TPE/PME : Les clés de succès pour répondre aux appels d'offres - France Marchés

PME-TPE :
Trouvez les clés de succès
pour mieux répondre aux
appels d’offres
2014
www.francemarches.com

Sommaire / 14 chapitres
PME-TPE : Trouvez les clés de succès pour mieux répondre aux appels d’offres
© Tous droits réservés France Marchés www.francemarches.com
3
3INTRODUCTION
par Bruno RICARD
4CHAPITRE 1 :
L’accord cadre
6CHAPITRE 2 :
La dématérialisation dans
les marchés publics
8CHAPITRE 3 :
Les variantes dans la
commande publique
10CHAPITRE 4 :
Les options techniques ou « PSE »
13CHAPITRE 5 :
Les pénalités, les anticiper et
mieux les gérer !
15CHAPITRE 6 :
La sous-traitance, ce qu’il faut savoir
18CHAPITRE 7 :
Le lot
21CHAPITRE 8 :
La candidature
24CHAPITRE 9 :
Les offres
27CHAPITRE 10 :
L’offre non-conforme
30CHAPITRE 11 :
Le marché à procédure adpatée
(MAPA)
36CHAPITRE 13 :
Les avenants dans les marchés
publics
33CHAPITRE 12 :
L’exécution ﬁnancière
39CHAPITRE 14 :
Les prix dans les marchés publics

Pour de nombreuses entreprises, en particulier pour les petites et
moyennes entreprises, le monde des marchés publics apparaît comme
une jungle où il est bien difficile de s’orienter et où le risque de perdre
beaucoup d’énergie est jugé trop important, pour un résultat aléatoire.
Pourtant l’achat public, qui émane des services de l’Etat, des
collectivités et des organismes publics, soit plus de 40.000 donneurs
d’ordre potentiels, représente une véritable manne économique et de
réelles opportunités de développement pour les entreprises de toute
taille et de tous secteurs d’activité, n’importe où en France.
En outre, la volonté actuelle des pouvoirs publics, dans le contexte
économique que l’on connait, est clairement de favoriser les PME,
notamment locales, pour les encourager à répondre aux appels d’offres
de marchés publics.
Par exemple : l’achat devient plus raisonné et prend en compte la
proximité au travers de critères de développement durable ; la
réglementation évolue vers une simplification des procédures d’achat
pour réduire la contrainte administrative supportée par les entreprises
au moment de la constitution de leur dossier ; enfin les PME sont
incitées à se regrouper pour proposer des réponses globales qui
additionnent les compétences de chacune.
Autant de raisons qui doivent convaincre les entreprises de ne plus
négliger les opportunités offertes par les marchés publics, marchés
qu’elles peuvent retrouver gratuitement sur le site francemarches.com,
mis à jour quotidiennement.
Cependant, pour bien répondre à un appel d’offres, il est important de
bien comprendre ce qu’attend l’organisme acheteur. Ce livre blanc,
que nous avons souhaité le plus pédagogique possible a pour ambition
de vous fournir les clefs pour décrypter ce qu’attend l’acheteur, vous
expliquer comment il raisonne et quelles sont ses contraintes.
Il est le premier d’une série que nous complèterons régulièrement. Au
nom de France Marchés, nous vous souhaitons une bonne lecture et
beaucoup de succès dans vos actions futures auprès des organismes
publics.
Introduction
4
Bruno RICARD
France Marchés

Chapitre 1
L’accord-cadre

Des responsable d’entreprises ou commerciaux témoignent sinon de
réelles difficultés à comprendre ce contrat, une frilosité réelle à
répondre aux consultations qui s’y réfèrent.
A notre sens, vous allez comprendre que les candidats à l’attribution
d’un tel contrat ne doivent pas hésiter à se polariser sur ce type de
contrat qui représente des similitudes avec les contrats du secteur
privé.
Marchés publics versus accords-cadres
Rappelons que le code des marchés publics est une boîte à outils
qui permet de traduire un besoin en contrats. Parmi ces outils, figurent
les marchés publics d’une part, les accords-cadres d’autres part,
considérant que ces derniers peuvent être, au choix de l’acheteur
public, mono ou multi-titulaires alors qu’un marché public est, sauf
exception attribué à un titulaire unique.
Par comparaison, prenons une compétition : à laquelle préféreriez vous
concourir ; à celle où il n’y a qu’une seule place sur le podium ou à
celle où au moins 3 vainqueurs peuvent monter sur la première
marche ? Pour les entreprises, aucun changement en termes de mode
opératoire : les documents à remettre au stade de la présentation des
candidature comme des offres sont communs quel que soit le contrat
choisi ; par conséquent, si une entreprise sait déjà répondre à un appel
d’offres, elle sait indifféremment répondre à un marché public ou un
accord-cadre !
Mais mieux encore, nous savons que les entreprises se heurtent
souvent à l’hostilité des acheteurs publics, qui par frilosité (encore !) ou
méconnaissance des textes, rechignent ou carrément refusent de les
rencontrer au prétexte d’un risque de favoritisme alors que les autorités
de contrôle recommandent au contraire un tel rapprochement. Disons-
le sans ambages, l’accord cadre multi-attributaires s’apparente à
une forme de référencement tel qu’il est pratiqué depuis longtemps
dans le secteur privé. En étant titulaire d’un accord-cadre multi-attribué,
vous serez donc systématiquement consultés par l’acheteur public à
chaque besoin à satisfaire pour la durée du contrat (quatre ans au
plus).
Enfin, le droit communautaire de l’achat public oblige l’acheteur à
considérer un marché public à bons de commande comme un accord
cadre mono-titulaire. Ne soyez donc pas désemparés devant un tel
subterfuge qui apparaît dans les annonces dès lors que le règlement
de la consultation précise cette subtilité ; mais dans ce cas, il n’y a
alors qu’une seule place sur le podium.
Chapitre
1
L’accord-cadre
6
Différence
Un accord-cadre est mono ou multi-
titulaires. Un marché public est attribué à
un titulaire unique.

Chapitre 2
La dématérialisation

En écoutant certains responsables d’entreprises (gérant,
commerciaux), il apparaît que la dématérialisation fait peur.
La dématérialisation, c’est le monde de l’électronique (email,
portail achat…), celui de la souplesse, de la réactivité, des
gains de temps et donc d’argent. Un autre monde aussi
inéluctable que les choix de l’acheteur public qui désormais
a toute latitude pour imposer la dématérialisation pour tout
marché !
Alors de quoi parlons-nous ?
Qu’est-ce que la dématérialisation ?
La dématérialisation, c’est la possibilité de conclure des
marchés par voie électronique, soit par l’utilisation de la
messagerie électronique, soit par l’emploi d’une plateforme
en ligne sur Internet, portant le nom de « profil acheteur ».
En fait, il s’agit surtout de la possibilité, quand elle n’est pas
rendue obligatoire, pour l’entreprise de remettre les éléments
de sa candidature et de son offre en version électronique à
l’aide d’un certificat de signature électronique.
Acquérir un certificat de signature électronique ne prend que
quelques semaines et coûte moins d’une poignée d’euros.
Certains opérateurs sont déjà familiers avec ce nouveau
sésame parce qu’interopérable avec d’autres téléservices
(comme la déclaration de la TVA).
Pour se (vous) rassurer, il ne faut pas perdre de vue que
seuls les documents qui auraient été signés par voie papier
doivent être l’objet d’une signature électronique. Ainsi, signer
un fichier ZIP ne sert à rien parce que par analogie,
l’entreprise ne signe pas l’enveloppe de son envoi, mais
certains documents qui y figurent (déclaration du candidat,
acte d’engagement, etc).
C’est le règlement de la consultation qui indique les formats
de fichiers à adopter pour remettre les documents
dématérialisés considérant que les formats standards,
nombreux, sont connus.
Chapitre
2
La dématérialisation
8
S’agissant des projets de contrats en informatique
(fournitures et services) d’un montant supérieur à 90k€, la
dématérialisation est obligatoire, privant les opérateurs
d’accès à la commande publique s’ils ne sont pas rompus à
cet exercice.
Au-delà de la défiance …
La dématérialisation est une nécessité, imposée par les
textes ou par l’acheteur public. La défiance des opérateurs
envers « le tout électronique » doit être atténuée par deux
arguments :
# d’une part, nombre d’acheteurs publics aident ou
accompagnent les opérateurs, soit avec des « plateformes
bac à sable » (comprenez d’entraînement), soit avec une
assistance téléphonique en cas de difficultés.
Mais comme pour l’envoi traditionnel (papier), il est fortement
recommandé de ne pas attendre l’heure limite pour procéder
à l’envoi dématérialisé des éléments de la candidature et de
l’offre.
# d’autre part, les envois électroniques s’accompagnent
d’une copie de sauvegarde (par exemple un pli postal
comprenant un support électronique type clé USB ou les
éléments papier). De la sorte, l’hypothèse d’un virus écartera
tout risque de rejet de votre envoi.
Vous l’aurez compris, en ces temps apocalyptiques, la
dématérialisation, ce n’est pas la fin du monde !

Chapitre 3
Les variantes

Lorsque l’acheteur rédige un cahier des charges techniques
(CCTP), il exprime un « besoin de base » en réponse duquel,
les entreprises présentent une « offre de base ».
Mais parfois, le besoin exprimé par l’acheteur peut être
assorti de variantes et/ou d’options techniques (désormais
appelées « prestations supplémentaires éventuelles ») qu’il
convient de savoir déchiffrer pour être à même de mieux
répondre aux consultations.
Tel est l’objectif de ce chapitre tant les opérateurs paraissent
démunis devant ces subtilités qui parfois les privent d’accès
à la commande publique alors même que le régime des
variantes est depuis août 2011 beaucoup plus permissif.
Définition de la variante
Une variante se définit par une offre alternative, c’est-à-dire
une autre offre technico-financière présentée par le candidat
et susceptible de répondre au besoin exprimé. En clair, à
l’issue de l’analyse des offres, l’acheteur devra choisir la
meilleure offre entre la meilleure offre de base et la meilleure
variante. Lorsque qu’il est question de variante, les
entreprises doivent être attentives à deux choses : d’une part
la présentation des variantes et d’autre part, la recevabilité
des variantes.
Le régime de présentation
S’agissant d’abord de la présentation des variantes ; les
entreprises doivent ausculter méticuleusement le contenu du
règlement de la consultation et de la publicité, en fonction de
la procédure de passation retenue par l’acheteur : ainsi, en
procédures formalisées (autres que MAPA), les variantes
doivent être autorisées par l’acheteur. A défaut, l’entreprise
ne peut en présenter. A contrario, en MAPA, si le règlement
de la consultation est muet sur le sujet (ou si les variantes ne
sont pas interdites), les opérateurs peuvent spontanément en
présenter.
Mais surtout, quelle que soit la procédure d’achat, le régime
de présentation des variantes est désormais (depuis le
décret du 25/08/11 modifiant le code des marchés publics)
beaucoup plus souple qu’auparavant.
Chapitre
3
Les variantes
10
Ainsi, si les variantes sont autorisées (en procédure
formalisée) ou ne sont pas interdites (en MAPA), les
entreprises ont la possibilité de remettre …
soit une offre de base seule,
soit une offre de base et une variante,
soit qu’une variante.
Ainsi, il n’est donc plus nécessaire de présenter une offre de
base dès lors que la variante est autorisée. C’est là la porte
ouverte à l’innovation et à la créativité des opérateurs qui
peuvent avoir des solutions techniques plus pertinentes que
celles attendues par l’acheteur ! Attention cependant,
certains acheteurs publics se retranchent, à tort selon nous,
derrière le guide des bonnes pratiques (cf. voir les guides
d’accès aux marchés publics de l’OAEP et du MEDEF) pour
continuer d’exiger, dans leur règlement de la consultation, la
présentation d’une solution de base en complément d’une
variante autorisée. Il nous faut rappeler que ce guide, pour
circulaire qu’il soit, est dépourvu de valeur juridique et qu’une
telle exigence irait à l’encontre de l’esprit du texte en
assouplissant les conditions de présentation.
La recevabilité des variantes
Concernant ensuite la recevabilité des variantes : lorsque les
variantes sont prévues, elles doivent être encadrées dans le
cahier des charges techniques. Autrement dit, pour éviter les
choix discrétionnaire du titulaire et retenir une offre qui
s’écarterait du besoin initial, l’acheteur public DOIT indiquer
clairement celles des exigences minimales qui sont
intangibles et celles qui peuvent relever du périmètre
possible d’une variante.
Ainsi, si vous n’êtes pas en situation d’appréhender les
contours techniques de la variante dans les marchés publics,
nous vous recommandons de saisir par écrit, rapidement,
l’acheteur public pour lui faire préciser les contours de la
variante, bref de lui rappeler cette obligation réglementaire
et juridique à laquelle il est souvent fait défaut dans le CCTP.
Et ce n’est pas là se mettre en indélicatesse avec l’acheteur
public. C’est presque au contraire, une façon de
professionnaliser l’achat public ; nuance.

Chapitre 4
Les options techniques
ou « PSE »

Notre précédent chapitre portait sur la notion de variante dans les
marchés publics, il s’agit maintenant de présenter une notion connexe
au besoin de base exprimé par l’acheteur : celle d’option technique qui
désormais se présente également dans le règlement de la consultation
sous l’appellation aussi barbare qu’incompréhensible pour le profane :
celle de prestations supplémentaires éventuelles (ou PSE).
Nous garderons par commodité dans ce développement, la notion
d’option pour en clarifier les subtilités qui vous seront utiles dans la
présentation de votre offre, et distinguer alors le besoin de base d’une
variante et d’une option.
Bref, vous permettre de mieux comprendre le besoin exprimé par
l’acheteur à travers ces notions, et donc, vous permettre de mieux
répondre aux consultations. Une nécessité.
L’option se définit comme un complément technique au besoin de
base.
Ce complément (par exemple une année de garantie supplémentaire à
la garantie minimum exigée, des fournitures ou des prestations
supplémentaires au besoin de base, etc.) est défini par l’acheteur lui-
même dans les cahiers des charges.
L’entreprise candidate doit pouvoir déceler le périmètre de l’option
dans le CCTP, l’annexe à l’acte d’engagement.
Ainsi, par comparaison avec la variante, l’acheteur aura au plus tard à
l’issue de l’analyse des offres, le choix de retenir ou non l’option qu’il
aura définie et pour laquelle le candidat aura présenter une solution
technique et financière.
A la différence donc de la variante, l’option n’est pas une offre
alternative, dans la mesure où l’acheteur devra lever l’option avant la
notification et en informer le candidat pressenti titulaire. A défaut,
l’acheteur n’est plus en mesure de la commander pendant l’exécution
du contrat si elle n’était pas préalablement retenue.
Chapitre
4
12PME-TPE : Trouvez les clés de succès pour mieux répondre aux appels d’offres

Là encore, c’est le règlement de la consultation qui donne le ton : il
indiquera si l’entreprise peut ou doit présenter une offre de base
accompagnée d’une option.
Votre vigilance doit alors se porter attentivement sur la rédaction du
règlement de la consultation où il est fait référence soit à la notion
d’option soit de PSE. Ainsi, dans l’hypothèse où la rédaction est
incitative (« le candidat peut répondre à l’option »), votre offre sera
constituée soit d’une offre de base, soit d’une offre de base avec option
considérant que le candidat n’est pas en situation de présenter
seulement l’option.
A contrario, si la rédaction est impérative (« le candidat devra
répondre à l’option »), votre offre sera constituée d’une offre de base
accompagnée de l’option pour laquelle sera présentée une solution
technico-financière.
Autrement posé, si le candidat ne présente pas une solution pour
l’option imposée par l’acheteur, il s’exclut de la procédure en présentant
une offre qualifiée d’irrégulière car ne répondant pas aux exigences des
cahiers des charges.
Pour autant, notre conseil est aussi d’appeler votre vigilance sur le
contenu de la publicité qui présente également la notion d’option
(rubrique 12.2 du BOAMP ou rubrique II.2.2 du JOUE). Mais il s’agit ici
d’option administrative radicalement différente de la PSE.
L’acheteur public peut encore opérer une confusion entre ces deux
notions d’option, c’est la raison pour laquelle, afin de les dissocier,
l’option technique s’appelle désormais une PSE. Mais ne négligez pas
pour autant les informations dans la publicité concernant les options
administratives : il est fait référence à la possibilité qu’anticipe
l’acheteur de recourir à un marché complémentaire ou à un marché
similaire pendant l’exécution du contrat en projet.
Dans ce cas, sachez alors, à supposer que vous soyez titulaire d’un
contrat en prévoyant le recours, que vous serez en situation de «
monopole » le moment venu lorsque l’acheteur aura besoin de passer
un tel marché.
Il est toujours plus agréable, dans le champ de la commande publique,
de se savoir seul au monde. N’est-il pas ?
Chapitre
4

Chapitre 5
Les pénalités

Les anticiper pour mieux les gérer ...
Les pénalités sont un mal nécessaire au contrat : clause
exorbitante de droit commun (la personne publique peut
seule les appliquer), elles figurent dans les contrats de la
commande publique comme une épée de Damoclès au-
dessus de la tête des titulaires.
Rédigées par l’acheteur public (en principe dans le cahier
des clauses administratives particulières), les pénalités
sanctionnent un dysfonctionnement … quand elles sont
appliquées, car leur non-application n’est pas rare – ni la
règle – tant le suivi des contrats (par l’acheteur) peut
présenter certaines « carences » ! L’idée consiste alors à
penser, à tort, que le titulaire ne peut faire valoir ses droits
(justifiant une éventuelle exonération totale ou partielle), ni
même les contester lorsqu’elles sont précomptées sur les
factures.
D’abord, le panorama des pénalités est très varié : il peut
s’agir, le plus souvent, d’un retard de livraison ou
d’exécution, mais en réalité, la pénalité peut s’appliquer à
chaque manquement contractuellement défini : tel est le
cas par exemple de …
la non-remise en état des locaux,
la non-restitution de la documentation prêtée par l’acheteur,
d’une disponibilité au-delà d’une tolérance,
etc…
Pour bien identifier la palette des pénalités applicables, il
vous faut vous reporter au CCAP (Cahier des Clauses
Administratives Particulières) et plus particulièrement à son
dernier article qui doit récapituler les dérogations au
document général applicable (en l’espèce le CCAG).
Dès lors, vous pourrez constater si, par exemple, la pénalité
de retard prévue déroge au CCAG (Cahier des Clauses
Administratives Générales) par une formule dissuadant les
perspectives malheureuses d’un retard d’exécution ou de
livraison.
A défaut de mention dans le dernier article du CCAP, la
pénalité prévue … est nulle et non avenue.
Chapitre
5
Les pénalités
15
Pour être appliquées les pénalités suivent un processus
méticuleux parfois opaque : Ce qui est certain, c’est que
l’application d’une pénalité de retard n’est pas précédée,
sans mention contraire au contrat (et donc dérogation !),
d’une mise en demeure. Elle s’applique automatiquement
sans coup de semonce ni avertissement.
Dès lors, l’acheteur doit instruire un dossier de pénalités,
notifié par écrit au titulaire pour lui permettre dans un délai
défini (en principe 30 jours), d’exprimer ses observations en
vue d’une éventuelle exonération. Prenez garde de bien
respecter ce délai et d’en retourner vos éléments, par
courrier recommandé avec AR à l’expéditeur, avant d’être
forclos et donc d’être totalement et définitivement sanctionné.
A réception de vos observations, la personne publique «
instruit le dossier » de pénalités. C’est le représentant du
pouvoir adjudicateur (le signataire du contrat) qui jugera en
droit et en équité, à la lueur du contrat et de vos
observations, s’il convient ou non d’envisager une
exonération totale ou partielle.
Ce qui est certain aussi, c’est que le montant des pénalités
applicables ne doit pas être disproportionné au regard des
désordres subis par la personne publique quand bien même
elles étaient prévues au contrat, signé des parties : dès lors,
à supposer que leur montant soit conséquent (et dépasse le
montant de l’acte contractuel comme le bon de commande
voire le marché – la chose n’est pas rare, également), le
titulaire peut désormais saisir le juge administratif (jusqu’au
Conseil d’Etat) qui peut les moduler à la baisse … mais aussi
à la hausse lorsque, par effet balancier, leur montant paraît
dérisoire en comparaison du préjudice.
Aussi, pour mieux les anticiper, nous vous conseillons de
maintenir un dialogue de proximité avec l’acheteur public
et surtout le signataire du contrat : dans l’hypothèse où vous
seriez contraints d’assumer un retard, la meilleure parade
consiste à demander un report de délai acté par écrit par
la personne publique : ce report prend forme d’un sursis de
livraison (lorsque le retard vous est imputable) ou de
prolongation de délai (lorsqu’il est de la responsabilité de la
personne publique) ; et ce parce qu’il est aussi certain que le
titulaire ne peut jamais se voir appliquer des pénalités dont il
n’est pas responsable … et que comme le rappelle l’adage «
les paroles s’envolent, les écrits restent ».

Chapitre 6
La sous-traitance, ce qu’il
faut savoir

La sous-traitance, ce qu’il faut savoir… dans l’intérêt du candidat,
du titulaire et de son sous-traitant.
Pendant longtemps, la sous-traitance véhiculait une image négative
dans l’esprit collectif de l’acheteur qui confondait sous-traitance de
capacité avec incapacité – technique – du candidat ou du titulaire à
réaliser certaines prestations du contrat.
Les éléments qui suivent vous serviront à comprendre les linéaments
d’une pratique définie par la loi aussi bien pour les marchés privés que
publics.
L’occasion de tordre le coup à certaines fausses certitudes, des
entreprises ou de l’acheteur.
Par définition, la sous-traitance consiste à confier à un tiers
l’exécution d’une partie des prestations ou des travaux du contrat.
Cette définition, a priori anodine, appelle deux observations majeures :
d’une part, la sous-traitance d’un contrat de fournitures est
proscrite (par la loi),
tandis que d’autre part, la sous-traitance totale est interdite.
Au mieux, et c’est là une réalité que les entreprises doivent intégrer au
moment où elles soumissionnent, voire pendant l’exécution, si la
personne publique ne peut interdire de sous-traiter, elle peut d’un côté,
interdire de sous-traiter l’exécution des prestations considérées
comme le « cœur de métier » du contrat, de l’autre récuser un sous-
traitant qui ne présenterait pas toutes les garanties (professionnelles,
techniques et financières), sous réserve d’en justifier.
Dès lors, la sous-traitance peut intervenir soit avant la notification du
contrat, soit pendant son exécution.
Chapitre
6

La sous-traitance avant la notification
du contrat
Dans le premier cas, le candidat se positionnant comme le
titulaire devra présenter son (ou ses) sous-traitant(s) en
même temps que la remise de sa propre candidature et de
son offre.
Ainsi, le candidat valant entrepreneur principal fournira pour
lui-même comme pour son sous-traitant toutes les même(s)
pièces nécessaires à la vérification de ses capacités (chiffres
d’affaires, références, moyens techniques, etc..).
L’examen de ces capacités s’opérant par l’acheteur de
manière globale.
Par la suite, dans le pli d’offre, l’entrepreneur principal
prendra soin d’indiquer la nature et le montant des
prestations sous-traitées de façon à distinguer la part à
payer pour chacun, titulaire et sous-traitant.
Si le couple « entrepreneur principal/sous-traitant » voit leur
offre retenue, la signature du contrat par la personne
publique emporte acceptation du sous-traitant et agrément
de ses conditions de paiement.
Chapitre
6
18
La sous-traitance pendant l’exécution
du contrat
Mais il est vrai que la sous-traitance intervient plus
communément pendant l’exécution du contrat. Elle se
formalise alors par le biais d’une déclaration à la sous-
traitance (formulaire DC4) ou d’un acte spécial de
déclaration à la sous-traitance.
Dans cette hypothèse, le titulaire doit fournir également
toutes les pièces qui attestent que le sous-traitant est en
situation d’être accepté (en termes de capacité pour les
prestations à réaliser) et permettre à l’acheteur d’agréer ses
conditions de paiement.
Car là est LE principe fondamental de la sous-traitance : il
faut toujours veiller à réaliser les formalités de déclaration du
sous-traitant (acceptation du sous-traitant et agrément de ses
conditions de paiement) avant le commencement de
l’exécution des prestations sous-traitées.
Ne pas s’y plier au prétexte que « l’intendance suivra » ou «
d’une urgence banalisée » reviendrait à s’exposer au délit
pénal de sous-traitance occulte et à ne pas permettre le
paiement du sous-traitant.
Pour le moins, et ce malgré les éléments distillés
improprement par les acheteurs, la personne publique ne
dispose pas d’un délai discrétionnaire pour récuser le sous-
traitant ; au contraire, elle dispose d’un délai de 21 jours à
compter de la remise de l’ensemble des pièces attendues
(formulaire DC4 + le cas échéant exemplaire unique pour
nantissement ou cession de créance, ou certificat de
cessibilité).
Une dernière chose, cette fois à l’encontre des idées reçues
des opérateurs : le titulaire ne peut pas interdire ni s’opposer
au principe du paiement direct qui consiste à faire payer
directement par le comptable public le sous-traitant de rang
1 (c’est-à-dire présenté par le titulaire lui-même) dès que le
montant des prestations sous-traitées dépasse 600€ TTC.
Dura lex, sed lex !

Chapitre 7
Le lot

La notion de lot, ou comment se positionner lors d’une mise en
concurrence
Un lot est un ensemble administratif correspondant soit à un accord-
cadre, soit à un marché public. Il s’agit d’un découpage contractuel et
homogène de la consultation dont le périmètre objet du contrat est
défini discrétionnairement par l’acheteur.
On parle ainsi de lots techniques (en fonction de la nature des
prestations, des travaux ou des fournitures objet du contrat), ou de lots
géographiques (un même objet se décline sur plusieurs sites).
Néanmoins, le code des marchés publics pose comme règle
l’obligation d’allotir (comprendre « faire des lots ») de façon à permettre
notamment aux TPE / PME de répondre à des contrats publics dès lors
que des contrats globaux (c’est-à-dire non allotis) sont l’apanage
d’opérateurs plus conséquents.
Mais cette obligation souffre d’une dérogation et d’exceptions que
l’acheteur doit motiver dans le rapport de présentation ou devant le
juge, si d’aventure il choisissait de ne pas allotir.
Alors, soyez vigilants sur ce découpage ; et le cas échéant, n’hésitez à
agir si vous estimez qu’un contrat global aurait pu être découpé en lots.
A nouveau, il nous faut vous rappeler que l’annonce (publicité) et le
règlement de la consultation sont les documents majeurs à bien
comprendre, car ils organisent la concurrence en la matière.
Par exemple, et contrairement à certains stéréotypes, sachez bien que
ces documents n’ont pas le droit, d’une part, de limiter à priori (c’est-à-
dire avant que vous ne répondiez) le nombre de lots auxquels vous
pouvez répondre. La nuance est subtile : la publicité ou le règlement de
la consultation ne peuvent préciser que si votre offre portera sur un, sur
plusieurs ou la totalité des lots ; mais à contrario, la rédaction prévoyant
qu’au plus x lots seront attribués au même opérateur est à proscrire. Et
là, vous devez vous y conformer au risque d’être rejeté sans voie de
recours.
Par ailleurs, et toujours dans le même registre, l’acheteur n’est pas en
mesure d’exiger que les candidats répondent à l’ensemble (ou la
totalité de lots).
En clair, si la publicité et le règlement de la consultation posent, et le
candidat dispose, toutes les options ne sont pas permises et les choix
retenus par l’acheteur peuvent être censurés par le juge administratif.
Chapitre
7
Le lot
20
Ouverture
L’article 1a du code fixe comme principe
que tous les marchés seront passés en
lots séparés, s’ils peuvent être divisés en
e n s e m b l e s c o h é r e n t s , s a u f s i
l’allotissement présente un inconvénient
technique, économique ou financier.

Le secteur privé
Autre chose, en corrélation avec les pratiques du secteur privé : il est «
commercialement correct », dans la sphère privée, de proposer une
remise commerciale sur le chiffre d’affaires global en fonction du
nombre de lots que le candidat pourrait se voir attribuer : ainsi, le
candidat répond à tous les lots, mais son offre commerciale est assortie
d’une proposition qui accorde un pourcentage de remise en fonction du
nombre de lots qu’il recevrait. Et bien sachez que cette pratique est
illicite et sans effet avec le code des marchés publics !
Le bon usage des deniers publics devant s’incliner devant l’accès des
TPE / PME à la commande publique ; votre offre serait, néanmoins
étudiée (dans un code précédent, elle serait rejetée), mais sans tenir
compte de votre geste commercial au moment de son étude.
Ce qui en clair, signifie qu’elle n’aura aucune influence dans la mise en
concurrence, mais pourra se retourner contre vous si, indépendamment
de votre offre, vous étiez pressenti titulaire.
Parce qu’un lot est un ensemble homogène et indivisible, il est
autonome par rapport à l’ensemble des autres lots. Cela signifie que
dans l’hypothèse d’une consultation allotie, si un lot était déclaré
infructueux ou sans suite (ces notions seront l’objet d’un prochain
billet), les autres lots ne seraient pas remis en question si le besoin était
avéré et les (autres) offres, conformes ou acceptables.
Bref, si vous répondez à plusieurs ou à la totalité des lots, votre offre
reste d’actualité sur les autres lots. Ce n’est donc pas l’ensemble de
votre offre qui deviendra caduque.
Le coffre-fort électronique
Une dernière chose, s’inscrivant pleinement dans la logique des
mesures de simplification administrative en matière de commande
publique, dans l’attente du « coffre-fort électronique » : si votre offre
technico-financière porte sur plusieurs lots, vous êtes en droit de ne
produire que les documents et renseignements relatifs à votre capacité
technique, financière et professionnelle pour les lots de votre offre.
Il n’est donc pas nécessaire de démultiplier votre pli de candidatures
en autant de photocopies aux lots auxquels vous répondrez !
Les mêmes causes générant les mêmes effets, vous pourrez aussi ne
remplir qu’un seul acte d’engagement en fonction des lots auxquels
vous répondrez.
Chapitre
7
Le lot
Différence
Contrairement au secteur privé, le code
des marchés publics impose à
l’organisme public de ne pas tenir
compte d’éventuelles remises proposées
par un attributaire qui se verrait attribuer
plusieurs lots

Chapitre 8
La candidature

Les capacités des candidats, ou comment bien présenter sa
candidature pour voir son offre étudiée !
L’acheteur public a un devoir : vérifier que tous les candidats qui
déposent leur dossier de candidature et leur offre (dans un dossier
unique désormais !) sont aptes à devenir un titulaire présentant toutes
les garanties suffisantes pour la bonne exécution du contrat.
Ce n’est qu’une fois cette étape satisfaite que les offres sont ensuite
examinées pour être classées en vue d’identifier l’attributaire.
Ces exigences, comme ce processus, s’imposent quelle que soit la
procédure et le montant de l’acte d’achat ; or, il est souvent rappelé,
voire critiqué par les entreprises elles-mêmes que les acheteurs
présentent parfois (souvent ?) un zèle excessif à demander voire à
exiger des documents, des renseignements ou des informations que la
réglementation elle-même ne prescrit pas !
Autrement dit, pour un même besoin, deux acheteurs différents
pourront exiger des « preuves » (des capacités) différentes, semant le
doute (voire le mécontentement) d’un même candidat, comme si «
l’acheteur posait, le candidat disposait ».
Un sondage d’une CCI concluait, si besoin s’en fallait, que le temps
passé à constituer un dossier de candidature « sur mesure » pourrait
plus utilement être consacré à la présentation d’une offre plus
compétitive !
En cela, le projet de « coffre-fort » électronique (tous les documents
exigibles, mis à jour par le candidat, seraient stockés sur un serveur où
l’acheteur irait « se servir » en temps utiles), promis par les
gouvernements successifs serait une aubaine même s’il tarde à venir.
Ce n’est qu’à l’issue de leur examen que l’autorité compétente (et non
l’acheteur lui-même) décidera alors de valider cette candidature pour
ensuite, et ensuite seulement, examiner l’offre.
A défaut de capacités jugées suffisantes, la candidature de l’opérateur
sera rejetée, le candidat malheureux n’étant informé obligatoirement
qu’en procédure formalisée (type appel d’offre), alors qu’en MAPA le
code des marchés publics n’oblige pas une telle information !
Chapitre
8
La candidature
23
L’acheteur doit donc vérifier que le
candidat à un projet de marché présente
les capacités suffisantes dans quatre
domaines :
juridique,
financier,
technique,
professionnel.
Ouverture

Les documents
Très clairement, et au-delà de toutes images d’Epinal, l’acheteur ne
peut pas exiger n’importe quel document : il vous faut savoir que
l’acheteur ne peut choisir que des documents et renseignements
limitativement désignés dans l’arrêté du 28 août 2006 « fixant la liste
des renseignements et des documents pouvant être demandés aux
candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ».
Au surplus 13 types de documents, parmi lesquels, contrairement à ce
que vous pouvez parfois lire, ne figurent pas l’extrait K ou K bis
(seulement attendu du titulaire pressenti et non des candidats, qui
peuvent néanmoins le joindre discrétionnairement), ni une plaquette
commerciale, voire un certificat d’assurance contre un risque
quelconque...
Il s’agit donc de bien lire l’annonce (AAPC) et le règlement de la
consultation (en plus de l’arrêté de référence) pour savoir les
documents qu’il vous faudra joindre dans votre pli de candidature. En
cas « d’exigence zélée », rien n’interdit de saisir le juge pour faire
reprendre la procédure ou votre candidature ! Au même titre, l’acheteur
peut exiger qu’à l’appui des documents à fournir, votre dossier de
candidature s’appuie formellement sur des formulaires types, en
l’espèce les – fameux – DC1 et DC2 (ex-DC4 et DC5).
Pour finir, retenez deux choses importantes :
d’une part, dans l’hypothèse où votre dossier de candidature serait
incomplet, l’autorité compétente (par la voie de son acheteur) peut
décider de vous repêcher. Cette faculté (et non obligation) découle de
l’article 52 du code des marchés et non d’un « geste » assimilable à du
favoritisme.
d’autre part, si vos capacités étaient « limitées » à la lueur des
exigences formulées (en termes de références, de chiffres d’affaires,
d’effectifs, etc…), vous avez la possibilité, dans le dossier de
candidature, de vous appuyer sur les capacités d’un opérateur tiers
(une filiale, la maison-mère) voire un autre opérateur, à la condition que
cet opérateur tiers atteste (pièce à joindre dans le dossier de
candidature) par écrit se rendre disponible pour l’exécution du marché.
Cela renvoie indirectement à la notion de sous-traitance, déjà traitée au
chapitre 6.
Chapitre
8
La candidature

Chapitre 9
Les offres

Les critères d’offres, ou comment l’acheteur retient l’offre
économiquement la plus avantageuse.
Après les principes de l’examen des candidatures, il est logique de
poursuivre le processus d’ensemble par celui de l’analyse des offres, lui
aussi marqué par quelques écueils à connaître et à éviter.
Ainsi, avec ces deux chapitres, vous disposerez des agrégats de
connaissances suffisants pour envisager sérieusement de figurer dans
le classement des offres parce que, itérativement, l’acheteur ne peut
examiner et classer que des offres de candidats préalablement admis.
Mieux, l’éviction d’un candidat malheureux au stade de l’examen de
son offre ne peut pas être motivée par l’insuffisance de ses capacités
de candidature. Exception faite (toute règle a son ou ses exceptions !)
de la notion « d’expérience » : dans certains cas (surtout en MAPA),
l’expérience du candidat peut s’avérer être une capacité de
candidature ou un critère d’offre, alternativement en fonction de l’objet
du contrat.
Sachez enfin qu’une offre déposée n’est pas systématiquement
classée ; c’est là le principe des offres non-conformes.
Les principes fondamentaux
A l’instar des candidatures, ce sont aussi l’annonce et le règlement de
la consultation qui donnent le ton, et en quelque sorte, conditionnent la
qualité et le contenu de votre offre technique et financière.
Du fait de l’obligation de respecter les trois principes fondamentaux
(liberté, égalité, transparence), votre observation doit se concentrer
dans ces documents sur 3 points :
a) quels sont les critères retenus ?
b) l’acheteur pondère-t-il ou hiérarchise-t-il ces critères ?
c) quelle est la méthode ou la formule de notation des offres ?
Concernant le choix des critères, l’acheteur ne peut retenir que des
critères qui sont en rapport avec l’objet du marché, voire avec ses
conditions d’exécution.
Pour ce faire, il doit choisir parmi ceux qui figurent à l’article 53 du code
des marchés publics ; à défaut, des critères « additionnels », c’est-à-
dire hors liste, peuvent être définis sous réserve de ce qui précède.
Chapitre
9
Les offres

Le principe de transparence
Le principe de transparence exige beaucoup de l’acheteur,
mais n’impose pas tout : lorsqu’un critère choisi, pour le
moins subjectif (esthétique, service après-vente, etc…) est
retenu, l’acheteur doit l’expliciter par des sous-critères (les
plus objectifs possible) pour le rendre lui-même objectif et
ainsi ne pas conférer un possible choix discrétionnaire au
moment de l’analyse puis du classement des offres.
D’autre part, l’acheteur a la possibilité de pondérer ou
hiérarchiser les critères retenus. La pondération est très
souvent pratiquée.
Elle consiste à affecter un poids (le plus souvent en %) à
chacun des critères de telle sorte que l’analyse et donc le
choix du titulaire reposent sur une analyse multicritère.
A contrario, la hiérarchisation consiste à indiquer l’ordre de
priorité décroissant des critères de telle sorte que le choix de
l’attributaire peut très bien s’opérer à partir de l’application
du premier critère.
Dans cette hypothèse, plusieurs critères retenus mais un seul
opérant !
Contrairement aux idées reçues, notez que cette grille
d’analyse des offres, qu’il s’agisse de pondération ou de
hiérarchisation, est communicable.
Chapitre
9
Les offres
27
La notation des offres
Enfin, à chaque critère est associée une note à partir d’une
formule mathématique – parfois plus que compliquée ! – ou
d’un barème qui ...
d’une part, doit permettre à l’acheteur de noter
objectivement l’ensemble de l’offre,
d’autre part, lui permettre, le cas échéant, de motiver
devant un tiers (le candidat évincé, le juge ?) la note affectée
à chaque critère.
Mais l’indication par l’acheteur de cette formule ou de ce
barème de notation, dans l’annonce comme dans le
règlement de la consultation n’est imposée ni par le code des
marchés publics, ni même par la jurisprudence suprême !
La transparence a ses limites et au cas d’espèce les
candidats ne sont pas obligés de tout savoir.
Ainsi donc, si cette information ne figure pas dans l’annonce
ou le règlement de la consultation, c’est que l’acheteur a
décidé de ne pas vous les communiquer.
Il en a le droit, comme vous avez le droit, mais en fin de
procédure (après le classement final, avant ou après la
notification) de demander la communication des éléments
précis (grille d’analyse, formules et barèmes de notation) qui
ont servis à départager les candidats.
N’hésitez pas à le faire car le fantasme du « black-listage » a
aussi ses limites !

Chapitre 10
L’offre non-conforme

Dans la lignée des précédents chapitres (la candidature et les offres),
la notion d’offre non-conforme mérite d’être traitée avec détails pour
mieux en connaître les conséquences.
Vous seriez alors doublement pénalisés.
C’est une chose de savoir si l’offre est conforme, dans la négative, il en
est une autre de savoir « pourquoi » !
Primo, sauf exception, votre offre sera rejetée, c’est-à-dire non
classée à l’issue d’un premier examen permettant de la qualiﬁer ainsi.
Secundo, au moment de l’achèvement de la procédure, si vous êtes
en mesure de réclamer une motivation détaillée du rejet de votre offre,
l’acheteur n’a pas l’obligation de vous apporter l’éclairage requis.
Double peine à minima pour une offre non-conforme dont la notion est
polymorphe : on parle d’offres inacceptables, irrégulières ou
inappropriées.
Dans tous les cas l’offre est « non conforme » mais sa déﬁnition traduit
intrinsèquement le vice relevé, puis les conséquences en termes de
procédure de passation si tous les candidats ont présenté une telle
offre.
Dans cette hypothèse, la procédure est alors déclarée « infructueuse
» : l’acheteur en informera les candidats par une annonce et relancera
sa procédure. A surveiller donc !
Chapitre
10
Offre non-conforme
29
Voir aussi
Chapitre 8 : La candidature
Chapitre 9 : Les offres

30
L’offre inacceptable
L’offre inacceptable est une offre «
hors budget », c’est-à-dire d’un prix ou
d’un montant dépassant l’estimation de
l’acheteur ou ses capacités financières.
L’inverse d’une offre anormalement
basse.
Pour information, rappelez-vous que
l’acheteur n’a aucunement l’obligation
de vous indiquer le montant estimé de
son achat. S’il le fait, c’est parce qu’il
décide de le faire.
C’est là que la finesse ou la précision
de l’expression du besoin révèle toute
sa pertinence, afin que la concurrence
exprime le « meilleur prix face au juste
besoin ».
L’offre irrégulière
Ensuite, l’offre irrégulière est une offre
qui ne respecte pas les exigences
des cahiers des charges. Par cahier
des charges, il faut comprendre
l’ensemble des dispositions prescrites
par l’acheteur dans les pièces du
dossier de consultation des entreprises
(DCE), et plus particulièrement le
règlement de la consultation.
Concrètement, le non-respect
d’exigences légales ou régulières
définies par l’acheteur (respect de la
date limite de remise des plis,
renseignement complet du bordereau
de prix annexé à l’acte d’engagement,
etc…) qualifie ainsi la non-conformité
de votre offre.
Prenez donc soin de bien étudier les
éléments du DCE pour remettre une
offre « sur mesure » et conforme aux
attentes et aux exigences de l’acheteur.
Dans ces deux cas, la procédure
d’appel d’offres, si elle était déclarée
infructueuse, pourrait être relancée soit
par un nouvel appel d’offres, soit par
un marché négocié avec concurrence.
A vous de suivre le fil du « deuxième
coup » que s’apprête à lancer
l’acheteur.
L’offre inacceptable
Enfin, une offre inappropriée se
caractérise par une absence de
candidatures ou d’offres, ou par la
remise d’une offre qui ne répond pas
au besoin, c’est-à-dire que la non-
conformité est d’origine technique.
Dans ce cas, la non-conformité de
toutes les offres ainsi remises autorise
l’acheteur à recourir à l’une des
procédures les plus dérogatoires :
passer un marché négocié sans
concurrence et sans publicité, c’est-à-
dire concrètement « de gré à gré ». Il y
a une autre subtilité à connaître et avec
laquelle vous devez composer,
applicable uniquement en procédure
négociée ou en MAPA (quand la
négociation est prévue) ET lorsque les
candidats remettent une offre initiale
non-conforme.
La négociation peut conduire à rendre
l’offre conforme pour ensuite être l’objet
d ’ u n e n é g o c i a t i o n s u r c e s
caractéristiques propres, car l’acheteur
ne note et ne classe que des offres
conformes.
Clairement, la phase de négociation
induit un repêchage d’une offre non-
conforme pour la rendre conforme.
Mais là où cette subtilité touche ses
limites, c’est quand l’acheteur n’indique
p a s a u c a n d i d a t , p e n d a n t l a
négociation, sur quel(s) point(s) de son
offre repose la non-conformité.
Enfin, toujours dans ce contexte
d’ensemble, l’acheteur choisit librement
celui ou ceux des candidats avec qui il
mènera cette négociation.

Chapitre 11
MAPA

Le marché passé selon une procédure adaptée (MAPA), ou
comment s’adapter à cette procédure ?
Les règles d’un MAPA (marché à procédure
adaptée)
Les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA de l’article
28 ou 30 du code des marchés publics) sont bien des marchés publics
ou des accords, bref des contrats à part entière soumis aux règles du
code des marchés publics. Statistiquement, ils représentent le plus
grand nombre d’actes contractuels produits par les organismes
publics, cependant pour un montant cumulé très inférieur à celui des
procédures formalisées (comprenez « autres que MAPA »).
C’est un fait statistique, vous avez plus de chances de répondre et de
remporter un MAPA qu’un appel d’offres. Néanmoins, si les règles du
code des marchés publics (CMP) vous paraissent opaques, celles
relatives à la passation des MAPA ne sont guère plus engageantes
puisque le code des marchés publics reste muet sur le déroulement de
tels contrats, qui « peuvent s’inspirer des procédures formalisées ».
Ainsi donc, si le marché à procédure adaptée (MAPA) s’appelle de la
sorte, c’est parce que l’acheteur (et non le code) doit adapter les règles
de publicité et de mise en concurrence notamment en fonction de :
l’objet du contrat à passer,
du nombre et de la localisation des opérateurs susceptibles d’y
répondre.
Aussi, l’exercice peut devenir difficile pour vous candidats, lorsque
pour un même besoin, deux acheteurs différents adoptent des règles
de passation différentes, ou exigent des documents de candidatures
également différents.
Quand adapter rime avec adopter, et sème le trouble dans l’esprit des
opérateurs !
Chapitre
11
MAPA
Ouverture
En dessous des seuils fixés par le droit
communautaire la procédure de
passation doit être adaptée à la nature et
aux caractéristiques du besoin à
satisfaire, au nombre ou à la localisation
d e s o p é r a t e u r s é c o n o m i q u e s
susceptibles d’y répondre ainsi qu’aux
circonstances de l’achat ; c’est ce que
signifie leur appellation de marchés à
procédure adaptée (MAPA).

Les points de vigilance
Alors à nouveau prenez soin de lire attentivement et de
comprendre les pièces du dossier de la consultation, et plus
particulièrement le règlement de la consultation (RC), en plus
de tenir compte des 3 points suivants :
Primo, les règles de publicité et de mise en concurrence :
elles s’opèrent en fonction du montant estimé du contrat à
passer.
Si vous recevez directement une demande de devis d’un
acheteur, considérez alors que cette consultation directe
(avec ou sans concurrence) implique de votre part la remise
d’une offre financière inférieure à 15k€ HT.
Au-delà, votre offre n’est pas compatible avec la forme de
contractualisation retenue par l’acheteur et vous risquez
l’exclusion de la procédure.
Si vous ne remarquez la publication (annonce) que sur le site
internet de l’acheteur (profil acheteur), c’est que votre offre
financière ne devra pas dépasser 90k€ HT.
Enfin, une publication au BOAMP ou dans un journal
d’annonces légales* implique le respect d’un plafond de
verre à 130k€ HT pour un client « étatique » (ministère par
exemple) ou 200k€ HT pour une collectivité territoriale. Les
seuils ici rappelés sont de vraies frontières, mais uniquement
pour les MAPA identifiés de l’article 28 du Code des Marchés
Publics ; pour des MAPA de l’article 30 (à identifier dans le
DCE), il n’y a pas de plafond.
Chapitre
11
MAPA
33
Secundo, sur la négociation : très clairement, à partir des
jurisprudences récentes – et parfois contradictoires, et dans
l’attente d’un arrêt du Conseil d’Etat – un acheteur qui prévoit
de négocier la passation de son marché à procédure
adaptée (MAPA) doit clairement en faire état. La phrase « je
me réserve la possibilité de négocier… » a vécu !
Le règlement de consultation doit être précis sur ce point, et
l’acheteur doit faire ce qu’il a prescrit. Autrement dit, une
négociation engagée avec un règlement de consultation
muet pourrait conduire à l’annulation de la procédure si vous
décidiez de faire valoir vos droits devant un juge. Ne vous en
privez pas !
Tertio, l’achèvement de la procédure : le Code des Marchés
Publics prévoit que les candidats en marché à procédure
adaptée (MAPA) n’ont pas – par la force des choses – les
mêmes droits qu’en procédure formalisée, surtout les
candidats évincés !
Dès lors, l’acheteur n’est pas dans l’obligation de vous
informer du rejet de votre candidature ou de votre offre ; s’il le
fait, c’est davantage au titre du maintien de relations
cordiales qu’en vertu du droit !
Pour autant, rien ne vous interdit alors d’aller chercher
l’information en sollicitant l’acheteur par écrit (et en
recommandé AR) pour connaître les motifs détaillés du rejet
de votre candidature ou de votre offre (art. 83 du Code des
Marchés Publics).
L’acheteur devra vous répondre, sauf si votre offre était non-
conforme (inacceptable, irrégulière ou inappropriée) telle
qu’exposée dans le chapitre 10. Quand tout se tient !
* voir la liste des journaux d’annonces légales sur Actulégales.fr

Chapitre 12

Idée-force
« Ce n’est pas, jamais, votre client public
qui paye vos factures ».
Ce chapitre va s’intéresser à l’exécution financière d’un marché public
quel qu’il soit (MAPA ou procédures formalisées).
Il ne manquera pas d’éveiller la vigilance des entreprises déjà
attributaires d’un marché, tout en suscitant l’intérêt de ceux qui font
acte de candidatures.
Le comptable public
Effectivement, il apparaît que la sphère privée ne dispose pas de toutes
les cartes, ou plutôt celles déjà distribués, souvent par les médias,
relatent des dysfonctionnements majeurs peu favorables à susciter
l’appétit de la commande publique :
retard de paiement,
non paiement des intérêts moratoires, etc.
Là aussi, les images d’Epinal ont la vie dure.
Ainsi, sachez par exemple que ce n’est pas, jamais, votre client
public qui paye vos factures.
C’est le comptable public (trésorier payeur général par exemple) qui
s’acquitte de cette opération à partir des éléments transmis (copie du
contrat, facture, procès verbal d’admission / réception des prestations –
livraisons, et mandat).
En clair, votre client public prépare un dossier de liquidation et de
mandatement de vos créances, transmis au comptable qui vérifie et
crédite votre compte. Le tout dans un délai aujourd’hui de 30 jours (50
pour les établissements hospitaliers).
Ce principe concerne le paiement d’un acompte comme celui du solde
du contrat, et peut expliquer qu’il prend un délai plus long que celui
défini par la réglementation.
Chapitre
12

Chapitre
12
36
Les intérêts moratoires
Autre point important en découlant directement : celui du
calcul et du versement des intérêts moratoires (IM) en cas
de paiement au délai global de 30 ou 50 jours.
Contre toute idée reçue, les règles sont très claires et
strictes. Le paiement des intérêts moratoires est dû lorsqu’il
survient au-delà de ce fameux délai global, sans que ...
a) le titulaire du contrat n’ait à les réclamer,
b) ni que la personne publique ou le titulaire ne puissent y
renoncer.
Donc, cet élément accessoire de la liquidation/mandatement
du principal (facture d’acompte par exemple) doit « sortir de
la caisse de l’ordonnateur (le client public) via celle de son
comptable public pour tomber sur votre compte » !
Avec au passage un taux d’intérêts qui vaut largement celui
des meilleures places bancaires, calculé à partir du taux de
la BCE (semestriel, entre 0,75 et 5%) majoré de 7 points.
Aujourd’hui, les IM sont à 7,75% … qui dit mieux ?!
Les avances
Ensuite, le titulaire d’un marché doit pouvoir compter sur le
principe de l’avance (art. 87 à 90 du code des marchés
publics) qui permet de financer les opérations
préparatoires au commencement de l’exécution du contrat.
L’acheteur DOIT prévoir dans le contrat le versement de cette
avance pour tout acte contractuel supérieur à 50k€ HT et
d’une durée d’exécution supérieur à 2 mois.
Sans ces deux conditions cumulatives, le versement de
l’avance n’est pas obligatoire mais le titulaire a toujours la
possibilité de la réclamer, à la discrétion de l’acheteur.
Lorsqu’elle est prévue, cette avance correspond à 5% TTC
du montant des prestations/livraisons à fournir dans les
douze premiers mois d’exécution du contrat.
Ainsi, si ces deux conditions sont réunies, c’est le titulaire qui
manifestera dans le contrat (acte d’engagement) sa volonté
de l’accepter ou non.
Mais mieux, son plancher de 5% peut être porté à 30% ; en
clair, le titulaire peut recevoir – dans le délai global de
paiement supra – jusqu’à 30% dès la notification de l’acte
contractuel, sans facture ni justificatif.
Actuellement, en période de crise, il est commun d’avoir des
contrats la prévoyant à 20%, alors n’hésitez pas !
Les acomptes
Enfin, les acomptes : eux sont soumis, à la différence de
l’avance, au processus de paiement à « terme échu ».
Le titulaire doit s’être acquitté d’une partie de l’exécution, ET
côté acheteur, les formalités de liquidation (constater les
droits du créancier)/mandatement sont alors transmises au
comptable pour paiement.
Ce qui importe, c’est la périodicité des paiements des
acomptes, trimestriels par principe ; ils deviennent mensuels
dans les marchés de travaux, notamment lorsque le titulaire
est une PME, ou à la demande du titulaire en fournitures et
services.
Mais nous sommes d’accord, tout est déjà fonction du
respect de délai global de paiement par la personne
publique.

Chapitre 13
Les avenants

Les avenants, ou comment modifier un contrat en cours
d’exécution.
Les avenants sont connus aussi bien dans la sphère privée
que dans l’achat public, à l’exception près que dans le
registre de la commande publique, ils sont davantage
encadrés, même si ce cadre juridique dépend plus de la
jurisprudence que du seul texte en la matière : la lettre
collective L144M du 31/10 … 1972 !
Définition
Un avenant est une modification synallagmatique (bilatérale)
au contrat (marché public ou accord cadre), à l’initiative de
l’une ou l’autre des deux parties : soit le titulaire, soit la
personne publique.
Plusieurs types d’avenants sont à distinguer tant ces
modifications au contrat sont diverses :
Les avenants qui affectent la qualité
des cocontractants
Ceux qui affectent la qualité des cocontractants (le titulaire
ou le pouvoir adjudicateur) ont l’appellation d’avenant de
transfert dans la mesure où le contrat est transférer à une
nouvelle personne morale, publique ou privée.
Pour le titulaire, la vie des sociétés (fusion, acquisition,
restructuration, etc.) conduit parfois à conclure un avenant
de transfert considérant que la transmission du contrat d’une
personne morale à une autre n’a pas un caractère
automatique puisqu’elle reste soumise à l’acceptation du
pouvoir adjudicateur.
La conclusion de l’avenant est nécessaire pour indiquer au
comptable la raison sociale du nouveau créancier.
Chapitre
13
Les avenants dans les marchés publics
38
Autrement dit, en cas de transmission du contrat sans
avenant, le cessionnaire (nouveau créancier) ne sera pas
payé tant que l’avenant ne sera pas conclu.
Il est important de rappeler que le titulaire ou le nouveau
titulaire (cessionnaire) adressera à l’acheteur l’ensemble des
pièces nécessaires à la formalisation de l’avenant :
nouvel extrait K-Bis ou équivalent,
copie de la publication dans un journal d’annonces
légales* de la convocation d’une assemblée générale
extraordinaire actant du changement de dénomination
sociale et d’immatriculation …
Une exception cependant, la conclusion d’un avenant n’est
pas obligatoire ni nécessaire lorsque le titulaire change
seulement de dénomination sociale mais conserve son
immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou
au répertoire des métiers.
Dans ce cas, un simple certificat administratif peut suffire ;
et il n’est pas vain de le rappeler aux acheteurs comme aux
entreprises dès lors que ce document s’effectue beaucoup
plus simplement et plus rapidement qu’un avenant.
L’ordonnateur l’établit à destination du comptable avec une
copie adressée au titulaire.
S’agissant des avenants de transfert entre personnes
publiques, les différentes périodes de réorganisation et de
restructuration des administrations peuvent aussi conduire à
transmettre le contrat d’une personne publique à une autre.
Dans ce cas, l’acheteur prévient le titulaire en lui indiquant le
nom du nouvel ordonnateur et du nouveau comptable.
* voir la liste des journaux d’annonces légales sur Actulégales.fr

Les avenants qui affectent les conditions
d’exécution du contrat
Ceux qui affectent les conditions d’exécution du contrat, sous réserve
que l’objet du contrat ne soit pas modifié, ni que l’économie du contrat
ne s’en trouve bouleversée (sauf en cas de sujétions techniques
imprévues).
Dans le cas contraire, qu’on se le dise, l’avenant est irrégulier et il est
très difficile pour le titulaire d’en obtenir le règlement.
Attardons-nous sur la notion de bouleversement de l’économie du
contrat sujette à une certaine image d’Epinal : le seuil, le montant, ou le
pourcentage à partir duquel l’avenant deviendrait automatiquement
irrégulier ne figure dans un aucun texte, ni européen, ni français !
Il est donc inutile de penser qu’en deçà d’un certain seuil (15% par
exemple) un avenant serait régulier !
Il s’agit toujours d’une appréciation au cas d’espèce, sanctionnée le
cas échéant par le juge, en fonction de la procédure contractuelle
initiale et des offres remises.
Par ailleurs, certaines caractéristiques du contrat doivent rester
intangibles car leur modification reviendrait à bouleverser l’économie
du contrat :
ainsi, un marché conclu à prix fermes ne peut pas faire l’objet d’un
avenant introduisant des prix ajustables ;
une formule de pénalité dissuasive ne peut pas être modifiée en
cours d’exécution.
Enfin, l’avenant n’a pas vocation à combler les carences de l’expression
de besoin car dans ce cas, tout nouveau besoin doit donner lieu à un
nouveau marché.
Chapitre
13
Les avenants dans les marchés publics

Chapitre 14
Les prix dans les marchés
publics

La notion de prix est fondamentale dans la passation et
l’exécution des marchés publics dans la mesure où ce
vocabulaire très précis voire rébarbatif renvoie à des notions
juridiques (et économiques) que les entreprises (ou les
acheteurs ) ignorent parfois … à leur détriment !
D’abord, il n’est pas de contrat sans prix déterminé ou
déterminable : le premier suppose que le prix est connu
avant la notification, par le jeu de la concurrence ou des
négociations à partir d’une spécification du besoin
clairement exprimée. C’est le prix du marché dans toutes ses
dimensions : prix du marché en tant que contrat, prix du
marché concurrentiel ensuite. Il s’exprime alors hors taxe,
avec un montant et un taux de T.V.A, et en T.T.C. Il faut
d’ailleurs rappeler que l’omission des charges conduit à
considérer que le prix proposé inclut (implicitement) la T.V.A.
que le titulaire devra reverser à l’Etat.
Mais un contrat peut, dans certaines circonstances (rares au
demeurant) être l’objet d’un prix déterminable en cela que le
marché n’indique pas de chiffre (prix ou montant) mais les
règles de gestion qui, pendant l’exécution, conduisent à
l’établir (comme par exemple les marchés de maîtrise
d’œuvre).
Un prix est marqué par un type (unitaire ou forfaitaire) et une
forme (ferme invariable ou ferme actualisable ou révisable),
au choix de l’acheteur en fonction des caractéristiques du
marché à conclure (durée, objet…). Ces notions méritent une
attention particulière pour les opérateurs, aussi bien dans
l’établissement des devis (offre) que pendant le suivi de
l’exécution du contrat.
Un prix unitaire est payé en fonction des quantités
commandées ; sa mention figure souvent dans un bordereau
de prix unitaire (BPU) à renseigner méticuleusement et
précisément sous peine d’offre irrégulière (et donc à rejeter).
Le prix forfaitaire
Mais c’est surtout le prix forfaitaire qu’il faut préciser : il
traduit un engagement global et forfaitaire (un prix tout
compris, indépendant des quantités réellement mises en
œuvre). Le prix forfaitaire sera détaillé dans une
décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF).
Chapitre
14
Les prix dans les marchés publics
41
Dans le cadre d’un prix forfaitaire, la modification du montant
du marché ne peut pas être envisagée que dans de très
rares cas. Dans cette hypothèse, les surcoûts éventuels
(prolongation du chantier, utilisation de moyens
supplémentaires affectant le devis du marché) ne peuvent
être indemnisés qu’au titre du bouleversement de l’économie
et à la condition que le titulaire en apporte une preuve
probante. Le candidat veillera donc à inclure dans son prix
l’ensemble des prestations qu’il entend réaliser car (comme
dirait l’autre) « le forfait, c’est le forfait ».
Le prix ferme
Dans un autre registre, un prix est ferme lorsqu’il ne subit pas
les aléas des variations des conditions économiques entre le
moment où il est proposé dans l’offre (prix de base) et le
moment où il est mis en paiement (prix de règlement).
Toutefois, le prix de règlement peut être différent, voire très
différent du prix de base, parce que les prix peuvent être :
soit fermes actualisables : l’actualisation s’applique par le
jeu d’une formule paramétrique rédigée par l’acheteur.
L’actualisation ne joue qu’une seule fois dans la vie du
contrat et prendra en compte les conditions économiques du
3ème mois qui précède le début d’exécution du contrat.
soit révisables par ajustement à l’aide d’un catalogue ou
d’un barème fournisseur sur lequel le titulaire applique un
pourcentage de rabais (remise commerciale). La difficulté est
de gérer les évolutions de catalogues et d’encadrer
l’évolution des nouveaux prix du nouveau catalogue avec
une clause de butoir et de sauvegarde.
soit révisables avec indices de prix et formule
paramétrique : la formule dont la périodicité d’application
est définie par l’acheteur (date anniversaire par exemple)
peut présenter une partie fixe si bien que les variations des
conditions économiques joueront sur une partie seulement
de la formule.
Donc, lisez bien les CCAP (Cahier des clauses
administratives particulières) et autres documents du
marché, alors vous aurez tout compri(x)s !

Crédits
Éditeur & auteur

France Marchés est une plateforme d'appels d'offres proposée par le GIE PUBLICATION DE MARCHÉS créée par
l’ensemble des éditeurs Français de Presse Quotidienne Régionale.
France Marchés reprend l’intégralité des avis publiés par les sources suivantes :
les 63 journaux de PQR et leurs 25 sites Internet associés
plus de 200 journaux de Presse Hebdomadaire Régionale (PHR)
l’ensemble des appels d'offre du BOAMP (Bulletin officiel des annonces de marché public)
les annonces du JOUE (Journal Officiel de l’Union Européenne), y compris les avis de marchés frontaliers
les sites officiels de plusieurs centaines d’organismes publics et de collectivités territoriales.
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A propos de l’auteur
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Titulaire d’une formation supérieure en droit public, Alexandre DOMANICO intervient depuis
plus de dix ans auprès des pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques dans le
cadre de missions de conseil en droit de la commande publique, d’assistance et de formation.
Alexandre DOMANICO est le directeur du cabinet EXCELLO FORMATION, organisme de
conseil et de formation à destination des entreprises qui souhaitent renforcer leurs compétences
dans le domaine de l’achat public.
www.excello.fr
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