Comprendre les clauses des marchés publics durables

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UCM - 22 novembre 2018
LES MARCHÉS PUBLICS
DURABLES
Kim Eric Möric

I. Introduction
Les marchés publics
Marché public
durable?
14 à 16 % du PIB de
l'Union européenne = 1
800 milliards d'EUR par
an
Marché public qui intègre
le paradigme européen
de développement
durable dans toutes ses
dimensions
Economique
Social
Environnemental

Le développement durable?
"Le développement durable est un mode de développement qui répond aux
besoins des générations présentes sans compromettre la capacité des
générations futures de répondre aux leurs."
Rapport Brundtland, 1987
Accepter la croissance à condition de gérer les ressources pour maintenir une
capacité de production et donc un bien-être au moins équivalent dans le futur.
I. Introduction

 Directive 2014/24/UE sur les marchés publics
Art. 42 § 3 – Spécifications techniques
"Les spécifications techniques sont formulées de l’une des façons suivantes:
en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, y compris de caractéristiques
environnementales, à condition que les paramètres soient suffisamment précis pour
permettre aux soumissionnaires de déterminer l’objet du marché et aux pouvoirs
adjudicateurs d’attribuer le marché"
Art. 67 – Critères d'attribution du marché
"L’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est
déterminée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport
coût/ efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 68, et peut
tenir compte du meilleur rapport qualité/ prix, qui est évalué sur la base de critères
comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du
marché public concerné"
II. Le droit européen des marchés publics

 L'insertion de clauses environnementales et sociales est une simple
faculté dans le chef du pouvoir adjudicateur et non une obligation.
 Marge d'appréciation pour intégrer des préoccupations sociales et
environnementales dans leurs marchés.
 Mais certaines législations sectorielles au niveau européen imposent aux
pouvoirs adjudicateurs d'intégrer des considérations d'ordre environnemental
en cas d'acquisition de produits et de travaux:
– Acquisition de produits informatiques du bureau (Règlement n° 106/2008
concernant un programme communautaire d'étiquetage relatif à l'efficacité
énergétique des équipements de bureau)
– Acquisition de véhicules de transport routier (Directive 2009/33/CE relative
à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en
énergie)

Etudes publiées par la Commission européenne pour
accompagner les pouvoir adjudicateurs qui souhaitent favoriser
une politique environnementale et sociale dans leurs marchés:
– Manuel de la Commission sur les marchés publics écologiques (2016)
– Identification des besoins
– Spécifications techniques claires et précises
– Critères de sélection qualitative
– Critères d'attribution
– Conditions d'exécution du marché
– /! lien avec l'objet du marché tel que défini dans les documents du
marché

 Exposé des motifs de la nouvelle loi du 17 juin 2016
" Un certain nombre des objectifs poursuivis par l’Union européenne à travers les
nouvelles règles, ont également été pointés par les autorités politiques en
Belgique, comme par exemple une participation plus importante des PME, la lutte
contre le dumping social, une attention particulière pour l’efficacité énergétique,
une application plus poussée des clauses sociales et environnementales et une
attention réelle pour l’innovation."
 Commentaire de l'art. 7 de la loi du 17 juin 2016 (Travaux préparatoires)
" Outre les obligations dans les domaines du droit social et du travail, il est
précisé pour la première fois que les opérateurs économiques sont tenus de
respecter les obligations dans le domaine du droit environnemental. (…) le non-
respect du droit environnemental pourra amener l’adjudicateur à appliquer, si
nécessaire, les mesures prévues en cas de manquement aux clauses du
marché".
III. La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés
publics

 Art. 7 – Respect du droit environnemental, social et du travail
" Les opérateurs économiques sont tenus de respecter et de faire respecter par
toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit et
par toute personne mettant du personnel à disposition pour l'exécution du
marché, toutes les obligations applicables dans les domaines du droit
environnemental, social et du travail établies par le droit de l'Union
européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les
dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du
travail énumérées à l'annexe II.
Sans préjudice de l'application des sanctions visées dans d'autres dispositions
légales, réglementaires ou conventionnelles, les manquements aux obligations
visées à l'alinéa 1er sont constatés par l'adjudicateur et donnent lieu, si
nécessaire, à l'application des mesures prévues en cas de manquement aux
clauses du marché."
publics

 Obligation de respect des législations sociales et environnementales vs.
faculté pour les pouvoirs adjudicateurs d'aller plus loin.
 Plusieurs voies d'action pour les pouvoirs adjudicateurs dans la loi du
17 juin 2016 relative aux marchés publics:
 Critères de sélection
 Spécifications techniques
 Critères d'attribution
publics

 Art. 71 de loi du 17 juin 2016 – Critères de sélection
"Le ou les critères de sélection peuvent avoir trait :
1° à l'aptitude à exercer l'activité professionnelle; et/ou
2° à la capacité économique et financière; et/ou
3° aux capacités techniques et professionnelles."
 Art. 68 §1 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés
publics
" En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, le pouvoir adjudicateur
peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent
les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le
marché en assurant un niveau de qualité approprié."
IV. Critères de sélection

 Les objectifs environnementaux pourraient être intégrés dans les critères de
sélection pourtant sur l'expérience exigée de l'opérateur économique.
 Exemple:
"Le consortium regroupant les architectes, les consultants et/ou l'équipe chargée
de la conception devra posséder les qualifications et l'expérience utiles dans
chacun des domaines énoncés ci-après, dont il aurait la responsabilité au titre du
contrat : la gestion de marchés de construction dont les performances
environnementales obtenues dépassent les exigences minimales fixées par le
code du bâtiment (…)" (Document de travail des services de la Commission.
Critères MPE de l'UE pour la conception, la construction et la gestion
d'immeubles de bureaux, Commission européenne, 2016).
IV. Critères de sélection

 Art. 53 de la loi du 17 juin 2016 – Spécifications techniques
" §3. Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, dans la mesure où
elles sont compatibles avec le droit de l'Union européenne, les spécifications
techniques sont formulées de l'une des façons suivantes :
1° soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, en ce
compris des caractéristiques environnementales, à condition qu'elles soient
suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l'objet
du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché "
 Exemples:
- Mode de transport respectueux de l'environnement pour l'acheminement des
marchandises (pour autant qu'il y ait un lien avec l'exécution du marché et que cela
soit non discriminatoire)
- Livraison/emballage des marchandises
- Collecte, recyclage, réutilisation
V. Spécifications techniques

 Art. 81 de la loi du 17 juin 2016 – Critères d'attribution du marché
" §1. Le pouvoir adjudicateur se fonde, pour attribuer les marchés publics, sur l’offre
économiquement la plus avantageuse.
§2. L’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir
adjudicateur est, au choix, déterminée : 1° sur la base du prix; 2° sur la base du
coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du
cycle de vie, conformément à l’article 82; 3° en se fondant sur le meilleur rapport
qualité/prix qui est évalué sur la base du prix ou du coût ainsi que des critères
comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à
l’objet du marché public concerné."
 Exemples:
- Préférence pour des produits à performance environnementale supérieure
- Durée de vie du produit
VI. Critères d'attribution

 Art. 82 de la loi du 17 juin 2016 – Coût du cycle de vie
"§ 1er. Les coûts du cycle de vie couvrent, dans la mesure où ils sont pertinents, tout
ou partie des coûts suivants du cycle de vie d'un produit, d'un service ou d'un
ouvrage :
1° les coûts supportés par le pouvoir adjudicateur ou d'autres utilisateurs, tels que:
a) les coûts liés à l'acquisition;
b) les coûts liés à l'utilisation, tels que la consommation d'énergie et d'autres
ressources;
c) les frais de maintenance;
d) les coûts liés à la fin de vie tels que les coûts de collecte et de recyclage;
2° les coûts imputés aux externalités environnementales liés au produit, au service
ou à l'ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire
puisse être déterminée et vérifiée; ces coûts peuvent inclure le coût des émissions
de gaz à effet de serre et d'autres émissions polluantes ainsi que d'autres coûts
d'atténuation du changement climatique."

 Prise en compte des coûts du cycle de vie - Exposé des motifs
"Le coût du cycle de vie englobe les coûts internes, tels que la recherche à
réaliser, le développement, la production, le transport, l’utilisation, la
maintenance et le traitement en fin de vie, mais peut également comprendre
les coûts imputés aux externalités environnementales, tels que la pollution
causée par l’extraction des matières premières utilisées dans le produit ou par
le produit lui-même ou sa fabrication, à condition qu’ils puissent être
monétisés et faire l’objet d’un suivi.
Les méthodes utilisées par les pouvoirs adjudicateurs pour évaluer les coûts
imputés aux externalités environnementales doivent être établies au préalable
d’une manière objective et non discriminatoire, être accessibles à toutes les
parties intéressées et doivent pouvoir être appliquées moyennant un effort
raisonnable des opérateurs économiques" (Exposé des motifs de l'art. 82 de la
loi du 17 juin 2016)

 Art. 82, dernier alinéa, de la loi du 17 juin 2016 – Coût du
cycle de vie
"Lorsqu'une méthode commune de calcul des coûts du cycle de vie est devenue
obligatoire de par un acte législatif de l'Union européenne, elle est appliquée
pour l'évaluation des coûts du cycle de vie."
Exposé des motifs:
"Il convient de rappeler qu’à l’échelle européenne, seule la directive 2009/33/CE
du 23 avril 2009 relative à la promotion des véhicules de transport routier
propres et économes en énergie contient une méthodologie de calcul des
coûts du cycle de vie."
 Art. 6 de la directive 2009/33/CE - Méthodologie de calcul des coûts liés à
l’utilisation d’un véhicule pour toute sa durée de vie.

 Prise en compte des coûts du cycle de vie
 Les coûts du cycle de vie comprennent les frais d'achat et tous les frais
connexes (livraison, installation), les frais d'exploitation (consommation
d'énergie, de carburant et d'eau), les frais de fin de vie (frais de recyclage ou
élimination).
 Ils permettent de déterminer l'impact environnemental, de manière aussi large
que possible, d'un produit déterminé.
 Exemples:
- Le choix des matériaux pour la surface extérieure d'un bâtiment peut avoir un
effet considérable sur la fréquence des activités d'entretien et de nettoyage.
L'option la plus durable peut être celle qui aide à éviter ces coûts, ce qui peut
être évalué dans le cadre du coût du cycle de vie.
- Prise en compte de la consommation de carburant, de l'entretien et des frais
d'exploitation lors de l'acquisition de bus.

 Kim Eric Möric
 Avocat
 Partner
 T +32 2 500 1526
 M +32 476 74 98 57
 kim.moric@dlapiper.com
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