Teoria do Direito II
Resumo do Capítulo 5
Do livro “Teoria do Ordenamento Jurídico”
de Norberto Bobbio
Disciplina: Teoria do Direito II
Anapaula Ziglio de Andrade RA:11921564
Jaguariúna
02 de Dezembro de 2019
RESUMO CAPÍTULO 5
As relações entre os ordenamentos jurídicos
1. A pluralidade dos ordenamentos
No capítulo 5, Bobbio trata do problema das relações entre os ordenamentos,
isto é, daqueles que nascem no exterior de um ordenamento. Anteriormente,
haviam sido considerados apenas os problemas que nasciam no interior de um
ordenamento.
De acordo com Bobbio, para que se possa falar de relações entre os
ordenamentos, é preciso que exista mais que um. A ideia do ordenamento
jurídico universal perdurou no ocidente como uma defesa do direito romano, do
direito divino e do direito natural.
Assim, os direitos particulares eram apenas especificações históricas. E não
havia uma preocupação em estabelecer relações entre ordenamentos
diferentes, mas o de colocar em evidência as relações dos vários Direitos
particulares com o único Direito Universal.
A concepção pluralista do direito beneficiou-se do positivismo, que contestou a
existência do direito universal.
Num primeiro momento, o positivismo identificou o direito como resultado da
vontade do Estado (vertente estatalista, segunda a qual existiriam tantos
direitos quantos Estados); num segundo momento, valorizou os vários tipos de
direitos institucionais (institucionalismo, para o qual haveria um direito para
cada instituição, ou seja, um grupo social organizado).
Essa teoria foi uma descoberta da sociedade abaixo do Estado. O que teve
como conseqüência a fragmentação da idéia universalista do Direito.
O institucionalismo alargou o campo das relações entre os ordenamentos, pois
com esse enfoque o problema do relacionamento entre ordenamentos passou
a compreender não somente o problema das relações entre ordenamentos
estatais, mas também o das relações entre ordenamentos estatais e
ordenamentos diferentes dos estatais.
Entre os ordenamentos não-estatais, Bobbio define quatro tipos:
a) Ordenamentos acima do Estado (ordenamento internacional ou da Igreja
Católica- segundo algumas doutrinas);
b) Ordenamento abaixo do Estado (ordenamentos propriamente sócias,
que o Estado reconhece)
c) Ordenamentos ao lado do Estado (Igreja Católica ou internacional – na
concepção dualística)
d) Ordenamentos contra o Estado (associações de malandros, seitas
secretas)
De acordo com Bobbio, depois da Segunda Guerra Mundial e da criação das
Nações Unidas, o universalismo jurídico ressurgiu “não mais como crença num
eterno Direito natural, mas como vontade de constituir um Direito positivo
único, que recolha em unidade todos os Direitos positivos existentes, e que
seja produto não da natureza, mas da história, e esteja não no início do
desenvolvimento social e histórico (como o Direito natural e o estado de
natureza), mas no fim”.
O objetivo seria a constituição de um Direito positivo universal.
2. Vários tipos de relação entre ordenamentos
Bobbio produz uma interessante esquematização do relacionamento entre os
ordenamentos jurídicos:
1) Relações entre ordenamentos: as relações entre os ordenamentos podem
ser distinguidas entre relações de coordenação e relações de subordinação (ou
reciprocamente de supremacia).
Relações de coordenação. São aqueles que tem lugar entre Estados
soberanos e a coexistência dos ordenamentos é produto de limitações
recíprocas.
Relações de subordinação. São aqueles verificados entre o
ordenamento estatal e os ordenamentos sociais (associações,
sindicatos, partidos, igrejas, etc.).É a subordinação de ordenamentos
sociais ao ordenamento estatal.
2) Critérios de exclusão recíproca de âmbitos de validade: outro critério de
classificação do relacionamento entre os ordenamentos é aquele que leva em
conta a diferente extensão recíproca dos respectivos âmbitos de validade. São
três tipos de relação.
Exclusão total. “Os âmbitos de validade de dois ordenamentos são
delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma
das suas partes”. Exemplo: Estado e Igreja.
Inclusão total. “Os âmbitos de validade de um dos dois ordenamentos
tem um âmbito de validade compreendido totalmente no do outro”. Por
exemplo, o ordenamento de um Estado-membro está compreendido
totalmente no ordenamento do Estado federal.
Exclusão e inclusão parciais. “Dois ordenamentos têm uma parte em
comum e uma parte não-comum”. Exemplo: Direito e a Moral.
3) Critérios de atribuição de validade por um ordenamento a um outro
ordenamento: um terceiro ponto de vista, isto é, tomando como base a validade
que um determinado ordenamento atribui às regras de outros ordenamentos
com os quais entra em contato, os relacionamentos entre os ordenamentos
podem ser de:
Indiferença. Aqui pode o que ali não pode. Um oredanamento considera
lícito aquilo que num ordenamento é obrigatório.
Recusa. Aqui não pode o que ali pode. Um ordenamento considera
proibido aquilo que num outro é obrigatório (e vice-versa).Exemplo:
relações entre Estado e associação de malandros.
Absorção. Aqui pode o que ali puder e não pode o que ali não puder.
Um ordenameno considera obrigatório ou proibido aquilo que noutro
ordenamento é também obrigatório ou proibido. A absorção se divide em
reenvio (reenvio formal) e recepção (reenvio material).
O reenvio é o procedimento pelo qual um ordenamento deixa de regular uma
dada matéria e acolhe a regulamentação estabelecida por fontes normativas
pertencentes a outro ordenamento. Recepção é o procedimento pelo qual um
ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada
matéria assim como foi estabelecida num outro ordenamento.
3. Estado e ordenamentos menores
Nesta parte, Bobbio chama a atenção para as relações entre o ordenamento
estatal e certos ordenamentos menores, os quais, segundo ele, são os que
mantém unidos os seus membros para fins parciais e que, portanto, investem
somente uma parte da totalidade dos interesses das pessoas que compõem o
grupo.
Ele explica que os ordenamentos estatais são complexos e compostos, ou,
estratificados. Ou seja, “resultantes de uma estratificação secular de
ordenamentos diversos, a princípio independentes um do outro e depois, pouco
a pouco, absorvidos e amalgamados no ordenamento estatal único ora
vigente”.
Esta estratificação pode ter ocorrido por um procedimento de absorção de um
ordenamento jurídico por parte de um outro, a chamada recepção. Sendo
assim, no relacionamento entre Estado e ordenamentos menores, um exemplo
de recepção são aquelas partes do ordenamento estatal que na origem eram
ordenamentos parciais.
Mas nem sempre ocorre a recepção. Outro processo em que ordenamento
estatal utiliza os ordenamentos menores é o reenvio. Processo pelo qual um
ordenamento não se apropria do conteúdo das normas de outro, como na
recepção, mas limita-se a reconhecer a sua plena validade no próprio âmbito.
O exemplo dado por Bobbio é o da vida da família em colônia que está
regulada por costumes aos quais o ordenamento estatal atribui validade de
normas jurídicas.
Quando um Estado incopora um grupo étnico com costumes, civilização e
história muito diferentes das do grupo étnico predominante, então, pode
acontecer a absorção e a tolerância. No primeiro caso, em relação ao
ordenamento menor ocorre a recusa, isto é, as regras próprias do grupo étnico
são substituídas de forma violenta pelas normas já em vigor do ordenamento
estatal. No segundo caso, a tolerância se dá pelo reenvio, atribuindo-se a um
grupo de normas formadas no ordenamento menor, a mesma validade das
normas próprias do ordenamento estatal, como se fosse idênticas.
De acordo com Bobbio, a atitude mais frequente do Estado em relação às
regras de ordenamentos menores e parciais é a indiferença. Ou seja, tais
ordenamentos tem suas ordens e proibições, mas o Estado não as reconhece.
É o caso dos regulamentos de jogos e dos esportes e às obrigações assumidas
pelos jogadores e esportistas entre si. Na Itália como Brasil, não cabe ação
pelo pagamento de uma dívida de jogo ou de aposta, mesmo se se tratar de
jogo ou de aposta não-proibidos. O vencedor não tem seu direito protegido pelo
Estado. Aquilo que é obrigatório entre os jogadores, pagar uma dpivida de jogo,
não é obrigatório para o ordenamento estatal.
Outra atitude do Estado em relação aos ordenamentos menores é o da recusa.
Bobbio cita no ordenamento italiano o caso do duelo. Um comportamento
obrigatório no ordenamento dos “cavalheiros”, mas proibido no estatal e até
considerado um delito.
4. Relações temporais
Para Norberto Bobbio , as relações mais importantes e mais merecedoras de
atenção, são as que ocorrem entre os ordenamentos estatais e ordenamentos
originários. Os originários são aqueles aos quais se atribui por comum
consentimento caráter de consentimento jurídico, como o ordenamento
internacional e o da Igreja Católica.
Ele distingue três tipos de relacionamento entre ordenamentos, conforme o
âmbito diferente seja temporal, espacial ou material:
1) dois ordenamentos têm em comum o âmbito espacial e material, mas não o
temporal. Trata-se de caso de dois ordenamentos estatais que se sucedem no
tempo no mesmo território;
2) dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e o material, mas não
o espacial. Trata-se do relacionamento entre dois Estados contemporâneos,
que vigem ao mesmo tempo e, grosso modo, regulam as mesmas matérias,
mas em dois territórios diferentes;
3) dois ordenamentos têm em comum o âmbito temporal e espacial, mas não o
material. Trata-se do relacionamento característico entre um ordenamento
estatal e o ordenamento da Igreja (com particular atenção às igrejas cristãs,
sobretudo à Igreja Católica): Estado e Igreja estendem sua jurisdição no
mesmo território e ao mesmo tempo, mas as matérias reguladas por um e por
outro são diferentes.
O primeiro desses três relacionamentos, trata do relacionamento entre
ordenamento velho e novo. Isso normalmente ocorre depois de uma revolução,
que quebra a continuidade de um ordenamento jurídico. Porém essa divisão
não é absoluta, segundo Bobbio. A revolução, para ele, opera uma interrupção,
mas não uma completa solução de continuidade. “No novo ordenamento tem
lugar uma verdadeira e autência recepção de boa parte do velho”.
Ele continua: “O fato de o novo ordenamento ser constituído em parte por
normas do velho não ofende em nada o seu caráter de novidade: as normas
comuns ao velho e ao novo ordenamento pertencem apenas materialmente ao
primeiro; formalmente, são todas normas do novo, no sentido de que elas são
válidas não mais com base na norma fundamental do velho ordenamento, mas
com base na norma fundamental do novo”
É o caso da recepção. “Um ato jurídico com o qual um ordenamento acolhe e
torna suas as normas de outro ordenamento, onde tais normas permanecem
materialmente iguais, mas não são mais as mesmas com respeito à forma.”
5. Relações Espaciais
Nesta parte, Bobbio faz análise da relação entre ordenamentos que tem
validade espacial diferente, como é o caso de dois Estados cujas normas
valem dentro de limites espaciais bem definidos. Esses casos são estudados
por uma disciplina jurídica especializada, chama de Direito Internacional
Privado.
Ele explica que tudo vai bem quando o direito regula as relações de cidadãos
do mesmo Estado e a coisa a que se referem pertence ao território desse
Estado. Mas se um dos sujeitos é estrangeiro ou a coisa a que se referem se
encontra num outro Estado, então é necessário escolher apenas uma norma.E,
em alguns casos, é escolhida a norma estrangeira. Esse é um caso de reenvio
de um ordenamento a outro, ou melhor, do reenvio entre dois ordenamentos
que tem âmbito de validade espacial diferente.
No direito internacional privado, são comuns casos por reenvio. Não há a
intenção de se apropriar do conteúdo de normas de Outros ordenamentos em
determinadas circunstâncias, mas indicam pura e simplesmente a fonte de
onde a norma deverá ser tirada, seja qual for seu conteúdo,
6. Relações materiais
As relações entre o ordenamento do Estado e o da Igreja Católica, considerado
como ordenamento originário, são de diversos gêneros. As normas dos dois
ordenamentos tem além da mesma validade temporal, pois são
contemporâneos, a mesma validade espacial, já que são vigentes no mesmo
território. Mas não se diferenciam um do outros em relação à validade material.
Isto é, tanto um quanto o outro dirigem-se às mesmas pessoas, no mesmo
território, ao mesmo tempo, mas regulam matérias diferentes.
A linha de divisão entre os dois é um limite ideal entre a matéria espiritual e a
temporal. Como esse limite é mais dificilmente determinável, os casos de
conflito são mais freqüentes do que no caso entre dois Estados e, também, de
solução ais difícil. Já que não existe um ordenamento superior , já que se
tratam de ordenamentos heterogêneos.
Bobbio lembra que a história do relacionamento entre Estado e Igreja é repleta
de conflitos e durante séculos foram propostos vários tipos de soluções. Ele
cita a classificação mais sintética dentre elas:
a) reductio ad unum- se trata da redução dão Estado à Igreja
(teocracia) ou da Igreja ao Estado (cristianismo)
b) subordinação- Estado subordinado à Igreja (potestas indirecta ou
da potestas directiva da Igreja sobre o Estado) ou Igreja
subordinada ao Estado (jurisdicionalismo e territorialismo- período
das monarquias absolutas)
c) coordenação- reconhecimento recíproco dos dois poderes
d) separação- sistema do separatismo- EUA, as igrejas são
consideradas como associações privadas, às quais o Estado
reconhece a liberdade de desenvolver a sua missão dentro dos
limites das leis.
Ele comenta a relação entre a Igreja Católica e o estado italiano, regulado pelo
direito positivo. E segundo a doutrina mais comum é de que se trata de
relações suigeneris, nas quais se encontram, ao lado das figuras comuns ao
relacionamento do Estado, figuras característica. Essa mesma doutrina colocou
em relevo duas figuras características desse relacionamento entre
ordenamento estatal e da Igreja:
a) pressuposto-- situação em que o ordenamento externo (canônico ou
de outro Estado) é utilizado para determinar as características de um
certo fato específico, ao qual o ordenamento interno atribui certas
conseqüências que não são necessariamente as mesmas atribuídas
pelo ordenamento externo.
Diferente do reenvio em que a norma externa é solicitada em sua
função própria de regra de um certo comportamento, no pressuposto
é solicitado o comportamento regulado pela norma externa para
atribuir-lhe novas conseqüências jurídicas.
b) reconhecimento dos efeitos civis- é o caso em que o Estado não
assume um comportamento regulado pelo Direito da Igreja como
pressuposto da própria regulamentação, mas renuncia à própria
regulamentação, limitando-se a atribuir à regulamentação dada pelo
ordenamento da Igreja efeitos civis. É o exemplo do matrimônio
canônico, ao qual são atribuídos os mesmos efeitos do matrimônio
civil.
Por meio dessa instituição, um Direito externo é acolhido no Direito
estatal como parte integrante dele, mediante um procedimento
diferente tanto do reenvio quanto da recepção.
