TD – Droit commercial fondamental

SÉANCE 5 : Les opérations relatives à l’exploitation du fonds

En raison de difficultés personnelles, M. Jean de Florette a souhaité mettre son restaurant

« Chez Monsieur Jean », situé à Perpignan, en location-gérance. Pour ce faire, M. Jean a conclu un
contrat de location-gérance, pour une durée de 3 ans, avec M. Ugolin. Cependant, M. Jean tend
désormais à regretter sa décision après plusieurs découvertes.

Un mois à peine après ladite conclusion, un fournisseur du restaurant envoie à M. Jean –

propriétaire du fonds – une demande de règlement d’une facture impayée d’un montant de 3 500€,
relative à une commande passée par M. Ugolin – locataire-gérant du fonds.
Les clients du restaurant informent également M. Jean que son locataire-gérant, M. Ugolin,
a apporté de nombreuses modifications au restaurant, qu’il s’agisse de la décoration – hasardeuse -
ou de la nouvelle carte, aux associations audacieuses.
Enfin, M. Ugolin a aménagé une piste de danse au sein du restaurant afin d’attirer une
clientèle plus jeune, sans avoir concerté M. Jean au préalable.

À l’issue du contrat de location-gérance, M. Jean décide de concéder son restaurant en

gérance-mandat à Mme Desources, pour une durée de 5 ans. Plus méfiant, M. Jean impose à Mme
Desources les horaires d’ouvertures du restaurant ainsi que le prix des produits proposés, ce qui
déplaît à la gérante-mandataire.
En outre, M. Jean s’est aperçu – après vérification auprès du greffe du tribunal de
commerce de Perpignan – que Mme Desources n’était pas immatriculée au registre du commerce et
des sociétés.
Contrarié, M. Jean décide de rompre le contrat de gérance-mandat sans délai. Par écrit, il
somme Mme Desources de quitter le restaurant dans les cinq jours, et ce, sans indemnité aucune.

Peut-on exiger de M. Jean qu’il paye la facture impayée liée à l’exploitation du fonds par son
locataire-gérant ?
Quelles sont les conséquences des aménagements opérés par M.Ugolin ?
Quelles peuvent être les conséquences de l’imposition des prix des produits et des horaires
d’ouverture au gérant-mandataire ?
Quelles sont les conséquences de l’absence d’immatriculation au RCS de Mme Desources quant à
la validité du contrat de gérance mandat ?
Pour tous ces éléments, M. Jean peut-il rompre le contrat de gérance-mandat sans indemnité et sans
délai ?

Il convient de répondre aux inquiétudes de M. Jean quant à la demande de règlement de la facture

impayée (I) et aux modifications substantielles apportées au fonds (II) avant de s’intéresser aux
contraintes qu’il impose à Mme Desources (III) et le défaut d’immatriculation de celle-ci au RCS
(IV). Enfin, il faut observer les conditions dans lesquelles M. Jean peut rompre le contrat de
gérance-mandat (V).
I. Le remboursement des dettes de M. Ugolin liées à l’exploitation du fonds

L’article L.144-7 du Code de commerce dispose que « jusqu'à la publication du contrat de

location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des
dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds ». Or, l’article R.144-1 du
Code de commerce exige que les contrats de gérance soient publiés dans un délai de 15 jours après
la conclusion du contrat dans un journal habilité à recevoir les annonces légales.
Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pu juger que le loueur et le
locataire-gérant sont solidairement responsables des dettes contractées par le locataire à l’occasion
de l’exploitation du fonds (Cass. Com., 8 janv. 1980). Du reste, en l’absence de publication du
contrat, il n’y a pas lieu de rechercher si le créancier a eu connaissance du contrat de location-
gérance, dès lors le bailleur et le locataire-gérant seront responsables solidairement (Com,
07/01/1992).

En l’espèce, un fournisseur du restaurant a demandé à M. Jean de régler une facture

impayée, d’un montant de 3500€, contractée par M. Ugolin pour l’exploitation du restaurant, un
mois après le début du contrat de location-gérance. Mais il n’est pas précisé si M. Jean a publié le
contrat de location-gérance moins de quinze jours après la conclusion du contrat.

Si M. Jean a respecté cette obligation de publication, prévue par l’article R.144-1 du Code
de commerce, alors il n’a rien à craindre. Il n’est pas tenu de régler la facture impayée car les tiers
auront été informés de la passation du fonds en location-gérance et donc le contrat est opposable à
leur égard.
Toutefois, s’il n’a respecté cette obligation de publication au RCS, alors il est tenu
solidairement des dettes d’exploitation contractées par M. Ugolin. Le fournisseur du restaurant peut
donc tout à fait lui demander de régler la facture impayée et M. Jean devra s’exécuter pour le
règlement du tout en vertu du mécanisme de la solidarité passive en l’absence de publication du
contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales (R. 144-1 du Code de commerce,
L-144-7 du Code de commerce). Du reste, si une action était intentée à son encontre pour le
règlement de cette facture elle serait tranchée par le tribunal de commerce (Com, 22/01/1991;
L-721-3 du Code de commerce; Com, 22/01/1991).

Enfin, M. Jean, du fait de l’absence de publication du contrat de location-gérance, est réputé

comme étant l’exploitant du fonds et donc il sera débiteur solidaire de la facture impayée par M.
Ugolin.

II. Les modifications apportées au fonds par le locataire-gérant

L’article 1728 du Code civil impose à tout preneur d’user de la chose louée
« raisonnablement, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail ». Cela implique que le
locataire-gérant doit entretenir le fonds sans le dénaturer : il ne peut pas modifier la destination du
fonds.
En outre, le locataire-gérant doit veiller à la conservation de la clientèle du fonds (Cass. Com., 4
déc. 2012, n°11-26.756). D’ailleurs, ce même arrêt précise qu’il n’existe aucun droit à la
déspécialisation en matière de location-gérance (contrairement au droit à la déspécialisation d’un
preneur à bail commercial). Le locataire-gérant doit donc exploiter raisonnablement le fonds, en
l’entretenant, et sans détourner la clientèle (1728 du Code civil; Cass. Com., 11 janv. 2000).
Cependant, le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls, c’est-à-dire en son nom et
pour son propre compte. De ce fait, il bénéficie d’une certaine autonomie propre au commerçant
quant à la gestion et l’exploitation du fonds loué.

En l’espèce, M. Ugolin a apporté des modifications substantielles à la décoration et à la carte

du restaurant. Malgré la finesse discutable de la nouvelle décoration, M. Ugolin bénéficie d’une
autonomie de gestion qui lui permet de procéder à de telles modifications, et ce, sans l’aval de M.
Jean. En effet, cette nouvelle décoration reste dans le cadre d’une exploitation raisonnable du fonds
et le mauvais goût de M. Ugolin ne peut pas lui être reproché. Après tout, tous les goûts sont dans la
nature. On peut également considérer que le changement de la décoration du restaurant est
assimilable à une déspécialisation partielle et en ce cas il est possible pour M. Jean d’agir à
l’encontre du locataire-gérant sous réserve de démontrer un préjudice inhérent à la modification de
la décoration (1231-1 du Code civil < responsabilité contractuelle : manquement, préjudice
subi, lien de causalité) pour obtenir la résolution du contrat et l’octroi de dommages et intérêts
(1224, 1231-1 et 1728 du Code civil).
Reste que le changement de la carte du restaurant est plus problématique. En effet, la carte
d’un restaurant constitue – le plus souvent – la principale raison pour laquelle la clientèle est attirée
le fonds. Or, il s’avère que les nouveaux plats proposés par M. Ugolin sont, au mieux, mauvais, au
pire, dangereux. Il apparaît que ces changements entraînent des retombées négatives pour le fonds,
certains clients ne souhaitant plus s’y rendre. Dès lors, cela peut s’analyser comme un manquement
de M. Ugolin à son devoir d’exploiter le fonds raisonnablement ainsi qu’à son devoir de conserver
la clientèle du fonds.

Par ailleurs, M. Ugolin a également aménagé une piste de danse au sein du restaurant, afin
d’attirer une clientèle plus jeune. Deux hypothèses sont à distinguer. Si l’on considère qu’il y a eu
une déspécialisation partielle du fonds, suite à l’aménagement de cette piste dansante, alors M.
Ugolin a manqué à ses obligations et M. Jean pourra engager des poursuites à son encontre (voir
supra). À l’inverse, si l’on considère qu’il ne s’agit que d’un simple aménagement, non assimilable
à une déspécialisation, alors cela ne pourra pas faire l’objet de contestations.

Par conséquent, il en ressort que si M. Ugolin était fondé à modifier la décoration du

restaurant, les changements apportés à la carte – qui ont faire fuir une partie de la clientèle –
constituent des manquements aux obligations de M. Ugolin d’exploiter le fonds raisonnablement
(1728 du Code civil). M. Jean est donc fondé à engager la responsabilité contractuelle de M.
Ugolin qui devra l’indemniser (1217 et suivants et 1231-1 du Code civil).
Du reste, l’aménagement de la piste de danse au sein du restaurant ne semble pas constituer une
déspécialisation partielle du fonds. M. Ugolin ne peut donc pas être attaqué sur ce point. Egalement,
si une procédure au fond était engagée, il serait possible que les juges du fond, dans leur
appréciation souveraine, indiquent que tous ces éléments induisent une déspécialisation du fonds
loué de de la part de M. Ugolin et donc un manquement de sa part à ses obligations, susceptible
d’engager sa responsabilité vis-à-vis du bailleur (1728 et 1231-1 du Code civil). En effet, le loueur
est bel et bien débiteur d’une obligation de moyen de conserver la clientèle du fonds et donc un tel
manquement prouvé par M. Jean permettrait d’engager sa responsabilité civile (1353 du Code civil
< charge de la preuve au demandeur). Du reste, si à l’échéance du contrat de location-gérance le
fonds s’est déprécié notamment par la perte d’une partie de sa clientèle, le loueur pourra répondre
du préjudice subi par le propriétaire du fonds, M. Jean à qui il reviendra de prouver cette
dépréciation par tous moyens (L-110-3 du Code de commerce).
III. Les contraintes d’exploitation imposées à Mme Desources

L’article L.146-1 du Code de commerce prévoit que, par le contrat de gérance-mandat, le

mandant fixe une mission au gérant-mandataire. Le contrat de gérance mandat est celui liant le
propriétaire du fonds au gérant mandataire qui gère le fonds de commerce moyennant le versement
d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires et pour le compte de celui-ci (du mandant).
Le mandant demeure propriétaire du fonds et supporte les risques liés à son exploitation. Cette
mission précise « les normes de gestion et d’exploitation du fonds à respecter et les modalités du
contrôle susceptible d’être effectué par le mandant ». Le gérant mandataire doit donc rester libre de
déterminer ses conditions de travail et plus largement les conditions de commercialisation et les prix
des produits. A défaut une requalification en un contrat de travail (caractérisé par le lien de
subordination < Soc, 16/01/2008) ou une application du régime spécifique au gérant non salarié de
succursale pourrait être retenue (L. 7322-2 du Code du travail). Du reste, l’article L-146-1 du
Code de commerce indique que le dispositif du gérant mandataire ne s’applique pas aux professions
régies par les articles L-7322-1 et suivants du Code du travail.

En l’espèce, M. Jean, mandant, refuse que Mme Desources, gérante-mandataire, fixe le prix
des produits proposés et lui impose les horaires d’ouverture du restaurant. Il semblerait que les
horaires d’ouverture soient imposés par le contrat de gérance-mandat, ce qui pourrait relever des
normes de gestion et d’exploitation fixées par la mission du gérant-mandataire, comme cela est
prévu par l’article L.146-1 C.Com.
Néanmoins, les exigences de M. Jean sont susceptibles d’entraîner un doute quant à la réelle
nature du contrat conclu avec Mme Desources. En effet, le fait de ne pas laisser la gérante
mandataire fixer les prix des produits proposés et la latitude nécessaire à ses horaires de travail sont
susceptibles d’entraîner la requalification du contrat en un contrat de travail ou en un contrat sous le
statut du gérant non salarié de succursale (si on était en présence d’un réseau éventuellement). Il est
vrai que le doute instigué par les exigences de M. Jean font douter de la réelle latitude de Mme
Desources pouvant caractériser ainsi un lien de subordination.

Par conséquent, il est bon d’indiquer à M. Jean que si le contrat était dénoncé il pourrait être
requalifié en un contrat de travail au vu des exigences imposées au moment de la conclusion du
contrat de gérance mandat. Néanmoins il est possible d’envisager que même en un pareil cas, les
magistrats viennent indiquer qu’il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’un contrat de gérance
mandat souscrit en connaissance de cause par Mme Desources qui a pu avoir accès aux
informations nécessaires à sa mission en amont (L-146-2 et D-146-1 et suivants du Code de
commerce; 1103 du Code civil < force obligatoire des conventions).

IV. Le défaut d’immatriculation au RCS de Mme Desources

L’article L.146-1 alinéa 3 du Code de commerce dispose que « le gérant-mandataire est

immatriculé au registre du commerce et des sociétés ». Il ne prévoit toutefois pas de sanction en cas
de non respect de cette obligation. Cependant, si le gérant-mandataire n’est pas commerçant, alors il
va être assimilé à un gérant-salarié en cas de caractérisation d’un lien de subordination à son égard.
Or, comme tout salarié, un tel statut donne droit au gérant à un régime social et fiscal particulier et
implique l’existence d’un lien de subordination entre le propriétaire du fonds et le gérant-salarié.
L’absence d’immatriculation au RCS peut donc potentiellement donner lieu à une requalification du
contrat de gérance-mandat en contrat de travail, avec tous les avantages et inconvénients que cela
entraîne pour les deux parties.
En cas de défaut d’inscription au RCS de la part du gérant mandataire aucune sanction n’est prévue
et aucune conséquence quant à la validité du contrat de gérance mandat. En effet, le gérant
mandataire demeure un mandataire civil qui n’a pas la qualité de commerçant en ce qu’il ne possède
pas l’indépendance requise à la prétention de cette qualité. L’inscription au RCS n’est exigée
qu’afin d’indiquer que le mandataire gérant agit au nom de son mandant et pour son compte car il
gère un fonds de commerce qui ne lui appartient pas et non à ses risques et périls (si tel était le cas <
requalification en location-gérance éventuellement : Civ 3, 07/12/2017). Il est bon de préciser que
certains auteurs en doctrine débattent de la qualité de commerçant du gérant-mandataire de fonds de
commerce. Du reste, il est possible d’imaginer qu’en cas de défaut d’inscription au RCS du gérant-
mandataire que le contrat conclut soit requalifié en un contrat de gérant mandataire non salarié
(L-7322-1 du Code du travail). Néanmoins il faut remplir trois conditions à savoir une
rémunération en fonction des ventes réalisées, que le propriétaire n’intervienne pas dans les
conditions de travail du gérant et une liberté pour le gérant d’embaucher du personnel. Ces
conditions sont cumulatives (Soc, 10/05/2006).

En l’espèce, M. Jean a découvert que Mme Desources n’était pas immatriculé au registre du
commerce et des sociétés. Ce défaut d’immatriculation peut être lourd de conséquences pour M.
Jean qui pourrait voir le contrat de gérance-mandat requalifié en contrat de travail. Egalement il est
possible d’indiquer que l’absence d’inscription effective au RCS de la part du gérant-mandataire est
dépourvu d’effet quant à la validité du contrat de gérance mandat lui-même en l’absence de
sanction textuelle expresse (L.146-1 alinéa 3 du Code de commerce).
Egalement il est difficile d’imaginer que le contrat soit requalifié en un contrat de gérance-mandat
non salarié du fait des exigences restrictives de M.Jean quant aux horaires et aux prix fixés (voir
supra). La requalification en un contrat de travail dit classique est à privilégier (comme exposé plus
haut).

V. Les conditions de rupture du contrat de gérance-mandat

Selon l’article L.146-4 du Code de commerce, la résiliation unilatérale du contrat de

gérance-mandat par le mandant, sauf faute grave de la part du gérant-mandataire, entraîne
nécessairement le versement d’une indemnité égale « au montant des commissions acquises, ou à la
commission minimale garantie mentionnée à l’article L.146-3, pendant les six mois précédant la
résiliation du contrat ou pendant la durée d’exécution du contrat si celle-ci a été inférieure à six
mois ». En effet, le contrat de gérance-mandat a été conclu pour une durée de cinq ans, dès lors soit
M. Jean doit attendre l’échéance de la convention à durée déterminée (1212 du Code civil) soit il
peut demander la résiliation de celle-ci dans les conditions fixées par les parties en octroyant une
indemnité de rupture ainsi qu’un délai de préavis raisonnable (L-442-1 du Code de commerce;
Com, 02/10/2019) et il peut également demander la résiliation du contrat en cas de faute grave
commise par le gérant mandataire sans préavis et sans indemnité (L-146-4 du Code de commerce).
En effet, aucun délai n’est prévu par l’article L-146-4 alors il est bon de s’inspirer de la notion de
délai raisonnable instituée par l’ancien article L-442-6 I 5° du Code de commerce bien qu’il ne
trouve pas application en matière de cessation des relations entre un mandataire-gérant et un
mandant (Com, 02/10/2019). Il est bon que les parties conviennent d’un délai de préavis de
raisonnable dans les conditions fixées par elles au sein de la convention de gérance mandat pour la
cessation du contrat.

En l’espèce, la seule faute commise par Mme Desources consiste en son défaut
d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Reste à savoir si cela serait suffisant
pour caractériser une faute grave susceptible de la priver du paiement d’une indemnité
correspondant au montant des commissions perçues sur les six derniers mois précédant la rupture du
contrat. A l’aune des faits soumis, aucune autre faute n’est susceptible d’être caractérisé par un
manquement quelconque de Mme Desources qui s’est également pliée aux velléités de M. Jean.

M. Jean pouvait tout à fait mettre fin unilatéralement au contrat de gérance-mandat.

Cependant, si le défaut d’immatriculation de Mme Desources ne constitue pas une faute grave,
soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond, alors M. Jean devra lui payer une indemnité
et lui laisser un délai de préavis raisonnable, bien que la responsabilité générale prévue en matière
de rupture brutale d’une relation commerciale établie ne trouve pas application pour la cessation des
relations entre un mandant et son gérant-mandataire (Paris, 23/09/2016). M. Jean, bien qu’étant
agacé, ne peut résilier le contrat de gérance-mandat sans délai et devra payer une indemnité visée en
l’article L-146-4 du Code de commerce en accordant un délai de préavis raisonnable à Mme
Desources.