Charte contre les offres anormalement basses
- 1. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP PRÉFET DE LA RÉGION HAUTE NORMANDIE LLLAAA LLLUUUTTTTTTEEE CCCOOONNNTTTRRREEE LLLEEESSS OOOFFFFFFRRREEESSS AAANNNOOORRRMMMAAALLLEEEMMMEEENNNTTT BBBAAASSSSSSEEESSS DDDAAANNNSSS LLLAAA CCCOOOMMMMMMAAANNNDDDEEE PPPUUUBBBLLLIIIQQQUUUEEE __________________________________________________________________________________________ CCCHHHAAARRRTTTEEE DDD’’’EEENNNGGGAAAGGGEEEMMMEEENNNTTT DDDAAANNNSSS LLLEEE SSSEEECCCTTTEEEUUURRR DDDUUU BBBAAATTTIIIMMMEEENNNTTT EEETTT DDDEEESSS TTTRRRAAAVVVAAAUUUXXX PPPUUUBBBLLLIIICCCSSS
- 2. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP PPPRRREEEAAAMMMBBBUUULLLEEE Le secteur du bâtiment et des travaux publics (BTP) joue un rôle important dans l’économie de la Haute-Normandie mais depuis quelques années, il connaît une situation difficile, aggravée par la crise économique et un contexte financier tendu. Or la commande publique constitue un des principaux leviers à la disposition des pouvoirs publics pour soutenir l’économie, en particulier dans le secteur du BTP. C’est dans ce contexte d’atonie générale de l’investissement et de tensions persistantes sur l’emploi, qu’à l’initiative de l’Etat et à la demande de la Profession (entreprises du BTP et maîtrise d’œuvre), des échanges entre les professionnels ont été organisés au printemps 2014. Cette concertation avait deux objectifs : créer un lieu de dialogue pour identifier les pratiques préjudiciables au développement de l'activité et de l'emploi et surtout identifier les engagements susceptibles de figurer dans une charte de la commande publique. Ainsi la charte reprend des engagements qui constituent autant d’outils pour l’optimisation de la commande publique et pour l’amélioration de la performance et de la compétitivité des entreprises. Elle rappelle certains dispositifs issus du code des marchés publics et de ses principes fondateurs que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures, et qui sont autant de bonnes pratiques mobilisables par les acheteurs publics. Elle rappelle également le rôle majeur des organisations professionnelles pour préserver l’accès des moyennes, petites ou très petites entreprises (PME et TPE) à la commande publique. Cette charte repose sur le constat d’un intérêt commun aux maîtres d’ouvrages, aux maîtres d’œuvre et aux entreprises dans la promotion de bonnes pratiques et dans la mise en place d’échanges permettant la prise en compte et la résolution des difficultés mutuelles.
- 3. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP EEENNNGGGAAAGGGEEEMMMEEENNNTTT DDDEEESSS SSSIIIGGGNNNAAATTTAAAIIIRRREEESSS 111 RRREEECCCOOOUUURRRIIIRRR AAAUUUXXX BBBOOONNNNNNEEESSS PPPRRRAAATTTIIIQQQUUUEEESSS DDDAAANNNSSS LLLAAA CCCOOOMMMMMMAAANNNDDDEEE PPPUUUBBBLLLIIIQQQUUUEEE RENFORCER LA VISIBILITE DANS LA COMMANDE PUBLIQUE ET LA FORMALISATION DU BESOIN Les pouvoirs adjudicateurs s’engagent à : • Développer la procédure adaptée avec négociation lorsque le montant et l’objet le permettent, • Recourir, dans la mesure du possible à l’allotissement technique mais aussi géographique, • Informer clairement les entreprises dès le lancement de la consultation, en procédure adaptée, d’un possible recours à la négociation. Dans ce cas, celle-ci peut porter sur tous les éléments de l’offre, sans bouleverser l’économie générale du projet. Faire appel à l’assistance à maîtrise d’ouvrage dès que l’opération l’impose et que le pouvoir adjudicateur ne dispose pas des compétences internes, • Améliorer la programmation des investissements : communiquer sur les opérations envisagées et sur leur calendrier et mieux répartir autant que possible les opérations sur l’année, tenant compte des périodes de vacances et des ponts et en allongeant les délais de réponse, • Pour améliorer la qualité et la pertinence des offres, il est recommandé, en cas de nécessités techniques particulières, d’organiser des visites sur site préalablement à la remise des offres, • Prendre en compte, pour les chantiers concernés, les démarches « Reconnu Garant de l’Environnement » engagées par les entreprises, • Recourir à la maîtrise d’œuvre dès que l’opération l’impose, selon la procédure la mieux adaptée en s’entourant, selon les enjeux, de professionnels de la maîtrise d’œuvre lors de la définition du projet, • S’assurer de la bonne définition des besoins préalablement à la consultation de la maîtrise d’œuvre, Les fédérations professionnelles s’engagent à : • Communiquer à leurs adhérents une liste des différentes plates-formes de dématérialisation où sont publiés les marchés des acheteurs publics, • Inciter les adhérents à s’inscrire sur ces plates-formes (inscription gratuite) et à utiliser les alertes pour avoir une connaissance rapide des marchés en cours,
- 4. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP • Informer les adhérents sur les droits et obligations en matière de marchés publics (responsabilité et solidarité du mandataire en cas de groupement, respect des obligations fiscales et sociales tout particulièrement en matière de prévention du travail illégal, présentation de l’attestation de garantie décennale avec l’offre de candidature…), • Les organisations professionnelles représentant la maîtrise d’œuvre s’engagent à participer, sur demande des pouvoirs adjudicateurs, aux commissions réunies dans le cadre des procédures formalisées. LORS DE LA PASSATION DU MARCHE : FACILITER LA REPONSE AUX APPELS D’OFFRES Les pouvoirs adjudicateurs s’engagent à : • Simplifier les dossiers de consultation, tendre autant que possible vers un modèle uniformisé de dossier de candidature et proposer un cadre clair et simple de mémoire technique dans lequel l’entreprise pourra fournir les éléments attendus par l’acheteur, • Vérifier l’adéquation entre les capacités financières des entreprises et le montant du marché, • Mettre en adéquation les critères de sélection avec les besoins réels du maître d’ouvrage (principe de proportionnalité) et notamment ne pas exiger des références ou qualifications excessives, • Valoriser d’autres critères que celui du prix, notamment ceux liés au coût global d’utilisation ; adapter les pondérations entre tous les critères en fonction des besoins des maîtres d’ouvrage, • S’assurer d’avoir prévu dans le dossier de consultation les éléments permettant de juger les critères (préciser clairement les critères et sous critères), • Autoriser le plus largement possible les variantes notamment pour favoriser l’innovation et ne pas communiquer aux autres candidats les variantes proposées par un concurrent, • Vérifier le respect des engagements prévus au mémoire technique rendu contractuel, • Veiller à adapter des délais de réponse à la complexité des dossiers (surtout en cas de présence de plans ou documents techniques matérialisés) et à la période de publication des consultations (été ou fin d’année), • Veiller, au moment de la conclusion du marché, au respect de l’obligation de vigilance prévue par le Code du Travail (régularité des entreprises et des sous- traitants au regard de leurs obligations fiscales et sociales),
- 5. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP • Analyser les capacités financières des architectes de la maîtrise d’œuvre au regard du montant du marché de maîtrise d’œuvre annualisé pour préserver l’égalité des chances d’accès à la commande publique, • En matière de maîtrise d’œuvre, favoriser le recours à la procédure en 2 étapes : présélection sur références, compétences et moyens puis second tour avec offre financière et note méthodologique, • Pour la maîtrise d’œuvre, un même cabinet spécialisé pourra être membre de plusieurs équipes de maîtrise d’œuvre pour une même consultation. Les fédérations professionnelles s’engagent à : • Poursuivre l’effort de formation et d’information en matière de marchés publics et de promouvoir les qualifications professionnelles, • Sensibiliser et accompagner les entreprises pour répondre en groupement momentané d’entreprises, en particulier les TPE et PME, et les informer sur les obligations du mandataire, • Sensibiliser les adhérents à la dématérialisation des procédures et notamment au téléchargement des dossiers de consultation sur les plates-formes de dématérialisation et à la réponse par voie électronique, • Inciter les entreprises à exprimer clairement, pendant la phase de consultation, leurs observations éventuelles sur l’ensemble des documents communiqués. LORS DE L’EXECUTION DU MARCHE : FACILITER LA GESTION DES CHANTIERS ET PRESERVER LA TRESORERIE DES ENTREPRISES Les pouvoirs adjudicateurs s’engagent à : • Favoriser la transmission dématérialisée des demandes de paiement des entreprises pour limiter la perte de temps liée aux échanges par courrier, • Rechercher les solutions techniques les plus efficaces pour limiter les délais de traitement des situations et garantir les paiements dans les délais contractuels, • Accélérer la libération des retenues de garanties dès lors que les réserves sont levées (entreprises et sous-traitants). Les fédérations professionnelles s’engagent à : • Informer davantage les sous-traitants sur leurs droits, notamment l’obligation au paiement direct, • Informer davantage les entreprises sur le contenu des contrats de sous-traitance et de prêt de main d’œuvre et sur les obligations et risques qui y sont liés, • Inciter les entreprises à communiquer rapidement au maître d’œuvre tous les documents nécessaires en fin de chantier (pour la constitution des Dossiers des Ouvrages Exécutés),
- 6. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP 222 DDDEEETTTEEECCCTTTEEERRR LLLEEESSS OOOFFFFFFRRREEESSS AAANNNOOORRRMMMAAALLLEEEMMMEEENNNTTT BBBAAASSSSSSEEESSS Les pouvoirs adjudicateurs s’engagent à : • Détecter les offres potentiellement anormalement basses (OAB) en recourant à un faisceau d'indices qui peut être mis en évidence par le pouvoir adjudicateur, ses délégataires et ses conseils, et en opérant comme suit : Dans un premier temps : l’utilisation d’une règle mathématique, telle que : la comparaison avec la moyenne des offres concurrentes, en excluant les extrêmes, mettant en évidence un écart significatif, la comparaison avec l’estimation du pouvoir adjudicateur mais ne doit pas constituer un référentiel unique pour l'élimination. Dans un deuxième temps, si nécessaire : l’analyse de la décomposition de l’offre financière (BPU, DPGF, …), à partir d’une méthode de détection permettant, à partir de prix unitaires ou de ratios couramment utilisés, de suspecter la caractère anormalement bas d’une offre, l’analyse du tableau de répartition des honoraires entre les membres de l’équipe de maîtrise d’œuvre. • Dès qu’une offre anormalement basse est suspectée, déclencher la procédure de demande d’explications de l'article 55 du code des marchés publics, quel que soit l'objet du marché y compris en maîtrise d'œuvre, • Demander, par écrit, au candidat d’expliquer clairement les prix des prestations présumées anormalement basses. La seule demande de maintien de l’offre financière n’est pas considérée comme une justification au titre de l’article 55. Demander des justificatifs précis et incontestables du prix comme par exemple la décomposition d’un prix forfaitaire en nombre d’heures et quantités, l’emploi de solutions techniques particulières ou l’existence de conditions d’approvisionnement exceptionnellement favorables, les documents attestant de la régularité de la situation sociale et fiscale de l’entreprise conformément aux dispositions du code du travail,…… • Chercher à vérifier que le niveau de l’offre financière permet de faire face aux obligations qui s’imposent aux soumissionnaires, notamment en coût de main d’œuvre et de respect des règles en matière de sous-traitance et travailleurs détachés, (code du travail et des conventions collectives), • Ne pas hésiter à écarter une offre anormalement basse avérée lorsque les explications apportées ne sont pas convaincantes et attestent d’un prix irréaliste. Les fédérations professionnelles s’engagent à : • Sensibiliser les adhérents aux risques de remettre des offres anormalement basses, tant pour leur entreprise, pour leur secteur d’activité que pour la bonne exécution du marché.
- 7. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP La DIRECCTE s’engage à : • Mettre à la disposition des pouvoirs adjudicateurs deux personnes référentes dans les domaines des marchés publics et du droit du travail pour apporter une réponse aux questionnements éventuels. Les référents pourront solliciter les fédérations signataires sur les sujets techniques soulevés en préservant la confidentialité des offres ; une BAL (boite aux lettres informatisée) dédiée sera mise à disposition. • Organiser des séances d’information dans l’Eure et la Seine-Maritime à destination des représentants des pouvoirs adjudicateurs. Ces séances porteront principalement sur les nouvelles dispositions législatives et réglementaires relatives à la fraude au détachement. 333 LLLAAA LLLUUUTTTTTTEEE CCCOOONNNTTTRRREEE LLLEEESSS OOOFFFFFFRRREEESSS AAANNNOOORRRMMMAAALLLEEEMMMEEENNNTTT BBBAAASSSSSSEEESSS GGGEEENNNEEERRREEEEEESSS PPPAAARRR LLLAAA FFFAAAUUUSSSSSSEEE SSSOOOUUUSSS TTTRRRAAAIIITTTAAANNNCCCEEE EEETTT LLLEEESSS FFFRRRAAAUUUDDDEEESSS AAAUUU DDDEEETTTAAACCCHHHEEEMMMEEENNNTTT Le recours irrégulier à la sous-traitance et aux travailleurs détachés peut être le moyen utilisé par certaines entreprises pour proposer des offres anormalement basses induisant une concurrence déloyales vis-à-vis des entreprises n’ayant pas recours à ces procédés. Les pouvoirs adjudicateurs s’engagent à : • Attirer l’attention du coordonnateur SPS (sécurité et protection de la santé) sur le respect des règles d’hygiène et de sécurité, • demander à la maîtrise d’œuvre ou aux services techniques de rapporter tout dysfonctionnement non résolu, • D’en informer rapidement les référents de la DIRECCTE, • Demander dans le marché le port obligatoire de la carte professionnelle pour tous les salariés intervenant sur le chantier, y compris les sous traitants. Les fédérations professionnelles s’engagent à : • Effectuer des signalements précis auprès des référents de la DIRECCTE (pôles T et C) quand sont repérées sur les chantiers des pratiques contraires à la réglementation, susceptibles d’être induites par les offres anormalement basses. Après analyse par la DIRECCTE, les informations sont susceptibles d’être transmises aux services de contrôle. La DIRECCTE informera le saisissant des suites données au renseignement. • Sensibiliser les adhérents sur les risques encourus, • Se constituer partie civile dans les actions intentées par l’administration dans le cadre des affaires de la lutte contre le travail illégal.
- 8. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP Les services de contrôle : • Les services de contrôle, après avoir vérifié que le caractère anormal de l’offre présentée peut s’expliquer par le recours à la fausse sous-traitance ou à la fraude au détachement, procéderont sans délai aux enquêtes nécessaires à la répression de ces pratiques, • Les services du contrôle de légalité des préfectures ainsi que les agents du pôle C de la DIRECCTE en charge du respect de la concurrence dans la commande publique, attacheront une attention particulière à la détection des offres anormalement basses et en informeront les référents de la DIRECCTE, --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- CCCAAALLLEEENNNDDDRRRIIIEEERRR DDDEEE MMMIIISSSEEE EEENNN ŒŒŒUUUVVVRRREEE EEETTT SSSUUUIIIVVVIII DDDEEE LLLAAA CCCHHHAAARRRTTTEEE Comité de suivi : une instance regroupant les représentants des pouvoirs adjudicateurs, des fédérations professionnelles et de la DIRECCTE se réunira deux fois par an (juin et novembre) pour examiner les conditions de mise en application de la présente charte. Ce comité pourra proposer des ajustements susceptibles d’améliorer son fonctionnement. La présente charte est d’application immédiate pour une durée d’un an et sera reconduite, voire adaptée sur avis du comité de suivi Les signataires s’engagent à vérifier le respect des clauses souscrites, à mesurer les progrès réalisés et à identifier les difficultés d’application. Ce suivi donnera lieu annuellement à l’établissement et la communication par l’Etat d’un bilan qualitatif. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- 9. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP FICHE N°1 LE DETACHEMENT DE SALARIES ETRANGERS SUR LE TERRITOIRE FRANÇAIS UN CADRE DEFINI PAR LE DROIT EUROPEEN Les travailleurs dits « détachés » sont ceux que leur employeur envoie provisoirement exercer leurs fonctions dans un autre état membre LES CAS DE RECOURS AUX TRAVAILLEURS DETACHES Exécution d’une prestation de service Activités de nature industrielle, commerciale, artisanale, libérale ou agricole, réalisées dans le cadre d’un contrat conclu entre une entreprise prestataire et le destinataire de cette prestation, moyennant un prix convenu entre eux. Sont notamment visées toutes les opérations de sous-traitance dans le secteur du BTP (L. 1262-1, 1° du code du travail). Mise à disposition de salariés au titre du travail temporaire Une entreprise de travail temporaire régulièrement établie à l’étranger peut détacher des salariés auprès d’une entreprise utilisatrice en France. Le régime du détachement est déclenché par le début de l’activité sur le territoire. Les conditions à remplir sont : Exercer une activité significative dans son pays d’origine, Conserver un caractère temporaire du détachement, Le salarié détaché doit être salarié avant son détachement, il ne peut être recruté pour l’occasion L1261-3 du code du travail, Remplir une déclaration préalable obligatoire : articles L.1262-2-1 et R.1263-3 du code du travail - Loi 2014-790 du 10 juillet 2014 dite Loi SAVARY – décret d’application n°2015-364 du 30 mars 2015, Désigner un représentant sur le territoire national chargé d’assurer la liaison avec les agents de contrôle : décret d’application n°2015-364 du 30 mars 2015, Rédiger un formulaire A1 pour chaque salarié qui confirme sa situation au regard de la sécurité sociale du pays d’origine, Appliquer certaines règles obligatoires fixées par le code du travail (Durée du travail, salaire, caisse des congés payés, hygiène, santé et sécurité au travail, travail illégal… (L1262-4 Code du travail). OBLIGATION DE VIGILANCE ET RESPONSABILITE DU DONNEUR D’ORDRE Vérifier à la conclusion du contrat, périodiquement et jusqu'à la fin de l'exécution du contrat que le sous-traitant s’acquitte des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 sur le travail illégal et se faire remettre les éléments prévus au D.8222-7 CT; Obligations et responsabilités nouvelles à venir issues de la loi du 10/7/2014 dite SAVARY, et du décret d’application n° 2015-364 du 30 mars 2015 : Obligation de vérifier l’existence d’une déclaration préalable et la désignation d’un représentant sur le territoire ; Responsabilité financière en cas d’absence de réaction du donneur
- 10. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP d’ordre à une information transmise par les services de contrôle portant notamment l’hébergement, obligations de l’article L.1262-4 du code du travail , paiement de salaire. INFRACTIONS POSSIBLES Fraude à l’établissement qui constitue un délit pour l’entreprise étrangère de travail illégal par dissimulation d’activité : article L. 8221-1 et L.8221-3 et 4 du code du travail, Pour le donneur d’ordre, éventuellement recours sciemment à celui qui exerce un travail dissimulé : article L.8221-1 du code du travail et possible mise en œuvre de la solidarité financière si manquement à obligation de vigilance (article L.8222-1 à 3, R.8222-1 et D.8222-7 du code du travail), Prêt illicite de main d’œuvre, marchandage. Rappel : Les coordonnées de chaque entreprise intervenant sur le chantier, y compris les sous- traitants, doivent être affichées de manière à être lisibles de la voie publique en application de l’article R.8221-1 du code du travail.
- 11. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP FICHE N°2 Loi n°2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence déloyale, dite loi SAVARY La loi renforce la responsabilité des donneurs d’ordre (DO) et maîtres d’ouvrage (MOA) vis-à- vis des infractions commises par leurs sous-traitants. Obligations de l’employeur qui détache des salariés en France Déclaration préalable de détachement, et désignation d’un représentant en France. (Art L.1262-2-1 CT et décret d’application n° 2015-364 du 30 mars 2015), Obligations de vigilance des maîtres d’ouvrage et donneurs d’ordre pour ces deux obligations (art L.1262-4-1 CT) Le non-respect de ces obligations par l’employeur et le défaut de vigilance du donneur d’ordre ou maître d’ouvrage peut être sanctionné par une amende administrative (L.1264-3 CT et décret d’application n° 2015-364 du 30 mars 2015), ou contravention 4ème classe (R.1264-1 CT) Responsabilité du maître d’ouvrage donneur d’ordre en cas d’hébergement indigne Tout MOA ou DO informé, par écrit par un agent de contrôle en charge de la lutte contre le travail illégal, de conditions de logement indignes de salariés d’un sous- traitant direct ou indirect ou cocontractant du MOA ou DO, doit enjoindre aussitôt par écrit l’entreprise de faire cesser sans délai la situation relevée. A défaut de régularisation le MOA ou DO prend à sa charge l’hébergement collectif des salariés dans des conditions conformes. Cette responsabilité vaut pour toute la chaîne de sous-traitance quel que soit le rang (décret d’application n° 2015-364 du 30 mars 2015). Sanction pour les maîtres d’ouvrage et donneurs d’ordre si le sous-traitant direct ou indirect ne respecte la législation du travail, dispositions du L1262-4 CT (L8281-1 CT) Tout MOA ou DO informé par écrit par un agent de contrôle en charge de la lutte contre le travail illégal que l’un de ses sous-traitants directs ou indirects a commis une infraction aux dispositions légales ou conventionnelles applicables aux salariés, (Noyau dur des obligations du L1262-4 CT) doit demander par écrit au sous-traitant de faire cesser sans délai cette situation. Le MOA ou DO qui ne respecte ses obligations d’injonction et d’information est passible d’une sanction amende contraventionnelle qui sera fixée ultérieurement par décret. Responsabilité financière du maître d’ouvrage et donneur d’ordre en cas de non-paiement partiel ou total du salaire par un sous-traitant ou cocontractant L3245-2 CT La responsabilité du maître d’ouvrage ou donneur d’ordre peut être engagée par les agents en charge de la lutte contre le travail illégal si après information du non-respect du salaire minimum légal ou conventionnel celui-ci n’a pas demandé de faire cesser la situation. Dans ce cas, le maître d’ouvrage ou donneur d’ordre peut être tenu solidairement responsable avec l’employeur au paiement des salaires et indemnités et charges dues. La solidarité du maître d’ouvrage ou donneur d’ordre peut être mise en cause devant le conseil des prud’hommes par le salarié détaché ou par une organisation syndicale qui agit au nom d’un salarié détaché ou même sans accord expresse de l’intéressé L1265-1 CT et du décret d’application n° 2015-364 du 30 mars 2015.
- 12. Haute-Normandie - Charte pour l’optimisation de la commande publique dans le secteur du BTP Dettes fiscales et sociales Le MOA ou DO peut être solidairement responsable du paiement des dettes fiscales et sociales du cocontractant (en plus du sous-traitant ou sub-délégataire L8222-5 CT). L’ajout de ce terme évite toute interrogation sur la qualité du cocontractant