Histoire du

droit des
obligations
Par Séraphin NÉNÉ BI,
Agrégé des Facultés de Droit
Tel. : (+ 225) 40 35 33 81 / [email protected]
Objectifs :

• Eclairer et approfondir les origines et le développement de notre droit civil, dans

le domaine des contrats et celui de la responsabilité, qui dominent l'ensemble
des rapports juridiques entre les hommes.

• Montrer que la théorie des obligations est à l'origine non seulement du droit civil,
mais du droit tout entier : le droit commercial, le droit administratif, le droit
international, privé ou public, sont à base de rapports obligatoires, et qu’il n'est
nullement exagéré de dire que le concept obligationnel constitue l'armature et le
substratum du droit et même, d'une façon plus générale, de l'ensemble des
sciences sociales.
Contenu 1/2
• Le mot Obligation vient du latin ‘’ob-ligare’’, qui signifie ‘’lier autour’’, et se
définie par un lien fort et dense.
• Il existe à la fois des obligations juridiques et des obligations morales, en sachant
que l’obligation morale a toutefois une moins grande intensité. En Effet,
l’obligation juridique la dépasse.
• Il existe également des obligations naturelles qui deviennent parfois juridiques.
Il faut ajouter que tout engagement, toute obligation, n’ont de valeur que s’ils
sont sanctionnés.
• Le Droit des obligations crée un ‘’vinculum juris’’, un lien juridique fort puisqu’il
contraint à faire (‘’facere’’), à ne pas faire (‘’non facere’’), à donner (‘’dare’’ :
donner, transférer la propriété d’une chose), à répondre de quelque chose ou de
quelqu’un (‘’praestere’’ : livrer une chose pour en user ou en jouir).
Contenu 2/2

• Afin que les obligations soient exécutées, il existe de nombreuses sanctions, en

accord avec la nature de l’obligation. Ces sanctions peuvent être des dommages
et intérêts, des saisies, etc.
• Une obligation naît de la volonté des Hommes, et l’obligation est alors
contractuelle ou quasi contractuelle (une convention est un accord de volonté,
selon le latin ‘’con venere’’, rencontre de volontés),
• mais elle peut également survenir par les faits, selon certaines circonstances qui
détermineront la sanction à donner, et ainsi l’obligation est délictuelle ou quasi
délictuelle, engendrant une responsabilité civile ou pénale.
BIBLIOGRAPHIE

• DE L'HOMMEAU (Pierre), Maximes générales du droict françois divisées en trois livres,

Rouen, 1614, Paris, 1657 et 1665, max. 9 ;
• GAUDEMET (J .), Droit privé romain, Domat, Montchrestien, 2000.
• GAZZANIGA (Jean-Louis), Introduction historique au droit des obligations, coll. droit
fondamental, P.U.F., Paris, 1992
• GIFFARD (André-Edmond) et VILLERS (Robert), Droit romain et ancien droit français
(Obligations), précis Dalloz, 4e éd., Paris, 1976
• HALPERIN (J.-L), Histoire du droit privé français, Collection Droit fondamental, PUF,
1996.
BIBLIOGRAPHIE (SUITE)

• HILAIRE (Jean), Introduction historique du droit commercial, P.U.F., Paris, 1986 ;

• LEVY (J.-Ph.), Histoire des obligations, Les cours de droit, 1995.
• OURLIAC (Paul) et de MALAFOSSE (Jean), Histoire du droit privé, les Obligations en
droit romain et en droit français, Thémis, tome 1, 1957.
• PIGNARRE (Geneviève): « A la redécouverte de l'obligation de praestare. Pour une
relecture de quelques articles du Code », Revue trimestrielle de droit civil, 1, 2001,
pp. 41 et suiv
• SZRAMKIEWICZ (Romuald), Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Paris, 1989
 Titre préliminaire :

Notion d’obligation
Définition de l’obligation /
L’étymologie
• Le terme obligation vient du substantif latin obligatio.
• Le mot est composé du verbe ligare (lier autour) et de la préposition ob (en
raison de).
• « Obligation » peut se traduire par « enchaîner pour » ou par « lien en
raison de ou « à cause de »
• Le vocable obligare ou obligatio qualifie un lien issu d’un engagement…
• … un lien de droit qui fait aussi bien référence au droit du créancier qu’au devoir
du débiteur
Définition de l’obligation
• Définition : « Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur
alicuius solvendare rei secundum nostrae civitatis jura » (Institutes de
Justinien III, 13, pr.)
• Traduction : « L’obligation est un lien de droit par lequel nous sommes tenus
nécessairement de payer quelque chose à quelqu’un selon le droit de notre
cité ».
• L’obligation se décompose en deux éléments :
• Le debitum, la dette, la schuld. Le fait de devoir
• L’obligatio, la responsabilité, l’haftung. L’engagement.
• La schuld et l’haftung doivent être réunis pour que l’on ait affaire à une
obligation complète et, généralement, ces deux éléments coexistent.
Définition de l’obligation

• Un lien de droit entre deux ou plusieurs personnes

• Un lien juridiquement sanctionné
• Vinculum juris. Ce lien de droit repose sur la confiance. Il est temporaire.
• Necessitate adstringimur. Le débiteur est tenu de s’exécuter, il y est contraint. Il
s’agit d’une contrainte juridique résultant d’une sanction que le créancier trouve
dans les dispositions du droit positif (secundum nostrae civitatis jura)
Définition de l’obligation

• L’extinction du lien.
• Le paiement/ le paiement désigne l’acte qui permet l’exécution d’une prestation
quelconque. En principe, il est effectué par le débiteur au créancier lui-même. Le paiement
doit être intégral. Il doit correspondre à la prestation due (aliud pro alio invito creditori solvi
non potest / on ne peut livrer une chose à la place de la prestation contre l’avis du créancier)
• La remise de dette (abandon volontaire de sa créance par le créancier). Les formes :
l’acceptilatio, les paiements fictifs au moyen de pesée.
• Autres modes d’extinction (proche de la remise de dette) : le pacte de remise de dette
et le contrarius dissensus
Définition de l’obligation
• Distinction des droits personnels et des droits réels
• Les droits personnels et les droits réels sont les deux éléments du patrimoine
• L’obligation crée un droit personnel : « obligationum substantia non in eo
consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium
nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum » (la
substance (l’effet habituel) des obligations ne consiste pas à nous faire acquérir la
propriété d’une chose ou à nous attribuer une servitude, mais à contraindre
quelqu’un à nous donner, à nous faire ou à répondre de quelque chose, Ainsi
donc, l’objet ou la prestation d’une obligation peut être un dare, un facere ou un
praestare.
Définition de l’obligation
• Distinction des droits personnels et des droits réels

• Le droit réel est un droit direct et immédiat sur une chose,

• L’obligation ou droit personnel ne donne un droit qu’à l’encontre

d’une ou plusieurs autres personnes
Définition de l’obligation
• Distinction des droits personnels et des droits réels
• Action personnelle et action réelle
• L’action réelle ou action en revendication, action par laquelle on réclame
notre chose à celui qui la tient. Par l’action réelle, il s’agit de faire revenir
dans le patrimoine amputé d’une chose cette même chose ou sa valeur afin
de rétablir l’équilibre rompu par le délit
• L’action personnelle ou conditio, action par laquelle on agit contre ceux qui
se sont obligés envers nous à faire ou à donner quelque chose. Par l’action
personnelle, il s’agit d’obtenir la prestation promise.
• L’action mixte (3ème catégorie introduite aux temps moderne) : p.e. : action
en partage, en bornage
Les classifications des
obligations
• L’obligation présente trois éléments : Des sujets, un objet, une sanction :
• Des sujets. L’obligation crée un rapport entre deux personnes
déterminées dont l’une, le créancier (creditor, reus credendi), est le
sujet actif ; l’autre, le débiteur (debitor, reus debendi) est le sujet passif.
• Un objet (debitum, ce qui est dû ; la dette) :
• Ce peut être un datio (un transfert de propriété) qui peut porter sur une
pecunia certa, une res certa ou encore une res incerta
• L’obligation s’oppose donc au droit réel
• Ce peut être autre chose qu’un datio
• En définitive, l’objet de l’obligation est une prestation, au sens économique du
terme, ayant en principe un intérêt pécuniaire
Les classifications des
obligations

• Une sanction judiciaire. L’obligatio est un lien de droit qui contraint le

débiteur à payer sa dette.
• La dette fait naître au profit du créancier un droit de créance
sanctionné par des actions, dites in personam par opposition aux aux
actions in rem
• Les actions in personam, in jus contiennent dans leur intentio les mots
comme dare, ou dare facere oportere qui expriment le devoir
juridique du débiteur, la nécessité pour lui d’accomplir une prestation
Les classifications des
obligations
• On peut classer les obligations en fonction

• Des sujets qui s’engagent

• De l’objet

• Des sanctions

• Des sources
La classification des obligations en
fonction des sujets qui s’engagent

• Hypothèse d’un seul créancier et d’un seul débiteur :

• Acte unilatéral (stipulatio, nexum)
• Contrat bilatéral, synallagmatique (imparfait, parfait)

• Hypothèse d’une pluralité de créanciers et d’un débiteur unique

• Hypothèse d’une pluralité de débiteurs et d’un créancier unique

• Hypothèse d’une pluralité de créanciers et d’une pluralité de débiteurs

La classification des obligations en fonction
de l’objet / La classification principale :

• Dare c’est transférer la propriété d’une chose

• Facere consiste à faire quelque chose au profit du créancier ; au
facere, les jurisconsultes romains assimilent le non facere (abstention)
• Praestare signifie « garantir contre quelque chose, répondre d’un
fait » / Praestare s’entend de la livraison d’une chose corporelle au
créancier sans lui transférer la propriété
La classification des obligations en fonction
de l’objet / Les classifications secondaires

• Les obligations certaines et les• Les obligations divisibles et les

obligations incertaines obligations indivisibles
• Une obligation est certaine quand les• Est une obligation divisible, toute
termes de l’acte permettent de obligation qui porte sur une chose
déterminer ce qu’est la chose, sa susceptible de division (division
qualité et sa quantité, son étendue. physique / division solo intellectu) et
• Toutes les autres obligations de de parties
donner, ainsi que les obligations de• L’objet de l’obligation indivisible est
faire ou de ne pas faire et de praestare insusceptible de partage
sont dites obligations incertaines
 La classification des obligations
en fonction des sanctions

• En fonction des sanctions, on distingue :

• L’action in personam « réipersécutoire » de l’action in personam
« pénale ».
• Elle est réipersécutoire et tend à l’indemnisation du créancier
lorsque la créance a pour source un acte licite
• Elle est pénale et tend à la punition du débiteur, lorsque la créance
naît à la suite d’un délit
La classification des obligations
en fonction des sources

• D’après leurs sources, on divise les obligations en deux groupes :

• Les obligations ex contractu, nées d’actes juridiques
licites
• Les obligations ex delicto, nées de faits illicites
 1ère Partie :
Les obligations nées
d’actes juridiques
 Titre 1.
Les obligations
contractuelles
dans la Rome antique
• L’ancienne Rome connaissait quelques « contrats » très particuliers :
• - Le Mutuum, ou prêt fait entre deux chefs de famille appartenant à
une même gens, prêt de denrée ou prêt d’argent, à charge de
revanche, relations entre amis plus que relations d’affaires et qui ne
peut pour cette raison comporter de paiement d’intérêts.
• - Le Nexum est un prêt consenti par les Patriciens aux Plébéiens et
qui, en raison de la différence sociale, est fait moyennant un intérêt
élevé, à l’occasion de dettes provoquées par les dévastations des
champs, dues aux guerres et par le paiement de l’impôt.
• Cette affaire des dettes de la Plèbe a été au centre des problèmes
politiques de Rome
• - La Sponsio intervient dans tous les engagements de type religieux : dans les
fiançailles, elle constitue la promesse de donner une fille en mariage. Dans les
rapports internationaux, elle est usitée par les chefs d’armée, qui n’ayant pas
qualité pour conclure selon les rites (traité de paix), promettent à un peuple
étranger que la paix sera conclue. Dans les relations entre un homme et une
puissance surnaturelle à l’occasion du votum : l’homme promet une prestation à
la divinité sous condition suspensive tacite de la réalisation du souhait formé par
lui : bref l’homme n’est obligé que lorsque la divinité a exaucé son vœu. Par la
suite sous le nom de stipulatio, elle deviendra un mode général d’engagement
contractuel du débiteur.
• - Le Jusjurandum, le serment, par lequel une personne prend les Dieux à témoin, n’a certainement
pas été un mode général d’engagement mais son application est certaine pour faire naître les services
imposés à l’ancien esclave affranchi.
• Il se décompose en deux temps. Avant l’affranchissement, c’est un serment purement religieux par lequel
il promet des services (en effet s’il était seulement juridique il n’aurait pas de valeur juridique puisque
l’esclave n’a pas de capacité juridique). Une fois affranchi, l’esclave prête le serment, cette fois valable
aux yeux du droit, et auquel il est en quelque sorte contraint par son premier serment.
• - La Fiducie intervient entre Amis et permet de réaliser des opérations de dépôt (l’aliénateur met ses
biens en sûreté chez un ami) de prêt à usage (prêt d’une bête de somme) de même qu’elle interviendra,
détournée de son but, dans le droit des personnes pour réaliser une émancipation ou l’adoption
normalement irréalisable dans l’ancien droit puisque la puissance paternelle ne peut pas être éteinte.
Chapitre 1. Les contrats formels

• Ce sont des contrats où l’accord des parties (convention) ne produit

d’effet que si certaines formalités sont accomplies.
• Ces formalités peuvent être orales : c’est le contrat verbis ;
• Ces formalités peuvent être écrites : c’est le contrat litteris.
Section préliminaire : quelques
généralités sur le formalisme
• Dans les sociétés anciennes, les actes sont conclus selon des solennités précises,
en présence de témoins
• Le formalisme juridique est intimement lié au formalisme religieux
• Par ailleurs, dans ces sociétés anciennes, c’est la forme qui détermine la création
du droit.
• Il en est ainsi de la mancipation (mode solennel de transfert d’un droit réel ou
d’une puissance alliant des solennités orales et gestuelles), des actes per aes et
libram (engagement né de l’accomplissement du rituel de la balance et de
l’airain), de l’acte verbis (obligation née du prononcé d’un dialogue consacré),…
• On parle alors de formalisme extérieur puisque il y a nécessité de matérialiser
l’engagement par l’accomplissement de certains rites et souvent en présence de
témoins.
• L’oralité est primordiale dans la déclaration solennelle (nuncupatio) de
l’acte per aes et libram. Il en est de même dans la sponsio.
• Dans ces actes, c’est la parole qui crée le droit, le jus.
• On dit que les actes formalistes sont abstraits car on n’indique pas la cause
de l’engagement. C’est ce que l’on appelle le formalisme interne
• En raison de son caractère abstrait, le formalisme sert de cadre juridique à
l’expression des volontés particulières, à conditions toutefois de respecter
le rituel à la lettre.
• Le rituel doit être scrupuleusement suivi. Toute erreur ou
omission dans le prononcé des verba ou dans le geste prive
l’acte d’efficacité
• On le voit, les contrats formalistes permettent de
sanctionner tout type de promesse grâce à ce formalisme
interne.
• Aussi, les qualifie-t-on de moules à contrat.
• Les contrats formalistes, sont des contrats unilatéraux.
• Ils font naître une obligation unilatérale à la seule charge du débiteur.
• D’un point de vue processuel, ils sont abstraits et sanctionnés par une action
civile de droit strict.
• L’action est de droit strict en ce sens que le formalisme exclut tout pouvoir
d’interprétation du juge.
• Le juge se contentant de vérifier si la créance existe, si les formalités ont bien été
accomplies, sans pouvoir tenir compte de l’intention réelle des cocontractants, ni
de l’équité ou de la bonne foi.
• Plus tard (au milieu du 2ème siècle av.
JC), le formalisme va être enrichi par
l’écrit avec l’apparition du
contrat litteris.
• La formalité consistera en la rédaction
d’une mention écrite de la main du
créancier.
Section 1. L’obligatio verbis
• L’obligatio verbis ou le contrat verbis est aussi appelée
stipulation car il s’agit d’un acte verbis consistant en un dialogue
entre le créancier (stipulant) et le débiteur (promettant)
• Le stipulant(créancier) pose une question en employant un verbe
précis.
• Le promettant (débiteur) lui répond de manière affirmative, en
employant les même mots
• C’est ce dialogue qui fait naître une obligation unilatérale à la charge
du débiteur
Section 1. L’obligatio verbis /
§ 1 Les différents types de
stipulation
• La promesse nait des verbes :
• Spondere,
• Fidepromittere
• Fideiubere
• Ce qui nous donne
• La sponsio
• Fidepromissio et fideiussio
• A. La sponsio
• La sponsio est un mode du jus civile qui ne peut servir qu’aux citoyens
romains.
• Elle se caractérise par l’emploi du verbe spondere qui signifie
promettre, répondre de quelque chose ou de quelqu’un.
• Elle consiste en une interrogation du créancier – Dari spondesne?
(Promets-tu me transférer par dation?), suivie de la réponse du
débiteur – Spondeo (Je promets)
• Ce contrat est sanctionné par une action de droit strict
• B. Fidepromissio
• La fidepromissio apparaît avec le senatus consulte des Bacchanales. Elle est
bâtie sur le même principe que la sponsio mais, on utilisait un autre verbe :
fidepromittere.
• Fidepromittisne (Donnes-tu ta parole)? / Fidepromitto (je la donne)
• Le mot fides qui se trouve dans la locution montre la nature du contrat de
fidepromissio
• La fides est la personnification divine de la bonne foi, de la confiance qui doit
présider aux conventions
• La fidepromissio est donc un acte verbis issu du jus gentium et ayant pour
substrat la confiance et la loyauté
• C. La fideiussio
• La fideiussio est une caution personnelle du jus gentium
• Fideiubesne (Te portes-tu garant)? / Fideiubeo (je me porte garant)
• Le fidejusseur donne sa parole en des termes qui sont susceptibles
d’engager les Pérégrins et par le verbe iubere, il donne son iussum
(accord)
• Le contrat ne garantissait pas la promesse, mais la dette du débiteur
• Le fidejusseur s’engage à payer au créancier la dette du débiteur
principal quand ce dernier pour quelque raison que ce soit ne s’est pas
exécuté
 § 2. Conditions de formation et
fonctions de la stipulation
• A. Conditions de formation
• L’échange des verba solennia (avec congruentia verborum et
continuus actus)
• Quelques atténuations :
• La stipulation pour autrui : On accepte que le stipulant stipule à la fois
pour son propre compte et pour celui d’un tiers
• L’adoucissement de la congruence des paroles. La langue de la
question peut être différente de celle de la réponse, il suffit que la
réponse corresponde à la question.
§ 2. Conditions de formation et
fonctions de la stipulation
• B. Fonctions de la stipulation
• La stipulation permet d’établir la solidarité ou corréalié
entre plusieurs créanciers et plusieurs débiteurs
• On peut faire entrer également dans la stipulation, et à
côté du créancier principal, des créanciers accessoires
(adstipulatores) ou des débiteurs accessoires
(adpromissores ou cautions)
• La stipulation sert également à éteindre une obligation
en en faisant naître une nouvelle au moyen d’une
novation
Section 2. L’obligatio litteris
§ 1. Les types d’obligations litteris
• A. L’expensilatio
• L’expensilatio vient de expensum ferre (porter une somme d’argent en
sortie de caisse)
• C’est un contrat solennel, unilatéral, de droit strict, réservé aux
citoyens et qui ne peut porter que sur des sommes d’argent.
• La solennité consiste en un jeu d’écritures réalisé par le créancier sur
son livre de compte. Ce registre est appelé codex accepti et expensi
• Il faut cependant distinguer entre l’expensilatio et les nomina arcaria
• B. Les chirographa et syngraphae
• Les chirographa et les syngraphae sont des actes écrits dans lesquels
on reconnaît devoir ou par lesquels l’on s’engage à dare, sans
stipulation
• Dans ces actes, le débiteur écrit qu’il doit ou qu’il transférera la
propriété
• Distinction entre chirographum et syngrapha.
• Le chirographum, écrit rédigé en un seul exemplaire
• La syngrapha, l’était en plusieurs, distribués entre les parties
Chapitre 2. Les contrats réels

• Les contrats réels sont des contrats qui

se forment par la remise d’une chose
(res) qui doit être ultérieurement
rendue
• L’obligation porte sur une restitution
Section 1. Les contrats de prêt
• § 1. Le mutuum
• Le mutuum est le prêt de consommation qui se forme
sans solennité par la dation d’une chose fongible,
datio mutui, avec convention de rendre l’équivalent
de ce qui a été prêté.
• Le mutuum est un contrat qui se forme re
(l’obligation naîtra de la tradition de la chose prêtée,
de la datio rei.
• Le mutuum est un contrat du jus gentium, ouvert aux
Pérégrins comme aux Romains.
• origine du mutuum. la datio mutui , entre gentiles ou entre amis à charge de
revanche, est un acte très ancien dont la sanction repose sur les idées de creditum, acte de
confiance ou de crédit, basé sur la fides.
• conditions de formation et de validité du mutuum.
• la datio mutui
• pour que le mutuum se forme, il faut un élément matériel, une res : il faut une mutui datio
(une tradition translative de propriété de la chose prêtée, faite par le prêteur à l’emprunteur.
• la traditio est la base de l’opération, et c’est elle qui en fournit les règles bien plus que la
convention.
• aussi, le mutuum ne peut se constituer si la tradition est faite par un non proriétaire, parce
qu’elle n’a pu transférer la propriété.
• la brevi manu…
• Les choses pouvant faire l’objet du mutuum
• le mutuum porte sur des choses quae pondere, numero mensurave constant
(choses fongibles).
• il peut porter sur une certa pecunia ou sur des aliae res,
• il peut porter sur des certae reis, des choses qui sont déterminées quant à leur
nature, leur qualité et leur quantité (quid, quale, quantum).
• Capacité de l’emprunteur. suivant le senatus consulti Macedoniani, le
fils de famille est incapable d’emprunter de l’argent ; aussi, peut-il s’opposer au
prêteur lui demandant la restitution.
• Les effets du mutuum. Le mutuum fait naître à la charge de l’emprunteur
l’obligation de restituer la pecunia ou la res certa data, qu’il a reçu en prêt.
• Le mutuum est une obligation de droit strict et unilatérale ; l’emprunteur doit
rendre l’équivalent de ce qu’il a reçu exactement
§ 2. Autres contrats de prêt
• A. LE FENUS OU PRÊT A INTERÊTS
• Ce contrat était fréquent mais l’obligation de payer les intérêts ne pouvait
résulter que du nexum ou de la stipulation
• B. LE NAUTICUM FENUS un prêt fait à un capitaine de navire pour son
commerce. Puisque c’était une opération à haut risque, elle était soumise à
des règles spéciales : le débiteur doit des intérêts sans qu’il ne soit
nécessaire de recourir à une stipulation. Une simple convention suffit.
• C. LE COMMODATUM (PRET A USAGE) est un contrat réel synallagmatique
imparfait et de bonne foi, par lequel le commodant remet au commodataire
la détention d'une chose qu'il utilisera et restituera au terme fixé.
• Le prêt à usage a deux caractères spécifiques : la restitution en nature (in
specie) et la gratuité. Si une rémunération pécuniaire est prévue, il y a louage
de chose, contrat innomé si la contrepartie est une prestation en nature ou
un fait.
Section 2. Le dépôt et le
gage
• § 1. LE DEPOT. Contrat réel, synallagmatique imparfait et de bonne foi,
• Le dépôt est l'acte par lequel une personne, le déposant, remet à l'autre partie, le
dépositaire, une chose mobilière, à charge de la garder et de la restituer dès qu'elle lui
sera demandée. Le dépositaire n’a pas droit à une rémunération et ne peut utiliser la
chose ni en percevoir les fruits
• Le dépôt est un contrat essentiellement gratuit, les manquements du dépositaire sont
sanctionnés par une action infamante ; s'il y a eu utilisation du bien déposé, le
contractant est considéré comme ayant commis un vol d'usage (furtum usus).
• § 2. LE GAGE a pour objet de donner à un créancier une garantie de sa créance. Cette
garantie consiste en un meuble ou immeuble.c
• Le créancier gagiste conserve le gage jusqu’à paiement de sa créance. Mais il ne peut
pas se servir de la chose engagée.
• On le voit, le commodatum, le dépôt et le gage sont des obligations qui
s’opèrent par la remise d’une chose, mais sans qu’il y ait transfert de
propriété. Ils portent sur une chose individualisée et le débiteur doit restituer
la chose même qu’il a reçue. Ils sont sanctionnés par des actions de bonne foi
Chapitre 3. Les contrats consensuels

• Les contrats consensuels se forment par le seul

échange de volonté des parties.
• Le droit romain connaît quatre contrats consensuels
: la vente, le louage, la société et le mandat, tous
de bonne foi.
• Les deux premiers doivent être distingués des deux
autres, l'analogie entre la vente et le louage est
maintes fois signalée par les juristes romains et le
louage de choses frugifères n'était pas autre chose
à l'origine qu'une vente de fruits
• Uemptio venditio et la locatio conductio ont en droit romain un
but économique plus marqué que la societas et le mandatum qui
sont dominée par Vintuitus personae.
• L'asyndète employé pour désigner la vente et le louage montre
bien que leur caractère synallagmatique est particulièrement net,
ce qui ne se retrouve ni dans la société ni même dans le mandat,
contrats dominés par des considérations d'amitié.
• Dans la vente comme dans le louage, au contraire, il est naturel
de chercher à se tromper pour réaliser une bonne affaire
• La différence subsistera pendant tout le droit romain.
Contrairement à notre droit moderne et même à notre ancien
droit, le contrat type de société ne sera jamais impersonnalisé.
SECTION I. — LA VENTE
• § 1. Notion de vente
• La vente est une variété de l’échange. Elle est l’échange d’une chose contre
un prix.
• C'est le contrat par lequel une personne, le vendeur (venditor), s'oblige à
livrer la possession paisible et durable d'une chose à une autre personne,
l'acheteur (emptori), qui s'engage à lui transférer la propriété d'une somme
d'argent, le prix (pretium)
• Il y a deux types de vente. La vente à crédit et la vente au comptant.
• Dans la vente au comptant, il y a deux transferts de propriété, un simple
« échange de prestations »
• Dans la vente à crédit, la convention n'opère pas transfert de propriété,
elle n'engendre qu'une obligation de livrer l'objet du contrat et c'est par
cette remise matérielle que l'acheteur deviendra propriétaire.
• Contrat synallagmatique du jus gentium, la
vente exige pour sa validité la réciprocité :
Des obligations de l’acheteur et du
vendeur.
• Elle se forme par le seul échange des
consentements (consensus) et sanctionnée
par des actions civiles de bonne foi (judicia
ou arbitria bonae fiidei);
• Formation et éléments constitutifs du contrat de vente
• Le contrat de vente se forme par l’accord (conventio) sur la vente et le
prix.
• La vente comporte trois éléments constitutifs :
• La res, la chose. La res peut être toute chose dans le commerce (merx)
• Le pretium. Le prix doit consister en argent, numerata pecunia. Le prix
doit être réel, et non pas fictif. Une vente nummo uno n’est pas une
véritable vente. C’est une donation déguisée.
• Le prix doit être certum (déterminé exactement au moment de la
passation du contrat)
• Le consensus ou convention du vendeur (venditor) et de l’acheteur
(emptor). Le contrat de vente se forme par le concours de deux volontés,
par la convention.
• § 2. Les effets du contrat de vente
• Il y a une dualité d’actions qui sanctionnent les
obligations emptio-venditio :
• L’obligation du vendeur est sanctionnée par l’action
empti (donner à l’acheteur, emptor)
• L’obligation de l’acheteur est sanctionnée par l’action
venditi (donner au vendeur, venditor)
 Titre 2.
Les obligations contractuelles
du Moyen-Âge à l’adoption du code civil de
1804
 Titre 3.
Les obligations
contractuelles
depuis le code civil de
1804
 Titre 4
La formation du contrat
• « Il ne saurait y avoir de contrat sans convention »
• Le contrat exige un concours de volontés. Il ne peut se
former que : par le consentement des personnes entre
qui se créent des liens juridiques.
• Pour être valable, la convention doit avoir : Un objet qui
est la raison d'être du contrat.
• A ces deux éléments essentiels peut s'en ajouter : la
cause.
• Certaines modalités permettent enfin de préciser la
volonté des parties.
Chapitre 1. LA VOLONTÉ
• Pour que le contrat se forme valablement, il faut que les parties
soient en communauté de sentiments (cum sentire).
• Cette communauté n'existera pas :
• Si la volonté des contractants n'est pas consciente, si leur
consentement est entaché de vices.
• S'il est exprimé par des personnes frappées d'incapacité.
• Si le consentement doit émaner en principe des parties, celles-
ci peuvent 3) Se faire représenter.
• La volonté est nécessaire à l'engagement juridique : pour
s'engager il faut être au moins deux : le débiteur qui promet, le
créancier qui reçoit la promesse.
• La promesse est plus importante que l'acceptation, elle peut suffire à lier le débiteur
dans le cas notamment de vœu. Il n'empêche que l'offre ne lie pas celui qui la formule
tant qu'elle n'a pas été acceptée, elle peut dès lors être révoquée.
• Cependant, les juristes romains, à l'occasion du contrat de vente, en viennent à dégager
l'idée d'une responsabilité du pollicitant dans le cas où l'objet promis est hors du
commerce.
• Le consentement, pour être valable, doit être réel ; on ne tient nul compte de la
convention passée jocandi causa.
• Dans les contrats consensuels, les parties sont libres de manifester comme elles
l'entendent leur volonté à condition de rester dans le cadre des opérations
économiques définies par le droit.
• Le consentement peut être soit exprès, et se manifester verbalement par l'envoi de
messager ou de lettre, soit même tacite.
SECTION 1. — LES VICES DU
CONSENTEMENT
• § 1. DOL ET VIOLENCE
• La décadence du formalisme oblige les juristes à se préoccuper des
atteintes portées à la liberté des contractants.
• La multiplication et la complication des actes juridiques rendent plus
délicate la tâche des contractants.
• Le consentement doit être exprimé librement et en pleine
connaissance de cause.
• Or la liberté d'expression peut être viciée par la violence et la
compréhension de l'acte juridique passé faussée par l'erreur et par le
dol.
• Ces trois vices du consentement ne sont pas retenus en tant que tels : le
dol et la violence sont sanctionnés en tant que délits. Ce n'est que par voie
de conséquence que le contrat passé par la victime se trouve mis en cause.
• Dans certains cas, enfin, sans que l'on puisse prouver qu'il y ait vice du
consentement, le déséquilibre économique des prestations le fait présumer
: on dit qu'il y a Lésion.
• C'est le préteur qui a créé les délits de dol et de metus (crainte issue de la
violence) pour réprimer des atteintes à l'ordre public.
• Le magistrat romain ne sanctionne que le « mauvais dol » ; il ne réprime
que les manœuvres déloyales destinées à obtenir d'une personne un
consentement qu'elle n'aurait pas accordé si elle n'avait pas été trompée.
• Reste licite le bonus dolus qui est l'habileté (sollertia).
• Soucieux d'assurer la liberté d'expression de la volonté, le magistrat ne veut pas
pour autant qu'un excès de protection porte atteinte à la stabilité des transactions.
• De même qu'une certaine ingéniosité est admise dans les affaires, de même on ne
saurait tenir compte de la crainte irraisonnée d'un contractant.
• Le préteur ne protège pas celui qui s'est montré pusillanime face aux menaces et
aux violences qui avaient pour but de l'obliger à contracter.
• Les actions de dol et de metus sont arbitraires, c'est-à-dire que la condamnation
n'est prononcée qu'à défaut de restitution spontanée du bien.
• Si la menace reste sans effet, indépendamment des sanctions qui frappent les
auteurs du dol ou de la violence, le contrat peut être annulé.
• Une restitutio in integrum permet d'effacer les
conséquences du contrat si la victime l'a exécuté, sinon
elle pourra s'opposer à une demande en exécution grâce
à une exceptio.
• Mais le caractère délictuel du dol et du metus a pour
conséquence d'entraîner la nullité absolue du contrat.
• Pour rendre celui-ci valable, il faut une nouvelle
convention, un pacte passé entre la victime et le
délinquant, à la différence de notre droit moderne qui
admet la confirmation tacite, le contrat n'étant frappé que
de nullité relative.
• Le dol et la violence sont des délits qui ne présentent pas
la même gravité dans l'atteinte qu'ils portent à l'ordre
public, le dol par son caractère insidieux est moins
dangereux pour celui-ci. Il s'ensuit une différence dans la
• C'est ainsi que la nullité du contrat peut être
invoquée à l'encontre de celui qui en profite
même si la violence est le fait d'un tiers, le
dol au contraire doit émaner du co-
contractant lui-même ou tout au moins d'un
complice
• Enfin, pour grave que soit la violence, elle
n'entraînera la nullité de la convention que
s'il y a délit.
• § 2. L'ERREUR
• L'erreur est une croyance contraire à la vérité et qui porte sur les éléments du
contrat. Elle est exclusive de toute volonté (nulla enim voluntas errantis est), et par
là même, source de nullité.
• Cependant, en l'absence de dol, son caractère spontané en fait un facteur
d'instabilité contractuelle, il convient donc d'en limiter l'application.
Conformément à l'attitude adoptée pour le dol et le metus, les juristes romains ne
tiennent nul compte de l'erreur qui provient de la négligence.
• En conséquence, l'erreur de droit ne sera pas retenue, sauf peut-être si elle a été
déterminante dans la conclusion du contrat.
• L'erreur de fait vicie le consentement, encore faut-il qu'il s'agisse de justus error :
pour empêcher le contrat de se former, l'erreur doit être grave.
• Au début de l'époque classique, on admet l'erreur sur la nature du
contrat (error in negotio), une partie croit avoir fait un dépôt, l'autre
avoir reçu un prêt ; ainsi que l'erreur sur la personne (error in persona),
l'identité étant prise en considération à l'exclusion des qualités, sauf
pour les contrats conclus intuitu personae.
• On tient compte également de l'erreur sur l'objet (error in corpore),
l'identité de ce dernier étant elle aussi seule retenue.
• Cependant, les juristes romains rejettent l'erreur sur la qualité ;
substantia est pris dans un sens objectif et s'identifie à la materia dont la
chose est faite.
• La sécurité des transactions l'emporte sur les considérations d'équité
• § 3. LA LÉSION
• La lésion est traditionnellement considérée comme un vice du
consentement.
• La volonté a bien été exprimée et le contrat conclu, mais il en résulte
un tel déséquilibre entre les prestations, un tel profit pour l'une des
parties, que l'on présume le vice de la volonté.
• Juridiquement, la lésion ne peut concerner que les contrats à titre
onéreux ; la vente sera toujours son domaine d'élection.
• Pour le droit romain classique, individualiste et libéral, l'attrait du
bénéfice est à la base de toute activité économique. Réaliser un
important bénéfice, acheter à vil prix est une preuve d'habileté
nullement contraire à la bonne foi, c'est un dolus bonus.
• Dans l'intérêt de l'ordre public cependant, la liberté a des limites
impliquées par le besoin de protection de certains contractants. C'est
pourquoi, dès l'époque classique, les juristes romains ont fait
application de l'idée de lésion pour justifier les mesures qui protègent
les mineurs de 25 ans
Section 2. LA
REPRÉSENTATION
• Le consentement nécessaire à la formation du contrat émane
directement des intéressés, mais par nécessité (incapacité de fait), ou
pour des raisons de commodité, les contractants peuvent se faire
remplacer par des tiers.
• Il y a représentation quand une personne, le représentant, agit au
nom d'une partie intéressée au contrat : le représenté.
• L'ancien droit romain est hostile à toute représentation.
• Le formalisme des actes juridiques implique un tel rejet ; le rituel —
gestes ou paroles — ne produit d'effets qu'à l'égard de celui qui
l'accomplit.
• En outre, l'obligation est considérée comme un lien essentiellement
personnel, propre à celui qui a conclu le contrat. L'absence de
représentation s'explique enfin par la simplicité des actes juridiques.
• Les Romains ne tiennent compte que des personnes qui participent
réellement à l'acte et manifestent peu de goût pour les fictions.
• A l'époque classique diverses formes de représentation voient le jour.
• Dans le système primitif de la représentation imparfaite, les effets de l'acte juridique se
produisent en la personne du représentant, à charge pour ce dernier de les transférer
au représenté.
• La composition de la famille romaine permet la réalisation de nouveaux progrès.
Esclaves et alieni juris agissent tous dans l'intérêt du pater,familias ils peuvent rendre sa
condition meilleure.
• L'esclave n'ayant pas de personnalité juridique, l’alieni juris ne l'ayant qu'incomplète, le
pater deviendra directement créancier.
• Si les effets sont les mêmes, il n'y a pas là, à proprement parler, représentation parfaite.
• L'esclave est censé prolonger la personnalité de son maître qui devient créancier à son
insu, voire même contre son gré.
Chapitre 2. — L’OBJET
• L'objet est le second élément essentiel du contrat : c'est le debitum, la prestation
à effectuer. Il consiste soit à dare (transférer la propriété) soit à facere ou
praestare (exécuter une prestation quelconque).
• Toute obligation a un objet, indiqué par la réponse à la question quid debetur ?
• Pour être valable, le contrat doit avoir un objet présentant trois qualités dégagées
dès l'époque classique. Il doit être déterminé, possible, et présenter un intérêt
pour le créancier.
• L'objet doit exister matériellement ou juridiquement. Il peut ne pas exister encore
(récolte future, résultat d'un coup de filet) et on parle alors de contrat aléatoire.
• La prestation n'est matériellement impossible que dans le cas d'un objet
n'existant plus lors de l'accord de volontés ou ne pouvant exister.
• Mais l'inexistence de l'objet peut être juridique : biens hors du commerce
• Enfin l'objet est parfois légalement inexistant pour des raisons d'ordre
public ou de morale.
• Pas d'intérêt, pas d'action pour le créancier. Mais l'intérêt est largement
entendu, il n'a pas forcément un caractère pécuniaire et peut être moral.
• La nécessité pour le créancier d'avoir un intérêt au contrat a pour effet
d'interdire les stipulations et promesses pour autrui. Le tiers, c'est-à-dire
celui qui, tout en étant l'ayant cause des parties, ne participe pas au
contrat, ne peut en bénéficier ou en supporter la charge. Les conventions
ne produisent d'effets qu'entre ceux qui sont parties au contrat.
• NULLITÉ DES PROMESSES POUR AUTRUI
• Logiquement les dérogations semblent ici plus difficiles à admettre, le
consentement du débiteur étant plus important que celui du créancier ; aussi
n'a-t-on pu tourner la prohibition que lentement et en transposant le plus
souvent les techniques utilisées afin de valider les stipulations pour autrui.
• Le procédé le plus connu, sinon le plus original, est celui qui a donné
naissance à la moderne promesse de porte-fort.
• Le débiteur, au lieu de promettre le fait d'autrui, s'engage à faire en sorte que
le tiers s'exécute.
• L'activité du débiteur, et non celle d'un tiers, étant l'objet du contrat, celui-ci
est valable.
Chapitre 3. — LA CAUSE
• Non seulement il n'existe pas de théorie générale de la cause, en tant que
condition de la validité du contrat, mais le sens même donné à ce mot est
variable et imprécis.
• Si les Romains n'ont pas fait de la cause une condition générale de validité des
contrats, ils n'ont pas hésité pour autant à entreprendre les recherches
psychologiques impliquées par l'examen des motifs individuels et concrets.
• Pragmatistes et soucieux de préserver la sécurité des transactions, ils se sont
montrés peu désireux d'inclure dans les conditions de validité des contrats, les
règles de justice commutative qui servent de fondement à la théorie de la
cause.
• En revanche, pour des raisons d'ordre public, ils ont utilisé largement les
notions de cause immorale et illicite.
Chapitre 4. LE TERME ET LA
CONDITION
• Si les parties peuvent librement transformer une obligation existante, a fortiori,
peuvent­elles modifier les effets normaux d'un contrat par l'adjonction de clauses.

•Section 1.LE TERME.

• Le terme est un événement futur et certain dont dépend l'exigibilité ou
l'extinction d'une obligation selon que le terme est suspensif ou extinctif.
• Le terme peut être certain ou incertain selon que l'événement, toujours attendu
avec certitude, se produira à une date déterminée ou non (mort d'une personne).
• Il est habituellement conventionnel, mais peut être légal (délai d'un an pour la
restitution de la dot mobilière).
• Le terme suspensif (dies a quo : jour à partir duquel) est un délai
accordé au débiteur pour s'acquitter de sa dette.
• Sauf décision contraire des parties, l'obligation existe mais n'est pas
exigible
• Le terme extinctif (dies ad quem : jour jusqu'auquel) a pour effet
d'éteindre une opération juridique en cours d'exécution
• Le droit romain fait également application de cette technique à la
stipulation pour réaliser une rente viagère
• C’est un contrat formaliste et de droit strict.
Section 2. LA CONDITION.
• A la différence du terme, qui retarde seulement les effets ou la
résolution du contrat, la condition tient en suspens la formation ou la
résolution de l'obligation, car elle ne doit pas fatalement se produire.
• La condition peut être casuelle ou potestative selon qu'elle dépend du
hasard ou de la volonté de l'une des parties, ou encore mixte.
• La condition purement potestative n'est pas valable, car son arrivée
dépend de la seule volonté du débiteur.
• Enfin, la condition impossible, illicite ou immorale annule le contrat.
• Tout comme le terme, la condition peut être suspensive ou
résolutoire.
• LA CONDITION SUSPENSIVE. La condition donne à l'obligation qui y
est soumise un caractère aléatoire. L'obligation dont la naissance
dépend d'une condition n'a aucune existence juridique.
• Cependant, comme pour l'obligation naturelle, nous nous trouvons ici
en présence d'un embryon d'obligation.
• Il y a convention et donc lien de droit entre les parties, mais aucun
devoir n'existe encore à leur charge tant que la condition n'est pas
réalisée.
• Avec l'accomplissement de la condition, l'obligation devient pure et
simple
• LA CONDITION RÉSOLUTOIRE. A l'époque classique, c'est un pacte de
résolution sous condition suspensive qui tient lieu de condition
résolutoire
• Les effets de la résolution sont fonction des nécessités pratiques plus
que d'un principe général.
 Titre 5.
Les effets des
contrats
Chapitre 1. — L’EXECUTION
VOLONTAIRE
• L'exécution de l'obligation a pour résultat de dénouer ipso jure le lien
juridique qui unit débiteur et créancier.
• Les Romains, pour désigner cette opération, emploient le verbe
solvere (payer) qui au sens propre signifie délier.
• Le paiement (solutio) consiste en la livraison d'une chose, en
l'exécution d'une prestation quelconque ou même en une abstention
• Le paiement doit remplir certaines conditions et doit pouvoir se
prouver
Section 1. LES CONDITIONS DE
VALIDITÉ.
• Seules certaines personnes sont habilitées à effectuer ou à
recevoir le paiement
• D’abord, il faut noter que pour effectuer comme pour recevoir un paiement, il faut être
capable.
• C'est normalement le débiteur qui effectuera le paiement, mais toute personne, intéressée
ou non à l'exécution de l'obligation, peut s'en charger.
• Le paiement de la dette d'un tiers, fait en connaissance de cause, est valable.
• Le débiteur est libéré à son insu, voire contre son gré.
• Le créancier ne peut refuser le paiement d'un tiers, sauf si la prestation avait un caractère
personnel.
• En principe, le paiement doit être fait au créancier, mais également à son héritier ou
légataire, à un cessionnaire de la créance ou à un représentant quelconque du créancier.
• Le paiement doit avoir lieu en un endroit donné
• Le paiement a lieu au domicile du débiteur, sauf convention contraire
des parties ou nature particulière du contrat
• Il consiste en la chose due.
• Le paiement doit avoir pour objet la chose due.
• Le créancier ne peut être forcé à recevoir une prestation analogue,
même de valeur supérieure à celle prévue
• Le paiement doit être intégral en principe.
• Cependant, si le créancier y consent, le débiteur peut se libérer par
datio in solutum (une dation en paiement).
• Le paiement est indivisible, il doit s'effectuer en une seule fois. Mais le
créancier est toujours libre d'accepter des paiements échelonnés
Section 2. PREUVE.

• La preuve du paiement, à Rome, se fait par

tous moyens.
• Cependant, la preuve écrite fut la plus
usitée.
Chapitre 2. — L'INEXECUTION
• L’inexécution peut aussi bien être le fait du débiteur comme tenir de
la mauvaise volonté du créancier qui refuse toute coopération,
comme tenir d’un cas de force majeure.
• L’inexécution peut être temporaire, et résulter d'un
simple retard
• Lorsqu’il y a inexécution de l’obligation pour faute, Le cocontractant
fautif, ne peut plus invoquer la prescription ou un cas de force
majeure pour ne plus éteindre sa dette.
• Il est mis en demeure
•L'inexécution peut revêtir un
caractère définitif
• Lorsque l’inexécution revêt un caractère définitif, engendre pour le
débiteur une responsabilité variable selon que sa volonté ou un
événement extérieur à celle-ci (cas fortuit) est en cause.
• L'impossibilité d'exécution ne peut exister pour des choses de genre.
• Au contraire, la destruction de la chose individuellement déterminée
empêche l'accomplissement de la prestation.
• Par ailleurs, le débiteur qui a prouvé la force majeure est libéré.
• Cependant il reste parfois tenu. Soit parce qu'une faute de sa part est à l'origine
de la destruction fortuite de la chose
• En l'absence de force majeure, l'inexécution de la prestation constitue une
faute.
• Cependant, il faut distinguer entre la faute contractuelle et la faute délictuelle
• Si l'exécution en nature est rejetée pour des raisons d'impossibilité, sinon
d'opportunité, l'obligation sera exécutée grâce au versement de dommages-
intérêts : 1) Ces derniers sont habituellement fixés par le juge, mais les
cocontractants peuvent modifier les règles de la responsabilité.
• Ils peuvent préciser dans une convention le montant de la réparation
Chapitre 3. L’EXECUTION
FORCEE
Chapitre 4. — LA VINCULUM
AEQUITATIS
• L'obligation naturelle s'oppose à la vinculum juris (l'obligation civile),
elle est en effet dépourvue de sanction.
• Si le débiteur s'estime lié en conscience et s'exécute motu proprio,
l'obligation naturelle prend une valeur juridique. Il est interdit de
reprendre ce qui a été versé, il ne peut y avoir répétition de l'indu, car
c'est bien une dette qui a été acquittée.
 :
2ème Partie
Les obligations qui
naissent d’autres sources
Titre 1 : Les délits et
quasi délits
Chapitre 1. L’obligation
délictuelle dans la Rome antique
• II.1. La responsabilité
• II.2. Les délits privés
• II.3. Les obligations quasi délictuelles
 Titre 2 : La gestion
d’affaires et
l’enrichissement injuste
 3ème
partie :
La théorie générale des
obligations
Titre 1 : De l’extinction
des obligations
 Titre 2 : De la
circulation des
obligations
(Du transfert des obligations et de la cession de créances)
 Titre 3 : De
l’inexécution des
obligations
Titre 4 : La solidarité
(Pluralités de créanciers ou de débiteurs)
Titre 5 : Les sûretés