimoniaux ne peuvent faire l’objet d’un changement d’après l’article
1395 du Code civil. C’est le principe d'immutabilité des régimes
matrimoniaux posé par le Code civil. La loi n’intervient qu’à titre
supplétif. Les époux peuvent changer le régime matrimonial avant la
célébration du mariage, le changement intervenu doit être constaté par
acte passé dans la même forme que le contrat de mariage.

 la loi peut être supplétive ou impérative. La loi impérative organise

la vie quotidienne de tous les couples, elle impose par le seul effet du
mariage des règles auxquelles les époux ne peuvent pas déroger. La loi
supplétive gouverne tous ceux qui ne font pas de choix exprès lors du
mariage, c’est le régime légal de la communauté des meubles et acquêts.
 11

 le juge : il peut être amené à superviser un changement de régime

matrimonial, le juge contrôle aussi la légalité de certains actes, et
l’opportunité de certaines mesures destinées à surmonter une crise
conjugale (ex : autorisation de conclure certains actes sans accord de son
conjoint). L’intervention du juge se fait souvent en fonction d’un critère
non défini par la loi : l’intérêt de la famille (de tous les membres, ou juste
d’un seul, notion incertaine).

 et la pratique notariale : le ministère du notaire est obligatoire pour

l’établissement du contrat de mariage initial, et la convention modificative
du régime initialement choisi. Le notaire accomplit sa fonction de
rédaction de l’acte, qui est indissociable de son rôle de conseil des
familles. Lors de la dissolution du régime, le notaire joue un rôle
important, car le recours à un notaire est indispensable pour effectuer
toutes les opérations liquidatives.

Il résulte de tout ce qui précède que le droit positif nigérien des régimes
matrimoniaux comporte un régime impératif qualifié de régime primaire et des
régimes matrimoniaux applicables aux époux (soit de manière supplétive, soit
par détermination de leur volonté).

CHAPITRE I : LE RÉGIME IMPÉRATIF DIT RÉGIME PRIMAIRE.

Quel que soit le régime choisi, légal ou coutumier, le législateur a prévu un

certain nombre de règles qui s'appliquent impérativement à tous les époux.
Certains auteurs désignent ce droit commun des régimes matrimoniaux sous le
vocable de « régime matrimonial primaire », pour d'autres, c’est le « statut de
base impératif » ou encore le « statut fondamental du ménage ».

Le statut fondamental présente deux caractéristiques essentielles :

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 il est général : il comprend des dispositions qui s'imposent à tous les

époux, quel que soit leur régime matrimonial et quelle que soit la date de
leur mariage (article 212) ;

 il est d’ordre public : les règles qu'il contient s'appliquent à tous les
couples mariés, quel que soit leur régime matrimonial et quelle que soit
leur nationalité.

Ce régime primaire dit impératif organise les questions tenant aux pouvoirs de
gestion et d’administration des biens des époux.

Les époux sont donc amenés à coopérer ensemble sur le terrain pécuniaire par
l’effet de la contribution aux charges du mariage et de la solidarité des dettes
ménagères. La contribution des époux aux charges du mariage se vérifie dans les
relations des époux entre eux mais aussi dans les relations des époux avec les
tiers s'agissant de l'obligation de la dette ménagère.

Section I : L’interdépendance des époux.

Les époux forment une communauté de vie qui implique une mise en commun
des intérêts patrimoniaux, qui dépassent largement l’entretien des enfants. Dans
son discours préliminaire du Code civil, Portalis définissait le mariage comme
« la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur
espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour
partager leur commune destinée ». Il ressort de cette définition que le mariage
n’est pas seulement une union des personnes, il s’agit également d’une union
des biens. Cette union des personnes et des biens implique que les époux
collaborent entre eux faute de quoi leur engagement formulé lors de la
célébration du mariage de faire vie commune ne demeurerait qu’un vœu pieux.
La communauté de vie, telle qu’envisagée par le Code civil requiert un
minimum d’association entre les époux qui, quel que soit le régime matrimonial
 13

auquel ils sont soumis, se sont obligés à mettre un commun des ressources
matérielles aux fins de subvenir aux besoins du ménage. Aussi, dès 1804, cette
volonté du législateur de faire du mariage une sorte de société de moyens s’est
traduite par l’instauration d’une obligation pour les époux de contribuer aux
charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives.

L’article 212 du CCAN indique que les époux se doivent mutuellement

fidélité, secours et assistance. Ils doivent contribuer aux charges du mariage. Et
l’article 203 du CCAN précise que les époux contractent ensemble, par le fait
seul du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants.

Chaque époux contribue aux charges du mariage proportionnellement à ses

capacités contributives et cette contribution est due même en cas de séparation
des biens.

A - Contribution aux charges du mariage.

Elle est organisée par l’article 1537 du CCAN qui précise que « Chacun des
époux contribue aux charges du mariage, suivant les conventions contenues en
leur contrat ; et, s’il n’en existe point à cet égard, la femme contribue à ces
charges jusqu’à concurrence du tiers de ses revenus ». Il résulte de cette
disposition, que les époux contribuent aux charges du mariage et que leur part
contributive est évaluée proportionnellement à leurs moyens.

1 - La notion de charge du mariage :

Le terme « charges du mariage » a une signification plus large que les

dépenses ménagères. Elle vise l'ensemble des dépenses entraînées par le train de
vie du ménage, qui est fixé par les deux époux. L’objet du devoir de contribution
aux charges du mariage est de rétablir un équilibre entre les niveaux de vie de
chacun des époux en fonction de leurs ressources. En revanche, le devoir de
 14

secours vise à répondre à un état de besoin et correspond à un minimum vital

alimentaire pour le conjoint sans ressource. Donc la notion de devoir de secours
est plus restrictif. Mais au niveau de la procédure, ce sont les mêmes règles qui
s’appliquent.

Par rapport à la notion de charges de mariage : la doctrine dit que les dettes
ménagères et charges du mariage sont différentes. Il est admis que les charges
du mariage englobent celles de dettes ménagères. Constituent des charges du
mariage toutes les dépenses engagées pour l’entretien du ménage ou l’éducation
des enfants. Les charges du mariage dépendent des époux eux-mêmes, on les
détermine en fonction du train de vie que les époux se sont donnés d’un
commun accord.

Les charges du mariage comportent les dépenses nécessaires et ordinaires

telles que la nourriture, le logement, l’habillement, les soins médicaux, les frais
de déplacement, les frais de scolarité des enfants, ou encore les primes
d’assurance. Mais à ces dépenses, il convient d’ajouter celles qui relèvent du
train de vie de chaque couple marié, donc les dépenses d’agrément et de loisirs :
l’acquisition d’une résidence secondaire, la doctrine estime que ces dépenses
peuvent être inclues dans les charges du mariage même si elles sont élevées, dès
lors qu’elles ont été engagées par les époux d’un commun accord.

Ainsi donc, les époux sont libres de déterminer leur contribution, mais cette
liberté comporte des limites.

a) Principe de libre fixation de la part contributive aux charges du

mariage :

La contribution aux charges du mariage est fixée par le principe de liberté

dans la fixation de la part contributive de chacun des époux : la contribution doit
être fixée selon les ressources personnelles.
 15

Cela peut être prévu dans le contrat de mariage (fixation conventionnelle) :

– les époux peuvent soit fixer le montant de la somme que chacun versera au
titre de la contribution,

– soit insérer une clause disposant que sera à la charge d’un seul des époux
certaines dépenses, comme par exemple ses dépenses personnelles (voyage),

– ou répartir un pourcentage à la charge de chacun des époux,

– ou en limitant la contribution de l’un à une somme déterminée,

– Il est possible de contribuer aux charges du mariage par son activité

domestique,

– ou sa collaboration à la profession de son conjoint.

b) Les limites à cette liberté :

Mais cette liberté a ses limites : l’obligation aux charges du mariage, étant
d’ordre public, un époux ne pourra pas être dispensé de toute contribution,
même s’il a l’accord de son conjoint.

Autre limite : la clause qui prévoirait que l’un des 2 époux verse au titre de la
contribution la totalité de ses revenus professionnels serait contraire au principe
de libre jouissance des revenus professionnels, et donc à l’autonomie
professionnelle.

En l’absence de convention entre époux, le CC énonce que la contribution se

fait en fonction de la capacité des époux.

2 - L’évaluation des parts contributives de chaque époux :

L’évaluation des facultés respectives conduit à prendre en considération :

 16

* les ressources de chaque époux : revenu de l’activité professionnelle, revenu

des biens propres ou personnels en tenant compte des charges supportées par
l’intéressé, correspondant à des dépenses utiles ou nécessaires.

* Il faut aussi prendre en considération l’activité des époux au foyer, sa

collaboration éventuelle à la profession de l’autre,

* et les ressources en capital peuvent être intégrées dans les facultés

respectives de chaque époux.

La contribution des époux aux charges du mariage est due par les époux même
en cas de séparation de fait ou de séparation judiciaire des biens.

B - Les effets de la séparation des époux sur le régime primaire :

En cas de séparation des époux (séparation de fait ou séparation judiciaire), la

fixation de la part contributive de chacun des époux se fera par le juge. Il est
admis que l’obligation de contribuer aux charges du mariage subsiste en cas de
séparation, jusqu’à la dissolution du mariage. C’est la seule existence du
mariage qui conditionne cette obligation.

Les tribunaux conservent un pouvoir d’appréciation dans la fixation de la part

contributive de chacun des époux en tenant compte des circonstances de la
rupture (abandon de famille). Il appartient au débiteur de l’obligation de
rapporter la preuve des circonstances particulières qui pourraient le dispenser de
l’exécution de l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Et le juge
chargé des affaires familiales dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation (1).

A la dissolution du mariage, l’un des époux peut contester la répartition des

charges du mariage et estimer qu’il a contribué de façon excessive à sa charge
durant la communauté de vie. La contestation peut porter sur le versement de
1
Cass, 1ère civ, 24 octobre 1977.
 17

sommes d’argent, ou sur l’activité domestique, ou sur l’aide à l’activité

professionnelle. Les juges du fond sont alors amenés à évaluer la part
contributive de chacun, et sous le régime de la séparation de biens, les éventuels
dépassements pourront entraîner une indemnité allouée sur le fondement de
l’enrichissement sans cause.

Pour les régimes communautaires, les économies faites par l’un des époux se
trouvent dans la masse commune, donc pas besoin de dommages-intérêts.

La plupart du temps, c’est le prélèvement sur les ressources des époux, en

fonction du montant des charges, et des facultés contributives de chacun des
époux. Mais ça peut aussi être un travail domestique, une collaboration
professionnelle, ou la mise à disposition du ménage d’un bien propre ou
personnel, tel qu’un immeuble qui servira de logement familial. La femme sous
régime dotal, contribue jusqu’à concurrence du tiers de ses revenus de ses biens
paraphernaux, s’il n’y a pas de convention dans le contrat pour lui faire
supporter une portion des charges du mariage (article 1575 du CCAN).

Après la contribution aux charges du mariage, les époux assument l’obligation

solidaire aux dettes du ménage dans leurs relations avec les tiers.

Section II : Relations des époux avec les tiers : obligation solidaire aux
dettes ménagères.

Dans leur relation avec les tiers, les époux vont effectuer des dépenses
relatives à l’entretien du ménage et à l’éducation des enfants, ce qu’il est
convenu de nommer « dettes ménagères ». Pour ces dettes ménagères, la femme
est astreinte de contribuer dans les mêmes conditions que le mari, en fonction de
ses capacités contributives. Comme l’indique l’article 1448 CCAN « la femme
même séparée des biens, doit contribuer, proportionnellement à ses facultés et à
 18

celles du mari, tant aux frais du ménage qu’à ceux d’éducation des enfants
communs. Elle doit supporter entièrement ces frais, s’il ne reste rien au mari ».

Si chacun des époux a le pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour
objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, c’est donc un pouvoir
propre des époux qui est contrebalancé par la solidarité à l’égard des dettes qui
résulte de tels contrats : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre
solidairement.

Ce sont ces deux domaines de la solidarité et de l’autonomie qu’il faille

étudier.

A - La solidarité des dettes ménagères,

La solidarité s’applique aux dettes d’origine contractuelle et aux dettes non-

(2)
contractuelles d’après la jurisprudence . Ex : la solidarité ménagère a été
reconnue pour une indemnité, pour le maintien d’un époux dans le logement
familial après résiliation du bail, ou le remboursement de prestations familiales
indûment perçues, ou encore les cotisations relatives aux salaires d’une
employée de maison, ou aussi des cotisations au titre du régime légal
d’assurance maladie et maternité, ou enfin des cotisations d’assurance vieillesse.
La solidarité s’étend au capital de la dette, et aux intérêts et pénalités de retard.

a) Objet de la dette :

Pour être qualifiée de dette ménagère, les dettes doivent présenter ce caractère
ménager directement ou indirectement. Directement, ce sont les dettes engagées
pour les besoins domestiques : nourriture, habillement, et plus généralement,
toutes les dépenses affectées à la subsistance des époux et de leurs enfants. Ce
sont des dettes destinées à satisfaire des besoins de la vie courante : chauffage,

2
1ère civ, 7 juin 1989, Bull. civ.
 19

électricité, frais médicaux, la prise à bail d’un logement destiné à la famille,

pareil pour les charges de copropriété, ou l’achat de matériaux pour le logement
(3)
principal . La discussion porte sur les dépenses d’agrément (voyage, revue,
loisir..), la jurisprudence considère que ce sont des dettes ménagères (ex :
(4)
électroménager, équipement informatique, maison secondaire…) . La question
a aussi été posée pour l’achat d’un véhicule : si c’est le véhicule familial (et non
professionnel), alors il pourra être considéré comme une dette ménagère. Qu’en
est-il d’une voiture de luxe ? Elle est exclue des dettes ménagères, sauf si elle
s’inscrit dans le train de vie des époux. Sont exclues des dettes ménagères des
opérations d’investissement : si l’un des époux investit dans un immeuble. Sont
également exclues les dettes personnelles à l’un des époux ne profitant pas à
l’autre, ou les dettes de dommages-intérêts qui tendent à réparer un préjudice,
causé par l’un des époux.

Indirectement, les dettes relatives à l’éducation des enfants sont des dettes
ménagères. Cela ne pose pas de problème si c’est l’enfant commun aux 2 époux,
mais si c’est l’enfant d’un seul, le critère appliqué est celui de la communauté de
vie, si l’enfant vit avec les époux, les dettes pour son éducation seront soumises
à la solidarité.

- Les dettes exclues de la solidarité :

On dit que la solidarité est mise en place pour protéger les créanciers. Or
certaines dettes ménagères sont exclues de la solidarité, ce qui signifie que les
créanciers vont courir un risque : le législateur français soucieux de préserver le
ménage des opérations excessives et dangereuses a prévu 3 exceptions à la
solidarité :

3
Civ. 1ère, 20 mai 1981, Bull. 1981, n° 176.
4
Civ., 1ere, 12 juin 2013, Bull. 2013, I, n° 126
 20

-les dettes manifestement excessives : l’art 220 al 2 précise que les dettes sont
manifestement excessives eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à
l’inutilité de l’opération, et à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. Le
juge prend en compte le train de vie du ménage, il recherche s’il y a une
disproportion flagrante entre les ressources de la famille et la dépense effectuée.
Mais bien entendu chaque ménage a son propre train de vie.

Utilité ou inutilité : critère critiqué, car si la dette est inutile, cela signifie que
la dette n’est pas ménagère, qu’elle n’est pas pour l’entretien du ménage ni
l’éducation des enfants.

La bonne ou mauvaise foi des tiers : la prise en considération de l’apparence

créée par les époux dans leur train de vie est particulièrement importante. On ne
peut reprocher à des tiers (notamment les créanciers) de se fier au train de vie
apparent que les époux laissent entendre ; ils sont protégés par la règle de la
solidarité.

–les achats à tempérament : consistent à acquérir un bien auprès d’un

professionnel qui accorde des facilités de paiement, en admettant un paiement
échelonné du prix ou d’une partie de celui-ci. La dangerosité consiste dans le
fait que le paiement est décalé, le ménage risque d’être endetté sur un long
terme. Dans le but d’assurer la protection du consommateur, la Cour de
cassation réaffirme l’exclusion des achats à tempérament existe même si les
achats portent sur des sommes modestes (5).

–les emprunts : c’est le danger qui menace le patrimoine familial sur le long
terme qui fonde l’exclusion. En principe les emprunts sont exclus de la solidarité
ménagère, mais il convient de préciser que la solidarité ménagère joue pour les
emprunts portant sur des sommes modestes et nécessaires pour les besoins de la

5
Civ. 2e, 30 nov. 1994: Bull. civ., II, no 245.
 21

vie courante. Ex : le crédit reconstituable (revolving) souscrit avant le mariage

est une dette soumise à la solidarité car consentement chaque année (6).

La solidarité en cas d’emprunt ménager réapparaît lorsque l’emprunt a été

contracté par les 2 époux qui y ont consenti.

b)- Les effets de la solidarité des dettes :

La solidarité a vocation à s’appliquer à tous les époux, quel que soit leur
régime matrimonial. Les créanciers qui bénéficient de la solidarité légale des
époux, pour les dettes ménagères contractées par l’un d’entre eux, peuvent
demander le paiement de cette dette à l’autre époux. L’obligation à la dette pèse
donc selon la règle de la solidarité sur les 2 époux et sur l’ensemble de leurs
biens.

Quant à la preuve, c’est à celui qui se prévaut de la solidarité qu’il incombe

de prouver que les conditions de cette solidarité sont réunies, et donc que la
dette n’est pas exclue de la solidarité (ex : emprunt à somme modeste).

Quant à la durée de la solidarité, c’est en principe la durée du mariage. La

solidarité s’applique aux époux même en cas de séparation des biens. La
solidarité ne prend fin qu’avec la fin du mariage, en cas de divorce et elle
demeure logiquement au bénéfice des tiers jusqu’à ce que le divorce leur soit
opposable, par la transcription du jugement du divorce sur les registres de l’état
civil.

La protection du logement familial

En droit français, le logement familial est protégé parce qu’il est le cadre de
vie de la famille. Il est constitué de l’immeuble affecté à l’habitation de la
famille, y compris les meubles qui le garnissent. Il s’agit des meubles
6
Civ., 1ère, 13 novembre 2008, Bull. Civ.,
 22

destinés à l’usage et à l’ornement de celui-ci. Plus précisément, la loi vise la

résidence principale des époux, à l’exclusion de la résidence secondaire et
des meubles garnissant cette dernière. Le logement familial a pour fonction
première d’abriter la cellule familiale et plus précisément d’être le point
d’ancrage de la vie du ménage. C’est lui qui assure l’unité, la cohésion et la
sécurité de la famille. Pour toutes ces raisons, le logement familial bénéficie
d’un statut particulier, l’objectif recherché par le législateur étant de faire primer
l’intérêt de la famille sur des considérations d’ordre purement patrimonial.
L’importance du lieu de la vie familiale justifie une protection particulière, car
c’est le lieu effectif de la vie familiale, c’est le lieu de concrétisation de la
communauté de vie, le lieu de rassemblement du couple et de ses enfants.

Après la solidarité, nous allons étudier le domaine de l’autonomie des époux.

B – L’autonomie des époux,

L’autonomie qui concerne tous les époux, quel que soit leur régime
matrimonial porte sur :

1 - Autonomie bancaire

L’autonomie bancaire est proclamée par l’article 222 CCAN en ces termes : «
Lorsque la femme a l’administration et la jouissance de ces biens personnels, ou
des biens réservés qu’elle acquiert par l’exercice d’une activité professionnelle
séparée, elle peut se faire ouvrir un compte courant en son nom propre, dans les
conditions prévues à l’article 1458.

Il en est de même si le mari a été condamné pour abandon de famille ».

De même, l’article 1538 ajoute que la femme séparée de biens, par contrat ou
par jugement, peut ouvrir un compte courant à son nom et y déposer ou en
retirer librement les fonds dont l’emploi lui est réservé.
 23

Il résulte que ces textes consacrent une présomption de pouvoir en matière

bancaire. L’autonomie se manifeste dans la liberté d’ouverture des comptes et
dans le fonctionnement des comptes.

a) La liberté d’ouverture des comptes :

Cette liberté concerne les comptes de dépôts ou de titres (compte sur livret,
compte chèque, compte à terme…), les comptes ouverts auprès des
établissements de crédits quelconques. Doivent être exclus les dépositaires
ponctuels et non professionnels (tel que les notaires, ou particuliers). Cette
liberté porte sur l’ouverture d’un compte en son nom personnel (non au nom
commun), elle ne nécessite pas le consentement de l’autre époux, mais il ne peut
pas s’y opposer. Une convention matrimoniale ne peut pas prévoir la nécessité
du consentement du conjoint, sinon elle est nulle. Le dépositaire n’a pas à se
soucier de l’origine des biens et des pouvoirs respectifs des époux pouvant
découler de leur régime matrimonial. Aucune information quant au régime
matrimonial n’a à être donnée pour l’ouverture d’un compte.

b) La liberté dans le fonctionnement des comptes :

L’époux est libre d’alimenter le compte ou faire des retraits, des virements,
vendre des titres, ou en déposer, et ce pouvoir dans le fonctionnement des
comptes est un pouvoir exclusif à l’époux qui a ouvert le compte. Le banquier
doit respecter cette exclusivité.

La présomption de pouvoir du titulaire du compte met à l’abri le banquier

d’une action en responsabilité de la part du conjoint. (ex : si des fonds communs
sont déposés sur ce compte).

Durée de l’autonomie bancaire : Elle dure même après la dissolution du

mariage, ce qui veut dire que le blocage du compte ne peut passer que par le
 24

recours à des mesures judiciaires de droit commun. On présume même après la

dissolution du mariage, que l’époux pouvait librement disposer des sommes
déposées.

2 - Autonomie professionnelle :

L’autonomie professionnelle porte sur l’exercice d’une profession et de la

disposition des gains et salaires. Selon l’article 224 CCAN, lorsque la femme
exerce une profession séparée de celle de son mari, les biens acquis par
l’exercice de son activité professionnelle sont, sous tous les régimes, réservés à
son administration et à sa jouissance pendant le mariage. Elle peut librement
exercer sa profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être
acquitté des charges du mariage. De même, l’article 1536 du CCAN ajoute que
lorsque les époux ont stipulé par leur contrat de mariage qu’ils seraient séparés
de biens, la femme conserve l’entière administration de ses biens meubles et
immeubles, et la jouissance libre de ses revenus et elle a sur les biens qui lui
sont ainsi réservés les droits de disposition que la femme séparée de biens par
contrat possède sur ses biens personnels en application de l’article 1538.

3) - Mesures de crise (art 217 à 220 CCCAN)

Afin de répondre aux différentes hypothèses de crise au sein du couple marié,

le régime primaire contient un certain nombre de mesures spécifiques. Et en
temps normal, c’est l’idée de confiance qui règne au sein du couple. L’origine
de la crise peut être de nature psychologique, physique ou matérielle. La
situation conduit à une impasse.

Deux mesures permettent de répondre aux situations de crise avec le concours

du juge : l’autorisation judiciaire articles 217 et la représentation judiciaire Art
218-220 CCCAN.
 25

a) - L’autorisation judiciaire : (art 217 Cciv)

Un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le
concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire. Si celui-ci est
hors d’état de manifester sa volonté, ou si son refus n’est pas justifié par l’intérêt
de la famille.

L’acte passé dans les conditions fixées par la décision de justice est opposable
à l’époux dont le concours ou le consentement a fait défaut, sans qu’il en résulte
à sa charge aucune obligation personnelle. Il s’agit d’une mesure de déblocage,
mesure créée en temps de guerre pour que la femme puisse continuer de gérer le
foyer pendant que son mari était à la guerre.

L’époux du requérant doit être hors d’état de manifester sa volonté, ou s’il

refuse de prendre un acte sans que ce refus soit justifié par l’intérêt de la famille.
Il peut être hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, son
absence, son éloignement, ou toute autre cause (état physique ou mental, âge ou
maladie). Les mesures de protection judiciaire demeurent subsidiaires par
rapport aux règles de droit matrimonial. Un époux peut aussi être dans
l’impossibilité de donner son consentement du fait de l’éloignement volontaire
ou involontaire : voyage, départ sans laisser d’adresse, emprisonnement,
captivité. Le Code civil donne des dispositions concernant l’absence, mais ce
régime de l’absence demeure également subsidiaire et n’aura vocation à
s’appliquer que si le droit matrimonial ne suffit pas.

La demande doit être fondée par la protection des intérêts de la famille. La

notion d’intérêt de la famille fait l’objet d’une appréciation d’ensemble : le seul
intérêt de l’un des membres de la famille ne saurait dicter cette appréciation, ni
pour retenir l’intérêt de la famille, ni pour conclure à son absence. On constate
que l’intérêt de la famille est souvent apprécié au regard de l’opportunité
 26

d’épurer le passif commun. De manière générale, seront prises en compte des

facteurs d’ordre psychologique et moral, et cela d’autant plus quand la demande
d’autorisation porte sur un acte concernant le logement de la famille. Le juge se
prononce au regard des justifications de l’époux qui oppose son refus à l’acte
souhaité et des arguments du demandeur. L’autorisation ne sera pas accordée si
le juge n’est pas convaincu du caractère injustifié du refus d’accepter l’acte.

b) La représentation judiciaire (articles 218-220) :

A défaut de la représentation consensuelle, un époux peut solliciter du juge, si

son conjoint se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autorisation de le
représenter, d’une manière générale ou pour certains actes particuliers, dans
l’exercice des pouvoirs que le contrat lui attribue. Ensuite, l’article 220 consacre
expressément cette prérogative à la femme, lorsqu’il dispose : « La femme
mariée a sous tous les régimes, le pouvoir de représenter son mari pour les
besoins du ménage et d’employer pour cet objet les fonds qu’il laisse entre ses
mains ».

Après avoir analysé dans un chapitre I, le régime primaire préliminaire, nous

examinerons dans un Chapitre II, les régimes organisés par le Code civil.

CHAPITRE II : LES RÉGIMES MATRIMONIAUX ORGANISÉS PAR

LE CODE CIVIL

L’article 1387 du CCAN dispose que « La loi ne régit l’association conjugale,

quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent
faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux
bonnes mœurs, et, en outre, sous les modifications qui suivent ». L’article 1388
du CCAN ajoute que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits
qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de
 27

l’autorité maritale, ni aux règles de l’administration légale et de la tutelle » (7).

De même, l’article 1389 interdit aux époux les pactes sur succession future.

Toutes les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la

célébration du mariage par acte devant notaire. Elles ne peuvent recevoir aucun
changement après la célébration du mariage selon l’article 1395 du CCAN qui
consacre le principe de l’immutabilité des conventions qui se justifiait pour 3
raisons : tout d’abord, le contrat de mariage était conçu comme un pacte de
famille qu’on ne pouvait permettre aux seuls époux de modifier. D’autre part,
l’immutabilité était protectrice des époux, empêchant un des conjoints de céder
aux pressions de l’autre pour obtenir une modification du contrat. Enfin, les tiers
auraient été lésés si les époux avaient pu leur opposer des modifications de leur
contrat dont ils n’auraient pas eu connaissance (8).

Ainsi, la liberté de choix des époux se manifeste à travers la conclusion d’un

contrat de mariage, par lequel les époux opteront pour l’application de l’un des
deux régimes organisés par la loi (Section I) ou aménager plus tard leur régime
matrimonial (Section II).

7
Pour Pothier, la communauté est comme un effet naturel du mariage: « La communauté,
entre conjoints par mariage, est une espèce de société de biens, qu’un homme et une femme
contractent lorsqu’ils se marient. Cette communauté est fondée sur la nature même du
mariage. Cette convention entre l’homme et la femme, que le mariage renferme, de vivre en
commun pendant toute leur vie, fait présumer celle de mettre en commun leur mobilier, leurs
revenus, les fruits de leurs épargnes et de leur commune collaboration. Il explique aussi
pourquoi le contrat de mariage ne peut déroger aux règles de gestion de la communauté : « Le
principe, que les contrats de mariage sont susceptibles de toutes sortes de conventions, a ses
exceptions. Celles qui blesseraient la bienséance publique, quoique faites par contrat de
mariage, ne seraient pas valables. Par exemple, il n’est pas douteux que s’il était dit, par un
contrat de mariage, que la femme serait le chef de la communauté de biens qui aurait lieu
entre les conjoints, une telle convention ne serait pas valable, étant contre la bienséance
publique, que l’homme, que Dieu a fait pour être le chef de la femme, Vir est caput mulieris,
ne soit pas le chef de leur communauté de biens, et qu’au contraire cette communauté ait la
femme pour chef », Œuvres de Robert Joseph Pothier, Article préliminaire, édition mise en
ordre et publiée par André-Marie-Jean-Jacques Dupin, t. 7 «Traité de la communauté»,
Bruxelles, Ode et Wodon, 1830.p. 1 et 2.
8
Rémy CABRILLAC, Droit Civil : Les régimes matrimoniaux, 3ème édition Montchrestien,
Paris 2000, page 91.
 28

Section I : L’option des époux en faveur d’un régime matrimonial légal.

L’option en faveur d’un régime légal est permise aux époux par l’article 1391
qui déclare que les époux peuvent cependant déclarer d’une manière générale
qu’ils entendent se marier ou sous le régime de la communauté, ou sous le
régime dotal. Au premier cas, et sous le régime de la communauté, les droits des
époux et de leurs héritiers seront réglés par les dispositions du chapitre II du
présent titre. Au deuxième cas, et sous le régime dotal, leurs droits seront réglés
par les dispositions du chapitre III.

Paragraphe 1 : Du régime de la communauté.

La communauté, soit légale, soit conventionnelle, commence du jour du

mariage contracté devant l’officier de l’état civil : on ne peut stipuler qu’elle
commencera à une autre époque.

A - La communauté légale.

La communauté qui s’établit par la simple déclaration qu’on se marie sous le

régime de la communauté, ou à défaut de contrat, est soumise aux règles
expliquées dans les six sections qui suivent. Dans cette partie il est traité de la
composition, de la gestion, la liquidation et dissolution avant le partage des
biens de la communauté.

1°) - Composition de la communauté.

Le patrimoine de la communauté se compose d’un actif et d’un passif.

a) – L’Actif de la communauté

Au sens des articles 1401 à 1408 du CCAN, la communauté se compose

activement,
 29

1.o De tout le mobilier que les époux possédaient au jour de la célébration du

mariage, ensemble de tout le mobilier qui leur échoit pendant le mariage à titre
de succession ou même de donation, si le donateur n’a exprimé le contraire ;

2.o De tous les fruits, revenus, intérêts et arrérages, de quelque nature qu’ils
soient, échus ou perçus pendant le mariage, et provenant des biens qui
appartenaient aux époux lors de sa célébration, ou de ceux qui leur sont échus
pendant le mariage, à quelque titre que ce soit ;

3.o De tous les immeubles qui sont acquis pendant le mariage.

Tout immeuble est réputé acquêt de communauté, s’il n’est prouvé que l’un
des époux en avait la propriété ou possession légale antérieurement au mariage,
ou qu’il lui est échu depuis à titre de succession ou donation.

Les coupes de bois et les produits des carrières et mines tombent dans la
communauté pour tout ce qui en est considéré comme usufruit, d’après les règles
expliquées au titre de l’Usufruit, de l’Usage et de l’Habitation.

Si les coupes de bois qui, en suivant ces règles, pouvaient être faites durant la
communauté, ne l’ont point été, il en sera dû récompense à l’époux non
propriétaire du fonds ou à ses héritiers.

Les immeubles que les époux possèdent au jour de la célébration du mariage,

ou qui leur échoient pendant son cours à titre de succession, n’entrent point en
communauté.

Néanmoins, si l’un des époux avait acquis un immeuble depuis le contrat de

mariage, contenant stipulation de communauté, et avant la célébration du
mariage, l’immeuble acquis dans cet intervalle entrera dans la communauté, à
moins que l’acquisition n’ait été faite en exécution de quelque clause du
mariage ; auquel cas elle serait réglée suivant la convention.
 30

Les donations d’immeubles qui ne sont faites pendant le mariage qu’à l’un des
deux époux, ne tombent point en communauté, et appartiennent au donataire
seul, à moins que la donation ne contienne expressément que la chose donnée
appartiendra à la communauté.

L’immeuble abandonné ou cédé par père, mère ou autre ascendant, à l’un des
deux époux, soit pour le remplir de ce qu’il lui doit, soit à la charge de payer les
dettes du donateur à des étrangers, n’entre point en communauté ; sauf
récompense ou indemnité.

L’immeuble acquis pendant le mariage, à titre d’échange contre l’immeuble

appartenant à l’un des deux époux, n’entre point en communauté, et est subrogé
au lieu et place de celui qui a été aliéné ; sauf la récompense s’il y a soulte.

L’acquisition faite pendant le mariage, à titre de licitation ou autrement, de

portion d’un immeuble dont l’un des époux était propriétaire par indivis, ne
forme point un conquêt ; sauf à indemniser la communauté de la somme qu’elle
a fournie pour cette acquisition.

Dans le cas où le mari deviendrait, seul et en son nom personnel, acquéreur ou

adjudicataire de portion ou de la totalité d’un immeuble appartenant par indivis à
la femme, celle-ci, lors de la dissolution de la communauté, a le choix ou
d’abandonner l’effet à la communauté, laquelle devient alors débitrice envers la
femme de la portion appartenant à celle-ci dans le prix, ou de retirer l’immeuble,
en remboursant à la communauté le prix de l’acquisition.

Corrélativement à la masse de l’actif figure la masse des dettes de la

communauté.

b) – La composition passive de la communauté.

 31

Elle est organisée par les articles 1409 à 1420 du CCAN selon lesquels, la
communauté se compose passivement de :

1) toutes les dettes mobilières dont les époux étaient grevés au jour de
la célébration de leur mariage, ou dont se trouvent chargées les
successions qui leur échoient durant le mariage, sauf la récompense pour
celle relative aux immeubles propres à l’un ou l’autre des époux ;

2) les dettes, tant en capitaux qu’arrérages ou intérêts contractés par le

mari pendant la communauté ou par la femme du consentement du mari,
sauf la récompense dans le cas où elle a lieu ;

3) Des arrérages et intérêts seulement des rentes ou dettes passives qui

sont personnelles aux deux époux ;

4) Des réparations usufructuaires des immeubles qui n’entrent jamais

en communauté ;

5) Des aliments des époux de l’éducation et entretien des enfants et

toute autre charge du mariage.

La communauté n’est tenue des dettes mobilières contractées avant le mariage

par la femme, qu’autant qu’elles résultent d’un acte authentique antérieure au
mariage, ou ayant reçu avant la même époque une date certaine, soit par
l’enregistrement, soit par le décès d’un ou de plusieurs signataires de l’acte
(article 1410, aliéna 1er).

Les dettes des successions purement mobilières qui sont échues aux époux
pendant le mariage, sont pour le tout à la charge de la communauté. Les dettes
des successions purement immobilières qui sont échues à l’un des époux
pendant le mariage, peuvent être poursuivies en paiement sur les immeubles par
les créanciers de ladite succession. Néanmoins, si la succession est échue au
 32

mari, les créanciers de la succession peuvent poursuivre leur paiement, soit sur
tous les biens propres au mari, soit même sur ceux de la communauté ; sauf,
dans ce second cas, la récompense due à la femme ou à ses héritiers.

Lorsque la succession échue à l’un des époux est en partie mobilière et en

partie immobilière, les dettes dont elle est grevée ne sont à la charge de la
communauté que jusqu’à concurrence de la portion contributoire du mobilier
dans les dettes, eu égard à la valeur de ce mobilier comparée à celle des
immeubles.

Cette portion contributoire se règle d’après l’inventaire auquel le mari doit

faire procéder, soit de son chef, si la succession le concerne personnellement,
soit comme dirigeant et autorisant les actions de sa femme, s’il s’agit d’une
succession à elle échue. Ces dispositions ne font point obstacle à ce que les
créanciers d’une succession en partie mobilière et en partie immobilière
poursuivent leur paiement sur les biens de la communauté, soit que la succession
soit échue au mari, soit qu’elle soit échue à la femme, lorsque celle-ci l’a
acceptée du consentement de son mari ;

Les créanciers peuvent poursuivre le paiement des dettes que la femme a

contracté avec le consentement du mari, tant sur tous les biens de la
communauté que sur ceux du mari ou de la femme ; sauf la récompense due à la
communauté, ou l’indemnité due au mari ;

Toute dette qui n’est pas contractée par la femme qu’en vertu de la procuration
générale ou spéciale du mari, est à la charge de la communauté ; et le créancier
n’en peut poursuivre le paiement ni contre la femme ni sur ses biens personnels.

A la question de la composition de la communauté de droit commun, s’ajoute

le problème de la gestion des biens de la communauté.
 33

2°) – La gestion des biens de la communauté.

La gestion des biens de la communauté relève des pouvoirs du mari tels qu’ils
lui sont conférés par les articles 1421 à 1440 du CCAN. Le mari a des pouvoirs
exclusifs sur les biens de la communauté et des pouvoirs qu’il exerce à charge
de récompense ou indemnisation.

a) – Les pouvoirs propres du mari

Au sens de l’article 1421, le mari administre seul les biens de la communauté.

Il peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le concours de la femme. Il ne
peut disposer entre-vifs à titre gratuit des immeubles de la communauté, ni de
l’universalité ou d’une quotité du mobilier, si ce n’est pour l’établissement des
enfants communs.

Il peut néanmoins disposer des effets mobiliers à titre gratuit et particulier, au

profit de toutes personnes, pourvu qu’il ne s’en réserve pas l’usufruit. La donation
testamentaire faite par le mari ne peut excéder sa part dans la communauté.

Les amendes encourues par le mari pour crime n’emportant pas mort civile,
peuvent se poursuivre sur les biens de la communauté, sauf la récompense due à la
femme ; celles encourues par la femme ne peuvent s’exécuter que sur la nue-
propriété de ses biens personnels, tant que dure la communauté.

Les condamnations prononcées contre l’un des deux époux pour crime emportant
mort civile, ne frappent que sa part de la communauté et ses biens personnels.

Si le mari a le pouvoir d’administration de la Communauté, qu’en est-il des

actes passés par la femme ?

L’article 1426 nous dit que les actes faits par la femme sans le consentement du
mari, et même avec l’autorisation de la justice, n’engagent point les biens de la
 34

communauté, si ce n’est lorsqu’elle contracte comme marchande publique et pour

le fait de son commerce.

La femme ne peut s’obliger ni engager les biens de la communauté, même pour

tirer son mari de prison, ou pour l’établissement de ses enfants en cas d’absence du
mari, qu’après y avoir été autorisée par justice.

Si le mari gère discrétionnairement les biens communs ordinaires, qu’en est-il

des biens communs à charge de récompense ?

b) - Les pouvoirs du mari sur les biens communs à charge de récompense

ou d’indemnisation.

Chaque époux étant propriétaire de ses biens propres, la communauté a la

jouissance, c’est-à-dire l’usufruit des propres des époux, de sorte qu’elle
encaissait et absorbait non seulement les fruits et revenus des biens propres,
mais aussi, en raison de la fongibilité de la monnaie, toute somme d’argent,
notamment celles provenant de l’aliénation des biens propres. Les époux ne
conservent que la nue-propriété.

Le droit de l’époux dont le bien avait été aliéné, droit qualifié parfois de
« propres imparfaits », se trouvait réduit au rang de simple créance de
récompense lors de la dissolution du régime. C’est pourquoi, le législateur a
institué un système de récompense au profit de l’époux propriétaire. Mais la
communauté doit aussi être récompensée, si ses fonds ont été utilisés pour
rembourser des dettes personnelles à l’un des époux.

(9)
Quant à la formalité du remploi , elle constitue l’indispensable antidote à
l’effet d’absorption de l’usufruit de la communauté. En révélant l’origine propre

9
L’emploi est une opération qui consiste à affecter des fonds propres à l’acquisition d’un
bien. Quant au remploi, il est une opération qui remploi consiste à utiliser le produit de la
vente d’un bien propre pour l’acquisition d’un nouveau bien.
 35

des fonds employés pour réaliser une acquisition, elle permettait de rattacher le
bien acquis au patrimoine propre dont ces fonds étaient issus qui peuvent
appartenir à l’un ou à l’autre des époux.

La récompense s’effectue au profit de la communauté, toutes les fois qu’il est

pris sur la communauté une somme soit pour acquitter les dettes ou charges
personnelles à l’un des époux, tels que le prix ou partie du prix d’un immeuble à
lui propre ou le rachat des services fonciers, soit pour le recouvrement, la
conservation ou l’amélioration de ses biens personnels, et généralement toutes
les fois que l’un des époux a tiré un profit personnel des biens de la
communauté.

S’il est vendu un immeuble appartenant à l’un des époux, de même que si l’on
s’est rédimé en argent de services fonciers dus à des héritages propres à l’un
d’eux (se racheter, se délivrer), et que le prix en ait été versé dans la communauté,
le tout sans remploi, il y a lieu au prélèvement de ce prix sur la communauté, au
profit de l’époux qui était propriétaire, soit de l’immeuble vendu, soit des
services rachetés (1433).

Le remploi est censé fait à l’égard du mari, toutes les fois que, lors d’une
acquisition, il a déclaré qu’elle était faite des deniers provenus de l’aliénation de
l’immeuble qui lui était personnel, et pour lui tenir lieu de remploi (1434).

La déclaration du mari que l’acquisition est faite des deniers provenus de

l’immeuble vendu par la femme et pour lui servir de remploi, ne suffit point, si
ce remploi n’a été formellement accepté par la femme : si elle ne l’a pas accepté,
elle a simplement droit, lors de la dissolution de la communauté, à la
récompense du prix de son immeuble vendu (1435).

La récompense du prix de l’immeuble appartenant au mari ne s’exerce que sur

la masse de la communauté ; celle du prix de l’immeuble appartenant à la
 36

femme s’exerce sur les biens personnels du mari, en cas d’insuffisance des biens
de la communauté. Dans tous les cas, la récompense n’a lieu que sur le pied de
la vente, quelque allégation qui soit faite touchant la valeur de l’immeuble aliéné
(1436).

Toutes les fois qu’il est pris sur la communauté une somme soit pour acquitter
les dettes ou charges personnelles à l’un des époux, telles que le prix ou partie
du prix d’un immeuble à lui propre ou le rachat de services fonciers, soit pour le
recouvrement, la conservation ou l’amélioration de ses biens personnels, et
généralement toutes les fois que l’un des deux époux a tiré un profit personnel
des biens de la communauté, il en doit la récompense (article 1437).

Si le père et la mère ont doté conjointement l’enfant commun, sans exprimer

la portion pour laquelle ils entendaient y contribuer, ils sont censés avoir doté
chacun pour moitié, soit que la dot ait été fournie ou promise en effets de la
communauté, soit qu’elle l’ait été en biens personnels à l’un des deux époux.

Au second cas, l’époux dont l’immeuble ou l’effet personnel a été constitué en

dot, a, sur les biens de l’autre, une action en indemnité pour la moitié de ladite
dot, eu égard à la valeur de l’effet donné, au temps de la donation (1438).

La dot constituée par le mari seul à l’enfant commun, en effets de la

communauté, est à la charge de la communauté ; et dans le cas où la
communauté est acceptée par la femme, celle-ci doit supporter la moitié de la
dot, à moins que le mari n’ait déclaré expressément qu’il s’en chargeait pour le
tout, ou pour une portion plus forte que la moitié (1439).

La garantie de la dot est due par toute personne qui l’a constituée ; et ses
intérêts courent du jour du mariage, encore qu’il y ait terme pour le paiement,
s’il n’y a stipulation contraire (article 1440).
 37

Au-delà des pleins pouvoirs du mari, quelles peuvent être les prérogatives des
époux sur leurs biens propres ?

c) - Les prérogatives des époux sur leurs biens propres.

Non seulement le mari administre les biens de la communauté, il a aussi le

pouvoir d’administrer tous les biens personnels de la femme. Il peut exercer seul
toutes les actions mobilières et possessoires qui appartiennent à la femme.
Toutefois, il ne peut aliéner les immeubles personnels de sa femme sans son
consentement. Il est responsable de tout dépérissement des biens personnels de
sa femme, causé par défaut d’actes conservatoires (article 1428)

Les baux que le mari seul a faits des biens de sa femme pour un temps qui
excède neuf ans, ne sont, en cas de dissolution de la communauté, obligatoires
vis-à-vis de la femme ou de ses héritiers que pour le temps qui reste à courir soit
de la première période de neuf ans, si les parties s’y trouvent encore, soit de la
seconde, et ainsi de suite, de manière que le fermier n’ait que le droit d’achever
la jouissance de la période de neuf ans où il se trouve (article 1429).

Les baux de neuf ans ou au-dessous que le mari seul a passés ou renouvelés
des biens de sa femme, plus de trois ans avant l’expiration du bail courant s’il
s’agit de biens ruraux, et plus de deux ans avant la même époque s’il s’agit de
maisons, sont sans effet, à moins que leur exécution n’ait commencé avant la
dissolution de la communauté (article 1431).

La femme qui s’oblige solidairement avec son mari pour les affaires de la
communauté ou du mari, n’est réputée, à l’égard de celui-ci, s’être obligée que
comme caution ; elle doit être indemnisée de l’obligation qu’elle a contractée
(article 1434). Le mari qui garantit solidairement ou autrement la vente que sa
femme a faite d’un immeuble personnel, a pareillement un recours contre elle,
 38

soit sur sa part dans la communauté, soit sur ses biens personnels, s’il est
inquiété (article 1436).

Après la gestion des biens communs, si les époux ne sont pas vigilants, des
difficultés vont surgir quant à la liquidation et la dissolution de la communauté
appelée à disparaitre.

3) - La dissolution, liquidation et partage de la communauté.

Pendant la durée du régime, le mari jouissait d’une position dominante. A la

dissolution, une sorte de renversement s’opérait en faveur de la femme, qui
bénéfice d’un ensemble de règles protectrices de ses intérêts, faisant contrepoids
au pouvoir prépondérant du mari et permettant de sanctionner, le cas échéant sa
mauvaise gestion. Ainsi avait-elle seule, le droit de provoquer la dissolution
anticipée de la communauté, en demandant la séparation judiciaire des biens.
Divers privilèges lui étaient reconnus dans le cadre de l’exercice de ses
prélèvements. Ses droits étaient, par ailleurs, garantis par son hypothèque légale.
Le bénéfice d’émolument lui permettrait d’échapper à la contribution, sur son
patrimoine propre, au passif laissé par le mari. En dernière analyse, elle pouvait
renoncer à la communauté tout en conservant définitivement ses biens réservés,
qui constituaient pourtant des biens communs.

Comment peut-on procéder à la dissolution et à la liquidation de la

communauté ?

a) - Dissolution de la communauté.

La communauté est dissoute pour l’une des causes prescrites par la loi et cette
dissolution produira des effets.

§1 - Les causes de dissolution

 39

Selon l’article 1441 du CCAN, la communauté se dissout par l’une des causes
suivantes :

- 1) La mort naturelle ;

- 2) Le divorce ;

- 3) La séparation de corps ;

- 4) La séparation de biens ;

 Le décès de l’un des époux.

Le décès de l’un des époux entraine la dissolution de la communauté. Jusqu’à

la liquidation totale de la communauté, il y a continuation de la communauté
entre le conjoint survivant et les enfants mineurs qui demeurent dans l’indivision
post-communautaire. Il n’y a plus de communauté, de sorte que le mari, à
supposer que ce soit lui qui survive, perd ses droits de gestion sur les biens qui
constituaient la communauté pendant le fonctionnement du régime. L’indivision
post communautaire obéit aux règles de l’indivision ordinaire qui s’appliquent
jusqu’à la dissolution de la communauté, alors qu’elle efface les règles de cette
dernière. Jusqu’à ce que le partage disparaisse, elle existe soit entre les époux
soit entre l’un des époux et les héritiers de l’autre. Cette indivision post
communautaire est régie par l’article 815 du Code civil, en matière de partage
successoral qui précise que : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans
l’indivision ; et le partage peut être toujours provoqué, nonobstant prohibitions
et conventions contraires.

On peut cependant convenir de suspendre le partage pendant un temps limité :

cette convention ne peut être obligatoire au-delà de cinq ans ; mais elle peut
être renouvelée ».
 40

L’indivision continue jusqu’au partage à former une masse douée d’une vie
propre est susceptible de s’enrichir ou de s’appauvrir à la condition toutefois que
ce soit au bénéfice ou au préjudice de tous les indivisaires et non d’un seul ou de
certains seulement d’entre eux.

Le conjoint survivant est soumis à certaines obligations et certains droits lui

sont conférés. Ainsi, pour éviter que le conjoint survivant ne détourne certains
biens communs au préjudice des héritiers du conjoint prédécédé, et pour faciliter
aussi la liquidation distincte de la communauté et de la succession, le conjoint
survivant doit faire dresser un inventaire notarié des biens communs existant au
décès. Cette obligation est reformulée par l’article 1442 du CCAN qui impose
des sanctions au conjoint survivant pour défaut d’inventaire.

Etant le tuteur des enfants mineurs non émancipés, il lui incombe l’obligation
de faire procéder à l’inventaire des biens échus à ceux-ci, sous peine de perdre
son droit de jouissance légale. Ensuite s’ensuivent d’autres sanctions telles que
la preuve par la commune renommée des biens et effets communs, la solidarité
entre conjoint survivant et le subrogé tuteur pour toutes les condamnations qui
peuvent être prononcées au profit de ces enfants.

Quant aux droits du conjoint survivant, le code civil n’envisage que les droits
«de viduité pour la veuve », car il n’avait envisagé que l’hypothèse du prédécès
du mari. La veuve, soit qu’elle accepte, soit qu’elle renonce, a droit pendant les
trois mois et quarante jours qui lui sont accordés pour faire inventaire et
délibérer, de prendre sa nourriture et celle de ses domestiques sur les provisions
existantes, et, à défaut, par emprunt au compte de la masse commune, à la
charge d’en user modérément (frais relatifs au deuil prévus par l’article 1465 du
CCAN).

- Le divorce.
 41

Le divorce comme cause de dissolution du régime matrimonial découlerait de

l’une des formules proposées par le Code civil aux articles 229 à 232 : divorce
pour adultère de l’un des époux ; sa condamnation à une peine afflictive et
infamante ou le prononcé du divorce à la demande de l’un des époux pour excès,
sévices ou injures, lorsque ces faits constituent une violation grave et renouvelée
des devoirs et obligations résultant du mariage et rendant intolérable le maintien
du lien conjugal.

La dissolution du régime matrimonial prend effet entre les parties dès le

prononcé du divorce et toute obligation contractée par le mari à la charge de la
communauté, toute aliénation des immeubles qui en dépendent, postérieurement
à la date de l’ordonnance rendue par le juge compétent, sera déclarée nulle, s’il
est prouvé d’ailleurs qu’elle a été faite ou contractée en fraude des droits de la
femme (article 271 du CCAN). En revanche, la dissolution du régime n’est
opposable aux tiers qu’à partir du jour où les formalités de mention en marge
des actes de l’état civil ont été accomplies.

- La séparation de corps

La séparation de corps (article 306) consécutive à une demande en divorce

emporte toujours la séparation des biens (article 311). La communauté est
dissoute entre les époux au jour de la demande, ou même au jour où la
cohabitation et la collaboration entre époux ont cessé par la faute de l’un d’eux,
et à l’égard des tiers, au jour de la publication dans les registres de l’état civil de
la décision définitive. Enfin, si la séparation de corps cesse par la réconciliation,
la séparation de biens subsiste, sauf le droit pour les époux de choisir tel ou tel
régime. Cette modification n’est opposable aux tiers que si la reprise de vie
commune a été constatée par acte passé devant notaire avec minute, dont un
extrait devra être affiché en la forme indiquée par l’article 1445, et de plus, par
la mention en marge de l’acte de mariage ; du jugement ou de l’arrêt qui a
 42

prononcé la séparation, et enfin par publication en extrait dans un des journaux

du département recevant les publications légales.

- La séparation de biens judiciaire.

La séparation de biens résulte d’un jugement prononcé au cours du mariage. Il

s’agit d’une mesure de protection de la femme, qui elle seule, pouvait la
demander lorsque sa dot était mise en péril. Selon l’article 1443 du CCAN, la
séparation de biens pouvait être demandée par la femme dont la dot (les biens
apportés par elle en mariage) étant mise en péril et lorsque le désordre des
affaires du mari donnait lieu de craindre que les biens de celui-ci ne soient pas
suffisants pour remplir les droits et les reprises de la femme. L’action est
exclusivement attachée à la personne, que ne peut être introduite ni par les
(10)
héritiers, ni par les créanciers . L’hypothèse la plus classique est celle du mari
qui grève la communauté de dette à laquelle s’ajoutent d’autres méfaits
(consommation irrégulière des gains et salaires de la femme, de ses fruits et
revenus propres dans l’intérêt personnel du mari, etc.).

Le jugement prononçant la séparation de biens entraine la dissolution de la

communauté au jour de la demande, et cela tant entre époux, qu’à l’égard des
tiers, car les tiers ont été prévenus par la publicité de la demande.

L’article 1448 du CCAN impose à l’épouse qui a obtenu la séparation de

biens, l’obligation de contribuer proportionnellement à ses facultés et celles du
mari, aux charges du ménage et à l’entretien des enfants. Elle doit supporter
entièrement ces frais, s’il ne reste rien au mari. La femme séparée de biens par
jugement reprend l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses
biens personnels. Elle peut être autorisée par le juge à s’acquitter de la
10
Toutefois, les héritiers peuvent continuer l’action exercé par leur auteur et qu’il est admis
que les créanciers de la femme ne peuvent pas sans son consentement, demander la séparation
de biens. En cas de faillite ou de déconfiture du mari, ils peuvent exercer les droits de leur
débitrice jusqu’à concurrence du montant de leur créance (article 1446).
 43

contribution légale en assumant elle-même vis-à-vis des tiers, le règlement des

dépenses familiales dans la limite de cette contribution. Le mari séparé de biens
par jugement ne peut plus exercer le droit d’opposition visé à l’article 217.

Après la dissolution de la communauté, des effets induits peuvent découler de

la volonté des époux d’y accepter ou d’y renoncer.

b) - Les effets de la dissolution de la communauté.

Après la dissolution de la communauté, la femme ou ses héritiers et ayant-

cause ont la faculté de l’accepter ou d’y renoncer. La femme qui s’est immiscée
dans la gestion des biens de la communauté, ne peut y renoncer. Les actes
purement administratifs ou conservatoires n’emportent point immixtion (article
1454).

La femme majeure qui a pris dans un acte la qualité de commune, ne peut plus
y renoncer ni se faire restituer contre cette qualité, quand même elle l’aurait
prise avant d’avoir fait inventaire, s’il n’y a eu dol de la part des héritiers du
mari. La femme survivante qui veut conserver la faculté de renoncer à la
communauté, doit, dans les trois mois du jour du décès du mari, faire faire un
inventaire fidèle et exact de tous les biens de la communauté, contradictoirement
avec les héritiers du mari, ou eux dûment appelés (article 1457). Cet inventaire
doit être par elle affirmé sincère et véritable, lors de sa clôture, devant l’officier
public qui l’a reçu. Dans les trois mois et quarante jours après le décès du mari,
elle doit faire sa renonciation au greffe du tribunal de première instance dans
l’arrondissement duquel le mari avait son domicile ; cet acte doit être inscrit sur
le registre établi pour recevoir les renonciations à succession. Dans le cas de
dissolution de la communauté par la mort de la femme, ses héritiers peuvent
renoncer à la communauté dans les délais et dans les formes que la loi prescrit à
la femme survivante. La veuve peut, suivant les circonstances, demander au
 44

tribunal civil une prorogation du délai prescrit par l’article précédent pour sa
renonciation ; cette prorogation est, s’il y a lieu, prononcée contradictoirement
avec les héritiers du mari, ou eux dûment appelés.

La veuve qui n’a point fait sa renonciation dans le délai ci-dessus prescrit,
n’est pas déchue de la faculté de renoncer si elle ne s’est point immiscée et
qu’elle ait fait inventaire ; elle peut seulement être poursuivie comme commune
jusqu’à ce qu’elle ait renoncé, et elle doit les frais faits contre elle jusqu’à sa
renonciation. Elle peut également être poursuivie après l’expiration des quarante
jours depuis la clôture de l’inventaire, s’il a été clos avant les trois mois.

La veuve qui a diverti ou recélé quelques effets de la communauté, est

déclarée commune, nonobstant sa renonciation : il en est de même à l’égard de
ses héritiers. Si la veuve meurt avant l’expiration des trois mois sans avoir fait
ou terminé l’inventaire, les héritiers auront, pour faire ou pour terminer
l’inventaire, un nouveau délai de trois mois, à compter du décès de la veuve, et
de quarante jours pour délibérer, après la clôture de l’inventaire. Si la veuve
meurt ayant terminé l’inventaire, ses héritiers auront, pour délibérer, un nouveau
délai de quarante jours à compter de son décès. Ils peuvent, au surplus, renoncer
à la communauté dans les formes établies ci-dessus ; et les articles 1458 et 1459
leur sont applicables.

La femme divorcée ou séparée de corps, qui n’a point dans les trois mois et
quarante jours après le divorce ou la séparation définitivement prononcés,
accepté la communauté, est censée y avoir renoncé, à moins qu’étant encore
dans le délai, elle n’en ait obtenu la prorogation en justice, contradictoirement
avec le mari, ou lui dûment appelé. Les créanciers de la femme peuvent attaquer
la renonciation qui aurait été faite par elle ou par ses héritiers en fraude de leurs
créances, et accepter la communauté de leur chef.
 45

Après la dissolution de la communauté, intervient la phase de la liquidation

avant que les biens constituant l’actif et le passif de la communauté ne soient
partagés entre les époux.

4) – La liquidation de la communauté.

Avant toute opération de partage mettant fin au régime, il est nécessaire de

procéder à la liquidation du passif de la communauté. Le terme liquidation
consiste en une opération comptable permettant, au moment de la dissolution de
la communauté, de déterminer les droits de chacun des époux quant aux biens de
la communauté qui feront alors l'objet d'un partage (11).

Pour liquider la communauté, les époux procèdent à la reprise des biens

propres aux récompenses et puis au partage de la masse indivise.

a) - les récompenses et les créances entre époux :

Les règles de la récompense ne sont pas d’ordre public. Il est donc possible
d’exclure les récompenses ou de prévoir des modes de calcul particulier. Après
la dissolution du RM, les époux peuvent écarter les règles légales ou
conventionnelles relatives aux récompenses. En revanche, pendant le cours du
régime, les règles relatives aux récompenses s’imposent aux époux.

*la théorie des récompenses :

La théorie des récompenses ne s’applique que dans les rapports entre la

communauté et le patrimoine propre des époux. Cela veut dire qu’il n’y a fait
générateur de récompense que s’il y a un mouvement de valeur pendant le
mariage entre la communauté et le patrimoine propre des époux. En cours de
communauté, des transferts de valeurs se produisent entre la masse commune et

11
F. Terré et Ph. Simler, « Les régimes matrimoniaux », Dalloz, 6e éd., 2011, n°638 F. Terré
et Ph. Simler, « Les régimes matrimoniaux », Dalloz, 6e éd., 2011, n°638
 46

les patrimoines propres des époux (ex : un immeuble commun est financé au
moyen de deniers propres à l’un des époux; des fonds communs remboursent la
dette personnelle d’un conjoint), de sorte qu’apparaissent des créances et des
dettes de la communauté vis-à-vis de chaque époux : les récompenses.

Les récompenses dues par la communauté

• Une dette définitivement commune a été payée par des deniers propres. La
communauté doit récompense toutes les fois qu’elle a tiré profit de biens
propres (articles 1433 1435 et 1436), mais il incombe à l’époux propriétaire de
prouver son droit à récompense.

Les récompenses dues à la communauté

Réciproquement, toutes les fois qu’un époux tire un profit personnel des biens
communs, il en doit la récompense (art.1437 c civ). Aussi, les époux ou leurs
héritiers rapportent à la masse des biens existants, tout ce dont ils sont débiteurs
envers la communauté à titre de récompense ou d’indemnité (article 1468).
Chaque époux ou son héritier rapporte également les sommes qui ont été tirées
de la communauté, ou la valeur des biens que l’époux y a pris pour doter un
enfant d’un autre lit, ou pour doter personnellement l’enfant commun (article
1469).

Incluses dans un compte indivisible, les récompenses ne sont réglées qu’après

la dissolution de la communauté. Elles sont alors évaluées par application
de l’article 1470 c civ.

En principe, la récompense est égale à la plus faible des deux sommes que
représentent la dépense faite et le profit subsistant. Par exception, elle ne peut
pas être moindre que la dépense faite lorsque celle-ci était nécessaire. Enfin, elle
ne peut pas être moindre que le profit subsistant quand la valeur empruntée a
 47

servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve dans le

patrimoine emprunteur, au jour de la liquidation. C’est dire que le créancier de
la récompense ne subit pas l’éventuelle dépréciation monétaire : il profite de la
plus-value procurée au bien. La récompense est une dette de valeur.

*les créances entre époux :

C’est l’article 1479 qui les déterminent lorsqu’il précise que les créances
personnelles que les époux ont à exercer l’un contre l’autre, ne portent intérêt
que du jour de la demande en justice. Ces créances à proprement parler, elles ne
transitent pas par la communauté et ne concernent donc que les patrimoines
propres des époux (ex: des fonds propres de l’un permettent de régler une dette
du conjoint née avant le mariage). Elles sont évaluées comme les récompenses.

Après les récompenses et créances entre époux intervient le partage

proprement dit.

b) - le partage :

Une fois la communauté liquidée, elle doit être partagée entre les époux. C’est
une répartition de biens entre les époux : acte juridique par lequel vont être
attribués à chacun des époux des éléments de la masse commune pour le remplir
de ses droits dans la communauté.

Les règles de partage sont soumises à l’article 1476 du Code civil qui renvoi
aux règles du partage successoral.

Le partage peut être amiable ou judiciaire. Le partage est un acte déclaratif et

non pas constitutif : ne constitue pas propriétaire celui qui est alloti mais ne fait
que déclarer la propriété, qui rétroagit au jour de l’indivision post-
communautaire.
 48

Aux fins du partage, le notaire liste et évalue les biens (l'actif) et les dettes (le
passif) des époux. Puis, il propose un projet de partage de ces biens et de ces
dettes aux époux. Après prélèvements, il est procédé, sur ce qui reste dans la
masse, à la composition d’autant de lots égaux qu’il y a d’héritiers
copartageants, ou de souches copartageantes (article 831).

En principe, la répartition des biens dans chaque lot doit se faire en nature,
moyennant le versement d’une soulte le cas échéant. Par exception, certains
biens peuvent faire l’objet d’une attribution préférentielle (ex : entreprise ou
partie d’entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale à
laquelle a participé un époux). Si un partage en nature se heurte à des obstacles
insurmontables, il peut apparaitre nécessaire de vendre les biens indivis,
amiablement ou par voie de licitation (12).

Amiable ou judiciaire, le partage se fait par moitié : lorsque tous les

prélèvements ont été effectués sur la masse, le surplus se partage par moitié
entre les époux (article 1475 c civ). Le partage ne concerne que les biens et les
dettes communs, car les biens propres ne sont pas partagés (chaque époux
reprend ses biens propres).

La masse commune est répartie de la manière ci-après déterminée :

§1 - Du partage de l’actif

Les époux ou leurs héritiers rapportent à la masse des biens existants, tout ce
dont ils sont débiteurs envers la communauté à titre de récompense ou
d’indemnité. Chaque époux ou son héritier rapporte également les sommes qui
12
Il s’agit de provoquer la vente publique aux enchères d’un bien en indivision, lorsque
plusieurs personnes en sont propriétaires ensemble, que l’une veut vendre et pas les autres. Le
propriétaire désireux de vendre peut alors demander au tribunal de grande instance d’ordonner
la licitation du bien.
 49

ont été tirées de la communauté, ou la valeur des biens que l’époux y a pris pour
doter un enfant d’un autre lit, ou pour doter personnellement l’enfant commun.

Sur la masse des biens, chaque époux ou son héritier prélève,

- Ses biens personnels qui ne sont point entrés en communauté s’ils existent en
nature, ou ceux qui ont été acquis en remploi ;

- Le prix de ses immeubles qui ont été aliénés pendant la communauté et dont
il n’a point été fait remploi ;

- Les indemnités qui lui sont dues par la communauté.

Les prélèvements de la femme s’exercent avant ceux du mari. Ils s’exercent

pour les biens qui n’existent plus en nature, d’abord sur l’argent comptant,
ensuite sur le mobilier, et subsidiairement sur les immeubles de la communauté :
dans ce dernier cas, le choix des immeubles est déféré à la femme et à ses
héritiers.

Le mari ne peut exercer ses reprises que sur les biens de la communauté. La
femme et ses héritiers, en cas d’insuffisance de la communauté, exercent leurs
reprises sur les biens personnels du mari.

(13)
Les remplois et récompenses dus par la communauté aux époux, et les
récompenses et indemnités par eux dues à la communauté, emportent les intérêts
de plein droit du jour de la dissolution de la communauté. Après que tous les
prélèvements des deux époux ont été exécutés sur la masse, le surplus se partage
par moitié entre les époux ou ceux qui les représentent.

13
On distingue la notion d'emploi, lorsque des fonds propres sont utilisés pour acquérir tout ou
partie d'un bien, du remploi, qui désigne l'opération par laquelle une personne réinvestit, soit
les revenus d'une immobilisation, soit les capitaux produits par la vente d'un bien ou par le
partage d'une indivision.
 50

Si les héritiers de la femme sont divisés, en sorte que l’un ait accepté la
communauté à laquelle l’autre a renoncé, celui qui a accepté ne peut prendre que
sa portion virile (male) et héréditaire dans les biens qui échoient au lot de la
femme. Le surplus reste au mari, qui demeure chargé, envers l’héritier
renonçant, des droits que la femme aurait pu exercer en cas de renonciation,
mais jusqu’à concurrence seulement de la portion virile héréditaire du
renonçant.

Au surplus, le partage de la communauté, pour tout ce qui concerne ses

formes, la licitation des immeubles quand il y a lieu, les effets du partage, la
garantie qui en résulte, et les soultes, est soumis à toutes les règles qui sont
établies au titre des Successions pour les partages entre cohéritiers (article 1476).
Celui des époux qui aurait diverti ou recélé quelques effets de la communauté,
est privé de sa portion dans lesdits effets (article 1477).

Après le partage consommé, si l’un des deux époux est créancier personnel de
l’autre, comme lorsque le prix de son bien a été employé à payer une dette
personnelle de l’autre époux, ou pour toute autre cause, il exerce sa créance sur
la part qui est échue à celui-ci dans la communauté ou sur ses biens personnels.
Les créances personnelles que les époux ont à exercer l’un contre l’autre, ne
portent intérêt que du jour de la demande en justice.

Les donations que l’un des époux a pu faire à l’autre, ne s’exécutent que sur la
part du donateur dans la communauté, et sur ses biens personnels.

Le deuil de la femme est aux frais des héritiers du mari prédécédé. La valeur
de ce deuil est réglée selon la fortune du mari. Il est dû même à la femme qui
renonce à la communauté.

§2 Du partage du passif et de la contribution aux dettes.

 51

Les dettes de la communauté sont pour moitié à la charge de chacun des époux
ou de leurs héritiers : les frais de scellé, inventaire, vente de mobilier,
liquidation, licitation et partage, font partie de ces dettes.

La femme n’est tenue des dettes de la communauté, soit à l’égard du mari, soit
(14)
à l’égard des créanciers, que jusqu’à concurrence de son émolument , pourvu
qu’il y ait eu bon et fidèle inventaire, et en rendant compte tant du contenu de
cet inventaire que de ce qui lui est échu par le partage. Le mari est tenu, pour la
totalité, des dettes de la communauté par lui contractées, sauf son recours contre
la femme ou ses héritiers pour la moitié desdites dettes. Il n’est tenu que pour
moitié, de celles personnelles à la femme et qui étaient tombées à la charge de la
communauté.

La femme peut être poursuivie pour la totalité des dettes qui procèdent de son
chef et étaient entrées dans la communauté, sauf son recours contre le mari ou
son héritier, pour la moitié desdites dettes. La femme, même personnellement
obligée pour une dette de communauté, ne peut être poursuivie que pour la
moitié de cette dette, à moins que l’obligation ne soit solidaire.

La femme qui a payé une dette de la communauté au-delà de sa moitié, n’a

point de répétition contre le créancier pour l’excédant, à moins que la quittance
n’exprime que ce qu’elle a payé était pour sa moitié. Celui des deux époux qui,
par l’effet de l’hypothèque exercée sur l’immeuble à lui échu en partage, se
trouve poursuivi pour la totalité d’une dette de communauté, a de droit son
recours pour la moitié de cette dette contre l’autre époux ou ses héritiers. Les
dispositions précédentes ne font point obstacle à ce que, par le partage, l’un ou
l’autre des copartageants soit chargé de payer une quotité de dettes autre que la
moitié, même de les acquitter entièrement. Toutes les fois que l’un des

14
Rémunération, paie, récompense.
 52

copartageants a payé des dettes de la communauté au-delà de la portion dont il

était tenu, il y a lieu un recours de celui qui a trop payé contre l’autre.

Tout ce qui est dit ci-dessus à l’égard du mari ou de la femme, a lieu à l’égard
des héritiers de l’un ou de l’autre ; et ces héritiers exercent les mêmes droits et
sont soumis aux mêmes actions que le conjoint qu’ils représentent.

La femme qui renonce, perd toute espèce de droit sur les biens de la
communauté, et même sur le mobilier qui y est entré de son chef.

Elle retire seulement les linges et hardes à son usage.

La femme renonçante a le droit de reprendre,

1° Les immeubles à elle appartenant, lorsqu’ils existent en nature, ou

l’immeuble qui a été acquis en remploi;

2° Le prix de ses immeubles aliénés dont le remploi n’a pas été fait et accepté
comme il est dit ci-dessus ;

3° Toutes les indemnités qui peuvent lui être dues par la communauté.

La femme renonçante est déchargée de toute contribution aux dettes de la

communauté, tant à l’égard du mari qu’à l’égard des créanciers. Elle reste
néanmoins tenue envers ceux-ci lorsqu’elle s’est obligée conjointement avec son
mari, ou lorsque la dette, devenue dette de la communauté, provenait
originairement de son chef ; le tout sauf son recours contre le mari ou ses
héritiers. Elle peut exercer toutes les actions et reprises ci-dessus détaillées, tant
sur les biens de la communauté que sur les biens personnels du mari. Ses
héritiers le peuvent de même, sauf en ce qui concerne le prélèvement des linges
et hardes, ainsi que le logement et la nourriture pendant le délai donné pour faire
 53

inventaire et délibérer ; lesquels droits sont purement personnels à la femme

survivante.

Lorsque l’un des époux ou tous deux ont des enfants de précédents mariages,
toutes les règles ci-dessus décrites seront observées. Si toutefois la confusion du
mobilier et des dettes opérait, au profit de l’un des époux, un avantage supérieur
à celui qui est autorisé par l’article 1098 au titre des Donations entre-vifs et des
Testaments, les enfants du premier lit de l’autre époux auront l’action en
retranchement.

Au-delà du droit commun, les époux peuvent librement aménager leur

convention matrimoniale en insérant des clauses spéciales.

Après le régime de communauté des biens, la loi aménage un autre type de

régime légal qui est le régime dotal.

Paragraphe 2 : Du régime légal dotal.

Le régime dotal pourrait, dès lors, être défini comme une séparation de biens
accompagnée ordinairement d'une constitution de dot entraînant, sauf
convention contraire, l'inaliénabilité des biens dotaux. L'adoption du régime
dotal par les futurs époux exige une stipulation expresse dans la convention
matrimoniale.

Le régime dotal est organisé par les articles 1540 à 1581 du CCAN. C’est
l’article 1540 qui définit la dot comme étant le bien que la femme apporte au
mari pour supporter les charges du mariage. Tout ce que la femme se constitue
ou qui lui est donné en contrat de mariage, est dotal, sauf stipulation contraire.

La constitution de dot peut frapper tous les biens présents et à venir de la

femme, ou tous ses biens présents seulement, ou une partie de ses biens présents
 54

et à venir, ou même un objet individuel. La constitution, en termes généraux, de

tous les biens de la femme, ne comprend pas les biens à venir.

La dot ne peut être constituée ni même augmentée pendant le mariage.

Si les père et mère constituent conjointement une dot, sans distinguer la part
de chacun, elle sera censée constituée par portions égales. Si la dot est constituée
par le père seul pour droits paternels et maternels, la mère, quoique présente au
contrat, ne sera point engagée, et la dot demeurera en entier à la charge du père.
Si le survivant des père ou mère constitue une dot pour biens paternels et
maternels, sans spécifier les portions, la dot se prendra d’abord sur les droits du
futur époux dans les biens du conjoint prédécédé, et le surplus sur les biens du
constituant. Quoique la fille dotée par ses père et mère ait des biens propres à
elle dont ils jouissent, la dot sera prise sur les biens des constituants, s’il n’y a
stipulation contraire.

Ceux qui constituent une dot, sont tenus à la garantie des objets constitués. Les
intérêts de la dot courent de plein droit, du jour du mariage, contre ceux qui l’ont
promise, encore qu’il y ait terme pour le paiement, s’il n’y a stipulation
contraire.

Tandis que le mari chef de famille exerce certains pouvoirs sur les biens
dotaux, la femme gère ses biens paraphernaux.

A – Les pouvoirs du mari sur les biens dotaux.

Le mari seul a l’administration des biens dotaux pendant le mariage. Il a seul

le droit d’en poursuivre les débiteurs et détenteurs, d’en percevoir les fruits et les
intérêts et de recevoir le remboursement des capitaux.

Cependant il peut être convenu, par le contrat de mariage, que la femme

touchera annuellement, sur ses seules quittances, une partie de ses revenus pour
 55

son entretien et ses besoins personnels. Le mari n’est pas tenu de fournir caution
pour la réception de la dot, s’il n’y a pas été assujetti par le contrat de mariage.
Si la dot ou partie de la dot consiste en objets mobiliers mis à prix par le contrat,
sans déclaration que l’estimation n’en fait pas vente, le mari en devient
propriétaire, et n’est débiteur que du prix donné au mobilier.

L’estimation donnée à l’immeuble constitué en dot n’en transporte point la

propriété au mari, s’il n’y en a déclaration expresse. L’immeuble acquis des
deniers dotaux n’est pas dotal si la condition de l’emploi n’a été stipulée par le
contrat de mariage. Il en est de même de l’immeuble donné en paiement de la
dot constituée en argent.

Le droit d'administration du mari est en principe exclusif, car le concours et le

consentement de la femme ne sont point nécessaires. En conséquence, il a les
droits et les obligations d'un administrateur des biens d’autrui. Il peut faire seul
tout acte de conservation de la dot, toucher les revenus et les capitaux dotaux,
conclure ou résilier les baux des biens dotaux. Il a seul l'exercice des actions
dotales (qu’elles soient mobilières ou immobilières, personnelles ou réelles,
(15)
possessoires ou pétitoires) au nom de sa femme avec une double qualité :
personnelle en tant qu'usufruitier et représentant légal de sa femme, comme
administrateur de la dot. Le rôle de la femme est très réduit. Elle peut exercer les
actions dotales seulement avec l'autorisation de son mari.

Les immeubles constitués en dot ne peuvent être aliénés ou hypothéqués

pendant le mariage, ni par le mari, ni par la femme, ni par les deux
conjointement ; sauf les exceptions qui suivent.

15
Une action possessoire est une action en justice portant sur la situation de fait et non pas sur
le droit en lui-même (elle permet de rétablir la personne dans sa possession).
Une action pétitoire est une action en justice relative à la protection judiciaire de la propriété
immobilière qui permet de demander le respect d'un droit réel immobilier.
 56

La femme peut, avec l’autorisation de son mari, ou, sur son refus, avec
permission de justice, donner ses biens dotaux pour l’établissement des enfants
qu’elle aurait d’un mariage antérieur ; mais si elle n’est autorisée que par justice,
elle doit réserver la jouissance à son mari. Elle peut aussi avec l’autorisation de
son mari, donner ses biens dotaux pour l’établissement de leurs enfants
communs.

L’immeuble dotal peut être aliéné lorsque l’aliénation en a été permise par le
contrat de mariage. L’immeuble dotal peut encore être aliéné avec permission de
justice, et aux enchères, après trois affiches :

- Pour tirer de prison le mari ou la femme ;

- Pour fournir des aliments à la famille dans les cas prévus par les
articles 203, 205 et 206, au titre du Mariage ;

- Pour payer les dettes de la femme ou de ceux qui ont constitué la

dot, lorsque ces dettes ont une date certaine antérieure au contrat de
mariage ;

- Pour faire de grosses réparations indispensables pour la

conservation de l’immeuble dotal ;

- Enfin lorsque cet immeuble se trouve indivis avec des tiers et qu’il
est reconnu impartageable.

Dans tous ces cas, l’excédant du prix de la vente au-dessus des besoins
reconnus restera dotal, et il en sera fait emploi comme tel au profit de la femme.

L’immeuble dotal peut être échangé, mais avec le consentement de la femme,

contre un autre immeuble de même valeur, pour les quatre cinquièmes au moins,
en justifiant de l’utilité de l’échange, en obtenant l’autorisation en justice, et
 57

d’après une estimation par experts nommés d’office par le tribunal. Dans ce cas,
l’immeuble reçu en échange sera dotal ; l’excédant du prix, s’il y en a, le sera
aussi, et il en sera fait emploi comme tel au profit de la femme.

Si, hors les cas d’exception qui viennent d’être expliqués, la femme ou le
mari, ou tous les deux conjointement, aliènent le fonds dotal, la femme où ses
héritiers pourront faire révoquer l’aliénation après la dissolution du mariage,
sans qu’on puisse leur opposer aucune prescription pendant sa durée : la femme
aura le même droit après la séparation de biens.

Le mari lui-même pourra faire révoquer l’aliénation pendant le mariage, en

demeurant néanmoins sujet aux dommages et intérêts de l’acheteur, s’il n’a pas
déclaré dans le contrat que le bien vendu était dotal.

Les immeubles dotaux non déclarés aliénables par le contrat de mariage, sont
imprescriptibles pendant le mariage, à moins que la prescription n’ait commencé
auparavant.

Ils deviennent néanmoins prescriptibles après la séparation de biens, quelle

que soit l’époque à laquelle la prescription a commencé.

Le mari est tenu, à l’égard des biens dotaux, de toutes les obligations de
l’usufruitier. Il est responsable de toutes prescriptions acquises et détériorations
survenues par sa négligence.

Si la dot est mise en péril, la femme peut poursuivre la séparation de biens,

ainsi qu’il est dit aux articles 1443 et suivants.

Elle peut exiger la restitution de la dot :

Si la dot consiste en immeubles, ou en meubles non estimés par le contrat de

mariage, ou bien mis à prix, avec déclaration que l’estimation n’en ôte pas la
 58

propriété à la femme, le mari ou ses héritiers peuvent être contraints de la

restituer sans délai, après la dissolution du mariage.

Si elle consiste en une somme d’argent, ou en meubles mis à prix par le

contrat, sans déclaration que l’estimation n’en rend pas le mari propriétaire, la
restitution n’en peut être exigée qu’un an après la dissolution.

Si les meubles dont la propriété reste à la femme ont dépéri par l’usage et sans
la faute du mari, il ne sera tenu de rendre que ceux qui resteront, et dans l’état où
ils se trouveront.

Et néanmoins la femme pourra, dans tous les cas, retirer les linges et hardes à
son usage actuel, sauf à précompter leur valeur lorsque ces linges et hardes
auront été primitivement constitués avec estimation.

Si la dot comprend des obligations ou constitutions de rente qui ont péri, ou

souffert des retranchements qu’on ne puisse imputer à la négligence du mari, il
n’en sera point tenu, et il en sera quitte en restituant les contrats.

Si un usufruit a été constitué en dot, le mari ou ses héritiers ne sont obligés, à

la dissolution du mariage, que de restituer le droit d’usufruit, et non les fruits
échus durant le mariage.

Si le mariage a duré dix ans depuis l’échéance des termes pris pour le
paiement de la dot, la femme ou ses héritiers pourront la répéter contre le mari
après la dissolution du mariage, sans être tenus de prouver qu’il l’a reçue, à
moins qu’il ne justifiât de diligences inutilement par lui faites pour s’en procurer
le paiement.

Si le mariage est dissous par la mort de la femme, l’intérêt et les fruits de la

dot à restituer courent de plein droit au profit de ses héritiers depuis le jour de la
dissolution. Si c’est par la mort du mari, la femme a le choix d’exiger les intérêts
 59

de sa dot pendant l’année du deuil, ou de se faire fournir des aliments pendant

ledit temps aux dépens de la succession du mari ; mais, dans les deux cas,
l’habitation durant cette année, et les habits de deuil, doivent lui être fournis sur
la succession, et sans imputation sur les intérêts à elle dus.

À la dissolution du mariage, les fruits des immeubles dotaux se partagent entre

le mari et la femme ou leurs héritiers, à proportion du temps qu’il a duré,
pendant la dernière année.

L’année commence à partir du jour où le mariage a été célébré.

La femme et ses héritiers n’ont point de privilège pour la répétition de la dot

sur les créanciers antérieurs à elle en hypothèque.

Si le mari était déjà insolvable, et n’avait ni art ni profession lorsque le père a

constitué une dot à sa fille, celle-ci ne sera tenue de rapporter à la succession du
père que l’action qu’elle a contre celle de son mari, pour s’en faire rembourser.
Mais si le mari n’est devenu insolvable que depuis le mariage, ou s’il avait un
métier ou une profession qui lui tenait lieu de bien, la perte de la dot tombe
uniquement sur la femme.

Si la femme ne joue qu’un rôle limité quant à l’administration des biens

dotaux, elle exerce un grand pouvoir dans l’administration de ses biens
paraphernaux.

B - Des Biens paraphernaux.

Tous les biens de la femme qui n’ont pas été constitués en dot, sont
paraphernaux. Si tous les biens de la femme sont paraphernaux, et s’il n’y a pas
de convention dans le contrat pour lui faire supporter une portion des charges du
mariage, la femme y contribue jusqu’à concurrence du tiers de ses revenus.
 60

La femme a l’administration et la jouissance de ses biens paraphernaux. Mais

elle ne peut les aliéner ni paraître en jugement à raison desdits biens, sans
l’autorisation du mari, ou, à son refus, sans la permission de la justice.

Si la femme donne sa procuration au mari pour administrer ses biens

paraphernaux, avec charge de lui rendre compte des fruits, il sera tenu vis-à-vis
d’elle comme tout mandataire. Si le mari a joui des biens paraphernaux de sa
femme, sans mandat, et néanmoins sans opposition de sa part, il n’est tenu, à la
dissolution du mariage, ou à la première demande de la femme, qu’à la
représentation des fruits existants, et il n’est point comptable de ceux qui ont été
consommés jusqu’alors. Si le mari a joui des biens paraphernaux malgré
l’opposition constatée de la femme, il est comptable envers elle de tous les fruits
tant existants que consommés.

Le mari qui jouit des biens paraphernaux, est tenu de toutes les obligations de
l’usufruitier.

Outre les régimes matrimoniaux légaux organisés par le Code civil, les époux
peuvent opter en faveur d’un autre type de régimes matrimoniaux.

Section 2 – L’option en faveur d’un autre type de régime matrimonial.

Le principe de la liberté des conventions matrimoniales est affirmé à l’article

1387 du Code civil : « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens,
qu’à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le
jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs, et,
en outre, sous les modifications qui suivent ». Ils peuvent opter pour un régime
de communauté légale, conventionnelle ou adopter des conventions qui peuvent
modifier ou même exclure la communauté légale.
 61

Toutefois, le principe de libre choix de la convention matrimoniale se heurte à

des limites qui résident dans l’obligation des époux de respecter les règles du
régime primaire (qui s’appliqueront aux époux quel que soit le régime
matrimonial choisi). Les époux ne peuvent déroger ni aux droits résultant de la
puissance maritale ou légale sur la femme et les enfants, ou qui appartiennent au
mari comme chef de communauté, ni aux droits conférés au survivant des
époux. Ils ne peuvent faire aucune convention ou renonciation dont l’objet serait
de changer l’ordre légal des successions, soit par rapport à eux-mêmes dans la
succession de leurs enfants ou descendants, soit par rapport à leurs enfants entre
eux, sans préjudice des donations entre vifs ou testamentaires.

Toutes conventions matrimoniales rédigées avant le mariage, par acte

authentique établi par un notaire ne peuvent recevoir aucun changement après la
célébration du mariage. Toutefois, les époux peuvent modifier la communauté
légale avant la célébration du mariage, par toute espèce de conventions non
contraires aux articles 1387, 1388, 1389 et 1390. Lors de l’établissement de leur
contrat de mariage, ils peuvent opter pour un régime de type communautaire
dont les caractéristiques se rapprochent de celles du régime légal supplétif,
notamment concernant les pouvoirs des époux et la séparation des biens. Ils
peuvent également choisir un régime de communauté dans lequel une plus
grande part des biens appartient à la masse commune.

Pour l’essentiel, les époux ont la latitude de déterminer leur régime par des
conventions ou même d’insérer des clauses spéciales qui modifient ou excluent
la communauté légale.

Paragraphe 1 - Le régime conventionnel de communauté.

Les époux peuvent établir par leur contrat de mariage un régime de

communauté réduite aux acquêts ou un régime de communauté à titre universel.
 62

A- La communauté réduite aux acquêts.

Elle est prévue par l’article 1498 qui déclare que « lorsque les époux stipulent
qu’il n’y aura entre eux qu’une communauté d’acquêts, ils sont censés exclure
de la communauté les dettes actuelles et futures de chacun d’eux, et leur
mobilier respectif présent et futur. En ce cas, et après que chacun des époux a
prélevé ses apports dûment justifiés, le partage se borne aux acquêts faits par
les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de
l’industrie commune que des économies faites sur les fruits et revenus des biens
des deux époux ». Si le mobilier existant lors du mariage, ou échu depuis, n’a
pas été constaté par inventaire ou état en bonne forme, il est réputé acquêt
(article 1499), sauf preuve contraire, établie suivant le droit commun à l’égard
des tiers. Entre époux, la preuve est réglée par les articles 1502 et 1504 du Code
civil qui impose la justification de la preuve des mobiliers appartenant à chacun
des époux et l’obligation de procéder à un inventaire.

Cette preuve, nous dit l’article 1504 du CCAN sur le mobilier qui échoit à
chacun des époux pendant le mariage, doit être faite par un inventaire. À défaut
d’inventaire du mobilier échu au mari, ou d’un titre propre à justifier de sa
consistance et valeur, déduction faite des dettes, le mari ne peut en exercer la
reprise. Si le défaut d’inventaire porte sur un mobilier échu à la femme, celle-ci
ou ses héritiers sont admis à faire preuve, soit par titres, soit par témoins, soit
même par commune renommée, de la valeur de ce mobilier.

Outre ce régime, les époux peuvent également opter en faveur d’un régime de
communauté à titre universel.

B – La communauté à titre universel.

C’est l’article 1526 qui prévoit ce régime, lorsqu’il reconnait aux époux la
faculté d’établir par leur contrat de mariage, une communauté universelle de
 63

leurs biens tant meubles qu’immeubles, présents et à venir, ou de tous leurs

biens présents seulement, ou de tous leurs biens à venir seulement. Il est
rarissime qu'elle soit adoptée au moment du mariage, mais par la suite à
l’occasion d'un changement de régime matrimonial par les époux.

Ce régime consiste à intégrer dans la masse commune tous les biens, tant
meubles qu'immeubles, présents et à venir des époux, quelle que soit la date
d’acquisition (avant ou pendant le mariage), leur origine (donation, achat…) ou
leur mode de financement. Demeurent exclus de la communauté, sauf stipulation
contraire du contrat de mariage, les biens propres par nature, c’est-à-dire les
biens à caractère personnel (vêtements, outils de travail utilisés dans le cadre de
la profession de chaque conjoint…). La communauté supporte définitivement
toutes les dettes des époux présentes et futures.

La communauté conventionnelle reste soumise aux règles de la communauté

légale, pour tous les cas auxquels il n’y a pas été dérogé implicitement ou
explicitement par le contrat.

Outre le choix conventionnel, les époux peuvent aménager librement leur

convention en insérant des clauses spéciales dans la convention matrimoniale.

Paragraphie 2 – Les clauses spéciales en matière de régime matrimonial.

D’une manière générale, c’est l’article 1497 du CCAN qui définit à son alinéa
1er, les principales modifications. Pour l’essentiel, ces différentes modifications
s’ordonnent autour des clauses portant exclusion de certains biens et avantages
ou clauses exclusives de la communauté.

A – Les clauses portant exclusion de certains biens et avantages de la

communauté.
 64

Les différentes clauses portant exclusion de certains biens et avantages de la

communauté retenues par le code civil sont : 1.o Que les époux peuvent stipuler
que le mobilier présent ou futur n’entrera point en communauté, ou n’y entrera
que pour une partie ; 2.o Qu’on y comprendra tout ou partie des immeubles
présents ou futurs, par la voie de l’ameublissement ; 3.o Que les époux paieront
séparément leurs dettes antérieures au mariage ; 4.o Qu’en cas de renonciation,
la femme pourra reprendre ses apports francs et quittes ; 5.o Que le survivant
aura un préciput ; 6.o Que les époux auront des parts inégales.

Toutes ces clauses seront étudiées successivement.

1) - De la Clause qui exclut de la Communauté le mobilier en tout ou

partie (articles 1500 à 1504)

Les époux peuvent exclure de leur communauté tout leur mobilier présent et
futur. Lorsqu’ils stipulent qu’ils en mettront réciproquement dans la
communauté jusqu’à concurrence d’une somme ou d’une valeur déterminée, ils
sont, par cela seul, censés se réserver le surplus. Cette clause rend l’époux
débiteur envers la communauté, de la somme qu’il a promis d’y mettre, et
l’oblige à justifier de cet apport.

L’apport est suffisamment justifié, quant au mari, par la déclaration portée au

contrat de mariage que son mobilier est de telle valeur. Il est suffisamment
justifié, à l’égard de la femme, par la quittance que le mari lui donne, ou à ceux
qui l’ont dotée.

Chaque époux a le droit de reprendre et de prélever, lors de la dissolution de la

communauté, la valeur de ce dont le mobilier qu’il a apporté lors du mariage, ou
qui lui est échu depuis, excédait sa mise en communauté. Le mobilier qui échoit
à chacun des époux pendant le mariage, doit être constaté par un inventaire. À
défaut d’inventaire du mobilier échu au mari, ou d’un titre propre à justifier de
 65

sa consistance et valeur, déduction faite des dettes, le mari ne peut en exercer la

reprise.

Si le défaut d’inventaire porte sur un mobilier échu à la femme, celle-ci ou ses

héritiers sont admis à faire preuve, soit par titres, soit par témoins, soit même par
commune renommée, de la valeur de ce mobilier.

2) - De la Clause d’ameublissement (article 1505 à 1509).

Lorsque les époux ou l’un d’eux font entrer en communauté tout ou partie de
leurs immeubles présents ou futurs, cette clause s’appelle ameublissement.

L’ameublissement peut être déterminé ou indéterminé.

Il est déterminé quand l’époux a déclaré ameublir et mettre en communauté un

tel immeuble en tout ou jusqu’à concurrence d’une certaine somme.

Il est indéterminé quand l’époux a simplement déclaré apporter en

communauté ses immeubles, jusqu’à concurrence d’une certaine somme.

L’effet de l’ameublissement déterminé est de rendre l’immeuble ou les

immeubles qui en sont frappés, biens de la communauté comme les meubles
même. L’ameublissement indéterminé ne rend point la communauté propriétaire
des immeubles qui en sont frappés ; son effet se réduit à obliger l’époux qui l’a
consenti, à comprendre dans la masse, lors de la dissolution de la communauté,
quelques-uns de ses immeubles, jusqu’à concurrence de la somme par lui
promise.

Lorsque l’immeuble ou les immeubles de la femme sont ameublis en totalité,

le mari peut en disposer comme des autres effets de la communauté, et les
aliéner en totalité. Si l’immeuble n’est ameubli que pour une certaine somme, le
mari ne peut l’aliéner qu’avec le consentement de la femme ; mais il peut
 66

l’hypothéquer sans son consentement, jusqu’à concurrence seulement de la

portion ameublie.

(16)
L’ameublissement d’une portion aliquote , quoique indivise, d’un héritage
est un ameublissement déterminé, et en doit produire tous les effets. Celui fait
par l’un des époux de tous ses immeubles sans autre explication, ne comprend
que les immeubles présents et non les immeubles futurs. Et celui d’un immeuble
jusqu’à concurrence d’une certaine somme ne donne pas au mari le droit de
contraindre sa femme à abandonner, avant la dissolution du mariage, une partie
de cet immeuble après estimation et délimitation.

Lorsqu’un contrat de mariage porte que la femme, a mis en communauté, à

titre d’ameublissement, une somme de…, à prendre sur les biens immeubles qui
pourront être aliénés jusqu’à concurrence, et que ses autres immeubles ne
pourront être aliénés qu’à la charge d’un bon et valable en remplacement en
biens ruraux, l’aliénation desdits biens immeubles faite sans remplacement peut
être révoquée.

La clause d’ameublissement des biens immeubles de la femme, qui plus tard

ont été confisqués et vendus pour cause d’émigration, n’atteint pas l’indemnité
ultérieurement accordée à la femme par la loi du 27 avril 1825, cette indemnité
étant essentiellement mobilière. Le mari n’a, sur les immeubles ameublis que les
droits qu’il a sur les immeubles de la communauté : il ne pourra donc en faire
une donation.

Lorsque l’immeuble ameubli tombe dans le lot de l’époux qui a fait

l’ameublissement, cet époux est censé en avoir toujours eu la propriété ;
lorsqu’au contraire l’immeuble tombe dans le lot de l’autre époux, celui-ci est

16
L’ameublissement partiel, ou d’une partie aliquote d’un héritage est, l’ameublissement
d’une partie déterminée dans un immeuble déterminé.
 67

censé en avoir eu la propriété dès le temps que cet immeuble a été apporté à la
communauté.

L’époux qui a ameubli un héritage, a, lors du partage, la faculté de le retenir

en le précomptant sur sa part pour le prix qu’il vaut alors ; et ses héritiers ont le
même droit.

3) - De la Clause de séparation des dettes (1510 à 1513).

La clause par laquelle les époux stipulent qu’ils paieront séparément leurs
dettes personnelles, les oblige à se faire, lors de la dissolution de la
communauté, respectivement raison des dettes qui sont justifiées avoir été
acquittées par la communauté à la décharge de celui des époux qui en était
débiteur.

Cette obligation est la même, soit qu’il y ait eu inventaire ou non : mais si le
mobilier apporté par les époux n’a pas été constaté par un inventaire ou état
authentique antérieur au mariage, les créanciers de l’un et de l’autre des époux
peuvent, sans avoir égard à aucune des distinctions qui seraient réclamées,
poursuivre leur paiement sur le mobilier non inventorié, comme sur tous les
autres biens de la communauté.

Les créanciers ont le même droit sur le mobilier qui serait échu aux époux
pendant la communauté, s’il n’a pas été pareillement constaté par un inventaire
ou état authentique. Lorsque les époux apportent dans la communauté une
somme certaine ou un corps certain, un tel apport emporte la convention tacite
qu’il n’est point grever de dettes antérieures au mariage ; et il doit être fait
raison par l’époux débiteur à l’autre, de toutes celles qui diminueraient l’apport
promis.
 68

La clause de séparation des dettes n’empêche point que la communauté ne soit

chargée des intérêts et arrérages qui ont couru depuis le mariage.

Lorsque la communauté est poursuivie pour les dettes de l’un des époux,
déclaré, par contrat, franc et quitte de toutes dettes antérieures au mariage, le
conjoint a droit à une indemnité qui se prend soit sur la part de communauté
revenant à l’époux débiteur, soit sur les biens personnels dudit époux ; et, en cas
d'insuffisance, cette indemnité peut être poursuivie par voie de garantie contre le
père, la mère, l’ascendant ou le tuteur qui l’auraient déclaré franc et quitte.

Cette garantie peut même être exercée par le mari durant la communauté, si la
dette provient du chef de la femme ; sauf, en ce cas, le remboursement dû par la
femme ou ses héritiers aux garants, après la dissolution de la communauté.

4) - De la faculté accordée à la femme de reprendre son apport franc et

quitte (1514).

La femme peut stipuler qu’en cas de renonciation à la communauté, elle

reprendra tout ou partie de ce qu’elle y aura apporté, soit lors du mariage, soit
depuis ; mais cette stipulation ne peut s’étendre au-delà des choses formellement
exprimées, ni au profit de personnes autres que celles désignées.

Ainsi la faculté de reprendre le mobilier que la femme a apporté lors du

mariage, ne s’étend point à celui qui serait échu pendant le mariage.

Ainsi la faculté accordée à la femme ne s’étend point aux enfants ; celle

accordée à la femme et aux enfants ne s’étend point aux héritiers ascendants ou
collatéraux.

Dans tous les cas, les apports ne peuvent être repris que déduction faite des
dettes personnelles à la femme, et que la communauté aurait acquittées.
 69

5) - Du Préciput conventionnel (1515 à 1519).

Evoquée par l'article 1497 du Code civil, cette clause est régie par les articles
1515 à 1519 du Code civil. Il s'agit d'un avantage matrimonial qui procure un
réel enrichissement à l'époux bénéficiaire. Par cette clause, les époux
conviennent que le survivant d’eux, ou seulement tel époux s'il survit, prélèvera
sans contrepartie, sur la communauté, avant le partage, tels biens communs,
c’est-à-dire une certaine somme d’argent, ou tels biens en nature, ou une
certaine quantité d’une espèce déterminée de biens (article 1515 du CCAN).
Mais, si elle est valable entre époux, cette clause n’est pas opposable aux
créanciers (article 1519) : « les créanciers de la communauté ont toujours le
droit de faire vendre les effets compris dans le préciput, sauf le recours de
l’époux sur le reste de la communauté ».

Le droit au préciput, ne s’ouvrant qu’à la mort de l'un des époux, que se

passera t-il si la communauté est dissoute du vivant des époux, c’est-à-dire par le
divorce ou la séparation de biens ? Dans ce cas, le préciput ne disparait pas ; il
faut attendre le décès de l’autre époux, pour que le bénéficiaire du préciput
puisse opérer le prélèvement, le bénéficiaire désigné ou virtuel, en garantie de
ses droits, peut exiger une caution de son conjoint. En outre, le maintien du
préciput en cas de désunion est subordonné à l’absence de divorce ou de
séparation de corps prononcé contre le bénéficiaire (article 1518). Aussi, les
époux peuvent-ils convenir dans le contrat de mariage que le préciput ne jouera
pas si la communauté se dissout du vivant des époux.

La clause de préciput constitue un excellent moyen de renforcer les droits du

conjoint survivant sur son cadre de vie (logement et meubles meublants) ou de
permettre à l'entrepreneur qui en est bénéficiaire de devenir pleinement
propriétaire de son outil de travail. Son caractère facultatif lui donne une
souplesse que d'autres avantages matrimoniaux ne présentent pas ; elle peut être
 70

utilement stipulé pour éviter une situation d'indivision successorale sur certains
biens communs sensibles (parts sociales, fonds de commerce...). Un autre
avantage du préciput est la limitation de son objet aux seuls éléments actifs de la
masse à partager ; il ne modifie en rien la répartition du passif.

Il se distingue des clauses qui dérogent au principe de l'égalité de partage à

savoir la stipulation de parts inégales et la clause d'attribution intégrale de la
communauté.

6) - Des Clauses par lesquelles on assigne à chacun des époux des parts
inégales dans la Communauté.

Les époux peuvent déroger au partage égal établi par la loi, soit en ne donnant
à l’époux survivant ou à ses héritiers, dans la communauté, qu’une part moindre
que la moitié, soit en ne lui donnant qu’une somme fixe pour tout droit de
communauté, soit en stipulant que la communauté entière, en certains cas,
appartiendra à l’époux survivant, ou à l’un d’eux seulement.

Les clauses de partage inégal sont régies par les articles 1520 à 1525 du Code
civil : les époux peuvent décider d'écarter le principe d'égalité du partage établi
par la loi, de manière extrême, ou de manière moins radicale.

— Clause d'attribution intégrale de la communauté.

Elle peut être prévue « que pour le cas de survie » au profit de tel époux ou du
survivant des époux quel qu’il soit. L’époux qui recueille la totalité de la
communauté recueille aussi tout le passif, article 1524 du Code civil. Dans un
régime de participation aux acquêts, les époux peuvent de la même manière
convenir d'une clause d'attribution de la totalité des acquêts à l'époux survivant.

Dans l'hypothèse d'une dissolution de la communauté, c’est-à-dire du vivant

des époux, l’époux bénéficiaire n’exercera ses droits, qu’au décès de son
 71

conjoint et à la condition qu’il n’y ait pas eu divorce ou séparation de corps

prononcé à ses torts, l’époux bénéficiaire pouvant exiger une caution de son
conjoint en garantie de ses droits.

— Stipulation de parts inégales

Les époux ont pu prévoir des parts inégales (1/3 contre 2/3) ; dans ce cas, la
répartition du passif commun se fait dans la même proportion (article 1521)
« Lorsqu’il a été stipulé que l’époux ou ses héritiers n’auront qu’une certaine
part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l’époux ainsi réduit ou ses
héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à
la part qu’ils prennent dans l’actif »

Le bénéfice du partage inégal peut se trouver limité par la mise en œuvre, par
les héritiers de leur droit de reprise (C. civ., art. 1525, alinéa 2).

— Limite : le droit de reprise des héritiers.

Les héritiers ont le droit de faire la reprise des apports et capitaux entrés en
communauté du chef de leur auteur. Les biens concernés sont ceux qui sont
entrés en communauté du chef de l'époux prédécédé alors qu'ils auraient été
propres dans le régime légal (biens apportés au mariage ou acquis au cours de
l'union à titre gratuit).

Une reprise des apports ne se conçoit donc que dans le cadre d'une
communauté conventionnelle élargie : il importe peu que celle-ci soit de
meubles et acquêts ou universelle. La reprise des apports a pour effet de limiter
l'inégalité du partage voulu par les époux aux seuls acquêts et confère la qualité
de copartageant à l'héritier qui en bénéficie.

Cette reprise peut néanmoins être écartée par le contrat de mariage, ce qui est
souvent le cas en pratique ; en effet, elle n'est pas d'ordre public.
 72

Outre les conventions excluant certains biens de la communauté, les époux

peuvent décider de se marier sous le régime exclusif de la communauté.

B - : Des clauses portant exclusion de la communauté.

L’exclusion de la communauté est un régime intermédiaire qu’annonce

l’article 1529 qui permet aux époux d’écarter tout régime de communauté.

Lorsque, sans se soumettre au régime dotal, les époux déclarent qu’ils se

marient sans communauté, ou qu’ils seront séparés de biens, les effets de cette
stipulation sont réglés comme il suit avec l’admission de la clause que les époux
se marient sans communauté ou de la clause de séparation des biens.

1) - De la clause que les époux se marient sans communauté (articles 1530

à 1535).

La clause portant que les époux se marient sans communauté, ne donne point à
la femme le droit d’administrer ses biens, ni d’en percevoir les fruits : ces fruits
sont censés apportés au mari pour soutenir les charges du mariage.

Les biens qu’une femme s’est constituée en dot en se mariant sans

communauté, ne peuvent être saisis au préjudice du mari pour l’acquittement des
(17)
dettes de la femme, même ayant date certaine antérieure au mariage . Le mari
conserve l’administration des biens meubles et immeubles de la femme, et, par
suite, le droit de percevoir tout le mobilier qu’elle apporte en dot, ou qui lui
échoit pendant le mariage, sauf la restitution qu’il en doit faire après la
dissolution du mariage, ou après la séparation de biens qui serait prononcée par
justice.

Si dans le mobilier apporté en dot par la femme, ou qui lui échoit pendant le
mariage, il y a des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, il en
17
Montpellier, 18 juin 1840.
 73

doit être joint un état estimatif au contrat de mariage, ou il doit en être fait
inventaire lors de l’échéance, et le mari en doit rendre le prix d’après
l’estimation.

Le mari est tenu de toutes les charges de l’usufruit.

La clause énoncée au présent paragraphe ne fait point obstacle à ce qu’il soit

convenu que la femme touchera annuellement, sur ses seules quittances, certaine
portion de ses revenus pour son entretien et ses besoins personnels.

Les immeubles constitués en dot dans le cas du présent paragraphe, ne sont

point inaliénables. Néanmoins ils ne peuvent être aliénés sans le consentement
du mari, et, à son refus, sans l’autorisation de la justice.

En dehors de la clause exclusive de la communauté, les époux peuvent insérer

dans leur contrat de mariage, la clause de séparation des biens.

2°) - De la clause de séparation des biens (articles 1536 à 1539).

Lorsque les époux ont stipulé par leur contrat de mariage qu’ils seraient
séparés de biens, la femme conserve l’administration, la jouissance et la libre
disposition de ses biens personnels. La femme séparée contractuellement peut,
comme la femme séparée judiciairement, administrer ses immeubles, et disposer
de son mobilier, surtout si le mari a consenti par contrat de mariage à ce que sa
femme aliénât son mobilier.

Lorsque tout en stipulant la séparation des biens, l’administration des biens de

la femme a été attribuée au mari, celle-ci, si sa fortune est mise en péril, peut
demander sa séparation judiciaire, afin d’obtenir par-là, l’administration de ses
biens. Pour que les acquisitions faites en son nom personnel par une femme
mariée, avec séparation de biens, soient réputées avoir été payées de ses propres
deniers, il ne suffit pas que cela soit énoncé dans les contrats d’acquisition : les
 74

juges peuvent, en appréciant les circonstances, déclarer que les deniers ont été
fournis par le mari (18).

Il en sera de même pour le cas où, le mari ayant fait des améliorations à ses
propres biens, il serait constaté dans les quittances que la femme a contribué de
ses deniers au paiement de tout ou partie de ces améliorations.

La femme séparée de biens contractuellement, ne peut demander à son mari le

remploi de ses propres aliénés, par cela seul que le mari aurait autorisé la vente.
Lorsqu’un contrat de mariage renferme la clause expresse de séparation de
biens, que ceux de la femme ne consistent qu’en des biens mobiliers, et que la
libre administration lui en est laissée, la reconnaissance faite dans ce même acte
par le mari qu’il a les objets en sa possession, ne suffit pas pour autoriser la
femme à les répéter contre sa succession, sans justifier qu’il ait disposé de ces
biens.

Chacun des époux contribue aux charges du mariage suivant les conventions
contenues dans leur contrat et, s’il n’en existe point à cet égard, la femme
contribue à ces charges jusqu’au tiers de ses revenus.

Lorsque dans un contrat de mariage, il a été convenu que les époux

contribueront aux charges du mariage, jour par jour et par égales portions, sans
être tenus de rendre aucun compte, cette dernière stipulation est censée n’avoir
été faite que sous la condition tacite que les époux habiteront ensemble. En
conséquence, lorsque les époux se sont séparés, la femme est tenue de contribuer
aux charges du mariage pour le temps qu’elle a été séparée de son mari, sans
pouvoir invoquer la clause du contrat de mariage, portant que les époux ne
seraient tenus de rendre compte.

18
Bordeaux, 19 mars 1830.
 75

Lorsque les époux se sont obligés, en se mariant, à supporter les charges du

mariage par égales portions, et qu’ils ne sont pas ensuite d’accord sur la dépense
faite ou à faire, les juges doivent prendre pour base de leur décision les revenus
du moins riche des deux époux, n’étant pas présumable qu’il ait voulu prendre
sur son capital femme séparée (19).

Dans aucun cas, ni à la faveur d’aucune stipulation, la femme ne peut aliéner

ses immeubles sans le consentement spécial de son mari, ou à son refus, sans
être autorisé par justice. Toute autorisation générale d’aliéner les immeubles
donnés à la femme, soit par contrat de mariage, soit depuis, est nulle.

La femme séparée de biens, par contrat ou par jugement, peut faire ouvrir un
compte courant à son nom et y déposer ou en retirer librement les fonds dont
l’emploi lui est réservé.

Lorsque la femme séparée a laissé la jouissance de ses biens à son mari, celui-
ci n’est tenu, soit sur la demande que sa femme pourrait lui faire, soit à la
dissolution du mariage, qu’à la représentation des fruits existants, et il n’est
point comptable de ceux qui ont été consommés jusqu’alors.

Malgré son intérêt, le régime légal ne s’applique qu’à une infime partie de la
population par opposition au régime de droit commun qui régit la grande
majorité de la population.

IIème PARTIE : LES RÉGIMES MATRIMONIAUX DU DROIT

TRADITIONNEL.

Chaque personne est dotée d’un patrimoine indépendant (dhimma) par lequel
(20)
la personne peut être créancière ou débitrice d’obligations . Tout être humain

19
Angers, 26 mai 1810.
20
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biens-en-islam/
 76

est doté d’un patrimoine, car Dieu a pris un engagement auprès des humains
dans le monde pré-création. A la création Dieu avait doté chaque être humain
(21)
d’un patrimoine qui s’applique à tous les biens futurs que les deux époux
acquièrent. Cela est valable pour tout type de bien, immeuble comme meuble,
matériel comme immatériel. Ainsi, le mari n’a pas le droit d’interdire à son
épouse de gérer ses propres biens, d’investir, d’exercer le commerce ou de
recevoir des dons de ses proches. En fait, la femme dotée de raison jouit du droit
de disposition sans restriction de sa capacité juridique. Cela émane de la
généralité du propos coranique disposant : (et si vous constatez qu’ils sont
(22)
devenus matures, remettez-leurs leurs biens) . Ces règles de la libre
disposition des biens s’appliquent tant à l’épouse qu’au mari. C’est pour la
gestion de leur patrimoine que les époux s’accordent sur le choix d’un régime
matrimonial régissant l’administration et la gestion de leurs biens. Ainsi, tels
que définis par Gérard Cornu, les régimes matrimoniaux s’entendent également
en droit musulman comme constituant « un ensemble de règles qui a pour objet
de gouverner les rapports pécuniaires des époux ». Ils couvrent l’ensemble des
biens des époux, quels qu’en soient la date et le mode d’acquisition. Ils
déterminent si ces biens restent propres ou entrent, en tout ou en partie, dans une
masse commune, ainsi que les dettes à la charge de chaque masse de biens. Ils
déterminent aussi le pouvoir de chacun des deux époux d’administrer ces biens
et leurs rapports patrimoniaux avec les tiers. Les régimes matrimoniaux,
complétés par les règles qui régissent les obligations qui naissent du mariage
(articles 203-211) ou les devoirs et des droits respectifs des époux (articles 212-
226), ont des liens aussi bien avec le divorce, les libéralités que les successions.

Au Niger, où prédomine la polygamie, la plupart des couples se marient sous

l’empire de la coutume qui admet le régime polygamique, un régime

21
Sourate Ghāfir, Verset 172.
22
Sourate 4, Verset 6.
 77

incompatible avec la communauté de biens. La polygamie étant compatible avec

le régime de communauté des biens, chaque époux a la libre administration et la
libre disposition de ses biens. Toutefois, l’épouse a droit à la subvention
(23) (24)
(nafaqa) pour elle et pour ses enfants . Elle a aussi droit à la subvention
durant la période de viduité après le divorce (ṭalāq) incluant le droit à l’habitat et
la subvention alimentaire, la subvention de (garde des enfants (haḍāna) et le prix
(25)
d’une tenue complète (mutʿa) dans certains cas particuliers . Ces droits
financiers de l’épouse sont obligatoires même en cas de richesse de celle-ci et de
pauvreté de l’époux. Ainsi, en contre partie de sa prise en charge, la femme doit
obéissance à son mari « pourvu qu’elle se livre à celui-ci ». Si elle se refuse à
son mari, il doit s’éloigner d’elle et elle perd le bénéfice de cette prise en charge.
Le caractère obligatoire de la dépense s’explique par le fait que la femme est
réservée à son mari aux termes du contrat de mariage ; il lui est interdit de
quitter le foyer conjugal pour gagner sa vie sans sa permission. C’est pourquoi il
doit assurer son entretien alimentaire de manière suffisante, à condition qu’elle
se mette à sa disposition et lui permettre de jouir d’elle. Par dépense on entend la
fourniture de tout ce dont l’épouse a besoin en matière de nourriture et de
logement. Cela doit lui être assuré, même si elle est riche, compte tenu de la
parole du Très Haut : au père de l’enfant de les nourrir et vêtir de manière
convenable. (Coran, 2 : 233). Allah, le Puissant et Majestueux a dit encore : Que
(26)
celui qui est aisé dépense de sa fortune. (Coran, 65 : 7) . Il s’agit ici de la
contribution des époux aux charges du ménage, proportionnellement à leur

23
Ibn Qudāma al-Maqdisī : Al-Mughnī, éd. al-Kitāb al-ʿarabī, vol.9, p.290.
24
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biens-en-islam/
25
Dieu a dit dans Coran , Sourate : Verset 1.
(Ô Prophète, lorsque vous répudiez vos épouses répudiez-les au terme de leur délai de viduité
et comptez-en le nombre de jours ; gardez-vous de Dieu, votre Seigneur, et ne les laissez pas
sortir de leurs demeures. Qu’elles-mêmes ne sortent pas [à leur guise] sauf en cas d’insolence
caractérisée. Telles sont les normes).
26
Le Tafsir d’At-Tabari, 3/123-124, Source: Sheikh Muhammed Salih Al-Munajjid
 78

capacité contributive. De son côté, l’épouse contribue également aux dépenses

du ménage aux côtés de son époux, en achetant du mobilier ou autre : c’est un
acte louable pour lequel elle aura une très grande récompense de la part d’Allah,
exalté soit-Il. Un tel comportement est un moyen, pour l’épouse, de montrer son
affection à son époux ce qui est susceptible de raffermir les liens entre eux.
C’est ainsi que les femmes de nos pieux prédécesseurs agissaient. Khadîdja,
qu’Allah soit satisfait d’elle, a donné le bon exemple à cet égard. Elle a apporté
une aide financière considérable à son mari le Prophète (SAW) et elle a fait
preuve d’une très grande générosité envers lui et le Prophète (SAW), appréciait
beaucoup ce comportement.

Ces droits reconnus explicitement dans les textes ne peuvent pas exister si le
principe de la communauté des biens est admis. L’indépendance des patrimoines
entre les deux époux est un principe absolu. Le principe de la communauté de
biens relève d’une philosophie juridique et théologique étrangère à l’Islam. Il se
base sur le principe de la perpétuité du mariage ce qui rend la communauté de
(27)
bien entre les deux époux logique et normale . L’Islam quant à lui autorise de
manière exceptionnelle la rupture des liens du mariage, lorsque le maintien des
relations conjugales est impossible du fait du comportement du mari (coups et
mauvais traitements, traitements inéquitables des épouses, etc.) et en cas
d’adultère de la femme. De l’influence de l’Islam sur les coutumes nigériennes,
on admet que le régime de la communauté des biens n’est pas adapté à la culture
africaine autorisant le mariage polygamique. Or, la polygamie est en adéquation
avec le régime de séparation des biens, un régime admis en droit traditionnel et
dans les coutumes islamisées. La consécration de ces coutumes en droit positif
nigérien figure à l’article 63 de la loi du 22 juillet 2004 fixant l’organisation et la
compétence des juridictions en République du Niger, aux termes duquel :

http://islam-heritage.eu/index.php/2019/04/21/regime-matrimonial-de-communaute-des-
27

biens-en-islam
 79

« Sous réserve du respect des conventions internationales régulièrement

ratifiées, des dispositions législatives ou des règles fondamentales concernant
l’ordre public ou la liberté des personnes, les juridictions appliquent la coutume
des parties : 1) dans les affaires concernant leur capacité à contracter et agir en
justice, l’état des personnes, la famille, le mariage, le divorce, la filiation, les
successions, donations et testaments ; 2) dans celles concernant la propriété ou
la possession immobilière et les droits qui en découlent, sauf lorsque le litige
portera sur un terrain immatriculé ou dont l’acquisition ou le transfert aura été
constaté par un mode de preuve établi par la loi ».

C’est cette option en faveur du droit commun ou du droit coutumier qui

détermine le régime matrimonial applicable aux époux qui est un régime de
séparation des biens (Section II), mais la dot au sens traditionnel du terme est
une condition de validité du mariage (I).

Section I : La dot, comme condition de validité du mariage.

La conception traditionnelle à elle voit dans le mariage une union de deux

familles, et au-delà, de deux communautés. Le mariage s’entend également
comme l’acte par lequel le couple se place dans une situation juridique et
religieuse durable afin d’organiser une vie commune et de préparer une famille.
C’est un acte officiel et solennel dont le but est de constituer une famille. Il est
célébré par une autorité religieuse pour renforcer la solidarité, l’unité et la
cohésion familiale et sociale. Cette célébration du mariage est précédée du
versement de la dot qui est une condition de validité du mariage. La dot est un
bien apporté à la femme par le mari ou sa famille en vue de sceller l’union
conjugale. La dot appartient à la femme et se démarque de la conception
française de la dot, considéré comme un bien qu’apporte la femme ou ses
parents pour le fonctionnement du ménage.
 80

Au sens juridique et restreint du terme, la dot doit être entendue comme un

ensemble de biens apportés généralement par l'épouse pour contribuer aux
charges du ménage (telle était la conception du droit occidental moderne, héritée
du droit romain). Mais, au sens large de l'expression, elle se rapproche du
douaire ou gain de survie de l'épouse (mahr des musulmans, dos propter
nuptias des Romains), ou s'identifie au « prix de la fiancée » (pratique
babylonienne, hébraïque, africaine, etc.), terme dont tous les ethnologues
déplorent l'emploi malheureux, encore qu'ils le maintiennent par habitude. Quoi
qu'il en soit, le terme paraît impliquer constamment la fourniture de prestations
faites en vue d'un mariage, ce qui permet d'établir une théorie générale de
l'institution.

C’est donc la dot qui sert de fondement légal au mariage : elle légitime la
prééminence du mari sur la femme qui la gère librement et peut même l’affecter
aux besoins du ménage.

Paragraphe 1 - La signification de la dot.

La dot n’a pas la signification qu’en droit occidental, où elle est considérée
comme constituée des biens apportés par la femme en vue de subvenir aux
charges du mariage (fonctionnement du ménage et l'éducation et entretient des
enfants). Par contre, la dot africaine se réalise en sens inverse puisque les biens
sont apportés par le mari et non pas au profit du ménage, de sa femme ou des
(28)
enfants à venir mais en faveur de la famille de sa femme . D'après J. Bineti, la
dot est la somme versée par le fiancé ou par sa famille au père de la fiancée. La
dot peut être parfois en nature, en produits alimentaires ou artisanaux, parfois en
objets traditionnellement réservés à cet usage : bijoux, objets en cuivre ou en fer
(29)
. La dot est une preuve publique du libre consentement que les parents
28
S. Shomba K. et G. Kuyunsa B., Dynamique sociale et sous-développement en République
Démocratique du Congo, PUC, Kinshasa, 2000, p.77.
29
J. Bineti, Mariage en Afrique Noire, CVA, Paris, 1973, p.11.
 81

apportent à l'alliance envisagée. La dot sera enfin une garantie de la stabilité de

l'union des époux et des alliés.

La dot est une institution matrimoniale connue de tradition et consacrée par la

loi islamique qui en fait une condition de validité du mariage. La dot peut être
définie juridiquement comme la somme versée pour la conclusion du mariage, à
l’exclusion de tous autres cadeaux, et notamment des sommes dépensées pour la
célébration du mariage. Les juristes musulmans dénient résolument à la dot le
caractère d’un prix d’achat de la femme. Selon eux, la dot est une simple
compensation des dépenses faites en faveur de la femme, tant dans sa jeunesse
qu’au moment du mariage et il en est ainsi lorsque les prescriptions islamiques
sont fidèlement suivies. D’autres interprétations sont possibles. L’acquittement
de la dot valide le mariage et, sur le plan symbolique, permet à l’homme de
revendiquer certains nombres de prérogatives. La dot constituerait en effet une «
sorte d’avance sur la rétribution d’un ensemble de services (domestiques et
sexuels) à l’exclusivité du mari » (30).

La dot est aussi un moyen d’assujettissement de la femme au mari, elle reste

une propriété de la femme. Le paiement de la dot peut amener le mari à
considérer la femme comme un « objet » sur lequel ils exercent une autorité sans
entrave, y compris des abus physiques et psychologiques. Cette conception
découle du devoir d’obéissance que le Coran impose à la femme lorsqu’il
déclare « les hommes ont autorité sur les femmes, en raison des faveurs qu'Allah
accorde à ceux-là sur celles-ci, et aussi à cause des dépenses qu'ils font de leurs
biens » (31). Tirant profit de cette conception islamique, les hommes exercent une
autorité et un contrôle sur les femmes pour pratiquer une réelle domination.

30
Philippe ANTOINE, Comportements matrimoniaux au Sénégal à l’interface des traditions,
de l’Islam, de la colonisation et de la loi (DU XVIIIE AU XXE SIÈCLE), Institut de
recherche pour le développement, Dakar, Sénégal, [email protected]
31
Coran, Sourate 4 : 34
 82

Tout comme dans les pays de tradition musulmane, le droit nigérien fait de la
dot, une condition de fond de validité du mariage à défaut du paiement de
(32)
laquelle, il n’y aura pas de mariage . Toute clause au contrat de mariage
indiquant qu'il n'y aurait pas de dot est une clause viciée (fâsid) qui sera réputée
non écrite. La dot permet de sceller l’union entre les deux familles et les futurs
époux afin de légitimer les enfants qui en seront issus. La dot est un aspect très
important du mariage musulman. Allah, Exalté soit-Il, dit dans le Coran : "Et
versez aux épouses leur dot, de bonne grâce. Si de bon gré elles vous en
abandonnent quelque chose, disposez-en alors à votre aise et de bon cœur" (33).

Si la dot est un moyen d’assujettissement de la femme, elle reste et demeure sa

propriété.

Paragraphe 2 – Effet de la dot, propriété de la femme.

La dot désigne dans le langage courant, l'apport de biens par la famille du

fiancé ou par le fiancé lui même, au patrimoine de l'autre ou au patrimoine du
nouveau ménage. La dot est la somme d'argent (ou autre) donnée à l'épouse à
l'occasion de l'acte de mariage. On l'appelle dans le langage populaire, le
trousseau (de la mariée). La dot peut être une somme d'argent, mais elle peut
aussi être un avantage (en nature). L'attribution de la dot est donc obligatoire et
le fait d'en rappeler oralement le montant lors du contrat est une sunna.

Mais même si le montant de la dot n'est pas mentionné oralement lors du

contrat celui-ci reste valide. Et c'est un droit qui appartient à la femme et dans
lequel réside des sagesses divines. Et le fait qu'ils concluent le contrat de
mariage en mentionnant au cours de celui-ci le montant de la dot mais que cette
dot ne soit donné qu'ultérieurement, il n'y a en cela aucun mal puisqu'il est
32
La loi n° 2007-30 portant régime de l’Etat civil au Niger impose parmi les mentions
relatives à la déclaration du mariage, l’indication du montant de la dot versée par le mari à la
famille de la femme.
33
Sourate 4, AN NISSAN Verset 4.
 83

permis que la dot soit versé le jour du mariage ou par la suite, à une date
convenue. Ce qui est important c'est que l'homme est obligé de verser la dot à la
femme et qu'il le verse intégralement sans rien en diminuer ni en retarder le
paiement lorsqu'elle le lui réclame.

Il n'y a par ailleurs aucun inconvénient à ce que la femme donne à son mari
une partie de sa dot ou en dépense une partie pour son bien. Elle en a le droit.
Allah a dit : "Mais si elles vous en abandonnent une partie, de bon gré, vous
pouvez en disposer en toute tranquillité" (34). Aussi, que la dot soit versé dans
l'immédiat ou que son paiement soit reporté à plus tard relève d'une entente entre
les deux parties (35).

La dot versée par le mari est la propriété de la mariée, et son tuteur n'a pas le
droit d'en prendre quoi que ce soit, sauf si elle le lui autorise, de son plein gré :
"Et donnez aux épouses leur dot…". Son père, seulement, peut en prendre une
partie si elle n'en a pas besoin, et sans que cela ne lui porte préjudice, même sans
son autorisation, en vertu de la parole du Prophète : "Toi et ton argent
appartenez à ton père". De même, le mari en tant que chef de famille ne peut
que conseiller sans toutefois influencer ou exercer un quelconque contrôle sur
les biens appartenant à l’épouse, car toute tentative dans ce sens est,
islamiquement parlant, interdite et c’est “haram”.

Très souvent, le mari s’arroge le droit de disposer des biens de l’épouse

oubliant complètement qu’il n’en est nullement propriétaire. C’est de
l’usurpation pure au même titre que s’il l’avait fait à un étranger. Ce qui
constitue d’autant plus une injustice “zoulm” qu’il ne donne pas la chance à son
épouse de se défendre. C’est une infraction flagrante à la loi dont il aura à
répondre un jour ou l’autre. Par exemple, le fait relativement banal de refuser de
34
Coran, Sourate 4, verset 4.
http://lecouple.enislam.over-blog.com/article-la-dot-est-obligatoire-pour-que-le-mariage-
35

soit-valide-98490124.html
 84

payer la dot “mahr” à son épouse rendra le mari aussi coupable que ceux qui ont
commis l’adultère le Jour de la Résurrection. Toute dette vis-à-vis de sa femme
est un péché au même titre que les dettes non-remboursées contractées ailleurs.
Lorsque l’époux n’honore pas le dû de la femme et que celle-ci ne l’en absout
pas, elle est en droit de le poursuivre devant la cour. Si elle n’obtient pas
satisfaction en ce monde, il faudra craindre la Justice de l’Au-delà. La dot, une
fois constituée, peut être utilisée par l’épouse pour l’entretien des enfants et les
charges du ménage. De ce fait, elle est considérée comme un instrument
essentiel dans les stratégies de conservation et de développement des ménages
(36)
.

Outre l’importance de la dot en droit coutumier, nous allons examiner le

régime de séparation des biens plus conforme au régime polygamique.

Section II : Le régime de séparation des biens en droit coutumier.

Le régime de séparation des biens est plus adapté à la polygamie, institution

connue du droit traditionnel, mais surtout légalisée par le droit musulman
lorsque le Coran, dit : «..., prenez des épouses, par deux, par trois, par quatre,
parmi les femmes qui vous plaisent, -mais, si vous craignez de n'être pas
(37)
injustes, alors une seule,...» . Ce verset du Coran permet d'épouser jusqu'à
quatre femmes sans l'imposer pour autant. Il insiste sur la nécessité d'être juste
avec ses femmes sinon l'homme ne doit pas épouser plus d'une femme. Les
jurisconsultes musulmans sont unanimes pour que «la justice» dans ce verset
signifie la justice matérielle, c'est-à-dire la possibilité financière du mari
d'entretenir ses épouses (logement, nourriture, habillement, etc...) (38).

36
Claudine Leduc et Agnès Fine, « La dot, anthropologie et histoire. Cité des Athéniens, vie-
ive siècle avant J.-C. Pays de Sa/ult (Pyrénées audoises), fin xviiie siècle-1940 », Revue
d'études antiques, n° 2011, p. 160.
37
Sourate 4, verset 3.
 85

C’est cette polygamie qui fonde le régime de séparation des biens en droit
coutumier islamisé, en raison du fait que l’homme a plusieurs foyers qu’il
entretient de manière séparée. La séparation des biens en droit musulman est
donc une séparation de biens pure et simple qui engendre une séparation nette
des patrimoines des époux. Chaque époux demeure propriétaire de ses biens ; il
les administre, en a la jouissance et en dispose librement. La séparation des
biens implique donc l’indépendance des patrimoines des époux ; mais cette
indépendance laisse subsister le mariage, et par conséquent, l’obligation de
contribuer aux charges de celui-ci. Cette sorte de régime s’applique à la plupart
des couples mariés sous l’empire des coutumes, des coutumes qui sont
islamisées.

Tout comme en droit civil applicable au Niger, c’est le mari chef de famille
qui dispose de la puissance maritale, qu’il exerce sur ses épouses et sur ses
enfants. A ce titre, il a l’obligation d’entretenir toutes les femmes constituant les
composantes du ménage, un seul foyer s’il est monogame et deux à trois autres
s’il est polygame. C’est à ce titre qu’il lui impose le devoir d’assumer toutes les
charges du mariage, y compris l’entretien et l’éducation des enfants au sein de
chaque foyer. Dans chaque ménage, l’épouse dispose des biens qui lui sont
personnels distincts de ceux des autres épouses et qu’elle gère librement.
L’épouse, reste donc propriétaire des biens qu’elle a acquis avant et pendant le
mariage, constitués des apports dotaux ou des revenus qu’elle gagne avec son
fond ou son travail personnel. En effet, la femme peut travailler si son mari l'y
autorise et peut utiliser son pécule comme bon lui semble ; son mari n'a aucun
droit sur son patrimoine personnel. L’Islam n'a pas permis à l'homme d'exploiter
sa femme. D'autre part, la femme a le droit de posséder une propriété et de
gagner de l'argent, et l'homme n'a pas le droit de mettre la main sur ce qui
38
AL-MUNADJAJID (S.), Le concept de justice sociale en Islam ou la société islamique à
l'ombre de la justice. Traduit de l'arabe et annoté par Mohammed HADJ SADOK, Parsi,
Publisud, 1982, p. 36.
 86

appartient à sa femme. En même temps, il incombe à l'homme de pourvoir aux

dépenses de la famille. Il doit entretenir sa femme et ses enfants, et supporter les
dépenses d'éventuelles servantes, femmes de ménage, bonnes, etc. qui travaillent
pour le confort de la famille. Le mari de son coté dispose d’un patrimoine
personnel, qu’il gère et administre à sa guise. Les époux sont totalement
indépendants sauf à répondre des obligations de contribution aux charges du
ménage.

En cas de dissolution du mariage par décès, séparation de corps ou des biens,

chaque époux récupère ses biens propres et personnels. Les objets qui sont
indistinctement habituels aux hommes et aux femmes seront en cas de divorce
ou de répudiation, après serment de l’un et de l’autre époux, partagés entre eux,
à moins que l’un d’eux ne refuse de prêter serment alors que l’autre le prête,
auquel cas, il est statué en faveur de ce dernier. Toutefois, la femme doit
observer un délai de viduité ou un délai de veuvage, qui lui permettra soit de
bénéficier d’un droit à la pension alimentaire qui lui est accordé lorsqu’elle
observe ce délai de droit de viduité ou de continence ou alors une prise en
charge de sa nourriture, de son logement, habillement et celle de ses enfants
mineurs, pendant un délai de quatre mois dix jours après le décès du mari. Si
toutefois le mariage a été dissous soit par répudiation, soit par divorce ou rachat
à cause d’une faute de la femme ou à sa demande, la femme perd son droit à la
pension alimentaire. En cas de divorce, le mari doit payer à la femme le reliquat
de la dot non encore acquitté.

Le régime matrimonial admis en droit musulman est la séparation pure et

simple des biens susceptible de faire l’objet d’un partage patrimonial en cas de
dissolution du mariage.

Paragraphe 1 : Le régime de séparation pure et simple des biens

 87

Le mariage célébré religieusement entre les époux, les soumet à un régime de

séparation des biens, en application de la Loi et du Droit islamique la "Charia".
L’option en faveur de l’application de la coutume musulmane par les époux les
soumet, selon la Cour d’Appel de Toulouse à « l’application du régime de
séparation de biens en vigueur selon ce droit, sans faire obstacle à l'application
des articles 1371 et 1537 du Code civil français et notamment aux règles
relatives à l'enrichissement sans cause et à la contribution aux charges du
(39)
mariage » . Chacun est maître de ses biens propres. L'homme est le
propriétaire de ses biens, il en est de même de la femme qui conserve le pouvoir
sur ses biens. La responsabilité de l'entretien du ménage et de la famille incombe
à l'homme et non à la femme en raison de la supériorité que le Coran reconnait
aux hommes : « les hommes ont autorité sur les femmes en vertu de la
préférence que Dieu leur a accordée sur elles et à cause des dépenses qu’ils font
pour assurer leur entretien », IV, 38). Toutefois, il doit respecter l’égalité entre
ses épouses lorsqu’il est polygame.

Chaque conjoint conserve le privilège de l’autonomie professionnelle,

bancaire et de ses biens personnels : il est propriétaire de ses biens et de ses
revenus et assume la responsabilité de ses dettes. Il n’existe pas de solidarité
automatique obligatoire de règlement des dettes des époux. La séparation des
biens implique l’indépendance des patrimoines des époux qui s’accompagne de
l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Toutefois, contrairement au
Code civil, cette obligation incombe au mari car le droit musulman l’oblige à
entretenir ses femmes et ses enfants.

A – L’indépendance des patrimoines.

L’indépendance est stricte et absolue et elle couvre les biens acquis ou cédés
avant, durant et après le mariage. Cette indépendance se manifeste au double
39
Cour d'appel de Toulouse, du 19 septembre 2001, 2000/01054.
 88

point de vue de la propriété et de la gestion des biens des époux. S’agissant de la

propriété et sous ce régime, tous les biens restent personnels. Il en est de même
de toutes les dettes. Les biens de la femme lui appartiennent en propres : la dot
et tous les biens qu’apporte l’épouse sous forme de trousseau de mariage et
ameublement ou d’objets précieux. Il en est de même de ses effets personnels,
ses meubles ou même les fruits et revenus de ses industries. Et la femme est
libre d’en disposer comme bon lui semble. Le mari ne peut pas l’obliger à
employer une partie de ses biens, ni la dot, ni même ses meubles ou les effets
garnissant la maison qu’ils habitent, ainsi que les objets qu’elle utilise.

Le régime de la séparation de biens ne pose donc pas de problème de fond

quant à la propriété des biens conjugaux. Il est susceptible, en revanche de poser
des questions de preuve quant à l’appartenance de ces biens. En cas de
contestation au sujet de la propriété du reste des objets, il est statué selon les
règles générales de la preuve. En l’absence de preuve, il sera fait droit aux dires
de l’époux appuyés par serment, s’il s’agit d’objets habituels aux hommes, et
aux dires de l’épouse, après serment, pour les objets habituels aux femmes. Les
objets qui sont indistinctement habituels aux hommes et aux femmes seront,
après serment de l’un et de l’autre époux, partagés entre eux, à moins que l’un
d’eux ne refuse de prêter serment alors que l’autre le prête, auquel cas, il est
statué en faveur de ce dernier (40).

Tout comme la propriété ne pose pas de difficulté majeure, la gestion des

biens est également toute simple car en raison du principe de la séparation pure
et simple des biens, chaque époux dispose de la libre administration, de la
jouissance et de la disposition de ses biens.

40
Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh, « Les régimes matrimoniaux en droits arabe et musulman –
cas de l’Egypte et du Maroc : normes matérielles et normes de conflit », Etudes Suisses de
Droit Comparé (E-SDC) n° 8, 11.6.2007, page 11.
 89

La séparation nette des biens des époux ne les exempte pas de contribuer aux
charges du mariage.

B – La contribution des époux aux charges du mariage.

Le régime de séparation des biens n’exclut pas la contribution des époux aux
charges du mariage, même si celle-ci pèse à titre principal sur le mari
conformément aux prescriptions religieuses qui imposent à l’époux,
« l’obligation d’entretenir sa femme et ses enfants ». Ainsi, la fille en Islam est
prise en charge par son père jusqu’à son mariage où sa prise en charge passe à
son mari et ensuite, à sa vieillesse c’est à ses enfants que reviendra cette tâche.
A cet effet, la femme peut exiger du mari qu'il subvienne à l'entretien du
ménage. Quelle que soit la fortune de la femme, ces charges reposent sur le
mari.

Le système islamique de l'entretien de la femme est un système unique qui

dispense la femme de la charge des travaux domestiques, lui confère une
indépendance économique complète et, en même temps, il l'exempte de toute
contribution au budget familial. Elle doit faire l’objet d’une prise en charge
totale par le mari que même la maladie ne le dispense pas de l’exécution de cette
obligation. La base de cette sorte d'entretien n'est ni la possession, ni aucun des
droits naturels pris dans le sens ci-dessus (issus des devoirs d’assistance aux
parents). Ces droits ne sont pas conditionnés par le besoin, ni par la pauvreté, ni
par l'invalidité ou la faiblesse, etc. Même si la femme était millionnaire et
qu’elle possède une rente considérable, et que son mari soit relativement pauvre,
il devrait pourvoir aux besoins de la famille, y compris les dépenses
personnelles de sa femme.

La non-exécution de cette catégorie d’entretien est juridiquement soumise à

une procédure qui peut être déclenchée aussi bien par la femme que par
 90

l'homme. Le divorce est l'un des domaines où les droits de la femme et ceux de
l'homme sont dissemblables. Si le divorce est prononcé aux torts du mari, il lui
doit une pension. La pension alimentaire comprend les aliments, l’habillement,
le logement, les frais de médication et tout autre élément imposé par la loi
islamique. La nature de la pension alimentaire varie selon les pays musulmans
(Egypte, Maroc, etc.).

La pension de la femme est considérée comme une dette imprescriptible du

mari dès qu’il s’abstient de s’en acquitter. Mais l’action en pension alimentaire
n’est recevable que pour l’année qui précède la date de l’action intentée devant
un tribunal. Cette dette envers la femme a un privilège sur tous les biens du mari
et la priorité sur toute autre dette alimentaire. Si le mari refuse de s’acquitter de
son obligation alimentaire et qu’il a des biens apparents, le tribunal le condamne
à assurer l’entretien sur ces biens. Dans les autres cas, le juge appréciera de
manière souveraine et en fonction des éléments de preuve qui lui sont fournis
(41)
. L'homme doit aussi supporter les dépenses de ses enfants s'ils sont mineurs
ou pauvres. De même, la religion impose aux époux, le devoir d'entretenir leurs
parents s'ils sont pauvres et ce devoir incombe fondamentalement à l’homme. La
base de cette sorte d'entretien n'est pas la possession, mais les droits naturels.
Les enfants ont un droit naturel sur leurs parents, parce que ceux-ci les ont mis
au monde. De même les parents ont un droit sur leurs enfants à qui ils ont donné
naissance. Cette sorte d'entretien est conditionnée par le besoin. Le père est tenu
d’assurer la pension alimentaire dans le sens indiqué pour la femme à ses filles
jusqu’à leur mariage ou jusqu’à ce qu’elles soient capables de se suffire à elles-
mêmes. Pour les garçons, le père assure la pension alimentaire jusqu’à l’âge de
15 ans à condition qu’il soit capable d’avoir un gain convenable. La pension
continue après cet âge si le fils est atteint d’une maladie ou veut et peut étudier.

41
Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh, « Les régimes matrimoniaux en droits arabe et musulman –
cas de l’Egypte et du Maroc : normes matérielles et normes de conflit », op. cit.
 91

En sus de l’obligation principale qui incombe au mari d’assumer les charges

du mariage, les époux pourront tirer profit du partage des biens au moment de la
dissolution du régime.

Paragraphe 2 : Le partage patrimonial à la dissolution du mariage.

Le régime de séparation des biens, bien que comportant la séparation stricte

implique des conséquences pécuniaires entre les époux du fait et au-delà de la
vie commune. En effet, il peut subsister une reprise ou un partage des biens
entre époux en cas de divorce ou de répudiation et en cas de décès de l’un des
époux. L’Islam ne contraint pas deux époux à demeurer unis toute la vie, si cette
union n’est manifestement plus viable, la rupture ou Talaq ou encore séparation,
recouvre toutes les formes de rupture volontaire du lien conjugal à l’initiative de
l’un ou l’autre des époux, ou des deux époux ensemble, sans prise en compte de
la manière dont le lien conjugal est rompu.

Il se rapporte donc à tous les divorces, et pas seulement à la rupture

unilatéralement et arbitrairement décidée par l’époux. L'islam connaît la
répudiation des femmes par les hommes mais aussi, si les conditions requises
sont remplies, le divorce demandé par la femme. Contrairement au mariage
chrétien, le mariage musulman n'est pas considéré comme un sacrement, mais
comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes ; le divorce est
donc une rupture du contrat. En général, ce contrat doit nécessairement avoir
comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie. Le
divorce ou khul, s'il est une chose possible, ne doit se produire qu'en dernier
recours. Le Prophète (SAW) a ainsi voulu préserver le mariage en instaurant la
nécessité de réitérer, par trois fois successives (et non simultanées), la formule
de répudiation qui met fin à la vie commune et fait entrer la femme en 'idda,
période de retraite ou de continence, ou délai de viduité (qui permet notamment
d'éviter les conflits possibles de paternité). En cas de répudiation, c’est soit la
 92

reprise conformément à la bienséance, ou la libération avec bienveillance. Il ne

vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur aviez
donné, - à moins que tous deux ne craignent de ne pas se conformer aux ordres
imposés par Dieu-. Si donc vous craignez qu’ils ne se conforment pas aux ordres
de Dieu, alors ils ne commettent aucun péché si la femme se rachète avec
quelque bien. Tout comme en matière de répudiation, chaque époux reprend les
biens qui lui appartiennent et quiconque des deux époux prend selon ce régime
un bien de l’autre époux commet un péché. Ce bien lui est haram (42).

En cas de décès de l’un des époux, chacun hérite des biens de l’autre par la
voie de la dévolution successorale (ou warth), après le prélèvement des frais de
funérailles et le règlement des dettes du décédé et éventuellement de
l’acquittement des legs ou waṣyya. Par cet ordre de préférence, l’Islam consacre
la primauté de la transmission par voie testamentaire à la dévolution
successorale (43).

A – La transmission testamentaire

La transmission des biens des époux peut se faire par voie testamentaire à
travers le legs que l’époux décédé a bien voulu faire avant toute transmission de
ses biens à l’époux survivant et à ses enfants. On retrouve cette faculté dans
cette prescription : « Il vous est prescrit lorsque se présente à l’un de vous la
mort, et qu’il laisse quelques biens, le legs testamentaire/al–waṣyya en faveur
des père et mère et des plus proches, convenablement, devoir pour les
(44)
craignants-Dieu» . Par cette disposition, le Coran a laissé aux hommes la
liberté de disposer de leurs biens, par « legs testamentaire », aux « père et
mère», mais aussi les « plus proches». De même, le Coran formule dans cette
42
https://droitetcharia.wordpress.com/2017/11/25/regime-matrimonial-en-islam-en-cas-de-
divorce
43
Cf. https://www.alajami.fr/index.php/2018/11/27/lheritage-des-femmes-selon-le-coran-et-en-
islam/.
44
Coran, S.2, V.180.
 93

recommandation, égalité de droit entre les hommes et les femmes : « Aux

hommes, une part de ce qu’ont laissé les père et mère et les plus proches
parents. Aux femmes, une part de ce qu’ont laissé les père et mère et les plus
proches parents, que cela en soit peu ou beaucoup, mais une part déterminée»
(45)
. La liberté du testateur est donc totale, mais le Coran recommande qui plus
est d’être le plus large possible dans le partage des biens : « Et, lorsqu’assistent
au partage les proches, les orphelins et les nécessiteux, donnez-en leur et tenez
leur propos convenable» (46). Cette notion supplémentaire de don/‘atyya vise à ce
que la répartition des biens dépasse le cadre familial et s’étende aux catégories
les plus démunies. Conformément à l’esprit coranique, ce dépassement prône de
fait une solidarité vraie entre les membres de la société.

Après la transmission des biens par voie testamentaire interviendra au final, la

transmission par voie successorale.

B - La dévolution successorale des biens.

C’est après avoir réglé le legs testamentaire que le solde sera partagé entre les
héritiers, y compris la femme considérée comme une personne successible.
Malgré l’inégalité du partage successoral entre hommes et femme, la Charia
islamique, contrairement à la période anté-islamique, reconnait à la femme un
droit à une part d’héritage : « Ô les Croyants ! Il ne vous est pas licite d’hériter
des femmes contre leur gré. Ne les empêchez pas de se remarier dans le but de
(47)
leur ravir une partie de ce que vous aviez donné » . Toutefois, avant toute
détermination de la part successorale entre héritiers, l’épouse survivante a un
droit à l’entretien durant toute la période de veuvage. Après avoir déduit la part
de la dévolution du legs testamentaire et une éventuelle dette, le reliquat est
partagé entre le conjoint survivant et les héritiers de la manière suivante : « Dieu
45
Coran, S.4, V.7.
46
Coran, S.4, V.8.
47
Coran, Sourate 4 (An-Nissan), verset 19.
 94

vous recommande quant à vos enfants : pour le garçon l’équivalent de la part de

deux filles. S’il n’y a que des filles, même plus de deux, à elles alors deux tiers
de ce que le défunt laisse (sourate v.11). Et s’il n’y a qu’une, alors à elle la
moitié. Quant aux père et mère du défunt, à chacun d’entre eux le sixième de ce
qu’il laisse s’il a un enfant. S’il n’a pas d’enfant et que ses père et mère héritent
de lui, à sa mère le tiers. Mais s’il a des frères, à la mère alors le sixième, après
exécution du testament qu’il aurait fait ou paiement d’une dette. De vos parents
ou de vos enfants, vous ne savez point ceux qui seront le plus à même de vous
être utiles. Attribution selon Dieu ; Dieu, certes, est parfaitement savant et
infiniment sage.

À vous, la moitié de ce que laissent vos épouses si elles n’ont pas d’enfants.
Mais si elles ont des enfants, ne vous revient que le quart de ce qu’elles auront
laissé. Ceci après dévolution du legs testamentaire qu’elles avaient testé ou une
dette. À elles, le quart de ce que vous laissez si vous n’aviez pas d’enfants. Mais
si vous avez des enfants, ne leur revient que le huitième de ce que vous avez
laissé. Ceci après dévolution du legs testamentaire que vous aurez testé ou une
dette. Si un homme, ou une femme, hérite d’un défunt sans héritiers directs et
qu’il a un frère ou une sœur, alors à chacun d’entre eux le sixième. Mais, s’ils
sont plus nombreux que cela, ils s’en partageront le tiers. Ceci après dévolution
du legs testamentaire qu’il avait testé ou une dette.

Cette partie relative à la dévolution successorale nous conduit à bondir sur la

deuxième partie relative aux successions et libéralités.
 95

II ème Partie : Les successions et libéralités.

Le droit des successions et des libéralités porte sur la transmission à titre

gratuit de tout ou partie du patrimoine, entre vifs ou à cause de mort. Cette
matière qui constitue avec le droit des régimes matrimoniaux les deux
composantes importantes du droit patrimonial de la famille, entretient des liens
étroits avec bien d'autres disciplines juridiques (droit des personnes, droit
extrapatrimonial de la famille, droit des contrats, droit des biens, droit de
l'entreprise...).

Que désignent les termes de successions et des libéralités ?

Le terme succession recèle un double sens. Il désigne :

- D’une part la transmission du patrimoine d’une personne décédée à

une ou plusieurs personnes qui lui survivent ;

- Et d’autre part, l’ensemble du patrimoine ainsi transmis.

Dans le premier cas, la succession est appréhendée comme un mode de

transmission de la propriété à cause de mort, un mode d’acquisition de certains
biens ou de certains droits. Dans le second, elle est assimilée, par métonymie, à
l’héritage lui-même, c’est-à-dire au patrimoine du défunt, à l’actif et au passif
qu’il laisse derrière lui.

Le terme libéralité recèle également un double sens. Il désigne :

- D’une part les donations, c’est-à-dire les libéralités consenties du

(48)
vivant du disposant et stipulées dans un contrat éponyme ; l’auteur de
la donation est qualifié de donateur, son bénéficiaire de donataire ;

48
Métonymie : Figure par laquelle on exprime un concept au moyen d'un terme désignant un
autre concept qui lui est uni par une relation nécessaire (cause et effet, inclusion,
ressemblance, etc.). « Boire un verre »(boire le contenu) est une métonymie.
Eponyme : qui donne son nom à (qqn, qqch.).
 96

- d’autre part, les legs, c’est-à-dire les libéralités consenties à cause

de mort et consignées dans un testament ; l’auteur d’un legs est qualifié de
testateur, son bénéficiaire de légataire.

Au-delà de ce vocabulaire, l’auteur et le bénéficiaire d’une libéralité sont

respectivement dénommés, en termes génériques, le disposant et le gratifié. Ce
sont là les définitions à maitriser afin d’appréhender sereinement la matière.

Les successions et libéralités constituent et participent à la théorie de la

libéralité « Mode de succession des biens » avec une particularité : il s’agit de
transmission à titre gratuit. Les successions sont réglementées art. 720 à 892
cciv et les libéralités sont organisées par les articles 893 à 1099-1 code civil.

Chapitre I – Les successions.

Le droit des successions est la partie du droit privé qui règle le passage des
droits et obligations d’une personne décédée à une ou plusieurs personnes
(physiques ou morales). Comme la plupart de ces droits et obligations sont de
nature pécuniaire, le but principal du droit des successions est de régler le sort
du patrimoine d’une personne à son décès. La personne décédée, le défunt, est
aussi désignée par le terme latin « de cujus ».

Le droit des successions s’applique aux citoyens nigériens conformément à

leur option définie par l’article 63 de la loi du 1 er juillet 2018 en faveur de la loi
ou de la coutume. En ce qui concerne la coutume africaine, elle est dominée par
le privilège de masculinité et le droit d’aînesse qui sont des règles essentielles en
matière successorale, même contraires aux droits humains et au principe
(49)
constitutionnel d’égalité. Mais seulement en cette matière, c’est le droit
islamique qui lui sera appliqué d’autant plus qu’il présente l’avantage de
contenir des dispositions homogènes et les règles qu’il fixe sont particulièrement
49
Daphtone LEKEBE OMOUALI, « Les réformes du Droit de la famille dans les Etats
d’afrique noire francophone : tendances maliennes», http://afrilex.u-bordeaux.fr/wp-
content/uploads/2021/03/, page 16.
 97

prolixes (loquaces, bavardes) et précises, contrairement aux coutumes dont les

prescriptions varient d’une ethnie à une autre.

L’option en faveur du droit écrit présente l’avantage de garantir l’égalité

successorale entre tous les héritiers, de la même manière qu’en droit islamique
qui reconnait le droit à l’héritage à tout individu. En droit civil, tout commence
par l’ouverture de la succession avec la détermination de ses causes et de son
lieu et la dévolution de la succession, afin de fixer la vocation des héritiers sur
les biens et les droits successoraux (Section I). Ces héritiers, tantôt habilités à
appréhender matériellement la succession, tantôt empêchés, doivent opter pour
l’une des branches de la transmission successorale : l’acceptation pure et simple,
l’acceptation à concurrence de l’actif net ou la renonciation, puis s’en suivra la
liquidation et le partage de la succession (Section II).

Section I – L’ouverture et la dévolution de la succession,

Au décès, l’être humain perd sa personnalité et, donc, sa capacité d’être sujet
de droits et d’obligations. Certains de ces droits et obligations prennent fin, mais
la plupart d’entre eux subsistent et changent simplement de titulaire : ils sont
transmis au (x) successeur(s) du défunt.

L’article 720 du Code civil déclare que la succession s‘ouvre par la mort du
défunt, à son dernier domicile. La simplicité de cette affirmation mérite d’être
nuancée : tantôt les causes d’ouverture de la succession sont moins évidentes,
tantôt le lieu d’ouverture de la succession est plu incertain.

Paragraphe 1 : Les causes d’ouverture de la succession.

D’après l’article 718 du Code civil, les successions s'ouvrent par la mort
naturelle et par la mort civile.

A - La mort.
 98

En principe, les successions s’ouvrent par la mort naturelle. La mort est la

principale cause d'ouverture de la succession. L’article 718 fait figurer la mort
naturelle et la mort civile parmi les causes d'ouverture d'une succession. La mort
civile, peine accessoire frappant les condamnés à une peine criminelle
perpétuelle, qui privait l'homme de sa personnalité, même de son vivant, a été
abolie par une loi du 31 mai 1854. Ainsi, la mort naturelle s’oppose à la mort
civile. La mort civile est la « cessation de toute participation aux droits civils ».
La mort civile prévue par l’article 719 consiste en l'extinction légalement
prononcée, pour une personne de sa personnalité juridique, ce qui emporte une
privation générale des droits. La personne est réputée ne plus exister, bien
qu'elle soit vivante physiquement. Il s'agit donc d'une fiction juridique. La mort
civile n’est plus utilisée de nos jours, car on considère qu'elle porte atteinte à la
dignité de la personne humaine. Toutefois, la perte de la personnalité juridique
peut encore exister en droit positif, laissant penser à une survivance très atténuée
de cette mort civile.

Le décès n'est pas l'unique cause d'ouverture de la succession, il faut aussi

compter avec l’absence et la disparition.

B - L’absence et la disparition.

Par exception, elles peuvent s’ouvrir par l’absence (article 115 alinéa 1er du
code civil) ou la disparition judiciairement déclarée d’une personne qui, dans le
premier cas, a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans
que l’on ait eu de nouvelles d’elle ou, dans le second, a disparu dans des
circonstances de nature à mettre sa vie en danger, sans que son corps n’ait été
retrouvé (naufrage, guerre). Dans le cas d’absence, lorsqu’une personne aura
cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, et que d’après
l’article 115, depuis quatre ans on n’en aura point eu de nouvelles, les parties
intéressées pourront se pourvoir devant le tribunal de première instance, afin que
 99

l’absence soit déclarée. Les héritiers obtiennent un jugement de déclaration

d’absence qui aura les conséquences du décès dès lors qu’il est transmis sur les
registres d’état civil. En cas de disparition, les héritiers las d’attendre le retour
peuvent demander au juge de déclarer judiciairement le décès par un jugement
déclaratif de décès et ce jugement déclaratif de décès tiendra lieu d’acte de
décès. Cette déclaration judiciaire ouvre la succession. Si la personne revient, on
rend tout car tout est annulé.

Ces causes déterminent la date d’ouverture et le lieu de la succession et,

partant, la loi applicable.

Paragraphe 2 : Les date et lieu d’ouverture de la succession.

La succession s’ouvre au moment du décès qui est précisé par l’acte de décès,
ou à la date du jugement déclaratif d’absence ou de disparition. Cette date
marque le début de l’indivision successorale entre les différents héritiers. La
date d’ouverture de la succession permet également de connaître les héritiers qui
seront appelés à succéder au défunt.

La détermination de la date emporte la connaissance du lieu d’ouverture de la

succession.

A – La date d’ouverture de la succession.

Cette date et l’heure du décès sont des informations importantes, notamment

dans le cas de plusieurs décès quasi simultanés ou de « comourants », lorsqu’on
ne connaît pas la date de décès de plusieurs personnes dans le même évènement.
Concernant la date du décès fixant la vocation successorale, des difficultés
peuvent survenir lorsque plusieurs personnes meurent dans un même événement
alors qu’elles sont appelées à la succession des unes des autres. Exemple : une
famille complète décède dans un accident de voiture : savoir qui est mort en
premier ?
 100

Grâce aux énonciations des actes de décès, les constatations médicales qui ont
pu être faites pour procéder à l’établissement de ces actes de décès et dans ce cas
là il n’y aura aucune difficulté particulière. Les successions vont être réglées en
suivant l’ordre qui aura pu être établi. A l’inverse, si l’ordre des décès ne peut
pas être établit même par tous moyens, la difficulté est de savoir qui succède à
qui? L’enjeu est fondamental car c’est le dernier décédé qui a vocation à
recueillir tous les biens.

Pour régler ce problème, à l’origine le code civil avait prévu de régler la

difficulté grâce à la théorie des comourants.

L’hypothèse de base est celle selon laquelle plusieurs personnes parents entres
elles périssent dans un même événement, alors qu’il peut paraître par ailleurs
utile de déterminer l’ordre des décès. Cette théorie était basée sur des
présomptions de survie qui étaient fondées sur l’âge, sur le sexe. Présomptions
qui indiquaient qui était supposé avoir survécu à l’autre et qui permettait
d’établir de façon artificielle l’ordre des décès. Cette théorie figure aux articles
721 et 722 du code civil.

L’hypothèse de base est celle selon laquelle plusieurs personnes parents entres
elles périssent dans un même événement, alors qu’il peut paraître par ailleurs
utile de déterminer l’ordre des décès. Ex : une mère et sa fille mineur périssent
toute d’eux dans un tremblement de terre à leur domicile.

Il peut ici paraître utile de savoir qui de la mère ou de la fille a survécu à

l’autre, toute d’eux ayant a priori vocation à succéder l’une à l’autre.

Pour être déclarée comourants, les personnes doivent :

 avoir périt dans un même événement (c’est-à-dire un événement

unique (incendie, accident de la route) ;
 101

 la cause de la mort doit être la même, il ne suffirait pas que les

parents soient décédés en même temps, mais pour des causes différentes ;

 il faut que l’une au moins de ces personnes ait vocation à succéder à

l’autre (article 720).

2 situations peuvent alors être distinguées :

La preuve de l’ordre des décès peut être rapportée :

Soit directement

Soit par induction et ceux à l’aide de présomption de fait.

La présomption de survie repose selon l’article 721 sur la présomption de

l’âge : « si deux enfants avaient moins de 15 ans le plus âgé étaient censé avoir
survécu. Mais si l’un avait moins de 15 ans et l’autre plus de 60 ans, le code
civil dit que c’est le plus jeune qui a survécu ».

Mais ces présomptions étaient totalement artificielles et donc critiquables et

difficiles à mettre en œuvre.

Autre exemple, à âge égal, l’homme était censé avoir survécu à la femme.

L’article 722 combine l’âge et le sexe : « Si ceux qui ont péri ensemble,
avaient quinze ans accomplis et moins de soixante, le mâle est toujours présumé
avoir survécu, lorsqu’il y a égalité d’âge, ou si la différence qui existe n’excède
pas une année.

S’ils étaient du même sexe, la présomption de survie qui donne ouverture à la

succession dans l’ordre de la nature, doit être admise ; ainsi le plus jeune est
présumé avoir survécu au plus âgé ».

Quant au lieu d’ouverture de la succession, il est déterminé aussi ’par le Code

civil.
 102

B – Le lieu d’ouverture de la succession.

L’article 720 du Code civil prévoit que le lieu d’ouverture de la succession est
fixé au dernier domicile du défunt. Les notions de lieu d’ouverture de la
succession et lieu du domicile sont différentes.

La notion juridique du «domicile» correspond au lieu de son principal

établissement au jour du décès au sens de l’article 102 du Code civil et non au
lieu de son décès tel qu’indiqué par l’acte de décès. S’il a plusieurs résidences,
soit il aura indiqué quelle est sa résidence, soit on recherchera où il s’était
principalement établi.

Ce lieu d’ouverture de la succession fixe la compétente territoriale de la

juridiction qui sera amenée à connaître des litiges intéressant la succession
notamment les demandes formées entre héritiers, par les créanciers du défunts,
relative à l’exécution des dispositions à cause de mort.

Ce lieu fixe également le lieu où seront faites les déclarations d’acceptation de

la succession à concurrence de l’actif net ou encore de renonciation à la
succession, ces déclarations devant être faite au greffe du TGI du dernier
domicile du défunt.

Dans les successions qui comportent un élément d’extranéité c’est-à-dire les

successions internationales, les règles de droit international privé déterminent la
loi applicable à la succession autour de deux grands principes :

 la succession immobilière est régie par la loi du lieu de situation des

immeubles.

 en revanche, la succession mobilière est régie elle par la loi du

dernier domicile du défunt.

Outre la détermination de la date et du lieu d’ouverture des successions, il

risque de se poser un problème de connaissance de la loi applicable.
 103

C - La loi applicable.

Selon l’article 720 du Code civil, « les successions s‘ouvrent par la mort, au
dernier domicile du défunt ». Mais, la situation se complique en présence
d’éléments d’extranéité, de sorte qu’il convient de distinguer les successions
nationales des successions internationales.

– Les successions nationales : Lorsqu’une personne décède sur le territoire

national en l’absence de tout élément d’extranéité, sa succession s‘ouvre au lieu
de son dernier domicile et non au lieu de son décès (article 720). Le domicile
s’entend du lieu de son principal établissement (article 102), c’est-à-dire du lieu
de son domicile de fait (article 108). Exception : lorsque le défunt est mineur ou
sous tutelle, sa succession s’ouvre au lieu du domicile de son représentant légal.
Remarque : Le tribunal du lieu d’ouverture de la succession est exclusivement
compétent pour connaître des litiges entre héritiers, envers les créanciers et ceux
relatifs à l’exécution des dispositions à cause de mort. Il connait aussi de
« l’action en partage et des contestations qui s’élèvent soit à l’occasion du
maintien de l’indivision soit au cours (ou à la suite) des opérations de
partage ».

– Les successions internationales : On parle de « succession internationale »

dès lors qu’il existe un élément « d’extranéité » dans une succession, c'est-à-dire
un lien de la succession avec l’étranger. Dès lors, cette personne est celle qui
décède :

- dans un pays autre que celui de sa nationalité ou de sa résidence,

- ou en laissant des biens, mobiliers et/ou immobiliers dans un pays

autre que celui de sa nationalité ou de sa résidence.

Quelle est la loi qui sera applicable à sa succession ?

 104

En matière mobilière, comprenant les biens corporels et incorporels, les

juridictions compétentes comme la loi applicable sont celles du dernier domicile
du défunt.

En matière immobilière, les juridictions compétentes comme la loi applicable

sont celles du lieu de situation des immeubles.

Après l’ouverture de la succession, se pose la question de la dévolution

successorale.

Paragraphe 3 – La dévolution successorale.

La dévolution permet de déterminer quels sont les héritiers successibles, c'est-

à-dire, ceux qui viendront effectivement à la succession du «de cujus» et de
déterminer leurs droits dans la succession.

Le droit civil consacre deux modes de transfert de la succession :

- une succession légale

- une succession volontaire.

A - La dévolution successorale légale

En islam, le système juridique en matière de succession est consigné dans le

Coran. La succession d’une personne ne peut être ouverte que si son décès est
confirmé par une sentence qui ne laisse planer aucun doute concernant sa mort
(50)
.

En droit commun, lorsque le défunt n’a pris aucune disposition à cause de

mort pour organiser la dévolution de sa succession, la succession est dite ab
intestat. Les dispositions légales qui vont s’appliquer ont un caractère supplétif
d’une volonté qui ne s’est pas exprimée et vont se traduire par des règles de
dévolution fondées sur une volonté présumée du défunt correspondant en
50
https://www.islamweb.net/fr/article/154519/Introduction-au-droit-successoral-
islamique, Introduction au droit successoral islamique, publié le 24/02/2016.
 105

principe à ses affections présumées. Les règles de la succession légale ne

s'appliquent que dans le cas où il n'y a pas de testament ou encore lorsque le
testament ne dispose pas de tous tes biens.

En effet, le Code civil considère la succession légale comme une sorte de

testament présumé qui est basé sur l'idée d'affection que le défunt est censé avoir
entretenu avec ses proches parents. Les héritiers légaux ne viennent à la
succession qu'à défaut d'héritiers testamentaires (avec la succession
testamentaire) d'où la prééminence du testament sur la succession légale (51).

Les affections présumées du défunt allant normalement vers sa famille (c’est-

à-dire incluant les membres de la parenté mais aussi le conjoint), cela explique
le choix du législateur d’organiser la dévolution sur le système de la parenté et
de l’alliance. La dévolution selon la parenté ou l’alliance est fondée sur le
principe l’unicité de la succession prévue par l’article 732 du Code civil qui
déclare que la loi ne considère ni la nature ni l’origine du bien pour en régler la
succession. L’adoption de cette règle indique la fin de la distinction fondée sur
la nature meuble ou immeuble des biens ainsi que celle fondée sur l’origine du
bien (maternelle ou paternelle).

La succession ab intestat nous dit le code est "celle qui est déférée par la loi
seule". L'on compte trois espèces de succession légale : la succession légitime,
irrégulière et anomale.

1° - : La succession légitime

Dans la succession légale, succession ab intestat, c’est la loi qui désigne ceux
qui héritent. Mais pour ce faire, elle exige de ces derniers certaines qualités pour
succéder et elle organise la dévolution de la succession selon certains principes
directeurs.

Jacques Soucy « Quelques aspects des successions dans notre système juridique », Les
51

Cahiers de droit Volume 4, numéro 1, mai 1959, page 29.

 106

a) – Les qualités requises pour succéder.

Ceux qui peuvent être appelés à une succession sont qualifiés de successibles.
Ainsi, sont successibles :

 les membres de la famille du défunt (héritier)

 à certaine condition, l’État.

Les héritiers légaux sont en principe les personnes avec lesquelles le défunt
avait des liens juridiques étroits, par la parenté, le mariage ou le partenariat
enregistré. Lorsqu’une personne hérite en qualité d’héritier légal, elle a droit à
une part successorale. La part successorale de chaque héritier varie en fonction
des autres héritiers qui héritent également en vertu des règles prescrites par la
loi.

L’Etat a aussi la qualité d’héritier légal si nécessaire. L’Etat succède non à une
personne mais à ses biens : il est donc « successeur irrégulier ».

Le Code civil exige de l’héritier, deux qualités pour succéder sont :

 exister au jour de la succession

 ne pas être indigne de succéder

- L’existence du successible

Aux termes de l’article 725, pour succéder, il faut nécessairement exister à

l’instant de l’ouverture de la succession. Pour succéder, il faut exister civilement
à l'instant de l'ouverture de la succession, il suffit donc pour être héritier d'être
conçu et de naître viable au sens de l’alinéa 2. Pour l’enfant né ou simplement
conçu, deux situations à envisager : la conception de l’enfant résulte des seules
forces de la nature ou d’après l’évolution de la médecine résulter de la
procréation médicalement assistée.
 107

On considère en effet comme déjà né l’enfant qui n’est encore que conçu toute
les fois qu’il y va de son intérêt. La date de conception ne pouvant être connu
scientifiquement avec certitude, la loi a tenté au moyen de présomption de
cerner la période pendant laquelle elle a pu avoir lieu et déterminer au sein de
cette période le moment où elle a eu lieu. L’article 312 déclare à cet effet que
l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari de la femme. Ce texte
situe à son alinéa 2, la date légale de conception de l’enfant dans une période qui
s’écoule entre le 300e et le 180e jour qui précède la naissance de l’enfant.
Toutefois, cette présomption de paternité est une présomption simple qui peut
céder devant la preuve contraire.

On nommera à l'enfant conçu et non encore né un curateur au ventre, lorsqu'un

enfant conçu est héritier, la dévolution des biens est suspendue jusqu'à sa
naissance ; si l'enfant ne naissait pas viable, il serait censé n'avoir jamais existé.
A moins de preuve contraire, dès qu'un enfant naît vivant, il est présumé né
viable même s'il ne vit que quelques instants. L’enfant ou son représentant
pourra choisir pendant cette période légale de conception le jour qui lui
convient, car plus favorable à ses intérêts : c’est la présomption omni memore
memento (présomption du moment le plus favorable).

Donc l’enfant conçu au moment du décès pourra donc succéder.

En droit musulman, c’est le coran qui fixe précisément les personnes qui sont
susceptibles d'hériter. Les conditions pour hériter se ramène à l’existence du
successible.

Si l’enfant né ou simplement conçu a qualité pour succéder, qu’en est-il de

l’indigne qui n’aura pas cette qualité.

- L’absence d’indignité successorale

 108

L’indignité successorale est la sanction par laquelle la loi écarte un héritier de

la succession à laquelle il avait vocation d'être appelé, eu égard à un certain
nombre de faits graves qu'il a commis contre le défunt.

Les situations dans lesquelles la personne ne peut hériter de son parent défunt,
qui sont appelées dans le jargon juridique " les empêchements de l’héritage".

L’article 727 traite de l’indignité en disposant que : « Sont indignes de

succéder, et, comme tels, exclus des successions :

1° Celui qui sera condamné pour avoir donné ou tenté de donner la mort au
défunt ;

2° Celui qui a porté contre le défunt une accusation capitale jugée calomnieuse
;

3° L'héritier majeur qui, instruit du meurtre du défunt, ne l'aura pas dénoncé à

la justice.

Le Code civil prévoit l’exclusion automatique de l’indigne de la succession

(article 727) et l’oblige à rendre tous les fruits et tous les revenus dont il a eu la
jouissance depuis l'ouverture de la succession (article 729). D’après le Code
civil, l’indignité est héréditaire puisque la représentation de l’indigne par ses
enfants est interdite (article 730). Au cas où cependant ces enfants de l’indigne
viennent à la succession de leur propre chef, l’indignité de leur père est sans
effet sur leur vocation successorale.

En droit musulman, il existe trois situations qui empêchent l'héritage :

 le mécréant (infidèle) ne peut venir à la succession d'un musulman ;

 un assassin ne peut venir à la succession de sa victime (et cela

même si la mort est involontaire) ;

 l'enfant adultérin n'hérite pas de son père, et son père n'hérite pas de
lui.
 109

Après les qualités requises nous allons nous pencher sur l’organisation de la
succession selon certains principes directeurs.

b) – Les principes directeurs de la dévolution successorale.

La loi prend en compte deux éléments essentiels : l’ordre d’héritiers et le

degré de parenté. Selon l’article 731 du Code civil, les successions sont déférées
aux enfants et descendants du défunt, à ses ascendants et à ses parents
collatéraux, dans l’ordre et suivant des règles déterminées.

a) - Les différents ordres d’héritiers.

Pour déterminer les ordres d’héritiers, on doit appliquer la règle des ordres
suivie de la règle de degré.

- La règle des ordres des héritiers : les ordres d’héritiers sont

fondés sur l’affection présumée du défunt, auquel on ajoute le critère du
devoir de famille, ce sont ces deux critères qui aboutissent au même
résultat, la préférence est donnée au plus proche parent du défunt.

La parenté est le rapport existant entre deux personnes

 qui descendent l’une de l’autre : parent en ligne directe

 ou qui descendent l’une et l’autre d’un auteur commun : parent en

ligne collatérale.

Les alliés du défunt (belle-mère…) ne sont pas parents du défunt, ils ne

succèdent pas, l’allié du «de cujus» qu’est son conjoint qui lui survit est un
héritier à part entière, mais il ne figure pas dans cette hiérarchie. Il vient à la
succession d’après l’article 723 après les enfants naturels.

Chaque ordre exclut les ordres suivants de la succession. S’ils existent au jour
du décès, les parents du premier ordre sont désignés héritiers, à l’exclusion de
tous les autres.
 110

Le Code civil (article 731) retient quatre ordres :

Le premier ordre est l’ordre des descendants : il s’agit des enfants du «de
cujus» et de leurs descendants légitimes. C’est la ligne directe descendante.

Une ligne étant une succession de générations. Ceux d’entre ces membres qui
sont appelés à succéder sont des héritiers réservataires.

Ils disposent à ce titre, d’une réserve dans la succession qui ne peut être
entamée par les libéralités du défunt.

L’article 912 du Code civil dispose ainsi : « La réserve héréditaire est la part
des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges
à certains héritiers dits réservataires, s’ils sont appelés à la succession et s’ils
l’acceptent.

La quotité disponible est la part des biens et droits successoraux qui n’est pas
réservée par la loi et dont le défunt a pu disposer librement par des libéralités ».

Le deuxième ordre est l’ordre des ascendants privilégiés ou au premier degré

(père, mère du «de cujus»), des collatéraux privilégiés (frères et sœurs du «de
cujus») ou leurs descendants.

Le troisième ordre est l’ordre des ascendants ordinaires (les autres ascendants
de la ligne paternelle et ceux de la ligne maternelle.

Le quatrième ordre est l’ordre des collatéraux ordinaires. Il s’agit des autres
collatéraux des lignes paternelle et maternelle (oncles, tantes, et leurs
descendants (cousins germains).
Tableau des différents ordres des héritiers

Ordres Successeurs Personnes concernées

Ordre 1 Les descendants Les enfants, petits-enfants,

arrière-petits-enfants
 111

Ordre 2 Les ascendants Parents,

privilégiés, les collatéraux Frères et sœurs, ou leurs
privilégiés enfants…

Ordre 3 Les ascendants ordinaires Grands-parents, arrière-

grands-parents

Ordre 4 Les collatéraux ordinaires Cousins, cousines, oncles,

tantes

Ordre 5 A défaut des héritiers L’enfant naturel ou le

réguliers conjoint survivant ou l’Etat

L’existence d’un ou plusieurs héritiers dans un ordre exclut automatiquement

les héritiers de l’ordre suivant qui ne pourront prétendre à aucune part de
l’héritage.

A la règle de l’ordre se greffe celle du degré.

La règle du degré : La règle du degré s’applique lorsque la catégorie d’ordre

a été choisie et permet de départager deux héritiers du même ordre selon leur
proximité générationnelle. Le degré de parenté désigne la proximité ou
l’éloignement qui existe entre un héritier et le défunt dans l’arbre généalogique
familial.

La proximité de parenté s’établit par le nombre de générations ; chaque

génération s’appelle un degré (article 735). La suite des degrés forme la ligne :
on appelle ligne directe la suite des degrés entre personnes qui descendent l’une
de l’autre ; ligne collatérale, la suite des degrés entre personnes qui ne
descendent pas les unes des autres, mais qui descendent d’un auteur commun.

Aux termes de l’article 737 du Code civil : « En ligne directe, on compte

autant de degrés qu’il y a de générations entre les personnes : ainsi, l’enfant est,
 112

à l’égard du père et de la mère, au premier degré, le petit-fils ou la petite-fille au

second ; et réciproquement du père et de l’aïeul à l’égard des fils et petits-fils.

En ligne collatérale, les degrés se comptent par génération, depuis l’un des
parents jusque et non compris l’auteur commun, et depuis celui-ci jusqu’à
l’autre parent. Ainsi, les frères et sœurs sont au deuxième degré ; l’oncle ou la
tante et le neveu ou la nièce sont au troisième degré ; les cousins germains et
cousines germaines au quatrième ; ainsi de suite » (article 738).

Le classement des héritiers se fait par ordre et à l’intérieur cela se fait en

fonction du degré.
Tableau des différents ordres et degrés des héritiers

Degré Ordres
s

- Ordre 1: Ordre 2: Ordre 3: Ordre 4:

descendants ascendants et ascendants collatéraux
collatéraux ordinaires ordinaires
privilégiés

1er enfants Parents - -

degré

2ème petits-enfants Frères et grands- -

degré sœurs parents

3ème Arrière- Neveux et Arrière- oncles et

degré petits-enfants nièces grands-parents tantes
 113

4ème - - - cousins
degré germains

L’ordre des héritiers légitimes étant défini, va ensuite intervenir la répartition

de la succession.

b) - Les droits successoraux des héritiers.

Deux principes conditionnent la dévolution successorale : les parents les plus

proches héritent en premier et excluent les parents éloignés. La priorité est donc
donnée aux héritiers en ligne directe descendante, c’est-à-dire les enfants, petits-
enfants, arrière-petits-enfants, etc. Les enfants sont donc prioritaires, mais il faut
tenir compte du conjoint survivant. Les héritiers étant classés en quatre ordres
différents, selon un principe « hiérarchique », il suffit qu’existe un héritier du
premier ordre pour que tous les héritiers des trois autres ordres soient exclus de
la succession. Par exemple, si le défunt laisse un seul enfant, mais également son
père ou sa mère, des frères et sœurs et des neveux et nièces, seul son enfant
hérite.

S’agissant des successions déférées aux descendants, l’article 745 du Code

civil affirme que les enfants ou leurs descendants succèdent à leurs père et mère,
aïeuls, aïeules, ou autres ascendants, sans distinction de sexe ni de
primogéniture, et encore qu’ils soient issus de différents mariages. Ils succèdent
par égales portions et par tête, quand ils sont tous au premier degré et appelés de
leur chef : ils succèdent par souche, lorsqu’ils viennent tous ou en partie par
représentation.

Ce n’est qu’à défaut de descendants, que les ascendants privilégiés et les

collatéraux privilégiés ou leurs descendants peuvent recueillir la succession.
D’abord, si le «de cujus» n’a laissé ni postérité, ni frère, ni sœur, ni descendants
d’eux, la succession se divise par moitié entre les ascendants de la ligne
paternelle et les ascendants de la ligne maternelle. L’ascendant qui se trouve au
 114

degré le plus proche, recueille la moitié affectée à sa ligne, à l’exclusion de tous

autres. Les ascendants au même degré succèdent par tête (article 746).

Les ascendants succèdent, à l’exclusion de tous autres, aux choses par eux
données à leurs enfants ou descendants décédés sans postérité, lorsque les objets
donnés se retrouvent en nature dans la succession. Si les objets ont été aliénés,
les ascendants recueillent le prix qui peut en être dû. Ils succèdent aussi à
l’action en reprise que pouvait avoir le donataire (article 747).

Maintenant, lorsque les père et mère d’une personne morte sans postérité lui
ont survécu, si elle a laissé des frères, sœurs, ou des descendants d’eux, la
succession se divise en deux portions égales, dont moitié seulement est déférée
au père et à la mère, qui la partagent entre eux également. L’autre moitié
appartient aux frères, sœurs ou descendants d’eux (article 748).

Ainsi, lorsqu’il y a concours entre les ascendants privilégiés et les collatéraux

privilégiés ou leurs descendants, la succession est divisée en parts égales et
attribuées pour moitié aux ascendants privilégiés qui se partagent entre eux et
l’autre moitié aux collatéraux privilégiés qui la partagent entre eux également ou
entre le survivant et les descendants du prédécédé qui le représentent (article
749).

S’il n’existe que des collatéraux privilégiés aux termes de l’article 750, ils
seront appelés à la succession, à l’exclusion des ascendants (ordinaires) et des
collatéraux ordinaires. Ils succèdent, ou de leur chef, ou par représentation.

Lorsque nous sommes en présence des collatéraux ordinaires, ils ne recueillent

que la moitié de la succession selon l’article 751 qui déclare que « Si les père et
mère de la personne morte sans postérité lui ont survécu, ses frères, sœurs ou
leurs représentants ne sont appelés qu’à la moitié de la succession. Si le père ou
la mère seulement a survécu, ils sont appelés à recueillir les trois quarts ».
 115

Le partage de la moitié ou des trois quarts dévolus aux frères ou sœurs ou à

l’un des parents, aux termes de l’article précédent, s’opère entre eux par égales
portions, s’ils sont tous du même lit ; s’ils sont de lits différents, la division se
fait par moitié entre les deux lignes paternelle et maternelle du défunt ; les
germains (frères et sœurs de même père et même mère) prennent part dans les
deux lignes, et les utérins (frères de même mère) et consanguins (frères ou
parents de même sang) chacun dans leur ligne seulement : s’il n’y a de frères ou
sœurs que d’un côté, ils succèdent à la totalité, à l’exclusion de tous autres
parents de l’autre ligne (article 752).

À défaut de frères ou sœurs ou de descendants d’eux, et à défaut d’ascendants

dans l’une ou l’autre ligne, la succession est déférée pour moitié aux ascendants
survivants ; et pour l’autre moitié, aux parents les plus proches de l’autre ligne.
S’il y a concours de parents collatéraux au même degré, ils partagent par tête
(article 753). Dans le cas de l’article précédent, le père ou la mère survivant, a
l’usufruit du tiers des biens auxquels il ne succède pas en propriété.

Le Code civil limite le droit à la succession aux parents au-delà du douzième

degré (article 755). À défaut de parents au degré successible dans une ligne, les
parents de l’autre ligne succèdent pour le tout.

Lorsque le Code civil fut rédigé en 1804, l'objectif initial était de protéger les
biens de la famille. Il convenait en effet d'assurer la transmission des biens aux
enfants, en particulier les propriétés foncières. Ce qui explique que dans l'ordre
des héritiers, le survivant n'occupe, en effet, que le dernier rang. Il n'intervient
dans la succession de son conjoint, qu'après ses enfants, ses parents, mais aussi
ses « collatéraux privilégiés », c'est-à-dire ses frères et sœurs mais aussi les
enfants naturels. Dans la plupart des cas, la part d'héritage qui lui revient se
limite au quart de l'usufruit, ce qui paraît bien peu, au regard d'une vie passée à
deux. A la douleur provoquée par la perte d'un être cher, s'ajoutent donc pour le
 116

conjoint survivant des difficultés financières, qui peuvent parfois le conduire

jusqu'à la précarité, en particulier si aucune disposition testamentaire n'a été
prévue par le défunt, pour le protéger.

Toutefois, les principes de hiérarchie des ordres et des degrés connaissent

deux correctifs : la fente successorale et la représentation successorale.

c) - Les systèmes de fentes et de représentation successorales.

La fente successorale constitue un des principes de la dévolution légale de

succession comme la représentation, l’ordre des héritiers et le degré de parenté.

La fente successorale.

Le principe de l’ordre successoral légal prévoit que :

- La présence d’un ou de plusieurs parents dans un ordre exclut les

ordres suivants ;

- A l’intérieur de chaque ordre, l’héritier le plus proche en degré

recueille l’héritage. Sauf dans l’ordre 2 ou en cas de représentation.

Il y a un mécanisme juridique qui permet la répartition de la succession en

deux parties entre les lignes paternelle et maternelle. C’est la fente successorale.
Celle-ci s’applique toujours dans les ordres n° 3 (grands-parents et arrière-
grands-parents et numéro 4 (cousins, cousines, oncles et tantes). Chaque partie
partagée est ensuite recueillie par les héritiers les plus proches en degrés.

Le code civil de 1804 a étendu le système de fente à toute la succession, c’est-

à-dire à tous les biens. Elle s’inspire de la règle « paterna paternis materna
maternis ».

La loi distingue deux catégories de fente : la fente ordinaire et la fente

particulière :

- La fente ordinaire :
 117

Elle est présentée par l’article 746 du Code Civil comme suit : « lorsque le
défunt n’a laissé ni postérité, ni frère, ni sœur, ni descendants d’eux, la
succession se divise par moitié entre les ascendants de la ligne paternelle et les
ascendants de la ligne maternelle ». L’ascendant qui se trouve au degré le plus
proche, recueille la moitié affectée à sa ligne, à l’exclusion de tous autres. Les
ascendants au même degré succèdent par tête.

- Les fentes particulières.

Lorsque les père et mère d’une personne morte sans postérité lui ont survécu,
si elle a laissé des frères, sœurs, ou des descendants d’eux, la succession se
divise en deux portions égales, dont moitié seulement est déférée au père et à la
mère, qui la partagent entre eux également. L’autre moitié appartient aux frères,
sœurs ou descendants d’eux (article 748).

Dans le cas où la personne morte sans postérité laisse des frères, sœurs, ou des
descendants d’eux, si le père ou la mère est prédécédé, la portion qui lui aurait
été dévolue conformément au précédent article, se réunit à la moitié déférée aux
frères, sœurs ou à leurs représentants (article 749).

Conditions : La fente ne joue que dans l’ordre des ascendants et des

collatéraux ordinaires. Elle ne joue pas pour les descendants et les collatéraux
privilégiés. S’il y a des descendants, ce sont eux qui héritent, pas de fente.

Effets de la fente : Le système de la fente successorale est une technique de

répartition de la succession qui a pour finalité d’assurer l’égalité des branches
paternelle et maternelle. C’est une dérogation au classement selon la priorité de
degré. Elle va permettre de faire concourir deux personnes qui sont des degrés
différents.

Après la fente intervient un autre principe de la dévolution légale de

succession : la représentation.
 118

– La représentation successorale.

On peut définir la représentation comme un privilège que la loi accorde à

certains parents plus éloignés de venir à la succession à la place d'un parent plus
proche qui est décédé.

La représentation est une fiction juridique qui a pour effet d'appeler à la

succession les représentants dans la place, dans le degré et dans les droits du
représenté (article 739). Elle a lieu à l’infini dans la ligne directe descendante.
Elle est admise dans tous les cas, soit que les enfants du défunt concourent avec
les descendants d’un enfant prédécédé, soit que tous les enfants du défunt étant
morts avant lui, les descendants desdits enfants se trouvent entre eux en degrés
égaux ou inégaux. La représentation n’a pas lieu en faveur des ascendants ; le
plus proche, dans chacune des deux lignes, exclut toujours le plus éloigné. En
ligne collatérale, la représentation est admise en faveur des enfants et
descendants de frères ou sœurs du défunt, soit qu’ils viennent à sa succession
concurremment avec des oncles ou tantes, soit que tous les frères et sœurs du
défunt étant prédécédés, la succession se trouve dévolue à leurs descendants en
degrés égaux ou inégaux.

Dans tous les cas où la représentation est admise, le partage s’opère par
souche : si une même souche a produit plusieurs branches, la subdivision se fait
aussi par souche dans chaque branche, et les membres de la même branche
partagent entre eux par tête. On ne représente pas les personnes vivantes, mais
seulement celles qui sont mortes naturellement ou civilement. On ne peut
représenter celui à la succession duquel on a renoncé.

Après avoir examiné les successions normales, nous allons nous pencher sur
les successions irrégulières.

2) - Les successions irrégulières de l’Etat

 119

Pour la transmission des droits successoraux, il peut arriver que dans une
famille, après le décès du «de cujus», il n’y ait ni descendants, ni ascendants, ni
collatéraux ou les descendants d’eux, ni conjoint survivant pour recueillir sa
succession. L’article 767 déclare que lorsque le défunt ne laisse ni parents au
degré successible, ni enfants naturels, les biens de sa succession appartiennent
au conjoint non divorcé qui lui survit. Mais à défaut de conjoint survivant, la
succession est acquise à la République (article 768).

On dit dans ce cas que la succession est en déshérence, par opposition à la

succession vacante.

a) – Succession vacante.

La succession vacante est la situation selon laquelle, après le décès du «de

cujus», il y a bien des successibles, mais tous, y compris l’Etat, refusent de
recueillir sa succession jugée trop mauvaise (par exemple, criblée de dettes). Il
en est ainsi, lorsqu’après l’expiration des délais pour faire inventaire et pour
délibérer, il ne se présence personne qui réclame une succession, qu’il n’y a pas
d’héritier connu, ou que les héritiers connus y ont renoncé, cette succession est
réputée vacante (article 811). Le tribunal de première instance dans
l’arrondissement duquel elle est ouverte, nomme un curateur sur la demande des
personnes intéressées, ou sur la réquisition du commissaire du Gouvernement
(article 812). Le curateur à une succession vacante est tenu, avant tout, d’en faire
constater l’état par un inventaire : il en exerce et poursuit les droits ; il répond
aux demandes formées contre elle ; il administre, sous la charge de faire verser
le numéraire qui se trouve dans la succession, ainsi que les deniers provenant du
prix des meubles ou immeubles vendus, dans la caisse du 142 receveur de la
régie nationale, pour la conservation des droits, et à la charge de rendre compte à
qui il appartiendra (article 813). Les dispositions de la section III du présent
chapitre, sur les formes de l’inventaire, sur le mode d’administration et sur les
 120

comptes à rendre de la part de l’héritier bénéficiaire, sont au surplus, communes

aux curateurs à successions vacantes (article 814).

Après les successions vacantes, intervient le cas de succession en déshérence.

b) – Succession en déshérence.

En cas de déshérence, c’est l’Etat qui recueille la succession. On en déduit que

l’Etat est un successeur. Mais contrairement aux successeurs réguliers qui sont
d’office appelés à la succession (saisine), l’Etat est un successeur irrégulier,
parce qu’il n’a pas la saisine ; il doit d’abord demander l’envoi en possession
pour enfin avoir droit à la succession. D’autre part, contrairement aux
successeurs réguliers qui peuvent être exhérédés, l’Etat, successeur irrégulier, ne
(52)
peut être exhérédé . Le conjoint survivant et l’administration des domaines
qui prétendent droit à la succession, sont tenus de faire apposer les scellés, et de
faire faire inventaire dans les formes prescrites pour l’acceptation des
successions sous bénéfice d’inventaire (article 769). Ils doivent demander
l’envoi en possession au tribunal de première instance dans le ressort duquel la
succession est ouverte. Le tribunal ne peut statuer sur la demande qu’après trois
publications et affiches dans les formes usitées, et après avoir entendu le
commissaire du Gouvernement (article 770). L’époux survivant est encore tenu
de faire emploi du mobilier, ou de donner caution suffisante pour en assurer la
restitution, au cas où il se présenterait des héritiers du défunt, dans l’intervalle
de trois ans : après ce délai, la caution est déchargée (article 771). L’époux
survivant ou l’administration des domaines qui n’auraient pas rempli les
formalités qui leur sont respectivement prescrites, pourra être condamné aux
dommages et intérêts envers les héritiers, s’il s’en représente (article 772).

Aux successions irrégulières, on ajoute les successions anomales.

3°) - Les successions anomales

52
Alexandre-Dieudonné TJOUEN, « L’ouverture de la Succession », in Encyclopédie
Juridique de l’Afrique, NEA 1982, Dakar, page 457.
 121

On entend par successions anomales, les successions dévolues aux enfants

naturels. Le droit distinguait entre, d’une part, les enfants naturels simples, « qui
[étaient] nés de deux personnes libres, […] non engagées dans le mariage » et,
d’autre part, « ceux qui [étaient] nés d’autres conjonctions plus criminelles »,
c’est-à-dire les enfants adultérins et incestueux. Pour les premiers, « le père ou
la mère, ou tous les deux, étaient engagés dans le mariage », pour les seconds, «
le père et la mère étaient parents à un degré auquel le mariage [leur était]
prohibé ».

a) - Les droits des enfants naturels simples

Les droits des enfants naturels simples étaient « d’un ordre nécessaire
inférieur à ceux des enfants procréés en légitime mariage ». En droit commun,
en dehors des conditions générales de successibilité déjà analysées dans la
parenté légitime et concernant le premier ordre d’héritiers (descendants),
notamment la condition de l’existence de l’enfant au moment du décès du «de
cujus», il existe une condition essentielle que l’enfant naturel doit remplir pour
prendre part à la succession de ses parents : il doit être reconnu par le «de cujus»
au moment du décès. A l’égard, des enfants naturels, l’article 756 dit qu’ils ne
sont point héritiers : ils n’ont de droits sur les biens de leur père ou mère décédés
que lorsqu’ils ont été légalement reconnus. Ils ne les représentent pas non plus
dans la succession de leurs parents (grands-pères).

Le droit de l’enfant naturel sur les biens de ses pères ou mères décédés, est
réglé ainsi qu’il suit :

- si le père ou la mère a laissé des descendants légitimes, ce droit est d’un tiers
de la portion héréditaire que l’enfant naturel aurait eu s’il eût été légitime ;

- il est de la moitié lorsque les père ou mère ne laissent pas de descendants,

mais bien des ascendants ou des frères ou sœurs ;
 122

- il est des trois quarts lorsque les père ou mère ne laissent ni descendants ni
ascendants, ni frères ni sœurs (article 757).

L’enfant naturel a droit à la totalité des biens, lorsque ses père ou mère ne
laissent pas de parents au degré successible (article 758). En cas de prédécès de
l’enfant naturel, ses enfants ou descendants peuvent réclamer les droits fixés par
les articles précédents (article 759). L’enfant naturel ou ses descendants sont
tenus d’imputer sur ce qu’ils ont droit de prétendre, tout ce qu’ils ont reçu du
père ou de la mère dont la succession est ouverte, et qui serait sujet à rapport,
d’après les règles établies au présent titre (article 760). Toute réclamation leur
est interdite, lorsqu’ils ont reçu, du vivant de leur père ou de leur mère, la moitié
de ce qui leur est attribué par les articles précédents, avec déclaration expresse,
de la part de leur père ou mère, que leur intention est de réduire l’enfant naturel
à la portion qu’ils lui ont assignée. Dans le cas où cette portion serait inférieure à
la moitié de ce qui devrait revenir à l’enfant naturel, il ne pourra réclamer que le
supplément nécessaire pour parfaire cette moitié (article 761).

Après les enfants naturels simples, la loi s’est penchée sur les droits
successoraux des enfants adultérins et incestueux.

b) - Les droits des enfants adultérins et incestueux

Les enfants adultérins et incestueux sont considérés comme une «

monstruosité dans l’ordre social » et une « vraie calamité pour les mœurs », à
tel point que le législateur de 1804 refuse de leur étendre les dispositions en
faveur de l’enfant naturel simple. Ne pouvant les laisser dans un dénuement
total, les rédacteurs du Code civil leur accordent seulement des aliments (article
762 du Code civil). Ces aliments sont réglés, eu égard aux facultés du père ou de
la mère, au nombre et à la qualité des héritiers légitimes. Lorsque le père ou la
mère de l’enfant adultérin ou incestueux lui auront fait apprendre un art
mécanique, ou lorsque l’un d’eux lui aura assuré des aliments de son vivant,
 123

l’enfant ne pourra élever aucune réclamation contre leur succession (article

764). La succession de l’enfant naturel décédé sans postérité, est dévolue au père
ou à la mère qui l’a reconnu ; ou par moitié à tous les deux, s’il a été reconnu par
l’un et par l’autre (article 765). En cas de prédécès des père et mère de l’enfant
naturel, les biens qu’il en avait reçus, passent aux frères ou sœurs légitimes, s’ils
se retrouvent en nature dans la succession : les actions en reprise, s’il en existe,
ou le prix de ces biens aliénés, s’il est encore dû, retournent également aux
frères et sœurs légitimes. Tous les autres biens passent aux frères et sœurs
naturels, ou à leurs descendants (article 766).

En présence de testament, on parle de « dévolution volontaire.

B - La dévolution successorale volontaire

Pour cette forme de dévolution, il faudra respecter les dernières volontés du

défunt tout en tenant compte de certaines règles légales. Toutefois, On distingue
différents modes de dévolution volontaire qui comportent ainsi, des limites.

1 ) - Les différents modes de dévolution volontaire

Selon l’article 893, il existe deux modes de dévolution volontaire lorsqu’il

indique : « on ne pourra disposer de ses biens, à titre gratuit, que par donation
entre-vifs ou par testament, dans les formes ci-après établies ».

a) - La donation entre-vifs

La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille

actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui
l’accepte (article 894). On distingue plusieurs types de donations entre vifs.

- Les donations faites à un héritier

Habituellement, ces donations ne sont pas présentées comme un mode de

dévolution volontaire. Elle ne constitue pas à proprement une dévolution
successorale.
 124

- Hypothèse où la donation s’adresse à des futurs héritiers (héritiers

présomptifs) ; dans l’esprit du donateur, il n’est pas rare que cette
donation soit une façon d’anticiper la dévolution successorale.

Raisons : le donateur veut immédiatement avantager cet héritier par rapport

aux autres : il le précise dans la donation, il dit que cette donation est faîte hors
part successorale. Cette donation sera placée en dehors de la succession : cette
donation ne sera pas intégrée dans les comptes de succession. Ce type de
donation est appelé donation préciputaire non rapportable.

- Hypothèse où le donateur veut aider son héritier mais il n’a pas dans l’idée
de désavantager les autres héritiers. Il veut seulement faire une avance à un des
héritiers. La donation devra être rapportée à la succession : on parlait d’une
donation en avance d’hoirie (héritage).

- Les donations de biens à venir

On parle d’institution contractuelle : on institue par contrat un héritier. Ces

donations ne sont valables qu’entre époux pendant le mariage, ou au profit des
époux par contrat de mariage. La forme est contractuelle : une personne va
donner à une autre tous les biens ou une partie des biens qui se trouveront dans
la succession au jour de son décès. On peut envisager une institution
contractuelle portant sur un bien à venir.

La donation doit être réalisée par un acte authentique : pas de don manuel, pas
donation déguisée ou indirecte.

Le régime de l’institution contractuelle est spécifique : la spécificité apparaît

surtout lors du vivant de l’instituant. Il reste, malgré l’institution contractuelle,
propriétaire de ses biens et peut les aliéner à titre onéreux. C’est une faculté
d’ordre public. L’institué n’a qu’un droit éventuel et ne peut disposer de son
droit car les pactes sur succession futur sont interdits. En cas de pré décès de
l’institué, l’institution contractuelle est caduque. Les héritiers de l’institué ne
 125

recueille pas l’institution contractuelle à sa place. Il y a une exception dans le

cas d’une institution contractuelle par contrat de mariage faîte par un tiers :
l’institution contractuelle vaut au profit des descendants nés du mariage. Il peut
prendre des mesures conservatoires si cela s’avère nécessaire.

L’institution contractuelle par contrat de mariage est irrévocable car

l’instituant ne peut disposer à titre gratuit des biens qui font l’objet de
l’institution contractuelle. Il peut disposer du bien à titre onéreux.

L’institution contractuelle entre époux pendant le mariage est toujours

révocable (Article 1096 alinéa 1er du Code civil). L’instituant peut disposer des
biens à titre gratuit ou à titre onéreux.

Au moment du décès, l’institué va prendre le titre de successible dès lors que

les biens sont présents au jour du décès dans le patrimoine de l’instituant.

c) - Les libéralités-partage.

On trouve la donation-partage et le testament partage.

La plus utilisée est la donation-partage : c’est un contrat par lequel une

personne partage de son vivant ses biens en tout ou partie. Le donateur a
l’intention de faire une libéralité et un partage. La propriété des biens est
transmise immédiatement au bénéficiaire. En revanche, la qualité d’héritier ne
leur sera acquise qu’au décès du donateur.

Après les donations entre vifs, interviennent les donations pour cause de mort.

2°) - Les testaments

Ce sont des libéralités à cause de mort. Le testament est un acte par lequel le
testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses
biens, et qu’il peut révoquer nous dit l’article 895.

A l’intérieur des testaments, on trouve différents types de legs :

 126

- legs particuliers ou à titre particulier : c’est le legs d’un ou plusieurs biens

déterminés ou déterminable. Ces biens peuvent être des corps certains ou des
droits. La quantité des choses léguées importe peu. C’est seulement un
acquéreur particulier et non le continuateur du défunt : il est étranger aux dettes
de son auteur.

- legs à titre universel : il donne vocation à une partie du patrimoine du «de

cujus» c’est-à-dire à une cote part de la succession et non à tel ou tel bien
désigné. Il est parfois difficile de distinguer ces deux types de legs. Le légataire
à titre universel reçoit un actif et un passif.

- le legs universel : il porte sur tout le patrimoine que le «de cujus» laisse à son
décès. Le legs universel ne donne pas au légataire universel la certitude de tout
recueillir. Le légataire ne pourra pas garder pour lui la réserve (legs réservé au
proche). Il a la vocation à tout recevoir. Si les bénéficiaires de ces droits ne
veulent pas de ces droits, c’est lui qui en profite. Le titre se distingue de
l’émolument. Bien qu’ayant le titre de légataire universel, son émolument peut
être réduit. Le légataire universel est tenu aux dettes. Une disposition du Code
civil prévoit qu’il peut y avoir plusieurs légataires universels : cela ne jouera que
si l’un renonce. Si aucun ne renonce à la succession, ils partageront à égalité la
succession.

- le legs de la quotité disponible : a priori, il s’agit d’un legs à titre universel.

En réalité, on estime qu’il s’agit d’un legs universel car si le bénéficiaire refuse
à la réserve, le légataire aura toute la succession. Le légataire de nue propriété a
vocation à recevoir toute la succession le jour où la succession lui reviendra :
c’est un legs universel.

Toutes ces dévolutions volontaires sont encadrées dans d’étroites limites.

Paragraphe 2 : Les limites aux pouvoirs de la volonté de disposer : le

respect impératif de la réserve.
 127

Le but est de protéger les héritiers proches du «de cujus». C’est une idée de
solidarité familiale autour des proches. Le moyen utilisé c’est de limiter le
pouvoir de la volonté. Lorsque le «de cujus» a fait des libéralités par donation,
par testament, il ne peut se rendre « insolvable ». Au moment de la succession,
on va faire des comptes : on peut imposer de réduire des libéralités trop
importantes qui auraient été faîtes afin de restaurer la réserve attribuée aux
proches du «de cujus».

A cet effet, l’article 913 dispose : «Les libéralités, soit par actes entre-vifs,
soit par testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s’il ne
laisse à son décès qu’un enfant légitime ; le tiers, s’il laisse deux enfants ; le
quart, s’il en laisse trois ou un plus grand nombre ».

Le patrimoine du «de cujus» lorsque celui-ci a fait des libéralités va se séparer

entre la réserve (qui se partage entre les enfants) et la quotité disponible (pour
les libéralités). La loi fixe la quotité disponible et par soustraction en déduit la
réserve. Lorsque les libéralités excèdent la quotité disponible, elles seront
réductibles à cette quotité lors de l’ouverture de la succession (article 920). La
réduction des dispositions entre-vifs ne pourra être demandée que par ceux au
profit desquels la loi fait la réserve, par leurs héritiers ou ayant-cause ; les
donataires, les légataires, ni les créanciers du défunt, ne pourront demander cette
réduction, ni en profiter (921).

On distingue une quotité disponible et une quantité disponible entre époux.

A - La quotité disponible ordinaire.

C’est l’article 913, qui définit la quotité ordinaire comme la part du

patrimoine d’une personne pouvant être librement laissée à un tiers. Cette part
peut être fixée soit :

- Par testament,
 128

- par donation.

Il fixe le taux de cette quotité disponible limité au nombre de descendants de

la personne décédée (d’héritiers réservataire). Et l’article 915, alinéa 1 ajoute
que les libéralités, par actes entre-vifs ou par testament, ne pourront excéder la
moitié des biens, si, à défaut d’enfant, le défunt laisse un ou plusieurs ascendants
dans chacune des lignes paternelle et maternelle ; et les trois quarts, s’il ne laisse
d’ascendants que dans une ligne. Et l’aliéna 2 précise que : « Les biens ainsi
réservés au profit des ascendants, seront par eux recueillis dans l’ordre où la loi
les appelle à succéder : ils auront seuls droit à cette réserve, dans tous les cas
où un partage en concurrence avec des collatéraux ne leur donnerait pas la
quotité de biens à laquelle elle est fixée ».

Par conséquent une part du patrimoine appelée « réserve héréditaire » est

réservée aux héritiers réservataires du défunt. Cette part est d’ordre public par
conséquent aucune convention ne peut y déroger. Les héritiers réservataires sont
les descendants du «de cujus» quelle que soit la nature de la filiation avec une
exception : l’enfant adopté simple n’est pas héritier réservataire dans la
succession de ses grands-parents. C’est une part de la succession qui échappe à
la volonté. Au sein de cette part, on va suivre les règles de la dévolution ab
intestat. On va suivre au sein de l’ordre des descendants, la règle du degré. La
réserve est donc, comme le dit un arrêt des Chambres Réunies du 28 novembre
1863 « la réserve est la succession elle-même diminuée de la portion des biens
fixée par la loi dont le «de cujus » peut librement disposer du moins s’il en a
disposé ».

Pour ce qui est de la disposition de la quotité disponible, il est déclarée à

l’article 919 que la quotité disponible pourra être donnée en tout ou en partie,
soit par acte entre-vifs, soit par testament, aux enfants ou autres successibles du
donateur, sans être sujette au rapport par le donataire ou le légataire venant à la
 129

succession, pourvu que la disposition ait été faite expressément à titre de

(53)
préciput ou hors part. La déclaration que le don ou le legs est à titre de
préciput ou hors part, pourra être faite, soit par l’acte qui contiendra la
disposition, soit postérieurement dans la forme de dispositions entre-vif ou
testamentaires.

Lorsqu’on est en présence de descendants, la quotité disponible varie selon le

nombre de descendants. Lorsque le «de cujus» laisse un seul descendant, la
quotité disponible est de moitié donc la réserve est de moitié. Si le «de cujus»
laisse deux enfants, la quotité disponible est d’un tiers de la succession et la
réserve de deux tiers (1/3 des 2/3 chacun). Lorsque le «de cujus» laisse trois
enfants, la quotité disponible est d’un quart de la succession, la réserve globale
est de trois quart et chaque enfant a le droit à une part réservataire d’un quart. Si
le «de cujus» laisse quatre enfants, la quotité disponible reste d’un quart, la
réserve globale reste de trois quarts et chaque enfant aura une part réservataire
d’un quart de trois quart. Si le «de cujus» laisse six enfants, la quotité disponible
est toujours d’un quart, la réserve de trois quarts et chaque enfant à trois quatre
d’un sixième (un huitième).

A défaut de descendants, les libéralités, par actes entre-vifs ou par testament,

ne pourront excéder la moitié des biens, si, le défunt laisse un ou plusieurs
ascendants dans chacune des lignes paternelle et maternelle ; et les trois quarts,
s’il ne laisse d’ascendants que dans une ligne.

A défaut d’héritiers successibles, le conjoint survivant bénéficie d’une réserve

qui ne dépasse guère un quart de la succession. La quotité qui reste disponible
pour les libéralités est de trois quart. Pour que le conjoint survivant en bénéficie,
il en doit pas être divorcé du «de cujus». S’il y ni héritiers, ni conjoint survivant,
la réserve est égale à zéro et tout est disponible.

53
Droit reconnu à une personne, notamment à l'époux survivant, de prélever, avant tout
partage, une somme d'argent sur certains biens de la masse à partager.
 130

Après la quotité disponible ordinaire, quelle serait alors la quotité disponible

entre époux ?

B - La quotité disponible spéciale entre époux

Il s'agit d'une fraction du patrimoine que le de cujus peut donner librement de

son vivant ou à son décès à son conjoint. L’époux survivant n’est pas un héritier
réservataire: il devrait ne recevoir des libéralités que dans la limite de la quotité.
Par faveur, la quotité disponible sur laquelle on peut lui faire des libéralités peut
être élargie, le cas échéant, cela conduira à diminuer la réserve des descendants.
En présence de descendants, cet élargissement est possible mais l’élargissement
n’est possible qu’en usufruit : hypothèse où le conjoint survivant est plus âgé
que le «de cujus», l’usufruit s’éteindra et viendra sur la nue-propriété des
enfants. Cet élargissement se produit que si le «de cujus» ne s’y est pas opposé
(article 1094). Comme en droit français, si on n’arrive pas à déceler sa volonté,
on présume qu’il a voulu que le conjoint survivant choisisse. S’il y a
élargissement, celui-ci peut prendre différentes formes : article 1894-1 du Code
civil français : le conjoint a 3 possibilités :

- s’en tenir à la quotité disponible ordinaire : tout en propriété

- choisir de recevoir un quart de la succession en pleine propriété + trois quarts

en usufruit :

- il peut renoncer à tous droits en pleine propriété et prendre droits en

usufruit : cela peut aller jusqu’à la totalité de la succession : tout en usufruit.

Après la dévolution successorale, il y a lieu de se pencher sur transmission et

la liquidation de la succession.

Section II : Transmission et liquidation de la succession.

Si la transmission de la succession s’opère dès son ouverture, les successeurs

demeurent libres de l’accepter purement et simplement, d’y renoncer ou encore
 131

de l’accepter à concurrence de l’actif net (article du Code civil). Cette faculté

d’accepter ou de renoncer à la succession repose sur une option successorale
comprise dans la transmission de la succession.

Après la transmission, il importe de savoir comment la succession sera

liquidée.

Paragraphe 1 : La transmission de la succession.

La transmission nous conduit à nous interroger sur deux aspects : à qui et

comment sera transmise la succession et sur quoi portera cette transmission ? Il
s’agit pour nous d’examiner la situation des successibles d’une part et le contenu
de la succession d’autre part.

A : Les successibles.

Les successibles sont les personnes que la loi, la coutume ou la volonté du «de
cujus» ont jugée aptes à recueillir la succession de ce dernier. C’est la loi qui
détermine l’ordre des successibles et règle la manière de succéder entre les
héritiers légitimes : à leur défaut, les biens passent aux enfants naturels, ensuite
à l’époux survivant ; et s’il n’y en a pas, à la République (article 723).

Les conditions qu’elles doivent remplir pour être successibles ainsi que la part
successorale qui revient à chacun d’eux ayant été définies, il reste à exposer les
règles de saisine et d’option successorale.

1 – Les règles de saisine.

Les héritiers légitimes sont saisis de plein droit des biens, droits et actions du
défunt, sous l’obligation d’acquitter toutes les charges de la succession : les
enfants naturels, l’époux survivant et la République, doivent se faire envoyer en
possession par justice dans les formes requises (article 724). Ces règles varient
 132

suivant que nous sommes en présence d’un héritier légitime ou d’un héritier
irrégulier.

La notion de la saisine :

La saisine héréditaire consiste dans la possession de plein droit, non pas des
biens de la succession, mais de la succession considérée dans son ensemble,
comme une universalité juridique. Cette possession appartient aux héritiers
réguliers tels que définis plus haut (héritiers légitimes, naturels, conjoint
survivant). Le droit coutumier retient généralement la même définition quant au
fond, mais s’en distingue quant à la définition de façon nuancée à cause de la
définition de l’héritier qui peut être exclu au profit de la collectivité ou de ses
oncles paternels. Les héritiers sont saisis de plein droit sous l’obligation
d’acquitter toutes les charges de la succession.

Les dettes sont payées par tous les héritiers à l’aide des biens constituant
l’héritage et à défaut par ces derniers à l’aide de leur patrimoine propre. Mais, en
général, c’est le représentant qui les paie au jour même de la « mise en terre du
défunt » : on demande à haute voix à tous les créanciers assistant à ces
cérémonies de se présenter et de justifier l’existence de leurs créances. Les
créanciers absents sont invités à se présenter plus tard au jour fixé par les
héritiers.

C’est après avoir payé toutes les dettes, remis aux légataires leurs biens,
récupérés toutes les créances et rassemblé tout le contenu de l’actif, que le
représentant convoque tous les héritiers, jusque-là nus-propriétaires, pour
acquérir rétroactivement à la date du décès, la propriété des biens de la
succession qui leur reviennent.

Qu’il s’agisse d’une saisine selon la coutume ou selon le droit écrit, elle revêt
certains caractères :
 133

Elle est individuelle : elle appartient seulement aux héritiers appelés à

recueillir la succession ;

Elle est indivisible : chaque héritier saisi, jusqu’au partage, à la saisine de

toute la succession ;

Elle est successive : elle se transmet de degré en degré, selon les ordres des
héritiers déjà analysés ; par exemple, si les fils renoncent, les petits fils (degré
suivant) seront d’office saisis, ainsi de suite. Mais les petits-fils ne peuvent pas
être saisis avant les fils ;

Elle est virtuelle : elle revient de droit à tous les héritiers du premier degré,
aussi indifférents soient ils jusqu’à renonciation ;

Elle est rétroactive lorsqu’elle passe aux successibles : son attribution prend
effet à la date du décès et non pas à celle de la renonciation des premiers
successibles.

L’envoi en possession :

L’envoi en possession consiste, pour certains successeurs dits irréguliers

(l’Etat, les légataires universels en présence des légataires réservataires, les
légataires particuliers), à accomplir d’abord certaines formalités pour pouvoir
entrer régulièrement en possession de la succession. Les légataires à titre
universel et à titre particulier doivent demander la délivrance de leurs legs aux
héritiers réservataires, à défaut, aux légataires universels, et, à défaut de ceux-ci,
aux autres héritiers appelés dans l’ordre légal de dévolution. Ce n’est que quand
il y a refus du chef de famille qu’ils peuvent saisir le tribunal compétent (celui
du lieu de l’ouverture de la succession).

S’il s’agit de l’Etat, ce n’est pas le chef de famille qui sera saisi, mais le
tribunal. Le conjoint survivant qui prétend avoir droit à la succession, est tenu de
 134

faire apposer les scellés, et de faire faire inventaire dans les formes prescrites
pour l’acceptation des successions sous bénéfice d’inventaire. Ils doivent
demander l’envoi en possession au tribunal de première instance dans le ressort
duquel la succession est ouverte. Le tribunal ne peut statuer sur la demande
qu’après trois publications et affiches dans les formes usitées, et après avoir
entendu le commissaire du Gouvernement (article 769).

En attendant la saisine du tribunal, l’héritier irrégulier doit accomplir les

formalités suivantes :

Faire apposer les scellés (ce n’est pas obligatoire en droit coutumier) : c’est
une formalité obligatoire pour l’Etat : « l’Administration des domaines qui
prétend avoir le droit à la succession est tenue de faire apposer les scellés et de
faire inventaire dans les formes prescrites pour l’acceptation des successions
sous bénéfice d’inventaire » ;

Faire obligatoirement un inventaire : le but est la détermination exacte de la

consistance de l’actif de la succession en vue de le préserver des vols ou des
recels ;

Publier la déshérence ou la vacance de la succession dans un journal

d’annonces légales après affichage au bureau de la circonscription
administrative du lieu d’ouverture, faute de quoi, l’Etat peut être condamné à
verser des dommages-intérêts aux héritiers.

Toutes ces formalités obligatoires ont pour but de rechercher indirectement les
héritiers réguliers qui ne seraient pas au courant du décès du «de cujus», c'est-à-
dire de l’ouverture de la succession, et de les inviter à venir entrer en possession
de la succession.
 135

L’accomplissement de ces formalités permettrait au juge de décider de l’envoi

en possession qui confère à l’héritier irrégulier, les mêmes droits et obligations
que l’héritier régulier saisi qui ne serait pas présenté.

Après la saisine se pose la question de l’option successorale.

2 – L’option successorale.

Après le décès du «de cujus», les héritiers réguliers sont, de droit, saisis de la
succession, certes. Mais la question qui se pose est celle de savoir s’ils sont
obligés ou non d’accepter de recueillir la succession, d’autant plus que la plupart
du temps, elle est constitutive non seulement des éléments actifs du patrimoine,
mais aussi de ses éléments passifs : dettes et charges. Une succession peut être
acceptée purement et simplement, ou sous bénéfice d’inventaire (article 774).
Nul n’est tenu d’accepter une succession qui lui est échue (article 775).

Le droit d’option appartient à tous les successibles. Les héritiers disposent de

ce que l’on appelle l’option successorale, laquelle leur offre trois possibilités :

Accepter purement et simplement la succession (article 774) ;

Accepter la succession sous bénéfice d’inventaire (article 774) ;

Renoncer à la succession (article 784).

Pour accepter la succession, l’héritier a le droit de délibérer avant de se

prononcer : il est libre d’accepter ou de renoncer à la succession.

L’option est soumise à des règles générales mais aussi au respect de certaines
règles particulières liées à l’acceptation ou au refus de la succession.

a) – Les règles générales de l’option.

 136

L’option se fait dans certains délais impératifs et que le droit même d’option
peut être prescrit selon l’article 789 du Code civil : « la faculté d’accepter ou de
répudier une succession, se prescrit par le laps de temps requis pour la
prescription la plus longue des droits immobiliers ».

Par ailleurs, le caractère successoral de l’acte entraîne certaines

conséquences :

Elle est d’abord libre : l’héritier saisi de droit est libre de prendre l’un des
deux partis : accepter purement et simplement, ou sous bénéfice
d’inventaire (article 774 du Code civil);

L’option est indivisible : elle porte sur l’ensemble de la succession, une option
partielle est réputée inexistante, sauf en cas de succession anormale où
l’adoptant est libre de renoncer à la succession ordinaire et d’accepter le retour
légal des biens donnés à l’adopté ;

L’option est pure et simple : elle ne doit pas être faite sous condition : on dirait
que l’acceptation sous bénéfice d’inventaire en est une exception

L’option est irrévocable : l’héritier n’a plus le droit de revenir sur une décision
déjà prise.

La prohibition des pactes sur succession future (article 1130 du Code civil).

La prohibition des pactes sur successions futures est opposable à tout héritier.
Ainsi, tout acte par lequel un héritier présomptif dispose de ses droits dans une
succession future (y renonce ou les aliène) est nul selon l’article 791 qui
dispose : « On ne peut, même par contrat de mariage, renoncer à la succession
d’un homme vivant, ni aliéner les droits éventuels qu’on peut avoir à cette
succession ».
 137

Cette prohibition remonte au droit romain et se fonde sur trois considérations :

- l'immoralité du pacte successoral, qui incite à souhaiter la mort du de cujus,

sinon à la provoquer. Ceci n'est plus recevable, alors que la loi encourage des
mécanismes comme l'aliénation contre rente viagère ou l'assurance sur la vie ;

- l'atteinte portée à la liberté de tester du disposant. Cependant, certains pactes,

comme la renonciation conventionnelle de l'héritier présomptif, ne limitent
nullement la liberté testamentaire du de cujus, qui ne s'oblige à rien ;

- la protection de l'héritier contre le risque d'abus d'influence ou de lésion, du

fait de sa méconnaissance de l'étendue de ses droits. Cette dernière considération
demeure tout à fait pertinente. Cette interdiction concerne actuellement tous les
actes, à titre onéreux ou gratuit, et quelle que soit leur étendue.

Outre les règles générales, l’option présente des règles particulières.

b) – Les règles particulières à chaque prise de position par l’héritier.

Ces règles particulières s’appliquent selon que l’héritier a accepté purement et

simplement la succession ou renoncé à la succession ou selon qu’il a accepté la
succession sous bénéfice d’inventaire.

L’hériter a purement et simplement accepté la succession :

L’option pure et simple a un rôle simplement déclaratif de la qualité d’héritier,

qu’il acquiert au jour de l’ouverture de la succession. L’acceptation peut être
expresse ou tacite ; elle est expresse, quand on prend le titre ou la qualité
d’héritier dans un acte authentique ou sous seing privé ; elle est tacite, quand
l’héritier fait un acte (juridique ou matériel) qui suppose nécessairement son
intention d’accepter, et qu’il n’aurait droit de faire qu’en sa qualité d’héritier
(article 778).
 138

L’acceptation peut être forcée : elle prend la forme de sanctions réservées aux
héritiers malhonnêtes qui se sont rendus coupables de recel ou de divertissement
des biens de la succession (article 792) ou lorsqu’ils ont omis sciemment et de
mauvaise foi de comprendre dans l’inventaire des biens, des éléments actifs et
passifs de la succession (article 801).

L’hériter a renoncé à la succession :

La renonciation n’est autre chose qu’un abandon du droit qu’a eu l’héritier,

dès le décès du « de cujus » d’être successible. En d’autres termes, il refuse
d’être appelé héritier.

La renonciation à une succession est prévue par l’article 784, elle ne se

présume pas : elle ne peut plus être faite qu’au greffe du tribunal de première
instance dans l’arrondissement duquel la succession s’est ouverte, sur un registre
particulier tenu à cet effet.

La conséquence immédiate est que, dès ce refus, on devient étranger à la

succession parce que « l’héritier qui renonce, est censé n’avoir jamais été
héritier » (article 785). D’autre part, après renonciation, la représentation au
profit des enfants du renonçant n’est plus admise (article 787) On ne peut,
même par contrat de mariage, renoncer à la succession d’un homme vivant, ni
aliéner les droits éventuels qu’on peut avoir à cette succession (article 791). Les
héritiers qui auraient diverti ou recélé des effets d’une succession, sont déchus
de la faculté d’y renoncer : ils demeurent héritiers purs et simples, nonobstant
leur renonciation, sans pouvoir prétendre aucune part dans les objets divertis ou
recelés (article 792).

L’hériter a accepté la succession sous bénéfice d’inventaire :

 139

Cette forme d’acceptation est toujours expresse parce qu’elle doit se faire sous
forme d’une déclaration au greffe du tribunal compétent du lieu d’ouverture de
la succession. D’autre part, cette déclaration n’a d’effet qu’autant qu’elle est
précédée ou suivie d’un inventaire fidèle et exact des biens de la succession,
dans les formes réglées par les lois sur la procédure, et dans les délais légaux
(article 794). L’héritier a trois mois pour faire inventaire, à compter du jour de
l’ouverture de la succession. Il a de plus, pour délibérer sur son acceptation ou
sur sa renonciation, un délai de quarante jours, qui commencent à courir du jour
de l’expiration des trois mois donnés pour l’inventaire, ou du jour de la clôture
de l’inventaire s’il a été terminé avant les trois mois (article 795). Si cependant il
existe dans la succession, des objets susceptibles de dépérir ou dispendieux à
conserver, l’héritier peut, en sa qualité d’habile à succéder, et sans qu’on puisse
en induire de sa part une acceptation, se faire autoriser par justice à procéder à la
vente de ces effets. Cette vente doit être faite par officier public, après les
affiches et publications réglées par les lois sur la procédure (article 796).

Pendant la durée des délais pour faire inventaire et pour délibérer, l’héritier ne
peut être contraint à prendre qualité, et il ne peut être obtenu contre lui de
condamnation : s’il renonce lorsque les délais sont expirés, ou avant, les frais
par lui faits légitimement jusqu’à cette époque, sont à la charge de la succession
(article 797). Après l’expiration des délais ci-dessus, l’héritier, en cas de
poursuite dirigée contre lui, peut demander un nouveau délai, que le tribunal
saisi de la contestation accorde ou refuse suivant les circonstances (article 798).
Les frais de poursuite, dans le cas de l’article précédent, sont à la charge de la
succession, si héritier justifie, ou qu’il n’avait pas eu connaissance du décès, ou
que les délais ont été insuffisants, soit à raison de la situation des biens, soit à
raison des contestations survenues : s’il n’en justifie pas, les frais restent à sa
charge personnelle (article 799). L’héritier conserve néanmoins, après
l’expiration des délais accordés par l’article 795, même de ceux donnés par le
 140

juge conformément à l’article 798, la faculté de faire encore inventaire et de se

porter héritier bénéficiaire, s’il n’a pas fait d’ailleurs acte d’héritier, ou s’il
n’existe pas contre lui de jugement passé en force de chose jugée, qui le
condamne en qualité d’héritier pur et simple (article 800). L’héritier qui s’est
rendu coupable de recel, ou qui a omis, sciemment et de mauvaise foi, de
comprendre dans l’inventaire, des effets de la succession, est déchu du bénéfice
d’inventaire (801).

Le but de l’inventaire est de protéger les créanciers de la succession contre une

éventuelle disparition des biens saisis laissés par le « de cujus » du fait du
nouveau débiteur qui n’est tenu du passif que jusqu’à concurrence de l’actif
arrêté après l’inventaire.

L’effet du bénéfice d’inventaire est de donner à l’héritier l’avantage,

1. De n’être tenu du paiement des dettes de la succession que jusqu’à

concurrence de la valeur des biens qu’il a recueillis, même de pouvoir se
décharger du paiement des dettes en abandonnant tous les biens de la succession
aux créanciers et aux légataires ;

2.o De ne pas confondre ses biens personnels avec ceux de la succession, et de

conserver contre elle le droit de réclamer le paiement de ses créances.

L’héritier bénéficiaire est chargé d’administrer les biens de la succession, et

doit rendre compte de son administration aux créanciers et aux légataires. Il ne
peut être contraint sur ses biens personnels qu’après avoir été mis en demeure de
présenter son compte, et faute d’avoir satisfait à cette obligation. Après
l’apurement du compte, il ne peut être contraint sur ses biens personnels que
jusqu’à concurrence seulement des sommes dont il se trouve reliquataire (803).
L’héritier bénéficiaire n’est tenu que des fautes graves dans l’administration
dont il est chargé (804.). Il ne peut vendre les meubles de la succession que par
 141

le ministère d’un officier public, aux enchères, et après les affiches et

publications accoutumées. S’il les représente en nature, il n’est tenu que de la
dépréciation ou de la détérioration causée par sa négligence (article 805). Il ne
peut vendre les immeubles que dans les formes prescrites par les lois sur la
procédure ; il est tenu d’en déléguer le prix aux créanciers hypothécaires qui se
sont fait connaître (article 806). Il est tenu, si les créanciers ou autres personnes
intéressées l’exigent, de donner caution bonne et solvable de la valeur du
mobilier compris dans l’inventaire, et de la portion du prix des immeubles non
délégués aux créanciers hypothécaires. Faute par lui de fournir cette caution, les
meubles sont vendus, et leur prix est déposé, ainsi que la portion non déléguée
du prix des immeubles, pour être employés à l’acquit des charges de la
succession (article 807). S’il y a des créanciers opposants, l’héritier bénéficiaire
ne peut payer que dans l’ordre et de la manière réglés par le juge. S’il n’y a pas
de créanciers opposants, il paye les créanciers et les légataires à mesure qu’ils se
présentent (article 808).

Après avoir déterminé les successibles, il importe d’identifier la masse

successorale.

B - La masse successorale transmissible.

La masse successorale transmissible est constituée par l’ensemble des biens du

défunt existant au moment de l’ouverture de la succession. On y ajoute tous les
legs et tous les droits et obligations du de cujus. La succession se compose ainsi
d’un actif et d’un éventuel passif. La masse successorale est la différence entre
l’actif brut successoral et le passif successoral auquel on rajoute fictivement les
donations effectuées.

1) - La composition de l’actif successoral

L’actif successoral est composé de l’ensemble :

 142

des biens dont le défunt était propriétaire le jour de son décès (meubles,
immeubles) ;

des droits dont il était titulaire au jour du décès (valeurs mobilières, épargne,
assurance…).

La valeur de ces biens est estimée au jour du décès.

Certains biens qui entrent dans la succession ont la particularité de bénéficier

d’une exonération partielle ou totale.

2 - La composition du passif successoral.

Le passif successoral comprend :

Les dettes contractées par le défunt,

Les dettes liées à son décès (frais funéraire,…).

Le passif successoral est supporté par les héritiers et légataires (universels et à

titre universels). Ils y sont tenus sur leur patrimoine personnel.

La Masse Successorale est donc égale à :

Actif Net Successoral : actif brut successoral moins le passif brut successoral ;

Auquel on ajoute fictivement la valeur des biens dont le défunt a disposé par
donations entre-vif, déguisés ou non.

Le but est de vérifier que le défunt n’ait pas fait sortir de son patrimoine une
valeur trop importante au détriment des héritiers réservataires. Si cela s’avérait,
il faudrait réduire les libéralités dépassant la quotité disponible.

Au-delà de la transmission, il se pose le problème de la liquidation de la

succession.
 143

Paragraphe 2 : La liquidation et le partage de la succession.

Avant la liquidation du passif et le partage de l’actif, la succession demeure

dans l’indivision.

A - : L’indivision successorale.

L’indivision « peut porter sur des biens particuliers ou sur une universalité.
Celle-ci apparaît suite à l’ouverture d’une succession (indivision successorale :
cas du défunt qui laisse plusieurs héritiers de même rang sur ses biens), ou
encore de la liquidation d’un régime matrimonial communautaire (indivision
post-communautaire entre les époux divorcés, séparés de corps ou de biens
judiciaires ou entre l’époux survivant et les héritiers du conjoint prédécédé), ou
bien encore peut résulter de l’acquisition en commun d’un bien par plusieurs
personnes.

L’indivision qui se rapporte à ce cours est celle où, une personne décède et
laisse son patrimoine en indivision, notamment lorsqu’il y a plusieurs héritiers.
Cela signifie que les biens de la succession appartiennent indistinctement à tous
les héritiers sans que leurs parts respectives ne soient matériellement
individualisées. Dans le cadre d’une indivision successorale, l’ensemble des
biens du défunt est en indivision entre ses héritiers, lesquels détiennent ainsi une
quote-part de biens. Plus précisément, chaque héritier dispose d’une fraction
abstraite de chacun des biens constituant la masse successorale. En cas
d’indivision successorale, l’indivision se clôt par le partage qui permet de
déterminer les droits privatifs de chaque héritier sur les biens successoraux.
Ainsi, cette période est en principe une phase temporaire jusqu’au partage de la
succession.
 144

Mais lorsque l’indivision est une organisation voulue par les individus, elle a
vocation à durer dans le temps, il faut alors organiser son fonctionnement et
l’encadrer.

1) – Le fonctionnement de l’indivision.

Pour le fonctionnement de l’indivision, nous devons déterminer les droits des

indivisaires avant de d’indiquer l’administration de l’indivision.

a) - Les droits des indivisaires.

Les cohéritiers ou indivisaires, ont chacun le droit de provoquer le partage,

sauf pour certaines exceptions. En l’absence d’une convention expresse et sauf
dispositions légales particulières, nul ne peut être contraint à demeurer dans
l’indivision ». Tous les biens forment un ensemble indivis, mais dont chaque
membre a le droit de jouir conformément à sa destination et, dans la mesure
compatible avec les droits des autres indivisaires et avec les actes valablement
passés par le gérant de la succession.

On peut déduire qu’un cohéritier n’a pas le droit d’aliéner totalement ou

partiellement un bien de cet ensemble, sauf par décision prise par la majorité des
indivisaires et à défaut, par le tribunal compétent statuant en référé. Chaque
indivisaire a droit aux profits provenant des biens indivis et en supporte les
pertes proportionnellement à sa part dans l’indivision. En ce qui concerne les
quotes-parts, il est reconnu à chaque indivisaire le droit de disposer librement de
la quote-part qui lui est dévolue : il a sur celle-ci, un véritable droit privatif.
Mais, contrairement à la règle générale selon laquelle le patrimoine du débiteur
est le gage commun de ses créanciers, les créanciers d’un indivisaire n’ont pas le
droit de saisir sa quote-part.
 145

Un héritier a le droit de céder à titre onéreux sa quote-part à une personne

étrangère à l’indivision ; mais à condition de notifier à ses co-indivisaires et aux
gérants par acte extrajudiciaire, le prix et les conditions de la cession projetée :
tout co-indivisaire, dans le mois qui suit cette notification, peut exercer un droit
de préemption auxdits prix et conditions.

Si les droits des indivisaires sont définis, comment l’indivision est-elle gérée ?

b) – L’administration de l’indivision.

L’administration des biens indivis peut être confiée à un ou plusieurs gérants.

Sauf convention contraire, le gérant est nommé par la majorité en nombre et en
parts indivises. Si parmi les indivisaires, il existe des incapables, leurs
représentants légaux ont qualité pour participer à cette nomination ; pour les
parts affectées d’un usufruit, c’est l’usufruitier qui y participe. A défaut de
désignation par les indivisaires, le gérant peut être nommé par le président du
tribunal statuant en référé à la demande d’un ou plusieurs indivisaires.

Le gérant ainsi nommé, a des pouvoirs assez importants : il peut faire tous les
actes d’administration relatifs aux biens indivis ; il représente les indivisaires
dans la limite de ses pouvoirs, soit dans les actes de la vie civile, soit en justice,
tant en demande qu’en défense avec l’obligation de donner dans un premier acte
de procédure l’indication des noms, prénoms, âge, profession et domicile de tous
les indivisaires.

S’agissant des actes d’administration qui peuvent être accomplis seul par le
gérant, il s’agit des actes conservatoires. Les actes conservatoires engagent
l’ensemble des co-indivisaires. Les actes conservatoires sont des actes matériels
ou juridiques destinés à éviter la perte du bien. Ces actes conservatoires sont par
exemple : la souscription d’un contrat d’assurance, une mise en demeure de
payer adressée à un tiers, une action en revendication…
 146

Il est cependant interdit au gérant, sans autorisation par la majorité des

indivisaires (en nombre et en parts indivises), de donner à bail les immeubles ou
les fonds de commerce lorsqu’ils n’étaient pas affectés à la location lors de la
naissance de l’indivision, de contracter des emprunts, de constituer sur les biens
indivis des hypothèques ou autres sûretés réelles, de vendre un bien déterminé ;
il ne peut aliéner les biens indivis qu’avec le consentement unanime des
indivisaires lorsque cette aliénation aurait pour effet de mettre fin à l’indivision.

Le pouvoir des autres indivisaires : Chaque indivisaire peut faire seul un acte
conservatoire aussi bien matériel que juridique. Exemple : exercer une action en
justice, mettre en demeure un débiteur de payer, etc. Cependant, cet acte ne doit
pas être de nature à compromettre gravement le droit des indivisaires.

Chaque indivisaire peut demander au président du Tribunal de grande instance

de prendre toutes les mesures urgentes que requiert l’intérêt commun de
l’indivision.

Les actes d’administration exigent, en principe, le consentement de

l’unanimité des indivisaires. Les indivisaires peuvent donner à l’un ou plusieurs
d’entre eux un mandat général, pour accomplir tous les actes d’administration
qui relèvent de l’exploitation normale de leur biens indivis autres que ceux
relatifs à la conclusion et au renouvellement des baux. A contrario, un mandat
spécial est nécessaire pour les actes qui sortent de l’exploitation normale ou qui
tiennent à la conclusion et au renouvellement des baux. Les actes
d’administration pris par un indivisaire sans l’accord de ses co-indivisaires sont
inopposables à l’indivision. Toutefois, si le bien sur lequel porte l’acte est mis à
l’issue du partage dans le lot de l’indivisaire qui a conclu seul l’acte, l’acte se
trouve alors rétroactivement consolidé.
 147

Aucun acte de disposition ne peut être accompli sur un bien indivis sans le
consentement unanime des co-indivisaires. Mais les indivisaires peuvent donner
mandat à l’un des leurs ou à un tiers pour conclure un tel acte. Le mandat doit
être exprès et spécial, c’est-à-dire préciser son objet. Lorsque l’acte conclu par
un seul indivisaire au mépris de la règle de l’unanimité est une vente, il est nul,
mais seulement en partie, dans la limite des quotes-parts indivises appartenant
aux indivisaires. Lorsque l’acte de disposition conclu dans les mêmes conditions
n’est pas une vente, il n’est pas nul, mais son efficacité est subordonnée au
résultat du partage.

Si l’un des indivisaires se trouve hors d’état de manifester sa volonté, un autre

peut se faire habiliter par justice à la représenter. En cas de refus par un
indivisaire de donner son consentement, les autres indivisaires peuvent
demander en justice l’autorisation de passer seul cet acte. L’autorisation ne peut
être accordée que si le refus « met en péril l’intérêt commun des indivisaires ».

Les actes faits par un seul indivisaire en dehors de ses pouvoirs sont
opposables à ses co-indivisaires conformément aux règles de la gestion
d’affaires lorsqu’ils sont utiles à l’indivision.

L’indivision a vocation à durer le temps nécessaire pour la liquidation de

l’actif et du passif. Quelle sera alors cette durée ?

2) – La durée de l’indivision.

L’article 815 du Code civil expose un principe général de liberté dans

l’indivision : « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le
partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement
ou par convention ». L’indivision prend normalement fin par le partage. Mais
elle peut aussi prendre fin parce que tous les successibles ont renoncé, ou parce
que le gérant, après autorisation unanime des indivisaires a vendu tous les biens.
 148

En droit coutumier, la durée de l’indivision varie de 40 jours, à la fin de la durée

du veuvage (4 mois et 10 jours) et se prolonger de manière temporaire ou
indéfinie en fonction de l’entente des héritiers co-indivisaires.

La durée de l’indivision peut être fixée par convention des indivisaires. Elle
peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée. Mais cette durée peut être
précaire car tout indivisaire peut sortir à tout moment de cette situation en vertu
du principe de la liberté de sortie qui permet aux indivisaires de pouvoir sortir
d’une situation juridique qui ne leur est pas favorable ou qui pose des
problèmes.

D’après l’article 815, alinéa 1 :« Nul ne peut être contraint à demeurer dans
l’indivision ; et le partage peut être toujours provoqué, nonobstant prohibitions
et conventions contraires ». La sortie de l’indivision peut être individuelle ou
collective, mais la durée de l’indivision peut prendre fin avec le partage.

a) - La sortie individuelle.

La sortie est individuelle lorsque chaque indivisaire, propriétaire d’une quote-

part de l’héritage décide de sortir de l’indivision. Afin de sortir de l’indivision, il
doit s’en séparer, en la donnant ou en la vendant. Les autres indivisaires ont un
droit de priorité sur les parts des autres. En droit français, l’article 815-14 du
Code civil précise, en effet : « l’indivisaire qui entend céder, à titre onéreux, à
une personne étrangère à l’indivision, tout ou partie de ses droits dans les biens
indivis ou dans un ou plusieurs de ces biens est tenu de notifier par acte
extrajudiciaire aux autres indivisaires, le prix et les conditions de la cession
projetée ainsi que les nom, domicile et profession de la personne qui se propose
d’acquérir ». Ce droit de préemption se comprend dans la volonté du législateur
de permettre la conservation des biens dans la famille et de fait, de permettre la
paix des familles. Il faut préciser, à ce titre, que : « le fait que la cession de droits
 149

indivis ait lieu en considération de la qualité d’usufruitier du cessionnaire,

titulaire dans l’une des indivisions en cause de droits en usufruit, ne suffit pas
pour dispenser de la notification de la cession aux autres indivisaires, ainsi que
le prescrit l’art. 815-14 » (54). La volonté de vendre ses droits à un tiers est donc
soumise au droit de préemption des co-indivisaires. Il est, de fait, nécessaire au
préalable d’une telle vente, de notifier par voie d’huissier aux autres héritiers le
prix et les conditions de la vente projetée ainsi que les noms, domicile et
profession de l’acheteur pressenti. Certains indivisaires souhaitant détourner la
cession pour ne pas appliquer le droit de préemption ont pu réaliser une donation
fictive. La Cour de cassation juge cependant sévèrement ces agissements en
passant outre la qualification frauduleuse : « en cas de donation constituant une
vente déguisée, la cause de l’acte secret n’étant pas illicite, la cession n’est pas
nulle en elle-même et le droit pour les co-indivisaires de se prévaloir de cet acte
et de la qualification d’acte à titre onéreux qu’il constitue en conséquence une
sanction suffisante leur permettant ensuite de réclamer la nullité de la vente sur
le fondement de l’art. 815-16, sauf prescription » ( 55). Les héritiers qui le
souhaitent peuvent se faire substituer à cet acheteur aux prix et conditions qui
leur ont été notifiés, dans un délai d’un mois à compter de la notification.

Une autre possibilité réside dans le fait de se faire attribuer sa part par les
autres indivisaires qui refusent le partage. Il s’agit de l’attribution éliminatoire
de l’article 824 du Code civil : « si des indivisaires entendent demeurer dans
l’indivision, le tribunal peut, à la demande de l’un ou de plusieurs d’entre eux,
en fonction des intérêts en présence et sans préjudice de l’application des articles
831 à 832-3, attribuer sa part à celui qui a demandé le partage. S’il n’existe pas
dans l’indivision une somme suffisante, le complément est versé par ceux des
indivisaires qui ont concouru à la demande, sans préjudice de la possibilité pour

54
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 17 mai 1983, 82-11.931, publié au bulletin.
55
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 18 octobre 2005, 02-14.219, publié au bulletin.
 150

les autres indivisaires d’y participer, s’ils en expriment la volonté. La part de

chacun dans l’indivision est augmentée à proportion de son versement ».
Lorsqu’un indivisaire réclame le partage, les autres indivisaires qui
souhaiteraient rester dans l’indivision peuvent donc saisir le tribunal judiciaire
aux fins d’attribuer sa part à celui qui a demandé le partage. Le tribunal procède
alors à un partage partiel et maintient les autres co-indivisaires dans l’indivision.
Si l’indivision ne contient pas la somme suffisante à cette attribution, les co-
indivisaires demandeurs à l’attribution éliminatoire et ceux qui le souhaitent
doivent verser un complément.

b) - La sortie collective.

La sortie est collective quand elle est demandée par tous les héritiers et leur
permet de recouvrer une liberté de gestion de leur patrimoine propre. Ainsi, si
les indivisaires sont unanimes et souhaitent mettre fin à l’indivision, alors celle-
ci pourra être réalisée sans autres soucis que le règlement des détails auprès du
notaire. Les co-indivisaires se partageront le prix de la cession. Si l’un des
indivisaires retire son consentement à la cession des parts, il est possible de
saisir, dans des cas très limités, le tribunal judiciaire, afin de passer outre son
opposition. De même le ou les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des
droits indivis peuvent provoquer la fin de l’indivision en exprimant devant un
notaire, leur intention de procéder à l’aliénation du bien indivis. Dans le délai
d’un mois suivant son recueil, le notaire fait signifier cette intention aux autres
indivisaires. Si l’un ou plusieurs des indivisaires s’opposent à l’aliénation du
bien indivis ou ne se manifestent pas dans un délai de trois mois à compter de la
signification, le notaire le constate par procès-verbal. Dans ce cas, le tribunal
judiciaire peut autoriser l’aliénation du bien indivis si celle-ci ne porte pas une
atteinte excessive aux droits des autres indivisaires ».
 151

Après avoir étudié l’indivision successorale, nous passons à l’étape de la

liquidation et du partage de la succession.

B - La liquidation et le partage de la succession.

Plusieurs situations peuvent se présenter. Lorsque le défunt ne laisse qu’un

successeur (légal ou volontaire), celui-ci après avoir remis les biens légués à
titre particulier à leur destinataire s’ils existent, il prend tous les biens qui
constituent la masse héréditaire, sans qu’il soit alors question de partage à
proprement parlé. En revanche lorsque le défunt laisse plusieurs successeurs
(universel ou a titre universel), une fois remis les biens légués à titre particulier
s’ils existent, la masse héréditaire est en état d’une indivision, si (en principe)
ses successeurs ont des droits de même nature sur les mêmes biens.

Ainsi par ex, en cas de concours entre héritier du défunt et Conjoint survivant,
lorsque ce dernier succède en usufruit, il n’y a pas indivision entre eux puisque
les deux successeurs n’ont pas de droit de même nature.

La pluralité de successeurs universels ou à titre universel conduit à une

véritable liquidation du passif qui consiste à évaluer les éléments d’actifs pour
chiffrer les droits des parties, et les droits se réduisent alors des parts
mathématiques. Puis ensuite il y a lieu d’allotir chacune des parties : c’est le
partage proprement dit de la succession.

1) – La liquidation du passif.

La liquidation de la succession soulève deux questions à régler : la

connaissance des obligations de l’héritier unique et celle des obligations de
pluralité d’héritiers.

a) - Cas de l’héritier unique.

 152

Les obligations de l’héritier unique varient selon qu’il a purement et

simplement accepté la succession ou qu’il a accepté la succession sous bénéfice
d’inventaire.

Les obligations de l’héritier en cas d’acceptation pure et simple.

Il s’agit ici de l’héritier saisi auquel on assimile les légataires universels. Le

droit est dominé par le principe de la continuation de la personne du défunt.
C’est pour cette raison qu’acceptant purement et simplement une succession,
l’héritier engage indéfiniment le patrimoine de la succession et son patrimoine
propre. En d’autres termes, il est tenu des dettes du de cujus non seulement
« ultra vires successions » mais encore « pro viribus », c’est-à-dire il est tenu des
dettes de la succession non seulement sur l’actif de cette succession, mais aussi
sur ses propres biens : le patrimoine du défunt et le sien étant confondus.

Situation des créanciers de l’héritier.

Ces créanciers ont le droit, pour se faire payer, d’exercer leurs poursuites à la
fois sur les biens de l’héritier et sur ceux de la succession à cause de la
confusion des patrimoines. L’avantage de ces poursuites n’existe que si le passif
propre de l’héritier et l’actif de la succession sont importants : ils pourront être
désintéressés par l’actif de la succession.

L’inconvénient est double. D’une part, ils ne sont pas sûrs d’être désintéressés
puisqu’ils entrent en concours avec les créanciers de la succession qui sont
protégés par un privilège dit « privilège de la séparation des patrimoines » qui
confère aux créanciers et légataires de sommes d’argent le droit d’exiger
paiement sur les biens compris dans la succession, par préférence aux créanciers
personnels, même privilégiés de l’héritier.
 153

D’autre part, si c’est la situation inverse qui se produisait (succession

insolvable, mais actif de l’héritier important), ils entreraient encore en concours
avec les créanciers de la succession sans qu’ils soient payés de préférence à ces
derniers parce qu’à cause de la confusion des patrimoines, le patrimoine de
l’héritier n’est plus leur gage exclusif mais le gage commun de tous les
créanciers.

Il leur resterait la possibilité d’exercice de l’action paulienne en vue de

provoquer l’annulation de l’option successorale de l’héritier.

Situation des créanciers de la succession.

Ces créanciers bénéficient du privilège de la séparation des patrimoines. Les

créanciers de l’héritier ne sont pas admis à demander la séparation des
patrimoines contre eux. Le seul inconvénient est l’entrée en concours de ceux-ci
avec ceux de l’héritier sur le patrimoine de la succession à cause de
l’insolvabilité de ce dernier. Cet inconvénient est moindre, à cause du privilège
de la séparation des patrimoines dont ceux-ci jouissent.

Les obligations de l’héritier en cas d’acceptation sous bénéfice

d’inventaire.

Dans ce cas, les créanciers de la succession doivent être plus protégés que
ceux de l’héritier. Ils doivent l’être dans la mesure où, ayant accepté la
succession sous bénéfice d’inventaire, l’héritier n’est plus tenu indéfiniment
mais jusqu’à concurrence de l’actif successoral recueilli. Les créanciers de la
succession, en cas d’insolvabilité de l’héritier et de confusion de patrimoines,
risquent de voir leurs parts diminuer à cause de leur entrée en concours avec les
créanciers de l’héritier. Ensuite, pour leur permettre d’entrer en concours avec
les créanciers de l’héritier, il a été interdit à ces derniers de demander la
séparation des patrimoines contre eux. Et enfin, pour empêcher aux créanciers
 154

de l’héritier d’entrer en concours avec eux, il leur est reconnu le droit exclusif de
demander la séparation des patrimoines.

Après avoir pris connaissance des obligations de l’héritier unique, quelles sont
les obligations en cas de pluralité d’héritiers.

b) - Cas de pluralité d’héritiers.

Contrairement au droit traditionnel qui admet le payement des dettes et

charges par tous les héritiers à l’aide des biens et des créances laissés par le de
cujus de la succession, le droit écrit admet lui, la division des dettes. Quelle que
soit l’option (acceptation pure et simple ou sous bénéfice d’inventaire), quelle
que soit la qualité du successeur (régulier, irrégulier, légataire, etc.), les dettes
sont divisibles. Chaque héritier doit les payer proportionnellement à sa quote-
part. S’il y a par exemple, quatre héritiers qui ont eu chacun le quart de la
succession, chacun paiera un quart de la totalité des dettes.

Ce principe admet cinq exceptions :

-dans le cas où la dette est hypothécaire ;

-lorsqu’elle est d’un corps certain ;

-lorsqu’il s’agit d’une dette alternative de choses au choix du créancier, dont

l’une est indivisible ;

-lorsque l’un des héritiers est chargé seul, par titre, de l’exécution d’une
obligation ;

-lorsqu’il résulte, soit de la nature de l’engagement, soit de la chose qui en fait

l’objet, soit que l’intention des contractants a été que la dette ne pût s’acquitter
partiellement.
 155

S’il est difficile de déterminer la quote-part de chacun des cohéritiers, le

paiement des dettes et charges de la succession peut être réclamé à chacun d’eux
pour une part égale. Ce principe de la division des dettes et charges de la
succession a des conséquences. Par exemple, l’insolvabilité de l’un des
cohéritiers est supportée par les créanciers qui ne peuvent pas se retourner contre
les autres héritiers puisque chacun n’est tenu que pour sa quote-part.

Les dettes une fois qu’elles sont liquidées, interviendra le partage de l’actif.

C – Le partage de l’actif.

Le partage est l’acte qui met fin à l’indivision. Il existe des opérations
préalables au partage et le partage proprement dit.

1°) Les opérations préalables au partage.

Trois opérations principales sont nécessaires à faire avant le partage : la

détermination de la réserve héréditaire et de la quotité disponible, la réduction
des libéralités et des legs, le rapport des libéralités, des legs et des dettes.

a) La détermination de la réserve héréditaire et de la quotité disponible.

La réserve héréditaire est une part de succession soustraite à la volonté du de

cujus. Plus précisément, c’est une part de la succession ab intestat dont certains
héritiers ne peuvent être privés par des dispositions à titre gratuit. C’est cette
part du patrimoine, dans le cadre d’une succession, que la loi réserve
l’attribution à certains héritiers, appelés alors héritiers réservataires. L’objectif
poursuivi par la mise en œuvre de la réserve héréditaire est d’éviter que des
personnes puissent déshériter totalement leurs descendants, les privant ainsi de
tout droit sur leur succession. Même si des descendants sont en partie écartés de
la succession de leurs ascendants, ils ont désormais la garantie d’en obtenir une
 156

partie. Cette part qui leur est obligatoirement attribuée par la loi leur assure une
part minimale de la succession.

La part restante de la masse successorale (après déduction de la réserve

héréditaire) dont le de cujus peut librement disposer à titre gratuit s’appelle la
quotité disponible. C’est une règle d’ordre public à laquelle nul ne peut déroger.
Le de cujus a souvent tendance à faire des libéralités et des legs excessifs qui
dépassent la quotité disponible pour entamer la réserve héréditaire. Cette
tendance est interdite par le législateur soucieux de protéger la famille ; c’est
pourquoi la fraction représentant la réserve héréditaire dans la masse
successorale a dû être bien déterminée et, par conséquent, celle de la quotité
disponible. Ces dernières doivent être préalablement calculées par les cohéritiers
avant toute opération.

La détermination de la réserve héréditaire et de la quotité disponible en droit

civil se fait conformément aux dispositions des articles 913 et suivants du Code
civil. Selon l’article 913, les libéralités, soit par actes entre-vifs, soit par
testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à
son décès qu’un enfant légitime ; le tiers, s’il laisse deux enfants ; le quart, s’il
en laisse trois ou un plus grand nombre. Cette protection dépasse les
descendants directs et vise leur descendance au sens de l’article 914 qui déclare
que « sont compris dans l’article précédent, sous le nom d’enfants, les
descendants en quelque degré que ce soit ; néanmoins ils ne sont comptés que
pour l’enfant qu’ils représentent dans la succession du disposant ».

- Les libéralités, par acte entre-vifs ou par testament, ne pourront excéder la

moitié des biens du disposant, si, à défaut, le défunt laisse un ou plusieurs
ascendants dans chacune des lignes paternelle ou maternelle, et les trois quarts,
s’il ne laisse d’ascendants que dans cette ligne. Les biens ainsi réservés au profit
des ascendants, seront par eux recueillis dans l’ordre où la loi les appelle à
 157

succéder : ils auront seuls droit à cette réserve, dans tous les cas où un partage
en concurrence avec des collatéraux ne leur donnerait pas la quotité de biens à
laquelle elle est fixée (article 915). À défaut d’ascendants et de descendants, les
libéralités par actes entre-vifs ou testamentaires pourront épuiser la totalité des
biens (article 916).

Après avoir prélevé la part du patrimoine qui forme la réserve héréditaire, la

quote-part restant constitue la quotité disponible du patrimoine que l'on peut
donner librement de son vivant ou à son décès.

La réserve et la quotité disponible sont aussi connues du droit musulman. Ce

droit ne distingue pas en fonction du nombre d’enfants, il ne permet pas de
léguer en faveur d’autrui plus d’un tiers de son patrimoine. La position
musulmane privilégie toujours les liens de famille sur tout autre lien.

Toutes libéralités qui excèdent le montant autorisé par la loi, s’exposent à des
réductions.

La réduction des libéralités et legs.

La réduction est la sanction de la réserve héréditaire. Elle a pour fonction de

reconstituer la part ou les parts de réserves entamées. Elle menace les legs de
caducité et les donations de réduction. Il s’agit donc d’une opération de
régularisation d’une situation rendue anormale par le fait des libéralités qui
empiètent sur la réserve.

Réduction des libéralités :

Les libéralités soit entre vifs, soit par testament qui portent atteinte à la
réserve, sont réductibles à la quotité disponible (article 920 précité). Les seules
personnes admises à demander la réduction sont les héritiers réservataires, leurs
propres héritiers ou ayant cause (article 921 précité). Les réductions ne se font
 158

pas en désordre, mais suivant un ordre légalement défini « Il n’y a lieu à réduire
les donations entre-vifs, qu’après avoir épuisé la valeur de tous les biens
compris dans les dispositions testamentaires ; et lorsqu’il y a lieu à cette
réduction, elle se fait en commençant par la dernière donation, et ainsi de suite
en remontant des dernières aux plus anciennes (article 923)». En cas
d’épuisement de la quotité disponible par la valeur des donations entre vifs,
toutes les dispositions testamentaires deviennent caduques (article 925). Le
donataire restituera les fruits de ce qui excédera la portion disponible, à compter
du jour de la demande (article 928). Si la donation entre-vifs réductible a été
faite à l’un des successibles, il pourra retenir, sur les biens donnés, la valeur de
la portion qui lui appartiendrait, comme héritier, dans les biens non disponibles,
s’ils sont de la même nature.

Aussi bien que les libéralités, les legs excessifs s’exposent également à des
réductions.

Réduction des legs :

Lorsque les dispositions testamentaires excéderont soit la quotité disponible,

soit la portion de cette quotité qui resterait après avoir déduit la valeur des
donations entre vifs, la réduction sera faite au marc le franc sans aucune
distinction entre legs universels et legs particuliers.

Le testateur peut imposer aux légataires universels l’exécution intégrale des

legs particulier, si ceux-ci sont sujets à réduction.

Avant toute opération de partage, il y a aussi un autre préalable qui découle du

rapport des libéralités et des dettes.

Le rapport des libéralités, des legs et des dettes.

 159

Le rapport est une autre opération préalable au partage et très importante en

pratique qui justifie le souci du respect de la règle de l’égalité dans tout partage.
Alors la réduction sanctionne l’atteinte à la réserve héréditaire, le rapport
sanctionne une rupture d’égalité entre les héritiers. Le rapport est une technique
qui impose à l’héritier ab intestat gratifié de rapporter la libéralité à la masse
partageable.

L’opération consiste donc, pour les héritiers, à rendre compte à la succession

des libéralités dont ils ont pu bénéficier. Et, à ce sujet l’article 843 déclare que
« Tout héritier, même bénéficiaire, venant à une succession, doit rapporter à ses
cohéritiers tout ce qu’il a reçu du défunt, par donation entre-vifs, directement ou
indirectement : il ne peut retenir les dons ni réclamer les legs à lui faits par le
défunt, à moins que les dons et legs ne lui aient été faits expressément par
préciput et hors part, ou avec dispense du rapport ». Seules les libéralités faîtes
aux héritiers ab intestat sont susceptibles d’être rapportées. Les libéralités faîtes
à d’autres personnes ne sont pas rapportables parce que le but du rapport, c’est
l’égalité entre les cohéritiers ab intestat : cela n’intéresse pas les autres. Le
rapport n’est pas d’ordre public. Le rapport est à la disposition du de cujus : il
suppose que le de cujus n’a pas voulu avantager complètement un héritier. En
revanche, quand le de cujus veut avantager quelqu’un au détriment des autres, il
décide que la libéralité n’est pas rapportable.

Il existe plusieurs cas de rapport :

Le rapport de libéralités et legs : on distingue les legs faits hors part

successorale des donations présumées rapportables. S’agissant de la première
catégorie que sont les libéralités et legs hors parts et par préciput, ils sont
présumés par la loi fait hors part successorale : ils sont présumés non
rapportable (on disait préciputaire) sauf si le de cujus a voulu en imposer le
rapport. Dans ce cas, les bénéficiaires n’ont pas à les remettre aux héritiers lors
 160

de leur partage ou remettre les legs qu’ils ont à prélever avant tout partage.
Quant au second cas des donations rapportables que sont les « avancements
d’hoiries », consistant en une obligation de les remettre dans la masse
partageable. Les donations sont présumées rapportables sauf volonté contraire
du de cujus (il met une clause de préciput qui fait que la donation est non
rapportable). Cette règle concerne toutes les donations : solennelles, don
manuel… On peut dire que le caractère non solennel ou manuel peut faire
penser qu’il s’agit de donation hors part successorale : lorsque ces donations
sont établies, la règle joue : elles sont rapportables sauf s’il y a volonté contraire
du de cujus.

A ce principe, on distingue plusieurs exceptions :

Les présents d’usages, les frais de nourriture, les frais d’entretien, les frais de
noce, les frais d’apprentissage sauf clause contraire (article 852 du Code civil).

Les fruits et les donations rapportables : on estime que le de cujus a voulu

avantager définitivement le donataire à hauteur des revenus. L’article 856 du
Code civil précise que les fruits ne sont dus qu’à partir de l’ouverture de la
succession : les intérêts ne sont dus qu’à partir du jour du partage.

Lorsqu’un bien a péri par cas fortuit, on n’a pas à le rapporter. Si jamais, on a
touché une indemnité d’assurance à l’occasion de cette perte, l’indemnité doit
être rapportée.

Les donations de fruits et revenus du de cujus : le rapport est du pour les

donations de fruits et revenus.

Une donation déguisée va échapper au rapport : ce sont des aliénations d’un

bien soit à charge de rente viagère, soit avec réserve d’usufruit, soit les
aliénations à fonds perdus (aliénation dans laquelle le prix consiste non pas dans
 161

le versement d’une somme d’argent mais le prix consiste dans des prestations
périodiques, le plus souvent viagères) ou avec réserve d’usufruit, à l’un des
successibles en ligne directe, sera imputée sur la portion disponible ; et
l’excédent, s’il y en a, sera rapporté à la masse. Cette imputation et ce rapport ne
pourront être demandés par ceux des autres successibles en ligne directe qui
auraient consenti à ces aliénations, ni, dans aucun cas, par les successibles en
ligne collatérale (article 918 du Code civil). Au décès du vendeur, ces héritiers
ne trouveront aucun capital en remplacement de l’immeuble vendu. Peu importe
que l’aliénation soit à titre onéreux ou à titre gratuit : l’article 918 présume qu’il
s’agit d’une libéralité car cette aliénation est faîte à un successible en ligne
directe.

La loi évoque la donation indirecte réalisée au travers d’une société : une

société formée entre le de cujus et un successible ; dès lors que le contrat de
société a été passé sous forme authentique, les bénéfices sociaux reçus par le
successible ne sont pas rapportables.

Quand on réalise une opération grâce à une assurance vie, le capital versé par
l’assureur n’est pas considéré comme une libéralité. On considère qu’il s’agit
d’une mesure de protection envers le bénéficiaire. Ce capital n’est pas
rapportable : mais les primes versées par le de cujus à la compagnie sont
rapportables lorsqu’elles paraissent disproportionnées par rapport à ses
ressources.

Les personnes entre lesquelles joue le rapport

Les créanciers du rapport

C’est une institution familiale du partage qui tend à garantir l’égalité et les
vocations héréditaires légales. Le rapport n’est dû qu’aux héritiers désignés par
la loi. On ne doit pas le rapport à ceux dont la vocation résulte d’un testament
 162

(les légataires, les institués contractuels). Les créanciers du rapport sont les
cohéritiers qui viennent à la succession. Le renonçant et l’indigne ne sont pas
créanciers du rapport : si le cohéritier et le créancier ne réclame pas le rapport ;
ses créanciers personnels peuvent le faire par la voie oblique. Quant aux
créanciers successoraux, bien qu’ils soient écartés, ils sont parfois créanciers du
rapport par la voie oblique : hypothèse où les héritiers ont accepté la succession,
leur patrimoine personnel est confondu avec la part successorale, en cas d’inertie
d’un héritier, un créancier successoral va pouvoir par la voie oblique réclamer
par la libéralité le rapport.

Les débiteurs du rapport

Ce sont les mêmes que les créanciers du rapport à la différence, prêt qu’ils
doivent avoir été gratifiés. Il a bénéficié d’une libéralité rapportable. S’il est
héritier de second rang, et que l’héritier de premier rang est présent, il ne sera
pas au partage et n’aura pas à rapporter sa libéralité. Si un héritier vient tout seul
à la succession, il n’a pas à rapporter sa libéralité.

Le légataire, s’il n’est pas en même temps héritier ab intestat, ne doit pas le
rapport : sa libéralité est perdue pour la masse partageable mais elle est perdue
de manière égale pour tous les cohéritiers.

L’héritier renonçant n’a pas à rapporter sa libéralité : l’héritier qui renonce à la

succession, peut cependant retenir le don entre vifs, ou réclamer le legs à lui fait,
jusqu’à concurrence de la portion disponible (article 845), s’il le souhaite, le de
cujus peut insérer dans la donation qu’il fait une clause qui lui impose de
rapporter la donation à la succession en cas de renonciation. On calcule alors la
part du renonçant comme s’il avait accepté la part de la succession et on
compare la valeur de la part successorale fictive à la valeur de sa libéralité : si sa
libéralité est de même valeur ou inférieure à la part successorale, rien ne se
 163

passe mais si la libéralité excède la valeur de la part successorale, l’héritier

renonçant versera aux héritiers acceptants, une indemnité égale à l’excédant.

Le représentant doit rapporter les libertés reçues à titre personnel et celles

reçus pour la personne qu’elle représente.

Si le de cujus laisse aussi un légataire qui n’est pas héritier ab intestat venant à
la succession, ce légataire ne peut pas réclamer le rapport aux seuls héritiers ab
intestat.

La mise en œuvre du rapport :

Le rapport se fait en nature ou en moins prenant.

Le rapport en nature :

Le rapport en nature consiste à remettre dans la masse successorale, le bien tel

qu’on l’a reçu du de cujus, à condition que ce bien au jour du partage,
appartienne encore à l’héritier et qu’il ne soit pas grevé de son chef d’usufruit,
de servitudes, d’hypothèque ou d’autres charges réelles. Les fruits dudit bien
doivent être restitués à compter du jour du décès du de cujus. Pour ce qui est des
immeubles, l’article 859 déclare que le rapport peut être exigé en nature, toutes
les fois que l’immeuble donné n’a pas été aliéné par le donataire, et qu’il n’y a
pas, dans la succession, d’immeubles de même nature, valeur et bonté, dont on
puisse former des lots à-peu-près égaux pour les autres cohéritiers.

Le rapport en moins prenant :

Le rapport en moins prenant, au contraire, consiste pour l’héritier intéressé, à

garder dans son patrimoine le bien reçu, mais à prendre une part inférieure à
celle de ses cohéritiers. Le rapport n’a lieu qu’en moins prenant, quand le
donataire a aliéné l’immeuble avant l’ouverture de la succession ; il est dû de la
 164

valeur de l’immeuble à l’époque de l’ouverture (article 860). L’article 868

précise que le rapport du mobilier ne se fait qu’en moins prenant. Il se fait sur le
pied de la valeur du mobilier lors de la donation, d’après l’état estimatif annexé
à l’acte ; et, à défaut de cet état, d’après une estimation par experts, à juste prix
et sans crue. Quant au rapport de l’argent donné, il se fait en moins prenant dans
le numéraire de la succession. En cas d’insuffisance, le donataire peut se
dispenser de rapporter du numéraire, en abandonnant, jusqu’à due concurrence,
du mobilier, et à défaut de mobilier, des immeubles de la succession (article
869).

On déduit ainsi de sa part la valeur de la libéralité reçue : c’est le procédé du

rapport dit procédé de l’imputation, utilisable seulement si la valeur du bien est
inférieure au montant de la part héréditaire de l’héritier débiteur du rapport.
Dans le cas contraire (valeur supérieure à cette part), on utilise le procédé du
versement en numéraire : l’héritier versera dans la masse partageable la somme
qui dépasse sa part héréditaire. Le troisième procédé en moins prenant, appelé le
prélèvement, consiste pour les autres héritiers à prélever sur la masse
partageable une somme égale ou un bien de même valeur que celui gardé par
l’héritier débiteur du rapport. Après ce prélèvement, tous les héritiers, l’ex-
débiteur du rapport compris, se partagent à égalité le reste de l’actif.

Il existe plusieurs cas de rapport :

Le rapport de dettes : le rapport de dettes intervient dans le cas de prêts

accordés à des tiers. Pour ces dettes accordées aux non héritiers, le problème ne
se pose pas : il y a obligation à ces derniers de les rembourser.

Le rapport de dettes intervient aussi pour les dettes existant entre cohéritiers. Il
est dû par l’héritier ab intestat qui accepte la succession (il doit rapporter toutes
les sommes dont il est personnellement débiteur ainsi que celle du représenté en
 165

cas de succession par représentation) ainsi que par des personnes qui ne sont pas
héritiers ab intestat, mais qui sont des copartageants venant prendre part à la
succession à un autre titre que celui d’héritier : cas de légataires universels ou à
titre universels.

Sont soumises au rapport, les dettes d’un cohéritier envers ses cohéritiers nées
pendant l’indivision (et se rattachant à elle), c’est-à-dire après l’ouverture de la
succession. Sont aussi soumises au rapport, les dettes de l’héritier envers le
défunt, c’est-à-dire les dettes antérieures au décès.

Le rapport des dettes ne peut se faire qu’en moins prenant, parce qu’il a pour
objet une somme d’argent.

Après la phase des réductions et des rapports, intervient le partage proprement

dit.

2°) - Le partage proprement dit.

Une fois que la réserve héréditaire et la quotité disponible sont déterminées,

les réductions et les rapports de dons et legs faits, la masse partageable est
connue, il ne reste qu’à faire le partage proprement dit.

Il existe deux opérations de partage qui méritent d’être examinées : le partage

après le décès du de cujus, c’est-à-dire le partage de la succession. Le partage
d’ascendant, c’est-à-dire celui fait par le de cujus lui-même, ne nécessite en
principe pas toutes ces précautions, le souci du défunt étant de faire d’abord
triompher ses dernières volontés.

Le partage après le décès du « de cujus » : le partage de la succession.

Après le décès du de cujus tous les cohéritiers entrent dans l’indivision. Mais à
cause du principe bien connu de l’article 815 du Code civil selon lequel « Nul ne
 166

peut être contraint à demeurer dans l’indivision ; et le partage peut être toujours
provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires ». Le partage peut
être demandé par l’un des cohéritiers : les héritiers ab intestat, les légataires
universels et à titre universel qui sont seuls dans l’indivision, à l’exclusion des
légataires à titre particulier qui n’entrent pas dans le partage parce que simples
créanciers de la succession, puis les successeurs anormaux dont le droit porte
non sur les biens de la succession ordinaire, mais sur ceux de la succession
anormale.

Selon la règle de l’action oblique peuvent aussi provoquer le partage, les

créanciers personnels des cohéritiers négligents. Ce droit est aussi reconnu aux
cessionnaires de droits successoraux, car le cessionnaire a les mêmes droits que
le cédant dont il prend la place.

L‘action en partage étant imprescriptible, la demande en partage peut être faite

à tout moment pendant l’indivision. Mais comment se fera le partage et sous
quelle forme. Quels sont les effets et quelles sanctions sont réservées au
partage ?

Les formes et les opérations du partage de la succession.

Pour ce qui est du partage, il est soumis à des formes déterminées et s’opère
selon un procédé propre au partage.

Les formes du partage :

La loi ne prescrit pas une forme particulière de partage. Elle indique seulement
à l’article 819 que : « Si tous les héritiers sont présents et majeurs, l’apposition
de scellés sur les effets de la succession n’est pas nécessaire, et le partage peut
être fait dans la forme et par tel acte que les parties intéressées jugent
 167

convenable ». Mais traditionnellement, on distingue deux formes de partage tant

en droit coutumier qu’en droit écrit : le partage amiable et le partage judiciaire.

Le partage est amiable lorsque les héritiers s’entendent sur la détermination

des parts à attribuer à chaque héritier en droit traditionnel, sous la supervision
d’un membre influant de la communauté (le chef du village ou de la
communauté) ou un membre désigné comme mandataire de la succession.
Chaque héritier choisit en fonction de la préséance, la part qui lui convient (les
ainés d’abord, les cadets ensuite) : la présence de tous les héritiers n’étant pas
indispensables, les absents se font souvent représenter. Le partage est
généralement fait verbalement ou par acte sous-seing privé. Mais lorsque les
héritiers ne tombent pas d’accord lors du partage amiable, ils ont recours au juge
qui procède au partage judiciaire. Cette forme de partage se rencontre
fréquemment dans les familles polygamiques où, il y a difficilement entente
entre les héritiers de différents lits, les veuves, les frères et parents du de cujus.
Les veuves représentent leurs enfants mineurs. Le partage amiable se fait en
présence de tous les héritiers ou en leur absence, en présence de leur
représentant. En présence des mineurs, des interdits ou des héritiers absents, le
juge appose le scellé dans le plus bref délai, soit à la requête des héritiers, soit à
la diligence du commissaire du Gouvernement près le tribunal de première
instance, soit d’office par le juge de paix dans l’arrondissement duquel la
succession est ouverte (article 819, alinéa 2). Après ces opérations préliminaires,
le juge du tribunal de première instance du lieu d’ouverture de la succession
désigne un juge commissaire chargé de faire le rapport et un notaire chargé de
faire le partage proprement dit.

Le partage proprement dit :

Il s’agit de la division de la masse partageable déjà constituée en lots égaux à

distribuer aux héritiers. Les lots sont faits par l’un des cohéritiers, unanimement
 168

désigné ou à défaut par un expert que le juge commissaire désigne. Ils sont
ensuite tirés au sort (article 834). Dans la formation et composition des lots, on
doit éviter, autant que possible, de morceler les héritages et de diviser les
exploitations ; et il convient de faire entrer dans chaque lot, s’il se peut, la même
quantité de meubles, d’immeubles, de droits ou de créances de même nature et
valeur (article 832). En cas de contestation, le notaire, l’officier public, le juge
commissaire ou l’expert commis dresse procès-verbal des difficultés et des
« dires respectifs » des parties et les renvoie devant le tribunal.

Les lots définitivement formés et le tirage au sort effectué, il est dressé procès-
verbal par le notaire ou les autorités. Le partage doit ensuite être homologué par
le tribunal. Les titres particuliers aux objets reçus sont remis à chacun des
copartageants et le partage est supposé terminé.

Les sanctions et effets du partage de succession.

Les sanctions :

La sanction principale est la nullité du partage pour les causes connues en

droit commun. Il s’agit d’une nullité relative. L’article 887 déclare que les
partages peuvent être rescindés pour cause de violence ou de dol. Il peut aussi y
avoir lieu à rescision, lorsqu’un des cohéritiers établit, à son préjudice, une
lésion de plus du quart. La simple omission d’un objet de la succession ne donne
pas ouverture à l’action en rescision, mais seulement à un supplément à l’acte de
partage. L’action en rescision est admise contre tout acte qui a pour objet de
faire cesser l’indivision entre cohéritiers, encore qu’il fût qualifié de vente,
d’échange et de transaction, ou de toute autre manière ; cette rescision pour
lésion est possible tant pour le partage amiable que pour le partage judiciaire. La
possibilité du rachat de la lésion par le défendeur à l’action qui, pour empêcher
 169

un nouveau partage, offrirait et fournirait au demandeur le supplément de sa

portion héréditaire soit en numéraire, soit en nature.

Mais après le partage, ou l’acte qui en tient lieu, l’action en rescision n’est
plus admissible contre la transaction faite sur les difficultés réelles que
présentait le premier acte, même quand il n’y aurait pas eu à ce sujet de procès
commencé (article 888). L’action n’est pas admise contre une vente de droit
successif faite sans fraude à l’un des cohéritiers, à ses risques et périls, par ses
autres cohéritiers, ou par l’un d’eux (889). Pour juger s’il y a eu lésion, on
estime les objets suivant leur valeur à l’époque du partage (article 890). Le
défendeur à la demande en rescision peut en arrêter le cours et empêcher un
nouveau partage, en offrant et en fournissant au demandeur le supplément de sa
portion héréditaire, soit en numéraire, soit en nature (article 891). Le cohéritier
qui a aliéné son lot en tout ou partie, n’est plus recevable à intenter l’action en
rescision pour dol ou violence, si l’aliénation qu’il a faite est postérieure à la
découverte du dol, ou à la cessation de la violence (article 892).

Les effets du partage, et de la garantie des lots :

Aux termes de l’article 883, chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et
immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur
licitation (56), et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession.
Les cohéritiers demeurent respectivement garants, les uns envers les autres, des
troubles et évictions seulement qui procèdent d’une cause antérieure au partage.

La garantie n’a pas lieu, si l’espèce d’éviction soufferte a été exceptée par une
clause particulière et expresse de l’acte de partage ; elle cesse, si c’est par sa
faute que le cohéritier souffre l’éviction (article 884). Chacun des cohéritiers est
personnellement obligé, en proportion de sa part héréditaire, d’indemniser son
56
La "licitation" est une autre dénomination de la vente publique d'un bien meuble ou
immeuble généralement pour mettre fin à une indivision...
 170

cohéritier de la perte que lui a causée l’éviction. Si l’un des cohéritiers se trouve
insolvable, la portion dont il est tenu doit être également répartie entre le garanti
et tous les cohéritiers solvables (article 885). La garantie de la solvabilité du
débiteur d’une rente ne peut être exercée que dans les cinq ans qui suivent le
partage. Il n’y a pas lieu à garantie à raison de l’insolvabilité du débiteur, quand
elle n’est survenue que depuis le partage consommé (article 886).

Après le partage après le décès du de cujus, il y a le partage fait par le de cujus

lui-même.

b) - Le partage fait par le de cujus lui-même : le partage d’ascendant.

Ce partage prend deux formes : la donation-partage et le testament-partage.

- La donation-partage :

Il s’agit ici du partage anticipé, du cas d’un ascendant qui se dépouille

irrévocablement de ses biens présents en les partageant entre ses descendants.
L’ascendant procède seul ou à l’aide de ses descendants, à la fixation des lots
pour montrer sa volonté ferme, non de faire des libéralités, mais de partager sa
succession. Il procède ensuite à des attributions divises.

Quels sont les effets et les sanctions d’un tel acte ?

Les effets de la donation-partage :

La donation-partage est un nom composé qui, par conséquent revêt une nature
juridique mixte. Elle emporte donc des effets en tant que donation, et des effets
en tant que partage.

En tant que donation :

 171

Ce sont les effets d’une libéralité entre vifs, dans les rapports entre l’ascendant
et ses descendants. Les biens répartis entre les descendants sont considérés
comme irrévocablement sortis du patrimoine de l’ascendant qui, cependant reste
personnellement tenu de ses dettes présentes et futures ; la donation-partage
peut-être révoquée pour ingratitude ; l’acte n’entraine pas l’ouverture de la
succession jusqu’au décès de l’ascendant.

En tant que partage:

Ce sont les effets du partage dans les rapports des descendants entre eux ;
avant le décès de l’ascendant, les descendants ne sont pas des copartagés de la
succession, mais des biens composant la donation. A partir du décès, ils
deviennent enfin les copartageants de la succession du défunt.

Les sanctions de la donation-partage :

Si les conditions du contrat de donation n’ont pas été respectées, le partage

anticipé est nul, de nullité absolue ou relative en matière contractuelle.

Si l’ascendant a porté atteinte à la réserve héréditaire, on fera recours aux

règles de la réduction. Si un descendant a subi une lésion de plus du quart, la
donation-partage pourra encourir la rescision pour lésion.

Lorsqu’un descendant a été omis, la nullité pourra être évitée si au moment de

l’ouverture de la succession, il existe des biens non compris dans le partage et
suffisants pour constituer la part des héritier omis ; on procédera dans ce cas à
un nouveau partage, à la demande soit du descendant omis, soit des autres qui y
ont pris part.

L’action ne peut être introduite qu’après le décès de l’ascendant ; l’action se

prescrit par deux ans. La possibilité de racheter cette lésion par les autres
copartageants qui acceptent de payer le supplément à l’héritier lésé peut être
 172

retenue, puisque cette possibilité est admise pour le partage de la succession que
pour la donation-partage, dans la mesure où, l’action ne peut être introduite
qu’après le décès du de cujus.

- Le testament-partage :

Il s’agit d’un partage que l’ascendant fait de son vivant, mais par testament.
C’est encore ici un acte mixte qui n’aurait d’effet et ne pourrait être sanctionné
que si les conditions du testament et du partage étaient remplies.

Les conditions du testament-partage.

Le testament n’est valable que s’il est fait par l’ascendant dans l’une des
formes prescrites par le Code civil : « il peut être olographe, ou fait par acte
public ou dans la forme mystique » (article 969). Le testament olographe ne sera
point valable, s’il n’est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il
n’est assujetti à aucune autre forme (article 970). Le testament par acte public
est celui qui est reçu par deux notaires, en présence de deux témoins, ou par un
notaire, en présence de quatre témoins (article 971). Les conditions de capacité
du testateur et des bénéficiaires doivent être remplies. Les biens objet du
testament partage peuvent être présents ou futurs

Quant au partage, l’ascendant doit avoir la volonté sans équivoque de partager

sa succession entre ses descendants : formation des lots et leur partage dans le
testament, le respect de l’égalité en valeur, la réserve héréditaire.

Les effets et sanctions du testament-partage :

Les descendants ne bénéficient de ce partage que s’ils acceptent la succession.

Le partage fait s’impose aux descendants puisqu’il s’agit de la dernière
manifestation de la volonté de l’autorité parentale, au-delà de la mort et de la
majorité des enfants.
 173

La sanction du testament-partage sont les nullités de droit commun : absolue

ou relative. Elle est absolue lorsque le testateur aura légué la chose d'autrui. Elle
est relative lorsqu’il y a dol ou violence causant la rescision du testament-
partage (article 887). En plus de ces sanctions, l'héritier réservataire qui n'a pas
reçu un lot égal à sa part de réserve pourra alors exercer une action en réduction.
Cette action ne peut être introduite qu'après le décès du testateur qui a fait le
partage.

Après les successions, nous pouvons nous pencher sur les libéralités.

Chapitre II : Les Libéralités.

Les libéralités réunissent les actes par lesquels une personne transmet à titre
gratuit tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne.
C’est l’article 893 du C. Civ., qui institue ces libéralités lorsqu’il dispose « On
ne pourra disposer de ses biens, à titre gratuit, que par donation entre vifs ou par
testament, dans les formes ci-après établies ». Pour le Professeur HOUISSIER,
leurs expressions sont diverses : donations, legs, libéralités-partages ou
libéralités à caractère collectif constituent tous des libéralités. Leur notion est
unique : elles réalisent un appauvrissement volontaire sans contrepartie. Celui
qui dispose doit donc avoir une intention libérale et doit s’appauvrir. Il ne peut
le faire que par donation, pour une transmission de son vivant, ou par legs, pour
une transmission à son décès.

Les règles applicables aux libéralités peuvent être divisées en deux

ensembles : à un droit commun, répond un droit spécial.

Chapitre Ier : Le droit commun des Libéralités.

Le droit commun des libéralités s’articule autour d’une définition unitaire de

la notion de libéralité et d’un régime commun, largement inspiré du droit des
 174

obligations. Se développe ainsi, entre le droit commun des obligations et le droit

spécial des libéralités, un droit intermédiaire réunissant un ensemble de règles
applicables à toutes les libéralités.

Section I : La notion unitaire des libéralités.

La libéralité est l'acte par lequel une personne transmet à titre gratuit tout ou
partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne (article 893 du
C. Civ.). Qu’il s’agisse d’une donation ou d’un legs, cette qualification véhicule
d’importants enjeux, tantôt successoraux (ce sont le rapport et la réduction des
libéralités), tantôt fiscaux (ce sont les droits de mutation applicables aux
libéralités.

Paragraphe 1 : Les enjeux de la qualification des libéralités.

La qualification des libéralités soulève deux enjeux principaux : l’un

successoral, l’autre fiscal.

A – Un enjeu successoral.

Qualifier un acte de libéralité emporte l’application de deux mécanismes

successoraux majeurs : le rapport et la réduction des libéralités.

1°) – Le rapport des libéralités :

Le rapport des libéralités assure l’égalité des héritiers : grâce à ce mécanisme,

chacun des héritiers légaux reçoit une part conforme à sa vocation dans la
succession du défunt. Le rapport d’une libéralité impose au gratifié de restituer
ce qu’il a reçu du défunt lors de l’ouverture de sa succession pour le partager
avec ses cohéritiers. C’une technique qui sanctionne la rupture d’égalité entre les
cohéritiers.

2°) – La réduction des libéralités :

 175

Ce mécanisme défend la réserve héréditaire. Elle sanctionne l’atteinte à la

réserve héréditaire. Grâce à ce mécanisme, chacun des héritiers réservataires
reçoit une part minimale de la succession du défunt. La réduction d’une
libéralité impose ainsi au gratifié d’indemniser la succession dès lors que la
libéralité qu’il a reçu porte atteinte à la réserve.

Après l’enjeu successoral, cette qualification a aussi un enjeu fiscal.

B – L’enjeu fiscal

Qualifier un acte de libéralité emporte l’application de certaines dispositions

fiscales. L’Etat prélève en effet sur les libéralités un impôt particulier : les droits
de mutation à titre gratuit. Ces droits sont variables :

- S’agissant des droits de donation : c’est l’article 456 du Code Général des
Impôts du Niger issu de la loi du 20 juin 2012 ( 57) qui détermine les droits
d’enregistrement des donations entre vifs. Ils sont perçus aux mêmes tarifs que
ceux prévus à l'article 459 pour les mutations par décès. Ces droits varient en
fonction du montant et de la qualité du donataire. Par exemple la donation au
profit des parents au premier degré ou à l’autre conjoint, lorsque le montant de
la donation est inférieur à un million, les droits d’enregistrement sont de 0%,
mais lorsqu’elle porte sur plus de dix millions ils sont fixés 4%.

- S’agissant des droits de succession : ils sont calculés de la même manière

que pour les droits d’enregistrement de la donation par l’article 459 du CGI sur
la base de la différenciation portant sur les bénéficiaires et en fonction de la
valeur du patrimoine successoral. L’article 460 ajoute qu’au cas où il n'y aurait
pas partage immédiat de succession, il est déposé à la Recette des Impôts, une
provision de 15% sur l'actif net recueilli. La régularisation est effectuée au
moment du partage qui doit intervenir dans une période d’un an, à compter de la
57
LOI N° 2012-37 du 20 juin 2012 portant Code Général des Impôts.
 176

date de perception de la provision. En cas d’indivision et à défaut de partage

dans les conditions sus-indiquées, les droits de mutation sont liquidés au taux de
25% sur l’actif net recueilli.

Après les enjeux de la qualification, nous allons aborder les critères de

qualification des libéralités.

Paragraphe 2 : Les critères de qualification des libéralités.

Trois critères de qualification ressortent de la définition des libéralités : pour

identifier une libéralité, il faut 1) Un acte ; 2) Un acte à titre gratuit ; 3) De
disposition de tout ou partie de ses biens ou de ses droits.

Sous-Paragraphe 1 : Un acte.

Les libéralités s’insèrent classiquement dans deux actes juridiques

particuliers :

Le contrat de donation : pour les donations.

Le testament pour les legs.

Dans le premier cas, il s’agit d’un accord de volonté entre deux ou plusieurs
personnes : donateur et donataire s’accordent sur la libéralité, son principe et ses
modalités ; c’est un acte conventionnel, un contrat.

Dans le second cas, il s’agit d’un acte accompli par une personne seule en vue
de produire des effets de droit : le testateur détermine seul la libéralité, son
principe et ses modalités, le légataire demeurant libre de l’accepter ou non, sans
la modifier ; c’est un acte unilatéral.

Les libéralités sont consenties par un acte à titre gratuit.

Sous-Paragraphe 2 : Un acte à titre gratuit.

 177

Il ne peut exister de libéralités qu’en présente d’un acte véritablement gratuit.

Cette gratuité suppose de discerner dans l’acte, un élément intentionnel
(subjectif) et un élément matériel (objectif).

A - Elément intentionnel.

L’élément intentionnel consiste en une intention libérale du disposant, c’est

selon la jurisprudence, « la conscience et volonté de s’appauvrir » au profit du
gratifié. C’est la satisfaction, le plaisir ou tout autre sentiment éprouvé de
gratifier le bénéficiaire. Par exemple, léguer une partie de ses biens dans une
pure intention libérale ou dans un dessein particulier (amour, haine, gratitude,
jalousie, etc.) est indifférent, sous réserve du respect des lois qui intéressent
l’ordre public et les bonnes mœurs.

B - Elément matériel

L’élément matériel consiste en un appauvrissement du disposant corrélatif à

un enrichissement du gratifié. C’est dit-on parfois, « un appauvrissement
volontaire sans contrepartie ». Un droit patrimonial est transféré par le disposant
au gratifié sans que le disposant ne reçoive d’avantage ou de contrepartie
économique en retour.

La preuve de ces éléments intentionnel et matériel incombe à celui qui

invoque la libéralité.

Sous-Paragraphe 3 : Un acte de disposition de tous ou partie de ses biens

ou de ses droits.

Les libéralités revêtent une intensité variable : le disposant peut consentir une
libéralité d’un ou plusieurs de ses biens, d’une fraction de ceux-ci, voire de leur
intégralité. Le code civil définit trois catégories de legs et corrélativement trois
types de légataires :
 178

Le legs universel :

Le legs universel se traduit par la volonté du testateur à léguer à une ou

plusieurs personnes l’universalité du patrimoine qu’il laissera à sa mort. Au sens
de l’article 1003 « Le legs universel est la disposition testamentaire par laquelle
le testateur donne à une ou plusieurs personnes l’universalité des biens qu’il
laissera à son décès ». Pour qu’il reçoive la qualification de legs universel, le
legs doit porter sur l’ensemble de la succession. Le legs universel peut porter sur
tout le patrimoine en pleine propriété, en usufruit ou en nue-propriété. Il peut
aussi concerner uniquement la quotité disponible. Le legs universel se fait dans
le respect de la réserve héréditaire : il en est ainsi en présence d’héritiers
réservataires. Dans ce dernier cas en effet, le ou les legs qui dépassent la quotité
disponible ne sont pas nuls, mais seront réduits afin de permettre aux héritiers de
toucher leurs parts réservées. A leur sujet, c’est l’article 1004 du Code civil qui
déterminent leur obligation et prévoit la prérogative que le légataire peut exercer
à leur encontre lorsqu’il dispose « lorsqu’au décès du testateur il y a des héritiers
auxquels une quotité de ses biens est réservée par la loi, ces héritiers sont saisis
de plein droit, par sa mort, de tous les biens de la succession ; et le légataire
universel est tenu de leur demander la délivrance des biens compris dans le
testament ». Si les bénéficiaires de ces droits ne veulent pas de ces droits, c’est
lui qui en profite. Mais en contrepartie de ce privilège, le légataire universel est
tenu aux dettes. En l’absence de ces héritiers, le légataire a la vocation à tout
recevoir. En présence de plusieurs légataires universels et si aucun ne renonce à
la succession, ils partageront à égalité la succession. Le légataire est tenu à
l’apurement du passif de la succession au même titre que l’héritier, s’il recueille
tout seul la succession. Aussi, selon l’article 1009, lorsqu’il vient en concours
avec un héritier auquel la loi réserve une quotité des biens, il sera tenu des dettes
et charges de la succession du testateur, personnellement pour sa part et portion,
 179

et hypothécairement pour le tout ; et il sera tenu d’acquitter tous les legs, sauf le
cas de réduction, ainsi qu’il est expliqué aux articles 926 et 927.

Le legs à titre universel.

Le legs à titre universel est celui par lequel le testateur lègue une quote-part
des biens dont la loi lui permet de disposer, telle qu’une moitié, un tiers, ou tous
ses immeubles, ou tout son mobilier, ou une quotité fixe de tous ses immeubles
ou de tout son mobilier. Tout autre legs ne forme qu’une disposition à titre
particulier (C.civ., Art. 1010 al.1). Là aussi, il lui faut tenir compte de la part
intouchable des héritiers réservataires, à qui il devra « demander délivrance » de
son legs. Il doit aussi demander délivrance aux héritiers auxquels une quotité des
biens est réservée par la loi ; à leur défaut, aux légataires (article 1011). Le
légataire à titre universel sera tenu, comme le légataire universel, des dettes et
charges de la succession du testateur, personnellement pour sa part et portion, et
hypothécairement pour le tout (article 1012). Lorsque le testateur n’aura disposé
que d’une quotité de la portion disponible, et qu’il l’aura fait à titre universel, ce
légataire sera tenu d’acquitter les legs particuliers par contribution avec les
héritiers naturels (article 1013).En ce qui concerne le légataire à titre universel,
il n’est bien sûr pas tenu au remboursement des dettes que jusqu’à concurrence
du montant de son legs.

Le legs particulier.

Le legs particuliers ou à titre particulier : c’est le legs d’un ou plusieurs biens

déterminés ou déterminable. Ces biens peuvent être des corps certains ou des
droits. La quantité des choses léguées importe peu. C’est l’article 1014 du Code
civil qui déclare que tout legs pur et simple donnera au légataire, du jour du
décès du testateur, un droit à la chose léguée, droit transmissible à ses héritiers
ou ayant-cause. Néanmoins le légataire particulier ne pourra se mettre en
 180

possession de la chose léguée, ni en prétendre les fruits ou intérêts, qu’à compter

du jour de sa demande en délivrance, formée suivant l’ordre établi par l’article
1011, ou du jour auquel cette délivrance lui aurait été volontairement consentie.
Les intérêts ou fruits de la chose léguée courront au profit du légataire, dès le
jour du décès, et sans qu’il ait formé sa demande en justice,

1.o Lorsque le testateur aura expressément déclaré sa volonté, à cet égard,

dans le testament ;

2.o Lorsqu’une rente viagère ou une pension aura été léguée à titre d’aliments
(article 1015).

Les héritiers du testateur, ou autres débiteurs d’un legs, seront

personnellement tenus de l’acquitter, chacun au prorata de la part et portion dont
ils profiteront dans la succession. Ils en seront tenus hypothécairement pour le
tout, jusqu’à concurrence de la valeur des immeubles de la succession dont ils
seront détenteurs (article 1017). La chose léguée sera délivrée avec les
accessoires nécessaires, et dans l’état où elle se trouvera au jour du décès du
donateur (article 1018). Si, avant le testament ou depuis, la chose léguée a été
hypothéquée pour une dette de la succession, ou même pour la dette d’un tiers,
ou si elle est grevée d’un usufruit, celui qui doit acquitter le legs n’est point tenu
de la dégager, à moins qu’il n’ait été chargé de le faire par une disposition
expresse du testateur (article 1020). Le légataire à titre particulier ne sera point
tenu des dettes de la succession, sauf la réduction du legs ainsi qu’il est dit ci-
dessus, et sauf l’action hypothécaire des créanciers (article 1024).

Les libéralités obéissent au régime de droit commun des obligations.

Section II : Un régime de droit commun.

 181

Les libéralités obéissent, quelles qu’elles soient, à un régime commun

largement inspiré du droit des obligations. Leurs conditions de validité sont ainsi
celles de tous les contrats : le consentement des parties, leur capacité et un
contenu licite et certain de l’acte.

Les stipulations additionnelles sont aussi celles, tout au moins en partie, de

tous les contrats : les libéralités peuvent être affectées de conditions et, ce qui est
plus original de charges et des clauses de rapport, susceptibles de moduler leurs
effets dans le temps.

Les libéralités obéissent enfin à deux règles d’ordre public destinées à les
plafonner dans les limites de la quotité disponible et de la réserve héréditaire,
lorsque les héritiers réservataires succèdent au défunt.

Paragraphe 1 : Les conditions de validité des libéralités.

Trois conditions sont nécessaires à la validité d’une libéralité : le

consentement des parties, leur capacité à contracter et un objet et une cause
certain et licite.

A – Le consentement.

Le consentement des parties, et spécialement celui du disposant, doit satisfaire

à deux conditions : il doit exister et être intègre.

a) - Existence du consentement.

Selon l’article 901 « pour faire une libéralité, il faut être sain d’esprit ». Dès
lors, toute altération des facultés du disposant, à condition qu’elle soit complète,
peut justifier l’annulation d’une libéralité pour défaut de consentement. Ainsi, la
jurisprudence annule les libéralités pour insanité d’esprit. La preuve de l’insanité
d’esprit incombe à celui qui l’invoque. Cette preuve se rapporte par tous
 182

moyens, tantôt par des éléments intrinsèques à l’acte, tantôt par des éléments
intrinsèques, notamment par témoignage. Toutefois, même si l’insanité d’esprit
du disposant à l’époque de la libéralité est prouvée, il reste possible d’invoquer,
par exception, l’existence d’un « intervalle de lucidité » au moment précis où la
libéralité a été consentie (58). La charge de la preuve bascule sur celui qui au
contraire soutiendrait la validité de l’acte c’est-à-dire en principe le gratifié qui
devra alors prouver que l’acte a été fait dans un intervalle lucide.

Le consentement doit exister, il doit être intègre.

b) – L’intégrité du consentement.

Selon l’article 901 «la libéralité est nulle lorsque le consentement a été vicié
par l’erreur, le dol ou la violence ».

Quant à l’erreur : les règles habituelles du droit commun des contrats

s’appliquent, sous réserve de l’admission de l’erreur sur les motifs.

Concernant l’erreur, deux types d’erreurs pourront être pris en compte au

niveau des libéralités.

Celle-ci pourra porter en premier lieu sur la personne du gratifié, et sera alors
une cause de nullité, puisque la libéralité, par définition, est faite intuitu
personae. L’erreur pourra également porter sur la cause de la libéralité : ce sera
l’exemple du testament qui aura été fait par le disposant dans la croyance
erronée de celui-ci de l’absence de famille (l’hypothèse du testateur qui pense ne
pas avoir d’héritier) (59). La cause s’analysera ici comme le motif impulsif et
déterminant qui a animé le disposant lorsqu’il aura fait la libéralité. La
jurisprudence considère dans ce cas particulier que l’erreur sur la cause pourra
enlever toute valeur à la manifestation de volonté du disposant. La libéralité sera
58
Civ., 1re, 11 juin 1980.
59
Cass., Req., 13 juill. 1809.
 183

donc sans cause, à condition néanmoins que l’on puisse établir que le disposant
n’aurait effectivement pas disposé de ses biens comme il l’a fait dans la
libéralité s’il avait connu la vérité.

Quant au dol :

Au niveau du dol, celui-ci va résulter ici d’une manœuvre qui aura déterminé
le consentement du disposant, et qui pourra consister à provoquer une haine
injustifiée du disposant à l’égard de ses héritiers, et réciproquement qui aura
conduit à une affection immodérée pour le gratifié. Il s’agit ici des manœuvres
de suggestion (gain de l’affection du disposant) dans le premier cas ou de
captation dans le second cas (par le dénigrement des proches du disposant). Ces
manœuvres doivent être frauduleuses, de telle sorte qu’elles dépassent la simple
insincérité ou le commérage. La jurisprudence précise que les juges vont alors
mener une appréciation in concreto, notamment en prenant en compte la
sensibilité du disposant. Le dol a toutefois un domaine plus large pour les
libéralités que dans le droit commun des obligations, dans la mesure où on va
sanctionner le dol qui émanera d’un tiers, c’est-à-dire d’une autre personne que
celle disposant de la libéralité.

Quant à la violence.

La violence peut être physique ou morale. Mais les faits de la violence morale
sont plus fréquents que ceux de la violence physique. La jurisprudence procède
par une appréciation in concreto, ce qui l’a conduit à influencer le législateur
français qui a admis la violence par l’état de dépendance dans sa réforme du
droit des contrats du 10 février 2016 à l’article 1143, en tenant compte de l’âge,
de la maladie ou de l’emprise psychologique d’une partie sur l’autre.

La sanction d’un vice du consentement sera la nullité relative. Mais ce qu’il

faut souligner ici c’est que cette nullité relative sanctionnera également
 184

l’insanité d’esprit, qui, elle est une hypothèse d’absence de consentement. Cette
décision de sanctionner cette absence de consentement comme un vice de
consentement date d’un arrêt Cour de cassation 11 janvier 2005.

B - La capacité de contracter

Elle s’apprécie tant dans la personne du disposant que celle du bénéficiaire.

L’article 902 prévoit que « toutes personnes peuvent disposer et recevoir soit par
donation entre vifs, soit par testament, excepté celles que la loi en déclare
incapables ».

La capacité est la règle est l’incapacité est l’exception. Il pourra y avoir une
incapacité d’exercice ou de jouissance.

La question des libéralités pose la question de savoir à quel moment il faut se

placer pour apprécier cette capacité.

1) - Le moment de l’appréciation de la capacité.

La capacité s’apprécie différemment qu’il s’agisse d’un legs ou d’une

donation.

- Dans le cas des legs

Elle doit s’apprécier du côté du testateur et du légataire c’est-à-dire à la fois de

la capacité de disposer et celle de recevoir :

du côté du testateur, la capacité est exigée au moment de la rédaction de l’acte.

Par conséquent, le testament rédigé par une personne capable devenue incapable
avant son décès demeure valable. Si le testateur est incapable lors de la rédaction
de son testament, celui-ci est nul même s’il retrouve sa capacité.
 185

du côté du légataire, peu importe sa capacité lors de la rédaction du testament.

C’est uniquement au décès du testateur que la question va se poser car le
légataire devant accepter le legs s’il est affecté d’une incapacité de jouissance (=
surtout pour les incapacités spéciales), il ne pourra pas recevoir de legs. S’il est
uniquement frappé d’une incapacité d’exercice, il conviendra de rechercher qui
va le représenter ou l’assister.

- Dans le cas des donations

La donation étant un contrat, la capacité s’apprécie au moment du

consentement.

2) – Les libéralités et droit commun des incapacités.

C’est l’article 902 qui pose la question de l’incapacité lorsqu’il dispose que
« Toutes personnes peuvent disposer et recevoir, soit par donation entre-vifs,
soit par testament, excepté celles que la loi en déclare incapables ». Il renvoie au
droit commun des incapacités qui distingue deux catégories d’incapables :

les mineurs

les majeurs protégés

a) - La capacité de disposer à titre gratuit

- Le cas du mineur

Il est réglé par les articles 903 et 904 : il faut distinguer selon que l’on a à faire
à un mineur non émancipé ou émancipé.

♦ Concernant le mineur non émancipé : il est frappé d’une incapacité générale

d’exercice et cette incapacité de principe trouve son prolongement naturel dans
les libéralités.
 186

S’agissant des libéralités qui peuvent être consenties par le mineur même si du
fait de son incapacité d’exercice ne peut en principe pas disposer de ses biens à
titre gratuit, ce principe comporte deux tempéraments :

l’un qui concerne les libéralités faites par contrat de mariage : concernant ces
libéralités faites par contrat de mariage, l’article 1095 prévoit que le mineur peut
par contrat de mariage avec le consentement et l’assistance de ceux dont le
consentement est requis pour la validité de son mariage disposer en faveur de
son futur conjoint de tout ce que la loi permet à l’époux majeur de donner à son
conjoint.

l’autre qui concerne le testament : concernant le testament, l’article 904 alinéa

1er prévoit que le mineur qui a atteint l’âge de 16 ans peut disposer de la moitié
des biens que la loi permet au majeur de disposer. La sanction de cette règle se
traduira non pas par la nullité mais par la réduction des libéralités testamentaires
des mineurs non émancipés de plus de 16 ans qui excèderaient la quotité dont ils
pouvaient disposer.

♦ Concernant les mineurs émancipés : il est capable comme un majeur de tous

les actes de la vie civile mais le principe doit être nuancé.

En tant que titulaire de la capacité d’exercice, il peut consentir des libéralités

sous réserve des libéralités faites par contrat de mariage pour lesquels, il faut
l’accord des personnes devant consentir au mariage (= articles 1098 et 413-6 du
Code civil).

Concernant le testament du mineur émancipé, le problème est réglé à l’article

903 qui énonce formellement que le mineur de moins de 16 ans ne pourra
aucunement disposer sauf ce qui est prévu pour les libéralités faites par contrat
de mariage et pour le reste le texte est général et ne distingue en aucun cas selon
que le mineur a été émancipé ou non).
 187

Le cas du majeur

L’incapacité du majeur dépend du régime de protection qui lui est applicable

et qui est en principe proportionné à la gravité de l’altération de ses facultés
intellectuelles.

♦ Concernant le majeur sous tutelle pour les libéralités consenties, il faut

distinguer entre les donations et les legs :

Pour les donations, dans le système antérieur, le majeur sous tutelle ne pouvait
faire de donation qu’au profit de personnes déterminées, descendants,
conjoints… et avec l’autorisation préalable du Conseil de Famille. Aujourd’hui,
le majeur peut consentir des donations à toutes personnes que ce soit dès lors
que l’acte est autorisé par le juge ou le Conseil de Famille. Ce sont des
donations qu’il pourra faire avec l’assistance de son tuteur ou en étant représenté
par lui (= article 476 du Code civil).

Pour le testament, c’est un acte éminemment personnel. La loi de 2007 précise

dans l’article 476 « qu’il ne peut y avoir de testament rédigé par représentation
et ajoute que le tuteur ne peut pas assister le majeur à cette occasion, le majeur
sous tutelle peut rédiger seul son testament, la seule mesure de protection
résidant dans l’exigence d’une autorisation préalable du juge ou du Conseil de
Famille ». Il peut révoquer seul son testament

♦ Concernant le majeur sous curatelle, il est assisté pour les actes graves. Les
solutions sont symétriques mais varient selon la gravité de l’acte :

Pour le testament (= article 470 alinéa 1er), le majeur sous curatelle peut
librement tester seul sous la seule réserve de l’insanité d’esprit et du caractère
personne du testament.

Les donations sont faites avec l’assistance du curateur.

 188

b) - La capacité de recevoir

C’est le problème de l’existence de la personne. La libéralité en tant qu’acte

juridique ne peut intervenir qu’entre des personnes existantes, des personnes
physiques ou morales, le gratifié pouvant être une personne morale.

Les personnes existantes

Cette question concerne uniquement la capacité de recevoir. Cette condition

est réglée par l’article 906 « pour être capable de recevoir entre vifs, il suffit
d’être conçu au moment de la donation. Pour être capable de recevoir par
testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur ».

Le texte conclu en précisant que « néanmoins, la donation ou le testament

n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable ».

La personne doit être identifiable

On ne peut pas consentir de libéralités à une personne incertaine. La

jurisprudence est souple concernant les libéralités faites aux pauvres qui ne sont
pas une personne déterminée.

La jurisprudence dit que ce ne sont pas des libéralités incertaines et qu’elles

peuvent être reçues par les associations qui ont pour objet la bienfaisance et
l’assistance.

c) - La mise en œuvre de la capacité de recevoir

Concernant le mineur non émancipé compte tenu de sa capacité d’exercice, les

libéralités ne pourront être acceptées que par les représentants du mineur et la
question des pouvoirs des représentants légaux va être conditionnée par la nature
de la libéralité. Et les exigences varieront selon qu’il s’agira de libéralité avec ou
 189

sans charge de legs universel ou à titre universel selon qu’il y aura acceptation
pure et simple, renonciation ou à concurrence de l’actif net.

Concernant le mineur émancipé : il peut accepter seul une libéralité.

Concernant les libéralités reçues par le majeur : aucune question ne se pose

pour le majeur sous sauvegarde de justice car il conserve sa pleine capacité.

La seule question qui se pose concerne les majeurs sous tutelle ou les majeurs
sous curatelle. Il n’y a qu’une seule règle spéciale pour les deux cas. C’est celle
de l’article 935 du Code civil qui prévoit que la donation faite à un majeur
protégé devra être acceptée par son tuteur conformément à l’article 463 ancien
du Code civil. Ce texte prévoyait que le tuteur pouvait accepter seul les
donations et les legs particuliers obtenus à moins qu’ils ne soient grevés de
charge.

Le principe directeur est le suivant : les solutions devront être modulées en

fonction de l’importance du risque et qu’il faudra adapter la protection du
majeur selon qu’il risque ou non de devoir supporter un passif ou inversement
qu’il refuse inconsidérément une libéralité qui lui serait patrimonialement
profitable.

. Les incapacités spéciales

Parallèlement aux incapacités de droit commun, il existe des incapacités

spéciales qui sont en fait des incapacités de défiance à l’égard de celui qui va
s’enrichir et des incapacités de protection à l’égard de celui qui va s’appauvrir.

Ces incapacités qui sont sanctionnées par la nullité de l’acte correspondent à

des cas limitativement énumérés par la loi et sont fondées sur la spécificité de la
relation qui peut exister entre le disposant et le bénéficiaire de la libéralité. Ces
incapacités reposent en fait sur une sorte de présomption de captation qui peut
 190

résulter du lien particulier qui unit le disposant au gratifié et de l’emprise que le

gratifié peut exercer sur le disposant.

L’article 909 alinéa 1er du Code civil dispose que les membres des
professions médicales et de pharmacie ainsi que les auxiliaires médicaux qui ont
prodigué des soins à une personne pendant la maladie dont elle meurt ne
peuvent profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires qu’elles auraient
faites en leur faveur pendant le cours de celle-ci.

A cette première catégorie, le Code en ajoute une seconde, les mandataires à la

protection des majeurs, les personnes morales au nom desquelles elles exercent
leurs fonctions ne peuvent profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires
que les personnes dont ils assurent leur protection quel que soit la date de la
libéralité.

Quand on lit ce texte on constate que la personne doit avoir prodiguée des
soins au disposant et que la libéralité ait été réalisée pendant la dernière maladie
sous réserve des mandataires à la protection des majeurs pour lesquels
l’incapacité joue d’une manière générale et quelle que soit la date de la
libéralité.

Pour garantir l’efficacité de cette incapacité, le législateur a pris soin de

prévoir dans son article 911 l’hypothèse de l’interposition de personne ou de
déguisement de l’acte dans le but de contourner l’incapacité de recevoir de ses
catégories de personnes.

L’article 911 prévoit que toute libéralité au profit d’une personne physique
frappée d’une interdiction de recevoir à titre gratuit est nulle quelle soit déguisée
sous la forme d’un contrat onéreux ou quelle soit faite au nom de personne
interposée qu’il s’agisse de personne physique ou morale. Sont présumés
 191

interposés, les pères et mères, les enfants et descendants ainsi que l’époux de la
personne incapable.

C - L’objet et la cause des libéralités

Comme pour tout acte juridique, la libéralité que ce soit un legs ou une
donation doit avoir un objet licite et déterminé. Cet objet doit être dans le
commerce juridique et lorsque l’on dit que l’objet doit être déterminé ou
déterminable, cela n’exclut pas le caractère alternatif de l’objet de la libéralité
qui lui est utilisé.

On peut, ainsi, par exemple tout à fait valablement léguer une chose
déterminée en lui laissant le choix de l’objet.

La cause des libéralités au sens des conditions de validité de l’acte doit être
distinguée de la cause critère de qualification de l’acte constituée par l’intention
libérale du disposant et elle doit être comprise comme les motifs qui ont
déterminé le disposant au profit du gratifié. Ce qui signifie que la cause au
niveau des conditions de validité de la libéralité correspond à la cause impulsive
et déterminante qui pourra varier d’un disposant à l’autre. La cause de la
libéralité doit être à la fois licite et morale et la cause devant précisément être
licite et morale, le problème qui s’était posé concernait les libéralités faites au
concubin lorsqu’elles étaient motivées par l’instauration, la reprise ou la
continuation des relations entre le disposant et le concubin. La jurisprudence
actuelle est claire sur cette question ; les libéralités guidées par ce type de
motivation ne sont plus nulles. En revanche, a été considéré comme nulle pour
cause illicite et immorale le legs qui avait été fait par un père à ses neveux et
nièces, legs portant sur la quotité disponible au motif que ce legs avait était fait
par souci de vengeance à l’égard de ses 2 filles qui ne lui avaient pas pardonné
les pratiques incestueuses dont elles avaient fait l’objet pendant leur minorité.
 192

Après les conditions de validité de droit commun, nous assistons à des

stipulations additionnelles.

Paragraphe 2 : Les stipulations additionnelles aux libéralités.

Les libéralités sont parfois assorties de certaines stipulations destinées à

moduler leurs effets dans le temps. Les conditions, les charges (et les clauses de
rapport) auxquelles il faut ajouter certains cas particuliers de libéralités.

A – Les conditions.

Une libéralité est dite conditionnelle lorsque son existence est subordonnée à
la réalisation d’un évènement futur et incertain.

La condition peut être suspensive ou résolutoire.

Elle est suspensive lorsque la naissance de la libéralité est subordonnée à la

réalisation d’un évènement futur et incertain. Elle ne prendra effet qu’au
moment de la réalisation de l’évènement. Ex : une donation sous condition
suspensive de mariage se réalisera avec la célébration du mariage.

Elle est résolutoire lorsque l’anéantissement de la libéralité est subordonné à la

réalisation d’un tel évènement. Dans ce cas, la libéralité a déjà pris effet, mais
sera résolue si l’évènement se réalise. Ex, une donation avec clause résolutoire
en cas de prédécès du donataire « dite clause de retour conventionnel » sera
anéantie si le décès du donataire survient avant celui du donateur.

Selon l’article 900 du Code civil «Dans toute disposition entre-vifs ou

testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou
aux mœurs, seront réputées non écrites ».

Exemple : une libéralité conditionnée au fait de vivre dans une maison

inhabitable, à une renonciation à une succession non ouverte, ou à conversion
 193

religieuse ne sera pas nulle, mais la condition litigieuse sera réputée non écrite.
Il s’agit alors d’une nullité partielle. La jurisprudence s’est peu à peu affranchie
de cette sanction au profit de la nullité totale de l’acte, dès lors que la condition
litigieuse a constitué la « cause impulsive et déterminante » de la libéralité (60),
c’est-à-dire celle sans laquelle le disposant n’aurait pas consenti sa libéralité.

B – Les charges.

Une libéralité est dite avec charge, lorsque son exécution est assortie d’une
obligation de faire, de ne pas faire ou de donner, imposée au gratifié. Cette
charge doit bénéficier au disposant, à un tiers, ou au gratifié lui-même. Ex., une
donation peut être stipulée moyennant le versement d’une rente viagère au profit
du disposant, moyennant la création d’une fondation, ou encore moyennant
l’obligation de poursuivre ses études pour le gratifié.

Conditions : La jurisprudence applique aux charges l’article 900 du Code civil

qui ne vise pourtant que les conditions. Les charges doivent donc être possibles,
conformes aux lois et aux bonnes mœurs, à peine d’être réputées non écrites ou
d’emporter la nullité de la libéralité.

Effets : l’acceptation d’une libéralité avec charge oblige le gratifié à

l’exécution de celle-ci. Toutefois, lorsque la libéralité est nulle, lorsqu’elle a été
faite sous la condition d’acquitter d’autres dettes ou charges que celles qui
existaient à l’époque de la donation, ou qui seraient exprimées, soit dans l’acte
de donation, soit dans l’état qui devrait y être annexé (article 745).

Sanctions : En cas d’inexécution de la charge, le disposant ou ses héritiers

peuvent solliciter du juge la révocation de la libéralité en application de l’article
953.

60
Cass., Req., 3 juin. 1863.
 194

C – les cas particuliers des libéralités.

Trois libéralités avec charge appellent des précisions : les libéralités

graduelles, les libéralités résiduelles et celles avec clauses d’inaliénabilité que
nous n’examinerons pas ici.

1 – Les libéralités graduelles : Ce sont celles qui sont posées à l’article 1048
du Code civil qui dispose : « Les biens dont les pères et mères ont la faculté de
disposer, pourront être par eux donnés, en tout ou en partie, à un ou plusieurs de
leurs enfants, par actes entre-vifs ou testamentaires, avec la charge de rendre ces
biens aux enfants nés et à naître, au premier degré seulement, desdits
donataires ». Par cette disposition la loi oblige le donataire ou le légataire à
conserver les biens ou les droits qui seront transmis après son décès à un second
gratifié, désigné dans l’acte. Le premier gratifié s’appelle le grevé, le second
l’appelé.

Régime : Temporellement, la charge de conserver et de transmettre ne peut

être imposée qu’au premier degré, c’est-à-dire que le disposant ne peut imposer
cette charge au-delà du premier gratifié. En outre, il faut distinguer la situation
juridique pendant la vie du premier gratifié, et celle consécutive à son décès.

Pendant la vie du premier gratifié, celui-ci est dans une situation de

« propriétaire viager » des biens ou droits reçus, ce qui l’empêche d’en disposer,
à peine de nullité de l’acte de disposition. Le disposant peut exiger que des
garanties et sûretés soient prises « pour la bonne exécution de la charge ». Si ce
premier gratifié est un héritier réservataire, la libéralité graduelle ne peut
toutefois porter que sur la quotité disponible, sauf accord des parties.

Au décès du premier gratifié, le second reçoit la propriété des biens ou droits

grevés en étant réputé les tenir de l’auteur de la libéralité, ce qui signifie que ces
biens ou droits ne font pas parties de la succession du premier gratifié.
 195

Remarque : En cas de prédécès ou de renonciation du second gratifié, les biens

ou droits reçus du disposant réintègrent la succession du premier gratifié, à
moins que l’acte ne prévoit expressément que ses héritiers puissent recueillir ces
biens ou droits ou qu’un autre gratifié soit désigné par le disposant.

2 – Les libéralités résiduelles : Il peut être prévu dans une libéralité qu’une
personne sera appelée à recueillir ce qui subsistera du don ou legs fait à un
premier gratifié à la mort de celui-ci.

Régime : A la différence des libéralités graduelles, le premier gratifié n’est

tenu que d’une obligation de transmission de l’éventuel résidu de la libéralité
reçue. Et, il faut distinguer à nouveau la situation juridique pendant la vie du
premier gratifié, et celle consécutive à son décès.

Pendant la vie du premier gratifié, celui-ci est dans une situation de

« propriétaire ordinaire » : faute d’obligation de conservation des biens ou droits
reçus, il est libre d’en disposer à titre onéreux, sans subrogation. Il peut ainsi en
disposer par donation (sauf clause contraire), mais ne peut pas en disposer par
legs, au risque de contrarier la finalité même de la charge.

Au décès du premier gratifié, le second reçoit la propriété des biens ou droits

grevés, mais uniquement de ceux subsistants. A nouveau le second est réputé les
tenir de l’auteur de la libéralité, et ceux-ci ne font pas parties de la succession du
premier gratifié.

Après le droit commun des libéralités intervient le droit spécial des libéralités.

Section II : Le droit spécial des Libéralités.

Généralement, les libéralités sont classées en deux catégories : les libéralités

ordinaires et les libéralités particulières.
 196

Les libéralités ordinaires sont composées des donations et des legs. Elles
constituent les libéralités les plus usuelles, consenties isolément et spontanément
par le disposant, de son vivant pour les donations, à cause de mort pour les legs.

Les libéralités particulières réunissent les libéralité-partages et les libéralités à

caractère collectif. A l’inverse des précédentes, elles résultent souvent d’une
stratégie patrimoniale du disposant, menée sur les conseils d’un notaire.

Ces libéralités répondent à des règles spéciales, reflet de leur particularisme.

Paragraphe 1 : Les libéralités ordinaires.

Il existe deux modes ordinaires de disposition à titre gratuit : la donation entre

vifs et le legs fait par testament (article 893). Ces deux manières de gratifier ont
en commun les éléments constitutifs de la libéralité : l’appauvrissement du
disposant et l’enrichissement corrélatif du gratifié qu’explique l’intention
libérale. Pour le reste, elles s’opposent trait pour trait : la donation est une
convention, le legs un acte unilatéral ; la première a pour objet des biens
présents, le second une succession ; elle est un acte entre vifs, il est un acte à
cause de mort ; elle ne permet de disposer qu’à titre particulier, il peut porter sur
l’universalité du patrimoine du disposant ; elle est irrévocable et plus irrévocable
qu’un contrat à titre onéreux, il est révocable librement et à tout instant par le
testateur ; en principe, elle doit être passée par acte authentique, mais se réalise
très souvent de la main ou par un autre acte ; il peut être contenu dans un
testament rédigé de la main du testateur, mais ne se conçoit pas en dehors d’un
écrit.

A - Les donations.

Les donations se scindent entre deux ensembles : celles consenties entre

personnes non mariées, souvent dénommées donations ordinaires, et celles
 197

consenties entre époux, communément dénommées donations matrimoniales ou

donations spéciales. Ces dernières obéissent à des dispositions dérogatoires
fondées sur l’union du disposant et du gratifié.

1) - Les donations ordinaires (ou donations entre personnes non mariées).

Les donations ordinaires sont les donations qui interviennent entre personnes
non mariées et qui doivent satisfaire à certaines conditions de validité afin de
produire leurs effets.

a) – Conditions de validité.

Ces conditions sont de fond et de forme.

Conditions de fond :

La donation ordinaire “entre vifs” est l’acte par lequel : une personne, le
“donateur”, se dépouille de son vivant d’un bien présent, en faveur d’une autre
personne, le “donataire”. Selon l’article 894 «La donation entre-vifs est un acte
par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose
donnée, en faveur du donataire qui l’accepte ».

Quatre conditions sont nécessaires pour que la donation soit valable : 1) un

dépouillement du donateur ; 2) un dépouillement actuel ; 3) un dépouillement
irrévocable ; une acceptation du donataire.

Quant au dépouillement, cela signifie que le donateur doit s’appauvrir

volontairement et sans contrepartie à l’occasion de la donation, conformément
aux critères de qualification des libéralités. Il doit donc céder un bien ou un droit
au donataire sans exiger de contrepartie en retour, sauf cas de donation avec
charge.
 198

Quant au caractère actuel du dépouillement, cela signifie que le donateur doit

se dépouiller instantanément de la propriété de son bien ou de son droit. C’est
pourquoi, on ne peut en principe consentir de donation que sur des « biens
présents », c’est-à-dire dont on est déjà propriétaire, et non sur des biens futurs,
sauf à ce que la création ou l’acquisition de ceux-ci ne soient pas dans la
dépendance de la volonté du donateur et qu’ils existent au moment de
l’exécution de la donation.

Remarque : par tempérament au caractère actuel du dépouillement, le donateur

est libre de consentir une donation affectée d’un terme dès lors que le
dépouillement demeure certain. Une donation à terme de mort de biens présents
est donc envisageable, le transfert de propriété opérant en cas de décès du
donateur.

Quant au caractère irrévocable du dépouillement, cela signifie qu’une fois le

bien donné, le donateur ne peut plus se rétracter ou modifier la teneur de sa
donation, conformément à l’adage « donner et retenir ne vaut ». Ce caractère est
confronté par les articles 944, 945 et 946 du Code civil, qui prohibent
notamment la stipulation dans l’acte de donation de toute condition résolutoire
qui dépendrait de la seule volonté du donateur, ou l’adjonction, une fois le bien
donné, de toute dette ou charge.

Quant à l’acceptation du donataire, cette condition résulte de la nature

contractuelle des donations. Comme tout contrat, le donataire est libre
d’accepter ou non, raison pour laquelle, l’article 932 dispose que « La donation
entre-vifs n’engagera le donateur, et ne produira aucun effet, que du jour qu’elle
aura été acceptée en termes exprès ».

Condition de forme.

La donation obéit à un certain formalisme.

 199

Principe :

Selon l’article 931 : « Tous actes portant donation entre-vifs seront passés
devant notaires, dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute,
sous peine de nullité ».

Le contrat de donation est un contrat solennel pour lequel la loi exige une
formalité particulière à titre de validité de l’acte (« ad validitatem »). Ce texte
prévoit expressément qu’une donation doit être établie par acte authentique,
c’est-à-dire par un notaire. L’acte sous seing privé n’est donc pas suffisant pour
une donation.

La finalité de cette exigence est double :

L’intervention du notaire permettra d’éclairer les parties sur leurs obligations

respectives et plus particulièrement le disposant sur les conséquences de son
acte, et constater solennellement la donation afin de tenir compte lors de
l’ouverture de la succession du donateur, notamment pour procéder, le cas
échéant à son rapport ou sa réduction.

Sanctions :

Du vivant du donateur, la sanction encourue est la nullité absolue, exclusive

de toute confirmation. A sa mort en revanche, ses héritiers peuvent confirmer la
donation, soit expressément, soit tacitement, en l’exécutant.

Les exceptions à l’exigence de l’acte notarié :

L’existence de la forme authentique de la donation sera écartée dans 3 cas :

Le don manuel
 200

Il va consister de la remise d’une chose de main en main. Dans ce type de don,

c’est cette tradition qui constitue la forme requise à la validité de la donation. Le
don manuel comme un contrat réel. Il y a dépouillement actuel et irrévocable et
la dépossession irrévocable sera garantie par la tradition de remise de main à la
main. Article 2276 du Code civil. Comme c’est la tradition réelle qui rend la
donation parfaite, il semble logique de dire que le don manuel ne pourra porter
que sur un bien mobilier et un bien corporel. Ceci étant, la jurisprudence adopte
une position relativement souple et admet de qualifier de don manuel un
virement de somme d’argent ou un virement de titre dématérialisé, réalisé par
remise de chèque, par virement de titre au porteur. Le don manuel sera soumis
en tant que donation au régime juridique des donations.

En cas de litige, c’est à celui qui conteste l’existence du don manuel de

rapporter la preuve de l’absence de l’intention libérale, de l’absence de
possession, ou de la possession viciée, seuls moyen de combattre l’article 2276.

2°) - La donation déguisée

C’est la donation qui aura l’apparence d’un contrat d’une autre nature qu’une
donation, généralement un contrat à titre onéreux qui dissimule un acte gratuit.
Un acte apparent entre le donateur et le donataire, conclu à titre onéreux, est
doublée d’une contre-lettre, mentionnant l’intention libérale. La jurisprudence
admet en application de l’article 1321, la validité des donations déguisées depuis
1853, la doctrine avançant à son soutien l’article 911 du code civil, lu à
contrario. En cas de litige, c’est à celui qui conteste la teneur de la contre-lettre
de rapporter la preuve contraire par un autre écrit, sauf à l’égard des tiers pour
qui la preuve est libre conformément au droit commun.
 201

Exemple : une donation déguisée peut prendre la forme d’un contrat de vente
doublé d’une contre-lettre mentionnant que ce prix ne sera pas payé, où encore
d’une reconnaissance de dette.

La donation indirecte

C’est une libéralité qui « procède indirectement de l’acte qui la porte ». On

emploi un acte juridique autre qu’un contrat de donation afin de réaliser une
libéralité. Ce peut être soit un acte neutre, soit un acte volontairement
déséquilibré. La jurisprudence admet la validité des donations indirectes depuis
1853.

Exemple : Une donation indirecte peut prendre la forme d’une remise de dette,
d’une renonciation à un droit, d’un paiement pour autrui, d’une stipulation pour
autrui (contrat d’assurance-vie notamment).

Remarque : Que la donation soit manuelle, déguisée ou indirecte, le gratifié

commet une fraude fiscale s’il ne la déclare pas. La sanction encourue s’élève
alors que paiement des droits de mutation dus avec intérêt au taux légal depuis le
jour de la donation, outre une pénalité de 80% des droits éludés en cas d’abus de
droit constaté (article 970 du CGI).

Après les conditions de validités, les donations produisent des effets.

B – Les effets des donations entre personnes non mariées

Principes : Les donations entre personnes non mariées emportent comme

conséquence, le transfert immédiat du bien donné et le paiement des droits de
donation. Pour ce transfert, des obligations sont mises à la charge du donateur
comme du donataire.
 202

S’agissant du donateur : le transfert de propriété s’opère solo consensu en

application de l’article 938, de sorte que le donateur est tenu de la délivrance de
la chose donnée, de ses accessoires et de ses fruits, dès l’échange des
consentements. Il n’est en revanche tenu à aucune garantie (ni d’éviction, ni de
vices cachés), ce qui justifie la gratuité de l’acte.

S’agissant du donataire : il n’est en principe tenu à aucune obligation dans la

mesure où le contrat est unilatéral. Cependant, certains auteurs estiment que la
donation fait naître à la charge du donataire un devoir de reconnaissance à
l’égard du donateur, devoir qui justifierait la révocation pour cause
d’ingratitude. Par exception le contrat devient synallagmatique dès lors qu’une
charge est imposée au donataire, ce dernier étant tenu de l’exécuter, à peine de
révocation de la donation pour cause d’inexécution des charges (article 953).

Toute donation est, en principe irrévocable. Le donateur ne peut plus

reprendre ce qu'il a donné, même s'il regrette ultérieurement son geste, ou si les
rapports entre les parties ont changé. Toutefois, dans certains cas, il existe des
possibilités de révocation de la donation prévues par l’article 953 : « La
donation entre-vifs ne pourra être révoquée que pour cause d’inexécution des
conditions sous lesquelles elle aura été faite, pour cause d’ingratitude, et pour
cause de survenance d’enfants.

Dans le cas de la révocation pour cause d’inexécution des conditions, les biens
rentreront dans les mains du donateur, libres de toutes charges et hypothèques
du chef du donataire ; et le donateur aura, contre les tiers détenteurs des
immeubles donnés, tous les droits qu’il aurait contre le donataire lui-même
(article 954). La donation entre vifs ne pourra être révoquée pour cause
d’ingratitude que dans les cas suivants :

1.o Si le donataire a attenté à la vie du donateur ;

 203

2.o S’il s’est rendu coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves;

3.o S’il lui refuse des aliments.

Pour ce qui est de la révocation pour cause de survenance d’enfants, c’est

l’article 960 qui déclare « Toutes donations entre-vifs faites par personnes qui
n’avaient point d’enfants ou de descendants actuellement vivants dans le temps
de la donation, de quelque valeur que ces donations puissent être, et à quelque
titre qu’elles aient été faites, et encore qu’elles fussent mutuelles ou
rémunératoires, même celles qui auraient été faites en faveur de mariage par
autres que par les ascendants aux conjoints, ou par les conjoints l’un à l’autre,
demeureront révoquées de plein droit par la survenance d’un enfant légitime du
donateur, même d’un posthume, ou par la légitimation d’un enfant naturel par
mariage subséquent, s’il est né depuis la donation ».

Les donations entre vifs comprennent, en plus des donations ordinaires, les
donations matrimoniales.

C - Les donations entre personnes mariées.

On rencontre deux types de donations entre époux : les donations des biens
présents et les donations de biens à venir.

1) – Les donations matrimoniales des biens présents.

Les donations matrimoniales des biens présents peuvent être consenties soit
par contrat de mariage, à la veille de la célébration de l’union, soit hors contrat,
lors de l’union elle-même.

a) – Donations entre époux par contrat de mariage.

 204

Caractéristiques. Avant la célébration de leur union, les époux sont libres de se

consentir des donations de biens présents par contrat de mariage. Ces donations
obéissent néanmoins à un régime dérogatoire à plusieurs titres :

Quant à leurs conditions de forme : ces donations ne sont pas soumises aux
règles applicables aux donations ordinaires, mais à celles du contrat de mariage.
La règle est celle du parallélisme des formes.

Quant à leurs conditions de fond : ces donations sont soumises, quant aux
règles de capacité, à celles applicables au contrat de mariage. La règle est
identiquement fondée.

Quant à leurs modalités : ces donations échappe au célèbre adage : « donner et

retenir ne vaut », de sorte que le futur époux donateur peut stipuler des clauses
habituellement prohibées, comme celle de disposer librement des biens donnés
(ce qui équivaut à une révocation ad nutum ( 61) de la donation), celle d’imposer
le paiement de ses dettes mêmes futures, ou celles d’imposer des conditions
potestatives (62). En outre, la révocation pour cause de survenance d’enfant (un
enfant légitime du donateur, même d’un posthume, ou par la légitimation d’un
enfant naturel par mariage subséquent, s’il est né depuis la donation) est,
naturellement, évincée au sens de l’article 960.

Quant à leurs effets : ces donations deviennent caduques : ces donations si le

mariage ne s’ensuit pas, et déploient leurs effets s’il s’ensuit. Il n’en reste pas
moins que leur force obligatoire est fortement limitée.
Le fait que celui qui a confié un mandat à une autre personne, est en droit de retirer les
61

pouvoirs qu'il a confiés à son mandataire sans avoir à justifier des motifs de ce retrait, ni
observer un préavis, même s'il a été convenu à durée ...
62
La condition est "potestative" lorsque la naissance ou l'exécution de l’obligation dépend de
la seule volonté d'un seul des contractants. Il s'agit alors d'une condition dite "purement
potestative". La condition purement potestative est nulle. En revanche la condition
simplement potestative ou mixte, qui fait dépendre l'exécution d'une obligation à la fois de la
volonté d'une des parties et de celle d'un tiers ou de la survenance d'un événement
quelconque, est valable.
 205

b) – Donations hors contrat de mariage.

Les époux peuvent se faire une donation hors contrat de mariage. Le régime
de ces donations suit le régime des donations ordinaires, tant pour ce qui est des
conditions de forme que de fond, ou de leurs effets.

2) – Les donations matrimoniales des biens à venir.

Les donations de biens à venir présentent l’originalité de porter sur les biens et
sur les droits que le donateur laissera à son décès. Techniquement, le donateur
dispose donc de ses biens et de ses droits par contrat, et non par testament. On
dit « qu’il institue son successeur par contrat », raison pour laquelle ces
donations sont aussi dénommées « institutions contractuelles ».

En principe, de telles donations sont interdites en ce qu’elles constituent des

pactes sur successions futures. Mais la loi les autorise exceptionnellement entre
époux, qu’elles soient d’ailleurs incluses ou non dans un contrat de mariage.

Par contrat de mariage.

Très rares en pratique, les donations de biens à venir par contrat de mariage
empruntent leurs règles aux donations ordinaires comme aux donations
matrimoniales.

Quant à leurs conditions de forme et de fond : ces donations obéissent aux

règles applicables aux donations de biens présents par contrat de mariage, sous
réserve qu’il convient de publier l’acte à la conservation des hypothèques pour
assurer sa publicité.

Quant à leurs modalités : ces donations obéissent au droit commun de la

révocation des donations ordinaires, sauf cas de divorce, où ces donations sont
révoquées de plein droit à défaut de volonté contraire exprimée par le donateur.
 206

Quant à leurs effets : il faut distinguer la phase précédant et suivant le décès

du donateur :

Avant le décès du donateur : celui-ci reste propriétaire de ses biens et peut

même en disposer à titre onéreux, voire à titre gratuit si la donation est modique.
Le donataire n’a donc qu’un droit éventuel sur les biens donnés ; à nouveau, la
force obligatoire de ces biens est limitée.

Au décès du donateur : le donataire acquiert la propriété des biens donnés en

tant que successeur du donateur. Il a ainsi, comme tout successeur, la faculté
d’opter via une acceptation pure et simple, une acceptation à concurrence de
l’actif net ou de renoncer.

- Hors contrat de mariage.

Extrêmement fréquentes en pratique, les donations de biens à venir hors

contrat de mariage, communément dénommées « donations au dernier des
vivants », ont pour finalité de maintenir le cadre de vie du conjoint survivant au
décès de l’époux donateur. Au décès du second, le premier devient en effet
propriétaire de tout ou partie de ses biens et de ses droits. Ces donations
empruntent leurs règles aux donations ordinaires et aux donations
matrimoniales, mais également aux legs révélant toute leur complexité.

Quant à leurs conditions de forme : ces donations obéissent aux règles

applicables aux donations ordinaires

Quant à leurs conditions de fond : ces donations sont soumises, quant aux
règles de capacité, à celles applicables à tout testateur. La règle est fondée sur
l’objet de la donation : des biens à venir.

Quant à leurs modalités : ces donations obéissent au droit commun de la

révocation des donations ordinaires, sous réserve de la faculté laissée au
 207

donateur de les révoquer librement (article 1096), faculté qui opère de plein
droit en cas de divorce.

Quant à leurs effets : le donateur reste libre de disposer de ses biens et de ses
droits, à titre onéreux comme à titre gratuit, jusqu’à son décès. Une fois encore,
la force obligatoire de ces donations est bien limitée : elles ne sont rien de plus
qu’un « testament contractuel ».

Après les donations, les libéralités sont constituées aussi de legs.

Paragraphe 2 : Les legs.

Avant de produire leurs effets, les legs et leur instrumentum, le testament,

doivent satisfaire à certaines conditions de validité.

A – les conditions de validité des legs et testaments.

Ces conditions sont de fond et de forme.

Conditions de fond :

Pour être valable, tout testament doit être personnel à son auteur. Par
conséquent, le testament conjonctif, c’est-à-dire réalisé conjointement par deux
personnes est nul au sens de l’article 968 « Un testament ne pourra être fait dans
le même acte par deux ou plusieurs personnes, soit au profit d’un tiers, soit à
titre de disposition réciproque et mutuelle ». Pour le reste, les conditions de fond
des legs et des testaments sont celles du droit commun des libéralités, sous
réserve de deux particularismes :

Quant à la détermination de l’objet du legs : le legs peut être universel ou à

titre universel. Dans ce dernier cas en revanche, le bien ou droit objet du legs
doit être déterminé et déterminable.
 208

Exemples : Ont été considérés comme déterminables un legs de chose de

genre à acquérir et transmettre au légataire, un legs rémunératoire sans
indication de la rémunération, déterminable par référence à la loi, ou encore un
legs de rente viagère sans indication de son montant, alors fixé par les juges.

Quant à la détermination du bénéficiaire du legs : le legs doit être fait à

personne déterminée, ce qui suppose que le testateur ne peut pas désigner une
personne qui décidera à sa place de la dévolution de ses biens, ce que l’on
appelle « un legs avec faculté d’élire », ni émettre un simple souhait, ce que l’on
appelle un « legs précatif », à peine de nullité absolue. De même, le testateur
doit identifier avec précision ses légataires, ou au moins les rendre identifiables.

Exemples : ont été considérés comme valables des legs à des gratifiés
identifiés par leur surnom ou encore par leur lien de parenté avec le testateur.

Outre les conditions de fond, le legs doit remplir les conditions de forme.

- Conditions de forme :

Principe : Pour être valable, tout testament doit être nécessairement écrit. Par
conséquent, le testament oral, appelé également « testament nuncupatif », est nul
de nullité absolue. Ceci étant, la loi reconnait plusieurs formes de testaments
écrits, certains fréquemment usités, comme le testament olographe, le testament
authentique, le testament mystique, et d’autres moins fréquents issus du Code
civil, comme le testament des militaires, celui des personnes isolée par suite
d’une mise en quarantaine pour cause d’épidémie sanitaire, celui des insulaires,
ou celui des voyageurs maritimes (articles 981 à 1001).

Le testament olographe.

C’est le testament réalisé dans l’intimité de son domicile ou sur son lit de
mort, seul. Et selon l’article 970, le testament olographe ne sera point valable,
 209

s’il n’est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il n’est assujetti à
aucune autre forme.

Trois conditions sont nécessaires à la validité du testament olographe : une

rédaction manuscrite, une datation de l’acte, une signature apposée à la fin de
l’acte.

La rédaction manuscrite :

Principe : Le testament olographe doit être rédigé par le testateur lui-même et

à la main. Ainsi, tout testament dactylographié est nul et d’une nullité absolue,
de même que toute photocopie ou toute version numérique.

Exceptions : Par mesure de clémence à l’endroit des testateurs affaiblis par la

maladie ou l’infirmité, la jurisprudence a successivement admis que le testament
puisse être rédigé «à main guidée», c'est-à-dire avec l’aide physique d’un tiers (à
condition que l’on puisse reconnaitre l’écriture du testateur et qu’il reflète
toujours sa volonté), et que le testament puisse renvoyer à un document
dactylographié si la maladie et/ou l’infirmité du testateur rendent son écriture
difficilement lisible.

La datation.

Principe : Le testament olographe doit être daté afin d’apprécier la santé

d’esprit et la capacité du testateur au jour de rédaction de l’acte, et l’absence de
testament révocatoire postérieur. La date doit, en principe, mentionner le jour, le
mois et l’année de rédaction de l’acte.

Exceptions : la jurisprudence a peu à peu tempéré ce principe en admettant la

présence d’une date incomplète ou d’une absence totale de date, à condition :
 210

Que la date véritable de rédaction puisse être reconstituée par des éléments
intrinsèques corroborés par des éléments extrinsèques. Exemples : a été
considéré comme valable un testament non daté, mais mentionnant « devant être
opéré demain 11 courant ». A l’inverse, a été déclaré nul un testament non daté
et rédigé sur une page d’agenda, en l’absence d’éléments intrinsèques ou
extrinsèques permettant de corroborer la date de cette page.

Qu’une période de rédaction puisse être déterminée, et qu’au cours de cette

période, le testateur n’ait pas été frappé d’incapacité et n’ait pas rédigé d’autres
les testaments.

Exemples : a été considéré comme valable un testament non daté évoquant un

contrôle fiscal ayant mené le testateur au suicide, alors que celui-ci n’était
frappé d’aucune incapacité et qu’il n’avait rédigé aucun autre testament entre
l’annonce du contrôle fiscal et son suicide.

En résumé, seule l’impossibilité totale de détermination d’une période de

l’acte ou la fausse date frauduleusement indiquée est aujourd’hui sanctionnée
par la nullité de l’acte.

La signature.

Principe. Le testament olographe doit être signé afin d’identifier son auteur.
Cette signature doit en outre être apposée à la fin de l’acte, de sorte que toute
mention postérieure est nulle.

Exception. Toujours par mesure de clémence, la jurisprudence admet que le

testateur puisse signer par son simple nom, voire son surnom.

Le testament authentique.

C’est le testament réalisé en l’étude du notaire, sous sa plume et ses conseils.

 211

Conditions : selon l’article 971 « le testament par acte public est celui qui est
reçu par deux notaires, en présence de deux témoins, ou par un notaire, en
présence de quatre témoins ». Ces témoins doivent être capables juridiquement
et sans lien de parenté avec le testateur, c’est ainsi que « ni les légataires, à
quelque titres qu’ils soient, ni leurs parents ou alliés jusqu’au quatrième degré
inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actes seront reçus, ne
peuvent être témoins, à peine de nullité absolue de l’acte » (article 975).

Le testament authentique répond à une procédure de rédaction particulière,

divisée en quatre étapes précisées par les articles 972 à 974 du Code civil :

Premièrement : le testateur dicte ses volontés au notaire, en français ou dans

une autre langue, dès lors que le notaire la comprend ou, à défaut, en présence
d’un interprète inscrit sur une liste d’experts judiciaires ;

Deuxièmement : le notaire retranscrit les volontés du testateur à l’écrit,

éventuellement en les adaptant juridiquement pour assurer leur clarté et leur
validité, mais obligatoirement en français puisqu’il s’agit d’un acte public ;

Troisièmement : le notaire lit le contenu de l’écrit au testateur ;

Quatrièmement : toutes les parties présentes, testateur, notaire (s) et témoins

paraphent et signent l’acte.

Après avoir rempli les conditions pour leur validité, les testaments produisent
des effets.

B – Les effets conditions de validité des legs et testaments.

Caractéristiques. Parce que le testament ne produit aucun effet du vivant du

testateur, celui-ci demeure libre de disposer de ses biens et de ses droits jusqu’à
 212

son décès. Le testateur a donc la faculté de révoquer tout ou partie de son

testament jusqu’à sa mort.

On distingue ainsi les évènements susceptibles de se produire avant et après

cet instant fatidique.

1) - Avant le décès du testateur.

Avant le décès du testateur, le testament est exposé à une révocation

volontaire ou à une caducité.

– La révocation volontaire.

Principe. Jusqu’à son décès, le testateur est libre de révoquer son testament en
totalité ou en partie (C. civ. article 895). Il peut d’ailleurs le faire de trois
façons :

Par révocation expresse : au moyen d’un testament postérieur ou d’une

déclaration faite devant (C. civ., art. 1035). Aucun parallélisme de forme n’est
imposé entre le testament révoqué et le testament révocatoire, si bien qu’un
simple testament olographe est susceptible de révoquer un testament
authentique, sans qu’aucune formule sacramentelle ne soit exigée. En revanche,
une révocation stipulée dans un contrat de donation n’est pas valable.

Par révocation tacite : au moyen d’un testament contraire qui ne révoque pas
expressément le précèdent, mais qui le contredit dans son contenu (C. civ.
1036). En ce cas, seules les dispositions du premier testament incompatibles
avec celles du second sont révoquées, les autres étant maintenues. De même, la
révocation tacite peut résulter de l’aliénation de la chose léguée, à titre onéreux
comme à titre gratuit, quand bien même cette aliénation serait ensuite annulée
(C. Civ).
 213

Par destruction totale ou partielle du testament : au moyen d’une lacération,

incinération, cancellassions ou ratures, auquel cas seules les dispositions
raturées sont révoquées.

– La caducité antérieure au décès du testament.

Principe. Le testament peut être frappé de caducité en raison de la disparition

de l’un de ses éléments de validité. Le code civil distingue ainsi trois causes de
caducité antérieures au décès du testateur :

Si le légataire périt avant le testateur (C. civ., article 1039).

Si la chose périt ou fait l’objet d’une aliénation forcée (C. civ., article 1042).

Si le légataire devient incapable de recevoir (C. civ., article 1043).

Remarque. Si le légataire était incapable de recevoir au jour de la rédaction du

testament, le legs est nul et non caduc.

2) – Après le décès du testateur.

Caractéristiques. Après le décès du testateur, le testament est exposé à une

révocation judiciaire ou une caducité.

La révocation judiciaire.

Principe. Après le décès du testateur, ses héritiers sont libres de solliciter la

révocation judiciaire des legs en cas d’inexécution des charges ou d’ingratitude
du légataire.

La caducité postérieure au décès du testateur.

Principe. Le testament peut être frappé de caducité à raison de deux causes de

caducité postérieures au décès du testateur :
 214

Si le légataire périt avant la réalisation d’une condition suspensive stipulée

dans l’acte (C. civ. 1040).

Si le légataire renonce au legs (C. civ. 1043).

En résumé. Si le testament survit à ces hypothèses de révocation et de

caducité, il peut être exécuté soit par les héritiers du testateur, soit par le notaire,
soit par un exécuteur testamentaire chargé d’accomplir les dernières volontés du
défunt en lieu et place de ses héritiers (C. civ. 1025). On observe néanmoins que
le testament est un acte juridique fragile, soumis à l’entière volonté du défunt.