earlegal #3 - La propriété intellectuelle, un élément clé des marchés publics !

La propriété intellectuelle,
un élément clé des marchés publics !
Elodie LECROART
Stéphanie VAN der MERSCH

www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing
Programme
Dans quelles limites le pouvoir adjudicateur peut-il exploiter
les résultats du marché ?
Quelles responsabilités lorsque les résultats du marché
violent les droits intellectuels d’un tiers ?
Le pouvoir adjudicateur peut-il imposer l’usage d’éléments
protégés par des droits intellectuels ?
Qui détient les droits intellectuels sur les résultats en cas de
résiliation ou de mesures d’office ?
2

Bref rappel
Droits de propriété intellectuelle = protection accordée sur les
« créations de l’esprit »
Confèrent, en principe, un droit exclusif d’exploitation de la
création pendant une durée déterminée
Distinction droits de propriété industrielle / droits de
propriété littéraire et artistique
Peuvent faire l’objet de licences ou de cessions moyennant
contrepartie  valeur économique non négligeable

Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be
Dans quelles limites le pouvoir adjudicateur
peut-il exploiter les résultats du marché ?

Exploitation des résultats du marché
Principes:
 Le pouvoir adjudicateur n’acquiert pas automatiquement la propriété des droits
intellectuels utilisés ou mis au point à l’occasion du marché (art. 19, §1er al. 1er AR
14/01/2013 + Rapport au Roi
 Licence d’utilisation pour les modes d’exploitation mentionnés dans les documents du marché, « quand bien
même cette utilisation ultérieure n’entrerait pas dans la définition de l’objet du marché » (al. 4 et 5)
 Principe inversé pour les dessins, modèles, signes distinctifs et noms de domaine,
créés, fabriqués ou développés à l’occasion du marché: le PA reçoit automatiquement
les droits intellectuels qu’il peut faire enregistrer/protéger
 Situations fréquentes de cumul de protection (ex: logo protégé par droit d’auteur et marque)
 Le pouvoir adjudicateur n’acquiert pas les droits sur les méthodes et savoir-faire nés,
acquis, mis au point ou utilisés à l’occasion de l’exécution du marché (art. 20 AR
14/01/2013)
 L’adjudicataire communique au PA, à sa demande, le savoir-faire nécessaire à l’usage ou à l’utilisation de
l’ouvrage, de la fourniture ou du service, que celles-ci aient donné lieu ou non à dépôt de brevet

Exploitation des résultats du marché
Cessions et sous-licences:
• Si PA souhaite acquérir les droits intellectuels développés à l’occasion du marché,
il doit prévoir une clause de cession de droits
 Utile pour les résultats d’un marché en amont qui sont ensuite repris pour la réalisation d’un marché
en aval
 Implique de définir avec précision les modes d’exploitation visés
 Cession de droits concernant des formes d’exploitation encore inconnues est nulle
 Respect des dispositions impératives de droit commun comme le respect des droits moraux de
l’auteur d’une œuvre
 Cession interprétée de manière restrictive, au désavantage du pouvoir adjudicateur en cas de
difficultés d’interprétation
• Possibilité pour le PA de concéder une sous-licence d’exploitation si prévu dans
les documents du marché (art. 22 AR 2013)
 Ne peut concéder plus de droits qu’il n’en a…

Publication des infos générales sur
l’existence du marché et les résultats obtenus
Le pouvoir adjudicateur peut, après en avoir informé
l’adjudicataire, publier des infos générales sur l’existence du MP
et les résultats obtenus
 Doivent être formulées de manière telles qu’elles ne puissent être utilisées par
un tiers sans autorisation de l’adjudicataire (art 19, §3 AR 2013)
 Pas d’incidence sur les droits de propriété intellectuelle
 // art. 18, §2 AR 14/01/2013 relatif à la confidentialité
 Quid des soumissionnaires évincés ?

Quelles responsabilités lorsque les résultats du
marché violent les droits intellectuels d’un tiers ?

Violation des droits intellectuels
Opposabilité des droits du PA aux tiers
Art. 19, §2 AR 14/01/2013
Principe:
Les droits intellectuels nés, mis au point ou utilisés à l’occasion de l’exécution du
marché ne peuvent être opposés au PA pour l’utilisation des résultats du marché
 Droits de l’adjudicataire
 Droits des 1/3 :
- adjudicataire doit s’assurer d’obtenir les droits d’exploitation et autorisation nécessaire à la licence
d’exploitation ;
- aux frais de l’adjudicataire ;
- responsabilité de l’adjudicataire

Responsabilités Art. 17 AR 15/07/2011
Nuance:
§ 1er : Description complète de l’objet du MP par PA
Prix du marché inclut les prix d’acquisition ou redevances dues pour les licences
d’exploitation des droits intellectuels nécessaires et signalés par PA.
 Si omission du PA
Responsabilité du PA
 Prix
 D&I éventuels
 Autres sanctions? ex : Interruption de l’utilisation des droits de propriété intellectuels : $
++ / exécution impossible
 cfr PRINCIPE ??? : - responsabilité de l’adjudicataire (= spécialiste)
- intervention dans les D&I ?

Responsabilités Art. 17 AR 15/07/2011
Nuance:
§ 2 : Les soumissionnaires doivent faire eux-mêmes la description du tout/ partie
des prestations fournies ( >< description complète par PA)
Prix du marché inclut les redevances dues aux soumissionnaires pour l’usage d’un droit de
propriété intellectuelle dont ils sont titulaires ou qui nécessite une licence d’exploitation d’1/3
 Si omission d’informer PA-> violation
Responsabilité de l’adjudicataire
 D&I éventuels
 Autres sanctions ? ex : Interruption de l’utilisation des droits de propriété intellectuels : $
++ / exécution impossible
 cfr PRINCIPE ??? : - responsabilité de l’adjudicataire (= spécialiste)
- intervention dans les D&I
11

Assistance mutuelle
Art 23, al. 1 et 2 AR 14/01/2013
L'adjudicataire doit prendre toutes les dispositions pour préserver les
droits du pouvoir adjudicateur et, le cas échéant, d'accomplir à ses
frais les formalités nécessaires pour que ces droits soient opposables
aux tiers. (al. 1er)
Il informe le pouvoir adjudicateur des dispositions prises et des
formalités accomplies. (al. 1er)
Si revendication d’1/3 (ou contre 1/3), le PA et l’adjudicataire (al. 2) :
• Doivent s’informer l’un l’autre;
• Prendre les mesures nécessaires pour faire cesser les troubles;
• Se prêter assistance (se communiquer les documents utiles,…)
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Garantie Art 23, al. 3 AR 14/01/2013
L'adjudicataire garantit que l'ensemble des créations ou inventions
qu'il va réaliser, notamment les photographies, illustrations et
graphiques, tels qu'il les proposera au pouvoir adjudicateur, ne
constitueront aucune violation des droits des tiers ou de la législation
et, dans la mesure où des portraits seront concernés, qu'il a obtenu
les consentements nécessaires imposés par la loi pour utiliser ces
portraits dans le cadre du marché.
• L’adjudicataire garantit que son projet est original et qu’il résulte de sa propre réflexion,
sans emprunt à des œuvres antérieures et protégées.
• Par l’effet de son offre, les soumissionnaires garantissent le PA en cas de réclamation des
tiers (l’originalité et/ou la paternité du projet,…)
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Garantie Art 23, al. 4 AR 14/01/2013
Selon le cas, l'adjudicataire ou le pouvoir adjudicateur qui n'a
pas respecté les droits d'un tiers ou ne les a pas signalés à
son cocontractant, est garant vis-à-vis de ce cocontractant
de tout recours exercé contre lui par ce tiers,
Sauf disposition contraire dans les documents du marché, la
garantie est limitée au montant du marché.
14

Garantie
• ! Application art. 17 AR 15/07/2011 !
• Description complète de l’objet du MP
Responsabilité du PA (D&I)
Responsabilité de l’adjudicataire ? (autres sanctions)
PA garantit adjudicataire ( nouveau !)
• Description incomplète de l’objet du MP en partie par l’adj
Responsabilité de l’adjudicataire
Adjudicataire garantit PA
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Le pouvoir adjudicateur peut-il imposer l’usage
d’éléments protégés par des droits intellectuels ?

Éléments protégés dans les MP
Art 8 AR 15/07/2011
Principe :
• Respect de la concurrence
 Interdiction des spécifications discriminatoires par PA
(>< Liberté pour le soumissionnaire de mentionner des marques dans son offre)
MAIS doit répondre aux besoins réels du MP et ne pas refuser prescriptions techniques nouvelles ou
améliorées si besoin

Art 8 AR 15/07/2011
Exception
• Une marque, un brevet ou un type, une origine ou
une production déterminée qui aurait pour effet de
favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou
certains produits n’est autorisée à titre exceptionnel
que dans 2 hypothèses:
description de spécifications suffisamment précises impossible
(préciser la référence ou « équivalent » )
description justifiée par l’objet du MP
ATTENTION : Abus  motivation

Art 8 AR 15/07/2011
Protection de l’adjudicataire
L’adj qui a soumissionné sans former de réserves peut-il être contraint de
fournir les produits, matériels de la marque /origine illégalement imposée ?
NON !
L’adj répond aux exigences du C’ et règles de l’art s’il fournit des produits et
matériels de qualité égale, susceptible de répondre aux performances
légitimement souhaitées par MO.

Qui détient les droits intellectuels sur les résultats
en cas de résiliation ou de mesures d’office ?

Quels risques ?
La disparition du MP est susceptible de modifier voire de remettre en
cause partiellement ou totalement les effets de la licence ou cession de
droits intellectuels sur les résultats
Le législateur n’a rien prévu: incertitude juridique
A défaut de clause spécifique volonté commune des parties avec
interprétation en faveur de l’auteur
 Nécessité de distinguer les hypothèses de terminaison du MP et
d’envisager le cas des réalisations en cours et celles déjà livrées

Résiliation unilatérale du marché
En principe, la résiliation unilatérale n’opère que pour
l’avenir
Résultats déjà livrés, la licence/clause de cession a sorti ses
effets au moment de la délivrance  pas remise en cause
Réalisations « en cours », la licence/clause de cession n’a pas
encore sorti ses effets  incidence du droit moral de
l’adjudicataire
 Intérêt à modaliser les effets de la résiliation dans les
documents de marché

Résolution pour inexécution fautive
La résolution opère, en principe, avec effet rétroactif
Disparition de toutes les clauses du contrat
Mais possibilité pour les parties d’aménager les effets de la
résolution et de prévoir la survie des clauses de
licence/cession de droits intellectuels  Incidence du droit
moral de l’auteur
 Intérêt à modaliser les effets de la résolution dans les
documents de marché

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